第 3 單元名師執筆預試演練 第一回 027 公務人員特種考試司法人員考試試題 預試演練 第一回 等別 : 四等考試類科 : 法警 執行員科目 : 行政法概要考試時間 :1 小時 30 分 注意 : 禁止使用電子計算器 不必抄題, 作答時請將試題題號及答案依照順序寫在試 卷上, 於本試題上作答者, 不予計分 一 何謂法院審判權之爭議? 行政法院審判權發生衝突時, 應如何解決? 試依行政程序法規定說明之 (25 分 ) 二 國際法作為行政法法源之方式有那幾種?2010 年簽署之 兩岸經濟合作架構協議 具有何種規範效力? 請分別說明之 (25 分 ) 三 我國行政程序法第 93 條第 2 項規定之行政處分附款種類, 包括 : 保留負擔之事後附加或變更 ( 該項第 5 款 ) 在內 請舉行政處分得於處分作成後或生效後追加附款之實例二則 (12 分 ) 行政處分得於作成後或生效後追加附款之條件為何?(13 分 ) 四 公立學校教師之聘任屬於何種法律關係? 理由何在? 對於已聘任之教師以其具有教師法第 14 條第 1 項第 5 款褫奪公權尚未復權者之事由, 所為之解聘 停聘或不續聘, 究屬何種性質之行政行為? 理由為何?(25 分 )
028 行政法概要 預試演練 答題關鍵精準解析 第一回 一 何謂法院審判權之爭議? 行政法院審判權發生衝突時, 應如何解決? 試依行政程序法規定說明之 (25 分 ) 此為行政訴訟法修法後之考題, 只要掌握新法修正內容加以論述即可 審判權之意義 : 審判權與管轄權是不同之概念, 審判權 係指不同種類審判機關之權限劃分, 故民事事件歸民事法院審判, 行政事件歸行政法院審判, 公務員懲戒案件則歸公務員懲戒委員會審議 而行政法院之管轄權係指屬於行政訴訟途徑之事件, 按照各個行政法院間之分工原則, 而定其受理之權限, 其情形與民 刑事法院並無差異 依一般訴訟法理論, 行政法院之管轄權又可分為事物管轄 職務管轄 土地管轄等 審判權衝突及其解決途徑 : 我國訴訟制度採司法二元制, 亦即公法事件原則上由行政訴訟途徑解決, 私法事件則由普通法院解決, 故如何判斷及劃分行政訴訟事件與民事訴訟事件所形成之衝突, 恆為一項難題, 茲就解決審判權衝突之途徑, 分三點說明如下 : 我國以往解決審判權衝突, 實務有下列途徑 : 由機關聲請大法官解釋 : 最高法院 改制前之行政法院或行政機關均有聲請之先例, 如釋字第 89 115 466 號等解釋 由人民聲請大法官解釋 : 司法院大法官審理案件法第 7 條第 1 項第 2 款規定, 人民 法人或政黨於權利遭受不法侵害, 認定確定終局裁判適用法律或
第 3 單元名師執筆預試演練 第一回 029 命令所表示之見解, 與其他審判機關之確定終局裁判, 適用同一法律或命令時所已表示之見解有異者, 可聲請釋憲, 釋字第 305 533 號解釋便是訴訟當事人提出聲請而作成 依行政訴訟法聲請解釋 : 行政法院就其受理訴訟之權限, 如與普通法院確定裁判之見解有異時, 應以裁定停止訴訟程序, 並聲請司法院大法官解釋 ( 行訴 178) 因行政法院對於無審判權之案件, 多以裁定駁回, 再由當事人轉向不同種類法院起訴, 導致程序瑣碎, 故行政訴訟法乃於第 12 條之 1 第 1 項規定 : 起訴時法院有受理訴訟權限者, 不因訴訟繫屬後事實及法律狀態變更而受影響 第 17 條規定 : 定行政法院之管轄以起訴時為準, 即所謂管轄恆定原則 第 12 條之 1 第 2 項則禁止當事人就同一事件向不同審判權之法院更行起訴 行政訴訟法第 12 條之 2 關於不同審判權之法院間的移送, 則有下列規定 : 行政法院認其有受理訴訟權限而為裁判經確定者, 其他法院受該裁判之羈束 行政法院認其無受理訴訟權限者, 應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院 數法院有管轄權而原告有指定者, 移送至指定之法院 移送之裁定確定時, 受移送之法院認其亦無受理訴訟權限者, 應以裁定停止訴訟程序, 並聲請司法院大法官解釋 受移送之法院經司法院大法官解釋無受理訴訟權限者, 應再行移送至有受理訴訟權限之法院 當人民誤向無審判權之行政法院起訴, 雖如前述可以依職權移送有審判權之法院審理, 然若人民將屬公法事件爭議誤向無審判權之普通法院請求審判時, 普通法院可否逕行以無審判權而裁定駁回之? 依民事訴訟法第 31 條之 2 第 2 項規定 : 普通法院認其無受理訴訟權限者, 應依職權裁定將訴訟移送至有受理訴訟權之管轄法院 故普通法院發現其受理之案件為行政法院管轄之案件, 不得逕以無審判權而裁定駁回, 應依職權移送行政法院審理
030 行政法概要 預試演練 依現行法之規定, 行政法院是否對所有公法爭議事件均有審判權, 有何除外規定? 試舉例說明之 94 普考 二 國際法作為行政法法源之方式有那幾種?2010 年簽署之 兩岸經濟合作架構協議 具有何種規範效力? 請分別說明之 (25 分 ) 本題為時事考題, 且為吳庚老師在其改版的行政法理論及實用的教科 書中增加的部分, 不過縱使沒看過吳庚老師新改版的內容, 單純以條 約與協定的概念解題, 分數也不會差太多 國際法 ( 條約 ) 的意義 : 憲法所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組織所締結之國際書面協定, 包括用條約或公約之名稱, 或用協定等名稱, 而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力者 行政法之法源原則上應以國內法為限, 惟於特定條件下, 仍可能承認國際法作為行政法之法源, 而國際法 ( 條約 ) 作為行政法法源有下列三種方式 : 得直接作為法規適用者 : 此類條約內容具體明確, 一經簽訂及立法院批准, 可直接於締約國國內發生法律效力, 例如兩國間之引渡條款 須經過制定法規後, 始能適用者 : 例如我國與美國間有關智慧財產權保護之協議, 需經立法院將協議內容制定為法律, 方能拘束人民, 發生法的拘束力 經司法機關採用並作為判決先例者 : 例如釋字第 392 號解釋所論及之歐洲人權及基本自由保障公約 條約作為行政法法源的限制 :
第 3 單元名師執筆預試演練 第一回 031 憲法所稱之條約, 係指我國 ( 包括主管機關授權之機構或團體 ) 與其他國家 ( 包括其授權之機關或團體 ) 或國際組織所締結之國際書面協定, 名稱用條約或公約者, 或用協定等其他名稱而其內容直接涉及國防 外交 財政 經濟等之國家重要事項或直接涉及人民之權利義務且具有法律上效力者而言 其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者, 當然應送立法院審議, 其餘國際書面協定, 除經法律授權或事先經立法院同意簽訂, 或其內容與國內法律相同 ( 例如協定內容係重複法律之規定, 或已將協定內容訂定於法律 ) 者外, 亦應送立法院審議 其無須送立法院審議之國際書面協定, 以及其他由主管機關或其授權之機構或團體簽訂而不屬於條約案之協定, 應視其性質, 由主管機關依訂定法規之程序, 或一般行政程序處理 ( 釋 329 解釋理由書參照 ) 由上開解釋意旨可知, 憲法所稱之條約, 不論其名稱為條約 公約或協定, 倘其內容直接涉及國防 外交 財政 經濟等國家重要事項, 或直接涉及人民之權利義務者, 或因已附有批准條款而應送立法院審議, 或應事先經立法院同意簽訂, 皆應送立法院審議 兩岸法 : 兩岸法係指台灣海峽兩岸政府或其委託之非政府組織 ( 如海基會 海協會 ) 所簽訂具有法規效力之書面協議而言, 不包括兩岸政府依各自法律所發布之規定 兩岸法有不同之法源位階, 其經立法院三讀程序通過者具法律效力, 若與現行法律相抵觸時, 則適用後法優於前法之原則解決, 而我國 2010 年簽訂之兩岸經濟合作架構協議 (ECFA) 即為如此 若兩岸協議經行政院核准實施而未經立法院以讀會程序通過, 其位階則與命令相當 ; 又僅由海基 海協會負責人簽署而向主管機關陸委會報備者, 則只能視為君子協定 國際法作為行政法法源之方式有哪幾種? 88 司四
128 行政法概要 預試演練 答題關鍵精準解析 第十一回 一 某製藥廠於取得衛生主管機關之許可後, 自國外輸入血漿, 並生產 製造血液製劑, 以供國內血友病患者注射使用, 但因疏於注意該血漿中含有愛滋病病毒, 且未加熱殺菌, 造成大量血友病患者感染愛滋病 試問 : 衛生主管機關未主動調查 檢驗, 並下令停產 回收或銷毀, 應否負國家賠償責任?(25 分 ) 測驗同學對於公務員怠於執行職務之國家賠償要件的理解 保護規範理論以及裁量收縮理論的適用問題 依國家賠償法第 2 條第 2 項之規定, 提起國家賠償之要件計有 : 須為執行職務行使公權力之行為 行為人有故意過失 須行為違法 須人民之自由或權利受到侵害 該違法行為與損害之發生間具有因果關係 本題中如衛生主管機關未主動調查 檢驗, 並下令停產 回收或銷毀, 應負起國家賠償責任 : 公務員怠於執行職務之意義 : 公務員違背執行職務義務, 不限於積極之行為, 其對第三人有應作為而不作為, 或未依限為之者, 均屬之, 國家賠償法第 2 條第 2 項後段, 即對公務員怠於執行職務, 致人民自由或權利遭受侵害之情形, 規定國家應負損害賠償責任 藥事法第 76 條乃在要求衛生主管機關對於有重大危害之藥物, 負有禁止其製造 輸入及對已輸入或製造之藥品禁止販賣 轉讓,
第 3 單元名師執筆預試演練 第十一回 129 必要時並得沒入銷毀之義務, 具有保護使用該藥物之公眾利用之目的與作用 衛生主管機關雖有作為義務, 唯其作為與否或作為義務何時存在, 係屬 行政裁量 之範圍, 為防止行政機關動輒以 行政裁量 論卸責, 遂有 裁量收縮理論 之提出, 認為在特定之條件下, 當行政機關之裁量權收縮到零, 即有立即作為之義務 裁量收縮之要件如下 : 被害法益具有重大性 : 如生命 身體 財產 具體危險具有急迫性 危險之發生具有可預見性 : 即公務員已可預見損害將會發生 損害結果具有迴避可能性 規制權限發動具有期待可能性 : 即侵害之防止是否仰賴公權力之行使始可達成目的, 而非個人之努力即可避免 大法官解釋第 469 號解釋理由書以 : 國家賠償法第 2 條第 2 項規定 : 公務員於執行職務行使公權力時, 因故意或過失不法侵害人民自由或權利者, 國家應負損害賠償責任 公務員怠於執行職務, 致人民自由或權利遭受損害者亦同, 凡公務員職務上之行為符合 : 行使公權力 有故意或過失 行為違法 特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件, 而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者, 被害人即得分就積極作為或消極不作為, 依上開法條前段或後段請求國家賠償, 該條規定之意旨甚為明顯, 並不以被害人對於公務員怠於執行之職務行為有公法上請求權存在, 經請求其執行而怠於執行為必要 惟法律之種類繁多, 其規範之目的亦各有不同, 有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者, 亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者, 對於上述各類法律之規定, 該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為, 或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害, 或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題, 既未達違法之程度, 亦無在個別事件中因各種情況之考量, 例如 : 斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度 公務員對於損害之發生是否
130 行政法概要 預試演練 可得預見 侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素, 已致無可裁量之情事者, 自無成立國家賠償之餘地 倘法律規範之目的係為保障人民生命 身體及財產等法益, 且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確, 該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間, 猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為, 致特定人之自由或權利遭受損害, 被害人自得向國家請求損害賠償 至前開法律規範保障目的之探求, 應就具體個案而定, 如法律明確規定特定人得享有權利, 或對符合法定條件而可得特定之人, 授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者, 其規範目的在於保障個人權益, 固無疑義 ; 如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定, 但就法律之整體結構 適用對象 所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷, 可得知亦有保障特定人之意旨時, 則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者, 即應許其依法請求救濟 題示情形, 藥事法第 76 條之規定, 雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定, 但就法律之整體結構 適用對象 所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷, 亦具有保護使用特定藥物之公眾利益之目的與作用, 人民因藥品公害所受損害可能直接涉及生命 身體 健康等重大法益, 而人民並無獨立排除此一侵害之可能 故依前揭大法官第 469 號解釋之意旨, 倘衛生主管機關已無裁量空間, 而仍不作為, 以致於使用該藥物之公眾感染愛滋病, 即屬於怠於執行職務, 而應負國家賠償責任 某甲家中遭竊, 損失 20 萬元 某甲以警察法第 2 條之規定 : 警察任務為依法維持公共秩序, 保護社會安全, 防止一切危害, 促進人民福利 為理由, 認為其轄區員警怠忽職守致其遭受損害, 要求依國家賠償法第 2 條之規定, 予以賠償 請問甲之請求是否合法? 93 台大