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1 德國刑法學理論問題研究 論法益之 益 一 法益之 益 的語源學解釋及其在歷史演進中的涵義 法益概念誕生在德國 在德國刑法理論中, 法益保護是刑法的根本任務, 刑法正因為具有保護法益的性質, 所以才是合理 謙抑和經濟的 1, 因而可以說法益是德國犯罪論體系的 邏輯起點, 然而不但這個邏輯起點的定義至今從未統一過, 對於其中的組成部分 益 概念的爭論也從未平息 無論在法益概念的母國德國, 還是在法益概念的 ( 相對於中國而言 ) 仲介國日本, 或是在其引入國中國, 法益 均是一個合成詞( 即德語辭彙學中所稱的複合詞 ), 而且是由 法 和 益 兩個義素所構成的一個偏正關係 ( 即德語辭彙學中所說的限定關係 ) 的合成詞, 這一點在德語 日語和漢語中完全一致 因此, 從法益的語源來看, 法益概念內部至少具有兩個相互牽制的因素 : 法的因素和益的因素, 而這兩個因素都極富爭議, 具有非常自由的解釋空間, 從而成倍地加劇了法益概念整體的解釋難度 德文辭彙學認為, 在限定關係的複合詞中, 被限定者為基本詞, 表達整個詞的語法特點及基礎意義 2 既然 法益 亦屬此類名詞, 那麼其中 1 2 H. Radtke, in W. Joecks K. Miebach (Hrsg.) Muenchner Kommentar zum StGB Band 1, Verlag C. H. Beck Muenchen, 2003, S. 1464; R. Maurach H. Zipf, Strafrecht AT 1, Verlag C. F. Mueller, 8. Aufl., 1992, S 當然德國刑法並不僅僅將法益侵害視為犯罪的唯一本質, 規範違反在一定程度上是和法益侵害結合起來的 從宏觀來看, 一個 ( 寬泛的 ) 法益概念有可能在一定程度上包容規範違反說 參見 M. Marx, Zur Definition des Begriffs Rechtsgut, 1972, Carl Heymanns Verlag, S. 7. 徐智兒編著, 德語辭彙學, 上海外語教育出版社,1997 年, 第 47 頁

2 2 德國刑法問題研究 益 的因素是整個法益概念的基石 只有解決了什麼是 法益 之 益 的問題, 才能進一步探討什麼是 法益 法益一詞的德文原文為 Rechtsgut, 其中的被限定語素 Gut 即對應漢譯 ( 或日譯 ) 中的 益 字 Gut 源自古日爾曼辭彙, 作形容詞講時意為 好的, 有用的, 和英文的 good 係同根詞 作為名詞, 其在德文中的原義為占有物 財產 物品 家當等, 也都是指的 有用之物 3, 這亦是以 Gut 為詞根的詞族中較常出現的意義, 顯然這說明 Gut 一詞與某種良性的價值直接相關 4 法益(Rechtsgut) 概念最初出現在德語文獻中, 是由 Birnbaum 氏以 法的益 ( 或譯 法的財, rechtliches Gut) 的形式提出的 歷史之所以選擇了這個概念而拋棄 Feuerbach 所提出的 權利 說作為刑法的立論根基, 其根本原因還是在於 益 (Gut) 字針對 權利(Recht) 二字的若干更加優越的特性 首先, 益 是一個客體(Objekt), 是 權利 的對象 (Gegenstand) 5 所以, 相對於抽象的 權利 的不可損性 ( 如遭受盜竊的失主, 其財產權本身依然存在, 並未因遭受盜竊而喪失, 顯然用權利侵害無法解釋刑法所關心的受害物到底是什麼 ) 而言, 益 作為權利的實體對象具有可受侵害的性質, 進而為法益侵害理論鋪墊了道路 其次, 權利 一詞在刑法中的地位相對較模糊, 外延籠統, 不但不合刑法之法定主義的要求, 亦容易造成學術理解上的理解不便 6, 相對而言, 益 作為一個確定的實體, 明顯具有外延清晰, 內涵確定的優勢 再次, 權利侵害 並非一個 天然的概念 (natuerlicher Begriff), 具有人為擬制色彩, 相較之下, 如前所 原文為 Besitz, Eigentum, Sachen, Habseligkeiten, 見德國 Wahrig 大辭典, Mosaik Verlag, 1986, S 與此相映證的觀點參見 G. Jakobs, Strafrecht AT, Verlag Walter de Gruyter, 2. Aufl., 1993, S. 39; 張明楷, 法益初論, 中國政法大學出版社,2003 年, 第 頁 P. Sina, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs Rechtsgut, Helbing & Lichtenhahn, 1962, S. 20. J. M. F. Birnbaum, Ueber das Erfordernis einer Rechtsverletzung zu Begriff des Verbrechens mit besonderer Ruecksicht auf den Begriff der Ehrenkraenkung, Archiv des Criminalrechts, Neue Folge Bd. 15, 1834, S. 149 ff.

3 論法益之 益 3 述,Gut 一詞的語源即有財產 家當之義, 故 益侵害 ( 或財侵害 ) 的概念直接指向 人 或 物, 自然而直接地與生活經驗的邏輯相符, 惟其如此, 法益概念才能為守法者所理解, 否則刑法無法起到阻嚇的效果 7 Birnbaum 提出的 益 侵害說終究占了上風, 替代了 Feuerbach 等人所提倡的 權利 侵害說, 為日後 法益 概念全面登上歷史舞臺鋪平了道路 從 法益 一詞德文的語源學分析以及法益學說史對 法益 和 權利 二概念的揚棄過程中可以看出, 法益 之 益 具有如下的性質 : 益 是客觀存在, 而不是抽象觀念 這既可從德文 -Gut 詞根的語義得到印證, 又能從 Birnbaum 及後世法學家對 益 概念之揚棄的理由中得到印證 益 是可受實際侵害之物, 不是純理論之概念 這是相對於 權利 概念的重大區別, 也是 益 概念之所以能立足的根本要義 益 與某種良性價值相關, 是某種有用之物 而在 Rechtsgut 一詞傳入東瀛後, 日本法學家選用了 法益 一詞來翻譯, 雖屬對應精巧, 然而卻產生一個容易讓人誤解的地方 : 即容易將 益 片面地理解為 利益 一些較為權威的辭典亦持此說 : 如日本 廣辭苑 將 法益 解釋為 依據法律所保護的利益 8, 日本 新法律學辭典 將 法益 解釋為 對社會生活上的利益加以法律保護 9 中國學者在研究相關問題的時候, 顯然注意到了 益 的涵義之複雜性, 避免將 益 與 利益 劃等號, 如楊春洗 苗生民先生在 論刑法法益 中, 即將法益定義為 受法律保護的利益和價值 10 不過, 正如該文的英文關鍵字部分將 法益 翻譯為 legal interest ( 實際上德文的 Rechtsgut 尚無學界公認的英譯, 德國郎氏法 G. Fiolka, Das Rechtsgut, Bd. 1, Verlag Helbing & Lichtenhahn, 2006, S. 16. 廣辭苑, 上海外語教育出版社,2006 年第五版, 第 2424 頁 我妻榮編, 新法律學辭典 ( 漢語版 ), 中國政法大學出版社,1991 年, 第 864 頁 楊春洗 苗生民, 論刑法法益, 北京大學學報 ( 哲學社會科學版 )1996 年第六期 誠然, 該文作者正確地將法益從 利益 的狹隘空間中解放了出來, 但 利益和價值 也不能涵蓋 法益 之 益 的全部內涵

4 4 德國刑法問題研究 律英語辭典將其翻譯為 legally protected interest/object of legal protection/legal rights 11, 等於是多種對立觀點的雜糅 ), 法益的 利益 屬性仍然根深蒂固 將法益之 益 理解為 利益, 可追溯至另一位德國法學家 v. Liszt. 氏將法益歸結為 生活利益 (Lebensinteresse) 人的利益 (menschliche Interessen) 12, 此即 利益說 將 益 解釋為 利益, 既可以規避 權利 概念的模糊不清, 又簡明易懂, 更由於 利益 的前實定法之個性 ( 氏認為利益來源於生活, 是 生活創造了利益, 而不是利益創造生活 13, 此即認為法益不是立法者的創造, 而必須在法律之外的生活中去尋求 ), 而能將界定作用 (Grenzfunktion) 賦予法益, 確乎具有一定優越性 尤其當代刑法學在定義 損害 時, 往往以 利益 為著眼點 14, 而這恰好切合 益 概念的 可侵害性 ; 但法益之 益 是否全等於 利益 呢? 從歷史角度看, 即使是 v. Liszt 自身也未完全將法益之 益 與 利益 完全等同起來 在進一步解釋什麼是 利益 的問題中, 氏引入了 價值 (Wert) 的概念, 將利益解釋為一種 特定的變化的發生與不發生對於涉及者的價值, 因此 益 (Gut) 則又成了 這種特定變化所對其具有意義之物 15, 可見在深入解釋利益概念的情況下,v. Liszt 為了避免邏輯上循環論證的窘境, 不得不引入一個新概念 價值, 而這個新概念卻實際上打破了 法益 = 利益 的等式, 因為利益已然成為某種價值, 而法益之 益 卻是這種價值所針對的物, 因而法益之 益 必然不可能為利益, 否則即違反形式邏輯的同一律 11 Langenscheidt Alpmann, Fachwoerterbuch Kompakt Recht Englisch, Langenscheidt Alpmann, 2006, S F. v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Verlag de Gruyter Berlin, 1919, S. 4 ff. 13 F. v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Verlag de Gruyter Berlin, 1919, S. 4 ff. 14 A. von Hirsch, Der Rechtsgutsbegriff und das Harm Principle, in R. Hefendehl etc. (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, Verlag Nomos, 2003, S 轉引自 G. Fiolka, Das Rechtsgut, Bd. 1, Verlag Helbing & Lichtenhahn, 2006, S. 42.

5 論法益之 益 5 所以, 由法益之 益 的語源學解釋及歷史發展脈絡來看, 所謂 益 應是可受實際侵害的某種具有良性價值的實體, 它既不是純概念, 也不是權利本身, 也不是與 價值 全然脫離之物 ; 而且這種實體並不如其在漢語或日語中字面所暗示的那樣, 完全等同於 利益 二 法益之 益 的內部結構 : 雙軌的實部與雙層次的虛部 刑法界對法益概念, 尤其是對法益之 益 的性質的判定, 至少有客體 (Objekt ) 狀態(Zustand ) 價值(Wert ) 利益 (Interesse) 功能單元(Funktionseinheit) 規範(Norm) 規範運行效力 (Normgeltung) 等論, 眾說紛紜, 未有定論 ; 但從上文分析可知, 益 是一個複合概念, 它至少有三層涵義, 並且具有存在與價值兩個內部層次, 如果以數學中的 複數 概念類比, 則 益 所具有的價值或功能即為虛部, 而其存在的基底 (Substrat) 即實部 二者如同數學中的 複數 概念的實部與虛部那樣呈有機結合的狀態 既然弄清 益 字在刑法學中的意味是進一步弄清 法益 概念本質的前提, 那麼有必要將法益之 益 作一個刑法學視野中的解剖 法益之 益 的實部 : 雙軌制的法益觀 益 的實部, 可以表述為 對象物 (Gegenstand) 16 為 對象物 下一個面面俱到的定義是哲學的任務, 刑法學所關心的是對象物的 實質性 或 實際存在的客體性, 也就是說 對象物 作為法益之 益 的實部, 必須是某種實質上的存在物 (das Seiende), 並與 純邏輯量 (rein logische Groesse) 等精神化的概 16 K. Amelung, Der Begriff des Rechtsguts in der Lehre vom strafrechtlichen Rechtsgueterschutz, in R. Hefendehl etc. (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, Verlag Nomos, 2003, S. 155; M. Marx, Zur Definition des Begriffs Rechtsgut, 1972, Carl Heymanns Verlag, S. 9, S. 62.

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