Microsoft Word - 006感言

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业劫赖
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1 * 翁岳生吳庚大法官與我結識於 1966 年 9 月, 我留學返國時, 吳大法官已完成碩士論文行政法院裁判權之比較研究 ( 指導教授 : 林紀東老師 ), 文中探討德國特別權力關係理論與行政訴訟救濟問題緣此, 吳大法官特與我聯繫, 討論德國公法學者 Ule 教授提出的基礎關係與經營關係學說見解, 後來因專研領域類似, 交往頻繁而有私誼吳大法官 10 歲時與其母兩人隨軍隊來臺, 落籍苗栗客家村, 生活刻苦, 自小便積極進取勤奮向上, 富有傳統文化的良好陶冶, 受其母影響並為天主教徒, 自律甚嚴省立新竹中學畢業後, 考取臺灣大學法律學系, 獲得法學士後, 進入臺灣大學政治學研究所就讀, 並通過司法官及經濟部所屬事業機構人員特考, 參加司法官訓練所第八期訓練後, 翌年初任檢察官, 後歷經調任至臺中臺北地方法院檢察處 1972 年, 我獲總統提名遞補司法院第三屆大法官, 吳大法官曾致函透露司法圈內對於我未曾擔任法官即任大法官一職, 頗有微詞 ( 我曾經參加司法官訓練所第四期訓練, 因故退訓 ) 此事雖已去之近半世紀, 對於吳大法官當年的深情至意, 至今仍記憶猶新 1973 年, 吳大法官赴奧地利維也納大學留學, 師從公法學大師 Winkler 教授攻讀博士學位 1978 年我應 Winkler 教授之邀前往維也納訪問, 促成維也納大學與臺灣大學的交流, 適逢吳大法官學成歸 * 前司法院大法官並為院長 ; 中央研究院法律學研究所學術諮詢委員會委員

2 ii 中研院法學期刊第 22 期 (2018 年 3 月 ) 國, 執教於臺灣大學政治系,1981 年起兼任臺灣大學法學院教務主任及政治學系 ( 所 ) 主任 1985 年, 吳大法官獲總統提名出任第五屆司法院大法官, 與我成為同仁 1994 年, 再任第六屆大法官, 迄至 2003 年卸任為止我與吳大法官共事 18 年, 見證了臺灣憲政史上最大的變化從戒嚴時期跨越民主化時期, 大法官透過集體合議, 正式發揮維持憲政秩序保障人權的功能在這過程中, 我也見證了他的淵博學識與理性修養, 茲舉數例第五屆大法官適逢臺灣解嚴, 審理案件及解釋的數量顯著增加, 其中多有政治高度敏感與憲政重大爭議者吳大法官始終冷靜論說, 而且有所堅持釋字第 261 號解釋 (1990 年 6 月 21 日 ) 是大家熟知攸關臺灣民主憲政發展的一號重要解釋, 同仁意見分歧論辯激烈, 不難想像在異中求同的過程中, 吳大法官居中協調, 終而通過解釋, 宣告第一屆中央民意代表應於 1991 年 12 月 31 日以前終止行使職權, 終結萬年國會, 並促成臨時條款的廢除與憲法條文的增修稍早之前的釋字第 260 號解釋 (1990 年 4 月 19 日 ), 同樣在政治上也是高度爭議, 而且具有憲政意義, 值得一提緣於臺灣省議會議員為執政黨擬訂之動員戡亂時期臺灣省政府組織條例及動員戡亂時期臺灣省議會組織條例草案送請立法院審議是否符合憲法規定, 聲請釋憲在本號解釋中, 大法官表達了中央 ( 含立法院 ) 無權制定上述法律的意旨, 並且首次使用法規違憲審查的字句當時, 臺灣省政府與省議會組織的法制化, 實際上是執政黨重要政策之一吳大法官與其他大法官能夠不受執政黨影響, 獨立行使職權, 令人感佩此外, 釋字第 342 號解釋所涉及之國安三法, 在立法院表決時相當混亂, 有效與否發生爭議, 三黨都請求大法官解釋, 而大法官對於該立法程序瑕疵是否重大明顯, 是否應介入國會議事程序在內部也引起諸多討論, 但最終該號解釋也成功地讓立法院遵守大法官解釋吳大法官精通公法, 行政法尤其擅長, 大法官解釋中與行政法基本原則有關者, 例如釋字第 443 號解釋理由書有關法律保留原則

3 iii 的闡釋, 多半出自其手在近 20 年的釋憲生涯中, 吳大法官提出協同或不同意見書的數量相對不多, 但皆深富法理與學術洞見, 猶如法學論文舉其要者, 如釋字第 319 號解釋 (1993 年 6 月 4 日 ) 涉及應考人申請複查考試成績處理辦法有關不得要求重閱提供答案閱覽影印試卷告知閱卷委員姓名規定是否違憲的爭議吳大法官與我楊日然大法官三人共同提出不同意見書, 闡述判斷餘地的法理, 並指出本件解釋該項規定是否違憲之關鍵, 乃在於考試評分有明顯不法情事時, 是否仍得經由一定法定程序給予重新評閱之機會, 以資救濟此外, 我自民國 88 年 1 月 1 日擔任行政職務之後, 雖仍有大法官會議主席身分, 但不再具備大法官身分, 許多公法上解釋, 吳大法官則發揮更大的影響力, 例如釋字第 499 號解釋, 該案涉及 1999 年 9 月 15 日修正公布之憲法增修條文是否違憲, 可謂憲政上最重大的爭議之一, 吳大法官借用德國基本法理念中的修憲界限理論, 在內部發揮相當大的貢獻, 宣告該次修憲違憲而無效, 在當時的政治環境下可謂相當不容易我與中央研究院頗有淵源, 自 1991 年起擔任法律所的前身中央研究院中山人文社會科學研究所學術諮詢委員會委員, 並於 1998 年至 2001 年兼召集人 2004 年 7 月 1 日, 法律所籌備處成立, 同時新聘 7 位委員組成籌備處諮詢委員會, 由王澤鑑大法官擔任召集人, 吳大法官為其中成員, 而我也自 2007 年 10 月自司法院退休後加入 2011 年 7 月 1 日正式成所之後, 繼續擔任迄今在此期間, 吳大法官積極參與法律所的各項活動, 並提供建言對於新血的引進, 關注有加, 提攜後進, 不遺餘力個人有幸參與共事, 為法律所略盡棉薄, 樂見研究人員成長茁壯, 學術成果豐碩欣榮之餘, 益加感懷吳大法官的奉獻精神與無私付出放眼國內法律圈, 像吳大法官集行政官司法官大法官學術主管學者教授於一身兼通法政哲學著作等身者, 可謂絕無僅有我與吳大法官在臺大司法院相知 40 年, 不但曾一起參與行政院組織法修正委員會與其他研究計畫, 更經常一起出遊, 建立

4 iv 中研院法學期刊第 22 期 (2018 年 3 月 ) 很深厚的私交, 我並曾為其二子證婚, 深知其不鋪張與高尚的人格, 他的去世不僅是國家社會的損失, 我個人也痛失良友哲人日已遠, 典型在夙昔, 思念無限, 實非語言文字所能表達於萬一者 * 湯德宗吳大法官庚, 字孟庚, 民國 29 年 1 月 28 日生於廣東省萬寧縣 ( 今海南省萬寧市 ), 民國 106 年 12 月 13 日病逝於臺北, 享壽 77 大師殞落, 日月同悲茲特藉貴所期刊一角, 略述先生擔任司法院大法官 18 年期間對於憲法解釋之貢獻, 及其擔任中央研究院法律學研究所籌備處學術諮詢委員會委員 7 年餘, 協助籌備成立中央研究院法律學研究所之貢獻, 與各界共同緬懷先生崇德景行於萬一一先生於憲法解釋之貢獻先生歷任司法院第五屆 ( 民國 74 年 ~ 民國 83 年 ) 及第六屆 ( 民國 83 年 ~ 民國 92 年 ) 大法官, 計參與作成 368 件解釋 ( 自釋字第 199 號解釋至釋字第 566 號解釋 ) 時值我國由威權轉型為民主, 違憲審查制度開始發揮功能之時期關於先生於憲法解釋個案如何折衝協調異中求同當場鑄成可決之文字, 下筆如有神等, 歷來多所傳聞, 然因大法官為合議制機關, 釋憲審查過程依法並應保密 1, * 司法院大法官 ; 前中央研究院法律學研究所特聘研究員兼所長 1 參見司法院大法官審理案件法施行細則第 30 條第 1 項 ( 大法官審理案件之分配審理討論及其他經過情形, 均應嚴守秘密 )

5 v 故除同時期參與釋憲之大法官及其助理們親歷感受者外, 實難詳細查證雖然如此, 吾人仍可由司法院公布之解釋全文 ( 含一併公布之大法官個別意見書 ), 略窺先生之具體貢獻試舉其犖犖大端 : 1. 先生釋字第 271 號解釋之不同意見書乃開啟釋字第 384 號解釋釋示正當程序之先聲按我國憲法並未 ( 如美國聯邦憲法增修條文第 5 條及第 14 條 ) 明載正當程序保障 (Due Process Guarantee) 司法院大法官釋字第 384 號解釋 ( ) 乃首次以憲法第 8 條第 1 項為基礎, 闡釋我國憲法上的正當程序保障 : 憲法第八條第一項規定 : 人民身體之自由應予保障除現行犯之逮捕由法律另定外, 非經司法或警察機關依法定程序, 不得逮捕拘禁非由法院依法定程序, 不得審問處罰非依法定程序之逮捕, 拘禁, 審問, 處罰, 得拒絕之其所稱依法定程序, 係指凡限制人民身體自由之處置, 不問其是否屬於刑事被告之身分, 國家機關所依據之程序, 須以法律規定, 其內容更須實質正當, 並符合憲法第二十三條所定相關之條件檢肅流氓條例第六條及第七條授權警察機關得逕行強制人民到案, 無須踐行必要之司法程序 ; 第十二條關於秘密證人制度, 剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利, 並妨礙法院發見真實 ; 第二十一條規定使受刑之宣告及執行者, 無論有無特別預防之必要, 有再受感訓處分而喪失身體自由之虞, 均逾越必要程度, 欠缺實質正當, 與首開憲法意旨不符 ( 粗體字為作者所標示 ) 解釋理由書第 2 段並進一步說明 :

6 vi 中研院法學期刊第 22 期 (2018 年 3 月 ) 前述實質正當之法律程序, 兼指實體法及程序法規定之內容, 就實體法而言, 如須遵守罪刑法定主義 ; 就程序法而言, 如犯罪嫌疑人除現行犯外, 其逮捕應踐行必要之司法程序被告自白須出於自由意志犯罪事實應依證據認定同一行為不得重覆處罰當事人有與證人對質或詰問證人之權利審判與檢察之分離審判過程以公開為原則及對裁判不服提供審級救濟等為其要者除依法宣告戒嚴或國家人民處於緊急危難之狀態, 容許其有必要之例外情形外, 各種法律之規定, 倘與上述各項原則悖離, 即應認為有違憲法上實質正當之法律程序 ( 粗體字為作者所標示 ) 綜上, 釋字第 384 號解釋為我國憲法正當程序保障之濫觴, 其意涵兼指實質上正當程序 (substantive due process, 簡稱實質正當 ) 與程序上正當程序 (procedural due process, 簡稱程序正當 ) 2 惟查先生早在釋字第 271 號解釋之不同意見書即已提出如上概念釋字第 271 號解釋 ( ) 涉及刑事訴訟程序中不利於被告之合法上訴, 經上訴法院誤為不合法, 而從程序上為駁回上訴之判決確定者, 應如何處理之疑義最高法院二十五年上字第三二三一號判例認為, 此種駁回上訴之程序上判決, 不發生實質上之確定力, 得變更逕為實體上裁判釋字第 271 號解釋釋示 : 刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴, 上訴法院誤為不合法, 而從程序上為駁回上訴之判決確定者, 其判決固屬重大違背法令, 惟既具有判決之形式, 仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後, 始得回復原訴訟程序, 就合法上訴部分進行審判否則即與憲法第八條第一 2 至於正當法律程序一詞, 則首見於釋字第 392 號解釋 ( ) 理由書第 2 段

7 vii 項規定人民非依法定程序不得審問處罰之意旨不符最高法院二十五年上字第三二三一號判例, 於上開解釋範圍內, 應不再援用 ( 解釋文參照 ) 然, 多數意見並未具體說明前揭最高法院判例究與憲法第 8 條第 1 項規定人民非依法定程序不得審問處罰之意旨如何不符, 先生爰發表不同意見書予以闡釋 : 何謂法定程序, 不僅指憲法施行時已存在之保障刑事被告之各種制度, 尤應體認憲法保障人身自由之精神, 予以詮釋準此以解, 在實體法包括 : 罪刑法定主義對被告不利之刑罰法律不得溯及既往 ; 在程序法上則為 : 審判與檢察分離同一行為不受二次以上之審問處罰審級救濟之結果原則上不得予被告不利益之變更不得強迫被告自認其罪等 ( 粗體字為作者所標示 ) 兩相對照, 可見前揭釋字第 384 號解釋理由書第 2 段實乃脫胎於先生前揭釋字第 271 號解釋之不同意見書闡明概念後, 先生之不同意見書進一步闡述前開最高法院判例何以違反憲法第 8 條第 1 項所含之正當程序, 以及前揭解釋文何以不能贊同的理由 : 本件乃屬是否違反同一行為不受二次以上審問處罰原則, 以及審級救濟之結果可否予被告不利益之變更問題 ( 粗體字為作者所標示 ) 首先, 不受二次以上審問處罰原則, 在刑事訴訟程序通稱為一事不再理 (ne bis in idem) 先生以為, 本案多數意見基於實體判決與程序判決有別之前提, 以最高法院駁回上訴之程序判決, 祗有形式上羈束力, 不具有實質確定力, 與一事不再理原則無關為立論基礎, 固有其訴訟技術上之依據惟是否構成同一行為不受二次以上審問處罰, 應從憲法保障人身自由之根本精神予以解答, 不應限於訴訟技術之層次 ( 粗體字為作者所標示 ) 蓋本件聲請人歷經三審法院判決, 連續二次宣告無罪, 若仍持訴訟技術之

8 viii 中研院法學期刊第 22 期 (2018 年 3 月 ) 理由或程序法上之概念, 致聲請人再度受審並遭處罰, 當非憲法保障被告利益之本旨! 其次, 審級救濟結果不得予被告不利益變更原則乃與信賴保護有關, 而信賴保護為我國法制普遍採納之原則先生以為, 按本件聲請人既經最高法院駁回對造之上訴, 其二次無罪宣告, 在一般觀念中無疑即屬確定, 竟因法院本身之錯誤, 原有利判決遭致撤銷, 並於第三次實體審判中, 被判有罪本件乃司法行為違反信賴保護原則之典型案例, 類似情形, 在行政機關之訴願程序尚不許存在, 況於關係重大之刑事訴訟程序乎! 依前揭解釋文之見解, 自訴人之合法上訴仍在, 勢須再開審判程序, 造成為免除二次審問處罰之聲請人因尋求憲法救濟, 反而更多次暴露於審判危險之中尤有甚者, 審判之結果, 並不排除對聲請人不利益之變更, 豈非違反救濟制度存在之目的乎 ( 粗體字為作者所標示 )! 綜上, 先生前揭不同意見書不僅認為 : 前開最高法院判例違反正當程序 ( 按指程序正當 ), 應不再援用 ; 即釋字第 271 號解釋雖許聲請解釋人 ( 自訴人 ) 聲請檢察總長依非常上訴程序將該確定判決撤銷, 但仍須回復原訴訟程序, 亦違反正當程序 ( 按指程序正當 ), 而難以贊同! 以是先生堪稱我國闡釋憲法第 8 條第 1 項所稱法定程序即為正當程序, 且其意涵兼含實質正當與程序正當之第一人 3 釋字第 384 號解釋以降, 遞經歷屆大法官持續努力, 憲法上的正當程序保障已然成為我國人權保障之重要基本原則不僅在 ( 憲法第八條規定之 ) 人身自由方面, 建構出相當完整之保障體 3 參見湯德宗, 論憲法上的正當程序保障, 憲政時代,25 卷 4 期, 頁 7(2000 年 ); 收於氏著, 行政程序法論論正當行政程序,2 版, 頁 167 以下 (2003 年 )

9 ix 系, 例如 : 釋字第 535 號解釋 ( ) 釋示警察臨檢應循之正當程序釋字第 588 號解釋 ( ) 釋示行政執行管收應循之正當程序釋字第 699 號解釋 ( ) 釋示駕駛酒測應循之正當程序釋字第 523 號解釋 ( ) 釋示檢肅流氓之程序縱屬正當, 仍須符合實質正當之要求釋字第 690 號解釋 ( ) 釋示傳染病患強制隔離應循之正當程序釋字第 708 號解釋 ( ) 釋示外國人出境收容應循之正當程序釋字第 710 號解釋 ( ) 釋示大陸地區人民出境收容應循之正當程序等外 ; 並逐步將正當程序保障擴及於其他自由及權利, 例如 : 釋字第 462 號解釋 ( ) 釋示限制教師升等 ( 工作權 ) 應循之正當程序釋字第 491 號解釋 ( ) 釋示剝奪應考試服公職權 ( 公務員考績免職 ) 應循之正當程序釋字第 409 號解釋 ( ) 釋示土地徵收 ( 財產權保障 ) 應循之正當程序釋字第 488 號解釋 ( ) 釋示命接管金融機構 ( 財產權保障 ) 應循之正當程序釋字第 709 號解釋 ( ) 釋示都市更新 ( 財產權保障 ) 應循之正當程序釋字第 739 號解釋 ( ) 釋示市地重劃 ( 財產權保障 ) 應循之正當程序等釋字第 499 號解釋 ( ) 更以違反修憲應循之正當程序為由, 宣告國民大會 1999 年部分憲法增修條文違憲 2. 注重闡明基本權之保障範圍, 以為日後解釋之基礎先生於釋字第 404 號解釋 ( ) 之不同意見書坦言 : 對於憲法所保障之各種基本權利, 本席一向主張, 釋憲機關在受理聲請案件, 作成解釋時, 應對相關權利之本質及內容給予適當之詮釋, 並建構明確之保障範圍 (Schutzbereich), 俾彌補憲法第二章第九條以次關於人民權利之各條規定, 過分化約之不足 ( 粗體字為作者所標示 ) 相關例證至少有二首先, 先生釋字第 368 號解釋協同意見

10 x 中研院法學期刊第 22 期 (2018 年 3 月 ) 書之第 4 段乃我國大法官首次關於訴訟權保障範圍之闡釋 : 憲法第十六條訴訟權之保障範圍, 實涵蓋下列四項構成事實 :( 一 ) 凡憲法所保障之權利, 遭受公權力或第三人之不法侵害, 國家均應提供訴訟救濟之途徑, 並由司法機關作終局之裁判享有此項權利之主體, 並不限於本國國民, 亦不限於自然人, 並及於外國人及法人, 蓋作為受益性質之訴訟權, 本質上係人類的權利而非僅屬國民的權利, 且亦非專屬於自然人, 乃為兼屬法人 ( 或團體 ) 之權利 ( 二 ) 訴訟救濟途徑係由各級法院構成之審級制度, 雖不排除其他先行程序 ( 訴願程序即行政訴訟之前置程序 ), 但至少其最後之審級應屬法院, 而所謂法院必須由憲法第八十一條之法官所組成, 始足相當此在若干國家之憲法, 稱之為接受法律上之法官審判之權利 ( 三 ) 法院所踐行之程序應符合一般民主法治國家所遵循之原則, 諸如審判獨立公開審理言詞辯論攻擊防禦方法之對等審判與檢察部門之分離不得強迫被告自認其罪, 不得舉行群眾公審等 ; 訴訟程序係法律保留事項, 應以法律作明確之規定, 其完備之程度且不得較憲法制定時已存在之訴訟制度為更低 ( 四 ) 訴訟過程中之實際運作, 固不得違反法定程序, 倘實際運作受法律以外之成文或不成文例規之支配, 致審級制度喪失功能人民無法享有公平審判之權益或訴訟程序全程終了, 仍無從獲得有效救濟, 亦與憲法本條保障訴訟權之意旨有違基本權利之保障範圍既經確立, 釋憲機關即應審查由法令或例規所形成制度保障, 是否與各該權利之保障範圍相吻合, 受保障之事項有無遭受侵害之情事 ( 粗體字為作者所標示 ) 上開保障範圍之界定, 尤其第 ( 三 ) 點 ( 按即訴訟權所保障之正當( 司法 ) 程序 ), 對於後來憲法解釋實務有重大之影響例

11 xi 如釋字第 737 號解釋 ( ) 即以憲法第 8 條要求剝奪或限制人身自由之處置, 除須有法律之依據外, 更須踐行必要之正當法律程序, 以及憲法第 16 條之訴訟權乃指人民於其權利遭受侵害時, 得依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容, 國家應提供有效之制度性保障, 以謀其具體實現等為由, 釋示 : 偵查中之羈押審查程序, 應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由 ; 除有事實足認有湮滅偽造變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命身體之虞, 得予限制或禁止者外, 並使其獲知聲請羈押之有關證據, 俾利其有效行使防禦權, 始符憲法正當法律程序原則之要求其獲知之方式, 不以檢閱卷證並抄錄或攝影為必要刑事訴訟法第三十三條第一項規定 : 辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影同法第一百零一條第三項規定 : 第一項各款所依據之事實, 應告知被告及其辯護人, 並記載於筆錄整體觀察, 偵查中之犯罪嫌疑人及其辯護人僅受告知羈押事由所據之事實, 與上開意旨不符又, 近日釋字第 762 號解釋 ( ) 亦以憲法第 16 條保障被告訴訟權之正當法律程序原則為基礎, 宣告 : 刑事訴訟法第 33 條第 2 項前段規定 : 無辯護人之被告於審判中得預納費用請求付與卷內筆錄之影本, 未賦予有辯護人之被告直接獲知卷證資訊之權利, 且未賦予被告得請求付與卷內筆錄以外之卷宗及證物影本之權利, 妨害被告防禦權之有效行使違憲 ( 解釋文參照 ) 其次, 先生釋字第 404 號解釋之不同意見書亦大法官就憲法第 15 條工作權保障範圍之首次闡釋 : 工作權之保障範圍應為 :( 一 ) 凡人民作為生活職業之正當工作, 均受國家之保障, 且屬工作權之核心部分 ( 二 ) 人民有選擇工作及職業之自由, 國家不得違背個人意願強迫其就業或工作 ( 三 ) 取得各種職業資格者, 其職業活動範

12 xii 中研院法學期刊第 22 期 (2018 年 3 月 ) 圍及工作方法之選擇, 亦受憲法之保障, 法律或各該職業之自治規章雖得加以規範, 但均不應逾越必要程度 ( 粗體字為作者所標示 ) 上開工作權保障範圍之闡釋, 影響後來憲法解釋實務例如 : 釋字第 462 號解釋 ( ) 稱人民之工作權應予保障, 是以凡人民作為謀生職業之正當工作, 均應受國家之保障 ; 釋字第 649 號解釋 ( ) 稱人民之工作權為憲法第十五條規定所保障, 其內涵包括人民選擇職業之自由 ; 釋字第 711 號解釋 ( ) 稱憲法第 15 條規定, 人民之工作權應予保障, 其內涵包括人民之職業自由法律若課予人民一定職業上應遵守之義務, 即屬對該自由之限制 3. 於言論自由之真諦, 多所闡發或因專制傳統, 歷代屢興文字獄, 國人對於言論自由之真諦多不甚明瞭, 先生卻能獨排眾議, 切中肯綮例如, 釋字第 414 號解釋 ( ) 先生與蘇俊雄大法官及城仲模大法官共同發表之部分不同意見書, 首先指出 : 系爭之藥事法第六十六條第一項 ( 藥商刊播藥物廣告時, 應於刊播前將所有文字圖畫或言詞, 申請省 ( 市 ) 衛生主管機關核准, 並向傳播業者送驗核准文件 ) 涉及之憲法問題有二: 一係憲法第十一條所保障之言論自由, 是否包括以銷售物品勞務創意等俾獲取利潤之商業言論 (commercial speech) 在內, 一係刊播前應得主管機關許可之所謂事前審查制 (prior censorship, Voroder Praventivzensur) 是否為憲法之所許其次, 則直陳事前審查制度對於言論自由之侵害嚴重, 應為比例原則所不許 : 憲法第二十三條所揭櫫之比例原則, 素為本院大法官審查法規違憲之基準就本件而言, 所謂比例云者, 維護國民健康與個人表現自由營業利益之均衡, 固屬應予考慮之因

13 xiii 素, 惟若遇有多種限制手段可供制定法律之選擇時, 應採用對憲法原則及個人權利侵害最輕微之手段 ( das gelindeste Mittel), 且性質相同之事件法律所採取之限制手段不應有明顯之差異, 否則均與比例原則有悖抑制誇大不實之廣告, 主要有賴事後之處罰, 而非事先審查, 若無較重之罰則規定, 其不遵守審查結果, 照原意刊播, 主管機關能奈之何? 藥品必須經檢驗合格, 始能上市, 尚且顧慮廣告誤人, 試問各類食品或所謂健康食品多未經查驗, 即可販賣, 對人體健康之影響, 恐不下於藥物, 何以不事先審查食品之廣告, 而僅採用事後追懲之手段 ( 見食品衛生管理法第二十條第三十三條第二款 )? 再者藥品既經事前檢驗合格, 廣告縱有誇大其辭, 購買者除花費金錢之外, 照其仿單使用, 有何明顯而立即之危險可言, 以致於須動用已為先進國家禁絕之事先審查乎? 又廣告之方法原本多端, 若藥物廣告採用街頭散發設置看板按戶郵寄或經由電腦網路等, 則既非藥事法第六十六條所稱之刊載播放, 主管機關如何能遂行刊播前之審查乎? 環顧今日國中, 藥物廣告之泛濫幾曾因主管機關有事先審查權限而稍見收歛乎? 綜上所述, 縱使僅對藥物廣告實施事先審查, 亦難認其於憲法第十一條保障言論出版自由之意旨並無違背, 有關立法及行政機關, 儘可加重處罰 ( 包括提昇至刑罰 ) 鼓勵相關業者之自制( 包括藥商廣告業及媒體 ), 執行有處方始得購買藥品等制度, 以代替效果不彰又惡名在外之事先審查 ( 粗體字為作者所標示 ) 以上意見實主張就商業言論所為之事前審查, 應接受比例原則最嚴格之審查去年司法院作成釋字第 744 號解釋 ( ), 釋示 : 化粧品廣告之事前審查乃對言論自由之重大干預, 原則上應為違憲系爭規定之立法資料須足以支持對化粧品廣告之事

14 xiv 中研院法學期刊第 22 期 (2018 年 3 月 ) 前審查, 係為防免人民生命身體健康遭受直接立即及難以回復危害之特別重要之公共利益目的, 其與目的之達成間具直接及絕對必要關聯, 且賦予人民獲立即司法救濟之機會, 始符合憲法比例原則及保障言論自由之意旨 ( 理由書第 3 段參照 ) 並宣告化粧品衛生管理條例第 24 條第 2 項及同條例第 30 條第 1 項規定違憲如上釋示乃我國釋憲實務上首次採用嚴格審查基準 (strict/heightened scrutiny) 之案例, 實質上殆已變更 ( 修正 ) 前揭釋字第 414 號解釋之見解 4 先生之宿願至此得償另, 先生釋字第 509 號解釋 ( ) 之協同意見書力主陳述事實與發表意見應予區分, 並僅限於前者, 始有釋字第 509 號解釋之適用, 亦深契合美國釋憲實務區分按言論內容而為之管制 (content-based regulations) 與無關言論內容而為之管制 (content-neutral regulations), 並適用不同審查基準之義理先生謂 : 按陳述事實與發表意見不同, 事實有能證明真實與否之問題, 意見則為主觀之價值判斷, 無所謂真實與否, 在民主多元社會各種價值判斷皆應容許, 不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象, 僅能經由言論之自由市場機制, 使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果對於可受公評之事項, 尤其對政府之施政措施, 縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評, 亦應認為仍受憲法之保障蓋維護言論自由即所以促進政治民主及社會之健全發展, 與個人名譽可能遭受之損失兩相衡量, 顯然有較高之價值惟事實陳述與意見發表在概念上本屬流動, 有時難期其涇渭分明, 若意見係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘, 將事實敘述與評論混為一談時, 始應考 4 參見釋字第 744 號解釋湯德宗大法官提出之部分協同意見書

15 xv 慮事實之真偽問題據此, 刑法第三百十一條各款事由, 既以善意發表言論為前提, 乃指行為人言論涉及事實之部分, 有本件解釋上開意旨之適用 ( 粗體字為作者所標示 ) 4. 確立考試評分之判斷餘地, 積極形塑我國五權分治平等相維之憲法結構釋字第 319 號解釋 ( ) 翁岳生大法官楊日然大法官及先生等三人共同發表一部不同意見書, 就多數意見所稱 : 考試機關依法舉行之考試, 其閱卷委員係於試卷彌封時評定成績, 在彌封開拆後, 除依形式觀察, 即可發見該項成績有顯然錯誤者外, 不應循應考人之要求任意再行評閱, 以維持考試之客觀與公平, 提出辨正 : 無論從裁量之理論或不確定法律概念之見解, 典試委員之評分應受尊重, 其他機關甚至法院亦不得以其自己之判斷, 代替典試委員評定之分數法院固不得自行評分以代替典試委員之評分, 惟得審查考試程序是否違背法令, 事實認定有無錯誤, 有無逾越權限或濫用權力等多數通過之解釋文, 似亦不否認此項見解, 故認為試卷彌封開拆後, 不應任意再行評閱惟本件解釋該項規定是否違憲之關鍵, 乃在於考試評分有明顯不法情事時, 是否仍得經由一定法定程序給予重新評閱之機會, 以資救濟多數意見對此未予明確釋示, 反而將試卷彌封是否開拆作為問題之要點, 認為開拆後, 不得要求重新評閱, 否則不足以維持考試之客觀與公平其實, 彌封開拆後再行評閱時, 仍得予以彌封, 有效保持秘密, 並不影響其客觀與公平, 在此情形重新評閱以糾正錯誤或偏失, 反而為追求其評分更客觀公平所必要 ( 粗體字為作者所標示 ) 確立典試委員關於試卷評分應有判斷餘地, 其他機關 ( 包

16 xvi 中研院法學期刊第 22 期 (2018 年 3 月 ) 含法院 ) 均應予尊重, 不得以其自己之判斷, 代替典試委員評定之分數, 除具有行政法上之意義外, 亦再次印證各權力 ( 部門 ) 間既應相互制衡, 亦應相互尊重, 對於確立我國五權分治平等相維之憲法結構, 尤其具有重要意義 5 5. 闡明憲法所定人民之義務及信賴保護原則之性質先生於釋字第 472 號解釋 ( ) 發表協同意見書, 針對聲請人之主張 : 一全民健康保險法強制全民納保之設計乃增加人民於憲法所無之義務 ; 二且對原已參加勞保公保農保等社會保險之人民而言, 實施全民健保後保費負擔加重或給付水準降低, 有違信賴保護原則, 詳予闡釋 : 一按憲法第二十條至第二十一條所規定之三種義務, 在性質上屬於人民之基本義務, 係制憲者參酌各國憲政常軌及制憲當時之社會環境所作之例示性規定, 上述三個條文對人民之義務並無列舉窮盡 (numerus clausus) 之意, 若謂人民之義務僅止於上述三種, 則社會秩序勢必無法維繫, 甚至有面臨解構之危險因為社會成員遵守行為規範乃社會存續之前提, 在國家生活之中, 法律為最重要之行為規範, 人民均有遵守法律之義務, 縱然納稅服兵役及受國民教育三者, 亦應由法律明確訂定, 人民始有義務服從是以遵守法律乃人民之政治義務 (political obligation), 無待憲法之規定, 至於法律不得牴觸憲法, 侵害人民之基本權利, 自不待言故法律對人民所課予之義務, 合憲與否不在於義務本身是否出自憲法規定, 而係該項法律是否依憲法所定之程序產生? 義務內容是否合理? 與憲法之意旨是否相符? 本件聲請意旨對義務之認知, 顯有誤 5 參見湯德宗, 大法官有關權利分立原則解釋案之研析, 收於氏著, 違憲審查與動態平衡權力分立新論 ( 卷二 ),4 版, 頁 297 以下 (2014 年 )

17 xvii 會 ( 粗體字為作者所標示 ) 以上為大法官關於憲法所定人民之義務之性質, 僅見之闡釋其次, 關於實施全民健保是否違反信賴保護原則, 先生之協同意見書並有極精闢之論述 : 按憲法課予國家機關某種事項之作為義務時, 一般稱為憲法委託 (Verfassungsauftrag), 而憲法委託又有明示委託與默示委託之分, 憲法第二十四條第一百四十四條屬於前者, 推行全民健保可謂後者立法者履行憲法委託之義務而制定相關法律, 涉及對個人自由權利之限制, 與立法者單純依據憲法第二十三條基於公共利益等因素考量之比例原則, 具有更高之正當性三憲法推行全民健康保險之本旨, 在使全體國民均納入健保體系, 至於強制納保之方式憲法增修條文本身並未規定, 立法及行政機關自有裁量之空間, 並對其決策成敗負政治責任, 尚非釋憲機關所能置喙第按信賴保護固屬具有憲法位階之公法上基本原則, 國家之立法行政及司法等部門, 均應受其拘束, 但此一原則之適用, 並非毫無條件主張有信賴保護原則之適用者, 除應具有值得保護之信賴利益外, 必須審酌符合信賴保護之利益的性質以及衡量公益與私益之保障何者具有較高價值倘形成信賴利益之事實關係為過去存在之事實, 制定法規溯及既往的使相對人遭受不利之結果, 原則上不得為之 ; 倘制定法規係針對將來發生之事實關係而適用, 且公益因此而獲致益處顯然大於相對人或其他利害關係人之私益者, 即非法所不許 ( 參照德國憲法法院判決 BVerfG 39, 128; 43, 286; 62, 163; auch Mayer/Kopp, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., S.300f.) 實則以制定新的法律, 變更各項保險條件,

18 xviii 中研院法學期刊第 22 期 (2018 年 3 月 ) 被保險人縱受不利影響, 衡諸上開說明與信賴保護原則之適用, 並無違背之處何況吾國過去舉辦之各項社會保險, 並非真正之對價關係, 其中以公保為例, 自民國四十七年開辦以來, 全賴國庫之補貼, 其累積虧損之金額以數十億計, 可謂獨占資源分配之有利地位, 豈是憲法建立社會安全體制有意設計之優先順序? 實施全民健保使數百萬原本不在社會保險體系內之國民同霑利益, 獲得平等的醫療照顧, 本席認為與制憲者在基本國策中所欲實現之分配正義 (Justitia distributiva) 理念正相符合 ( 粗體字為作者所標示 ) 前揭關於信賴保護原則應如何適用之見解, 影響其後大法官有關解釋, 例如釋字第 525 號解釋 ( ) 釋字第 529 號解 ( ) 釋字第 589 號解釋 ( ) 釋字第 605 號解釋 ( ) 及釋字第 717 號解釋 ( ) 等二先生參與籌創中央研究院法律學研究所之貢獻先生對於中央研究院法律學研究所之籌備與創設, 並有重大貢獻個人因受命擔任中央研究院法律學研究所籌備處主任 ( ~ ) 及正式成所後首任所長 ( ~ ), 親歷篳路藍縷難忍能忍難行能行的籌設歷程 6, 對於先生之鼎力支持無私奉獻, 尤感念於心, 不敢或忘先生參與法律所之籌備殆始於民國 92 年 12 月, 由其時李前院長遠哲聘請擔任中央研究院法律學研究所籌設諮詢委員會委員, 參與研擬籌設規劃書, 確立嗣後法律學研究所之六項重點研究領域 ( 一憲政體制與人權保障, 二行政管制與行政爭訟, 6 詳見中央研究院法律學研究所編, 中央研究院法律學研究所設所歷程 (2011 年 )

19 xix 三科技發展與法律規範, 四法律思想與社會變遷, 五大陸港澳法律發展, 六司法制度司法行為與立法學 ), 並擬定短中長程之發展策略籌設規劃書遞經中央研究院評議會中央研究院院務會議審查通過, 並報奉總統核准在案, 堪稱籌設法律所所準據之憲法, 其重要性不言而喻籌備處成立後, 先生受聘為中央研究院法律學研究所籌備處學術諮詢委員會委員 ( ~), 繼續參與法律所之籌設按中央研究院相關規定, 各研究所在籌備處階段係以學術諮詢委員會 ( 下稱學諮會 ) 為最高決策機構舉凡籌備處之人事案 ( 含研究人員之新聘續聘升等案件及學術研究績效獎金複審案件 ) 與法規案 ( 迄至民國 100 年 7 月 1 日正式成所時止, 共計訂定修正單行法規 17 種 ) 重點研究領域研究組群計畫之評選及其他重大政策 ( 如中研院法學期刊之創始發行等, 皆須經過學諮會審議通過七年間共計召開過 23 次學諮會 7, 先生除身體偶有不適 ( 含髖關節手術 ) 外, 無不準時出席籌備期間因時蒙先生親炙教誨耳提面命, 對先生之為人處事, 益加感佩限於篇幅, 僅略數一二分享 1. 愛護後進無微不至有次學諮會面試新聘研究人員, 會後在家裡接到先生來電 : 今天我面談時提問的態度是否太兇了? 他 ( 她 ) 怎麼無法回答? 據你所知, 他 ( 她 ) 是不是太緊張而失常? 談話最末, 先生交代 : 你以後有機會要多多鼓勵他 ( 她 ), 其實他 ( 她 ) 打算研究的問題是不錯的口試表現是一時的, 能否作研究得長遠論斷另一次學諮會審查某位研究同仁的續聘案, 因其外審的審查意見並非全為極力推薦, 先生擔心 7 歷次會議紀錄詳見中央研究院法律學研究所編, 中央研究院法律學研究所學諮會會議紀錄合訂本 (2004/10~2011/06)(2011 年 ) 除列入機關檔案保存移交外, 並分贈全體學諮會委員存憶

20 xx 中研院法學期刊第 22 期 (2018 年 3 月 ) 可能無法順利續聘, 在會上為他 ( 她 ) 說了許多話, 甚至不惜以身譬喻自謙自嘲會後先生告訴我 : 這年頭太功利了, 總是要人在短期達標但作學問要能耐得住性子, 要能可長可久這麼埋頭用功與世無爭的人, 我們要努力留住他 ( 她 )! 2. 直言無懼圓融練達有次學諮會面試某位新聘研究人員, 先生語出驚人地問 : 聽說你( 妳 ) 在學生時期曾是學生運動的領袖, 不少老師都被你 ( 妳 )K 過雞蛋, 你 ( 妳 ) 覺得你 ( 妳 ) 能在這裡安心作學問? 雖如此提問, 先生最後仍投下贊成票事後先生告訴我 : 我故意這麼問, 要看看他 ( 她 ) 怎麼說作學問的人必須與政治保持距離, 研究才能客觀學諮會委員不能作濫好人, 要向歷史負責另有一次學諮會, 有位委員因為對中研院嚴格的學術審查程序不熟悉 ( 甚或不相信審查結果 ), 有些動怒, 場面一時變得很尷尬沈寂中, 先生先是唸了一首唐詩, 然後說起自己當年主持臺大政治系時聘人的一些往事, 歸結道 : 請神容易送神難阿! 氣氛乃變得緩和回想自 1978 年就讀臺大法研所, 因某日在系辦輪值, 偶遇先生 ( 時任政治系主任, 辦公室緊鄰法律系辦 ) 時起, 屢蒙先生循循善誘巧善資助提攜獎掖, 倏乎 40 年多少故事, 多少疑難, 此後當與何人共? 走筆至此, 不覺淚濕此刻, 想必先生正在天上微笑, 一如以往我當效法先生以史為鑑以國為念, 開闊胸襟涵養氣度, 盡忠職守有始有終, 庶幾無愧先生提攜之恩典範長存恩情永憶 ( 本文原稿發表於吳庚教授學術貢獻追思會第二場次憲法學與釋憲 (2018 年 3 月 24 日, 國立臺灣大學社會科學院梁國樹國際會議廳 ))

21 xxi * 顏厥安 1992 年我剛返國時, 沒有帳號, 也不太清楚 www. 是什麼轉眼廿六年過去了, 周遭的電子環境已經不知道更替了幾個世代, 前一陣子聽到我姪女說, 很難想像阿媽 ( 就是我母親 ) 的時代沒有電腦, 突然想到, 如果卅歲前算是一個人成長的關鍵時代, 那我的時代, 大概也可以說是沒有網路吧有人認為, 有了網路, 更容易成為某人的私淑弟子, 因為更不需要親自受教即可受教於某位老師我的看法不太一樣, 我覺得有了網路 ( , 社群媒體, 通訊軟體, 線上課程, 直播等 ) 之後, 私淑這個觀念反而模糊消褪為什麼? 我也不太清楚, 也許因為親自與非親自的界線已經虛擬了吧吳庚老師與我的關係也是模糊的我不是吳老師的指導學生, 也沒修過任何一門吳老師的課, 甚至吳老師也未曾個別的跟我談過知識學問但是我確實曾坐在下面聽過吳老師上課我與老師的聯繫, 似乎純粹是精神性的, 也就是透過老師的著作, 而且, 也僅是有限的著作, 片段的學習當年留學赴德搭機時, 我把政治的新浪漫主義一書放在隨身行李這些年來回憶省思, 發現竟然是兩個在書中並不特別重要的概念常據心頭 : 哲學的人類學, 以及政治的存在主義儘管無能自我心理分析, 仍不禁臆想, 是否這些概念當中蘊含了某些一直纏繞著我的訊息 * 國立臺灣大學法律學院教授兼人權與法理學研究中心主任, 並為中央研究院法律學研究所出版委員會委員

22 xxii 中研院法學期刊第 22 期 (2018 年 3 月 ) 應該是 1988 年夏季學期, 我在杜賓根大學圖書館第一次翻閱 Emilio Betti 的作為精神科學方法論的一般性詮釋學 ( 德譯本 ), 當時即受到相當吸引, 覺得有朝一日要好好研讀此書沒想到多年後, 又是吳老師的憲法的解釋與適用, 以大約三十頁的篇幅詳盡討論了此書司法院釋字 499 號當中對 Betti 的引用, 應該也是出自吳老師之手, 因為與憲法的解釋與適用一樣, 都引用 J.C.B. Mohr (Paul Siebeck)Tübingen 1967 年的版本 8 這應該也是該書唯一的版本我有一本此書, 但是全臺灣的圖書館, 似乎都沒有收藏前幾年我打算好好研讀 Hans Kelsen 對 Dante 法政思想的研究著作 9, 發現也是吳老師在 1977 年就發表了對但丁政治思想的研究, 也引用了 Kelsen 的該著作, 且引用的是 1905 年最早的版本其實吳老師著作當中援引的許多文獻, 都是不太容易蒐集的資料, 尤其在當時的年代也許對我來說, 在請求權基礎積極侵害契約比例原則不純正不作為犯等制式單調的討論之外, 吳老師代表了另外一種文化精神較為豐厚 (geistvoll) 的德語法學學術傳統, 學問內涵也更為有趣深邃我不清楚當前的法學是否已經陷入 Weber 當年對資本主義文化的悲觀分析 : Dann allerdings könnte für die,letzten Menschen dieser Kulturentwicklung das Wort zur Wahrheit werden:,fachmenschen ohne Geist, Genussmenschen ohne Herz: dies Nichts bildet sich ein, eine nie vorher erreichte Stufe des Menschentums erstiegen zu haben 不過司法院網頁上, 一直把 Betti 的名字 Emilio 拼錯成 Emillo 9 一般以為是 Kelsen 的博士論文, 但是 Oliver Lepsius 指出並非如此, 因為當時維也納大學與許多南德的大學一樣, 並不要求博士要撰寫學位論文請參考 Oliver Lepsius, Hans Kelsen on Dante Alighieri s Political Philosophy, 27 EUROPEAN J. INT L L. 1153, English translation by Parsons: For of the last stage of this cultural development, it

23 xxiii 但是也許我們每個人生命旅程方向, 包括我們的學問走向, 借用但丁神曲當中一句話, 終究是俱靠原力推動 11 僅以此文追思吳庚老師 * 陳淳文我終於瞭解, 權力的功能就是能給不可能機會 ( 卡繆 ) Je viens de comprendre enfin l'utilité du pouvoir : il donne ses chances à l'impossible. --Caligula (1944) de Albert Camus 恩師吳庚教授在 1990 年 8 月於法令月刊發表論憲法解釋一文, 是我國大法官於任職期間在期刊上公開表述釋憲方法的第一人三年之後, 他在同一期刊繼續發表法律解釋學初探一文, 這兩篇文章成為老師卸任前於 2003 年 4 月出版之憲法的解釋與適用專書中, 有關憲法解釋章節的部分基礎老師參與釋憲實務長達 18 年, 對於憲法解釋情有獨鍾並不令人意外 ; 比較值得注意的 might well be truly said: Specialists without spirit, sensualists without heart; this nullity imagines that it has attained a level of civilization never before achieved. 11 此句援用吳庚老師文章中對但丁神曲一段詩句的翻譯我一時無法查考這個中譯的來源, 但可能是吳老師自己由神曲德譯本再意譯為中文我參考幾個英文中文與德文的翻譯, 此處原力當然不是星際大戰當中的 the Force, 而比較是 the natural inclination * 國立臺灣大學政治學系暨公共事務研究所教授 ; 中央研究院法律學研究所合聘研究員

24 xxiv 中研院法學期刊第 22 期 (2018 年 3 月 ) 是 : 他為什麼要公開論述釋憲方法? 單純的學術興趣自是理由之一, 但也很有可能是因吳師對於不少大法官解釋之作成, 著力甚深 ; 但其所支持之見解在大法官內部遭遇不少挑戰, 解釋公布之後, 又引發各界批判透過解釋學的研究與闡述, 他試圖以客觀方式回應各種主觀偏好之想像憲法的解釋與適用一書出版之後, 一時之間洛陽紙貴, 短短一年間即修訂三版後因憲法解釋學的內容較為深奧, 不適合放在一般憲法教科書中, 原計畫將其抽離並單獨出版只可惜吳師意外早逝, 此成為其未竟之業就邏輯上而言, 憲法解釋不過是法律解釋中的一種: 法律解釋學是憲法解釋學的上位概念, 前者必然包含後者, 後者僅是前者的一部分然而為何在出版的時序上, 吳氏先發表憲法解釋, 爾後才進一步發表法律解釋學一文呢? 若從論憲法解釋一文的發表時間來看, 它與司法院釋字第 261 號解釋的公布時間相差不過一個月除了司法院釋字第 261 號解釋本身極具特殊性外, 在 1990 年上半年大法官所作之解釋中, 包括司法院釋字第 251 號解釋 ( 違警罰法案 ) 第 254 號解釋 ( 國代拒絕宣誓案 ) 第 259 號解釋 ( 直轄市組織之規範依據案 ) 與第 260 號解釋 ( 省府組織之規範依據案 ) 等, 都是與我國法治及民主轉型相關的重要案件在當時極為動盪的政治社會環境下, 這些解釋之作成, 想必有諸多歧見衝突, 乃至於各種批判吳師於此際提出憲法解釋專文, 似有回應批判消弭衝突化解歧見, 乃至強化解釋之客觀性的企圖從 1990 年迄今已近 30 年, 我國民主法治之建設仍處於有待強化與鞏固之階段其間經歷不少重大爭議事件, 對我國憲政民主體制之衝擊, 與解嚴前後的事件相比, 可謂不相上下不論相關爭議最後是否進入憲法爭訟程序, 一個憲法文本卻各說各話的情形, 總是一再出現憲法解釋學不僅不能成為定分止爭的工具, 甚且成為證立分歧的基礎每當面對重大憲政爭議, 以及爾後大法官作出與我見解相異的解釋時, 我總會找老師談一談, 並悲觀地認定 : 憲法解

25 xxv 釋根本不是一門科學, 憲法本身的規範力遠不如一般法律 ; 憲法只不過是主政者的工具, 憲法解釋只不過就是主流政治勢力或學者們的偏好或說辭罷了回想老師對我質疑的回應, 歸納起來有兩個重點 : 首先, 不論是對人或對事, 想要予以批判之前, 一定要先予以理解 ; 但要能真正理解人或事, 就必須要去除一切先前存在的偏見, 或是先在理解老師在其書中引用歌德在浮士德中的一句話 : 對事物要先有喜好才能認識, 就是此意現今國內各種意識形態或學術見解相互對立, 彼此不能相互理解而只有激烈批判, 是因為以敵對意識作為先在理解老師要我一定要先去除這些先在理解, 才能真正看清問題本質法國人也有類似的想法 : 要批判別人之前, 要先認識他們, 而若真要認識他們, 就必須先喜歡他們 (Pour critiquer les gens il faut les connaître, et pour les connaître, il faut les aimer. Coluche, ) 其次, 不能只有理想或理論, 而不顧現實一定要重視現實, 要能真正解決問題, 理想或理論才有意義老師對於我的諸多見解, 例如我對我國總統憲政角色的詮釋, 不能完全認同, 因為他覺得我陳義太高, 偏離現實太遠同樣的, 對於諸多重大憲政爭議的憲法解釋, 老師亦以能否解決問題作為最重要的關懷法國人也曾這麼說 : 理論指引我們要追求的目標, 但要透過實踐才能到達 (La théorie nous montre le but à atteindre ; la pratique, le terrain à parcourir. Eugène Marbeau, ) 老師出版的書名, 或用適用, 或用實用, 不斷強調用, 就是要重視問題之解決排除偏見, 重視實用, 但也要捍衛亙古不變的基本價值就像愛因斯坦所言 : 我們的確處於一個極為危險的世界, 但並不是因為作惡多端的人太多, 而是因為有太多人看著惡人為惡, 並任其為所欲為作為法律人, 如果沒有公理正義的信仰, 一切所學皆為枉然

26 xxvi 中研院法學期刊第 22 期 (2018 年 3 月 ) 老師已走, 他留下的智慧與知識, 自是強大的力量 ; 而這些力量的功能, 就在於使所有不可能有了改變的機會 * 林子儀吳大法官孟庚先生於民國 92 年 12 月擔任中央研究法律學研究所籌設諮詢委員會委員, 接著在民國 93 年 9 月 1 日擔任中央研究院法律學研究所籌備處學術諮詢委員會委員 ; 民國 100 年 7 月 1 日法律學研究所 ( 本所 ) 正式成立後, 續任本所學術諮詢委員會委員 15 年來, 本所能夠逐步發展茁壯, 研究成績得到各界肯定, 尤要感謝先生在本所籌設與成長過程中的參與及協助先生於去 (106) 年 12 月 13 日過世後, 本所同仁們倍感痛惜, 反覆討論思索如何適當表達我們對吳老師的感恩與懷念最後決定利用本所出版的中研院法學期刊, 表達我們對一代法學宗師的追思與崇敬我們很榮幸邀請到本所學術諮詢委員會委員翁岳生老師曾擔任本所籌備處主任與第一任所長的湯德宗老師本所出版委員會委員顏厥安老師, 以及本所與國立臺灣大學政治學系暨公共事務研究所合聘的陳淳文老師撰寫了四篇緬懷先生的紀念文從文章中, 讓我們看到先生何以是一位受到大家敬仰的法學大師與影響我國憲政民主發展的大法官在陳淳文老師的規劃下, 本所將在今年 12 月, 也就是先生逝世一週年的時候, 舉辦一場學術研討會, 以紀念先生對我國釋憲實務與法學研究的貢獻該場學術研討會將以先生學術研究範疇 * 中央研究院法律學研究所特聘研究員兼所長

27 xxvii 作為主軸, 分成政治思潮與國家學憲法學釋憲實務行政法學四大主題, 邀請國內法政學者專家, 以先生特定的學術著作研究成果或釋憲意見書作為撰寫論文的啟發或起點, 並期待這些會議論文於正式完成後能夠賜稿本刊本所預計於民國 108 年出版紀念先生的特刊, 再將參與該研討會的所有文稿, 集結為紀念先生的學術論文集, 俾使這場紀念先生的學術研討會, 能有一個完整的記錄我們也衷心期盼藉這場學術研討會及後續引起的討論, 能使先生的學術研究與釋憲理念綿延下來, 薪火相傳, 以慰先生在天之靈就我個人而言, 不論以前在臺大專任教學研究, 或在司法院擔任大法官, 參與釋憲實務, 還是目前在本所負責行政工作與從事研究, 都受到先生的照顧指點期許與協助, 點滴在心, 難以回報先生的人格風範為人處事的態度學術的成就, 以及對臺灣民主憲政發展的貢獻, 均是我的楷模高山仰止, 景行行止雖不能至, 然心嚮往之

《小王子》（法）圣埃克苏佩里原著

《小王子》（法）圣埃克苏佩里原著小王子 ( 法 ) 圣埃克苏佩里原著献给莱翁维尔特请孩子们原谅我把这本书献给了一个大人我有一条正当的理由 : 这个大人是我在世界上最好的朋友我另有一条理由 : 这个大人什么都懂 ; 即使儿童读物也懂我还有第三条理由 ; 这个大