1 1 影片連結 : https://youtu.be/i0-vay2i03a 105 高考 刑法 解題講座全 某公益文教機構館長甲於民國 ( 下同 )104 年 6 月 19 日代表我國接受外國贈送名家畫作一幅, 價值新台幣 ( 下同 )300 萬元, 惟甲並未依規定交該單位之專責人員予以典藏, 而於二天後 私自將該畫帶回家, 於同年 6 月 28 日以 250 萬賣給不知情人士 A, 隨後將其中 50 萬元送給 其不知情的情婦 B, 另 200 萬元存於銀行 ( 一年獲取利息 3 萬元 ); 甲於 105 年 7 月 1 日又代 表我國接受外國贈送名家畫作一幅, 價值 400 萬元, 其再度如法炮製, 於同年 7 月 4 日以 300 萬元賣給不知情人士 C, 隨後以該款項購買名車一部, 送給其不知情的兒子 D 甲之上開犯 行於 105 年 7 月 6 日經人檢發 ( 以上金流證明均已明確 ) 問 : 前揭各金錢財物應如何適用 刑法規定予以沒收? 解答 講師 : 程宇 ( 全錄 ) 一 依舊法之規定, 沒收為從刑, 第三人若未犯罪, 即無主刑, 因此從刑亦無所附麗, 無法 對第三人事實上支配之不法利得宣告沒收 新法基於任何人都不得保有犯罪所得之概念, 修法填補立法上之漏洞, 增訂利得沒收之規定, 沒收之性質上已非從刑, 而為準不當得利之性質, 為刑罰與保安處分以外獨立的法律效果, 並於 105 年 7 月 1 日施行 錄二 依新法規定得宣告沒收 追徵之範圍 : ( 一 ) 甲第一次犯刑部分 : 1. 甲成立犯罪 : 客觀上甲將畫作易持有為所有, 主觀上具有故意及不法所有之意圖, 無阻卻違法事由, 具罪責, 且為因公務或業務而持有, 成立刑法第 336 條之侵占罪 2. 犯罪行為人甲存於銀行之 200 萬元及利息 3 萬元 差價 50 萬元部分 : (1) 刑法第 38 條之 1 第 1 項規定 : 犯罪所得, 屬於犯罪行為人者, 沒收之 但有特別規定者, 依其規定 第 3 項規定 : 前二項之沒收, 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時, 追徵其價額 第 4 項規定 : 第一項及第二項之犯罪所得, 包括違法行為所得 其變得之物或財產上利益及其孳息 (2) 甲存於銀行之 200 萬元 利息 3 萬元屬於犯罪所得, 及其孳息, 均應沒收, 而該畫作價值新台幣 300 萬元, 甲以 250 萬元賣給 A, 差價 50 萬元部分, 無
2 法沒收, 應追徵其價額 3. 第三人情婦 B 所收受 50 萬元 : (1) 刑法第 38 條之 1 第 2 項規定 : 犯罪行為人以外之自然人 法人或非法人團體, 因下列情形之一取得犯罪所得者, 亦同 : 一 明知他人違法行為而取得 二 因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得 三 犯罪行為人為他全人實行違法行為, 他人因而取得 (2)B 自甲收受該 50 萬元乃是甲犯罪所得, 而 B 雖無犯罪行為亦不知情, 但 B 為無償取得, 仍符合上述第二款規定, 得對 B 宣告沒收該 50 萬元 4. 第三人 A 所持有之畫作部分 : A 並非犯罪行為人, 而 A 不知情, 並且以相當對價取得該畫作, 因此, 並無上述刑法第 38 條之 1 第 2 項第 1 2 3 款之適用, 不得對 A 所持有之畫作宣告沒收 5. 新舊法規範不一致如何適用 : 新刑法第 2 條第 2 項規定 : 沒收 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 亦即沒收之新法採溯及既往, 因此, 甲行為時雖在 105 年 7 月 1 日施行之前, 但仍應依新法規定宣告沒收 追徵 ( 二 ) 甲第二次犯刑部分 : 1. 甲成立犯罪 : 甲成立刑法第 336 條之侵占罪 2. 對甲追徵部分 : 錄該畫作價值新台幣 400 萬元, 甲以 3000 萬元賣給 C, 差價 100 萬元部分, 無法沒收, 應追徵其價額 3. 第三人 D 所支配之名車 : 依刑法第 38 條之 1 第 4 項規定, 該車為犯罪所得 300 萬元再變得之物, 仍屬沒收之客體, 而 D 為無償取得, 即使不知情, 亦應依第 38 條之 1 第 2 項第 2 款對 D 宣告沒收 4. 第三人 C 所持有之畫作部分 : C 不知情, 並且以相當對價取得該畫作, 因此, 依上所述, 不得對 C 所持有之畫作宣告沒收 甲 乙缺錢花用, 乃決意向公園約會情侶抽取 戀愛稅 某夜甲 乙開車至某公園, 兩人下車尋找目標, 發現幽暗處丙男與丁女正在親熱, 甲 乙分持西瓜刀與藍波刀架住丙 丁脖子, 喝令不准出聲, 然後乙拿出繩索與膠布, 分別將丙 丁嘴巴貼上膠布並捆綁手腳, 搜刮
3 其財物 甲 乙得手後, 甲臨時起色念, 欲對丁性侵, 遂向乙佯稱尿急, 要其先去開車, 乙不疑即先行離去 正當甲對丁強制性交之際, 丙不知何時已解開繩索, 拿著石塊悄然走到甲背後, 往其後腦一砸, 甲立即昏厥, 惟丙基於除惡務盡之意, 又拿起掉落在地的西瓜刀對其連砍十幾刀後, 始偕同丁逃離 待乙折返找甲時, 見其身受重傷倒地, 趕緊將甲送醫, 幸逃過死劫 問甲 乙 丙之行為應如何論罪全? 解答 一 甲的刑責 ( 一 ) 甲強盜丙 丁的行為, 成立刑法第 330 條加重強盜罪既遂犯 : 1. 客觀上甲以持刀架住丙 丁脖子 捆綁其手腳, 其強暴手段已達一般人不能抗拒之程度, 在此情形下甲再搜刮財物, 該當既遂, 無阻卻違法事由, 具罪責 2. 甲強盜時持刀, 乃持有客觀上能威脅人生命身體安全之凶器, 成立加重強盜罪 ( 二 ) 甲對丁強制性交的行為, 成立刑法第 222 條之加重強制性交罪 : 1. 主觀上甲具有故意, 客觀上甲以強暴手段違反丁的意願, 對丁為性交行為, 但題示 正當甲對丁強制性交之際, 是否已達刑法第 10 條第 5 項性交之定義, 而屬既遂, 並不明確, 但應可確認假的行為已進入著手階段, 因此, 甲可能該當強制性交之既遂或未遂 無阻卻違法事由, 具罪責 2. 又因犯罪過程中持有兇器, 成立強制性交之既遂或未遂 ( 三 ) 競合 : 甲是否有刑法第錄 332 條第 2 項第 2 款結合犯之適用? 1. 依實務上之見解, 結合犯之成立, 祇須相結合之犯行在犯罪時間上有銜接性 在犯罪地點上有關連性, 即為已足, 不以具有預定之計畫或具有概括之犯意為必要 又結合犯立法上只處罰既遂犯, 而既遂之認定, 通說與實務上均認為, 只需相結合之犯罪既遂, 即可成立 2. 因此, 若甲強制性交為既遂, 則依實務上之見解, 強制性交部分縱使是甲臨時起意而為, 但兩罪既有時空緊密性, 即有結合犯之適用 3. 反之, 若強制性交部分未遂, 則與加重強盜部分, 屬於行為複數侵害法益不同, 兩罪數罪併罰 二 乙的刑責 ( 一 ) 乙強盜丙 丁的行為, 成立刑法第 330 條加重強盜罪既遂之共同正犯 : 刑法第 28 條規定 : 二人以上共同實行犯罪之行為者, 皆為正犯, 就強盜丙 丁部分, 甲乙兩人有共同行為之決意, 也具有共同行為之分擔, 無阻卻違法事由, 具罪責
4 ( 二 ) 乙不成立強制性交或強盜罪結合犯之共同正犯 : 共同正犯固應承擔共同之刑事責任, 但此一共同責任之承擔, 僅限於共同行為決意之範圍內, 對於逾越部分無須負責, 依題示, 甲為強盜行為後, 向乙佯稱尿急, 要其先去開車, 乙不疑即先行離去, 乙對於強制性交部分與甲並無共同行為之決意, 因此, 無需承擔此部分之刑事責任 全三 丙拿著石塊砸甲的行為, 不成立刑法第 277 條傷害罪 : ( 一 ) 客觀上甲昏厥的傷害結果與丙的行為之間具有條件理論下之因果關係與客觀可歸責性 主觀上具有傷害故意 ( 二 ) 丙是否得主張正當防衛? 1. 刑法第 23 條規定 : 對於現在不法之侵害, 而出於防衛自己或他人權利之行為, 不罰 但防衛行為過當者, 得減輕或免除其刑 而所謂侵害之現在性, 依最高法院 101 年台上字第 3827 號判決認為, 過去與現在, 以侵害行為已否終了為準, 將來與現在, 則以侵害行為已否著手為斷 2. 客觀上丙對甲為防衛行為時, 正當甲對丁強制性交之際, 甲對於丁之性侵害已著手, 尚未終了, 而有現在之不法侵害存在 此外, 甲為加害人, 丙對於甲之防衛行為具有適當性, 且未逾越必要性, 主觀上亦具有防衛意思, 得主張正當防衛, 不具違法性 四 丙殺甲的行為成立刑法第 271 條第 2 項之殺人未遂罪 : ( 一 ) 甲未發生死亡之結果, 丙的行為不該當殺人既遂, 而殺人罪有未遂犯之處罰規定, 錄主觀上, 丙基於除惡務盡之意, 又拿起西瓜刀對甲連砍十幾刀, 具有殺人故意, 客觀上亦已著手, 該當本罪 ( 二 ) 丙是否得主張正當防衛? 丙拿刀砍甲時, 甲已昏厥, 其侵害行為已屬終了, 已無侵害之現在性存在, 無正當防衛之適用, 亦無其他阻卻違法事由存在, 具違法性 ( 三 ) 具罪責, 成立本罪
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6 105 司法特考 刑法 考前搶分講座 壹 原因自由行為 全 甲因怨恨乙而想殺乙, 遂藉酒壯膽, 甲在進入酩酊狀態後, 走到乙家附近, 由於酒醉之後的辨識能力不足, 而將丙誤認為乙, 於是在街上先對丙辱罵三字經後, 繼而持刀將丙殺害 甲的刑責應如何論處? 解答 約 850 字一 甲對丙辱罵的行為不成立刑法第 309 條之公然侮辱罪 : ( 一 ) 甲對丙辱罵時, 已是酩酊狀態, 辨識能力不足, 依刑法第 19 條第 1 項規定, 無責任能力 ( 二 ) 本案不適用原因自由行為 : 1. 刑法第 19 條第 3 項規定 : 前二項規定, 於因故意或過失自行招致者, 不適用之, 再依實務及通說見解, 原因自由行為係指行為人於完全責任能力狀態時, 即具有 : (1) 侵害特定法益的故意, 或可預見特定法益被侵害 (2) 並因故意或過失使自己陷於精神障礙之狀態錄, 並且在此狀態下實現構成要件 2. 依提示, 甲在喝醉之前, 對於侮辱丙一事, 既無故意, 亦無可預見喝醉後會辱罵丙, 因此, 無原因自由行為之適用 甲對丙辱罵的行為不成立本罪 二 甲將丙誤認為乙而殺之, 其刑責討論如下 : ( 一 ) 若採例外說 : 1. 認為原因自由行為乃行為與責任同時存在原則的例外, 因此構成要件行為之判斷仍以實行行為當時的時間點判斷 2. 因此, 甲之殺人行為與丙的死亡之間具有條件理論下之因果關係與客觀可歸責性 甲在酒醉狀態下殺丙時, 主觀上亦認識到丙是 人, 而想要讓丙死亡, 對丙仍具有殺人之故意, 而實務上亦認為此一等價之客體錯誤, 依法定符合說, 不影響故意之成立 且無阻卻違法事由存在 具罪責, 對於丙構成故意殺人罪 3. 而對乙並無行為存在, 亦無故意, 對乙不構成犯罪
7 ( 二 ) 若採前置說 : 認為原因行為與結果行為視為單一整體行為處理, 因此, 在原因階段即為構成要件之行為, 因此 : 1. 對丙部分 : 甲既然在具有完全責任能力時全, 也就是在喝醉之前, 既無殺丙之故意, 即無由成立故意之原因自由行為, 不成立故意犯 ; 但甲既然喝酒的目的是為了殺人, 對於喝醉後有可能發生錯殺他人之情形, 應屬具備有預見可能性, 且甲又故意使自己陷於精神障礙之狀態, 有過失的原因自由行為適用, 成立過失致死罪 2. 對乙部分 : 乙未發生死亡之結果, 而甲在尚未喝醉之前, 主觀上有殺乙之故意, 客觀上在喝酒壯膽時, 即屬殺人之著手, 該當殺人未遂, 又無阻卻違法事由, 具罪責, 成立殺人未遂罪 競合 : ( 三 ) 小結 : 通說採前置說, 管見從之 甲一個殺人行為, 所同時成立之過失致死 殺人未遂應依刑法第 55 條想像競合犯規定, 從一重即殺人未遂處斷 貳 未遂犯錄一 著手 甲與乙素有恩怨, 甲為報復乙日前羞辱之舉動, 心生不滿, 某日, 攜汽油一桶至乙宅, 將汽油傾倒在乙宅四周, 正欲點火燃燒之際, 驚動鄰居丙探頭觀望, 甲怕被發覺, 乃作罷, 倉促逃逸, 問甲之行為應如何論處?(98 調查局 ) 重點解答 甲尚未點火不成立放火既遂罪 又本罪有未遂犯之處罰 而甲主觀上有放火之故意, 但甲將汽油傾倒, 正欲點火燃燒之際, 是否為放火之著手? 1. 若採形式客觀說 : 甲既然尚未點火, 則尚未實行嚴格意義的構成要件之行為, 因此, 尚未著手, 認為僅屬預備階段 2. 若採通說之主客觀混合說, 亦即以行為人主觀想像為基礎, 再以客觀之旁觀者的角度, 判斷是否已直接導致相關構
8 成要件所保護之客體的危險 則本案中, 甲既已傾倒汽油, 下一步即可點火, 此時應已直接造成公共安全之危險, 而為放火之著手行為 3. 小結 : 上述不同之結論, 實務上均有之 而管見依通說見解, 因此, 甲已著手, 而該當本罪 全 # 形式客觀說嚴格意義構成要件行為 # 主客觀混合說造成直接危險 # 灑汽油還沒點火是否著手實務上有不同認定 實務見解 92, 台上,4578( 偏向形式客觀說 ) 惟按刑法第一百七十三條第一項之放火燒燬現供人使用之住宅罪, 須有放火燒燬之行為, 為其構成要件之一 所謂放火, 乃指故意使火力傳導於特定之目的物, 使其燃燒之意 查本件被告雖已潑灑汽油於建築物前方之走道上, 惟即時為被害人陳 00 發現, 加以阻止, 且依陳主耕於警訊中證稱 : 而打火機是在甲 的口袋內找到的 ( 見偵查卷第十頁背面 ), 益見被告尚未著手於點燃等引火之行為, 原判決認屬尚在預備階段, 亦無違誤 105, 台上,254( 脫離形式客觀說 ) 上訴人駕駛自用小貨車闖入四維行政中心之中庭廣場後, 隨即傾倒並潑灑柴油遍及該車車 身 輪胎及中庭地板大部分範圍, 再持點火器作勢欲點火, 已著手放火行為 錄二 中止犯 ( 一 ) 準中止 + 不能未遂 甲與乙為多年恩愛夫妻, 未料甲卻暗中包養小三丙, 乙知情勃然大怒, 萌生殺甲意圖, 乙在甲座車裝置精密炸彈, 一旦甲駕駛超過 100 公尺路程就會引爆, 裝妥隔日, 甲上班駕駛該車, 尚未發動時, 乙用肉身阻擋車身前進 原來乙仍深愛甲, 不忍從此天人永隔, 案發後, 車輛經專家檢驗結果, 發現乙因欠缺專業知識, 根本沒將炸彈裝妥, 無法引爆, 乙殺甲的行為, 是否有減輕或免除刑罰的可能?( 張麗卿, 台灣法學 180 期 ) 重點解答 約 950 字一 乙裝炸彈欲殺甲的行為, 成立刑法第 271 條第 2 項殺人未遂罪 : ( 一 ) ( 二 ) 惟乙的行為屬殺人之不能未遂或普通未遂? 刑法第 26 條規定 : 行為不能發生犯罪之結果, 又無危險者, 不罰 依實務見解
9 討論其要件如下 : 1. 不能發生犯罪之結果 : 所謂 不能發生結果, 係指絕無發生結果之可能而言 2. 又無危險 : 最高法院之見解如下全 : (1) 具體危險說 : 認為應以一般人於行為時立於行為人之立場所認識之事實或行為人所特別認識之事實為基礎, 再以一般經驗法則判斷有無具體危險 若判斷的結果為有危險, 則為普通未遂, 若無危險, 則為不能未遂 (2) 重大無知理論 : 依此說, 行為人僅在出於 重大無知 時才屬於又無危險而能適用不能未遂, 若行為人並非出於 重大無知 則仍屬普通未遂 所稱重大無知, 是指行為人誤認了自然的因果法則, 而非單純錯認了事實情狀而已 (3) 小結 : 管見採重大無知理論 因此, 乙主觀上並非認為炸彈未裝妥也會爆炸而殺死人, 乙只是不知道當時的炸彈未裝妥, 並非誤認了自然的因果法則, 只是單純錯認事實, 並非出於重大無知之不能未遂 ( 三 ) 無阻卻違法事由 具罪責, 成立本罪 二 乙阻擋車身前進的行為錄, 適用刑法第 27 條第 1 項後段準中止犯之規定 : ( 一 ) ( 二 ) 依提示, 乙不忍與甲從此天人永隔而阻擋車身前進, 其主觀上係因己意而中止犯行 客觀上, 乙有中止行為, 甲亦未死亡, 但甲未死亡之結果與乙的中止行為之間, 並未有因果關係存在, 因該炸彈根本無法引爆, 因此, 無中止未遂之適用 惟乙阻擋車身前進, 係以積極的行為防止結果不發生, 且炸彈如果有裝妥, 該行為亦屬能有效防止結果發生之適當行為, 而具相當性, 符合真摯的努力要件 因此, 乙犯罪雖成立, 但能適用準中止犯的規定, 減輕或免除其刑 # 準中止不具因果關係 # 真摯的努力積極性相當性
10 ( 二 ) 預備階段的中止 甲企圖殺乙, 持刀守候乙家附近, 傍晚時分, 乙偕同小女兒返家, 甲不忍小孩驚慌, 於是放棄行動 越數日, 甲再度持刀守候於乙家門前, 時近黃昏, 乙獨自返家, 甲揮刀刺殺乙, 乙血流如注, 但仍奮力抵抗 甲突生悔意, 逃離現場, 並即電召救護車 救護車未到, 乙已先全行攔搭計程車就醫, 雖然傷勢不輕, 但倖得不死 試問, 如何論處甲的先 後行為?(99 年司法官 ) 解答 約 1000 字一 甲持刀守候乙家繼而放棄的行為, 成立刑法第 271 條 3 項殺人預備罪 : ( 一 ) 構成要件 : 主觀上甲具有殺人之故意, 客觀上, 乙未死亡, 甲的行為未達既遂, 而依主客觀混合理論, 以甲主觀之想像顯現於外部持刀守候乙家之行為, 再以實質客觀說判斷, 該行為尚未對於乙的生命法益造成直接危險, 因此尚未著手, 但與殺人行為之著手已具密接性, 為殺人之預備行為, 該當本罪 ( 二 ) 違法性 罪責 : 無阻卻違法事由 具罪責, 成立本罪 ( 三 ) 預備階段是否有中止犯之適用? 刑法第 27 條第 1 項規定 : 已著手於犯罪行為之實行, 而因己意中止或防止其結果之發生者, 錄減輕或免除其刑 結果之不發生, 非防止行為所致, 而行為人已盡力為防止行為者, 亦同, 本案是否能適用, 有不同見解 : 1. 實務 : 認為中止犯之成立, 依刑法第 27 條規定, 以已著手於犯罪之實行並因己意中止者為要件 本案既在預備階段中止, 即無適用 2. 學說 : (1) 類推中止犯規定 : 認為行為人於著手實行後, 倘因己意中止時, 仍可邀獲減免其刑之寬典 預備 陰謀行為, 對於犯罪之完成, 不僅較未遂更為遙遠, 其危險性亦較低 倘行為人以己意中止著手實行, 無法適用中止犯減免其刑之規定, 在刑罰之權衡上, 即失諸公平 (2) 不成立犯罪 : 認為行為人在陰謀中或預備中, 己意中止者, 在客觀上即難以顯現陰謀犯或預備犯之犯罪表徵, 故宜認定為根本不成立陰謀犯或預備犯
11 3. 小結 : 管見採類推中止犯規定, 因此, 甲之行為得減輕或免除其刑 # 預備階段類推中止犯全 ( 三 ) 預備階段 --- 結果發生 甲因其男友另結新歡, 遂央請乙丙丁三人欲對該名女子 A 毀容, 乙丙丁三人於某日坐計程車到 A 家附近, 發現 A 之蹤跡, 但乙卻看到 A 身旁帶一小孩, 心想硫酸可能會潑到小孩, 於是向丙 丁兩人表示這次行動放棄算了, 下次有機會再做, 丙 丁不同意, 急欲下車, 乙情急之下, 出手壓制丙 丁兩人企圖阻止兩人下車, 但未能成功, 丙 丁兩人下車後, 成功完成任務, 造成 A 容貌嚴重受損, 試問, 甲 乙 丙 丁之刑責? 重點解答 二 乙不成立刑法第 278 重傷害罪 : ( 一 ) 乙在下車前即出手阻止丙 丁犯罪, 此一時間點若依主客觀混合說, 即就行為人主觀上對於犯罪之想像, 再以實質客觀說判斷, 尚未對於 A 之身體構成直接危險, 因此, 尚未著手, 而僅於預備階段 ( 二 ) 乙應如何論罪分述如下 : 錄 1. 刑法第 27 條係規定已著手於犯罪行為之實行, 故本題乙並無第 27 條之適用 2. 若依大法官會議解釋第 109 號之見解, 參與事先同謀者均為共同正犯, 則乙與丙 丁成立重傷害既遂之共同正犯 3. 而最高法院有不同見解 : (1) 最高法院 94 年度台上字第 3515 號判決認為 : 行為人於即將開始實施犯罪行為尚未著手之際, 因反悔而拒絕參與實施犯罪之行為, 並以行動阻止其他人實施犯罪之行為者, 除法律有處罰該罪之陰謀或預備犯之規定外, 尚不能據依該罪之共同正犯論擬 此見解與學界通說相同, 認為行為人必須要同時切斷與其他共同正犯心理與物理上的聯繫, 才有共同正犯脫離之適用 (2) 最高法院 95 年度台上字第 3251 號判決則認為 : 倘事前同謀或參與犯罪之預備行為, 但於著手於犯罪行為之實行前, 中止其共同犯罪之意思, 亦未參與犯罪行為之實行, 除另有處罰陰謀犯或預備犯之
12 規定, 應依該規定論處外, 要無成立中止犯之可言 依此見解只需切斷心理上之聯繫即可成功脫離 ( 三 ) 小結 : 上述最高法院之見解, 於本案之適用上結論上均相同, 依提示, 乙向丙 丁表示放棄行動, 即切斷與其他共同正犯心理上之連繫, 並出手壓制丙 丁企圖阻止兩全人下車, 即切斷與其他共同正犯間物理上之連繫, 即已成功脫離, 只須就重傷害罪之預備階段負責, 而重傷害罪不罰預備犯, 故乙無罪, 管見採之 # 預備階段結果發生不能類推 # 共同正犯脫離 # 心理上 物理上聯繫參 正共犯一 間接正犯 ( 一 ) 與教唆犯之區別 富商甲是個吃貨, 為求山珍海味花再多錢也不嫌貴 某日聽人講屬保育類動物的櫻花鉤吻鮭美味無比, 不禁食指大動, 於是到山中部落找到了一名精通溯溪的獵人乙, 拿出櫻花鉤吻鮭的照片請他代為捕捉 乙對於這種魚類雖不熟悉錄, 但隱約知道獵捕某些被納入保育類野生動物的高山稀有魚種犯法, 於是詢問甲相關問題 甲再三哄騙, 乙為其所說服, 相信此等魚類並非保肓類動物, 再加上甲的重金引誘, 乙遂不作他想, 立刻上山抓了 3 條回來給甲 問 : 甲 乙二人之行為應如何評價? 解答 約 950 字一 乙捕抓 3 條櫻花鉤吻鮭的行為, 成立野生動物保育法第 41 條第 1 項之罪 : ( 一 ) 野生動物保育法第 41 條之規定, 為空白刑法之立法模式, 乙知道其所捕殺者為櫻花鉤吻鮭, 卻不知道捕殺櫻花鉤吻鮭是法律上所要處罰的行為, 而誤認為其行為合法, 其法律效果如何? 1. 有學者認為應依構成要件錯誤處理, 而認為甲不具有構成要件故意 2. 亦有學者, 認為此並非對於犯罪事實之錯認, 而應以禁止錯誤, 又稱違法性認識錯誤處理之 3. 小結 :
13 管見認為應以禁止錯誤處理 ( 二 ) 乙的刑責 : 1. 構成要件 : 客觀上甲所捕殺者為櫻花鉤吻鮭, 主觀上甲既然對於獵殺櫻花鉤吻鮭的事實, 並無認識上的錯誤全, 即具有故意 2. 違法性 : 無阻卻違法事由 3. 罪責部分 : (1) 刑法第 16 條規定 : 除有正當理由而無法避免者外, 不得因不知法律而免除刑事責任 但按其情節, 得減輕其刑 ; 亦即, 若是不可避免的禁止錯誤, 則阻卻罪責, 不成立犯罪, 若係可避免, 則減免罪責, 即得減輕其刑 (2) 其錯誤是否可以避免, 學說上認應視個行為人之個人能力而定 ( 如學歷 職業 家庭背景 ), 只要行爲人未能用盡所有途徑獲得行爲合法的確信, 其禁止錯誤即屬可避免 此外, 對於行為是否涉及不法有所疑惑時, 即有查詢義務, 應向專業人士或相關機構諮詢 取得可信賴的專業意見, 才能認定其禁止錯誤不可避免 (3) 依題示, 甲再三哄騙, 乙為其所說服, 相信此等魚類並非保育類動物, 因此乙行為時欠缺不法意識產生禁止錯誤 但甲並非專業人士, 其訊息來源並非可得信賴錄, 乙應有機會向其他專家查詢而避免此一錯誤, 屬於可避免的禁止錯誤, 成立犯罪, 只能依照刑法第 16 條規定減輕其刑 二 甲說服乙捕抓櫻花鉤吻鮭的行為, 成立野生動物保育法第 41 條第 1 項之間接正犯 : ( 一 ) 甲為正犯 : 1. 所謂正犯乃指對於整個犯罪過程, 具有操縱性之犯罪支配地位之人 ; 此等行為人對於是否從事犯罪與如何進行犯罪, 以及對於犯罪之結果與目的, 均具有決定性之角色或地位 共犯則不具犯罪之支配地位 2. 主觀上甲明知櫻花鉤吻鮭為保育類動物, 進而決定利用乙為甲捕抓, 客觀上甲再三哄騙乙, 使其相信此等魚類並非保育類動物, 並重金引誘, 乙遂不作他想, 亦即甲騙了乙, 乙上當後就會照著甲地吩咐去做, 甲對於整個犯罪具有意思支配, 而為本罪之正犯 ( 二 ) 甲為間接正犯 : 所謂間接正犯是利用他人做為犯罪工具, 而透過他人之行為來實現犯罪構成要件 甲並非親自實行犯罪構成要件, 而係利用乙的行為, 實現甲自己的犯罪計畫,
14 為間接正犯 ( 三 ) 無阻卻違法事由, 具罪責, 成立本罪 ( 二 ) 誤無責為有責 甲主觀上對乙僅有教唆故意, 客觀上卻具有支配力 : 全 # 主客觀相對應的範圍只在教唆犯 # 少數認為間接正犯 ( 三 ) 誤有責為無責甲主觀上認為對乙具有支配力, 客觀上卻不具有支配力 : # 主客觀相對應的範圍只在教唆犯 # 少數認為間接正犯未遂 ( 四 ) 被利用人一開始不知情, 而後知情 # 主客觀相對應的範圍只在教唆犯 # 少數認為間接正犯 ( 五 ) 被利用人發生客體錯誤 VS 被教唆人 甲利用不知情的乙要殺丙, 乙誤丙為丁 : # 能支配就當成機械化工具甲對丙 : 殺人未遂錄甲對丁 : 過失致死 甲教唆乙要殺丙, 乙誤丙為丁 : # 該錯誤是否為一般生活經驗能預見如果能預見, 甲對丙 : 殺人既遂教唆犯 # 少數說打擊錯誤處理教唆未遂教唆犯 甲教唆乙要殺丙, 乙誤丙為丁, 乙發現後再殺丙 : # 既遂說都負既遂責任再想像競合對丙 : 殺人既遂教唆犯對丁 : 殺人既遂教唆犯 # 未遂說打擊錯誤處理對丙 : 殺人既遂教唆犯
15 對丁 : 過失致死 ( 六 ) 著手甲利用乙去殺丙, 乙因故未對丙實行殺人行為 # 開始利用行為時, 即已著手 ( 通說 ) # 應視被利用者之行為而定全, 被利用者尚未為犯罪行為, 利用者不成立犯罪 ( 實務 ) 二 限制從屬性 ( 一 ) 乙攻擊丙, 甲幫助丙對乙為正當防衛行為? 正犯丙 R 共犯無法從屬 ( 二 ) 甲教唆 13 歲的乙竊盜? 正犯 TR 都具備三 教唆犯 ( 一 ) 陷害教唆 # 不具備使犯罪既遂之雙重故意 ( 二 ) 刑事責任 錄甲教唆乙強盜, 乙竊盜 # 限制從屬性 甲教唆乙竊盜, 乙強盜 # 只在教唆故意內負責 甲教唆乙殺丙, 乙向丙開槍時未中丙, 打死丁甲對丙 : 殺人未遂教唆犯甲對丁 : 若有過失, 成立過失犯 四 幫助犯 甲知道乙要竊盜, 放了梯子要幫助乙, 但乙直接打開大門入屋竊盜
16 # 因果關係必要說 # 因果關係不必要說 甲之摯友丙獲悉該事實後, 乃向乙獻上能說服甲之良策, 乙依照丙所教辦法, 再次唆使甲, 甲終於決意向 A 下手 全 # 幫助教唆 # 對於正犯而言創造犯意 # 幫助他人教唆也能是幫助行為 # 幫助者並非從屬於教唆犯而是正犯, 實務上成立幫助犯 甲與 A 因事結仇, 擬買通黑道分子將 A 殺害 某日甲持款前往 B 宅洽談殺 A 之事, 因 B 甫經管訓完畢, 不想再惹事, 當場拒絕 甲再轉往 C 宅請託, 獲 C 首肯後, 復交予手槍一把 某夜 C 持槍至 A 宅正擬翻牆入內時, 適有巡邏警車經過, 遂匆忙逃逸 # 實行專指著手後 #28 29 30 都是實行 五 身分犯 甲男與乙女為男女朋友, 乙女任職於某公司擔任會計工作 甲男因生活奢華, 需大量金錢, 錄遂不斷甜言蜜語對乙女表示, 為了兩人結婚後之創業基金所需, 要求乙女利用職務之便挪用公司資金 乙女為甲男之言語迷惑, 兩人共同策劃, 在半年內挪用乙女公司資金共 1 千萬元 試問甲男 乙女之刑責?(99 法制 政風 ) 重點解答 二 甲是否成立刑法第 336 條第 2 項業務上侵占罪之共同正犯? ( 一 ) 業務上侵占罪, 具有雙重身份犯之特色 : 所謂雙重身分犯是指法條中, 同時具有純正與不純正身分犯之性質 侵占罪之行為主體須為具有持有關係之人, 屬純正身分犯之性質 ; 而若不具備業務此一身分, 行為人為侵占之行為仍會構成普通侵占罪, 顯見業務之身分在此為加重或減輕刑罰之作用, 屬不純正身分犯之性質 ( 二 ) 甲應如何適用法律 : 本案之爭點在於無身分關係之人與有身分關係之人共同違犯純正身分犯之犯罪時, 該無身分關係之人得否成為純正身分犯之正犯? 不同見解如下 :
17 1. 實務見解 : 依刑法第 31 條第 1 項規定 : 因身分或其他特定關係成立之罪, 其共同實行 教唆或幫助者, 雖無特定關係, 仍以正犯或共犯論 但得減輕其刑 第 28 條規定 : 二人以上共同實行犯罪之行為者, 皆為正犯 實務上因上述規定, 而認為無身分關係之人仍得成立純正身分犯之正犯全, 因此, 依題示, 甲乙兩人共同策劃挪用公司資金, 甲乙兩人主觀上具有共同行為之決意, 客觀上亦有共同行為之分擔, 甲所成之罪名為業務上侵占罪之共同正犯 2. 學說見解不一, 有認為 : (1) 應先依第 31 條第 1 項擬制持有關係之身分後, 再依第 31 條第 2 項, 對於該不具備業務身分之人, 論以普通侵占罪之共同正犯 (2) 亦有認為, 無身分關係之人不可能成為純正身分犯之正犯, 因此, 甲僅能成立普通侵占罪之共犯 管見採之 3. 結論 : 依題示, 乙女為甲男之言語迷惑, 兩人共同策劃, 挪用公司資金, 因此, 甲客觀上有教唆行為, 主觀上具有教唆故意, 該當於普通侵占罪之教唆犯, 無阻卻違法事由存在, 且依限制之從屬性亦得從屬於正犯乙, 於罪責部分, 依第 31 條第 2 項之規定, 因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者, 其無特定關係之人, 科以通常之刑 甲並非公司之會計, 並無加重刑罰之事由, 因此, 成立第 335 條普通侵占罪之教唆犯 錄 # 無身分之人得否成為純正身分犯之正犯? 肆 違法性一 正當防衛 ( 一 ) 侵害現在性 #101, 台上,3827 # 過去與現在, 以侵害行為已否終了為準, 將來與現在, 則以侵害行為已否著手為斷 ( 二 ) 防衛意思
18 甲平日看乙不慣, 時時想教訓乙, 企圖製造一個乙先對其攻擊的情狀, 以便可以藉此將乙痛打一頓 # 意圖式挑唆防衛不成立 23 # 防衛認識說權利濫用 # 防衛目的說防衛意思全 ( 三 ) 防衛過當 甲侵入乙家竊盜, 乙發現後以傷害故意勒住甲的脖子, 甲最後死亡 #277 第 2 項是 277 第 1 項跟 276 的特別規定 #277 第 1 項 R 就沒辦法跟 276 結合適用 277 第 2 項 # 加重結果犯是故意加過失, 考點少要把過失要件作完整判斷二 緊急避難 丙遭歹徒持刀脅迫, 甲 乙二人見情況危急, 欲開槍擊斃歹徒解救丙, 甲將歹徒擊斃, 而乙因槍法欠佳, 反將丙射殺身亡 # 利益衡平 # 若不向歹徒開槍, 丙必然喪命, 而向歹徒開槍, 至少還存在而能成功拯救丙的機率, 符合利益衡平錄三 義務衝突 甲男邀不會游泳的乙女 丙女同往泛舟, 由於舟進水, 三人均落水, 甲男依當時情形只能救一人, 最後甲男選擇乙女, 丙女因不獲救而溺死, 試問甲男對丙女之死亡, 應負何刑事責任? # 不純正不作為等價作為義務 # 同時面臨數個等價作為義務, 客觀上卻無法履行全部的義務 # 保證人地位 # 作為可能性伍 業務過失 ( 一 ) 考試技巧 # 講職業
19 ( 二 ) 附隨業務 甲以養猪為業, 從事猪隻之生產 養殖 管理 出售工作, 但平日並不必經常駕駛貨車載運猪隻或養猪所需之飼料 某日甲欲往猪舍養猪, 單純駕駛小貨車以為代步之工具, 因過失致人於死 全 # 附隨業務 # 為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務 # 要有密切關連性 甲為業務員, 平日必須駕駛汽車載運貨品至客戶處推銷, 某日, 甲下班後駕駛自己之自小客車返家, 途中因闖紅燈而撞死乙, 甲之刑責? # 不在執行業務時 # 實務上只要同種類都包括 # 學說認為違反罪刑法定 陸 競合論 一 集合犯 # 必然反覆實行錄 # 行為單數 #195 販賣 196 收集 235 販賣 # 槍枝毒品販賣有爭議二 結合犯 甲與乙將富商丙強押上車, 擄至山區之工寮以便勒贖 甲 乙在勒贖過程中發現某丙身上有鑽石戒子一枚 銀行提款卡一張, 竟共同意圖為自己不法之所有, 在某丙不能抗拒之情形下予以強取 1. 主觀上 # 不須有預定之計畫或具有概括之犯意, 有時空緊密性即可 2. 客觀 # 順序沒有要求 # 既遂看相結合犯罪是否既遂
20 3. 多重結合例如強盜 強制性交 殺人 # 先就相結合之數行為中擇一與基礎行為結合, 再與餘罪數罪併罰 # 先分別成立數結合罪, 再數罪併罰 # 先就相結合之數罪先依想像競合犯處斷, 再成立結合罪 全柒 刑罰論一 易刑處分 ( 一 ) 易科罰金 # 最重 5 年以下宣告 6 月以下 #J366 662 ( 二 ) 易服社會勞動 # 短期自由刑轉易科罰金再轉 # 短期自由刑轉 # 罰金轉易服勞役再轉 二 沒收 第 38 條違禁物, 不問屬於犯罪行為人與否, 沒收之 供犯罪所用 犯罪預備之物或犯罪所生之物錄, 屬於犯罪行為人者, 得沒收之 但有特別規定者, 依其規定 前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人 法人或非法人團體, 而無正當理由提供或取得者, 得沒收之 但有特別規定者, 依其規定 前二項之沒收, 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時, 追徵其價額 第 38-1 條犯罪所得, 屬於犯罪行為人者, 沒收之 但有特別規定者, 依其規定 犯罪行為人以外之自然人 法人或非法人團體, 因下列情形之一取得犯罪所得者, 亦同 : 一 明知他人違法行為而取得 二 因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得 三 犯罪行為人為他人實行違法行為, 他人因而取得 前二項之沒收, 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時, 追徵其價額 第一項及第二項之犯罪所得, 包括違法行為所得 其變得之物或財產上利益及其孳息 犯罪所得已實際合法發還被害人者, 不予宣告沒收或追徵
21 第 40 條沒收, 除有特別規定者外, 於裁判時併宣告之 違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收 第三十八條第二項 第三項之物 第三十八條之一第一項 第二項之犯罪所得, 因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者全, 得單獨宣告沒收 甲 乙 丙自 103 年 4 月起, 在柬埔寨金邊市, 成立電信機房基地, 並申請網路服務, 將無線 IP 分享器 電話機 電腦 電話交換器等各項機器設備, 在上開處所架設組裝以作為詐欺工具 ; 以群發系統向大陸四川省及廣東省地區之不特定民眾發送詐騙內容, 三人直至於 103 年 10 月間被查獲, 已詐騙數十名大陸地區民眾 試問甲 乙 丙之刑責? 又如果甲將詐騙金額其中之 50 萬元贈予不知情的丁, 丁將 50 萬元全數花用完畢, 可否對丁沒收該 50 萬元? 甲如果為無責任能力之人, 是否仍得沒收該 50 萬? 沒收擬答 1. 依舊法之規定, 沒收為從刑, 丁並未犯罪, 即無主刑, 因此從刑亦無所附麗, 不得對丁事實上支配之 50 萬元宣告沒收 2. 新法基於任何人都不得保有犯罪所得之概念, 修法填補立法上之漏洞, 增訂利得沒收之規定, 沒收之性質上已非從刑, 而為準不當得利之性質, 為刑罰與保安處分以外獨立的法律效果 錄 3. 刑法第 38 條之 1 第 1 2 項規定 : 犯罪所得, 屬於犯罪行為人者, 沒收之 但有特別規定者, 依其規定 犯罪行為人以外之自然人 法人或非法人團體, 因下列情形之一取得犯罪所得者, 亦同 : 一 明知他人違法行為而取得 二 因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得 三 犯罪行為人為他人實行違法行為, 他人因而取得 丁自甲收受該 50 萬元乃是甲詐欺犯罪所得, 而丁雖無犯罪行為亦不知情, 但丁為無償取得, 仍符合上述第二款規定, 得對丁宣告沒收該 50 萬元 4. 此外, 刑法第 38 條之 1 第 3 項規定 : 前二項之沒收, 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時, 追徵其價額 丁若將 50 萬元全數花用完畢而無法沒收時, 則對丁追徵 50 萬之價額 5. 又基於準不當得利之性質, 利得沒收之前提並不限於犯罪行為, 刑法第 38 條之 1 第 4 項規定 : 第一項及第二項之犯罪所得, 包括違法行為所得 其變得之物或財產上利益及其孳息 甲縱使為無責任能力之人, 但甲之行為已具有構成要件該當 違法性, 因此, 對丁之沒收或追徵並不影響
22 # 非從刑 # 準不當得利 # 善意加相當對價 # 公共事務 # 行使公權力 # 政府採購法 全捌 公務員 錄