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1 一 大學 臺灣 National Taiwan University 臺大 106 法研所試題解析

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3 一 臺灣大學 民 民 法 法 臺大 106 法研所試題解析 甲 乙 丁 戊 己 庚組 試題 １ 甲 乙 丁 戊 己 庚組 甲公司所有價值 100 萬元之貨車因故障在民國 100 年 2 月 1 日送乙公司經營的修車 廠修理 約定 100 年 2 月 8 日內修繕完畢 當日甲應付清全部修車費十萬元同時取 車 乙修繕完畢不見甲公司派員取車 乙公司維修人員丙不斷聯絡甲公司均無人回 應 遂違反公司內部規定擅自於 100 年 4 月 1 日將系爭貨車置放於修車廠不屬於乙 管領的附近空地 102 年 10 月 10 日甲公司突然派員請求返還系爭貨車 但該車被 竊不知去向 甲向乙 丙請求賠償 乙丙主張在乙交付甲公司送修單背面載有如下 文字 甲應於約定修繕完畢之日起即派員付款取車 取車日起經過七日 本公司 不負保管之責 而不負損害賠償責任 試問當事人間之法律關係如何 對於承攬 委任 僱傭三者之差別要清楚 債務不履行之受領遲延的構成要件及效果 定型化契約之規定 擬答 當事人間之法律關係如何 以下分述之 甲公司與乙公司係為承攬契約 按民法第 490 條之規定 稱承攬者 謂當事人約定 一方為他方完成一定之 工作 他方俟工作完成 給付報酬之契約 承攬是以勞務之成果為給付內容 以工作之完成為契約目的 故承攬契約之特徵 在於承攬人應完成所約定的 一定工作 其重點在於著重結果 本題甲公司 100 萬元之貨車因故障送至乙公司修車廠修理 係為甲與乙約定 137

4 138 一方完成一定之工作, 他方應付清修車費用, 依民法第 490 條之解釋, 甲公司與乙修車廠訂立承攬契約 綜上, 甲公司與乙公司雙方為承攬契約 乙公司與維修人員丙為僱傭契約 : 按民法第 482 條之規定, 僱傭契約是指當事人約定, 受僱人於一定或不定之期限內, 為僱用人服勞務, 而僱用人給付報酬之契約 僱傭契約是以服勞務為契約內容及以勞務本身之給付為契約為目的, 並在雇主之指揮監督下服勞務, 亦即勞動力受雇主之支配, 與承攬是以服勞務為其手段而完成一定之工作不同 本題乙修繕完畢請維修人員丙聯絡甲公司, 丙係為受乙公司之指揮監督服勞務, 故乙公司與維修人員為僱傭關係 甲公司是否有受領遲延? 按民法第 234 條之規定, 債權人對於已提出之給付, 拒絕受領或不能受領者, 自提出時起, 負遲延責任 係指債務人已依債之本旨提出給付, 使債權人處於得於受領之狀態, 惟債權人拒絕受領或不能受領, 致使債務人因未得債權人之受領而無法完成給付 甲公司與乙公司約定 100 年 2 月 8 日內修繕完畢, 當日甲應付清全部修車費十萬元同時取得, 然而維修人員丙於約定取車之日不斷聯絡甲公司均無人回應, 依民法第 234 條, 甲公司應負受領遲延之責任 綜上, 甲公司應負遲延責任 甲公司車子被竊, 乙 丙是否應負賠償責任? 送修單背面記載系爭文字, 係為定型化契約條款, 由企業經營者乙公司單方擬定作為與所有修車之消費者締約之用, 且條款內容免除乙公司之保管責任, 對甲公司顯然不公平, 依消費者保護法第 12 條及民法第 247 條之 1 規定, 應認為該條款違反誠信原則, 對消費者甲公司顯失公平, 應屬無效 ( 最高法院 89 台上 1460 判決參照 ) 再者依民法第 237 條之規定, 在債權人遲延中, 債務人僅就故意或重大過失, 負其責任 本題維修人員丙故意違反公司內部規定, 擅自於 100 年 4 月 1 日將系爭貨車置放於不屬於乙管領的附近空地, 故丙應負其責任, 且乙 丙依民法第 188 條, 乙亦有責任 綜上, 甲公司車子被竊, 乙 丙應負損害賠償責任

5 一 臺灣大學 民 法 若甲公司直到 102 年 10 月 10 日取車 乙公司得向甲收取保管費用 併此敘 明 綜上所述 甲公司得向乙 丙依其契約及民法第 184 條第 1 項前段請求損 害賠償責任 建 本題為陳聰富教授出題 老師對於消費者保護法之定型化契約有深入研究 議 詹森林等 消保法定型化契約之理論與實務發展 民法研討會第七十三次研討 會會議紀錄 法學叢刊 第 61 卷第 2 期 2016 年 4 月 頁 參 詹森林 最高法院定型化契約法之發展 民法第 247 條之 1 裁判之研究 民 考 事法理與判決研究 消費者保護法專論 2006 年 12 月 頁 文 詹森林 消費者保護法之定型化契約最新實務發展 月旦法學雜誌 第 91 獻 期 2002 年 12 月 頁 最高法院 89 年度台上字第 1460 號民事判決 試題 ２ 甲 乙 丁 戊 己 庚組 甲為 A 屋所有人 授權乙與丙訂立房屋買賣契約 乙乃向丙提示授權書 但以自己 名義與丙訂立房屋買賣契約 試問 丙得否向甲請求移轉 A 屋所有權並交付 A 屋 在 15 年之後 甲將 A 屋出售於丁並為移轉登記 丁明知乙與丙訂立買賣契約之 事 丙得否向甲 乙及丁請求損害賠償 在 15 年之內 如甲授權乙出售該屋之售價需為 500 萬元以上 但乙卻以 450 萬 元與善意之丙成交 甲因此拒絕移轉 A 屋所有權時 丙得對甲及乙主張何種權 利 如為損害賠償請求權 其賠償之範圍為何 直接代理與間接代理的法律效果為何 注意時效消滅之事由 民法第 107 條自始限制或嗣後限制 139

6 140 擬答 丙不得向甲請求移轉 A 屋所有權並交付 A 屋 : 代理人必須於代理權限內, 以本人名義所為之意思表示, 始直接對本人發生效力, 此觀民法第 103 條之規定即明, 是以本人縱曾授與代理權於代理人, 但代理人未以本人名義為意思表示時, 該意思表示仍無從直接對本人發生效力, 係為間接代理, 其法律效果首先對間接代理人發生, 再依內部關係移轉於本人, 間接代理並非真正的代理, 因此無代理規定之適用 本題甲為 A 屋所有人, 授權乙與丙訂立房屋買賣契約, 乙乃向丙提示授權書, 惟以自己名義與丙訂立房屋買賣契約, 係為乙與丙成立買賣契約, 該意思表示並無直接對甲產生效力 故乙以自己名義與丙訂立房屋買賣契約, 法律效果並無直接對甲發生效力, 丙不得向甲請求移轉 A 屋所有權並交付 A 屋 15 年後丙得否向甲 乙及丁請求損害賠償, 以下分述之 : 丙不得向甲請求損害賠償 : 由上述得知, 乙與丙成立買賣契約, 係為間接代理, 效力不及於甲, 所以甲得將 A 屋出售於丁並為移轉登記, 故丙不得向甲請求損害賠償 丙不得向丁請求損害賠償 : 丁明知乙與丙訂立買賣契約, 且已經超過 15 年, 在 15 年內丙並未向甲及乙主張移轉所有權登記, 表示丙未積極主張自己的權利, 又依契約相對性, 乙與丙訂立買賣契約效力不及於第三人, 因此丁可以向甲買受 A 屋, 故丙不得向丁請求損害賠償 丙得向乙請求損害賠償, 惟乙有時效抗辯權 : 本題乙向丙提示授權書, 惟乙以自己名義與丙訂立房屋買賣契約, 如上所述, 其法律效果發生於乙 丙之間, 依據雙方簽訂的買賣契約, 丙得向乙請求損害賠償, 惟依題示已經過了 15 年, 雖丙仍然可以請求, 但乙得依民法第 125 條行使抗辯權 綜上, 丙仍然有損害賠償請求權, 但乙有時效抗辯權 丙得對甲及乙主張何種權利? 及賠償之範圍為何? 本題甲授權乙出售價格為 500 萬元以上, 而乙卻以 450 萬元售出, 則涉及民法第 107 條之適用? 否定說 : 民法第 107 條所稱代理權之限制於嗣後限制, 自始限制屬代理權範

7 一 臺灣大學 民法 141 圍之問題, 若逾越自始限制, 應認為買賣契約係屬效力未定, 須經甲之承認始生效力 肯定說 : 自始限制與嗣後限制有所不同, 但代理人逾越其代理權而為代理行為, 以該無代理權人有權限外觀而論, 與嗣後限制則無不同, 為貫徹對第三人之信賴保護, 應認為逾越自始限制亦得適用民法第 107 條 學生認為保護交易安全, 以及對於第三人之信賴保護, 宜採後說, 逾越自始限制得適用民法第 107 條 故本題乙與丙的買賣契約有效, 丙得向甲 乙請求移轉 A 屋所有權交付並登記 關於賠償之範圍為何? 按民法第 170 條第 1 項規定, 無代理權人乙代理人之名義所為之法律行為, 非經本人承認, 對於本人不生效力 換言之, 無代理權人所為之代理行為係屬效力未定, 本人就該效力未定之代理行為有承認權 若本人拒絕承認無權代理, 則相對人之下一步, 自然是向無權代理人追究責任 依民法第 110 條規定, 無代理權人以他人之代理人名義所為之法律行為, 對於善意之相對人, 負損害賠償責任 最高法院 56 年台上字第 305 號判例認為, 無權代理人之責任, 係直接基於民法之規定而發生之特別責任, 並不以無權代理人有故意或過失為其要件, 此非基於侵權行為之損害賠償 易言之, 實務見解認為此係無過失責任 惟學者則認為其性質為無過失法定擔保責任, 解釋上無論消極利益或積極利益, 相對人均得主張 而無代理權人對於善意相對人, 其應負之損害賠償範圍為何? 多數說認為, 相對人得請求信賴利益或履行利益, 但信賴利益之請求不得大於履行利益 亦有學者採信賴利益說, 認為債務人賠償債權人之履行利益, 其前提要件是契約必須有效成立, 而無權代理人所為之代理行為, 既對本人及無權代理人均不生效力, 即應對善意之相對人負信賴利益之損害賠償責任, 而非負履行利益之損害賠償責任 故本題乙以 450 萬元出售, 若甲拒絕承認, 則契約並未成立, 所以乙對於丙負信賴利益損害賠償責任, 亦即違約金

8 142 建議 參考文獻 本題可能為陳忠五教授出題, 老師對於這一部分有相當的研究 吳從周, 民法上之無權代理- 狹義無權代理, 月旦法學教室, 第 43 期,2006 年 5 月, 頁 49~50 陳自強, 民事代理權範圍之確定與限制, 國立臺灣大學法學論叢, 第 34 卷第 4 期,2005 年 7 月, 頁 129~178 陳添輝, 無代理權人之責任範圍, 月旦法學教室, 第 127 期,2013 年 5 月, 頁 15~17 最高法院 56 年台上字第 305 號判例 試題 3 甲 乙 丁 戊 己 庚組 甲女有兩位女兒乙 丙 民國 ( 下同 )98 年 1 月 6 日甲受診斷罹患失智症, 生活自理能力不佳, 乙 丙遂安排甲入住安養中心, 但甲未受監護宣告 丙欲利用甲判斷能力低弱, 作成對丙有利之遺囑, 因此經常說乙之壞話, 由於乙長居國外, 一年只能探望甲一次, 甲遂逐漸相信丙 101 年 3 月 5 日丙找來公證人丁 甲之友人戊及己, 替甲作成公證遺囑, 內容係將甲名下全數共 8 筆不動產由丙單獨取得 甲於 102 年 6 月 10 日死亡, 甲之遺產有上述 8 筆不動產 ( 共價值 4000 萬元 ) 及存款 1000 萬元 乙應如何主張, 才能阻止丙的 陰謀? 請列出所有可能的主張, 及依照該主張應如何分配遺產 假設上述遺囑有效 丙於 102 年 8 月 10 日持遺囑至地政機關, 將該 8 筆不動產移轉登記至丙名下 乙於同年 9 月 15 日欲至地政機關辦理繼承登記時, 發覺此情, 但遲至 104 年 9 月 30 日始起訴, 主張乙已因繼承而取得甲之遺產之公同共有的權利, 請求確認繼承權存在 ; 並主張遺囑已侵害乙之特留分, 向丙為行使扣減權之意思表示, 復本於民法第 767 條及第 1164 條之規定, 請求丙回復原狀 塗銷登記及分割遺產 問 : 乙之主張是否有理由?

9 一 臺灣大學 民 法 公證遺囑的要件 是否有無效的原因 繼承回復請求權是否有適用於共同繼承人 黃詩淳教授的見解及對 於實務的批評應特別注意 擬答 乙應如何主張 分述如下 公證遺囑的要件 依據民法第 1191 條 所謂公證遺囑 應指定二人以上見證人 在公證人前口述 遺囑意旨 由公證人筆記 宣讀 講解 經遺囑人認可後 記明年 月 日 由公證人 見證人及遺囑人同行簽名 遺囑人不能簽名者 由公證人將其事由 記明 使按指印代之 主張公證遺囑無效 遺囑人資格 按民法第 1186 條 無行為能力人 不得為遺囑 本題甲受診斷罹患失智症 未受監護宣告 亦即自然人如有精神障礙或其他心智缺陷 不能與他人溝通 或不瞭解他人表達的意思 民法第 14 條第 1 項定有明文 故本題甲依據前述 係為非遺囑人資格 所以可認定甲並無具有遺囑人資格 而所作的公證遺囑 應為無效 公證遺囑並未在公證人前口述遺囑意旨 本題甲並未在公證人前口述遺囑意旨 而學說的見解有歧異 有效說認為 遺囑之內容首重遺囑人真意之保障 故苟無其他情事足以證明其筆記與遺囑 人之真意不符者 應不必以為無效 在無效說認為 該情形與民法規定不符 依民法第 71 條應屬無效 學生認為 應依文義解釋 與公證遺囑的要件不符 應為無效 故本題甲並未在公證人前口述遺囑意旨 故公證遺囑無效 公證人並未宣讀及講解 ①本題公證遺囑並未宣讀及講解 是否無效 學者在肯定說認為 宣讀之目 的係在確定筆記內容是否與遺囑人口述之意旨相符 且公證法規定 公證 人做成公證書 向在場人朗讀或使其閱覽 則即得任選其一 在否定說認 為 依其民法明定非宣讀不可 如僅使之閱覽 尚不能謂已具備公證遺囑 之方式 143

10 144 2 依題示, 本題公證遺囑, 公證人並未宣讀及講解, 故甲作成的公證遺囑無效 主張公證遺囑無效後, 財產應如何分配? 主張甲的公證遺囑無效後, 依民法第 1138 條及第 1144 條之規定,8 筆不動產 ( 共值 4000 萬元 ) 及存款 1000 萬元, 全部 5000 萬元財產平均, 乙 丙各半, 分別為 2500 萬元 乙主張是否有理由, 分述如下 : 特留分扣減權之消滅時效 : 我國通說與實務認為特留分扣減權性質上為 物權之形成權, 關於其消滅時效, 民法並無明文規定, 依最高法院 103 年台上字第 880 號民事判決, 肯認應類推適用第 1146 條第 2 項之規定, 所以本題甲 102 年 8 月 10 日持遺囑至地政機關登記, 而乙於同年 9 月 15 日知情, 然而在 104 年 9 月 30 日起訴, 已經逾越 2 年期間, 故特留分扣減權歸於消滅 繼承回復請求權之適用 : 實務見解認為, 繼承回復請求權, 原係包括請求確認繼承人資格, 及回復繼承標的之一切權利, 此項請求權如因時效完成而消滅, 其原有繼承權即已全部喪失, 自應由表見繼承人取得其繼承權, 該繼承權被侵害之人自無再本於物上請求權請求表見繼承人回復繼承標的之餘地 學說認為, 共同繼承人中有人排除部分繼承人對遺產之使用 收益 處分, 或擅自將遺產移轉登記於自己名下, 此情形應不適用繼承回復請求權 若共同繼承人間對遺產的使用 收益 處分或遺囑的分配方式有爭執, 應循遺產分割及特留分扣減之途徑解決 遺產分割請求權既無時效之限制, 殊無適用繼承回復請求權 又具體的解釋適用上, 共同繼承人間的遺產糾紛, 均應不適用繼承回復請求權 ; 若是繼承人與非繼承人間, 確實該當繼承回復請求權之要件, 因此應採繼承回復請求權與物上請求權自由競合之見解, 弱化繼承回復請求權對真正繼承人不利之影響 本題之適用 : 本題乙之特留分為遺產之 1/4, 價值 1250 萬元 (5000 萬元 1/2 1/2) 縱然乙之特留分扣減權已罹於時效, 但乙仍然為繼承人, 甲仍有 1000 萬元尚未分割, 乙仍有主張遺產分割之實益, 而在法院裁判時, 應將全數 1000 萬元歸屬於乙,

11 一 臺灣大學 民法 145 因此亦不牴觸遺囑的內容, 亦可某程度維持繼承的公平 綜上, 乙得向丙為行使扣減權之意思表示, 不能主張民法第 767 條及第 1146 條之規定, 請求丙回復原狀 塗銷登記及分割遺產, 故乙得請求現金 1000 萬元 建議 參考資料 本題為黃詩淳教授出題, 老師對於遺囑及繼承回復請求權寫了不少的文章, 內容幾乎對於目前判決不合理的見解提出批評, 熟讀老師的文章, 則親屬繼承法的題目就可以迎刃而解 黃詩淳, 繼承回復請求權之解釋適用, 台灣法學雜誌, 第 285 期,2015 年 12 月 14 日, 頁 207~212 黃詩淳, 共同繼承人間的特留分扣減與繼承會復請求- 最高法院 103 年度台上字第 880 號判決, 台灣法學雜誌, 第 262 期,2014 年 12 月, 頁 185~188 最高法院 103 年台上字第 880 號判決 最高法院 103 年台上字第 502 號判決 最高法院 40 年台上字第 730 號判例 戴炎輝 戴東雄 戴瑀如, 繼承法,2010 年 2 月 林秀雄, 繼承法講義,2013 年 2 月

12 146 民 法 臺大 106 法研所試題解析 丙 辛組 試題 １ 丙 辛組 甲車商公司出賣並交付全新 A 車於丙 丙明知其 21 歲之女兒丁尚未考取駕照 仍 經常任由丁駕駛 A 車 某日 丙不在家 丁駕駛 A 車外出 途中 該車突然爆胎 丁ㄧ時慌張 未能正確因應 導致衝撞路人戊 丁與戊均受傷 A 車亦全毀 嗣經 查明 A 車爆胎 係因輪胎製造過程不符規格所致 而乙公司為該輪胎之生產廠商 請問 丙 丁 戊三人 各有無任何得主張之權利 考點在於侵權行為損害賠償責任 消費者保護法 契約責任及商品自 傷等相關議題 擬答 戊得主張的權利 戊得向丁主張侵權行為損害賠償 本題丁因車子爆胎 致戊受傷 丁的侵害行為與戊的受傷有相當因果關係 依 民法第 184 條第 1 項前段 戊得向丁請求損害賠償責任 戊得對丙主張民法第 184 條第 2 項違反保護他人法律 本題丙明知 21 歲之女兒丁尚未考取駕照 仍將 A 車經常任由丁駕駛 使得丁認 為可以任意駕駛 A 車 而丙不管是明示或默示將 A 車交由丁駕駛 顯然違反道 路交通管理處罰條例 亦即違反保護他人之法律 應推定其有過失 故戊得依 民法第 184 條第 2 項向丙請求損害賠償責任 戊得依消費者保護法向甲車商請求損害賠償責任 本題戊雖然為消費者保護法之第三人 惟學者認為第三人亦為保護的對象 因

13 一 臺灣大學 民法 147 此甲對戊之受傷雖無過失, 惟因甲係車商公司, 依消費者保護法第 9 條準用第 7 條規定, 車商對於商品欠缺安全性致人之損害負無過失賠償責任, 從而戊得依消費者保護法第 9 條準用第 7 條規定, 請求甲車商賠償其損害 丁得主張的權利 : 丁得依民法第 184 條前段向甲請求損害賠償責任 : 本題中甲係為車商, 主觀上對於車子的狀況應有過失, 造成丁受有傷害, 兩者具有相當因果關係, 依民法第 184 條第 1 項前段之侵權行為責任, 甲應負損害賠償責任, 故丁得依民法第 184 條前段向甲請求損害賠償 丁得依消費者保護法向甲請求損害賠償責任 : 本題丁受有傷害, 依照消費者保護法第 9 條準用第 7 條規定, 車商對於商品欠缺安全性致人之損害負無過失賠償責任, 是以丁得以此向甲車商主張損害賠償責任 丙得主張的權利 : 丙得否主張買賣契約責任 : 就 A 車之毀損, 不得依民法第 360 條向甲請求損害賠償, 因汽車之損害, 係為瑕疵損害, 然而第 360 條之適用必須出賣人有故意不告知瑕疵或缺少保證品質為其要件, 本題中甲並無故意不告知或缺少保證品質之情形, 故丙不得依民法第 360 條規定向甲請求汽車毀損之賠償 就 A 車之毀損, 丙不得依民法第 227 條第 1 項規定向甲請求損害賠償, 其不完全給付法條之適用須以債務人甲具有可歸責事由為要件, 本題中該 A 車之毀損係因爆胎之缺陷致車禍所致, 應不可歸責於甲, 故丙不得依民法第 227 條第 1 項規定向甲請求汽車毀損之賠償 丙得否主張民法第 184 條第 1 項前段請求汽車毀損之賠償 : 丙不得依民法第 184 條第 1 項向甲請求汽車毀損之賠償, 其要件係為甲主觀上具有過失為其要件, 本題甲似無過失, 故丙不得依民法第 184 條第 1 項前段請求甲負損害賠償責任 丙得否依消費者保護法主張 A 車損害之賠償 : 本題中, 汽車係買賣商品, 汽車因缺陷毀損滅失, 學說所稱商品自體傷害而係屬純粹經濟上之損失, 有學者認為, 排除消費者保護法第 7 條之保護範疇, 而依契約責任請求賠償, 又有學者認為侵害物之所有權, 學生認為依其後面的見解侵害物之所有權, 得向甲請求 A 車損害賠償責任

14 148 建 本題有可能為陳忠五教授出題 老師主要的研究是在消費者保護法及商品自傷的 議 專題 詹森林 被害人濫用商品與企業經營者之消保法商品責任 最高法院一 三年 度台上字第二四四號裁定之評釋 月旦民商法雜誌 第 45 期 2014 年 9 月 頁 5 16 參 陳忠五 論消費者保護法商品責任的保護法益範圍 台灣法學雜誌 第 134 考 期 2009 年 8 月 15 日 頁 資 王澤鑑 商品製造人責任與純粹經濟上損失 民法學說與判例研究 2003 料 年 9 月 頁 詹森林 消保法有關商品責任之規定在實務上之適用與評析 民事法理與判 決研究 2003 年 8 月 頁 試題 ２ 丙 辛組 甲 乙 丙兄弟三人 共有 A 地 應有部分各三分之一 三人口頭達成協議 A 地 全部由丙占有使用 供丙自行出資在Ａ地上興建 B 建物 作為工廠使用 B 建物興 建完成迄今十年來 一切相安無事 十年後 甲將其應有部分三分之一贈與其長孫 丁 並辦妥移轉登記 丁受讓後 認為 A 地全部由丙占有使用並不合理 乃一人單 獨起訴 以丙為被告 請求法院判命丙應 拆除 B 建物 返還 A 地於全體共 有人 支付自丁受讓時起至起訴狀送達時為止 相當於使用 A 地租金數額的三分 之ㄧ 問 丁的請求 有無理由 本題主要考點涉及分管契約的效力 擬答 丁的請求 有無理由 分述如下 甲 乙 丙間之分管契約是否對受讓人丁有效 按民法上之法律行為 有債權行為與物權行為 除法律有特別規定外 前者於 特定人間發生法律上之效力 後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下 對

15 一 臺灣大學 民法 149 任何第三人均發生法律上之效力 故動產以交付為公示方法, 不動產以登記為公示方法, 而以之作為權利取得喪失 變更之要件, 以保護善意第三人 如其事實為第三人明知或可得而知, 縱為債權契約, 其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力 準此, 共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後, 縱將其應有部分讓與第三人, 其分割或分管契約, 對於受讓人是否仍繼續存在? 應視應有部分之受讓人是否知悉有分管契約, 若不知悉有分管契約, 亦無可得而知之情形, 則受讓人不應受讓與人所訂分管契約之拘束 ; 反之則否 ( 釋 349 理由書意旨參照 ) 次按不動產共有人間關於共有物使用 管理 分割或禁止分割之約定或依民法第 820 條第 1 項規定所為之決定, 於登記後, 對於應有部分之受讓人或取得物權之人, 具有效力 其由法院裁定所定之管理, 經登記後, 亦同, 民法第 826 條之 1 第 1 項定有明文 蓋上述契約 約定或決定之性質屬債權行為, 基於債之相對性原對第三人不生效力, 惟為保持原約定或決定之安定性, 新法特賦予物權效力, 爰參照釋字第 349 號解釋, 並仿外國立法例, 於不動產為上述約定或決定經登記後, 即對應有部分之受讓人或取得物權之人, 具有效力 本題甲 乙 丙三人口頭約定, 全部由丙占有 使用與管理 A 地, 為共有人內部約定之分管契約, 嗣甲將其對 A 地之應有部分讓與丁, 交付 A 地於丁, 並登記丁為 A 地共有人 丁是否受上開分管契約所拘束? 依民法第 826 條之 1 第 1 項規定須視該分管契約是否經登記, 若未經登記, 則該分管契約屬債權行為, 基於債之相對性對受讓人丁不生效力 ; 若經登記, 則特賦予物權效力, 對於受讓人丁具有效力 丁得否主張 拆除 B 建物 ; 返還 A 地於全體共有人 ; 相當於租金不當得利? 按民法第 821 條之規定, 各共有人對於第三人, 得就共有物之全部為本於所有權之請求 但回復共有物之請求, 僅得為共有人全體之利益為之 且所有人對於無權占有或侵奪其所有物者, 得請求返還之, 民法第 767 條第 1 項前段定有明文 次按未經共有人協議分管之共有物, 共有人對共有物之特定部分占用收益, 須徵得他共有人全體之同意 如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益, 他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分 但不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特定部分, 並進而主張

16 150 他共有人超過其應有部分之占用部分為無權占有而請求返還於己 最高法院 70 年度台上字第 3549 號民事判決 71 年度台上字第 1661 號民事判決及 70 年度台上字第 2603 號民事判決所持見解, 並無歧異, 以及最高法院 74 年第 2 次民庭決議 承前所述, 丁是否受該分管契約之拘束, 須視該分管契約是否經登記 如該分管契約經登記, 則具有物權效力, 丙得主張其得占有 使用與管理 A 地, 丁所主張上開權利就無理由 ; 如該分管契約未經登記, 則僅具債權效力, 丙未經他共有人乙 丁同意而就共有物之全部或一部任意占用收益, 他共有人乙 丁得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分, 丁主張上開權利應有理由 綜上, 視分管契約有無登記, 若無, 丁不得主張其權利, 若有登記, 丁得主張 拆除 B 建物 ; 返還 A 地於全體共有人 ; 相當於租金之不當得利 建議 參考資料 本題可能是吳英傑老師出題, 老師在台大主要是債與物權的課程, 所以很有可能由吳英傑老師出題 釋字第 349 號解釋理由書 最高法院 70 年度台上字第 3549 號判決 最高法院 71 年度台上字第 1661 號判決 最高法院 70 年度台上字第 2603 號判決 最高法院 74 年第 2 次民庭決議 試題 3 丙 辛組 請附理由說明下列問題 : 甲於民國 105 年 12 月 1 日死亡, 其繼承人為妻乙及子女丙 丁 甲 乙未曾約定夫妻財產制, 經計算甲 乙之剩餘財產, 甲為 600 萬元 乙為 200 萬元, 乙得否行使夫妻剩餘財產差額分配請求權? 如剩餘財產, 甲為 200 萬元 乙為 600 萬元者, 甲之繼承人得否主張繼承甲之剩餘財產差額分配請求權? A 於民國 105 年 7 月 5 日死亡, 其繼承人為已成年之子女 B C 及未成年之女 D

17 一 臺灣大學 民 法 經遺產清算後 A 所遺之積極財產為 600 萬元 繼承債權人甲 乙 丙之債權分 別為 700 萬元 300 萬元 200 萬元 但 B C D 於 106 年 1 月 3 日將 600 萬元 全數向甲為清償 致乙 丙未受任何之清償 甲尚有 100 萬元未受清償 甲 乙 丙有無權利可得行使 是否因 B C D 有無開具遺產清冊陳報法院 經法院之 公示催告 而有不同之結論 當夫妻一方死亡 是否有夫妻剩餘財產差額分配請求權 以及繼承 人得否主張剩餘財產差額分配請求權 遺產繼承的效力 考點在概括繼承有限責任 擬答 關於夫妻剩餘財產差額分配請求權之爭點 分述如下 乙得行使夫妻剩餘財產差額分配請求權 本題的爭點在於夫妻一方死亡是否有民法第 1030 條之 1 剩餘財產差額分配請 求權 依題示甲 乙並無約定夫妻財產 依民法第 1005 條 係為法定財產制 合 先敘明 然而夫妻一方死亡是否有剩餘財產分配請求權 通說 實務見解認為肯定 因配偶一方死亡 其人格及權利能力消滅 係與生存配偶間消滅夫妻關係 此時生存配偶可行使二種權利 亦即先 行使親屬法上之剩餘財產分配 將夫妻各自財產分離後 再依其繼承法 之規定 與血親繼承人共同繼承被繼承人之遺產 另有學者有不同見解 配偶繼承權之承認與剩餘財產分配之權利 二者 均在評價配偶他方財產之協力 其立法目的相同 如生存配偶均可主張 反有雙重評價 過度保障生存配偶權利之嫌 再者避免擴大適用民法第 1030 條之 1 規定 學生認為係夫妻一方死亡 則人格與權利消滅 係配偶間消滅夫妻關係 故生存配偶得以行使二種權利 本題甲 乙之剩餘財產 甲為 600 萬元 乙為 200 萬元 依其民法第 1030 條 之 1 乙得行使夫妻剩餘財產差額分配請求權為 200 萬元 綜上 乙得行使夫妻剩餘財產差額分配請求權 甲之繼承人得主張繼承甲之剩餘財產差額分配請求權 151

18 152 由上所述, 因有學者認為夫妻一方死亡並無適用剩餘財產分配請求權, 係因該剩餘少的一方死亡, 而無法行使剩餘財產分配請求權, 因此解釋上其繼承人不得繼承該剩餘少之一方之剩餘財產分配請求權 本題係甲為 200 萬元, 乙為 600 萬元, 因甲死亡, 而無法行使剩餘財產分配請求權, 而繼承人亦即不得繼承, 所以剩餘少的一方死亡, 乙就不須保護, 亦即無剩餘財產分配請求權, 而甲的繼承人丙 丁就得以主張剩餘財產分配請求權 綜上, 因保護繼承人的繼承權, 故甲之繼承人得主張甲之剩餘財產分配請求權 關於概括繼承有限責任之爭點, 分述如下 : 甲 乙 丙有無權利可得行使? 按民法第 1148 條第 2 項之規定, 繼承人對於被繼承人之債務, 以因繼承所得遺產為限, 負清償責任 而所謂所得遺產, 係指繼承開始時之遺產, 以及民法第 1148 條之 1 第 1 項規定, 繼承開始前二年內, 從被繼承人受有財產之贈與 本題債權人甲 乙 丙之債權分別為 700 萬元 300 萬元 200 萬元, 惟積極遺產為 600 萬元, 依其比例分配, 甲應得 350 萬元 (600 7/12) 乙應得 150 萬元 (600 3/12) 丙 100 萬元 (600 2/12), 然而本題 B C D 將 600 萬元全部向甲為清償, 若 B C D 不知其他債權人, 僅以所得遺產為限負清償責任, 若乙 丙要行使權利, 視 B C D 有無開立遺產清冊 是否因 B C D 有無開具遺產清冊陳報法院, 經法院之公示催告, 而有不同之結論? 若 B C D 未開立遺產清冊, 則 B C 必須負損害賠償責任 : 現行法下繼承人固得以所得遺產為限來清償繼承債務, 但民法第 1148 條之 1 之規定擴大了價值上的責任範圍, 應自行依民法第 1162 條之 1 的規定清算遺產, 若違反則發生民法第 1162 條之 2 的損害賠償責任 本題 B C 為成年人,D 為未成年, 依民法第 1162 條之 2,B C 應負賠償責任, 不以所得遺產為限, 因此乙 丙得以向 B C 分別請求 150 萬元及 100 萬元, 且乙 丙依民法第 1162 條之 2 第 4 項, 向甲不當受領人分別請求 150 及 100 萬元 若 B C D 開立遺產清冊, 僅甲債權人報明債權, 則不須負損害賠償責任 :

19 一 臺灣大學 民法 153 按民法第 1157 條之規定, 繼承人依前二條規定 ( 民 ) 陳報法院時, 法院應依公示催告程序公告, 命繼承人之債權人於一定期限內報明其債權 前項一定期限, 不得在三個月以下 再者又依民法第 1162 條之規定, 被繼承人之債權人, 不於民法第 1157 條所定一定期限內報明其債權, 而又為繼承人所不知者, 僅得就賸餘遺產, 行使權利 本題若 B C D 開立遺產清冊, 僅甲債權人報明債權, 其餘又為繼承人所不知者, 僅得就賸餘遺產, 行使權利, 然而 600 萬元給付甲後, 並未賸餘財產, 故乙 丙不得向 B C 及甲行使任何權利 建議 參考資料 本題是郭振恭教授出題, 依老師文章搭配夫妻剩餘財產差額分配請求 黃詩淳, 未開具遺產清冊陳報法院時之清算程序, 月旦法學教室, 第 115 期,2012 年 5 月, 頁 18~20 林秀雄, 通常的法定財產制, 月旦法學教室, 第 78 期,2009 年 4 月 台灣高等法院暨所屬法院 89 年法律座談會 (89 年 11 月 )

20 154 刑法 臺大 106 法研所試題解析 乙 丁組 試題 1 乙 丁組 H 雖然身寬體胖, 平日被稱為好好先生, 但其實是個狂熱宗教份子, 其雖然對最近正萌的佛道分源趨勢, 感到無助, 但仍力主宗教同源政策 某日 H 帶著自家豢養的小豆柴上街參加同源遊行 途中碰到一群分源主張者也正在遊行 雙方爆發激烈衝突 H 自以為家傳中華武術高強, 伺機一個迴旋踢想撂倒分源主張者甲, 不料甲才是隱世高手, 身形一蹲, 來個一招天王托塔, 命中 H 鼠蹊部 小豆柴見主人蛋疼倒地, 護主心切急撲而上 甲殺紅了眼, 又加上平日根本沒有愛護動物的習性, 見小豆柴弱小可欺, 於是一腳金雞獨立正中小豆柴咽喉要害, 而忠心的小豆柴就此一命嗚呼 H 的友人乙 丙見甲神勇, 自認不敵, 於是合力抬起痛暈的 H 意圖逃離現場 甲見乙丙二人不敵而逃, 心生鄙夷之情, 於是脫下自製三號功夫鞋用力往乙丙二人擲去 乙丙二人用眼角餘光看到甲擲出一沱黑呼呼的物品, 以為這是甲的秘密武器, 驚嚇之餘, 分成兩邊閃躲, 一不留神, 將 H 重重摔下, 導致 H 頭部受到重擊 旋後, 人民保母衝進衝突地點, 並將已清醒的 H 送至附近的 T 大急診室 乙丙二人亦隨行而至 急診室因當天的動亂而忙翻天, 醫師丁抽空問清 H 受傷的原委, 除處理了 H 受創的下體外, 另就腦部受到撞擊一事進行了神經學檢查及問診 因 H 雖然有點暈眩, 但並無嘔吐或嘴角抽搐等異狀, 所以丁只交代乙丙二人要留意 H 72 小時內的狀況, 並沒有進行電腦斷層掃瞄, 就讓三人離院 乙丙二人護送甲回家後, 分別返家 當晚, 獨居的 H 因腦部急性出血死亡 試問, 甲乙丙丁的罪責?

21 一 臺灣大學 刑法 155 本題風格為李茂生老師所命題, 範圍較集中於刑總, 特別是在限縮正犯的理論下, 如何將結果歸於 單一的正犯及其共犯, 必須對於因果關係有更精細的認定, 所以用通說來解這題很可能會深陷在客觀歸責模糊不清的五里霧中, 本題會以修正式古典犯罪論的架構來解題 請同學務必留意在這個理論下, 只要 沒跑完三階, 有可能無法確定行為人的行為滿足哪一條構成要件 喔 擬答 甲踢 H 鼠蹊部之行為不成罪 : 甲踢 H 導致 H 鼠蹊部受傷, 係侵害 H 之身體完整性, 具條件關係 又甲的踢擊客觀上具備傷害 H 身體的危險, 又此一危險實現於 H 的傷害結果, 具備相當因果關係, 構成要件該當 又甲於踢擊之時, 正受到來自 H 的攻擊, 故應處於現在不法侵害之狀態 而甲為防止 H 侵害其身體法益, 而侵害 H 的身體法益, 就手段而言, 應具防止 H 侵害之效果, 具適當性, 而造成 H 傷害之結果, 又甲僅攻擊 H 之身體, 且未造成 H 永久性之損害, 而防護了自己身體的損害, 衡量上應仍未過當, 應得成立正當防衛以阻卻其違法性, 故甲之行為不成罪 甲殺害小豆柴之行為成立刑法第 354 條第 1 項之毀損罪, 但得減輕罪責 : 小豆柴為 H 之寵物, 應為 H 之所有物, 而甲殺害小豆柴, 而讓小豆柴無法繼續發揮寵物之機能, 且無法被修復 應屬損壞他人之物, 構成要件該當 甲於殺害小豆柴時, 正受到小豆柴之攻擊, 而通說上認為, 正當防衛限於對不法行為人為之, 所以寵物既然非屬 人, 則其攻擊行為不具不法性, 故否認 對物防衛 但有見解認為, 所謂的不法是對於法益侵害有危險之情事, 不論是否為人之行為均不影響其不法性, 故應可考慮正當防衛, 管見從之 以此見解, 甲攻擊小豆柴時應存在對甲法益之現在危險狀態, 具現實不法侵害情狀, 而甲之攻擊有效防止小豆柴對自己的侵害, 應具適當性, 但甲既然可輕易制服小豆柴, 卻刻意去選擇殺害小豆柴作為防衛手段, 於必要性上應屬過當, 不成立正當防衛 甲於殺害小豆柴時, 對自己的行為造成之法益損害結果, 有所認識且有意為之, 應具故意 但甲也認知到防衛情狀, 僅因手段過當而不得阻卻違法, 於罪責方面應該有所減輕為妥

22 156 甲向乙 丙扔功夫鞋之行為, 不成立刑法第 276 條第 1 項過失致死罪 : 客觀而言, 若非甲向乙 丙丟鞋, 則 H 不會因摔落而死, 應具條件關係 甲向攙扶受傷之 H 的乙 丙丟鞋, 綜合一切客觀上要素判斷, 應對 H 等人身體法益造成侵害的危險, 具廣義相當性, 但乙 丙受到驚嚇而將 H 摔落, 之後並因而導致 H 死亡, 甲創造的身體法益危險最多是被鞋子打到頭之程度, 應認該危險並未實現 H 的死亡結果, 其中乙 丙將 H 摔落地面的介入情事應屬客觀上難以預期, 且直接導致 H 死亡風險之介入, 故甲之行為欠缺狹義相當性, 客觀要件不該當 乙 丙摔下 H 之行為, 成立刑法第 276 條第 1 項過失致死罪之過失共同正犯, 但得減輕罪責 : 依刑法第 28 條, 共同正犯係各自為一部之行為, 而同負全部責任之人 而其成立要件, 多數說見解認為須具備主觀上共同行為之決議, 並具備客觀上共同分擔實行行為者方足當之 惟此說以主觀為基礎, 和共同正犯法條中要求之 共同行為 並不相同, 而有力說則認為, 共同正犯的處罰基礎僅在於客觀上之 行為共同, 而行為共同之判斷需檢驗各共犯之間的因果關聯為之 本件乙 丙共同鬆手而讓 H 摔落, 同時實行摔落 H 行為之一部, 又因彼此的參與讓犯行的實現更為容易, 應具備共同行為及因果關聯, 應屬共同正犯之行為 客觀上若非乙 丙摔落行為則 H 不會死亡, 具條件因果關係 又乙 丙讓昏厥的 H 頭部墜地, 導致顱內出血, 導致 H 生命法益危險, 具廣義相當性 而丁其後未為詳細檢測之行為, 係醫療行為之常態, 蓋在無明顯外傷之情形, 急診一般均不會直接為深入的檢查, 故屬正常介入, 不截斷因果, 具狹義相當性, 具有相當因果關係 乙 丙不得阻卻違法 : 乙 丙摔落 H, 係為閃避甲丟鞋子, 但客觀上丟鞋子並未造成乙 丙法益危害之情狀, 故不具備緊急之法益危害, 不得主張緊急避難阻卻違法 乙 丙得阻卻罪責 : 主觀上, 依乙 丙行為時之情況判斷, 客觀上, 規範要求於攙扶他人時應對他人生命身體有一定之注意, 乙 丙未注意而使甲摔落地面, 應屬欠缺規範上應有之注意, 乙 丙應能夠預見若將昏厥者摔下可能導致其死亡之可能性, 應屬主觀可預見, 主觀上應屬過失 而如前所述, 乙 丙對客觀上緊急危難情狀有所誤認, 故在慌亂之下而使 H 摔

23 一 臺灣大學 刑法 157 落, 應屬誤想避難 於此情形, 基於其主觀上對危難情況導致之慌亂 控制能力減低, 應得減輕其罪責 丁未為妥善檢查之行為, 不成立刑法第 276 條第 2 項業務過失致死罪之不作為犯 : 客觀而言, 若丁為詳細檢查則 H 不會死亡, 具條件關係 而丁未檢查, 基於一切危險因子為綜合認定, 應具致 H 死亡之危險, 具廣義相當性 但一般而言, 急診室若無明顯外傷, 皆不會為詳細且費時的深入檢測, 故丁為緊急處理後囑咐留家觀察, 應屬急診之一般措施, 屬正常介入情事, 應不阻斷乙 丙之狹義相當性因果, 丁不成立本罪 乙 丙未為留意之行為, 不成立刑法第 276 條第 1 項過失致死罪之不作為犯 : 依通說見解, 不作為犯之成立係以具保證人地位為要件, 而通說見解下, 保證人地位可分為監督型及保護型, 又可細分為八類 惟有力見解認為, 若以刑法第 15 條規範觀之, 應僅有法定保護義務及危險前行為之人方負有保證人義務, 其餘類型應屬刑法不當擴張 又所謂危險前行為, 通說有不區分故意過失而一律成立保證人地位者, 亦有認僅以過失所致之危險方具有保證人地位者 惟有力見解指出, 所謂危險前行為所生之保證人地位, 係因該危險前行為未受到刑法評價, 才會對其後之不作為為補充評價, 否則後續的不作為即可被納入前端危險行為之因果鏈中, 毋庸另為評價 學生以為, 通說的危險前行為容易導致行為過度切割而難以論責 又以主觀區分危險行為評價的說理亦欠缺論據, 故應以部分學說之主張為當 本題中, 乙 丙過失摔傷甲的危險已經為過失致死之評價, 後續的不作為毋庸重複評價, 故乙 丙未遵守醫囑之不作為不成罪 建議 李茂生老師的體系和一般國內通說的主客混合結構差異甚大, 且許多用語都是同學應該比較陌生的詞彙, 乍看之下很難作答, 但李老師對答案的接受度相當寬廣, 不論採取何說, 只要同學論述有前後一貫, 且留意到限縮刑法成立的話, 仍然可以取得不錯的分數

24 158 試題 ２ 乙 丁組 甲與乙同為監所受刑人 住在同一牢房中 甲對乙性侵數次得逞 乙不甘受害 告 知前來探視的父親丙在獄中受到侵害 丙遂找機會結識監所管理員丁 給予 10 萬 元酬金 希望丁能想辦法阻止甲對乙的侵害 某日 甲再度對乙性侵得逞 乙趁甲 睡覺之際 想將甲悶死 丁在監視器前看見牢房中甲對乙性侵的過程 但不想惹事 所以沒去阻止 接著又看見乙要悶死甲 本可即時制止乙 但想到乙之家人有送 10 萬元酬金 遂藉口上廁所為由 離開觀看監視器的位置 最後 乙果真將甲悶死 試問 乙 丁各自成立何罪 本題為王皇玉老師所出 內容囊括國家法益及個人法益 且爭點繁多 注意須儘量精簡地寫出各爭點的概要 而本題亦涉及許多刑總之概 念 如幫助 不作為等 答題上需注意刑總與刑分之爭點結合 擬答 丁收受甲 10 萬酬金 成立刑法第 121 條第 1 項合於職務收賄罪 客觀上 丁為監所管理員 依刑法第 10 條第 2 項第 1 款規定 丁為具有管理 監所事務受刑人生活之法律上權限 且具組織上身分之公務員 又管理監所 受刑人使其不致生暴力行為 屬監所管理員之法定職權 依一般法定職權說 丁以妥善管理為對價收取 10 萬元賄款 應屬以合法行使職權為對價而收取賄 賂 客觀要件該當 主觀上 丁認識其收賄行為且有意為之 具故意 丁無阻卻違法事由 丁無阻卻罪責事由 成立本罪 丁未阻止甲侵害乙 成立刑法第 126 條凌虐人犯罪之不作為犯 客觀上 丁為監所管理員 有管理受刑人起居事務之權 應屬具拘禁人犯職 務之人 而丁依照監獄行刑法第 24 條之規定 有防止受刑人對他人施暴之法 律義務 應具保證人地位 惟丁不為防止甲侵害乙 應屬不為法所期待之作 為 而使犯人乙受有長期之身 心傷害 應屬凌虐 主觀上 丁認識其行為且有意為之 具故意 丁無阻卻違法事由

25 一 臺灣大學 刑法 159 丁無阻卻罪責事由, 成立本罪 丁未阻止乙殺害甲, 成立刑法第 271 條第 1 項殺人罪之不作為幫助犯 : 客觀上, 丁為監所管理員, 依監獄行刑法第 24 條之規定, 負有防止受刑人受他人傷害其身心之義務, 應屬具特殊身分之公務員, 具保證人地位 又若丁及時採取行動則甲不會被乙所殺, 故丁之不作為係便利乙實行其犯行, 應屬提供物理上助力之幫助行為 又幫助犯無須要求犯意聯絡, 故縱正犯不知幫助行為仍無礙幫助之成立, 此稱片面幫助 本題中乙雖不知丁之幫助行為, 但丁之不作為已達到便利乙實行犯行之效, 仍屬幫助行為 主觀上, 丁認識其幫助行為且有意為之, 具幫助故意 丁有意藉其不予介入之不作為而使乙完遂其殺人之犯行, 具幫助既遂故意 丁無阻卻違法事由 丁無阻卻罪責事由, 成立本罪 乙悶死甲, 成立刑法第 271 條第 1 項之殺人罪, 但得減輕其罪責 : 客觀上, 若無乙之殺人行為則甲不會死亡, 具條件關係 而乙悶死甲係創造並實現甲之生命危險, 客觀可歸責 主觀上, 乙認識其行為且有意為之, 具故意 乙無阻卻違法事由 : 客觀上, 乙於悶死甲時, 甲已處於沉睡狀態, 故甲對乙之法益不具現在不法侵害情狀, 且乙之法益亦無受緊急侵害之危險, 不成立正當防衛與緊急避難, 不得阻卻違法 乙得主張防衛過當減輕罪責 : 主觀上, 雖然乙於殺人時甲之性侵行為已經結束, 惟乙甫遭性侵, 身心均處於不安定之狀態, 縱使不法侵害已經結束而無法論以正當防衛, 學說上認為處於此種精神狀態下之自衛行為, 仍然可以利用過當防衛之法理減低罪責, 此稱延展型過當防衛 本題中, 乙於受侵害後, 在憤怒之中殺害侵犯其性自主權之甲, 在時空緊接 精神上仍處於慌亂之情形下, 應認乙之行為屬延展型過當防衛, 得減低其罪責 乙悶死甲不成立刑法第 273 條第 1 項之義憤殺人罪 : 本條之成立需以 當場基於義憤 而為殺人者 而實務見解認為所謂義憤需限於當場遭受一般人均難以忍受而同感憤怒之事, 始足當之 故本件應非屬此類型

26 160 然而學說上認為實務過度限縮義憤之成立, 使本條幾乎毫無適用餘地, 並和本條之立法目的相違 所謂義憤係期待可能性之明文類型之一, 應審酌行為人於行為時, 是否因足使其激憤之情事而處於控制能力減低之狀態 故 一般人均難以忍受 的判準, 根本上和 專以行為人狀況為基準判定 之責任法理衝突, 故於本題中, 乙受甲長期之凌虐, 而身處牢籠中無可閃避之感, 身心積鬱之憤恨, 縱非於甲侵害時當場殺之, 仍應適用本條減輕其罪責或許為較妥當之結論 乙向丙告知受害之行為不成罪 : 客觀上, 乙向丙求助而惹起丙行賄之犯意, 然而因合於職務之賄賂並不處罰行賄者, 故基於共犯從屬性, 若正犯行為不成罪責, 共犯亦無需論責, 故乙不成立教唆犯 建議 參考資料 王老師的學說和通說類似, 用通說解起來應該不會有明顯障礙 但老師爭點繁多且跨足刑總 刑分, 對手速和論述完整性都是一大考驗 老師是爭點給分, 而且給分相對大方, 有志於台大的同學務必要把握 王皇玉, 刑法總則, 初版,2014 年

27 一 臺灣大學 刑 刑 法 法 臺大 106 法研所試題解析 丙 辛組 試題 １ 丙 辛組 甲擔任某公立醫院醫師兼某科主任 並兼任該院藥事委員會 簡稱藥委會 委員 因藥委會有對院長推薦年度藥品採購項目之重要權限 醫院三令五申 禁止接受藥 商關說招待 藥商乙為了順利讓新藥α成為該院下年度優先採購之對象 於是匯 了 4 千萬給甲的好友丙 要求丙用一切交際應酬手段搞定甲 剩下的錢就讓丙自己 留著 丙跟甲約定先以 1 千 5 百萬元幫甲付清房貸 當α成功 上架 後 將再支 付謝金 2 千萬元 甲本來就打算向醫院薦購療效較強的新藥α 因此不顧醫院禁令 欣然接受丙所有的安排 數月後 在甲的大力推薦下 新藥α成功於該醫院 上架 甲也用 2 千萬元的謝金購買了超跑 藍寶堅尼 汽車ㄧ台 以慰勞自己的辛勞 請附理由分別說明甲 乙 丙之刑事責任為何 請依現行刑法典之規定說明應如何對甲 丙沒收 或追徵 本題應為謝煜偉老師出題 老師對於刑法第 10 條第 2 項之公務員定義 有獨特的想法 恰好是第一題答題的關鍵 而第二題既然要求以現行 法規解釋 則以通說見解回答即可 擬答 甲收受乙委託丙給付之款項的行為 應不構成刑法第 121 條第 1 項之不違背職 務收賄罪 或刑法第 131 條第 1 項之圖利罪 甲為藥委會委員 其有推薦藥品之權限 故推薦何種藥品屬甲之合理職務範圍 故討論刑法第 121 條和 131 條第 1 項之成立可能 於本案應先討論甲是否屬於 刑法第 10 條第 2 項第 1 款前 後段 或同條第 2 項第 2 款之任一類型之公務員 如甲非屬刑法第 10 條第 2 項規定之公務員 則甲皆不該當刑法瀆職罪章之構成 161

28 162 要件 若依照近期之實務見解, 針對公立醫院之醫院藥事委員會的成員, 最高法院認定藥事委員會所為之職務 攸關於國民至該醫院就診時用藥安全等公眾福祉之公共事務, 且藥委會委員指派之法源依據有各個公立醫院之藥委會組織簡則, 故有法定職務權限, 似認為有成立刑法第 10 條第 2 項第 1 款後段之授權公務員之可能 不過最高法院的思考方式仍是將身分公務員與授權公務員二分, 非身分公務員的範疇即歸入授權公務員討論, 然後試圖找出該款的通用定義, 不過組織面向與功能面向並非截然二分, 故刑法第 10 條第 2 項第 1 款前後段應無區分必要, 應將該條視為一體, 然後依據刑法中涉及公務員為加害人或被害人之諸法條的不同保護法益, 來決定應如何解釋該條項的 所屬機關 公共事務 法定職務權限, 這些構成刑法上公務員的要素 刑法第 121 條和第 131 條要保護的法益, 應為執行職務之公正性, 故組織體應以國家高權色彩濃厚與否為標準, 國家高權色彩越濃厚, 代表該組織體執行功能的重要性越高, 則對職務執行需求之公正性也會越高, 而公立醫院雖然屬於組織定性上廣義的行政主體, 為公營造物, 但醫院係以救助病人並獲取報酬為業, 營業性質較為濃厚, 且不論公私皆可達成此項任務, 應非屬國家高權色彩濃厚之組織體, 亦難認為具高度公共事務性, 故藥委會既然是公立醫院附設的財團法人, 其中之成員自非刑法第 10 條第 2 項第 1 款之公務員, 而從題旨敘述亦看不出有成立委託公務員之可能, 故甲非刑法上之公務員, 不成立瀆職罪章相關之罪 甲推薦 α 藥上架的行為應犯刑法第 342 條第 1 項之背信罪 : 甲係該公立醫院之藥委會的成員, 負責建議醫院採買藥品, 與醫院之間有高度之信賴關係, 而其負責之事項涉及醫院會採買何種藥品, 亦屬於財產事務之範疇 而醫院既然有禁止接受藥商關說招待的規定, 代表醫院認為藥委會的成員如經關說招待後提供的意見不具備公正性, 會對醫院造成財產上損害, 故甲之行為不但違背其任務, 同時也致生損害於醫院之財產或其他利益, 而行為與結果間具條件關係與相當因果關係, 客觀構成要件該當 於主觀構成要件, 甲有故意, 且亦具有為自己利益之不法意圖 ; 不具阻卻違法事由 ; 有罪責, 故成罪 丙交付款項予甲之行為應犯刑法第 342 條第 1 項背信罪之幫助犯 :

29 一 臺灣大學 刑法 163 甲在丙以財相誘之前即有推薦 α 藥之意, 故丙之行為應為提供甲相當之心理幫助, 以龐大的金錢堅定甲為背信行為的決心, 故成立幫助犯 乙唆使丙交付款項予甲的行為應犯刑法第 342 條第 1 項背信罪之幫助犯 : 從行為態樣觀之, 乙給丙一大筆錢讓丙自由運用, 可推論乙之主觀心態上是不在乎丙對甲是採教唆或幫助的型態為之, 故乙乃教唆丙為幫助行為, 屬教唆幫助行為, 仍然是透過他人之行為對於正犯提供助力, 故成立幫助犯 甲以 2000 萬購得之藍寶堅尼, 應依刑法第 38 條之 1 第 1 項沒收之 : 以現行法體系判斷, 首先甲有刑事不法, 其該當背信罪之構成要件, 且具違法性 而甲之利得乃為了犯罪而獲取的報酬, 對該報酬亦具事實上支配權, 故有犯罪利得 甲為正犯, 自為利得人 而關於利得範圍, 甲之直接利得為 2000 萬, 但已遭甲本人轉換為藍寶堅尼, 故屬間接利得中的替代品, 僅僅轉換一次, 並無輾轉擴張之疑慮, 該車仍屬沒收之範圍 甲獲得 1500 萬貸款之清償利益, 應依刑法第 38 條之 1 第 1 項沒收之 : 甲有刑事不法, 甲有犯罪利得, 乃為了犯罪獲取的報酬 甲為正犯, 為利得人 於利得範圍, 甲有 1500 萬之直接利得, 但其是以清償貸款之債權利益實現, 顯難以針對該利益本身進行沒收, 故應以沒收相當於利得之價額, 即 1500 萬元為之, 於判決中確認該數額來追徵 丙留存之 500 萬應依刑法第 38 條之 1 第 1 項沒收之 : 丙本身為背信罪之幫助犯, 自亦具備刑事不法 而丙亦有利得, 本案之情況為乙為獲取醫院採購其藥品之利益, 而願支付 4000 萬之金錢成本, 而該 4000 萬應如何分配於甲 丙, 係甲 丙內部之事務, 故對於丙而言, 該 4000 萬即為為了犯罪而獲取的報酬, 丙擔任背信罪的幫助犯, 而報酬之數額取決於給付甲後剩餘之數額, 故丙有利得 而丙亦為利得人, 利得人只要是犯罪行為人即可, 共犯之犯罪利得當然可以沒收 而犯罪利得之範圍, 丙留存之 500 萬為直接利得, 關於犯罪利得之範圍的操作方法為相對總額原則與二階段計算法, 不過該 4000 萬之性質對於乙而言, 是為犯罪而支出之成本, 但其交付到丙手中後即成為其之犯罪利得, 至於丙要交付多少給甲來完成乙之託付, 是甲 丙對犯罪利得分配之問題, 於利得範圍之判斷並無影響, 故剩餘之 500 萬皆屬於沒收之範圍

30 164 謝煜偉老師對於現行法下的公務員定義有不同的看法 其不認為區分為身分公務 員與授權公務員有實益 應該要綜合組織面向與功能面向來觀察 故公立醫院雖 建 為廣義行政主體 但附屬於其中之藥委會的成員是否真能認定為公務員 就是本 議 題發揮空間 老師的想法會認為應將刑法第 10 條第 2 條第 1 款當成一種公務員身 分即可 但在個別條文針對構成該公務員的要素 必須就該法條保護織法益而有 不同解釋 參 考 謝煜偉 論授權公務員概念 臺大法學論叢 第 44 卷第 3 期 2015 年 9 月 資 頁 1 64 料 試題 ２ 丙 辛組 某甲假日到人潮洶湧的 大家福 自助式大賣場購物 逛到進口食品區 看到ㄧ種 看來可口的外國水果糖 但一小條要兩百塊 覺得太過昂貴 於是起了偷竊的念頭 將一條水果糖從貨架上拿下來 放進自己褲子腰間的小暗袋 賣場保全某乙早已在 監視器中察覺某甲的舉動 在某甲剛走離食品區時 衝出來 逮捕 某甲 從某甲 口袋中起出水果糖 某甲宣稱他只是暫放口袋 等等到結帳櫃檯就會拿出來 但賣 場方面不予理會 直接報警處理 某甲經過一番羞辱後十分憤怒 持土造手槍回到 賣場門口 在萬頭鑽動中看到疑似某乙者的背影 衝上前去貼著該人手臂開了一 槍 開槍當下腦中只浮現傷害某乙的畫面 完全沒想到其他情況 不料 中槍的卻 是另一位保全某丙 而子彈穿過某丙手臂後 竟然擊傷顧客某丁的大腿 請問某甲 之刑事責任如何 本題應為周漾沂老師出題 關鍵句為 開槍當下腦中只浮現傷害某乙 的畫面 顯然是要考同學對於主觀歸責理論是否有基本的了解 所以 對於老師的文章至少應該讀過一兩遍 才能掌握作答的方向 如果按 照通說的客體錯誤 打擊錯誤來解題 可能比較難拿高分

31 一 臺灣大學 刑法 165 擬答 甲拿走水果糖的行為, 犯刑法第 320 條第 1 項之竊盜罪 : 甲未經持有人同意, 擅自破壞大賣場對該水果糖之持有, 並將其持有移轉於自己實力支配之下, 客觀構成要件該當 而甲對於該水果糖有竊盜之故意, 亦具有不法所有之意圖, 主觀構成要件該當 而甲於本案係為既遂, 因自法益侵害的危險性觀之, 水果糖係體積極小之商品, 而自題意只能確定有監視器, 無法確認在賣場出口上有其他防盜措施, 故可認為當甲一從架子上取下水果糖時即著手, 放到口袋裡即既遂, 因水果糖體積小, 方便隱藏, 放入口袋時已建立持有, 至於後來被監視的乙逮捕, 並不影響已經對該水果糖建立過持有之既遂 甲的行為無阻卻違法事由 有罪責, 該當刑法第 320 條第 1 項之竊盜罪 甲開槍致丁受傷的行為, 犯刑法第 277 條第 1 項之傷害罪 : 甲開槍的行為導致丁受傷之結果, 有條件關係, 有相當性因果關係, 客觀構成要件該當 於主觀構成要件, 甲的故意乃是傷害乙, 但結果卻是丁受傷, 從通說之角度觀察, 甲對丙成立客體錯誤, 而對丁成立打擊錯誤, 甲誤認丙為乙, 但傷害之對象皆為同一人, 依照法定符合說, 仍然對丙具備傷害故意 ; 而甲欲傷害丙, 卻誤擊丁, 這是因果歷程偏離, 有可能成立過失傷害或故意傷害 先就甲傷害丁之部分探討, 按前述之見解, 甲對丁有可能成立過失傷害罪或故意傷害罪, 前者係以心理學式故意出發, 既然甲心中沒有浮現會傷害到丁的畫面, 代表對丁沒有傷害故意 ; 後者從規範化式故意出發, 賣場中人山人海, 在這樣的情況下開槍, 甲最少有未必故意 惟前者的認定過於恣意, 後者會讓主觀構成要件空洞化 如以主觀歸責理論來觀察本案, 甲為行為當下認知的事實並非故意中的只想傷害乙, 故意僅能表彰法敵對意識, 本案的關鍵在甲的風險意識是否足以支撐具體因果歷程之發生, 故甲的風險意識, 即是甲認知的事實中足以支撐的非容許風險範圍, 為在賣場中朝某個特定人士開槍, 而賣場充斥著人潮, 這就是存於甲意識中的事實, 足以支撐甲傷害到賣場內任何一個人的法益危險性, 所以就算實際上發生的因果歷程, 即傷害到丁, 跟甲想像中傷害到乙的因果歷程不相同, 但甲的風險意識是可以包含傷害到乙以外在賣場中的人的因果歷程, 故甲對丁仍成立故意

32 166 傷害 甲對丙開槍的行為應成立刑法第 277 條第 1 項之傷害罪 : 甲誤認丙為乙而開槍, 並且穿過丙的手臂, 行為與結果間具條件關係 相當因果關係, 客觀構成要件該當 而甲誤認丙為乙, 不能單純用客體錯誤的概念理解, 從主觀歸責討論, 甲開槍係為傷害他人, 此時即有風險意識, 在風險意識支撐的因果歷程內, 只要對他人造成傷害即有主觀歸責之可能, 至於他人係哪一人並非所問 雖甲僅有傷害一人之故意, 但其風險意識是足以支撐其行為開啟對賣場內的任何一個人造成傷害的危險性, 則在這個範圍內造成的傷害都具備主觀不法意識, 故本案概念上甲係成立對丁傷害和對丙傷害未遂的想像競合 建議 參考資料 周漾沂老師的體系跟通說並不一樣, 故意 / 過失僅能確定行為人不法意識程度的高低, 而結果是否能歸責於行為人, 要看行為人的風險意識是否能涵蓋現實中發生的因果歷程, 例如對咖啡桌的一人開槍, 卻不小心擊中同一桌的另一人, 依通說是打擊錯誤, 但依老師見解, 行為人的風險意識是足以支撐打中同桌的所有人的, 所以仍對誤擊對象具備故意, 解題的時候要拿捏這個原則去寫, 當然要更了解老師的體系就只能看他的文章 周漾沂, 故意犯之主觀歸責範圍- 簡評 馬面案 相關判決, 月旦法學雜誌, 第 232 期,2014 年 9 月, 頁 58~71 周漾沂, 從客觀轉向主觀: 對於刑法上結果歸責理論的反省與重構, 臺大法學論叢, 第 43 卷第 4 期,2014 年 12 月, 頁 1469~1532

33 一 臺灣大學 民事訴訟法 民事訴訟法 臺大 106 法研所試題解析 丙 辛組 試題 １ 丙 辛組 甲於 105 年 12 月 1 日列乙為被告 向該管法院起訴 聲明求為判命乙將 A 車交付 予甲 陳述之事實及理由略為 甲於 105 年 10 月 1 日以價金 50 萬元向乙購買 A 車 並於同月 10 日付清該價金 乙卻遲未交付該車 為此請求乙履行買賣契約 對此 乙請求駁回原告之訴 主張 甲未依約定於同月 7 日前給付價金 乙已解除雙方買 賣契約 並於 105 年 11 月 1 日將該車出售而交付予丙 因此甲之請求為無理由 對此 甲則主張 乙不得解約 且乙 丙間之 A 車買賣是假買賣 丙根本未付價金 問 受訴法院為爭點整理時 如何進行一貫性審查及可證性審查 如何對當事人為闡 明 法院就本訴訟所為之本案判決確定時 其既判力 爭點效或執行力是否及如何擴 張於丙 丙對該判決可否及如何聲明不服 本題爭點一 於爭點整理程序之一貫性與可證性審查 二 訴訟繫屬 前被告移轉標的物之主觀及客觀效力 擬答 法院之一貫性及可證性審查詳述如下 按民事訴訟法 下稱本法 第 296 條之 1 意旨 法院於證據調查前應行爭點整 理程序 基於適時審判請求權 將本案爭點曉諭當事人使程序得就爭點集中為 之 而近來學說進一步闡釋 本法第 249 條第 2 項規定 倘當事人主張顯無理 由時 得逕予駁回 故解釋上 於爭點整理程序中 法院應行主張一貫性審查 167

34 168 及證據可證性審查, 亦即從當事人主張形式上觀察, 假定主張為真, 請求是否正當予以容任 ; 另從所舉證據判斷, 原告是否已盡本證行為責任 ; 若已盡責, 進一步視反證是否盡行為責任 ; 若本證懈怠, 駁回原告之訴 按原告起訴事實, 本紛爭涉及買賣糾紛, 價金為 50 萬元, 應適用簡易程序審理, 本法第 427 條第 2 項第 9 款明文 最上位爭點整理之層次, 甲係以紛爭事實作為訴訟標的, 符合本法第 428 條第 1 項, 所陳事實已詳述日期 事實經過 標的物等事實, 足以與其他紛爭相區別, 可認為陳述已具體合法 一貫性審查上, 甲陳述以價金 50 萬元購買 A 車, 而請求乙履行買賣契約, 假設為真, 請求可認為正當 ; 被告辯稱係甲未依約定於同月 7 日前給付價金, 解除買賣契約, 並將 A 車出售而交付予丙, 亦足使原告所陳無理由, 故答辯亦具備重要性 事實上 法律上爭點之層次, 法院首應依本法第 199 條闡明原告所得提出之法律觀點 ( 如所有物返還請求權 ), 並就特定法律上觀點進行審理 如係使用借貸 或所有物返還請求權之主張, 甲陳稱乙遲未交付 A 車 乙稱係甲未給付價金 評價上, 應認為乙係附理由否認 買賣契約之存在, 因解除買賣契約以及 A 車已出售, 其餘事項均無爭執, 故適用本法第 280 條, 視為自認 故雙方要證事項是否成立 買賣契約 證據上爭點整理之層次, 就要證事實而言, 法院應於此階段分配舉證責任, 命原告就權利成立事實, 被告就權利抗辯事實, 提出證據已盡行為責任 本件原告就雙方成立買賣契約, 並未提出任何證據以證其說, 故倘經法院應命原告補提事證後, 原告仍不為之, 則屬本證懈怠, 逕為駁回原告之訴 法院就本訴訟所為之本案判決確定時, 其既判力 爭點效或執行力是否及如何擴張於丙? 丙對該判決可否及如何聲明不服? 既判力 爭點效或執行力是否及如何擴張於丙? 既判力主觀範圍 : 依本法第 401 條第 2 項, 受判決效力主觀範圍擴張及之, 依最高法院 61 年台再字第 186 號判例為圭臬, 係以實體權利性質為準, 物權請求因具備對世效, 故有擴張力 ; 債權請求則否, 蓋因為債權相對性 本題乙賣 A 車給丙係為訴訟繫屬前, 既判力主觀範圍不應擴張於丙 既判力客觀範圍 : 按本法第 400 條規定, 訴訟標的於確定終局判決中裁判者, 除法律別有規定外, 有既判力 ; 主張抵銷之對待請求, 其成立與否經裁判者, 以主張抵銷之

35 一 臺灣大學 民事訴訟法 169 額度為限, 對於該他人亦有效力 既判力的客觀範圍的積極作用為禁止矛盾與消極作用為禁止反覆 本題甲 乙訴訟的攻擊或防禦方法會有遮斷效 失權效或排除效, 對於既判力的客觀範圍應擴張於丙 爭點效 : 判決理由之判斷, 既判力原則上以訴訟標的之法律關係為限, 判決理由中之判斷原則上並無既判力 蓋判決理由中判斷對象之主張, 當事人在訴訟上恆將之置於訴訟標的下之次位地位, 不若像對訴訟標的般認真進行訴訟, 且有時受到法院審理順序之影響, 若使之具有既判力, 將有對當事人造成突襲之虞 惟當事人就訴訟所構成之重要爭點, 尤其是為判決基礎之重要爭點, 如不賦予其任何效力, 得任當事人得於他訴訟中作相反之判斷, 將影響司法威信 故學說有基於禁反言原則或誠信原則, 主張應對判決理由賦予一定效力, 此即爭點效理論 故關於爭點效, 應擴張於丙 執行力 : 按強制執行係為強制實現終局確定判決之內容, 使私權最終得以實現, 次按強制執行法第 4 條之 2 規定, 為執行力範圍擴張之明文, 其中第 1 項第 2 款明定, 為他人而為原告或被告者之該他人 此意旨在於在強制執行法已賦予事前及事後程序保障下, 事前得傳喚訊問當事人, 事後得提起異議之訴 ( 強執 參照 ) 丙對該判決可否及如何聲明不服? 本題丙對於擴張的效力, 依民事訴訟法第 507 條之 1, 第三人撤銷之訴加以爭執, 若在本訴繫屬中, 受訴法院應予訴訟通知, 賦予該丙有事前的程序保障與使其參與訴訟的機會, 而因不可歸責於丙之事由, 未獲得此機會時, 再賦予事後之程序保障, 使其保護善意第三人的權益, 得提起第三人撤銷之訴, 以排除或限縮本訴訟之判例效力對其不利之擴張, 而保護自己固有利益 建議 本題明顯為許士宦老師所出, 考點均為許老師近年研究重心 此等考點老師均有反覆撰文探討, 準備上請務必參閱老師文章

36 170 許士宦 集中審理之爭點整理 依一貫性審查及可證性審查之法律思維 月 旦法學教室 第 117 期 2012 年 6 月 頁 判決效力擴張於系爭物受讓人之判準 月旦法學雜誌 第 205 期 參 許士宦 2102 年 6 月 頁 5 26 考 資 許士宦 既判力及於訴訟繫屬中從原告受讓系爭物之第三人 台灣法學雜 料 誌 第 169 期 2011 年 2 月 頁 許士宦 新民事訴訟法之爭點 判決效力及於訴訟繫屬中系爭物之善意受讓 人 月旦法學教室 第 98 期 2010 年 12 月 頁 試題 ２ 丙 辛組 甲在 2016 年 11 月 1 日將乙列為被告 請求法院判決命乙給付新台幣 200 萬元 其 陳述之事實及理由略為 甲於 2010 年 1 月 1 日起將 A 屋出租給乙 約定租期十年 租金每月 20 萬元 惟乙竟然違反契約 轉租給丙開設 K 餐廳 且自 2016 年 1 月即 開始陸續積欠租金而未給付 而經甲終止租約 為此請求乙應給付甲使用房屋之對 價 乙則抗辯 乙 丙為 K 餐廳之合夥人 並無轉租 且 A 屋經常漏水 乙多次 請甲修繕 甲均置之不理 以下稱 前訴訟 問 前訴訟之訴訟標的為何 法院是否應闡明甲請求返還 A 屋 受訴法院應如何擬 定本案審理之方向 始符合民事訴訟法之規定及要求 甲於前訴訟如獲全部勝訴判決確定 得否對丙為強制執行 乙如以甲為被告 提 起後訴訟 請求法院確認甲對乙之 200 萬元租金債權不存在 其主張之事實及理 由略為 因 A 屋漏水且管線老舊 為維持Ｋ餐廳正常經營 乙只好自己僱工整修 已支出高額修繕費 200 萬元 而與系爭債權抵銷 故甲之債權已因抵銷而消滅 後訴訟之法院應如何處理 本題 涉及訴訟標的 闡明權等相關問題 以及訴之合併的爭議 第 涉及抵銷抗辯事由是否具有既判力 擬答 法院應闡明甲選擇係以權利單位型或紛爭事實型特定本訴訟標的

37 一 臺灣大學 民事訴訟法 171 按原告負有特定訴訟上請求, 即訴訟標的及訴之聲明之義務, 民事訴訟法第 244 條定有明文, 其機能在於凸顯兩造攻擊防禦之目標以保障被告之防禦權, 同時劃定起訴範圍而使起訴效力所及明確化, 而訴訟標的是否特定, 應以原告所表明, 不以表明具體請求權為必要, 原告得選擇以紛爭單位型或權利單位型訴訟標的起訴, 亦即應採訴訟標的相對論之觀點, 以保障當事人之訴訟權 本題在訴訟標的相對論之觀點下, 甲表明訴訟標的, 不以表明具體實體法上請求權為必要, 甲亦得以原因事實特定訴訟標的, 蓋原因事實之表明已得凸顯兩造所爭執何紛爭, 則兩造攻擊防禦之目標與法院之審理範圍亦具體明確 本題甲之陳述係對乙請求租金, 自從 2016 年 1 月開始未給付租金, 每月租金 20 萬元, 至同年 11 月起訴, 總共十個月未給付租金, 總共為 200 萬元的租金, 甲以紛爭事實型特定訴訟標的, 若甲未特定, 法院應用闡明使其補正 法院是否應闡明甲請求返還 A 屋? 向來通說認為, 法院僅得辯論主義層面的消極闡明, 亦即僅得舊有訴訟資料為闡明, 惟民事訴訟法新增訂第 199 條及第 199 條之 1, 闡明權行使之範圍, 更擴及新訴訟資料之提出的積極闡明 法律觀點之闡明與法律關係之闡明, 賦予法院法律觀點指摘義務, 縱使實務採舊訴訟標的理論而以實體上權利為訴訟標的, 亦可達成紛爭解決一次性之要求 依題示, 甲未在訴訟上主張 請求返還 A 屋, 但甲終止租約並請求積欠的租金, 而積欠的租金與返還 A 屋係不同, 然而甲事實上陳述中, 已有終止租約, 亦即包含民法第 455 條租賃物返還請求權及民法第 767 條所有物返還請求權的法律關係, 法院可適時公開心證, 表明法律見解, 使甲有機會另主張民法第 455 條及第 767 條, 而使同一紛爭事實, 在同一訴訟中加以解決 惟闡明亦有其界限, 亦即必須在當事人之事實上陳述中顯有法律關係, 法院才能加以闡明, 故除非此訴訟進行中, 兩造的陳述有擴及甲為 A 屋所有人之一事, 否則不得闡明使甲另主張租賃物返還請求權 受訴法院應如何擬定本案審理之方向, 始符合民事訴訟法之規定及要求? 甲得就租金返還請求權及返還 A 屋請求權排列審理上之先後順序, 惟應區分所採訴訟標的特定方式而有不同 甲以權利單位型特定訴訟標的 : 此時甲之租金返還請求權與返還 A 屋, 前後兩者為不同之訴訟標的, 故應屬

38 172 訴之追加, 亦即兩者為不同的聲明, 亦為訴之單純合併與競合合併, 兩者法院均可全部審理, 而請求均以判決, 而在返還 A 屋的聲明, 甲之所有物返還請求權與租賃物返還請求權屬個別之訴訟標的, 甲得選擇單純 預備 選擇 競合合併之方式排列審理順序, 屬於真正之訴之合併, 基於處分權主義, 法院應受該順序所拘束 甲以紛爭事實型特定訴訟標的 : 此時甲之租賃物返還請求權均屬攻擊防禦方法, 原則上法院本於訴訟指揮權, 得自由排列審理順序, 不受當事人排列之拘束, 惟例外在尊重當事人之意思下, 並顧慮其實體利益與程序利益, 得允許當事人指定審理順序, 而就攻擊方法為不真正單純 預備 選擇 競合合併 甲於前訴訟如獲全部勝訴判決確定, 得否對丙為強制執行? 亦即合夥財產不足清償合夥債務時, 得否就合夥人之自有財產強制執行? 實務見解 ( 院 918 最高法院 66 年第 9 次民庭決議 ) 確定判決雖僅令合夥團體履行債務, 但合夥財產不足清償時, 自得對合夥人執行, 且既判力之主觀範圍即為執行力之主觀範圍, 故執行名義係命合夥團體履行者, 倘合夥財產不足清償時, 得就合夥人之財產執行之 另有不同見解認為與上開實務見解之結論相同, 僅理由不同 其認既判力之主觀範圍和執行力之主觀範圍不一定相同, 兩者之範圍分別有其判準, 不宜僅以既判力之主觀範圍及於合夥人, 即謂執行力之主觀範圍亦及於之 及於合夥人, 係為正當性乃在兼顧執行債權人與債務人之程序利益 減輕執行法院之負擔, 並符合執行簡易迅速之要求 另依辦理強制執行事件應行注意事項第 2 點第 4 款, 確定判決命合夥履行債務者, 應先對合夥財產為執行, 如不足清償時, 得對合夥人之財產執行之 但其人否認為合夥人, 而其是否為合夥人亦欠明確者, 非另有確認其為合夥人之確定判決, 不得對之強制執行 本題依實務見解 ( 院 918 最高法院 66 年第 9 次民庭決議 ), 既判力之主觀範圍即為執行力之主觀範圍, 甲可對丙之自有財產執行之 惟依辦理強制執行事件應行注意事項第 2 點第 4 款, 要對合夥人之自有財產執行之前提, 除了要有執行名義外, 尚需合夥財產不足清償合夥債務, 且該人確為合夥人方得為之 若該人否認為合夥人, 而其是否為合夥人亦欠明確者, 需提起確認之訴, 確認其為合夥人, 才可對之強制執行 在此值得注意的是, 倘該人否認

39 一 臺灣大學 民事訴訟法 173 建議 參考資料 為合夥人, 但執行法院依其憑信之資料及證據, 可確認其為合夥人, 自無其是否為合夥人有欠明確, 而需提起確認之訴之必要 乙如以甲為被告, 提起後訴訟, 請求法院確認甲對乙之 200 萬元租金債權不存在, 其主張之事實及理由略為 : 因 A 屋漏水且管線老舊, 為維持 K 餐廳正常經營, 乙只好自己僱工整修, 已支出高額修繕費 200 萬元, 而與系爭債權抵銷, 故甲之債權乙因抵銷而消滅 後訴訟之法院應如何處理? 所謂抵銷抗辯, 係指被告之對待請求與原告之請求給付種類相同, 並均屆清償期, 且性質上適於抵銷, 而於訴訟上提出者, 為此所謂之訴訟上之抵銷, 其抵銷抗辯僅為訴訟上之防禦方法, 非訴訟標的, 為民事訴訟法第 400 條第 2 項之特別規定而使其亦有既判力 法院所認定的審理順序 : 依通說之見解, 當事人提出數個攻擊防禦方法時, 法院採取何者而為判斷, 委於法院之訴訟指揮權, 法院得任意選擇, 不受當事人之意思或提出之時間先後拘束, 蓋因此等判斷並不生既判力, 但關於抵銷抗辯, 法院必須放在所有攻擊防禦方法之最後方得加以判斷 亦即法院須審理其他之攻擊防禦方法後方得審理採納當事人抵銷抗辯, 係因抵銷抗辯具有既判力之故 本題因 A 屋漏水且管線老舊, 乙為維持 K 餐廳正常經營, 只好自己僱工整修, 已支出高額修繕費 200 萬元, 而與系爭債權抵銷, 法院必須放在所有攻擊防禦方法之最後方得加以判斷, 若有抵銷之事由, 則修繕費 200 萬元具有既判力, 反之則否, 是以法院必須先審租金及返還 A 屋, 最後審修繕費 200 萬元的抵銷抗辯事由 本題似為沈老師所出, 訴訟標的及闡明權, 為近年各學者研究重心, 經今年成為研究所題目, 日後在國考上成為題型的可能性將大大提昇 請同學務必再三研讀 邱聯恭, 口述民事訴訟法講義,2015 年版

40 174 刑事訴訟法 臺大 106 法研所試題解析 丁組 試題 １ 丁組 具司法警察 官 身分之調查員 P 等人偵辦議長 T 賄選案 獲確切線報得知 T 之樁 腳 B 正欲分送賄款現金給議員 遂依法至 B 宅搜索 並查獲 10 個茶葉罐內現金共 新台幣 1000 萬元及賄選名冊 證物 隨即 B 於 P 當場問話時坦承 這些現金都 是 T 賄選用的賄款 但我只是基於和 T 交情暫時借他存放而已 甲段陳述 後 B 經逮捕 B 被帶到調查局後 P 於詢問前踐行告知義務 後告以 B T 已經到案且證實由你 經手賄款 B 因木已成舟而一五一十招認 乙段陳述 實則 T 根本尚未到案 緊 接著 B 表示欲選任辯護人 再次詢問時 選任辯護人 R 律師已全程陪同在場 但 P 於 B 陳述時疏未再度開啟全程錄音設備 於 B 陳述完畢 丙段陳述 之後 P 始發 現 欲請 B 再次相同陳述以便錄音 但 B 因 R 律師建議而拒絕配合 自此之後 B 於後續程序皆行使緘默權 案經移送地檢署偵查後 檢察官起訴 T B 賄選罪名 T B 皆選任 R 律師為辯護 人 檢察官主張以上三段陳述有證據能力 R 則抗辯甲段陳述因違反告知義務 乙 段陳述因違反任意性 丙段陳述因違反全程連續錄音規定 皆無證據能力 此外 檢察官另主張 R 律師長期擔任 T 之法律顧問且為 T 之本案辯護人 不應同時擔任 B 之辯護人 R 則抗辯檢察官之主張於法無據 試問分析以上主張 抗辯各有無理由 本題為林鈺雄老師所出 涉及常見的第 156 條不正訊問的各種運用 事實上訊問 甚至較為冷門的共同選任辯護人都為考點 各考點老師 均有表示過意見 但因為都算是刑訴熱門爭點 故即使不知老師見解 也可以充分的論述

41 一 臺灣大學 刑事訴訟法 175 擬答 R 對甲段陳述之抗辯應為有理由 : 依公民與政治權利國際公約 ( 下稱 ICCPR) 第 14 條第 3 項第 7 款, 任何人均不得強迫被告自供或認罪 而依兩公約施行法第 2 條之規定, 此公約業已內國法化, 法律解釋上應依此公約意旨為之 而本條公約之規定為被告應受不自證己罪之最低程度保障 刑事訴訟法第 100 條之 2 準用第 95 條第 1 項, 被告於受訊問前應受得為緘默 選任辯護人等事項之告知, 此為 米蘭達告知 係在保障被告得於知悉自己之不自證己罪特權下之陳述任意性 依學說見解, 訊問 之認定應包含所有涉及本案事實之問答, 而非僅限於刑事上之詢問或訊問程序 故形式上欠缺詢問之外觀, 而涉及本案事實之問答均屬事實上訊問之範疇, 應受訊問規定之拘束 依刑事訴訟法第 158 條之 2 第 2 項, 司法警察於詢問被告時若未行權利告知, 則所取得之供述應無證據能力 本件甲段陳述雖係被告 B 於員警任意問話中所得, 但該問話既涉及本案事實的自白, 則應該先行告知 B 其得享有之訴訟上權利, 方不致使 B 因不知或畏懼而為不利於自己之陳述 故本件應屬事實上詢問, 仍受第 158 條之 2 第 2 項效力之拘束,B 之甲段陳述應無證據能力,R 之抗辯有理由 R 對乙段陳述之抗辯應為有理由 : 依刑事訴訟法第 156 條第 1 項規定, 以詐欺 誘騙等方式之訊問所得之自白應排除其證據能力, 此係因被告受不正訊問方式所得之自白, 欠缺任意性而牴觸被告不自證己罪之特權所致 承上所述, 依 ICCPR 第 14 條第 3 項第 7 款之意旨, 刑事訴訟保障被告之不自證己罪權, 故以不正訊問侵害被告任意性之供述, 應絕對排除其證據能力 本件 P 以 T 業已為供述為由而詐欺 B, 使 B 迫於虛偽之壓力而為認罪之陳述, 應屬以詐欺手段而取供, 已侵害 B 不自證己罪之權, 取得之自白欠缺任意性, 應予排除其證據能力 R 對丙段陳述之抗辯應為有理由 : 依刑事訴訟法第 100 條之 2 準用第 100 條之 1 第 1 項, 警詢時應全程連續錄音 而警詢筆錄若未全程錄音之證據能力應如何認定則未為規範, 實務見解 ( 高院 93 年法律座談刑提 25) 認為, 警察於詢問犯罪嫌疑人時, 若無全程錄音則與第 100 條之 1 第 1 項之程序有違, 而在被告爭執自白任意性之時, 應依照第 158

42 176 條之 4, 綜合主觀上違反之意圖 客觀違反之情形等權衡認定其證據能力 如上所述, 刑事訴訟法第 156 條第 1 項係保障被告無須自證己罪, 故於國家有所違反而為不正取供之情形, 應依照依附性證據禁止之法理而為絕對證據排除 而刑事訴訟法第 100 條之 1 之規定旨在防免國家機關不正取供, 並於被告提出任意性抗辯時得作為認定之依據 而若因國家機關之疏失而未全程錄音, 在被告提出自白任意性抗辯時, 應為有利於被告之認定, 推定該次自白欠缺任意性, 而由國家負舉證之責任 依學說見解, 不正訊問之證據排除效力, 除當次訊問外, 若在時空緊接之下而為之訊問程序, 因仍受到前次不正訊問之影響, 亦應排除其證據能力, 此稱不正訊問之延續效力 本件丙段陳述係和 B 受詐欺而為之自白有時間上相連之關係, 且為同一人 同一處之詢問, 應具備時空上之緊密關聯, 故 B 之丙段陳述亦應為不正訊問之效力所及 綜上所述,B 於審判中對丙段陳述提出任意性抗辯, 而國家因未全程錄音而無法舉證證明是否已踐行加重告知義務以截斷不正訊問之延續效力, 法院應為對 B 有利之認定, 而認丙段陳述亦為不正訊問之效力所及, 故丙段陳述亦無證據能力 檢察官主張 R 不應擔任 B 之律師應為有理由 : 依釋字第 654 號解釋之意旨, 被告於刑事訴訟上應享有充分之受辯護權, 此一權利為被告憲法上訴訟權之具體行使, 原則上法院應保障被告於刑事程序中享有充分 完整之辯護權, 此為使其受實質辯護之義務 依刑事訴訟法第 27 條第 1 項之規定, 被告得隨時選任辯護人 本條並未對共同被告選任辯護人為其他之限制, 故實務見解認為, 共同被告得自由選任同一辯護人為之 惟學說有認為, 共同被告經常處於利益衝突之狀態, 解釋上應類推第 31 條第 3 項但書之規定, 在共同被告之情形, 為免使辯護人處於矛盾之狀態, 而難以充分協助被告, 應限制其選任同一辯護人 但另有見解則認為, 共同被告既然自願選擇承擔此一風險, 自無須加以限制, 而認共同被告仍得選任同一辯護人, 以保障其選擇自由 然而, 共同被告於程序中經常處於隨時可能導致利益衝突之狀態, 而被告對於訴訟程序可能較不熟稔, 而法院基於訴訟權保障而生之訴訟照料義務, 應協助被告防免此一狀態, 故學生以為, 仍應類推第 31 條第 3 項但書之規定, 限制共

43 一 臺灣大學 刑事訴訟法 177 同被告不得選任同一人為辯護, 以保障被告受實質辯護之權利為當 綜上, 本件 T B 為同案之共同被告, 而 R 擔任兩人之辯護人, 且和 T 有長期之雇用關係, 實難認當 B T 利益衝突時,R 得為 B 行使充分之辯護行為, 故法院應適用第 31 條第 3 項但書之旨, 限制 R 為 B 之辯護人為當 建議 參考資料 本題考點相當繁雜, 且多為林老師曾經關注過的議題, 答題時應採取德派刑訴見解較為穩當 林老師對於不正訊問的文章甚多, 推薦可閱讀老師的相關文章來理解老師的主張, 答題會較順手, 另外若有餘力可引出公民與政治權利公約條文, 會有意想不到的加分效果! 林鈺雄, 刑事訴訟法( 上 ), 七版,2013 年 試題 2 丁組 某甲雇用外籍移工某乙, 負責照料年邁甲父的生活起居 某乙面對某甲的多次性騷擾, 均擔心失去工作而隱忍, 僅在私下向其他移工友人抱怨 某夜, 某甲得寸進尺, 以手觸摸熟睡的某乙的胸部, 某乙驚醒後激烈反抗, 某甲遂以身體壓制並強行將手指深入某乙的陰道 某乙隔天前往地檢署對某甲提出告訴 儘管某甲在偵訊中宣稱二人是兩情相悅, 檢察官仍然在詢問某乙之後起訴某甲強制性交罪 ( 刑法 221 I) 法院訊問某乙的移工友人, 認定某甲曾經性騷擾某乙, 兩人沒有情侶關係 此外, 某乙於審判時因為身心受創而無法陳述, 法院遂調查某乙的偵訊筆錄, 認定其對於性侵經過的供述屬實, 但是欠缺補強證據, 故不足以認定某甲有罪 檢察官對無罪判決提起上訴, 理由是被害人供述不應適用補強法則 ; 即使適用補強法則, 移工友人之證詞亦已經符合補強證據的要件 試問, 檢察官之上訴有無理由

44 178 本題為薛智仁老師所出, 注意題目的問題限縮於檢察官上訴理由的審查, 故本題核心在於被害人證言是否需要補強 要如何補強, 也反映出性侵害在實務上的兩難 性侵案件因為性質特殊, 所以證據幾乎都是被害人單一指述, 很難得可以看到其他證據, 而實務上也不乏用被害人單一指述定罪的判決, 但這些和學理上的通說主張顯然不合 這也是薛老師最喜歡的學理和實務運作有明顯落差的情形, 如何運作法條來兼顧學理和實務即為本題的考點 擬答 檢察官之上訴為無理由, 被害人之供述仍需補強 : 依刑事訴訟法 ( 下同 ) 第 156 條第 2 項, 被告或共犯之自白, 不得作為有罪判決之唯一證據, 仍應調查其他必要之證據, 以察其是否與事實相符 此為自白之補強法則 而實務見解 (104 台上 3178 判決 ) 也認為在對立性之證人如被害人等, 因其等之陳述虛偽危險性較大, 為避免嫁禍他人, 應認有補強證據以增強其陳述之憑信性, 始足為認定被告犯罪事實之依據 實務上稱為 超法規之補強法則 然而有論者對上述見解提出質疑, 其認為證言之可信與否繫於證人主觀目的 採證程序的汙染 記憶汙染等等, 非經過證言之心理鑑定, 或發現證人之真實目的, 往往難以區辨何種證言被汙染, 最高法院劃定的標準毋寧是以偏概全地將部分類型的證言直接認為欠缺可證性, 推理上已有很大疑問 而最高法院以此不成文基準限定下級法院心證, 顯然也逾越了司法審查的權限, 甚至讓最高法院可以不用認真確認下級法院在個案中心證推理過程, 而導致三審程序自我卸責的手段 有學說認為, 參酌公民政治權利國際公約 ( 下稱 ICCPR) 第 14 條第 3 項保障被告訴訟權之意旨, 關於被告之不利供述, 又無法行交互詰問者, 均應適用刑事訴訟法第 156 條第 2 項之法理, 而有補強法則之適用 此一擴張適用的依據係針對被告對質詰問權被剝奪之證據使用限制, 亦稱 補強法則 相較於法院任意評價證言可信性之觀點, 管見以為此一見解較屬可採 綜上所述, 本件被害人於審理程序中因身心受創而無法行對質詰問, 則依學說見解, 基於保障被告詰問權之立場, 於此應有補強法則之適用, 而應擴大第 156 條第 2 項之解釋, 非有補強證據不得作為認罪之證據, 故本題檢察官之上訴為無理由

45 一 臺灣大學 刑事訴訟法 179 檢察官之上訴有理由, 移工友人之證述得為補強證據 : 依上所述, 被害人之證言在無法行對質詰問之前提下, 仍應具補強證據為妥 實務見解認為補強證據必須具有證據能力, 且經合法調查, 本身足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性, 能與自白相互利用而獲致犯罪確信 通說則認為, 補強之範圍包括客觀之犯罪事實, 但是不包含主觀之犯罪事實, 亦不包括被告與行為人之同一性 而依實務見解 (102 台上 81 判決 ), 於被害人補強證據之情形, 該證據需與被害經過之客觀事實有所關聯, 但不具同一性者方具適格性 依此, 本題中移工友人之證述僅是轉述其從被害人聽聞之案件經過, 本質上和被害人陳述係屬同一, 應不具補強之適格 然而有學說見解則對上述見解提出質疑, 補強證據需具證據能力, 自不待言, 但通說見解無法說明為何限縮補強範圍僅限於客觀事實, 而不及於主觀事實之正當基礎 且實務見解對補強證據應排除同一性證據之論據基礎也同樣不明朗, 於法理上無法說明為何附加同一性之限制的依據 綜上所述, 補強證據的適格性判斷仍應回到法官的自由心證裁量, 而僅須具備證據能力者即可認為是合格的補強證據, 毋庸附加其他限制, 而委由法官依據經驗法則加以衡量其憑信性, 故本件移工之證述應得認屬適格之補強證據 建議 參考資料 本題考點單純但相當不容易寫得完整, 須留意到薛老師對補強證據的特殊見解和通說 實務都不相同, 而採取較寬鬆的認定 但須留意到薛老師對於法院自由心證的標準較為嚴格, 否則若以現行實務的心證運作, 搭配薛老師對補強證據的寬鬆認定可能會造成嚴重的後果 薛智仁, 促成性交易罪及補強法則之適用範圍- 評臺灣高等法院 104 年度上訴字第 1553 號判決, 中原財經法學, 第 37 期,2016 年 12 月, 頁 105~169

46 180 商事法 臺大 106 法研所試題解析 丙 辛組 試題 １ 丙 辛組 A 公司為一上市公司 甲為董事長 乙為總經理 丙為監察人 丁 戊為獨立董事 尚有其他董事 監察人 經理人 不一一列舉 此外 己為依法選任之薪酬委 員 丁 戊 己三人組成 A 公司之薪資報酬委員會 依據公司法 證券交易法等相關規定及法理 請說明甲 乙 丙 丁 戊 己等 六人之報酬決定程序為何 由 A 公司之何種機關決定之 對於上述報酬決定程序 你認為公司法 證券交易法應做如何之修改 理由為 何 本題在考公司治理中薪資報酬委員會之制度設計 因薪資報酬委員會 係繼受自英美法系 要能掌握本題之解答 需對相關學說與外國實務 有一定了解 第一小題同時特別提到公司法與證券交易法之規定 因 此要將公司法與證券交易法不同之處點出 我國在引進薪酬委員會時 並未一併修正公司法 故造成兩部法律之間之矛盾 第二小題則提出 自己之觀點並附上理由 並無一定之對錯 然而一定要注意邏輯上之 合理性 擬答 薪酬決定之程序在公司法與證券交易法上並不相同 證券交易法之規定 按證券交易法第 14 條之 6 股票已在證券交易所上市或於證券商營業處所買 賣之公司應設置薪資報酬委員會 下稱薪酬委員會 由薪酬委員會定期檢討 公司董事 監察人及經理人薪資報酬之政策與標準 而所謂之薪資報酬包括

47 一 臺灣大學 商事法 181 董事 監察人及經理人之薪資 股票選擇權與其他具有實質獎勵之措施 然而該薪酬委員會之決定僅具有建議性質, 董事會不採納或修正薪資報酬委員會之建議, 應由全體董事三分之二以上出席, 及出席董事過半數之同意行之 董監事之報酬由薪酬委員會決定, 惟證券交易法卻漏未規定薪酬委員會成員之報酬應如何決定, 形成法律漏洞, 故解釋上回歸一般法理, 有選任權者有薪資決定權, 由董事會決定薪酬委員會成員之報酬, 然而如此將形成薪酬委員會與董事會互相決定對方報酬之弔詭情形 查甲為董事長係公司董事 ; 乙為總經理係公司經理人 ; 丙為監察人 ; 丁 戊 己皆為薪酬委員會之成員 綜上所述, 依證券交易法, 甲 乙 丙之薪資報酬由薪酬委員會建議後提交董事會決議 ; 丁 戊 己之薪資報酬則直接由董事會決議 公司法之規定 : 公司法第 196 條董事之報酬, 未經章程訂明者, 應由股東會議定, 不得事後追認 然而實務見解卻將報酬予以區分成報酬與酬勞, 前者係指勞務之對價, 後者則指成功之報償 ; 前者由股東會決議, 後者則由董事會自己決定 監察人之報酬亦準用之 次按, 經理人之報酬依公司法第 29 條, 在股份有限公司由董事會以董事過半數之出席, 及出席董事過半數同意之決議行之 依上題所述, 公司法與證券交易法在董監事以及報酬之決定機關上有極大之不同, 管見以為報酬之決定機關應區分非公開發行公司以及公開發行公司, 前者之董監事報酬交由股東會, 經理人交由董事會 ; 後者董監事以及經理人之報酬一律交由薪酬委員會行使, 董事會不得推翻, 惟審議薪酬委員會成員之報酬時, 該薪酬委員會成員應迴避該次會議並且不得表決, 理由如下 : 非公開發行公司通常經營與所有合一, 股東對於決策之參與度較高且董事會規模也較小不會另設次級委員會 再者董事之報酬若交由董事會自己行使恐有利害衝突造成濫權之弊端, 故交由股東會行使較為妥適, 並且股東決議之薪酬應包括報酬與酬勞, 避免董事藉由酬勞之名規避監督, 架空股東會權限 另外, 經理人之表現如何董事較能掌握, 亦無利害衝突之問題, 應維持現行法律之規定 另一方面, 公開發行公司經營所有分離, 事務龐雜, 董監事與經理人之報酬牽涉許多專業上之考量, 且一般董事常身兼有經理人之身分, 因此薪酬之決定應交由具有獨立性之成員組成之薪酬委員會, 就薪資審議對象之一切情形納入考

48 182 慮 並且將薪酬委員會成員之薪酬一併交由薪酬委員會審議 避免董事會與薪 酬委員會互相決定彼此之報酬形成互相箝制之情形 惟在審議個別薪酬委員會 成員時 該成員應迴避該次會議以及表決 避免利害衝突之情形 參 林國全 從強制設置薪酬委員會談起 月旦法學雜誌 第 202 期 2012 年 3 月 頁 考 資 公司法全盤修正民間修法委員會 公司法修法建議 公開發行公司委員 料 會設計 請參考 試題 ２ 丙 辛組 X 於 2016 年 1 月 5 日向 Y 購買吸塵器一台 為給付價金 乃簽發一張以同日為發 票日 金額兩萬元 受款人為 Y 之票據 惟 X 未記載到期日 嗣後 Y 將該票據 背書轉讓給 Z Z 於 2016 年 8 月 1 日為付款之提示 試問 應如何計算該票據之到期日 假設 X 簽發票據時 記載到期日為見票後三十日付款 則 Y 將該票據背書轉讓 給 Z Z 於 2016 年 8 月 1 日為付款之提示 此時 應如何計算該票據之到期日 本題在考到期日之計算 兩小題分別為兩種票據 第一小題為即期匯 票 第二小題為註期匯票 擬答 到期日應為 2016 年 7 月 5 日 按票據法第 24 條第 2 項與第 120 條第 2 項 票據未載到期日者視為見票即付 次 按 票據法第 66 條第 1 項 見票即付之匯票 以提示日為到期日 惟同條第 2 項 準用同法第 45 條 執票人應自發票日起六個月內為提示 本票亦準用此規定 查 Z 遲於 2016 年 8 月 1 日始為付款之提示 已超過發票日後六個月 故到期日應為 發票日後六個月期限之末日 即 2016 年 7 月 5 日 而非提示日之 2016 年 8 月 1 日 到期日應為 2016 年 8 月 5 日

49 一 臺灣大學 商 事 法 按票據法第 67 條 見票後定期付款之匯票 以承兌日計算到期日 次按票據法第 45 條與第 46 條 匯票應自發票日起六個月內為承兌 若未記載承兌日期則以六個 月期限之末日為承兌日 查 Z 於 2016 年 8 月 1 日為付款之提示 中間未為承兌 票據上自不會載有承兌日 故依法承兌日為發票日後六個月期限之末日 即 2016 年 7 月 5 日 再依此計算一個月之時間為到期日 即 2016 年 8 月 5 日 試題 ３ 丙 辛組 甲於 2016 年 12 月購入 BMW 新車一部 並於交車同時向東華產物保險股份有限公 司 下稱東華產險 投保汽車保險 承保範圍涵蓋第三人責任保險 車體損失保險 以及竊盜損失保險等 投保時同時附加限定駕駛特約條款 雖承保範圍僅限於甲及 其配偶駕駛所致之保險事故 但保險費得降低約百分之三十五 於 2017 年 1 月 5 日午時 東華產物保險經甲通知 始知甲所有之 BMW 新車於 2017 年 1 月 4 日晚間 11 時於台北市區失控撞毀 由於事故發生後 該撞毀後之 BMW 新車即遭棄置於現場 甲遲至 2017 年 1 月 5 日早上 10 時始通知報案警方 雖無人 傷亡 但亦因其違反道路交通管理處罰條例第 62 條第 1 項 被處以新臺幣三千元 罰鍰 東華產險遂以該汽車保險車體損失保險條款內所約定之不保事項 因下列所致被 保險汽車之毀損滅失 本公司不負賠償責任 七 被保險汽車於發生肇事後逃 逸 其肇事所致之毀損滅失 為由 拒絕保險給付 試問保險人之主張有無理由 本題為汪信君教授所出 本題在考契約上之立即通知警方義務與保險 法上事故發生通知義務之競合問題 汪信君教授對此議題並未發表文 章 故同學對此較為陌生 但同學若能意識到本題與事故發生通知義 務之關聯 相信仍會有不錯之成績 擬答 限定駕駛特約條款目的在於特定保險事故風險 保險人在決定承保與否以及保險費之高低主要基於保險事故發生風險之大小 故 保險契約約定限定駕駛條款使保險人只需審視駕駛人及其配偶之相關駕駛情形 183

50 184 而不需承擔第三人駕駛車輛時所產生之風險 惟實務上常發生第三人駕駛車輛發生事故, 為規避限定駕駛條款故意拖延報警時間, 致使保險人無法確知事故當時實際駕駛人為何人, 因此契約上多加上禁止肇事逃逸義務, 亦為立即通知警方之義務 立即通知警方義務與事故發生通知義務並未互相衝突 : 按保險法第 58 條, 要保人 被保險人或受益人, 遇有保險人應負保險責任之事故發生, 除本法另有規定, 或契約另有訂定外, 應於知悉後五日內通知保險人 對於保險事故發生, 要保人有通知保險人之義務, 保險契約約定應立即通知警方, 是否會產生保險法第 54 條之 1 加重要保人或被保險人之義務, 致使該約定無效之情形 管見以為, 保險事故通知義務與立即通知警方義務, 在通知對象與義務目的上皆有不同, 前者之通知對象為保險人, 後者則為警方 ; 前者之義務目的在於使保險人知曉保險事故發生, 及早介入收集相關證據, 後者則在於避免駕駛人不誠實履行保險契約, 故兩者為不同之義務, 有相互補足之功能, 因此不應認為保險契約上立即通知警方義務無效

51 一 臺灣大學 憲 憲 法 法 臺大 106 法研所試題解析 甲 乙組 試題 １ 甲 乙組 政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例 以下簡稱不當黨產處理條例 於民國 105 年 8 月 12 日公布施行 其中第 5 條規定 第 1 項 政黨 附隨組織自中華民國 三十四年八月十五日起取得 或其自中華民國三十四年八月十五日起交付 移轉或 登記於受託管理人 並於本條例公布日時尚存在之現有財產 除黨費 政治獻金 競選經費之捐贈 競選費用補助金及其孳息外 推定為不當取得之財產 第 2 項 政黨 附隨組織自中華民國三十四年八月十五日起以無償或交易時顯不相當之對價 取得之財產 除黨費 政治獻金 競選經費之捐贈 競選費用補助金及其孳息外 雖於本條例公布日已非政黨 附隨組織或其受託管理人所有之財產 亦推定為不當 取得之財產 第 9 條則明定 依第 5 條第 1 項推定為不當取得之財產 除該條但 書所定情形外 自該條例公布之日起禁止處分之 中國國民黨乃不當黨產處理條例立法定義下的政黨 其自民國 34 年 8 月 15 日起所 取得之財產 有被推定或認定為不當取得之財產的可能 請問 假設中國國民黨以及其黨籍立委認為不當黨產處理條例多處規定牴觸憲法 擬聲 請釋憲 其程序合法性要件應為何 假設中國國民黨主張不當黨產條例第 5 9 條牴觸法律不溯及既往原則 信賴保 護原則以及比例原則 實體上是否有理由 第一小題的考點在於釋憲聲請程序 中國國民黨屬於法人 只能針對 終局救濟不服方能提起釋憲 因此須對黨產會的處分不服 提起救濟 並終局確定後才能提起釋憲 黨籍立委的部分則在符合特定要件的前 提下可以聲請釋憲 第二小題則是論述該條例是否影響已經確定之法 律關係 是否有信賴利益侵害的問題 以及相對應權衡的正當性 185

52 186 擬答 國民黨應對終局判決所適用之法律提起釋憲 ; 黨籍立委有三分之一以上得聲請釋憲 : 中國國民黨屬於政黨, 應對終局判決所適用之法律提起救濟 : 按大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款之規定, 人民 法人或政黨於其憲法上所保障之權利, 遭受不法侵害, 經依法定程序提起訴訟, 對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者 得聲請釋憲 蓋聲請釋憲是保護權利的最後手段, 也是例外手段, 在未竭盡制度內救濟途徑前, 尚不可提起釋憲 本題國民黨認為推定不當黨產及禁止處分之規定違憲, 則應就該禁止處分提起救濟, 到終局判決確定, 方可對不當黨產條例第 5 9 條聲請釋憲 黨籍立委應有超過立法院三分之一以上之聲請提起救濟 : 按大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 3 款之規定 : 依立法委員現有總額三分之一以上之聲請, 就其行使職權, 適用憲法發生疑義, 或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者 得聲請釋憲 此處的行使職權有疑義, 學說有認為由於立法委員本身掌立法職權, 如發現現行法有違憲疑義, 只要自行提出法律修正案, 或即使未自行提案, 但支持行政部門提出之法律修正案, 若進一步獲多數支持, 即可輕易使法律回復合憲狀態, 故而未提案反對之委員, 似無聲請解釋之必要 若國民黨籍委員對不當黨產條例是否違憲有所疑義, 則應先行修法或反對其立法, 未果之後方得提起救濟 惟大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 3 款限制聲請人應達委員總數之三分之一, 現行國民黨委員人數僅 35 席, 未達立法委員之三分之一, 若投票贊成該法通過之執政黨立法委員, 則應不符合 修法未果 之前提, 亦不得連署參與聲請 中國國民黨之主張, 實體上並無理由 : 不當黨產條例第 5 9 條之規定屬於溯及既往, 惟並不違憲 : 按釋字第 717 號解釋理由書所示, 新訂之法規, 原則上不得適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係, 是謂禁止法律溯及既往原則 這是基於法安定性的考量, 避免國家對於已經終結之法律關係以立法變動其權利狀態, 也就是學說所謂的 真正溯及 但另一方面, 該解釋理由書亦認為跨越新 舊法規施行時期, 而構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現者, 除法

53 一 臺灣大學 憲法 187 規別有規定外, 應適用新法規 ( 釋 620 參照 ) 此種情形, 係將新法規適用於舊法規施行時期內已發生, 且於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係, 並非新法規之溯及適用, 也就學說所稱之 不真正溯及 不當黨產條例第 5 條規定, 民國 34 年起以顯不相當對價取得之財產, 推定為不當黨產, 並對該被推定為不當黨產者禁止處分 按我國民法請求權時效最長為 15 年, 距今超過 15 年之財產, 應可認為法律關係已經終局確定, 回溯將該財產推定為不當取得, 應屬於真正溯及 按法治國原則為憲法基本原則, 法秩序之安定與不溯既往為其基礎, 原則上法律變動自然應從公布生效後向將來發生效力 但不當黨產條例之對象係針對戒嚴時期政黨跟附隨組織財產之取得, 以落實轉型正義, 在戒嚴時期對該等不當財產之取得無救濟之可能, 且政黨跟一般人民也有相當之差距, 應可認其為特別法, 得排除不溯既往原則之適用 未違反信賴保護原則 : 按釋字第 717 號解釋理由書, 人民對依法規而取得之有利法律地位或可合理預期取得之利益, 於客觀上有表現其信賴之事實, 而非純為願望或期待, 並具有值得保護之價值者 ( 本院釋字第五二五號解釋參照 ), 其信賴之利益即應加以保護 按不當黨產之取得, 或可認為與當時法秩序以下, 係由國防最高委員會做成以日產賠償黨產之決議, 符合當時之法秩序 而經過多年對該財產之經營運用, 構成信賴表現, 且無信賴不值得保護之事由 惟該信賴基礎係由當時執政的國民黨, 在威權體制下單方做成的決議, 若承認該決議足以做為信賴基礎, 則無異於承認惡法亦法, 而無法以轉型正義對過去不當的法秩序做檢討, 故而仍應認為不當黨產條例之規定並未違反信賴保護原則 未違反比例原則 : 按不當黨產條例之規定, 一律推定為不當取得之財產, 此種舉證責任倒置之規定, 有論者認為犧牲無罪推定原則, 目的與手段之間有失均衡, 違反比例原則 惟所謂無罪推定原則, 係指刑事程序中追訴行為人時, 在判決有罪之前應推定為無罪 但本件僅對該財產禁止處分而已, 並不涉及犯罪與否甚至處罰與否之判斷, 與無罪推定無關, 僅以行政手段為之, 似難認與比例原則有違

54 188 參 試評政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例違憲爭議 人權會訊 考 蘇友辰 資 第 122 期 頁 料 試題 ２ 甲 乙組 假設 小美與小芳均為生理上的女性 相戀多年 決定結婚 攜手共同步入人生的 下一個階段 不過 現行民法第 972 條規定 婚約 應由男女當事人自行訂定 使得她們無法結婚 她們認為此一規定侵害她們受憲法所保障的平等權 婚姻自由 及組成家庭的權利而違憲 所以仍決定結婚 並準備採行必要的法律途徑 來爭取 她們的權利 在積極準備婚禮的過程中 小美及小芳卻遭遇到一些困難 在他們洽 詢心目中最理想的婚禮場地時 該場地業者卻委婉告知她們因為其是虔誠的基督 徒 基於宗教信仰的理由 無法將場地出租給她們來辦理婚禮 這也令小美及小芳 感到非常難過 請問 從我國憲法相關規定 憲法解釋及相關學理 你認為民法第 972 條規定是否侵害 平等權 婚姻自由及組成家庭的權利而屬違憲 從我國憲法相關規定 憲法解釋及相關學理 你認為婚禮場地業者以其宗教信仰 為由 拒絕出租場地給小美及小芳 是否有理 第一小題是論述民法第 972 條是否侵害平等權 婚姻自由 以及與婚 姻家庭制度性保障之關聯 可能從解釋論以及立法論兩個觀點來討 論 第二小題則是憲法是否可以對私人之間的差別待遇產生拘束力 亦即所謂的第三人效力 擬答 民法第 972 條侵害平等權 婚姻自由以及婚姻家庭制度性保障 民法第 972 條之規定與平等權相違 按憲法第 2 條平等權之內涵 係指欠缺正當理由時 不得為差別對待 大法 官亦於不同類型的差別對待中 發展出不同的審查標準 本件係針對同性婚 姻與異性婚姻之差別對待 雖非直接對生理性別為差別待遇 惟性傾向為人

55 一 臺灣大學 憲法 189 性尊嚴之展現, 且非後天所能變動, 應與生理性別同等視之 包括德國聯邦憲法法院與美國聯邦最高法院針對憲法平等原則適用範圍所做的解釋, 也都包括 性傾向 平等 1 按釋字第 365 號解釋理由書所示, 因性別而為之差別規定僅於特殊例外之情形, 方為憲法之所許, 而此種特殊例外之情形, 必須基於男女生理上之差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同, 始足相當 雖未明示審查標準, 惟認為因性別而產生差別待遇, 應於極端特殊之情況下才以正當性, 對此種先天存在的特質, 應採嚴格的審查標準 對同性婚姻為差別對待, 若採嚴格的審查標準, 其目的必須基於迫切且重大之公共利益, 而手段則必須必要且嚴格的限縮 惟對同性婚姻差別對待之理由僅在既有制度與現存社會觀感的保障, 難謂重大公共利益, 且所謂的國民法感情與社會觀感, 亦隨時代變遷而改變 ; 縱使退萬步言, 對既有制度的保障有其必要, 但因此完全剝奪同性伴侶彼此身分 財產上相扶助的權利, 也難謂必要 違反婚姻自由 : 按憲法第 22 條規定, 凡人民之其他自由及權利, 不妨害社會秩序公共利益者, 均受憲法之保障 選擇結婚對象之自由自然亦在本條範圍內, 釋字第 552 號解釋理由書亦認為 婚姻自由雖為憲法上所保障之自由權, 惟應受一夫一妻婚姻制度之限制 可見我國釋憲實務上已肯認婚姻自由為憲法第 22 條之一般行為自由 由釋字第 號之解釋理由書可以得知, 大法官肯認在符合比例原則之前提下婚姻自由得限制之, 惟限制結婚對象僅得為異性, 除了社會既有價值之維持, 既無助於性別平等, 且同婚婚姻仍為單一配偶, 與婚姻家庭制度性保障並無牴觸 若以宗教自由而言, 台灣社會早已相當多元開放, 宗教隨著社會情況變遷已經相當普遍, 同性婚姻在台灣的社會脈絡與宗教多元包容傳統下, 其實並不會對宗教自由或契約自由造成新的衝擊, 故而認為對同性婚姻之限制違反比例原則 限制同性婚姻侵害婚姻家庭制度性保障 : 按釋字第 號解釋理由書所示, 婚姻與家庭為社會形成與發展 1 劉宏恩, 民法親屬編規定 使同性別二人間不能成立法律上婚姻關係 違憲疑義解釋案鑑定意見 補充說明書,106 年 4 月 5 日, 頁 3

56 190 之基礎, 受憲法制度性保障 婚姻制度植基於人格自由, 具有維護人倫秩序 男女平等 養育子女等社會性功能 故應認為婚姻制度是我國釋憲實務上承認的憲政上制度性保障之一 或有論者認為, 既然大法官解釋承認婚姻家庭制度性保障, 承認同性婚姻即係對婚姻家庭制度性保障之破壞 惟婚姻家庭制度性保障之目的, 在於該制度下, 社會秩序 性別平等以及扶養子女等社會功能能得到實踐 基於上開理由, 有意願進入婚姻體系者, 若無違反重大公益, 則不應限制之, 蓋進入該體系內更有助於維持社會秩序及增進扶養子女等社會功能 此外, 制度性保障雖認為受保障之制度, 先於憲政而出現, 惟經由憲政體系制度化後, 該制度擔負起保障其他基本權的功能, 自不可與其他憲政價值相違背 準此, 本文認為限制同性伴侶不得結婚之規定, 對婚姻家庭制度性保障創設例外, 且該例外並無正當理由, 應與該制度性保障之本旨相違背 婚禮業者拒絕出租場地, 並無理由 : 按基本權之目的, 最初是為了保護人民免於國家之侵害, 對於私人之間締約與否, 是否得以基本權為主張, 則不無疑義 惟學說上有所謂基本權之第三人效力理論 該理論認為基本權雖然無法直接對其他人民主張, 但卻是法官解釋民法概括條款或不確定法律概念時, 所須遵循的客觀秩序, 因此憲法基本權得藉由這些概括條款而實現 釋字第 號解釋中, 本係後婚姻違反重婚之規定而得撤銷之情形, 惟基於信賴保護原則而於信賴後婚姻有效之情況下創設例外, 本係私人間法律關係 承認若法院判決撤銷, 則沒有做合乎基本權價值的解釋, 因此侵害當事人之基本權, 可見於上開解釋運用了基本權第三人效力理論 準此, 拒絕締約雖為私法上權利之行使, 惟其基於宗教信仰之理由而對不同性傾向之人為差別待遇, 已違反平等原則, 違反民法第 148 條第 1 項權利濫用之規定 其拒絕出租, 並無理由

57 一 臺灣大學 行政法 行政法 臺大 106 法研所試題解析 乙 戊 己 庚組 試題 １ 乙 戊 己 庚組 甲產製某型號 電壺 商品 向經濟部標準檢驗局 下稱標檢局 申請檢驗登錄 經標檢局審查 以不符檢驗標準予以否准 甲認為標檢局未給予其陳述意見之機 會 即予否准 違反行政程序法第 102 條規定 請問 甲之主張有無理由 經標檢局審查 准予登錄 並發給商品驗證登錄證書 嗣標檢局取樣查核該型號 市售電壺 發現其不符合檢驗標準 標檢局欲廢除驗證登錄之效力 請從行政程 序法之規定 說明廢除驗證登錄效力之法律性質及法律依據 第一小題是關於正當程序的題目 若未踐行行政程序法第 102 條陳述 意見之規定 該瑕疵之法律效果為何 第二小題則是考嗣後廢除既存 處分之應以撤銷或廢止之規定為之 擬答 甲之主張有理由 標檢局應於訴願終結前補正之 按行政程序法第 102 條之規定 做成限制人民權利之處分前 應給予處分相對 人陳述意見之機會 復按同法第 103 條之規定 有該條所定事由者 得不給予 陳述意見之機會 本件標檢局於否准申請時予以否准 且未給予陳述意見之機會 且無行政程序 法第 103 條之例外事由 故該處分自違反行政程序法第 102 條之規定而有瑕疵 惟按行政程序法第 114 條之規定 應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予 者得補正該瑕疵 但須於訴願終結前為之 故標檢局應於訴願終結前給予甲陳 述意見之機會 否則該否准處分則屬有瑕疵而得撤銷 191

58 192 標檢局該處分自始違法, 得依行政程序法第 117 條之規定撤銷之 : 欲使既有之處分失其效力, 行政機關得按行政程序法第 113 條職權確認該處分無效 按行政程序法第 117 條之規定撤銷或按行政程序法第 條之規定廢止之 惟職權確認無效之前提在於處分有行政程序法第 111 條之無效事由 ; 撤銷與廢止之區別, 在於前者是針對違法之行政處分, 而後者係針對合法之處分為之 本題標檢局欲廢除驗證登錄之理由, 係發現其不符合檢驗標準, 亦即原核准處分之作成即屬違法, 故而應依照行政程序法第 117 條予以撤銷 本件雖然有處分作為信賴基礎, 甲以該商品登錄為營業作為信賴表現, 且無信賴不值得保護之情事, 惟該檢驗標準涉及電壺安全規則, 與大眾生命身體之保障相關, 應認公益大於私益而得撤銷 就甲損失部分, 得依行政程序法第 120 條第 1 項規定請求補償 按照行政程序法第 118 條之規定, 違法行政處分經撤銷後, 溯及既往失其效力, 此與廢止行政處分不同, 蓋違法處分自始即不應存在 惟既有形式合法之外觀做成, 為了避免受益人財產損失, 得另定失效期間 本題甲若已經依照檢驗登錄為營業, 溯及失效影響法安定性與交易安全過鉅, 則可考量另定失效期間 試題 2 乙 戊 己 庚組 臺北市民甲向來憎惡養狗之鄰人乙及其飼養之二隻黃金獵犬,2016 年 12 月 21 日上午, 遂以滲有劇毒之牛排置於乙屋家門前, 擬毒死鄰人乙所飼養之犬隻 因乙警覺性高, 發現牛排後即將之丟棄, 致甲之企圖未能得逞 乙旋即向臺北市政府舉報此事, 要求臺北市政府依動物保護法規定處罰甲 請附理由回答下列問題 : 甲於臺北市政府調查時, 否認牛排為其所置放, 臺北市政府依行政程序法規定, 應如何進行行政調查, 以確認事實? 甲若認劇毒牛排為其 17 歲兒子丙所置放, 丙亦承認, 則依行政罰法規定, 應處罰甲或丙? 或連帶處罰甲與丙? 甲或丙是否構成動物保護法第 6 條所定 任何人不得騷擾 虐待或傷害動物 要件? 理由何在?

59 一 臺灣大學 行政法 193 本題是行政罰法的題目, 第一題卻是行政程序法的調查程序規定, 屬於法條題 第二小題則是甲是否可能構成共同違法, 以及是否未盡監督責任而得處罰的問題 第三小題則是動保法第 6 條的文義解釋, 是否可能處罰未遂的問題 擬答 臺北市政府不受甲主張之拘束, 得要求甲陳述意見並實施勘驗 : 按行政程序法第 36 條之規定, 行政機關應依職權調查證據, 不受當事人主張之拘束, 亦即對於是否違法之認定, 應依職權調查之 系爭案件中甲雖然否認牛排為其所置放, 但甲之主張並不拘束台北市政府 按行政程序法第 39 條之規定, 行政機關基於調查事實及證據之必要, 得以書面通知相關之人陳述意見 按行政程序法第 42 條之規定, 行政機關為瞭解事實真相, 得實施勘驗 系爭案件中, 臺北市政府得基於調查之必要, 要求甲 乙陳述意見, 並對放置牛排之場所以及有毒牛排進行勘驗 以處罰丙為原則, 若認甲有共同違法或監督教養不周之情事時, 始得併同處罰 : 按行政罰法第 9 條之規定, 十四歲以上未滿十八歲之人得減輕處罰 系爭案件中丙置放有毒牛排, 由於未滿十八歲, 得減輕處罰 惟此時得否處罰甲, 則不無疑義 按行政罰法第 14 條第 1 項之規定, 故意共同實施違反行政法上義務之行為者, 未若刑法設有共同正犯 教唆犯與幫助犯之區別 若丙放置牛排行為係屬甲所教唆, 仍應適用行政罰法第 14 條第 1 項之規定處罰之 按行政罰法第 10 條第 1 項之規定, 對於違反行政法上義務事實之發生, 依法有防止之義務, 能防止而不防止者, 與因積極行為發生事實者同 此時甲為丙之法定代理人, 若認其對丙之監督有過失, 則應就其監督教養不周之部分, 連帶處罰 甲或丙不構成 任何人不得騷擾 虐待或傷害動物 要件 : 就動物保護法第 6 條之騷擾 虐待及傷害動物, 學說多認為應屬三種不同的行為態樣 就傷害係指生理及心理機能的妨礙, 而如果以集合行為反覆實施者, 就可能構成虐待 至於騷擾, 則是程度較輕的未達傷害程度而暫時造成生理 心理的干擾

60 194 甲或丙放置有毒牛排 若乙的黃金獵犬誤食 造成死亡或生理嚴重傷害之結果 自然構成本條之虐待或傷害動物 惟本題黃金獵犬並未誤食 未造成傷害結果 動保法又不處罰未遂 自無法處罰 在黃金獵犬尚未誤食前 該放置之有毒牛排尚不構成對身心的干擾 因此目前 也難以認為構成騷擾行為 試題 ３ 乙 戊 己 庚組 A 機關與某甲開發公司締結行政契約 依該契約約定 A 機關於甲公司符合相關法 定要件時 即應授予該甲公司開發許可 以利其履行契約中之開發義務 準此 試 問 當 A 機關因故拒絕授予甲公司系爭許可時 甲公司應以何種訴訟類型向行政法院 請求救濟 嗣若甲公司勝訴確定 A 機關卻仍拒絕授予許可時 甲公司可否 並 以何種法律為據 啟動強制執行 反之 當甲公司明顯不符合相關法定要件 A 機關卻仍以契約既已約定為由 斷 然授予甲公司開發許可而嚴重違法時 設若某一嫉惡如仇之無關第三人乙 為阻 止甲有利用該違法取得之開發許可的機會 遂憤而提起行政爭訟 並擬同時聲請 暫時權利救濟 以防免甲於爭訟過程中已先實際利用系爭許可 造成難以回復之 開發結果 則此際 正確的暫時權利救濟類型為何 而該聲請程序中的相對人為 A 或甲 又 當行政法院面對乙之聲請時 應否作成有利於乙的暫時權利救濟之 裁定 第一小題的考點是在有行政契約的前提下 拒絕做成授益處分時 應 對該拒絕提起撤銷 或直接提起課予義務之訴的問題 其次如何對行 政機關強制執行 第二小題的考點除了乙是否有主觀公權利之外 尚 涉及暫時權利救濟的行使方法 擬答 應提起一般給付之訴 並以行政訴訟法第 305 條規定為依據啟動強制執行 A 機關拒絕依照契約授予許可 就契約標的而言為做成行政處分 但就以行政 契約履行之觀點來看 則應提起一般給付之訴 學說上容有討論空間

61 一 臺灣大學 行政法 195 按行政訴訟法第 8 條第 1 項後段之規定, 因公法上契約發生之給付, 應提起一般給付之訴, 條文中並未排除給付內容為行政處分之情形 此類事件不宜以課與義務之訴處理的另一理由, 在於行政機關未為處分可能是契約對待給付的不行使, 並無違法或不當, 提起課予義務之訴未必可以獲得救濟 按行政訴訟法第 305 條第 1 項, 行政訴訟之裁判命債務人為一定之給付, 經裁判確定後, 債務人不為給付者, 債權人得以之為執行名義, 聲請地方法院行政訴訟庭強制執行 復按同條第 3 項, 債務人為中央或地方機關或其他公法人者, 並應通知其上級機關督促其如期履行 本件 A 機關拒絕給予許可, 甲公司得提起課予義務之訴, 判決之後,A 機關應依該判決做成給予許可之處分 若 A 機關怠為做成該處分, 應聲請地方法院行政訴訟庭強制執行, 並通知 A 機關之上級機關督促 A 機關做成處分 應對相對人 A 機關聲請定暫時狀態假處分, 惟乙欠缺主觀公權利, 應裁定駁回 : 按行政訴訟法第 298 條第 2 項, 於爭執之公法上法律關係, 為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時, 得聲請為定暫時狀態之處分 本題乙若認為甲取得開發許可後, 會造成難以回復之開發結果, 此損害重大且難以回復, 有保全之必要, 因此得按該項規定聲請定暫時狀態, 於訴訟結束前, 暫時設定未取得開發許可之法律關係 惟行政救濟之目的, 在於保護人民免於其權利遭受公權力之侵害, 若訴請撤銷授益處分, 則原告必須有主觀公權利, 亦即其主張違反之法律除了保護公益之外, 同時保護私益, 且原告之權利必須在該私益涵蓋之範圍 若無主觀公權利, 則有行政訴訟法第 9 條所稱法律特別規定之公益訴訟, 始得提起之 本題乙為無關第三人, 該許可開發之法律縱使有保護居民生活環境之目的, 乙的權利也不在該保護範圍之內, 此外亦無法律特別規定得提起公益訴訟, 故法院僅得以無權利保護之必要而裁定駁回

62 196 公司法與證券交易法 臺大 106 法研所試題解析 己組 試題 １ 己組 甲公司為非公開發行股票之股份有限公司 從事半導體的品牌與代工業務 兩者營 業額大致相當 鑑於品牌部門多年來大幅虧損 公司董事會乃依法決議通過出售品 牌業務 然後提請該年度股東會表決 公司召開股東會時 儘管出席股東不足代表 已發行股份總數三分之二以上 仍以經出席股東表決權二分之一以上之同意 通過出 售品牌業務案 甲公司董事會隨即於決議日後 20 天內 順利將品牌業務出售與乙 公司 試問 該股東會決議之效力 以及 該業務出售交易之效力 本題爭點在於出售品牌業務是否屬於出售公司主要部分之營業 若 是 則進入第二個爭點 應經股東會特別決議之事項以普通決議通過 效力如何 第二題則考股東決議之瑕疵對於董事代表公司為外部交易 行為之影響 擬答 股東會決議之效力不成立 甲公司出售品牌業務為公司主要營業項目 按公司法第 185 條 公司出售主要部分之營業或財產應經股東會特別決議為 之 何謂公司主要部分之營業或財產向有不同解釋 依最高法院 81 年度台上 字第 2696 號判決 公司法第 185 條第 1 項第 2 款所謂讓與主要部分之營業或 財產 係指該部分營業或財產之轉讓 足以影響公司所營事業之不能成就者 而言 以所營事業不能成就作為判斷標準 學說對此多有批評 認為實務見解標準過苛 使主要部分之營業或財產範圍

63 一 臺灣大學 公司法與證券交易法 197 狹小, 架空公司法第 185 條之規定 嗣後, 企業併購法第 44 條第 2 項修正, 將主要之營業, 定義為讓與營業之最近三年收入達各該年度全部營業收入之百分之五十以上者 ; 所稱主要之財產, 指讓與財產達移轉時全部財產之百分之五十以上者 管見以為, 企業併購法為新修法較能反映新的立法者意見, 故以企業併購法之定義為當 查甲公司分別有代工業務與品牌業務, 兩者營業額相當, 可推知兩者分別占公司營業額之百分之五十, 故品牌業務符合企業併購法之定義, 為公司主要部分之營業, 應經股東會特別決議 該股東會決議之效力依實務見解為不成立 : 股東會決議應經特別決議卻以普通決議做成其效力如何, 最高法院 63 年台上字第 965 號判例認為, 股東會特別決議, 出席之股東未達三分之二, 為決議方法之違法, 效力為得撤銷 然而此判例在 103 年民庭第 11 次會議時決議不再援用, 並同時決議股東會出席人數未達門檻, 該股東會決議為不成立 依實務見解業務出售無效 : 股東會決議之瑕疵是否會影響外部交易行為之效力, 依最高法院 80 年台上字第 434 號判決, 公司讓與全部或主要部分之營業或財產, 如未依法律規定為之, 自不生效力 此與公司為該讓與行為所召集之股東會召集程序或決議方法違反法令章程時, 股東得依同法第 189 條規定訴請法院撤銷其決議之情形不同 學說見解有認為應引入英美法上之內部管理規則 (indoor management rule), 意義在於當公司之代表機關以外觀看來完全符合公司章程之方式執行公司業務時, 交易行為之效力不應因董事會或股東會有瑕疵所影響, 交易相對人有權充分信賴其得以知悉的外部事項, 已在公司內部經由正當程序作成 因此, 締約人只要對於公司章程有權且可能授權該代表人對外締約一事有所信賴, 進而與公司締約, 即足以建立表見權限, 而公司不得以內部程序存在瑕疵, 例如本題之股東會未滿足定足數之要件為由抗辯 參考資料 曾宛如, 讓與全部或主要部分營業或財產 之探討 兼論董事會與股東會權限劃分之議題, 臺大法學論叢, 第 35 卷第 1 期, 頁 267~310 公司法全盤修正民間修法委員會, 修法建議, 頁 3~57

64 198 試題 ２ 己組 公司法上的重要課題是匡正利益衝突及角色衝突 特別是關係人 包括自然人與法 人 間進行的交易 關於此點 我國現行法有何規定 這些規定有何缺點 本題在考關係人交易之立法規範 題目特別點出包括自然人與法人 前者在指我國公司法第 223 條 後者則指我國公司法關係企業章之規 範 擬答 公司法第 223 條 按公司法第 223 條 董事為自己或他人與公司為買賣 借貸或其他法律行為時 由監察人為公司之代表 實務見解認為除締約外 議約亦應由監察人代表 且 應由監察人共同為之 惟本條造成監察人與董事權責不清 監察人不熟稔公司 業務執行如何代替董事行使議約責任 且監察人所代表之交易案應由何人監督 遂生疑問 我國於民國 101 年新增公司法第 206 條第 2 項 董事對於會議之事項 有自身 利害關係時 應於當次董事會說明其自身利害關係之重要內容 董事於說明重 要內容後應迴避表決 本條之新增以可取代公司法第 223 條 董事與公司交易 重點應在資訊之揭露 並使不具利害關係之董事做出決策 如此才使董事無法 脫免其業務執行之責任 關係企業章 按公司法第 369 條之 4 控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不 利益之經營 而未於會計年度終了時為適當補償 致從屬公司受有損害者 應負 賠償責任 我國在引進關係專章係仿照德國法制 惟在近年來公司法修法漸向英 美法系靠攏 因此體系上造成衝突 有學說認為關係企業在關係人交易中與自然 人並無本質上之不同 故應回歸關係人交易之基本原則 母公司所指派之董事應 在會議中揭露交易之重要資訊並由無利害關係之子公司董事進行表決