47 期學員法學研究報告 2017 論間接正犯與純正身分犯-以公務員收受賄賂罪為例 壹 前言 所謂的純正身分犯 是指行為主體必須具備一定之身分始得成立之犯罪 1 類型 例如刑法第一二二條第一項規定 公務員或仲裁人對於違背職務上之 行為 要求 期約或收受賄賂或其他不正利益 依此規定 要成立本罪之 前提

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1 2016 論 間 接 正 犯 與 純 正 身 分 犯 - 以 公 務 員 收 受 賄 賂 罪 為 例 論 間 接 正 犯 與 純 正 身 分 犯 - 以 公 務 員 收 受 賄 賂 罪 為 例 指 導 老 師 : 柯 耀 程 撰 寫 學 員 : 蔡 奇 曉 壹 前 言 貳 間 接 正 犯 之 概 念 一 間 接 正 犯 之 定 義 二 間 接 正 犯 應 有 之 態 樣 參 間 接 正 犯 與 純 正 身 分 關 係 一 現 今 多 數 學 說 見 解 二 學 說 上 之 少 數 見 解 三 本 文 見 解 肆 實 例 檢 討 間 接 正 犯 與 純 正 身 分 犯 之 關 聯 性 一 思 考 流 程 二 案 例 解 析 伍 結 論

2 47 期學員法學研究報告 2017 論間接正犯與純正身分犯-以公務員收受賄賂罪為例 壹 前言 所謂的純正身分犯 是指行為主體必須具備一定之身分始得成立之犯罪 1 類型 例如刑法第一二二條第一項規定 公務員或仲裁人對於違背職務上之 行為 要求 期約或收受賄賂或其他不正利益 依此規定 要成立本罪之 前提條件 即在於行為人是否具有公務員或是仲裁人之此一特殊身分 若不 具備此一身分要件自無成立該罪之可能 所以在解釋上應該也可以認為 此 一身分係具有創設 成立違背職務收受賄賂罪之意義及功用 純正身分犯在單獨正犯的時候並不會太難解釋 但在並不具備此特定身 分之人參與犯罪結構時 就會發生相當難以處以的問題 而在實務上常見的 情形 也是以具備特定身分者夾雜不具備特定身分者之犯罪型態較為常見 像是之前就曾有某位檢察官被查獲其以 家族企業 的方式來收受各種財 產 非財產上的不正利益 而家族中的每個成員 有單純不知情而被其所利 用的 也有知情而與之共犯的 或是在實務上也能常常見到 不具備特定 身分的人 利用有特定身分之人之名義在外從事犯罪之情形 上述之情形都 會因為牽扯到純正身分犯罪成立上所要求之特定身分 故在適用法律時自會 發生相當難解的法律問題 2 而本文所要處理的 僅為學說上所稱的 縱向之參與關係 亦即檢討 純正身分犯罪與間接正犯此種犯罪結構的關聯性 而這個問題是刑法學理上 3 在討論純正身分犯此一概念時常會討論到的問題 然因此問題同時涉及到間 接正犯的支配利用關係以及純正身分犯罪之身分關係 自然會使得問題有些 複雜 而本文之目的 即在透過比較各種學理的解釋與論證 分析學說上比 較有爭議之利用支配型態 現將本文之各部分主要內容 略作說明如下 本文首先討論的 是有關間接正犯的定義及其態樣 相較於學說多數說 多僅因行為人於犯罪時利用時是 人 的工具 即將之評價為間接正犯 本 文則採取了相當不同於學說多數說的見解 認為應該只有在被利用人具備能 夠實現構成要件之資格 或是被利用人之行為已經實現了構成要件行為要素 之際 利用人始應論以間接正犯 再者 以間接正犯的犯罪結構去實現純正身分犯罪之構成要件 究應是 此為多數學說對純正身分犯之定義 參見蔡墩銘著 刑法精義 第三五六頁 如黃常仁著 間接正 犯與正犯後正犯 第六十八頁 學說上有將刑法上之共犯定義為 橫向之參與關係 將間接正犯定義為 縱向之參與關係 之見解 詳見參見柯耀程著 參與擬制規範之檢討 註釋八 收錄於 刑法之思與辯 第二七一頁 參見甘添貴 靳宗立著 共犯與身分之檢討與省思 收錄於 共犯與身分 第二七一頁 其將間接正 犯與身分犯之議題認定為身分犯在刑法理論上之三大議題之一

3 2018 論間接正犯與純正身分犯-以公務員收受賄賂罪為例 應該以利用者具有特定身分時始能成立 或者 應該以被利用者有特定身分 時始能成立 學說上亦不無爭議 多數學說係認為應以利用人具有純正身分 犯所要求之身分關係存在時 始有可能成立間接正犯 然本文對此亦有不同 之見解 本文基於間接正犯應係 正犯之間接 的基本觀念 認為間接正犯 之成立 並定以其前面有直接正犯為必要 故判斷之重點自非利用人必須具 有純正身分犯所要求之身分關係 而係被利用人是否具有純正身分犯所要求 之身分關係 本文於說明間接正犯之概念及態樣 以及間接正犯之結構與純正身分關 係的關聯性後 即綜合上述之論述 分析 有特定身分之人利用無特定身分 且主觀上無故意之人 有特定身分之人利用無特定身分 但主觀上有故意 之人 及 無特定身分之人利用有特定身分之人 等學說上有出爭議之情形 應該如何評價之問題 最後 本文嘗試將實務上曾就此問題表示過之意見略作評述 並綜合本 文見解作一總結 貳 間接正犯之概念 一 間接正犯之定義 有關間接正犯之定義 一向是刑法上的爭議問題 而國內較傳統的學說 有認為間接正犯者 乃行為人利用他人不構成犯罪的行為 來實現犯罪構成 要件者 也有認為間接正犯係指行為人對於某種犯罪事實利用刑法上無責任 4 5 能力之人 以實現犯罪之情形 惟因為以上各種之見解均有所徧 學說上 在經過不斷的修正後 多數學說將間接正犯定義為 行為人利用他人做為犯 罪之行為工具 而為自己實現不法構成要件 以遂其犯罪目的之正犯 亦即 多數學說認為 間接正犯之所以有別於直接正犯 在於其並非如同直接正犯 般使用機械性之工具 而是使用人的工具 故對被用人而言 其地位僅為間 6 接正犯中之犯罪工具 但是否只要是利用人的工具 即應成立間接正犯 對此因為現行多數學 說在間接正犯之認定上 仍係依據 道具理論 之見解 而是認為只要行為 人是利用 人 作為犯罪之工具 即將之論以間接正犯 只有在極少數例外 之情形 像是行為人係將被利用人的身體當成機械性 物理性之工具加以利 用時 例如甲基於毀損丙車之故意 用手按住乙的頭去撞破丙的車窗 始 參見蔡墩銘著 刑法精義 第三 六頁 刑法總論 第二二五頁 郭君勳著 案例刑法總則 第 四 四頁 蓋就前者而言 無法解釋 正犯後正犯 之情形 後者在學說多數說對參與改採限制從屬性理論後 亦 失去其主要之立論依據 參見林山田著 刑法通論 下冊 增訂九版 第四十二頁

4 47 期 學 員 法 學 研 究 報 告 將 行 為 人 之 利 用 行 為 論 以 直 接 正 犯 而 非 間 接 正 犯 惟 此 種 原 則 上 只 要 是 利 用 人 之 工 具 即 成 立 間 接 正 犯 之 認 定 方 式, 是 否 妥 適? 實 不 無 疑 義 對 於 此 問 題, 本 文 認 為 可 以 由 間 接 正 犯 此 一 概 念 之 源 起 來 說 明 間 接 正 犯 此 一 概 念 概 念 之 所 以 被 學 理 創 造 出 來, 乃 是 在 因 為 早 期 關 於 共 犯 參 與 之 認 定 採 嚴 格 從 屬 性 理 論 ( 也 就 是 共 犯 於 成 立 上 得 以 附 麗 之 主 行 為 必 須 是 一 個 具 備 構 成 要 件 該 當 性 違 法 性 及 罪 責 之 行 為 ), 而 在 嚴 格 從 屬 性 理 論 之 下, 會 造 成 一 個 可 罰 性 的 漏 洞 也 就 是 欠 缺 罪 責 之 人 所 為 之 行 為, 將 因 無 法 從 屬 而 成 立 共 犯, 學 理 上 為 了 填 補 這 個 可 罰 性 漏 洞, 乃 提 出 間 接 正 犯 此 一 概 念, 並 以 所 謂 道 具 理 論 來 詮 釋 間 接 正 犯 之 支 配 行 為 然 現 今 通 說 於 共 犯 從 屬 性 的 概 念, 已 轉 變 為 限 制 從 屬 性 ( 也 就 是 共 犯 於 成 立 上 得 以 附 麗 之 主 行 為, 僅 是 一 個 具 備 構 成 要 件 該 當 性 違 法 性 之 不 法 行 為 即 可 ), 故 在 嚴 格 從 屬 性 理 論 下 會 出 現 的 可 罰 性 漏 洞 自 然 已 經 被 填 補 了 但 是 即 使 在 嚴 格 從 屬 性 理 論 下 會 出 現 的 可 罰 性 漏 洞 已 經 被 填 補 的 情 狀 下, 間 接 正 犯 的 型 態 卻 仍 是 存 在 的, 可 知 間 接 正 犯 本 身 有 其 獨 立 性 的 形 式, 從 而 我 們 可 以 知 道, 透 過 道 具 理 論 所 詮 釋 出 來 的 產 物 應 非 間 接 正 犯, 而 應 該 是 一 種 直 接 正 犯 本 文 認 為, 現 今 多 數 學 說 透 過 道 具 理 論 對 間 接 正 犯 之 詮 釋, 使 得 間 接 正 犯 的 概 念, 流 於 一 種 單 純 客 觀 現 象 的 觀 察, 使 得 間 接 正 犯 的 概 念 成 為 了 一 種 現 象 上 的 概 念, 而 非 刑 法 上 的 評 價 概 念 ; 故 其 認 為, 因 為 間 接 正 犯 本 身 並 非 構 成 要 件 行 為 之 親 自 實 現 者, 而 是 假 手 他 人 來 實 現 犯 罪 構 成 要 件 行 為, 是 在 結 構 上, 係 間 接 使 得 構 成 要 件 實 現, 是 在 間 接 正 犯 之 前 面, 自 然 必 須 有 8 一 個 能 夠 實 現 構 成 要 件 行 為 之 人 ; 蓋 就 邏 輯 次 序 來 說, 沒 有 直 接 正 犯, 何 來 間 接 正 犯? 是 必 須 一 定 要 有 直 接 正 犯 的 存 在, 方 有 成 立 間 接 正 犯 之 可 能, 是 稱 間 接 正 犯 者, 應 係 在 正 犯 之 間 接, 而 非 間 接 之 正 犯 ; 是 在 前 行 為 人 之 行 為 不 可 能 能 夠 實 現 犯 罪 構 成 要 件 行 為 時, 既 無 直 接 正 犯 成 立 之 可 能, 自 亦 無 成 立 間 接 正 犯 之 可 能 比 較 白 話 的 方 式 來 說, 我 們 可 以 說 : 在 間 接 正 犯 的 前 面, 一 定 要 有 直 接 正 犯 的 存 在 ; 故 間 接 正 犯 之 成 立, 並 非 僅 以 行 為 人 係 是 利 用 人 作 為 犯 罪 之 工 具 即 為 已 足, 尚 須 檢 視 被 利 用 人 之 行 為 是 否 能 實 現 犯 罪 構 成 要 件 而 定, 只 有 在 行 為 人 能 夠 ( 或 是 已 經 ) 實 現 構 成 要 件 之 行 為 時 ( 亦 即 具 有 成 為 直 接 正 犯 之 資 格 時 ), 利 用 人 方 得 論 以 該 罪 之 間 接 正 犯 至 於 直 接 正 犯 是 否 需 承 擔 責 任, 則 是 另 一 回 事 ; 或 是 直 接 正 犯 是 故 意 或 過 失, 均 無 影 響 間 接 正 犯 的 成 立 可 能 性 7 8 參 見 林 山 田 著, 刑 法 通 論, 下 冊 ( 增 訂 九 版 ), 第 四 十 二 頁 參 見 柯 耀 程 著, 刑 法 總 論 釋 義 - 修 正 法 篇 ( 上 ), 第 三 七 七 頁

5 2020 論 間 接 正 犯 與 純 正 身 分 犯 - 以 公 務 員 收 受 賄 賂 罪 為 例 二 間 接 正 犯 應 有 之 態 樣 有 關 間 接 正 犯 之 態 樣, 亦 係 學 說 上 所 爭 議 之 問 題, 本 文 於 此 要 質 疑 的 是, 學 說 多 數 說 上 認 為 利 用 無 法 實 現 構 成 要 件 之 行 為 人 之 行 為 或 不 具 構 成 要 件 意 義 之 行 為, 仍 應 論 以 間 接 正 犯, 惟 此 應 因 為 多 數 學 說 在 詮 釋 此 一 問 題 9 時, 仍 因 採 取 上 述 之 道 具 理 論, 始 會 導 出 這 樣 的 結 論 ; 然 此 種 見 解 之 不 合 理 已 見 上 述 ; 然 本 文 既 然 認 為 利 用 無 法 實 現 構 成 要 件 之 人 之 行 為 或 利 用 他 人 不 具 備 構 成 要 件 意 義 之 行 為, 均 非 間 接 正 犯 應 有 之 態 樣, 則 有 關 間 接 正 犯 應 有 之 態 樣 應 如 何 認 定, 自 有 加 以 說 明 之 必 要 本 文 認 為, 間 接 正 犯 應 有 那 些 應 有 之 態 樣, 應 以 間 接 正 犯 對 於 直 接 正 犯 之 意 思 支 配 (willensherrschaft) 關 係 之 有 無 來 認 定, 在 這 個 標 準 之 下, 10 能 成 立 間 接 正 犯 之 態 樣 應 有 以 下 四 種 : ( 一 ) 基 於 強 制 關 係 ( 強 制 結 構 ): 此 即 利 用 強 制 力 之 間 接 正 犯, 為 間 接 正 犯 之 基 礎 類 型 ; 學 說 上 認 為 此 之 強 制 力 包 括 直 接 強 制 與 間 接 強 制, 前 者 如 甲 持 槍 瞄 準 乙 強 制 其 跳 樓 自 殺 ; 後 者 如 甲 持 槍 瞄 準 乙, 藉 此 強 制 乙 殺 害 丙 ( 二 ) 利 用 優 勢 之 知 識 情 況 : 設 有 醫 生 甲 想 殺 害 病 患 乙, 即 更 改 乙 之 醫 療 處 方, 護 士 丙 雖 發 現 上 情, 但 因 醫 生 之 醫 學 知 識 通 常 係 遠 高 於 其 他 之 護 理 人 員, 丙 自 認 其 無 法 了 解 醫 生 甲 更 改 醫 療 處 方 之 意 義 為 何, 且 依 照 醫 療 倫 理, 除 非 是 醫 生 之 醫 囑 有 明 顯 之 錯 誤, 否 則 其 他 之 醫 事 人 員 不 會 去 質 疑 醫 生 所 開 立 之 醫 囑, 然 丙 依 甲 之 處 分 予 乙 用 藥 後, 乙 果 真 一 命 鳴 呼 ( 三 ) 利 用 他 人 陷 於 錯 誤 之 情 形 : 即 幕 後 之 行 為 人 利 用 前 行 為 人 陷 於 錯 誤 之 情 形, 而 遂 行 其 欲 實 現 之 行 為 目 的, 此 時 直 接 正 犯 之 錯 誤, 無 論 是 構 成 要 件 錯 誤, 或 是 禁 止 錯 誤 均 無 礙 幕 後 之 行 為 人 成 立 間 接 正 犯 之 可 能 性 利 用 他 人 之 行 為 出 於 構 成 要 件 錯 誤 者, 如 甲 在 圖 書 館 內 發 現 乙 將 其 名 牌 背 包 放 置 於 置 物 櫃 內, 而 該 置 物 櫃 無 人 看 管, 隨 即 基 於 意 圖 為 自 己 不 法 所 有 之 犯 意, 欲 將 乙 名 牌 背 包 加 以 竊 取 ; 惟 因 乙 將 其 名 牌 背 包 放 置 於 置 物 櫃 的 最 高 處, 使 得 甲 因 為 身 高 不 夠 而 無 法 逕 行 取 得, 此 時 適 有 身 高 相 當 高 的 丙 經 過, 乙 隨 即 向 丙 表 示 甲 之 名 牌 背 包 為 其 所 有, 因 為 他 人 任 意 移 動 而 無 法 取 得, 請 丙 代 其 取 下 ; 丙 得 知 後 不 疑 有 他, 隨 即 將 甲 之 名 牌 背 自 置 物 櫃 取 下 後 交 付 給 乙 ; 利 用 他 人 之 行 為 出 於 禁 止 錯 誤 者, 例 如 甲 利 用 對 野 生 動 物 保 育 法 欠 缺 認 識 的 山 地 青 年 乙 為 其 獵 殺 野 生 保 育 動 物 9 10 多 數 學 說 均 認 為 利 用 他 人 欠 缺 構 成 要 件 該 當 性 之 行 為, 為 間 接 正 犯 之 態 樣 之 一, 如 黃 常 仁 著, 間 接 正 犯 與 正 犯 後 正 犯, 第 二 十 三 頁 ; 參 見 蔡 墩 銘 著, 刑 法 精 義, 第 三 八 頁 ; 陳 志 龍 著, 人 性 尊 嚴 與 刑 法 體 系 入 門, 第 二 五 八 頁 參 見 柯 耀 程 著, 刑 法 總 論 釋 義 - 修 正 法 篇 ( 上 ), 第 三 七 七 頁 ; 柯 耀 程 著, 公 務 員 圖 利 罪 及 其 參 與 關 係 之 思 辯, 收 錄 於 變 動 中 之 刑 法 思 想, 第 四 二 七 頁

6 47 期學員法學研究報告 四 嚴整組織型態之上下關係 此即利用組織權力支配之間接正犯 例 如幫派大哥甲命幫內之一號殺手乙去殺害丙 此時因為即使乙違抗命 令 幫內隨時可以再派出二號殺手或三號殺手 故乙對甲而言僅係可以 替代之工具 參 間接正犯與純正身分關係 有關間接正犯與身分關係的一個重要爭議問題 就是性質上屬為純正身 分犯之犯罪類型 是否能夠得以間接正犯之犯罪結構型態來加以實現 此問 題亦為學說上之爭議問題 傳統學說上不乏有直接全面肯定純正身分犯罪可 以成立間接正犯之見解 其認為所有之犯罪均得以間接正犯之方式來實現 亦有採否定見解者 認為純正身分犯與間接正犯是不能相容之概念者 然而目前我國多數學說則是認為 純正身分犯非與間接正犯並非互斥之 觀念 所以在性質上屬於純正身分犯之犯罪類型 在符合一定的結構模式 下 仍有可能以間接正犯之犯罪結構去實現 然就其論證過程及其所肯認之 間接正犯結構 則與本文之見解有著相當大的差異 分述如下 一 現今多數學說見解 依現行學說上之多數見解認為 純正身分犯非與間接正犯並非互斥之觀 念 性質上屬於純正身分犯之犯罪構成要件 若利用人具有純正身分犯所要 求之身分關係存在時 則無論被利用人有無具有該罪所要求之特定身分 均 14 得成立間接正犯 惟在相反之情形 若利用人本身並不具備成立犯罪之身 分關係時 則無論其所利用之人是否具備特定之身分關係 仍不得論以該罪 之間接正犯 此種說法之主要依據在於 間接正犯係行為人利用他人做為行為之工 具 以實現其犯罪之目的 其在法律的評價上仍為正犯 而正犯者 係指實 現不法構成要件之行為主體 故利用他人犯罪者自然必須能夠實現所有的構 成要件 始有成立間接正犯之可能 故在無特定身分之人利用有特定身分之 人去實現身分犯之構成要件行為時 因在利用者欠缺成罪之特定身分 自無 15 法成立正犯 當然也就沒有辦法成立間接正犯 此說常被拿來討論的實例 就是行為人明知為不實之事項 而使從事業 11 惟學說上也有反對此一間接正犯型態者 參見黃常仁著 間接正犯與正犯後正犯 第一二二頁以下 之說明 12 如韓忠謨著 刑法原理 七十一年第十五版 第二九六頁 林彬著 刑法總則 第二 一頁 13 參見張天權著 中華民國刑法總論 第二九六頁 14 參見林山田著 刑法通論 下冊 增訂九版 第五十二頁 黃常仁著 間接正犯與正犯後正犯 第六十八頁 陳志龍著 人性尊嚴與刑法體系入門 第二五八頁 15 參見林山田著 刑法通論 下冊 增訂九版 第五十三頁 黃常仁著 間接正犯與正犯後正犯 第七十二頁

7 2022 論 間 接 正 犯 與 純 正 身 分 犯 - 以 公 務 員 收 受 賄 賂 罪 為 例 務 之 人 登 載 於 其 於 其 職 務 上 所 作 成 之 文 書 ; 例 如 像 甲 利 用 不 知 情 的 醫 生 乙 為 其 開 立 內 容 不 實 的 診 斷 證 明 書, 藉 此 向 其 服 務 機 構 請 病 假 ; 不 能 論 以 刑 法 第 二 一 五 條 之 間 接 正 犯 ; 理 由 在 於 從 法 條 編 排 的 體 系 來 看, 刑 法 第 二 一 四 條 使 公 務 員 登 載 不 實 罪, 是 一 個 刑 法 所 規 定 的 犯 罪 行 為, 而 非 刑 法 第 二 一 四 條 間 接 正 犯 的 明 文 化 規 定, 所 以 行 為 人 縱 使 是 利 用 從 事 業 務 之 人 的 不 知 情, 而 將 明 知 為 不 實 之 事 項 登 載 於 其 所 作 成 之 文 書 上, 基 於 罪 刑 法 定 原 則, 自 不 得 加 以 處 罰 二 學 說 上 之 少 數 見 解 ( 一 ) 少 數 見 解 之 一 : 學 說 上 有 認 為, 所 有 犯 罪 類 型 都 有 成 立 間 接 正 犯 的 可 16 能 ; 其 將 間 接 正 犯 定 義 為 : 利 用 他 人 行 為 實 現 不 法 者, 而 此 之 他 人 行 為, 沒 有 任 何 的 限 制, 而 就 刑 法 瀆 職 罪 章 之 身 分 而 言, 其 所 規 範 之 公 務 員 身 分 都 是 屬 於 不 法 意 義 的 身 分 因 為 這 一 些 行 為, 如 果 完 全 沒 有 公 務 員 身 分 之 存 在, 事 實 上 是 不 會 造 成 侵 害 的 既 是 屬 於 不 法 意 義 的 身 分, 17 則 其 他 不 具 備 此 特 定 身 分 之 人 自 得 透 過 利 用 他 人 之 方 式 而 構 成 犯 罪 是 其 於 結 論 上, 亦 肯 定 在 無 特 定 身 分 之 人 利 用 有 特 定 身 分 之 人 之 情 形, 無 特 定 身 分 之 人 能 夠 成 立 身 分 犯 罪 之 間 接 正 犯 ( 二 ) 少 數 見 解 之 二 : 學 說 上 另 有 認 為, 純 正 身 分 犯 罪 若 要 以 間 接 正 犯 之 態 樣 來 實 現, 則 會 因 為 間 接 正 犯 行 為 人 後 行 為 人 直 接 正 犯 先 於 間 接 正 犯 等 結 構 關 係, 故 判 斷 的 關 鍵 點 應 是 在 於 被 利 用 人 是 否 具 有 特 定 身 分 ; 其 主 要 之 理 由 在 於, 對 於 純 正 身 分 犯 此 類 之 特 別 犯 所 要 求 之 行 為 主 體, 係 以 實 現 構 成 要 件 之 人 為 基 礎, 並 非 要 求 幕 後 之 人 的 行 為 主 體 資 格, 對 於 幕 後 之 人 的 法 律 適 用 與 評 價 者, 僅 是 轉 用 直 接 正 犯 之 構 成 要 18 件 該 當 判 斷 關 係 而 已, 並 非 要 求 其 亦 有 主 體 資 格 存 在 若 依 此 種 見 解, 則 性 質 上 屬 於 純 正 身 分 犯 之 犯 罪 類 型 絕 對 是 可 以 成 立 間 接 正 犯 的, 但 前 提 必 須 是 受 到 利 用 人 所 支 配 的 行 為 人 具 有 直 接 正 犯 之 資 格 時, 始 有 成 立 之 可 能 詳 言 之, 只 要 被 利 用 人 具 有 足 以 實 現 犯 罪 構 成 要 件 之 特 定 身 分, 則 於 無 論 於 整 個 犯 罪 歷 程 位 居 支 配 地 位 之 利 用 人 本 身 是 否 具 備 特 定 身 分, 該 利 用 人 均 得 論 以 該 罪 之 間 接 正 犯 反 之, 若 被 利 用 人 本 身 並 不 具 有 足 以 實 現 犯 罪 構 成 要 件 之 特 定 身 分, 利 用 者 應 如 何 評 價, 尚 應 視 其 是 否 具 有 特 定 身 分 而 定 ; 在 利 用 者 具 有 特 定 身 分 之 情 形, 亦 即 有 特 定 身 分 之 人 利 用 無 特 定 身 分 之 人 之 情 形, 該 利 用 人 應 評 價 為 直 接 正 犯, 而 非 如 同 通 說 將 之 解 釋 為 間 接 正 犯 16 參 見 黃 榮 堅 著, 基 礎 刑 法 學 ( 下 ), 二 六 年 九 月 三 版, 第 八 四 四 頁 17 參 見 黃 榮 堅 著, 共 犯 與 身 分, 收 錄 於 刑 事 思 潮 之 奔 騰 ~ 韓 忠 謨 教 授 紀 念 論 文 集 第 二 一 三 頁 18 參 見 柯 耀 程 著, 刑 法 總 論 釋 義 - 修 正 法 篇 ( 上 ), 第 三 八 三 三 八 四 頁

8 47 期 學 員 法 學 研 究 報 告 2023 三 本 文 見 解 就 純 正 身 分 犯 罪 可 否 成 立 間 接 正 犯 此 問 題, 雖 然 學 說 及 實 務 在 結 論 上 均 多 採 取 肯 定 之 見 解, 惟 就 其 理 由 之 構 成 以 及 其 所 肯 認 之 結 構 型 態 則 有 相 當 之 歧 異, 對 此 本 文 基 於 以 下 之 理 由, 認 為 應 以 前 述 ( 二 ) 之 少 數 見 解 之 二 較 為 可 採 ; 亦 即 純 正 身 分 犯 罪 可 否 以 間 接 正 犯 之 犯 罪 結 構 來 實 現, 應 以 被 利 用 者 是 否 具 有 特 定 身 分 為 斷 : ( 一 ) 避 免 造 成 可 罰 性 之 漏 洞 : 學 說 上 指 出, 利 用 具 有 特 定 行 為 主 體 資 格 之 人, 以 實 現 特 別 犯 類 型 的 情 狀, 不 但 是 可 以 想 像 的, 而 且 在 實 際 的 情 況 中, 此 等 犯 罪 之 類 型 比 比 皆 是, 如 依 通 說 認 定 之 結 構 關 係 ( 限 於 有 特 定 身 分 利 用 無 特 定 身 分 始 能 在 純 正 身 分 犯 罪 成 立 間 接 正 犯 ) 則 根 本 無 法 成 立 間 接 正 犯, 但 是 若 如 不 使 之 成 為 間 接 正 19 犯, 將 使 刑 法 出 現 嚴 重 的 可 罰 性 漏 洞 此 種 實 例 像 是 : 律 師 利 用 欠 缺 偽 證 故 意 的 證 人, 於 公 署 審 判 或 是 檢 察 官 偵 查 時, 供 前 或 供 後 具 結 而 為 虛 偽 之 陳 述, 此 時 在 通 常 情 況 下, 因 為 律 師 本 身 不 但 欠 缺 證 人 之 資 格, 亦 無 法 滿 足 偽 證 罪 之 構 成 要 件 中 具 結 此 一 構 成 要 件 要 素, 自 無 法 成 立 偽 證 罪 之 行 為 主 體, 此 時 依 通 說 之 見 解, 因 此 時 利 用 他 人 犯 罪 者 無 法 實 現 所 有 的 構 成 要 件 要 素, 自 無 法 成 立 偽 證 罪 之 正 犯, 當 然 20 也 就 沒 有 辦 法 成 立 偽 證 罪 之 間 接 正 犯 再 以 偽 造 文 書 罪 為 例 : 某 甲 為 了 詐 領 保 險 金, 而 向 於 私 立 醫 院 任 職 的 醫 生 使 用 各 種 欺 罔 之 手 段, 致 使 醫 生 陷 於 錯 誤, 作 成 不 實 之 診 斷 証 明 書 交 付 某 甲, 某 甲 再 持 此 診 斷 證 明 書 向 保 險 公 司 請 求 給 付 保 險 金 ; 然 依 多 數 學 說 之 見 解, 其 利 用 醫 生 之 不 知 情 而 使 之 作 成 內 容 不 實 之 診 斷 證 明 書 並 持 以 行 使 之 行 為, 並 非 刑 法 所 能 處 罰 之 行 為 然 上 述 之 行 為 在 本 質 上, 均 具 有 相 當 程 度 的 惡 性 存 在, 若 以 此 種 行 為 係 法 律 漏 洞 為 由 即 不 處 罰, 不 但 刑 法 對 抗 犯 罪 之 立 法 意 旨 有 違, 且 亦 會 發 生 刑 21 罰 權 的 發 動 失 去 平 衡 ; 然 採 取 上 數 少 數 說 之 看 法, 即 可 有 效 的 將 學 說 多 數 22 說 所 形 成 之 可 罰 性 漏 洞 盡 數 予 以 填 補 ( 二 ) 基 於 間 接 正 犯 的 結 構 : 間 接 正 犯 之 所 以 稱 為 間 接 正 犯, 乃 是 因 為 其 行 為 侵 害 事 實 實 現, 係 利 用 參 見 柯 耀 程 著, 刑 法 總 論 釋 義 - 修 正 法 篇 ( 上 ), 第 三 八 三 頁 相 例 之 案 例, 請 參 閱 林 山 田 著, 刑 法 通 論, 下 冊 ( 增 訂 六 版 ), 第 三 七 七 頁 以 上 述 之 偽 造 文 書 犯 罪 為 例, 因 我 國 刑 法 以 處 罰 形 式 偽 造 為 原 則, 故 無 權 使 用 他 人 姓 名 而 加 以 使 用 即 有 可 能 構 成 偽 造 文 書 罪 ; 依 此, 學 生 於 成 績 單 上 偽 簽 父 母 之 姓 名 即 有 可 能 構 成 偽 造 署 押 罪, 然 此 種 行 為 之 惡 性, 顯 然 低 於 明 知 不 實 之 事 項, 而 使 從 事 業 務 之 人 登 載 於 其 業 務 上 作 成 之 文 書 之 情 形, 然 後 者 依 多 數 學 說 理 論 卻 是 不 構 成 犯 罪 的 學 說 多 數 說 固 不 否 認 其 之 間 接 正 犯 與 純 正 身 分 犯 所 持 之 解 釋 方 式 有 可 能 造 成 法 律 漏 洞, 但 也 有 認 為 此 等 漏 洞 可 以 依 刑 法 之 其 他 處 罰 規 定 能 加 以 填 補, 參 見 林 東 茂 著, 刑 法 綜 覽, 第 頁 以 下 ; 但 林 東 茂 教 授 同 時 也 不 否 認 在 有 時 候, 也 根 本 沒 有 填 補 漏 洞 的 可 能 性

9 2024 論 間 接 正 犯 與 純 正 身 分 犯 - 以 公 務 員 收 受 賄 賂 罪 為 例 直 接 正 犯 加 以 實 現 ; 且 間 接 正 犯 之 成 立, 依 其 結 構 關 係 根 本 無 關 乎 間 接 正 犯 23 本 身 之 身 分 關 係 ; 是 間 接 正 犯 既 然 是 利 用 直 接 正 犯 所 為 之 犯 罪 事 實 實 現, 則 得 否 為 正 犯 的 思 維, 在 規 範 的 條 件 下, 僅 取 決 於 實 現 構 成 要 件 行 為 之 人, 24 自 無 對 於 間 接 正 犯 為 正 犯 特 殊 資 格 的 要 求 這 也 是 為 何 少 數 說 認 為 任 何 犯 罪 類 型 ( 即 使 是 學 說 上 所 謂 之 己 手 犯 25 亦 不 例 外 ), 均 得 以 間 接 正 犯 之 方 式 實 現 之 理 由 所 在 ( 三 ) 避 免 犯 罪 支 配 理 論 遭 到 扭 曲 : 依 現 行 通 說 見 解, 既 使 間 接 正 犯 所 利 用 之 人, 在 主 觀 上 對 間 接 正 犯 之 犯 罪 行 為 有 故 意 時, 亦 無 礙 間 接 正 犯 成 立 之 認 定, 此 即 學 說 上 所 稱 之 正 犯 後 之 正 犯 ; 然 此 種 特 殊 型 態 之 間 接 正 犯 發 生 於 純 正 身 分 犯 罪 且 被 利 用 者 欠 缺 特 定 身 分 時, 則 依 現 行 多 數 學 說 就 會 發 生 難 以 解 決 的 問 題 舉 例 言 之, 甲 為 具 有 公 務 員 身 分 之 人, 與 丙 就 違 背 職 務 之 事 項 期 約 收 受 賄 賂 後, 利 用 其 無 公 務 員 身 分 但 主 觀 上 具 有 故 意 之 妻 子 乙, 為 其 自 丙 處 收 受 賄 賂, 此 時 甲 應 26 如 何 論 罪? 我 們 先 以 參 與 之 學 理 來 檢 討, 此 例 中 收 受 賄 賂 之 人 為 乙, 惟 乙 本 身 並 不 具 備 公 務 員 之 身 分, 無 法 成 立 正 犯, 自 亦 無 法 與 甲 成 立 收 受 賄 賂 罪 之 共 同 正 犯 ; 另 外, 也 因 為 乙 之 行 為 無 法 成 立 正 犯, 則 基 於 共 犯 之 從 屬 性 原 則, 甲 之 行 為 也 會 因 為 欠 缺 正 犯 之 行 為 可 資 附 麗, 而 無 法 成 立 教 唆 犯 或 幫 助 犯 再 就 間 接 正 犯 之 法 理 來 說, 間 接 正 犯 在 認 定 上 所 重 視 者, 在 於 間 接 正 犯 對 於 被 利 用 人 之 意 思 支 配 力, 然 於 本 例 之 情 形, 甲 並 未 對 乙 居 於 意 思 支 配 優 勢 支 配 或 優 勢 認 知 之 地 位, 似 亦 難 論 以 間 接 正 犯 27 德 國 學 理 上 為 了 解 決 這 個 難 題, 雖 然 發 展 出 義 務 犯 之 理 論, 認 為 於 此 種 以 違 背 特 定 義 務 ( 例 如 對 國 家 的 忠 誠 義 務 ) 為 前 提 之 犯 罪, 行 為 人 於 違 反 此 一 特 定 義 務 時, 即 具 備 犯 罪 構 成 要 件 之 該 當 性 ; 並 以 此 種 論 證 方 式 將 有 身 分 之 利 用 者 論 以 間 接 正 犯, 而 無 身 分 但 知 情 之 被 利 用 者 則 論 以 幫 助 犯, 此 種 28 見 解 雖 然 或 許 是 可 以 解 決 問 題, 但 這 種 見 解 也 已 經 扭 曲 了 犯 罪 支 配 理 論 實 則, 依 上 述 之 少 數 說 即 可 以 在 不 扭 曲 犯 罪 支 配 理 論 的 前 提 下, 解 決 此 一 刑 29 法 上 之 難 題 23 參 見 柯 耀 程 著, 公 務 員 圖 利 罪 及 其 參 與 關 係 之 思 辯, 收 錄 於 變 動 中 之 刑 法 思 想, 第 四 二 八 頁 24 參 見 柯 耀 程 著, 參 與 擬 制 規 範 之 檢 討, 收 錄 於 刑 法 之 思 與 辯, 第 二 七 一 頁 25 要 附 帶 一 提 的 是, 於 承 認 所 有 犯 罪 均 得 成 立 間 接 正 犯 之 學 說 體 系, 其 實 也 沒 有 存 在 己 手 犯 此 一 概 念 之 實 益 26 參 見 高 金 桂 著, 不 純 正 身 分 犯 之 身 分 在 刑 法 體 系 上 之 定 位 問 題, 收 錄 於 共 犯 與 身 分 第 一 五 七 頁 27 有 關 義 務 犯 的 問 題, 請 參 見 許 玉 秀 著, 實 質 正 犯 的 概 念, 收 錄 於 刑 法 的 問 題 與 對 策, 第 四 十 九 頁 以 下 28 參 見 高 金 桂 著, 不 純 正 身 分 犯 之 身 分 在 刑 法 體 系 上 之 定 位 問 題, 收 錄 於 共 犯 與 身 分 第 一 五 七 頁 29 較 詳 細 之 論 述 請 見 下 述 : 肆 二 ( 二 )

10 47 期學員法學研究報告 2025 綜上所述 本文認為於性質上屬於純正身分犯之犯罪得否以間接正犯之 方式為之 關鍵點應係在被利用人是否具有成立正犯之資格 若被利用人具 有成立純正身分犯罪之正犯資格時 則無論利用人本身是否具有正犯之資 格 均有可能成立間接正犯 肆 實例檢討間接正犯與純正身分犯之關聯性 一 思考流程 本文雖然肯認純正身分犯罪可以成立間接正犯 但此一命題仍然必須符 合二個條件 即 一 此種間接正犯之成立是以被利用人有特定身分為前 提 至於幕後之利用人是否具有特定身分 則非所問 二 即使被利用人 具有特定之身分 尚必須檢視其行為是否已經實現了構成要件 是否係基於 他人意思支配之下所為之行為 亦即 被利用人與利用人之間 必須是一個 符合間接正犯利用型態之支配狀態 而不是僅因為行為人係利用 人 作為 犯罪之工具 即遽然將之論以間接正犯 二 案例解析 一 有特定身分之人利用無特定身分 且主觀上 無 故意之人 例 具有公務員身分 且主管建照核發業務之甲 與建商乙就其違背職 務之事項為期約後 利用家裡不知情 且不具公務員身分之佣人丙在乙送賂 款前來時代甲收受賄賂 此例依多數學說及實務之見解 應會認為具有特定身分之甲利用無特定 身分之丙 不但符合間接正犯利用他人犯罪之定義 亦符合有特定身分者利 用無特定身分者犯一間接正犯之型態 故甲自應成立違背職務收受賄賂罪之 間接正犯30 惟若依本文見解 因純正身分犯罪成立間接正犯之結構必須是被利用人 具有特定身分 則因為佣人丙不具公務員身分 故本例屬於有特定身分之人 利用無特定身分 並不符合本文對純正身分犯罪之間接正犯結構 另就丙之 身分資格而言 因為丙本身並不具有實現違背職務收受賄賂罪之直接正犯資 格 而沒有直接正犯的存在 當然也不可能有間接正犯的成立 是故本文認 為 甲應成立違背職務收受賄賂罪之直接正犯 而非間接正犯 其實我們在將案例之背景事實作一部分修正後 或許更可以看出現行學 說多數說見解之不合理 若甲係要求乙將賄款直接以匯款之方式 將約定金 額匯至甲於某銀行之帳戶 則乙完成匯款後 該筆現金即抽象的在某銀行的 保管支配下 此時甲於收受賄賂罪之部分是否仍應論以間接正犯 此時依學說多數說的見解 應會認為甲並非直接利用人的工具 所以應 30 學說上有認為 有身分者利用無身分者 亦為間接正犯之一種型態 參見高金桂著 不純正身分犯之 身分 在刑法體系上之定位問題 收錄於 共犯與身分 第一五六頁

11 2026 論 間 接 正 犯 與 純 正 身 分 犯 - 以 公 務 員 收 受 賄 賂 罪 為 例 論 以 直 接 正 犯 而 非 間 接 正 犯, 但 此 處 會 令 人 質 疑 的 是, 將 現 金 匯 款 於 銀 行 的 帳 戶 中, 雖 然 是 利 用 交 易 制 度 犯 罪, 但 支 配 社 會 中 各 種 交 易 制 度 運 作 的, 不 正 就 是 人 之 行 為 嗎? 金 錢 以 匯 款 之 方 式 匯 至 他 人 之 銀 行 帳 戶, 抽 象 上 的 意 義 是 指 金 錢 存 在 於 特 定 帳 戶 內, 但 實 質 上 這 些 金 錢 不 也 是 在 他 人 的 支 配 管 領 下? 所 以 回 到 最 後, 匯 款 也 是 利 用 人 之 行 為 犯 罪, 則 何 以 利 用 交 易 制 度 ( 間 接 的 ) 利 用 他 人 之 行 為 即 不 會 成 立 間 接 正 犯? 綜 上 所 述, 本 文 認 為 於 本 例 所 示 之 情 形, 丙 不 但 不 具 有 公 務 員 此 一 特 定 身 分, 並 不 符 合 純 正 身 分 犯 罪 成 立 間 接 正 犯 之 結 構 要 件 ; 另 因 丙 不 具 公 務 員 身 分, 不 可 能 能 夠 實 現 違 背 職 務 受 賄 罪 之 構 成 要 件, 無 法 成 立 該 罪 之 直 接 正 犯, 則 利 用 人 甲 自 不 應 論 以 違 背 職 務 受 賄 罪 之 間 接 正 犯, 而 應 將 之 論 以 違 背 職 務 受 賄 罪 之 直 接 正 犯 ( 二 ) 有 特 定 身 分 之 人 利 用 無 特 定 身 分 但 主 觀 上 有 故 意 之 人 例 : 具 有 公 務 員 身 分 且 主 管 建 照 核 發 業 務 之 甲, 與 建 商 乙 就 其 違 背 職 務 之 事 項 為 期 約 後, 決 定 利 用 其 不 具 公 務 員 身 分 之 妻 子 丙 代 其 收 受 賄 賂, 旋 即 向 丙 表 示 建 商 乙 曾 積 欠 甲 一 筆 借 款, 故 乙 若 於 某 日 攜 帶 現 金 前 來 時, 該 筆 現 金 係 用 以 清 償 其 對 甲 之 債 務, 丙 可 放 心 收 下 等 語 ; 然 丙 雖 然 明 知 甲 乙 間 並 無 任 何 金 錢 往 來 關 係, 且 亦 清 楚 的 認 知 到 該 筆 款 項 應 係 賄 款, 然 於 乙 於 約 定 時 日 攜 帶 現 金 至 甲 宅 時, 丙 仍 將 之 加 以 收 受 31 此 種 情 形 難 解 之 處 已 見 前 述, 而 此 問 題 即 使 在 我 國 有 刑 法 第 三 十 一 條 第 一 項 此 一 備 受 學 說 爭 議 但 在 實 務 上 處 理 問 題 上 具 有 相 當 實 效 之 規 定, 也 是 一 個 相 當 複 雜 的 問 題 ; 學 說 上 雖 有 認 為 此 種 情 形 可 以 直 接 用 我 國 刑 法 第 三 32 十 一 條 之 規 定, 將 甲 丙 論 以 共 同 正 犯, 然 而 所 謂 學 說 上 所 認 為 之 共 同 正 犯, 係 指 兩 個 以 上 之 行 為 人, 基 於 共 同 之 行 為 決 意, 各 自 分 擔 實 施 犯 罪 行 為 33 之 一 部, 而 共 同 實 現 構 成 要 件 之 一 種 共 犯 ; 簡 言 之, 共 同 正 犯 之 成 立 必 須 是 複 數 行 為 人 在 主 觀 上 有 意 思 連 絡, 客 觀 上 有 行 為 分 擔, 始 得 成 立 共 同 正 犯, 而 此 主 觀 上 之 意 思 連 絡, 縱 不 以 明 示 為 限, 以 必 須 以 默 示 為 必 要 然 於 本 例 之 情 形, 甲 與 丙 兩 人 之 間 並 沒 有 主 觀 意 思 的 交 集, 並 不 符 合 共 同 正 犯 成 立 之 主 觀 要 件, 則 是 否 可 以 按 照 上 開 學 說 見 解, 直 接 依 刑 法 三 十 一 條 第 一 項 之 規 定 將 甲 丙 論 以 違 背 職 務 受 賄 罪 之 共 同 正 犯, 實 不 無 疑 義 且 退 一 步 言, 若 甲 丙 間 在 主 觀 上 有 意 思 聯 絡 存 在 時, 即 應 屬 於 共 犯 參 與 之 問 題, 而 非 利 用 之 問 題, 亦 與 間 接 正 犯 之 法 理 無 關 另 就 刑 法 上 之 教 唆 幫 助 行 為 而 言 ; 學 說 通 說 及 實 務 上 均 認 為 刑 法 上 之 即 前 述 參 四 ( 三 ) 參 見 陳 子 平 著, 刑 法 總 論 ( 下 ), 第 九 十 三 頁 ; 較 早 期 的 見 解, 請 見 韓 忠 膜 著, 刑 法 原 理, 第 二 九 六 頁 參 見 林 山 田 著, 刑 法 通 論, 下 冊 ( 增 訂 九 版 ), 第 六 十 四 頁 至 第 六 十 五 頁

12 47 期 學 員 法 學 研 究 報 告 2027 教 唆 行 為, 是 使 主 行 為 人 產 生 為 特 定 不 法 行 為 之 行 為 決 意, 且 此 教 唆 行 為 所 教 唆 之 對 象 必 須 是 本 無 犯 罪 意 思 之 人 時, 為 教 唆 之 人 始 能 論 以 教 唆 犯, 然 於 本 例 之 情 形 甲 之 犯 意 顯 非 丙 教 唆 所 生, 自 與 教 唆 犯 之 相 關 規 定 無 涉 ; 有 必 要 檢 討 者, 是 丙 有 無 成 立 幫 助 犯 之 可 能 然 而, 本 例 若 要 適 用 刑 法 第 三 十 一 條 第 一 項 之 規 定, 則 依 該 規 定 之 文 義 解 釋, 必 須 是 甲 之 行 為 在 整 個 犯 罪 過 程 中 被 認 定 成 正 犯, 而 丙 之 行 為 被 認 定 於 整 個 犯 罪 過 程 中 係 幫 助 犯 時, 始 有 適 用 之 可 能 但 問 題 在 於, 依 學 說 多 數 說 此 時 又 會 認 為, 因 為 甲 並 非 親 自 實 現 收 受 此 一 構 成 要 件 之 人, 而 是 利 用 人 的 工 具 收 受 賄 賂, 故 不 可 能 成 立 違 背 職 務 受 賄 罪 直 接 正 犯, 而 應 該 是 要 論 以 違 背 職 務 受 賄 罪 間 接 正 犯 但 這 樣 解 釋 的 結 果, 又 出 現 了 另 外 一 個 大 問 題 在 本 例 中 丙 主 觀 上 是 知 情 的 ; 丙 既 然 明 明 知 道 甲 乙 之 間 並 無 任 何 民 事 上 之 債 權 債 務 關 係 存 在, 則 自 難 以 認 定 甲 對 於 丙 具 有 意 思 上 的 支 配 力 存 在 ; 故 在 此 種 情 形 下, 如 果 還 是 將 甲 論 以 違 背 職 務 受 賄 罪 之 間 接 正 犯, 就 明 顯 的 違 背 了 間 接 正 犯 的 應 有 之 結 構 模 式 ( 蓋 甲 對 丙 並 不 具 有 意 思 支 配 力 ) 34 對 此 問 題, 德 國 學 說 上 雖 有 提 出 義 務 犯 的 概 念, 並 認 為 義 務 犯 是 不 適 用 犯 罪 支 配 理 論 之 另 類 正 犯, 進 而 認 為 若 某 種 犯 罪 可 以 被 定 位 為 義 務 犯 之 犯 罪 類 型, 則 無 須 要 求 行 為 人 對 於 構 成 要 件 的 實 現 有 直 接 的 支 配, 只 要 行 為 人 違 反 其 特 定 之 義 務, 構 成 要 件 即 可 得 到 滿 足 而 將 之 論 以 ( 間 接 ) 正 犯 ; 亦 即 犯 罪 之 支 配 係 退 居 次 要 地 位, 此 時 即 有 可 能 形 成 無 犯 罪 支 配 之 ( 間 接 ) 正 犯 與 有 犯 罪 支 配 的 幫 助 犯 然 本 文 則 是 認 為, 所 謂 義 務 犯 之 概 念, 似 乎 只 能 說 是 一 個 結 論 ; 一 個 用 來 解 決 問 題 的 結 論 ; 實 則, 此 一 難 題 應 係 現 行 多 數 學 說 在 解 釋 間 接 正 犯 時, 過 於 強 調 只 要 行 為 人 使 用 人 作 為 犯 罪 工 具, 就 要 論 以 間 接 正 犯 ; 又 在 另 一 方 面, 多 數 學 說 又 認 為 純 正 身 分 犯 罪 得 否 成 立 間 接 正 犯, 應 該 以 利 用 者 是 否 具 備 該 特 定 身 分 為 斷 ; 此 種 對 於 間 接 正 犯 本 然 結 構 的 誤 解, 正 是 造 成 上 述 問 題 的 原 因 所 在 ; 而 在 造 成 這 個 問 題 之 後, 又 無 法 對 此 種 案 例 找 出 一 個 能 夠 自 圓 其 說 的 解 決 方 案, 所 以 就 只 好 試 著 提 出 義 務 犯 理 論 來 解 決 這 個 幾 近 無 解 的 問 題 實 則, 促 使 犯 罪 實 現 之 支 配 力 應 如 何 認 定, 重 點 應 該 不 是 在 於 行 為 人 是 否 親 自 實 現 構 成 要 件, 正 如 同 至 竊 盜 現 場 把 風 也 有 可 能 被 評 價 為 竊 盜 罪 之 正 犯 是 相 同 的 道 理 ; 蓋 依 犯 罪 理 論 支 配 之 見 解, 其 認 為 行 為 人 在 整 個 過 程 中 居 於 犯 罪 支 配 之 地 位 者, 即 為 正 犯 ; 否 則, 即 屬 共 犯 詳 言 之, 正 犯 乃 指 對 於 整 個 犯 罪 過 程, 具 有 操 縱 性 之 犯 罪 支 配 地 位 之 人 ; 亦 即, 正 犯 係 指 對 於 是 否 34 參 見 林 山 田 著, 刑 法 通 論, 下 冊 ( 增 訂 九 版 ), 第 三 十 六 頁 第 三 十 七 頁

13 2028 論 間 接 正 犯 與 純 正 身 分 犯 - 以 公 務 員 收 受 賄 賂 罪 為 例 從 事 犯 罪 與 如 何 進 行 犯 罪, 以 及 對 於 犯 罪 之 結 果 與 目 的, 均 具 有 決 定 性 之 角 35 色 或 地 位 本 文 認 為, 案 例 中 的 甲 是 否 果 真 對 於 收 受 此 一 犯 罪 構 成 要 件 之 實 現 沒 有 支 配 力? 本 文 認 為, 若 僅 因 為 甲 於 整 個 犯 罪 計 劃 之 中, 並 非 將 自 己 定 位 為 實 際 收 受 賂 款 之 人, 即 認 為 甲 對 於 收 受 此 一 犯 罪 構 成 要 件 之 實 現 沒 有 支 配 力 存 在, 恐 怕 是 有 問 題 的 因 為 依 照 常 理 推 斷, 我 們 應 該 是 已 經 可 以 認 定 即 使 本 例 中 之 丙 不 願 受 到 甲 之 利 用, 甲 只 要 換 一 個 收 受 賄 款 之 方 式 即 可 以 實 現 收 受 此 一 犯 罪 構 成 要 件 ; 既 是 如 此, 怎 麼 能 說 甲 對 於 整 個 犯 罪 之 實 現 沒 有 支 配 力 存 在? 綜 上, 甲 既 然 是 於 犯 個 犯 罪 流 程 中 真 正 具 有 支 配 力 之 人, 則 甲 自 應 被 評 價 為 正 犯, 至 於 其 是 否 親 自 實 現 構 成 要 件 行 為, 應 非 所 問 ; 至 於 是 直 接 正 犯 或 是 間 接 正 犯, 由 於 本 例 中 實 行 構 成 要 件 行 為 之 丙 並 不 具 備 特 定 身 分, 並 不 符 合 純 正 身 分 犯 罪 成 立 間 接 正 犯 之 結 構 要 件 ; 另 外, 因 丙 不 具 公 務 員 身 分, 也 不 可 能 能 夠 實 現 違 背 職 務 受 賄 罪 之 構 成 要 件, 無 法 成 立 該 罪 之 直 接 正 犯, 則 利 用 人 甲 自 不 應 論 以 違 背 職 務 受 賄 罪 之 間 接 正 犯, 而 應 將 之 論 以 違 背 職 務 受 賄 罪 之 直 接 正 犯 ( 三 ) 無 特 定 身 分 之 人 利 用 有 特 定 身 分 之 人 例 : 甲 具 有 公 務 員 身 分 主 管 建 照 核 發 業 務, 其 妻 丙 雖 不 具 公 務 員 身 分, 但 因 貪 圖 錢 財, 明 知 甲 一 向 依 法 行 事, 決 不 可 能 收 受 賄 賂, 竟 於 甲 完 全 不 知 情 之 情 況 下, 利 用 甲 之 名 義 向 建 商 乙 就 甲 違 背 職 務 之 事 項 為 期 約 一 定 之 金 錢, 後 旋 即 向 甲 表 示 建 商 乙 曾 積 欠 自 己 一 筆 借 款, 故 乙 若 於 某 日 攜 帶 現 金 前 來 時, 該 筆 現 金 係 用 以 清 償 乙 對 丙 之 債 務, 甲 大 可 放 心 將 之 收 下 等 語, 嗣 後 乙 果 真 於 約 定 時 日 攜 帶 現 金 至 甲 辦 公 室 交 由 甲 收 受 之, 甲 收 下 後 隨 即 轉 交 予 丙 此 例 若 依 多 數 學 說 見 解, 若 位 居 幕 後 之 利 用 人 本 身 並 不 具 備 成 立 犯 罪 之 身 分 關 係 時, 則 無 論 其 所 利 用 之 人 是 否 具 備 該 成 罪 之 特 定 身 分 關 係, 均 不 得 將 之 論 以 該 罪 之 間 接 正 犯 ; 於 本 例 中 因 丙 係 無 特 定 身 分 之 人, 則 其 利 用 有 身 分 之 人 甲 來 實 現 純 正 身 分 犯 罪 之 構 成 要 件, 亦 無 法 成 立 就 公 務 員 違 背 職 務 事 項 期 約 收 受 賂 罪 之 間 接 正 犯 然 因 為 乙 明 知 其 根 本 就 無 法 支 配 甲 去 實 現 其 與 丙 期 約 之 內 容, 卻 仍 以 此 方 式 與 丙 期 約 一 定 之 金 錢, 自 係 以 詐 術 使 丙 陷 於 錯 誤 之 後 而 進 而 對 乙 為 財 產 之 給 付, 故 乙 雖 不 能 論 以 違 背 職 務 收 受 賄 賂 罪 之 間 接 正 犯, 惟 仍 可 以 成 立 刑 法 第 三 三 九 條 第 一 項 之 詐 欺 取 財 罪 對 此, 本 文 則 認 為 丙 即 為 利 用 他 人 構 成 要 件 錯 誤 行 為 之 間 接 正 犯 ; 先 就 甲 之 行 為 來 說, 甲 具 有 成 罪 之 特 定 身 分, 其 收 受 賄 賂 之 行 為 已 該 當 於 違 背 職 35 參 見 林 山 田 著, 刑 法 通 論, 下 冊 ( 增 訂 九 版 ), 第 三 十 一 頁

14 47 期學員法學研究報告 務收受賄賂罪之犯罪構成要件 而甲之特定身分亦為犯罪之成立所必須 再就案例之結構關係來看 係為無特定身分之人利用有特定身分之人之情 形 亦符合本文對於身分犯罪之間接正犯的結構型態 故丙自應論以違背職 務收受賄賂罪之間接正犯 而就本文之見解 必須強調的一點在於 由於甲在主觀上並無收受賄賂 之故意 故丙顯係利用甲之構成要件錯誤行為遂行其犯罪 由於甲對違背職 務收受賄賂一事在主觀上雖無故意 但應可認為其因本身之公務員身分而應 對於金錢之收受一事有較高於常人之注意義務 是在解釋上應認為其係出於 過失而自乙處收受賄款 而此部分也正是本例中之間接正犯丙所利用之情 37 狀 惟直接正犯甲雖因構成要件錯誤而可評價為過失 但間接正犯乙之行 38 為 則應論以故意 伍 結論 對於間接正犯與純正身分犯之關聯性 實務上之見解並不多 最經常被 引用者係民國 21 年 08 月 24 日院字第 875 號解釋 七 其認為 在主 觀主義固不認間接正犯 但就現行刑法解釋 仍有間接正犯問題發生 來問 所舉兩例 均應以各該罪(強姦罪 與收賄罪)之間接正犯論 另 81 年 11 月 28 日司法院八十一廳刑一字第 號函復台高院亦對於此一問題採相 同的見解 其認為 無公務員身分者 利用不知情之公務員犯圖利罪 符合間接正犯之要件 自應成立圖利罪之間接正犯 實務上對於 有特定身分利用無特定身分 之情形 雖然沒有明示其見 解 但應是採取多數學說之見解 亦即有特定身分者應成立該罪之間接正 犯 然而多數學說於此問題上之論證過程是否妥適 已如上述 本文認為不 無檢討之必要 再就 無特定身分利用有特定身分者 之情形 實務在結論上雖與本文 相符 惟可惜並未見其說明如此認定之理由 個人認為實務上有可能是採取 41 了傳統學說有關所有犯罪均可以成立間接正犯之見解 惟法律適用之精髓並 36 蓋在認定上 應可以認為若甲無此特定身分 丙即無與乙進行期約之可能 惟因違背職務收受賄賂罪並未設有處罰過失之規定 故甲最後不會成立犯罪 38 參見柯耀程著 刑法總論釋義 -修正法篇 上 第三八 頁 39 於刑法修正前因 強姦 僅有男性得對女性為之 故該罪於當時被定位為純正身分犯 40 而原函謂 節錄 無刑法上特定身分之人 利用有身分者而犯因特定身分而成立之罪 能否成立該 罪之間接正犯 更一問題 一說謂無身分者欠缺身分之原因如係事實上欠缺者 得以事實關係補充之 例如女子利用無責任能力男子強姦他女子 得成立強姦罪之間接正犯 其法律上欠缺者 則非事實關 係所能補充 例如常人利用公務員 無意中於其職務上取得財物 但成立詐欺取財罪 不能成立收賄 罪之間接正犯等 究應如何主張 應請解釋 41 早期學說上有認為 無特定身分者與有特定身分者共同實施因特定身分成立之犯罪時 無身分者透過刑 37

15 2030 論 間 接 正 犯 與 純 正 身 分 犯 - 以 公 務 員 收 受 賄 賂 罪 為 例 非 在 於 結 論, 而 是 在 於 推 理 的 過 程 ; 然 而 就 此 部 分 而 言, 上 述 實 務 上 之 推 理 過 程 顯 然 是 有 所 欠 缺 的 性 質 上 屬 為 純 正 身 分 犯 之 犯 罪 類 型, 是 否 能 夠 得 以 間 接 正 犯 之 犯 罪 結 構 型 態 來 加 以 實 現? 此 問 題 經 過 本 文 粗 略 的 論 證 後 所 得 到 的 答 案, 認 為 應 該 是 有 限 制 的 肯 定, 而 非 全 面 的 肯 定 ; 本 文 認 為, 除 了 利 用 結 構 必 須 是 屬 於 無 特 定 身 分 利 用 有 特 定 身 分 者 之 結 構 關 係 外 ; 且 其 利 用 行 為 亦 能 符 合 間 接 正 犯 之 應 有 之 意 思 支 配 態 樣, 兩 者 均 具 備 時, 始 可 予 以 肯 定 之 答 案 法 第 三 十 一 條 之 規 定 仍 得 為 共 同 正 犯, 間 接 正 犯 自 可 適 用 同 一 之 解 釋, 蓋 一 切 犯 罪 透 過 刑 法 第 三 十 一 條 之 規 定, 無 身 分 者 均 得 成 立 正 犯 ; 參 見 韓 忠 謨 著, 刑 法 原 理, 第 二 九 六 頁 以 下 ; 然 本 文 對 此 之 質 疑 在 於 : 間 接 正 犯 在 學 說 多 數 上 係 將 之 定 位 為 單 獨 正 犯, 是 否 得 將 之 與 共 犯 為 相 同 之 解 釋? 再 者, 刑 法 第 三 十 一 條 本 身 是 一 個 具 有 高 度 爭 議 性 的 法 條, 蓋 多 數 學 說 均 認 為 其 在 立 法 上 有 相 當 明 顯 的 錯 誤, 適 用 此 種 爭 議 性 極 大 之 法 條 作 為 論 理 基 礎, 是 否 妥 當, 亦 值 得 深 思

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