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禹箭金
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1 法制与社会发展 ( 双月刊 ) 2015 年第 1 期 ( 总第 121 期 ) 法治中国完善司法判例制度是法治国家建设的需要何家弘 ( 中国人民大学法学院, 北京 ) 摘要 : 法治国家建设包括立法和施法两个环节当下中国法治建设的重心应该从立法转向施法, 因而要提升司法裁判的水平世界各国司法判例制度的起始状况大同小异, 英美法系国家所走的是从判例法到判例法与制定法相结合的道路, 而大陆法系国家所走的是从制定法到制定法与判例相结合的道路二者的路径不同, 但都在一定程度上达致了制定法与判例制度的平衡中国现行的指导性案例制度是具有中国特色的司法判例制度的雏形, 但还存在若干问题, 需要进一步完善司法判例制度的完善程度体现了法治国家建设的发展水平关键词 : 司法判例 ; 指导性案例 ; 法治国家中图分类号 : DF0 文献标识码 : A 文章编号 : (2015) 司法判例是包含着法律适用规则或法律解释理由的法院判决判例与案例是既有关联又有区别的两个概念一方面, 判例的来源都是案例另一方面, 并非所有案例都可以称为判例例如, 警察机关和检察机关可以编发案例汇编, 也可以发布指导性案例, 但是这些案例不可以称为判例从理论上讲, 法院的所有个案判决都具有成为判例的资格, 但现实中只有那些经过一定程序的选编或发布并且能够作为后续裁判之依据的案例才能成为判例我国最高人民法院发布的指导性案例当然属于判例的范畴所谓司法判例制度, 就是一个国家或地区中涉及司法判例的选编发布内容效力引用推翻之规则的总和承认判例法的国家当然有司法判例制度, 譬如英国和美国, 不承认判例法的国家也可以有司法判例制度, 譬如法国和德国从一定意义上讲, 依赖司法判例来弥补立法在实施层面的不足, 是人类社会走向法治的必由之路一法治国家建设 : 立法为主与施法为主法治国家建设有两个基本环节, 其一是立法, 其二是施法立法是法治国家建设的基础没有精心制定的法律, 法治就只能是一句空话正所谓, 无法律当然无法治施法是法律国家建设的关键法律制定得再多再好, 倘若大家都不遵守或者很多人都不遵守, 那法治依然是一句空话即所谓, 有法律而无法治相对而言, 立法是法治国家建设中比较容易的工作特别是当世界上已有一收稿日期 : 作者简介 : 何家弘 (1953- ), 男, 北京市人, 中国人民大学法学院教授博士生导师, 法学博士 20

2 完善司法判例制度是法治国家建设的需要些国家建立了比较完备的法律制度的时候, 其他国家的立法工作就可以借鉴和移植, 甚至可以直接翻译外国的法典然而, 法律的实施是比法律的制定更为困难的事情如果一个国家有着长久而且深厚的人治文化传统, 那么要想把写在纸上的法律转化成社会成员普遍的行为准则, 要想使大多数社会成员养成按规则做事的法治行为习惯, 那绝非一蹴而就之事, 绝非一朝一夕之功因此, 衡量一个国家的法治发展水平, 最重要的标准不是立法, 不是法律在纸上的健全程度, 而是施法, 是法律在现实生活中实施的状况就法律实施而言, 社会成员可以分为三种, 即自觉守法的人, 执意违法的人, 游走在法律界线上的人就不同的法律来说, 这三种人的组合比例可能是大相径庭的例如, 就刑法而言, 第一种人和第二种人的数量要大大高于第三种人 ; 但是就交通法规来说, 第二种人和第三种人的数量就会大大高于第一种人法治国家建设的根本任务就是要努力促使社会成员中的第二种人和第三种人转化为第一种人, 至少要促使第三种人转化为第二种人在一个社会中, 第一种人的数量越多, 法治的发展水平就越高, 国家也就越强大正如古人所言, 奉法者强则国强, 奉法者弱则国弱而要实现奉法者强, 宣传教化和行为示范固然也很重要, 但执法和司法的公正高效才是关键在一个法治国家中, 法律应该具有至上的权威和尊严, 无论是官员还是民众, 都必须遵守法律的规定, 都应该养成依法办事的行为习惯违法行为都是对法律尊严的蔑视, 都是对法律权威的挑战如果国家没有维护法律权威与尊严的有效手段, 没有惩戒违法行为的有效措施, 那么法律在人们心目中的地位就会越来越低, 社会中敢于冒犯法律的人就会越来越多于是, 一些原本自觉守法的人也会淡化法律尊严意识, 自觉或不自觉地加入到违法者的行列之中社会中不尊重法律的人就会越来越多, 不把违法当违法的人就会越来越多当法律尊严扫地之时, 法将不法, 国将不国如果说让法得人心主要是立法者的责任, 那么让法入人心则主要是执法者和司法的责任法得人心是法治国家建设的前提, 法入人心才是法治国家建设的目标纵观古今, 在某些国家的某些时段, 立法是法治建设的中心任务, 而在某些国家的某些时段, 施法则成为法治建设的中心环节中国自 20 世纪 70 年代后期以来, 法治建设的中心一直是立法, 因而在立法方面取得了令人瞩目的成就, 从无法可依进步到有法可依, 而且法律体系在日趋完善 2011 年 3 月 10 日, 全国人大常委会委员长吴邦国向十一届全国人大四次会议作全国人大常委会工作报告时宣布, 一个立足中国国情和实际适应改革开放和社会主义现代化建设需要集中体现党和人民意志的, 以宪法为统帅, 以宪法相关法民法商法等多个法律部门的法律为主干, 由法律行政法规地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成 [1] 然而, 国人在为此而欢呼雀跃之时不可忘记, 这一法律体系的建成还只是主要表现在立法的层面习近平主席指出 : 法律的生命在于实施如果有了法律而不实施, 或者实施不力, 搞得有法不依执法不严违法不究, 那制定再多的法律也无济于事 [2] 毋庸讳言, 大多数中国人现在还没有养成法治的社会行为习惯既包括普通百姓, 也包括领导干部当下中国法治建设所面临的主要问题是有法律而无法治换言之, 社会的现状不是法律不够用, 而是法律不管用因此, 我们的努力目标是从法律走向法治, 从有法可依走向有法必依中国特色的社会主义法律体系要落实在现实生活中, 当下中国法治建设的中心要从法律的制定转向法律的实施中共十八届三中全会的决定特别强调了法律实施的问题, 明确提出了推进行政执法体制改革和司法体制改革的任务这进一步体现了这一届中共中央领导集体对司法工作的重视正如张文显教授所指出的, 党的十八大报告把司法从执法中分离出来, 将公正司法单独作为全面推进依法治国的基本要务, 体现出全党对司法的性质和重要性的认识的深化司法是维护社会公平正义的 21

3 法制与社会发展最后一道防线定分止争的最后一道防线维护法律尊严和权威的最后一道防线, 三道防线都归结于公正司法 [2] 从立法为主到施法或司法为主, 这大概也反映了我国法治建设重心的转移从世界各国法治的发展历程来看, 大陆法系国家具有重视立法的传统, 因此其法治建设是以立法为中心的, 其制定法体系也达至较高的水平英美法系国家具有重视司法的传统, 因此其法治建设是以司法为中心的, 其判例法体系也就达至较高的水平不过, 虽然两大法系国家的法治发展路径有所差异, 但是都逐渐在较高水平上达到了立法与施法的平衡这种法治发展的大趋势在司法判例制度的历史沿革中也有充分的体现二司法判例制度 : 英美模式与欧陆模式在人类社会的早期, 各国的司法判例制度大同小异, 基本上都是通过判例来传承习惯法的规则后来随着国家权力的增长和制定法的发展, 判例的作用开始发生变化, 不同国家的司法判例制度就走上了不同的发展道路在此过程中, 立法与判例是相互影响相辅相成的在立法发展强劲的国度, 判例的作用就比较弱 ; 在立法发展薄弱的地区, 判例的作用就比较强于是, 英美法系国家和大陆法系国家就形成了不同的司法判例制度 ( 一 ) 英美法系国家中司法判例制度的沿革公元 12 世纪, 亨利二世开启了统一英吉利王国各地习惯法的进程由于英国的地方习惯法具有倚重判例的传统, 所以国王没有采用立法的手段实现统一, 而是通过司法的方式推进统一他扩大了王室法院的管辖权, 派遣王室法官到各地巡回审理案件并适用统一的法律规则这些法官的判决自然而然地成为后来法官裁判的范例, 并伴随遵从前例原则的确立而成为正式的法律渊源这就是普通法的起源, 也是英美法系国家中司法判例制度的发端 [3]98-99 社会是不断发展变化的, 普通法也要与时俱进其实, 遵从前例的原则并不等于对单个判例的盲从, 而是要求法官在一系列判例中找出一般性法律规则, 以及理解和适用这些规则的正确或最佳途径这也是司法判例制度自我完善的要求首先, 判例中的法律观点并不总是统一明确的一般来说, 法院判决中既有多数派法官的判决意见, 也有少数派法官的不同意见, 或者附议法官的不同理由其次, 判例中的法律观点总是与法律所要适用的案件事实相联系的, 但案件事实是各不相同的, 而且并不总是一清二白的因此, 单个判例不应被视为绝对不变的法律准则, 而应被视为不断接近法律准则的一个路标正如 18 世纪英国著名法官曼斯菲尔德勋爵 (Lord Mansfield) 所指出的, 普通法通过一个个案件净化自身 1 英国的司法判例制度伴随其殖民统治的扩张而流传到其他国家和地区, 包括后来独立的美国加拿大澳大利亚等国家最开始, 这些殖民地的法院都会直接引用英国法院的判例作为法律渊源后来, 这些殖民地法院也有了自己的判例殖民地独立之后, 这些国家还有了自己的制定法, 其司法判例制度虽统属于普通法系, 但是也有了各自的特点美国的司法判例制度就与英国的制度有所不同首先, 美国是世界上第一个有成文宪法的国家, 而且法院有权通过司法审查宣告某些行政规章乃至国会立法违宪, 从而提升了司法判例的效力其次, 美国存在联邦和州的双轨司法体制, 于是就形成了两套相对独立的司法判例体系, 并且生产出多元的判例汇编再次, 司法判例在美国的拘束力并不像在英国那样稳定, 遵从前例原 1 The common law works itself pure from case to case. see Alan B. Morrison, Fundamentals of American Law, Oxford University Press Inc., p

4 完善司法判例制度是法治国家建设的需要则在美国具有更大的灵活性最后, 追求法律统一的要求导致各部门法领域内法律重述或模范法典的出现, 而这些准制定法也减少了法官对判例的依赖 [3] 美国大概是英美法系国家中制定法最为发达的国家其中最具有代表性的法律文献就是美利坚合众国法典 (United States Code, 简称美国法典 ) 1925 年, 美国参众两院决定颁布一部具有普遍性和永久性的法律, 即于 1925 年 12 月 7 日生效并于 1926 年 6 月 30 日颁布的美国法典, 共有 15 卷随着制定法的不断增加, 该法典的内容也不断补充更新, 基本上保持了每隔六年就重新编纂颁布一次的节奏目前的最新版本是 2012 年 3 月颁布的, 共有 51 卷, 内容包括了所有法律领域 1 即使与大陆法系国家的制定法相比, 美国法典也毫不逊色随着制定法的增加, 判例法在法源体系中的统治地位受到挑战, 但是这并不等于说判例法已经退出了历史舞台当代英美法系国家的法律体系是判例法与制定法的结合, 而且是以判例法为基础的这表现在以下几个方面首先, 在刑法刑诉法合同法侵权法等传统的法律领域内, 制定法多是判例法规则的复制和扩充, 所以法院在解释和适用这些法律规则时还要依赖过去的判例其次, 在行政法人权法竞争法等后起的法律领域内, 判例在适用和解释制定法规则时也发挥着重要的作用, 而且法院对判例的重视甚至会超过对制定法本身再次, 判例法的思维方式和分析方法在很大程度上影响着法学教育和法律人才的培养, 因此也会间接地影响法律的实施总之, 尽管制定法越来越多, 英美法系国家的法律制度仍然在一定程度上保留了判例法的传统地位这是英美法系国家中判例法与制定法相互融合的发展结果, 也是具有英美法系特色的判例法与制定法的平衡 ( 二 ) 大陆法系国家中司法判例制度的沿革在亨利二世统一英国法律的同时, 欧陆国家也在从封建割据走向君主集权, 因而也需要统一法律大概由于欧洲大陆曾有高度发达的罗马法典, 而且具有大行政权的传统, 所以从意大利到法国再到德国, 以王国法令为基本形式的立法就成为主要的法律渊源到了 18 世纪, 法学研究的繁荣又大力提升了立法的水平, 法典化便成为各国立法者追随的潮流从法国到德国, 执政者和法学家都在竭尽全力而且充满信心地编纂完整且至善的法典拿破仑在 1804 年颁布的法国民法典代表了当时人类立法的最高水平, 并影响到其他欧陆国家的法律制度, 成就了不同于英美的大陆法系 [3]72-75 在这些国家, 制定法是法律制度的基础, 判例法的主张被基本否定法官不能享有发现或制造法律的权力, 只能机械地执行立法者确立的法律原则和规则在欧洲大陆的法典化大潮中, 立法者的造法能力被神化了然而, 无论是 1804 年的法国民法典还是 1794 年的普鲁士普通邦法或者 1900 年的德国民法典, 都已经被历史证明是不完整的不至善的, 是需要在司法实践中不断改进和完善的正如日本学者大木雅夫所指出的, 普鲁士普通邦法的立法者把对理性的信仰推向极端, 不仅调整范围过于宽泛, 甚至把未来也置于其调整之下他们过分的自信还导致了对法官和法学家作用的不近情理的轻视然而, 对法官和法学家的这种压制, 导致了日后法官和法学家以轻蔑对这部伟大的法典施加的报复历史法学派无视这部法典的存在, 而法官们则在这部庞大的法典的每一条文下都附加了判例 [4] 在制定完整且至善法典的努力遭遇挫折的同时, 法官的自由裁量权又开始得到学者的认同, 司法判例制度的理论也再次引起专家的关注实际上, 法官们不断地根据社会情况的变化, 通过对立法条文解释的形式来适用法律规则, 从而使判例成为制定法的补充一位德国学者说道 : 1 关于美国法典的内容体系, 根据 1988 年版美国法典翻译, 可以参见吴新平主编 : 美国法典, 中国社会科学出版社 1993 年版 23

5 法制与社会发展毫无疑问, 在法国私法的大部分领域内, 规则是地道的法官创造物, 而这些规则常常与民法典只有微弱的关联, 但是要法国法官承认他在其司法活动中起到了完全创造性的作用, 却是难上加难在法国, 法官不喜欢让人感到自己在创造法律规则当然, 在实践中他们的确是在创造, 法官的职能不是也不可能是机械地适用那些众所周知的和已经确定的规则 1 毫无疑问, 制定法是大陆法系国家的法律渊源, 但是司法判例的作用日益增加法官在审理案件时首先会寻找法典中的规定作为裁判依据, 在法律没有明确规定时才会求助于判例虽然判例不属于法律渊源, 但是下级法院往往会遵从上级法院的判例, 因为法官们不愿意承担被上级法院推翻判决的风险由此可见, 大陆法系的判例具有事实上的拘束力, 虽然不能成为正式的法源, 大概也可以称为准法源在法国, 法官和律师在诉讼过程中都会去寻找相关的判例, 特别是在行政诉讼之中法国的行政诉讼不仅承认判例的拘束力, 而且行政法的许多重要原则或规则也是由判例所释明的法国行政法学家弗德尔曾经说道 : 如果我们设想立法者大笔一挥, 取消全部民法条文, 法国将无民法在 ; 如果他们取消全部刑法条文, 法国将无刑法存在 ; 但是如果他们取消全部行政法条文, 法国的行政法仍然存在, 因为行政法的重要原则不在成文法中, 而存在于判例之中 [5]183 从这个角度讲, 法国的司法判例制度已经是解释法律与创制法律的结合在德国, 判例可以分为两类 : 第一类是具有明确拘束力的判例, 主要指联邦宪法法院的判例联邦宪法法院法第 31 条第 1 款规定, 联邦宪法法院的裁判对于联邦和各州的宪法机关以及所有法院和机关均有拘束力第 2 款规定, 该法院的裁判在许多情况下尤其是当该法院认定某个法律规范合宪违宪或者无效时具有制定法的效力, 而且该裁判结果还将由联邦司法部在联邦法律公报上予以公布由此可见, 联邦宪法法院的判例具有正式的法律拘束力第二类是不具有明确拘束力的判例, 指联邦宪法法院以外的其他法院的判例这些法院的判例不具有法律明确规定的拘束力, 但可能在事实上具有不同程度的拘束力, 包括本法院先前判例对后来裁判的拘束力, 上级法院的判例对下级法院裁判的拘束力这种事实上的拘束力表现在两个方面 : 其一, 下级法院一般都会自动遵循上级法院的判例, 因为如果不这样做, 其裁判就可能被上级法院推翻 ; 其二, 法院在裁判中没有遵从先前的判例可以构成当事人提起上诉的法定理由, 例如, 行政法院组织法第 132 条第 2 款就明确规定, 如果高等行政法院的裁判偏离了联邦行政法院联邦其他最高审级法院以及联邦宪法法院的判例, 当事人就可以向联邦行政法院提起法律审上诉在司法实践中, 上级法院的判例一般都会得到下级法院的尊重, 而且法官在裁判中引用判例的做法绝非罕见 [6] 由此可见, 大陆法系国家的司法判例制度是建立在制定法基础之上的判例依附于制定法, 同时又是对制定法的不可或缺的补充, 这就是具有大陆法系特色的制定法与判例的平衡综上所述, 英美法系和大陆法系的早期区别主要在于前者把判例作为法律渊源, 而后者把制定法作为法律渊源, 但是自近代以来, 二者又呈现出融合的趋势内尔麦克考米克教授在解释性判例 : 比较研究一书中指出 : 两大法系在这方面的差异经常被拿来比较, 而且这差异往往被夸大诚然, 两大法系之间存在着根本的深层差异, 而且某些深层差异与其对判例的态度和适用有关但事实上, 在成文法体系中, 判例也扮演着十分重要的角色, 而且必须强调的是其作用还在不断增强因此, 两大法系当前的发展趋势是在不断融合, 而不是差异越来越大 [7]12 两大法系国家中司法判例制度的融合不仅表现为制定法与判例的结合, 还表现在以下两个方面其一, 法官造法已经不是司法判例制度的主要功能, 对制定法规则进行解释和补充才是司 1 参见陈贵民 : 关于法官造法, 人民法院报 2002 年 10 月 30 日, 第三版 24

6 完善司法判例制度是法治国家建设的需要法判例制度生存发展的空间其二, 对判例效力的规定已经从刚性界定转向弹性界定, 换言之, 司法判例的效力不再简单地划分为或有或无, 而是根据具体情况划分为不同层级的强弱例如, 德国学者对于判例效力的界定就突破了法源意义上的效力范畴, 而是从更为广阔的影响力角度去界定其效力, 不再拘泥于有无拘束力的刚性解读, 而是进入了拘束力大小的弹性解读法律规则既要有稳定性, 又要有灵活性 ; 既要有普遍适用性, 也要有个别适用性立法者关注社会的普遍情况, 因此要强调法律规则的普遍适用性和相对稳定性司法者关注个案的具体情况, 因此更重视法律规则的个案适用性和灵活适用性人们不能奢望立法者制定出包罗万象而且尽善尽美的法律规则, 因此只能由司法者在实践中面对具体案件时进行解释性适用, 而司法判例就是这种适用的最佳方式虽然世界各国司法判例制度的起始状况大同小异, 但是英美法系国家所走的是从判例法到判例法与制定法相结合的道路, 而大陆法系国家所走的是从制定法到制定法与判例相结合的道路二者的路径不同, 偏重不同, 但都在一定程度上达致了制定法与判例制度的平衡这种发展轨迹反映了人类社会发展的一般规律, 因而值得我国在完善司法判例制度时借鉴三中国制度完善 : 案例指导与判例规范在中国, 制定法是基本的法律渊源, 判例的地位和作用一直没有得到法学界和司法界主流观点的认同然而, 立法滞后于社会发展的现象时有所见, 立法中存在漏洞或空白的情况也很难避免于是, 许多司法人员报怨立法太过原则抽象, 不够细致完备, 使他们在面对个案问题时常常感到无所适从, 纵有严格司法之心, 却无严格司法之据而专家学者和诉讼当事人又经常批评司法者手中握有太大的自由裁量权, 法院判决的随意性太大, 致使同案不同判的情况屡见不鲜这实际上从两个侧面反映出制定法系统的缺陷司法判例制度在解决这些问题上具有优势 : 一方面, 判例可以向法官提供更为具体明确的裁判依据 ; 另一方面, 判例可以更加有效地约束法官在具体案件裁判中的自由裁量权因此, 为了更好地实现司法公正, 我们应该承认司法判例的价值功能 ( 一 ) 中国司法判例制度的形成多年来, 中国的司法机关和法律学者也编纂过多种案例汇编例如, 最高人民法院公报自 1985 年创刊开始就筛选公布典型性案例 ; 1992 年, 最高人民法院下属的中国应用法学研究所开始编著人民法院案例选丛书 ; 同年, 中国高级法官培训中心 ( 现为国家法官学院 ) 和中国人民大学法学院开始编著中国审判案例要览 ; 自 2001 年起, 最高人民法院相关庭室开始编著中国审判指导丛书 ; 2003 年, 人民法院出版社出版了中华人民共和国最高人民法院判案大系丛书, 由时任最高人民法院院长的肖扬担任主编 ; 最高人民法院机关刊人民司法自 2007 年 1 月开始, 改为半月刊, 每下半月出版的人民司法案例也公布典型案例然而, 这些选编的案例对法官裁判没有拘束力, 只是学习研究的参考资料而已从这个意义上讲, 法律学人可能比司法人员更加关注这些案例汇编的内容与此同时, 中国的司法机关也开始探索借鉴外国司法判例制度的路径 2002 年, 河南省郑州市中原区人民法院开始试行先例判决制度所谓先例判决制度, 就是指经过某种程序被确认的先例判决对法官日后处理同类案件具有约束力, 其他法官在审理同类案件时应该遵循先例而且, 这些先例判决还将汇编成册, 供诉讼当事人和律师查阅这项制度的主要目的是规范法官的自由裁量权和保证法官正确适用法律, 同时还可以保持同类案件判决的基本一致性, 发挥法律对社会生活的指引作用, 树立司法权威并节约司法资源等 2003 年, 江苏省高级人民法院发布了江苏省高级人民法院关于建立典型案例发布制度加强案例指导工作的意见, 明确 25

7 法制与社会发展提出要建立和实行典型案例指导制度随后, 北京上海湖南等地法院也陆续推出类似的判例制度 [8] 2005 年, 最高人民法院制定的人民法院第二个五年改革纲要第 13 条明确提出 : 建立和完善案例指导制度, 重视指导性案例在统一法律适用标准指导下级法院审判工作丰富和发展法学理论等方面的作用最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件, 规定指导性案例的编选标准编选程序发布方式指导规则等 [9] 2010 年 11 月 26 日, 最高人民法院颁布了最高人民法院关于案例指导工作的规定 ( 以下简称为案例指导规定 ), 声明制定本规定的目的是为总结审判经验, 统一法律适用, 提高审判质量, 维护司法公正 2011 年 12 月 20 日, 最高人民法院发布了第一批 4 个指导性案例然后, 最高人民法院又在 2012 年 4 月 21 日发布了第二批 4 个指导性案例, 在同年 9 月 18 日发布了第三批 4 个指导性案例, 在 2013 年 1 月 31 日发布了第四批 4 个指导性案例, 在同年 11 月 8 日发布了第五批 6 个指导性案例, 在 2014 年 1 月 26 日发布了第六批 4 个指导性案例, 在同年 6 月 26 日发布了第七批 5 个指导性案例至此, 最高人民法院一共发布 31 个指导性案例这些指导性案例主要来源于各高级人民法院的推荐报送, 并经最高人民法院审判委员会讨论通过这些指导性案例的颁布, 标志着具有中国特色的司法判例制度已初步建立, 但是也暴露出一些问题, 还需要进一步完善 ( 二 ) 中国司法判例制度的缺陷首先, 最高人民法院发布的指导性案例的数量太少, 很难满足司法实践中对于判例制度的需求从世界各国推行司法判例制度的经验来看, 判例的优势就在于数量众多和细致入微, 因而比抽象概括的立法更便于司法人员掌握和适用然而, 最高人民法院在案例指导规定颁布之后的三年多的时间内, 仅仅发布了 31 个指导性案例, 这对于每年审理的案件数量已经达到千万级的中国法院来说, 实在是太少了另外, 这些指导性案例涉及的法律问题也不够广泛其中, 涉及民事法律问题的案例 18 个, 涉及刑事法律问题的案例 8 个, 涉及行政法律问题的案例 5 个在 18 个民事指导性案例中, 10 个都涉及合同纠纷问题其实, 司法实践对判例的需求是巨大的, 司法实践产出的可以发挥指导作用的案例数量也是巨大的试举一例, 最高人民法院刑事审判庭从 1999 年至 2011 年在刑事审判参考中发表的案例中选编的中国刑事审判指导案例第 2 卷所收入的仅与破坏社会主义市场经济秩序罪有关的指导案例就有 117 个 [10] 这些案例对于审理相关案件的司法人员具有指导意义, 但是并不属于案例指导规定中所讲的指导性案例其次, 这些指导性案例虽然是最高人民法院精选后发布的, 但并不都是最高人民法院自己审理的案件, 其中有些案件是基层法院审理的在上述 31 个指导性案例中, 由最高人民法院审理的案例只有 2 个, 都是通过审判监督程序再审的案例 ; 由高级人民法院审理的二审案例为 11 个 ; 由中级人民法院审理的二审案例为 9 个 ; 由基层人民法院审理的一审案例为 9 个 ; 还有 1 个由海事法院审理的一审案例基层法院审理的案例经过最高人民法院发布之后便作为比审理该案之法院的级别更高之法院的指导, 这种让上级法院遵从下级法院裁判的案例指导制度有违司法判例制度的一般原理此外, 最高人民法院发布的每个指导性案例的正文都包括关键词裁判要点相关法条基本案情裁判结果裁判理由等部分, 其行文中也可以看到编辑改写的痕迹由此可见, 这些指导性案例是最高人民法院改编的, 并非原汁原味的判决虽然这种做法可以实现指导性案例格式的统一并可能提高指导性案例的水平, 但是不太符合司法判例的生成规律再次, 指导性案例的效力定位不够明确案例指导规定第七条规定 : 最高人民法院发布的指导性案例, 各级人民法院审判类似案例时应当参照这一规定中关键词的语义就相当模 26

8 完善司法判例制度是法治国家建设的需要糊指导一词显然不能体现作为司法判例制度之灵魂的前判对后判的拘束力虽然应当一词带有刚性规则的含义, 但是参照一词又使之柔性化了参照前例不等于遵从前例, 法院在审判类似案件 ( 此处称案例并不合适 ) 时仅参照却不遵从, 恐怕就很难实现统一法律适用标准的制度设计目标另外, 这样的规定语言也很容易成为法官同案不同判的借口例如, 在北京市第一中级法院于 2012 年审理的上海熊猫机械 ( 集团 ) 有限公司与北京熊猫恒盛机械设备有限公司股东知情权纠纷上诉案中, 上海熊猫公司上诉时认为一审法院对其提交的最高人民法院指导案例未予足够重视, 但二审法院认为, 首先两个案件并无关联, 而且最高人民法院发布的指导案例供人民法院在审判类似案件时参照, 但其并非人民法院审理相关案件时应当适用的法律依据 1 如果该中级法院通过梳理和比较两个案件的事实而得出本案与指导案例不属于类似案件, 因此不适用指导案例中确立或阐释的法律规则, 那么该二审裁判就无可厚非但是, 该法院关于参照但不适用的理由则显得强词夺理, 至少是画蛇添足不过, 这都是案例指导规定中的模糊语言惹的祸 2012 年 11 月至 2013 年 1 月, 我们曾经在河南广东广西浙江福建湖北辽宁上海等地向从事审判工作的法官进行了关于案例指导制度的问卷调查, 共收回有效问卷 1542 份在回答我国现行的案例指导制度对审判工作的作用大小这一问题时, 在 1542 位调查对象中, 2 人未作回答, 占 0. 13% ; 选答很大的有 646 人, 占 % ; 选答一般的有 676 人, 占 % ; 选答很小的有 218 人, 占 % 虽然大多数调查对象 (78. 99% ) 都赞成建立具有中国特色的司法判例制度, 而且法官们一般都不愿意直接批评最高法院的改革举措, 但是仍有多数调查对象 (57. 98% ) 认为我国现行的案例指导制度对其审判工作的作用为一般或很小 2 这说明即使在法官群体中, 人们对我国现行的案例指导制度也不太满意 ( 三 ) 中国司法判例制度的完善在当下中国, 司法行为的整体环境不佳, 因此司法人员不宜享有太大的自由裁量权从外部来说, 社会缺失法治传统, 政府缺失公信民心, 司法缺失独立权威, 官员缺失高尚信仰从内部来说, 行政管理色彩浓重, 法官水平参差不齐, 滥用职权时有所闻, 贪赃枉法亦非罕见再加上中国地域广阔和地区差异较大, 所以司法裁判不统一不规范的状况比较严重要改变这种现状, 司法人员在适用法律规则时的自由裁量权就必须受到限制和压缩虽然在法治状况良好的国家中, 司法者也会因主客观条件的差异而在个案裁判中出现歧见, 甚至出现同案不同判的状况, 因而也需要司法判例的引导和规范, 但是当下中国更需要统一而且有效的司法判例制度具体来说, 我国的司法判例制度应该从以下几个方面进行完善 1. 司法判例的挑选标准司法判例制度可以分为自然生成和人工选编两种模式在前一种模式下, 判例就是在法院的审判过程中自然生成的, 无须人工的筛选和编辑例如, 英国的所有法院判决至少在理论上都可以成为判例虽然英国长期存在着多种由民间机构或私人选编的作为判例发布形式的法律报告 (The Law Reporting), 但是未经报告的判决也可以作为判例在后续审判中引用, 因为它们都是判例法的组成部分 1940 年, 英国的法律报告委员会就明确指出, 英格兰法之所以为英格兰法, 不是 1参见北京市第一中级人民法院 (2012) 一中民终字第号民事判决书 2这项问卷调查是由笔者指导的博士研究生张晶作的, 其间得到了河南省高级人民法院研究室山东省高级人民法院研究室等单位合人员的帮助和支持参见张晶何家弘 : 法律适用之难与判例制度之善, 法律适用 2014 年第 6 期 27

9 法制与社会发展因为它被报告了, 而是因为它被法官如此判决过 1 在后一种模式下, 法院的判决必须经由一定的机构按照一定的程序筛选乃至编辑加工之后才能作为判例例如, 在具有大陆法系传统的台湾地区, 虽然以成文法为法律的主要渊源, 但是判例也在司法实践中发挥重要作用, 可以作为法官在具体案件中裁判的依据台湾地区法院组织法第五十七条就对判例的选编主体和程序以及判例的变更作出明确的规定, 只有最高法院和最高行政法院具有判例的制定权和变更权正如台湾学者所指出的, 判例乃最高法院 ( 或行政法院 ) 裁判所持之法律见解, 认有编为判例之必要者, 在经由一定程序后, 选编而成者 [11] 自然生成是司法判例制度的最佳模式, 但是以法院判决的普遍性发布与汇编为条件中国在很长时期内都无法建立司法判例制度, 其原因之一就是法院判决的不公开发布 2013 年 11 月 13 日, 最高人民法院审判委员会通过了最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定, 该规定将于 2014 年 1 月 1 日起施行根据该规定, 除特殊情况外, 各级人民法院的生效裁判文书应当在互联网上公布裁判文书的公开发布为司法判例制度的发展奠定了基础, 但是这需要一段时间才能成为现实, 因此目前还应采用人工选编的模式这也是案例指导规定所确立的模式人工选编的首要问题是要明确挑选判例或曰指导性案例的标准案例指导规定第二条所确立的标准有五条 : 社会广泛关注的 ; 法律规定比较原则的 ; 具有典型性的 ; 疑难复杂或者新类型的 ; 其他具有指导作用的案例笔者以为, 这五条标准的内涵是正确的, 但是太过原则, 太过抽象, 不便于实践中把握在法国, 法院的判决可以成为判例的标准也有五条 : 第一是裁判的表述要符合法律表达的标准 ; 第二是作出裁判的法院应该是较高审级的法院 ; 第三是相同法律问题的判决数量较多 ; 第四是判决中确立的规则比较稳定 ; 第五是判决必须向全社会公开 [6]145 借鉴法国的做法, 笔者建议在案例指导规定第二条所确立的原则基础上, 再明确选择判例的具体标准 : 第一, 判例应该是二审法院和再审法院的判决一方面, 一审判决后诉讼双方都没有上诉或抗诉的案件一般是没有争议的案件, 没有选为判例的必要另一方面, 案件经过至少两级法院的审理, 法官对案件中争议问题的把握比较准确, 裁判理由也比较充分第二, 案件中的争点应该是法律适用问题, 而不是事实认定问题不过, 在认定案件事实中对有关证据规则的适用也属于法律适用问题, 例如在适用非法证据排除规则时认定刑讯逼供或欺骗取证的标准等 [12] 第三, 法院已经就相同的法律争议问题作出两次以上的裁判, 或者说, 同案在两个以上这可以是二审或再审法院自己审理的同案在两个以上, 也可以是高级法院管辖区内不同中级法院审理的同案在两个以上这说明该法律问题在现实中容易引发争议, 需要判例来规范法官的裁判 2. 司法判例的发布程序案例指导规定的第一条规定 : 对全国法院审判执行工作具有指导作用的指导性案例, 由最高人民法院确定并统一发布虽然各地方法院自行发布指导性案例可以提高判例发布的效率, 但是就我国司法系统的现状而言, 由最高人民法院统一发布指导性案例是更好的选择按照案例指导规定第三条至第六条的规定, 最高人民法院的案例指导工作办公室负责指导性案例的遴选审查和报审工作最高人民法院各审判业务单位各高级人民法院以及解放军军事法院各中级人民法院各基层人民法院以及社会各界人士都可以推荐案例指导工作办公室对于被推荐的案例应当及时提出审查意见符合规定的, 应当报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委 1 参见英格兰威尔士法律报告委员会 1940 年的报告, 转引自 Michale Zander, The Law-Making Process, 6 th edition, Cambridge University Press, 2004, p

10 完善司法判例制度是法治国家建设的需要员会讨论决定笔者认为, 这样的审查程序过于复杂, 仅以第 1 号指导性案例的发布过程为例 2010 年 12 月 31 日, 最高人民法院案例指导工作办公室向高级法院发出报送备选指导性案例的通知随后, 各高级人民法院又分别向下属的中级人民法院发出报送的通知 2011 年 5 月 20 日, 上海市高级人民法院审判委员会经讨论决定, 把上海市第二中级人民法院报送的上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案推荐给最高人民法院作为备选指导性案例最高人民法院案例指导工作办公室经研究讨论后将该案例送交最高人民法院民一庭审查和征求意见民一庭审查后认为, 该案例对于处理类似案件具有一定指导意义, 同意将该案例作为指导性案例然后, 案例指导工作办公室将该案例报请主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论 6 月 13 日, 最高人民法院审委会经讨论研究认为, 该案例符合最高人民法院关于案例指导工作的规定第 2 条的有关规定, 具有指导意义, 同意将该案例确定为指导性案例 12 月 20 日, 最高人民法院以法 [2011] 354 号文件将该案例作为第一批指导性案例予以发布 [13] 一个指导性案例的发布, 经过了多层的审查, 而且至少有两级法院的审判委员会专门讨论, 这样的审查程序太过繁琐诚然, 作为首批指导性案例的出台, 这种谨慎的态度尚可理解, 但是作为常规性指导性案例的发布程序, 这样复杂的做法就大可不必了笔者认为, 指导性案例不宜少而精, 而应多而全, 因此, 指导性案例的发布程序应该简化指导性案例或司法判例的形成在于具体案件的审判过程, 判例中关于法律规则适用的意见是审理该案的法官的意见, 不是最高法院的意见, 因此最高法院不必按照制定诉讼规则或司法解释的思路去审查指导性案例司法判例并不是一成不变的作为法官裁判行为的指引或规范, 判例的优点之一就在于灵活可变正如美国学者所指出的, 判例制度的一个长处即在于法官在适当的情况下能够利用法律规则做小小的试验, 他们总是能够修正试验, 考虑新的意料之外的实情, 直至得出一条适当的法律规则 ( 甚至是一种法律制度 ) 当众多的法官可以各自独立地对同样棘手的案情做实验时, 就会有更多的改进, 因为试验刺激法律创新 [14] 作为判例, 指导性案例的核心内容是裁判理由, 而这些理由是审判法官带有实验性的意见, 其正确与否需要时间或后案的检验因此, 最高人民法院的案例指导办公室对于推荐来的备选案例, 可以主要依据笔者前文建议的具体标准进行形式上的审查, 不必对裁判理由进行实质内容的审查按照这样的思路, 指导性案例也就没有必要提交最高人民法院审判委员会讨论决定了顺便说, 案例指导工作办公室也无须对判例内容进行改编, 应该保持判决意见的原汁原味简化发布程序可以破除指导性案例发布的瓶颈, 提高指导性案例的数量案例指导规定的第六条规定 : 最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例, 统一在最高人民法院公报最高人民法院网站人民法院报上以公告的形式发布目前, 指导性案例的序号是按照发布时间统一排列的, 从第 1 号到第 31 号判例的序号应该便于人们的检索和引用在目前这种判例数量很少的情况下, 这种统一排序的做法还可以接受, 但是当判例数量大大增加之后, 这种做法的弊端就会显露出来因此, 笔者建议最高人民法院的案例指导办公室在现有的发布序号之外, 对指导性案例进行分类编号, 并且将序号与判例的标题关键词裁判要点等基本信息结合录入计算机系统, 以便法官检察官律师诉讼当事人及感兴趣的民众检索和引用 3. 司法判例的效力界定如前所述, 案例指导规定第七条使用的各级人民法院审理类似案件时应当参照的表述不够明确, 影响我国司法判例制度的实用效力如何解决这个问题? 首先, 我们可以借鉴欧陆模式, 通过审判管辖权和审级制度来维护指导性案例的拘束力例如, 本法院的指导性案例对后案裁判具有拘束力, 上级法院的指导性案例对下级法院的后案裁判具有拘束力, 最高法院的指导性案例 29

11 法制与社会发展对全国法院的后案裁判具有拘束力, 而这些拘束力的维系主要依靠上诉审和再审的制度这就是说, 某个法院的裁判违反了具有拘束力的指导性案例, 当事人就可以提出上诉或提请再审, 而上诉审法院或再审法院就可以依据指导性案例推翻原判, 除非上诉审法院或再审法院认为原来的指导性案例应该被修正或推翻其次, 为了强化指导性案例的判例规范功能, 我们也可以对案例指导规定的上述规定进行补充说明张志铭教授建议把案例指导规定第七条修改为 : 最高人民法院发布的指导性案例, 各级人民法院审理类似案件时应当参照如果审理后认定案件事实相同, 应该作出与指导性案例相同的判决张教授还解释道 : 相同判决意指相同的法律处置, 包括相同的法律认定以及相应的肯定或否定的法律后果 ; 至于法律后果在数量上是否一般无二, 则不可强求 [15] 笔者基本上赞同张教授的这一观点由于指导性案例不是法律渊源, 对于法官的裁判不具有法定的拘束力, 只能具有事实上的拘束力或说服性的参照力, 因此要支撑这种拘束力, 就必须加强法院裁判中的说理毋庸讳言, 当下中国法院裁判文书中的说理是有欠缺的有的裁判文书中只有判决意见, 没有说明理由 ; 有的裁判文书中虽有说理, 但是不够充分或者没有针对性 ; 还有的裁判文书中的说理缺乏逻辑性或说服力, 甚至出现说理用语不准确不规范的情况于是, 法院这个本应最讲理的地方却给民众留下了不讲理的印象, 严重影响了司法机关的公信力 2013 年 11 月 12 日, 中共中央十一届三中全会通过的关于全面深化改革若干重大问题的决定第 (33) 条强调要健全司法权力运行机制, 要增强法律文书说理性, 推动公开法院生效裁判文书 [16] 加强法院裁判文书中的说理, 已经成为当下司法改革的工作任务之一这项工作不仅有助于提升司法裁判的水平, 改变庭审虚化的现状, 而且有助于提升司法判例的水平, 为完善我国的案例指导制度奠定扎实的基础 1 综上所述, 完善司法判例制度是建设法治国家的需要现代司法判例制度的主要职能是统一法律的司法解释和限制法官的自由裁量权从表面上看, 司法判例制度似乎是扩大了法官的自由裁量权, 但这是对法官群体而言的对审理具体案件的法官来说, 司法判例制度反而限缩了其自由裁量权从实践来看, 司法判例可以向法官提供更为具体更为明确的裁判规则, 可以更为有效地防止司法者把个人的成见情感等因素作为判决依据由此可见, 司法判例制度具有双重性 : 一方面, 它是司法者群体自由裁量权的张扬 ; 另一方面, 它又是司法者个体自由裁量权的约束二者在具体国家中的平衡, 体现了司法判例制度的完善程度, 也体现了法治国家建设的发展水平参考文献 : [1] 中国特色社会主义法律体系. [ EB / OL]. ( ) [ ]. http: / / baike. baidu. com / view / htm? fr = aladdin. [2] 张文显. 法治中国建设的重大任务 [N]. 法制日报, (012). [3] 陈盛清, 主编. 外国法制史 [M]. 北京 : 北京大学出版社, [4] [ 日 ] 大木雅夫. 比较法 [M]. 范愉, 译. 北京 : 法律出版社, [5] 曾繁正等, 编译. 西方主要国家行政法行政诉讼法 [M]. 北京 : 红旗出版社, 年 8 月 16 日, 青海省高级人民法院和中国行为法学会法律语言研究会在西宁市联合召开了裁判文书语言与说理研讨会与会的法官和学者一致认为加强裁判文书的说理是非常重要的, 而且应该与当下中国的司法改革结合起来笔者是法律语言研究会的会长, 在开幕式致辞中提出了说理和语言是法院裁判文书的灵与肉的观点, 在总结发言中又从为什么说说什么怎么说三个方面就裁判文书说理发表了个人见解, 并阐述了裁判文书说理与案例指导制度的互动关系 30

12 完善司法判例制度是法治国家建设的需要 [6] 何家弘, 主编. 外国司法判例制度 [M]. 北京 : 中国法制出版社, [7] Neil MacCormick. Interpreting Precedents a Comparative Study [ M]. Hanover: Dartmouth Publishing Company Limited, [8] 肖源. 案例指导制度 : 法律的另一种存在 [N]. 人民法院报, (007). [9] 孙丽娟, 胡爱菊. 浅析案例指导制度从人民法院第二个五年改革纲要谈起 [ J]. 法制与社会, 2006, (21). [10] 中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一二三四五庭, 主办. 中国刑事审判指导案例 : 第 2 卷 [M]. 北京 : 法律出版社, [11] 吴信华. 法院裁判作为大法官会议违宪审查的客体 [J]. 政大法学评论, 1999, (61). [12] 何家弘. 适用非法证据排除规则需要司法判例 [J]. 法学家, 2013, (2). [13] 最高人民法院案例指导工作办公室. 案例指导 1 号上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案的理解与参照 [J]. 人民司法, 2012, (7). [14] [ 美 ] 卡尔 N 卢埃林. 美国判例法制度 [J]. 黄列, 译. 法学译丛, 1989, (5). [15] 张志铭. 中国法院案例指导制度价值功能之认知 [J]. 学习与探索, 2012, (3). [16] 刘树德. 增强裁判说理的当下意义 [N]. 人民法院报, (005). [ 责任编辑 : 侯学宾 ] 31

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,,,,, 5,,, :,,,,,, ( ), 6,,,,,,,,, 7,, ( ),,,,,,,,,, 8,,,,,,,,,,,,,,,,, 9,,,,, :, :, :, :,,,,, :. /..... 死刑复核法律监督制度研究 * 万春检察机关对死刑复核实行法律监督, 符合人大制度关于权力监督制约的原理, 不影响最高人民法院应有的诉讼地位和独立性权威性, 体现了检察官客观性义务的要求, 具有基本法律依据开展死刑复核法律监督应遵循严格限制并减少死刑切实保障人权维护公共利益公平及时突出重点等原则检察机关在死刑复核中的诉讼地位不是公诉人, 而是法律监督者检察机关可以通过备案审查