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1 新聞放大鏡 洪仲丘案對於軍事審判系統所引發之效應 編目 : 刑訴 新聞案例 ( 註 1) 陸軍洪仲丘枉死案促使立院在上週二 (6 日 ) 火速修正 軍事審判法, 馬英九總統已在紐約簽署, 總統府今 (13) 日正式公告, 公布後 3 天起正式生效 預計本週四起, 軍人在承平時期犯凌虐部屬等罪, 移交一般法院審理, 洪仲丘案也可望於當天正式移交 軍審法 上週通過修法, 採 一階段到位 兩階段實施, 現役軍人在承平時期犯 陸海空軍刑法 裡的凌虐部屬等罪, 回歸一般司法機關審判 司法院也預定於今 (13 日 ) 下午召集全國一 二審法院的行政庭長, 確認軍審案移交司法後, 各法院成立軍事專業法庭 分案等細節 新法公告實施後, 洪仲丘案可移出軍事法庭, 改由普通法院審理 對此, 洪仲丘姊姊洪慈庸感謝馬總統, 家屬對於洪案移到一般地院, 審理持正面態度, 因為目前案情的偵辦已陷入膠著, 盼移轉到地院後, 能有更多進展 爭點提示 一 普通審判權與軍事審判權是否有區分之正當性與必要性? 二 修法後, 軍事審判法與刑事訴訟法之適用關係為何? 考點剖析 一 普通審判權與軍事審判權區分之正當性與必要性 ( 一 ) 實務見解 - 大法官釋字第 436 號解釋憲法第 8 條第一項規定, 人民身體之自由應予保障, 非由法院依法定程序不得審問處罰 ; 憲法第 16 條並規定人民有訴訟之權 現役軍人亦為人民, 自應同受上開規定之保障 又憲法第 9 條規定 : 人民除現役軍人外, 不受軍 北市開封街一段 2 號 8 樓 ( 代表號 ) 1

2 事審判, 乃因現役軍人負有保衛國家之特別義務, 基於國家安全與軍事需要, 對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序, 非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權 至軍事審判之建制, 憲法未設明文規定, 雖得以法律定之, 惟軍事審判機關所行使者, 亦屬國家刑罰權之一種, 其發動與運作, 必須符合正當法律程序之最低要求, 包括 : 獨立 公正之審判機關與程序, 並不得違背憲法第 77 條 第 80 條等有關司法權建制之憲政原理 ; 規定軍事審判程序之法律涉及軍人權利之限制者, 亦應遵守憲法第 23 條之比例原則 ( 二 ) 不同意見 - 回歸司法權之一元化司法體系 1. 陳新民大法官於釋字第 706 號之不同意見書 ( 註 2) 陳新民大法官於其不同意見書上, 雖贊同釋字第 436 號解釋有其 功成 之處, 然亦認為, 該號解釋卻不能夠再進一步闡釋 : 既然軍事審判權乃行使國家刑罰權, 屬司法權之性質, 而憲法第 77 條又明定司法院為國家最高司法機關, 掌理民事 刑事及行政訴訟審判 又認為當時舊制之國防部為最高軍事審判機關為違憲, 那麼為何不能推論出司法院擁有的刑事訴訟裁判, 應當有 一元化 的體系, 亦即司法院應當掌握軍事審判權, 以便讓國家的刑罰權, 統一在同一機關手中, 造成國家 司法權的統一性? 更何況, 該號解釋只將平時終審權回歸司法院為已足, 似乎認為司法院只要掌握終審權, 即足以實踐憲法第 77 條之意旨, 殊不知本院作成釋字第 86 號解釋前, 高等法院以下各級法院及分院乃隸屬於行政院司法行政部之下, 釋字第 86 號解釋即認此違反憲法第 77 條之規定而違憲 而今軍事法院獨攬事實審, 仍隸屬在行政院國防部, 司法院只擁有終審權, 是否為再版之司法行政部掌控高等法院以下各級法院及分院之舊制, 即與本院釋字第 86 號解釋意旨相牴觸乎? 陳大法官認為, 最終的上策應為明白確定軍法官屬於憲法意義的法官, 不僅其身分保障應完整與周全, 同時, 亦應適用憲法第 80 條 第 81 條規定 目前之軍事法院應當回歸到司法院的體制, 不論是類似行政法院的方式, 成立司法院軍事法院, 或是在最高法院以下設置軍事法庭, 皆可為立法選項 如此一來, 可將所有的軍事審判納入國家司法院及所屬之司法權之下 同時, 也可對於身為軍人之國民訴訟權提供最周詳之保障 2. 修法前學說上之評論 (1) 黃朝義教授 ( 註 3) 黃朝義教授認為, 於三權分立之觀念下, 審判權即為一般之司法權 亦 北市開封街一段 2 號 8 樓 ( 代表號 ) 2

3 即從實際從事審判工作之角度而論, 司法權即為一種審判權 因此, 審判權與司法權兩者僅為名稱之不同, 而具有相同的意義 黃教授進一步強調, 其實在獨立的國家之內, 有關審判權與管轄權之區分毫無意義 蓋獨立國家內之法院間, 只有管轄權有無之分配問題, 並不會發生審判權有無問題, 亦即法院對於任何案件皆有審判權 是以, 我國現行法將軍事審判程序獨立於一般司法審判程序而存在, 而認為普通法院若審理到軍事案件, 應認為屬於欠缺審判權之看法, 實乃不當, 蓋因獨立國家內, 本來就無謂有無審判權之問題 未來之司法審判程序應該將兩者合而為一, 如此一來, 亦可將大部分法院原本認為是無審判權之案件, 轉而認為係屬於欠缺管轄權之情形, 依照刑事訴訟法第 304 條之規定, 移送該案件至有管轄權之法院, 而非依刑事訴訟法第 303 條第 6 款諭知不受理判決 (2) 林鈺雄教授 ( 註 4) 林鈺雄教授於洪仲丘案爆發後, 亦於報紙上發表 告別戒嚴幽靈, 廢除軍事審判 一文, 林教授強調 :1960 年大法官作出釋字第 86 號解釋, 確立審檢分隸的 憲法 要求, 但因戒嚴時代氛圍, 當時檢審合隸的軍事審判制度, 毫髮未動 解嚴後, 由於軍方及其檢審機關在尹案荒腔走板的演出, 民怨沸騰, 本有大好機會直接廢除違憲的軍事審判制度, 然而,1997 年的釋字第 436 號解釋卻為德不卒, 網開一面, 立法者更是樂於順水推舟, 在 1999 年以修正 軍事審判法, 交差了事, 這也就是現制的由來 雖說修修補補, 但現制仍不改其違憲的本質, 亦難符合釋字第 704 號解釋揭示的要求 例如 : 軍事審判的主管機關仍是行政院國防部而非司法院, 軍法官亦是由講究高低軍階與服從上級軍令的職業軍人來擔任, 欠缺 憲法 所明文要求的人身與事務獨立性 此外, 林鈺雄教授進一步評論道, 現行體制下, 國防部還身兼二職, 同時督導軍事檢察署與軍事法院的業務, 連檢審分隸原則都公然罔顧, 根本是比戒嚴時期的法治水平還不如 現行 軍事審判法 屹立十餘年, 竟然 ( 還 ) 未被宣告違憲, 只能說是法治國的奇蹟 ( 三 ) 小結由以上介紹可發現, 大法官釋字, 歷來對於軍事審判權之爭議, 雖強調正當法律程序之保障, 然而對於軍事審判權是否應回歸一般司法權, 一直以來都是採取迴避的態度 直至洪仲丘案爆發, 軍事檢察與審判之專業性與客觀 北市開封街一段 2 號 8 樓 ( 代表號 ) 3

4 性備受質疑,25 萬民眾上街頭要求廢除軍檢, 查明真相, 促使立法院進行修法, 終於使此一爭議學說實務數十年, 僵持不下的軍事審判問題, 就此定調 二 修法後, 軍事審判法與刑事訴訟法之適用關係為何? 修法前現行條文 ( 民國 102 年 08 月 13 日 ) 第 1 條第 1 條現役軍人犯陸海空軍刑法或現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之其特別法之罪, 依本法之規定罪, 依本法追訴 處罰 追訴審判之, 其在戰時犯陸海現役軍人非戰時犯下列之罪者, 依刑事訴訟法空軍刑法或其特別法以外之追訴 處罰 : 罪者, 亦同 一 陸海空軍刑法第四十四條至第四十六條及非現役軍人不受軍事審判 但第七十六條第一項 戒嚴法有特別規定者, 從其規二 前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪 定 ( 本款公布後五個月施行 ) 非現役軍人不受軍事審判 第 34 條犯罪事實之一部應依本法審判時, 全部依本法審判之 第 34 條犯罪事實之一部應依刑事訴訟法追訴 審判時, 全部依刑事訴訟法追訴 審判之 第 237 條本法中華民國一百零二年八月六日修正之條文施行前, 已依本法開始偵查 審判或執行之第一條第二項案件, 依下列規定處理之 : 一 偵查 審判程序尚未終結者, 偵查中案件移送該管檢察官偵查, 審判中案件移送該管法院審判 但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序, 其效力不受影響 二 裁判確定之案件, 不得向該管法院上訴或抗告 但有再審或非常上訴之事由者, 得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴 三 刑事裁判尚未執行或在執行中者, 移送該管檢察官指揮執行 本法中華民國一百零二年八月六日修正之條文, 除第一條第二項第二款自公布後五個月施行外, 自公布日施行 綜觀上述修正條文後可發現, 在新法架構上, 平時無論一般人民或軍人犯罪, 皆回歸普通法院進行追訴審判, 軍事法院於修法後僅適用於現役軍人 戰時 犯軍刑法之罪 原先軍事審判法第 34 條犯罪事實一部擴張, 產生軍事法院就全部犯罪事 北市開封街一段 2 號 8 樓 ( 代表號 ) 4

5 實均可審理之規定, 也於修法後一併修改為依照刑事訴訟法追訴審判, 未來普通法院中也將設立軍事專庭處理有關軍人犯罪之案件 此外, 平時最困擾考生的軍事審判法第 5 條之規定, 也因為本次的修法, 而架空其適用之可能, 若以考試的角度來說 注釋 註 1: 引自, 中時電子報, 林宜靜 / 綜合報導 2013 年 08 月 13 日 軍審法今公告 - 洪案最快週四移交法院 ( 最後瀏覽日 :2013/9/9) 註 2: 針對軍事審判制度, 陳新民大法官於釋字第 704 號解釋不同意見書中, 即援引法國左拉於 我的控訴 一文中所言 : 既 然紀律意味著服從, 那麼身為軍事法庭的法官, 這些軍人的血液內所含有的紀律, 難道不是恰會削弱了他們實踐正義的能力? 同理, 在軍事審判權下, 身著軍服之法官如何使其具備獨立性? 誠有疑義 註 3: 黃朝義, 審判權與管轄權, 月旦法學教室, 第 8 期, 頁 註 4: 林鈺雄, 告別戒嚴幽靈廢除軍事審判,2013 年 07 月 30 日 最後瀏覽日期,2013/9/10) 北市開封街一段 2 號 8 樓 ( 代表號 ) 5

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2 司法院釋字第四五一號解釋 87 3 27 07012 1 2 3 ㈠ 4 5 ㈡ ㈢ ㈣ 0 6 0 7 8 9 0 0 壠 0 0 0 0 10 11 壠 0 0 0 0 0 0 0 0 12 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 13 0 0 0 0 0 0 ㈠ ㈡ 0 ㈢㈣ 0 ㈤ ㈥ ㈦ ㈢㈣ 14 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 15 司法院釋字第四五二號解釋

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