2 第一項及第二項之犯罪所得, 包括違法行為所得其變得之物或財產上利益及其孳息犯罪所得已實際合法發還被害人者, 不予宣告沒收或追徵貳利得沒收 ( 以下整理自林鈺雄教授, 月旦法學第 251 期 ) 全自從刑走向準不當得利, 其性質 : 一舊法 : 從刑二新法 : ( 一 ) 目

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1 1 105 刑法最新修法沒收實例講座刑法沒收講座 : 例 1: 工程賄賂案全 A 建設公司負責人甲, 為了讓 A 公司標到合約價 1 億 2000 萬元公共工程, 從 A 公司提領 120 萬元, 以現金 100 萬元行賄承辦標案的乙公務員, 其餘 20 萬元支付至酒店性招待乙的費用 A 公司因此順利議約得標, 獲取工程履行利潤 2000 萬元乙得款後, 先將 100 萬元現金存入銀行, 一年後取出本息共 102 萬元, 至賭場後全部賭光試問 : 本案若法院確認甲有行賄乙的不法行為, 則利得沒收能對何人為之? 價額多少? 甲或 A 公司可否請求返還 100 萬元賄款或扣除 20 萬元支付性招待費用之成本? 上位階概念壹廣義沒收 : 一狹義沒收 : 一般沒收或犯罪物沒收第 38 條違禁物, 不問屬於犯罪行為人與否, 沒收之供犯罪所用犯罪預備之物或犯罪所生之物, 屬於犯罪行為人者, 得沒收之但有特別規定者, 依其規定錄前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人法人或非法人團體, 而無正當理由提供或取得者, 得沒收之但有特別規定者, 依其規定前二項之沒收, 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時, 追徵其價額二利得沒收第 38-1 條犯罪所得, 屬於犯罪行為人者, 沒收之但有特別規定者, 依其規定犯罪行為人以外之自然人法人或非法人團體, 因下列情形之一取得犯罪所得者, 亦同 : 一明知他人違法行為而取得二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得三犯罪行為人為他人實行違法行為, 他人因而取得前二項之沒收, 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時, 追徵其價額資料來源 :( 紀綱老師, 刑事訴訟法破題書 )

2 2 第一項及第二項之犯罪所得, 包括違法行為所得其變得之物或財產上利益及其孳息犯罪所得已實際合法發還被害人者, 不予宣告沒收或追徵貳利得沒收 ( 以下整理自林鈺雄教授, 月旦法學第 251 期 ) 全自從刑走向準不當得利, 其性質 : 一舊法 : 從刑二新法 : ( 一 ) 目的 : 任何人都不得保有犯罪所得 ( 二 ) 手段 : 1. 去從刑化, 為刑罰與保安處分以外獨立的法律效果, 確認沒收已不具備刑罰本質 2. 非屬刑罰, 而是類似不當得利之衡平措施, 因此, 訴訟上不採嚴格的證明利得沒收之審查順序壹先有刑事不法行為例 2: 咖啡殺手案乙妻丙夫經營河濱咖啡店錄, 但兩人反目, 乙女向常客甲男訴苦, 慫恿甲殺丙, 甲接受乙女委託並收受前金 20 萬元, 但後來曱砍殺丙不成反而被丙制伏送警實則, 甲早已罹患嚴重精神疾病, 無責任能力 ( 刑法 19) 試問該前金 20 萬元可否沒收? 乙女可否請求返還? 一不以具備罪責為必要 : ( 一 ) 利得沒收之前提, 從犯罪階層體系而言, 是指因有構成要件該當性及違法性而具刑事之不法性, 但不以具罪責為必要 ( 二 ) 至於不法行為欠缺罪責的原因不論為何, 皆無礙利得沒收此外, 如客觀處罰條件個人排除或解除刑罪事由, 與利得沒收之前提判斷, 更無關係可言二刑事不法之類型 : ( 一 ) 不以侵害財產犯罪為限, 侵害個人法益整體法益都是可能沒收其利得之適格犯罪例如, 公務員收賄罪 ( 二 ) 不以故意既遂為限如過失攙加有害人體健康物質之食安犯罪 ; 或如過失放流毒物污染水體的環境犯罪, 其節省之污水處理費用

3 3 三實體與程序之交錯問題 ( 一 ) 甲殺丙涉及的構成要件違法性, 應依嚴格的證明認定 ( 二 ) 但甲欠缺責任能力而宣告無罪, 亦無礙利得沒收新修正第第 40 條第 1 項之裁判, 包含無罪判決第 40 條全沒收, 除有特別規定者外, 於裁判時併宣告之 ( 三 ) 若被告逃亡, 已無受審之被告? 第 40 條沒收, 除有特別規定者外, 於裁判時併宣告之違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收第三十八條第二項第三項之物第三十八條之一第一項第二項之犯罪所得, 因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者, 得單獨宣告沒收貳有無利得例 2 a 甲殺丙未遂事件, 被媒體大肆報導後, 該咖啡店反而聲名大噪門庭若市, 其因此增加之營業收入一犯罪與利得具有直接關聯性 : ( 一 ) 直接利得依其取得原因錄, 可分為兩大類 : 1. 為了犯罪而獲取的報酬 / 對價例如, 收受的賄款殺人的酬金 2. 產自犯罪而獲取的利潤 / 利益係指犯罪行為人直接因實現犯罪本身而在某個過程獲得的財產價值, 最典型的事例是犯竊盜詐欺等財產犯罪所得的贓物贓款, 此外也包含產自於其他犯罪所獲得的各種利益, 如圖利犯罪的圖得利益擄人勒贖的人質贖金食品犯罪的販售得款金融犯罪的違法吸金內線交易的股票增值逃漏稅捐的短繳稅捐環境犯罪節省的處理費用等 ( 二 ) 無論以上何種犯罪所得, 皆僅取決於事實上對財產標的之支配處分權, 無關民法的合法有效判斷例如給付賄款雖因違反強行規定, 該法律行為無效, 但收賄者已取得賄款的事實上支配權, 仍得以沒收二犯罪與利得欠缺直接關聯性資料來源 :( 紀綱老師, 刑事訴訟法破題書 )

4 4 參利得人審查一犯罪行為人 ( 38-1 I) 包括共同正犯教唆犯幫助犯二第三人 ( 38-1 II) 沒收本質上是不當得利之衡平措施, 任何人都不得保有犯罪所得, 第三人更不應成為犯全罪利得的庇護所 ( 一 ) 代理型案例犯罪行為人為他人實行違法行為, 他人因而取得 ( 38-1 II 第 3 款 ) 1. 只要是犯罪行為人實際上為第三人利益而行為即可, 如食品造假案, 公司負責人製造銷售混油所得是進公司的帳, 因此直接利得是公司, 負責人因為同時是公司大股東而間接得利這是既為了自己也為了公司利益而犯罪的典型案例 2. 所謂因而, 並不要求犯罪與利得之間的直接關聯性, 例如經濟犯罪, 為掩飾不法利得, 往往輾轉多次多手才到利得人手中 3. 他人對於獲此不法利益, 有無認知可否歸責善意或惡意, 均不影響義務沒收 ( 若為善意至多依照過苛條款予以調節而已 ) 38-2II 宣告前二條之沒收或追徵, 有過苛之虞欠缺刑法上之重要性犯罪所得價值低微, 或為維持受宣告人生活條件之必要者, 得不宣告或酌減之 ( 二 ) 挪移型案例明知他人違法行為而取得因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得錄 ( 38-1 II 第 1 2 款 ) EX 公務員乙為了掩人耳目並與其情婦丁另築愛巢, 指示甲直接將 100 萬元賄款匯入丁之帳戶, 打算作為以後與丁一起遠走高飛的本錢, 豈料丁收款後就和乙分手試問可否對丁沒收 100 萬元賄款? 丁是否知悉乙賄賂犯行或匯款來源, 有無影響? 1. 丁若善意, 符合第 2 款 2. 丁若明知, 符合第 1 款 ( 三 ) 履行型案例? 1. 履行型案例, 指犯罪行為人為了履行無瑕疵且具有合理對價關係的合法交易法律義務, 始將其不法利得移由善意第三人取得由於介入合法且無瑕疵的法律上原因, 犯罪與第三人利得之間欠缺得利關連性, 若仍予追討, 已經超過準不當得利衡平措施之射程距離

5 5 2. 我國刑法雖未直接規範履行型的第三人利得如何處理, 但從挪移型的兩款規定 ( 新刑法 38-1Ⅱ) 可以反面得知, 既非明知他人違法行為且又支付相當對價取得利得之善意第三人, 不在沒收範圍 EX 經營河濱咖啡店的乙女, 與其夫丙反目成仇, 乙女三不五時向咖啡店常客曱男訴全苦某日, 乙慫恿甲殺丙並允諾給予 50 萬元酬金甲接受乙女委託並收受前金 20 萬元, 當天捧著現金至丁開設的機車行, 購買標價 22 萬元的重型機車, 經討價還價後以 20 萬元成交, 不料交車隔天就因甲飆速而撞車全毁因販賣機車而輾轉取得殺人酬金的丁, 不得對其沒收 20 萬元的販售所得 ; 但對甲則應依替代品之間接利得, 沒收其以酬金換取的重型機車 ( 新刑法 38-1Ⅰ,Ⅳ) ( 四 ) 提供型案例例如酬金或對價是由第三人所提供 1. 財產所有權雖屬於未參與犯罪之第三人, 但若係其為了犯罪或於知悉犯罪情況而交付者, 亦為利得沒收之客體 2. 為了避免例 1 A 公司主張其仍具 100 萬元所有權來阻礙沒收, 德國刑法遂以第三人提供型的沒收條款來補充適用此種補充規定亦具有加強對乙沒收賄款的合法性與正當性的優點, 簡單說, 立法者至少可藉此條款揭示 : 不用再爭執了, 反正沒收這筆賄款就是定論, 就算不對乙沒收, 一樣可以對你 (A 公司 ) 沒收 3. 關此, 我國新刑法則未予規範, 有待解釋論解決由上例說明可知, 這牽涉到民錄法所有權與刑法利得沒收所稱事實上支配權的交錯消長關係若可確認案例中對賄款的事實上支配權在於乙, 則可直接對犯罪行為人乙沒收賄款, 至於 A 公司對賄款的權利主張, 則於返還條款中處理 ( 新刑法 38-1Ⅴ) 據此, 解決出路在於事實上支配權的解釋; 類似情形, 假使例 1 乙使用其妻丙的帳戶收受賄款, 實際支配權仍在於乙, 依照我國向來的實務, 也都是直接對犯罪行為人沒收, 不認為此屬於對第三人之沒收三實體與程序之交錯問題 : 第三人參與訴訟利得人若為犯罪行為人以外的第三人, 由於第三人並非本案被告, 因此制度上便應特別賦予其包含聽審權救濟權在內的程序參與權, 否則第三人自始未參與程序卻被沒收宣告波及, 受到財產干預卻無程序保障, 自非得宜就此, 我國舊法及其附屬刑法, 除食安法外, 皆未明文規定程序保障未來宜參考德國刑事訴訟法規定 ( 430,442), 以第三人參與訴訟來保障其訴訟權 ; 若該第三人非因可歸責事由而未參與訴訟者, 得依事後程序撤銷沒收宣告並停止沒收執行資料來源 :( 紀綱老師, 刑事訴訟法破題書 )

6 6 肆利得範圍審查一固有範圍例 3: 真假混油案甲以禁止用於食用油之銅葉綠素, 添加於棉籽油以混充高價橄欖油出售, 銷售總額 100 萬元, 但購買銅葉綠素棉籽油及其他製油成本合計 40 萬元, 故實際獲利 60 萬元試全問曱應受沒收之金額多少? ( 一 ) 是否應扣除犯罪成本? 38-1 使用犯罪所得, 立法理由特別指出 : 依實務多數見解, 基於澈底剥奪犯罪所得, 以根絕犯罪誘因之意旨, 不問成本利潤, 均應沒收新刑法不採淨利原則 ( 二 ) 但不扣除犯罪成本, 是指絕對獲相對總額原則? 解釋新刑法仍應依照二階段計算法, 於前階段先界定有無利得, 而在後階段判斷利得範圍時, 始生不扣成本的問題 1. 例 1 工程合約標價是 1 億 2000 萬元, 但公司直接利得是 2000 萬元履行利潤, 因為沾染污點的不法部分, 並不是合約的執行本身, 而是取得合約的形式與方式公司犯罪所得要從合約執行的經濟價值本身去計算, 據此, 主要就是公司因執行合約所賺取的利潤 2000 萬元, 其餘 1 億元的工資和進料費用等工程中性成本支出, 在前階段審查時就已不計入公司的直接利得其次, 就後階段利得範圍審查時, 不法直接利得的 2000 萬元利潤, 依 ( 相對 ) 總額原則不能扣除犯罪成本支出, 由於 100 萬元賄款和 20 萬元性招待費用, 正是典型的犯罪支出, 不得主張扣除故本案應對 A 公司沒收 2000 萬元 2. 反之, 例 3 錄因法律禁止的就是該食品本身( 食安法 15Ⅰ,49Ⅰ), 故在前階段審查時, 全部得款皆是不法製造銷售的犯罪利得, 故直接利得計為 100 萬元 ( 而非 60 萬元 ), 且於後階段審查時亦不扣除犯罪成本 40 萬元, 故本案應對甲沒收 100 萬元二延伸範圍 38-1V 第一項及第二項之犯罪所得, 包括違法行為所得其變得之物或財產上利益及其孳息立法理由 : 本法所指財產上利益, 包括積極利益及消極利益, 積極利益如 : 占用他人房屋之使用利益性招待利益等, 變得之孳息則指利息租金收入 ; 消極利益如 : 法定應建置設備而未建置所滅省之費用等 ( 一 ) 犯罪與利得之間, 因介入其他法律或事實行為而欠缺直接關連性的間接利得, 屬於利得沒收客體的延伸範圍, 包含利用及替代品兩類

7 7 ( 二 ) 所稱利用, 如例來母雞所生的雞蛋或乳牛擠出的牛奶竊佔房屋出租所得的租金, 或如例 1 賄款存入銀行所生的 2 萬利息應予注意, 使用利益, 有可能是直接利得也有可能是間接利得, 視有無直接關連性而定假如公務員收受之不正利益乃長期無償使用廠商提供的進口名車, 便是直接利得 ; 反之, 若是將偷來的贓車出租所得的租金, 則是利用原利得客體而產生的間接利得全 ( 三 ) 所稱替代品, 如甲以殺人酬金購買的機車但間接利得理論上似應仍有限制, 不宜一再擴張至間接再間接的輾轉利得, 若行為人再以其利得從事法律行為的所得, 例如以前述例 1 賄款利息 2 萬元購買樂透的中獎金額, 甚或購買電腦之統一發票對獎後的中獎金額, 解釋上不在間接利得的沒收範圍至於例 2a 的營業收入, 既無關利用亦非替代品, 因此, 也不是間接利得三替代價額之追徵 38-1III 前二項之沒收, 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時, 追徵其價額 ( 一 ) 舊刑法及附屬刑法追繳追徵抵償的紊亂立法用語, 已統一改為追徵其價額 ( 二 ) 利得客體因其型態本身而不能沒收者, 例如環境犯罪中節省的污水處理或建置設備費用逃漏稅捐罪所節省的稅捐例 1 乙享受的性招待利益受賄公務員長期且無償使用廠商提供之進口名車的不正利益或債務免除等其他因嗣後滅失 ( 如不慎燒燬贓物名畫 ) 加工( 如鋼筋已被蓋成房子 ) 消費( 如燕窩已被吃下肚 ) 混同 ( 尤見於金錢利得, 如贓款與其他現金混同 ), 第三人合法善意受讓等其他原因, 而無法對原利得客體執行沒收時錄, 則改為沒收相當於利得的替代價額以上於法院宣判時已經確定不能沒收原利得客體的情形, 判決應確認替代價額的數額並直接宣告該數額之追徵 ( 三 ) 如果宣告沒收時其利得客體雖仍存在, 但因減損等原因而低於不法取得當時的價值時, 減損的差價也是所稱的替代價額, 因此, 除宣告沒收客體之外, 亦應一併宣告沒收其差價例如賄賂標的乃市價 300 萬元的進口跑車, 若因收賄公務員飆車撞毀而全損者, 則追徵其替代價額 300 萬元 ; 反之, 若因撞車致市價只剩 200 萬元者, 此時, 利得沒收除該跑車 ( 原客體 ) 外, 亦包含 100 萬元的減損價格 ( 替代價額 ) 四實體與程序之交錯問題 : 估算條款 38-2Ⅰ 前條犯罪所得及追徵之範圍與價額, 認定顯有困難時, 得以估算認定之 ( 一 ) 價額計算無關犯罪成立要件, 理論上並不適用嚴格證明程序, 證明基準亦不要求至毫無合理懷疑的確信程度資料來源 :( 紀綱老師, 刑事訴訟法破題書 )

8 8 ( 二 ) 如例 1 乙有無接受性招待, 亦屬收賄罪之犯罪事實, 此部分雙關事實仍應適用嚴格證明法則及罪疑唯輕原則, 但性招待利益的交易價格多少, 則是依估算程序, 釋明其合理之計算基準即可伍排除審查 : 被害人優先原則及發還排除沒收效果全例 4: 詐騙集團案甲詐騙 20 人匯款至其開設的人頭帳戶, 每人各匯入 20 萬元到 80 萬元不等之金額, 曱總計得款 1,000 萬元, 但人頭帳戶金額早已提領一空檢察官遂扣押曱之其他帳戶, 共凍結到 200 萬元帳戶額度 12 名被害人經通知後皆出面主張其權利, 但皆尚未取得民事執行名義, 其餘被害人仍有待確認試問 : 上開凍結帳戶之 200 萬元金額, 可否及如何優先發還已知之被害人? 一被害人優先原則 38-1V 犯罪所得已實際合法發還被害人者, 不予宣告沒收或追徵基於利得沒收為準不當得利之本質, 新刑法就利得沒收已一般性承認被害人優先原則二發還排除沒收就發還排除沒收效果, 則限定在已實際上合法發還的情況 ( 一 ) 例 4 所示, 不但仍有不明被害人, 且已知被害人的求償總額度遠高於保全凍結的財產額度, 顯有僧多粥少的分配問題, 是以根本無從直接發還因尚無從發還也未實際發還, 錄故法院依法仍應宣告沒收 ( 新刑法 38-1Ⅰ,Ⅴ), 不得讓違法詐騙者保有不法所得 ( 二 ) 因被害人求償權而不予沒收的客體, 僅限於產自犯罪的利潤 / 利益 ( 例如財產犯罪的贓物贓款等 ), 而不包含為了犯罪的報酬 / 對價如例 1 賄款即是典型的出於不法原因之給付 ( 依民法不當得利, 本來就不得請求返還 ) 陸法律效果 : 義務沒收搭配過苛調節條款 38-2II 宣告前二條之沒收或追徵, 有過苛之虞欠缺刑法上之重要性犯罪所得價值低微, 或為維持受宣告人生活條件之必要者, 得不宣告或酌減之比例原則明文化

9 9 新修正第 2 條行為後法律有變更者, 適用行為時之法律但行為後之法律有利於行為人者, 適用最有利於行為人之法律沒收非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律處罰或保安處分之裁判確定後全, 未執行或執行未完畢, 而法律有變更, 不處罰其行為或不施以保安處分者, 免其刑或保安處分之執行第 11 條本法總則於其他法律有刑罰保安處分或沒收之規定者, 亦適用之但其他法律有特別規定者, 不在此限第 34 條 ( 刪除 ) 第 36 條從刑為褫奪公權褫奪公權者, 褫奪下列資格 : 一為公務員之資格二為公職候選人之資格第 37-1 條刑期自裁判確定之日起算裁判雖經確定, 其尚未受拘禁之日數, 不算入刑期內第 37-2 條裁判確定前羈押之日數, 以一日抵有期徒刑或拘役一日, 或第四十二條第六項裁判所定之罰金額數羈押之日數, 無前項刑罰可抵, 如經宣告拘束人身自由之保安處分者, 得以一日抵保安處分一日第 38 條違禁物, 錄不問屬於犯罪行為人與否, 沒收之供犯罪所用犯罪預備之物或犯罪所生之物, 屬於犯罪行為人者, 得沒收之但有特別規定者, 依其規定前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人法人或非法人團體, 而無正當理由提供或取得者, 得沒收之但有特別規定者, 依其規定前二項之沒收, 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時, 追徵其價額第 38-1 條犯罪所得, 屬於犯罪行為人者, 沒收之但有特別規定者, 依其規定犯罪行為人以外之自然人法人或非法人團體, 因下列情形之一取得犯罪所得者, 亦同 : 一明知他人違法行為而取得二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得三犯罪行為人為他人實行違法行為, 他人因而取得前二項之沒收, 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時, 追徵其價額第一項及第二項之犯罪所得, 包括違法行為所得其變得之物或財產上利益資料來源 :( 紀綱老師, 刑事訴訟法破題書 )

10 10 及其孳息犯罪所得已實際合法發還被害人者, 不予宣告沒收或追徵第 38-2 條前條犯罪所得及追徵之範圍與價額, 認定顯有困難時, 得以估算認定之第三十八條之追徵, 亦同宣告前二條之沒收或追徵, 有過苛之虞欠缺刑法上之重要性犯罪所得價全值低微, 或為維持受宣告人生活條件之必要者, 得不宣告或酌減之第 38-3 條第三十八條之物及第三十八條之一之犯罪所得之所有權或其他權利, 於沒收裁判確定時移轉為國家所有前項情形, 第三人對沒收標的之權利不受影響第一項之沒收裁判, 於確定前, 具有禁止處分之效力第 39 條 ( 刪除 ) 第 40 條沒收, 除有特別規定者外, 於裁判時併宣告之違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收第三十八條第二項第三項之物第三十八條之一第一項第二項之犯罪所得, 因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者, 得單獨宣告沒收第 40-1 條 ( 刪除 ) 第 40-2 條宣告多數沒收者, 併執行之沒收, 除違禁物及有特別規定者外, 逾第八十條規定之時效期間, 不得為之沒收標的在中華民國領域外錄, 而逾前項之時效完成後五年者, 亦同沒收之宣告, 自裁判確定之日起, 逾十年未開始或繼續執行者, 不得執行選擇題 EX 乙慫恿甲殺丙, 甲接受乙委託並收受前金 20 萬元, 但甲行為時因罹患嚴重精神疾病, 無責任能力試問, 何者正確 : (A) 沒收為從刑, 甲因欠缺罪責, 不成立犯罪, 不能對甲沒收 (B) 沒收原則上並非為從刑, 但因刑法第 38 條之 1 第 1 項規定犯罪所得, 屬於犯罪行為人者, 沒收之不能對甲沒收 (C) 本件是 2016 年 1 月間所為, 因此, 沒收不能對溯及既往 (D) 沒收並非從刑, 除非甲逃亡, 否則可溯及既往, 單獨宣告沒收

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國家圖書館典藏電子全文 60 35 ä ü ä ü ß 單一立法附屬立法非行政類附屬刑法非行政類之特別刑法 ü ü 非行政類之附屬刑法行政罰非行政類刑法 ß ä 包含秩序違反法及普通刑法輔助刑法以外附有行政罰處罰的法律, 其法律效果主要為罰鍰行政犯這塊領域在概念上不存在, 究係刑事犯或行政犯, 其歸屬問題乃本章所欲探究者