阿 兰 埃 施 利 曼 : 保 护 被 拘 留 者 : 红 十 字 国 际 委 员 会 铁 窗 背 后 的 行 动 红 十 字 国 际 委 员 会 工 作 的 首 要 目 标 就 是 确 保 被 拘 留 者 得 到 人 道 待 遇 并 确 保 其 尊 严 得 到 尊 重 每 个 被 拘 留 者 都

Volume 87 Number 857 March 2005 保 护 被 拘 留 者 : 红 十 字 国 际 委 员 会 铁 窗 背 后 的 行 动 阿 兰 埃 施 利 曼 * 著 摘 要 笔 者 在 本 文 中 描 述 了 红 十 字 国 际 委 员 会 为 被 剥 夺 自 由 者 开 展 活 动 的 历 史 前 提 条 件 及 特 点 笔 者 认 为 该 组 织 的 工 作 效 率 ( 特 别 是 对 被 拘 留 者 的 探 视 ) 与 它 遵 守 坚 持 不 懈 和 一 丝 不 苟 的 工 作 方 式 ( 包 括 探 视 方 法 及 与 当 局 接 触 的 保 密 性 ) 紧 密 相 关 红 十 字 国 际 委 员 会 的 参 与 将 被 写 进 一 个 伟 大 进 程 中, 它 所 开 展 的 活 动 是 对 政 府 其 他 组 织 和 机 制 以 及 整 个 国 际 社 会 的 工 作 的 补 充 红 十 字 国 际 委 员 会 的 工 作 方 式 在 许 多 方 面 仍 是 独 一 无 二 的 为 了 缓 解 战 场 上 的 苦 难 于 1863 年 创 立 的 红 十 字 国 际 委 员 会 在 其 成 立 之 初, 就 开 始 关 注 被 剥 夺 自 由 者 1 的 境 遇 从 历 史 上 看, 被 拘 留 者 是 继 伤 者 和 病 者 之 后, 红 十 字 国 际 委 员 会 关 注 的 第 三 类 易 受 伤 害 群 体 * 阿 兰 埃 施 利 曼 是 红 十 字 国 际 委 员 会 中 央 寻 人 局 与 保 护 部 负 责 人 本 文 原 稿 为 法 文, 参 见 www.cicr.org/fre/revue 本 文 观 点 仅 为 作 者 个 人 观 点, 并 不 必 然 代 表 红 十 字 国 际 委 员 会 1 本 文 中, 被 拘 留 者 一 词 是 指 所 有 被 剥 夺 自 由 的 人, 不 管 他 们 的 地 位 如 何

阿 兰 埃 施 利 曼 : 保 护 被 拘 留 者 : 红 十 字 国 际 委 员 会 铁 窗 背 后 的 行 动 红 十 字 国 际 委 员 会 工 作 的 首 要 目 标 就 是 确 保 被 拘 留 者 得 到 人 道 待 遇 并 确 保 其 尊 严 得 到 尊 重 每 个 被 拘 留 者 都 处 在 极 易 受 到 伤 害 的 环 境 中, 既 要 面 对 逮 捕 他 们 的 人 同 时 又 受 环 境 影 响 从 一 个 自 由 的 人 变 为 一 个 囚 徒, 意 味 着 失 去 所 有 的 参 考 标 准, 完 全 迷 失 在 一 个 未 知 的 世 界 里 那 里 的 规 则 大 相 径 庭, 价 值 观 念 陌 生 迥 异 在 一 个 远 离 外 部 世 界 的 封 闭 环 境 中 生 活, 会 使 一 个 人 磨 灭 个 性, 丧 失 责 任 感, 泯 灭 人 性 对 每 个 人 而 言, 即 使 早 已 作 好 准 备, 拘 留 仍 是 个 彻 底 的 转 变 2 在 武 装 冲 突 集 体 暴 力 或 政 治 暴 力 局 势 下, 隔 离 和 滥 用 武 力 诱 惑 加 剧 时, 这 种 脆 弱 性 尤 为 突 出 事 实 和 数 据 20 0 4 年, 红 十 字 国 际 委 员 会 在 80 多 个 国 家 的 2435 个 拘 留 场 所 探 视 了 571503 个 被 拘 留 者 在 这 些 人 中, 有 29076 人 是 在 2004 年 首 次 被 登 记 并 得 到 探 视 的, 并 且 共 签 发 了 39743 张 拘 留 证 明 红 十 字 国 际 委 员 会 还 在 36 个 国 家 的 警 察 和 安 全 部 队 中 组 织 研 讨 会, 开 设 高 级 课 程, 参 加 者 多 达 数 千 人 历 史 背 景 红 十 字 国 际 委 员 会 活 动 的 发 展 在 1870 年 普 法 战 争 期 间, 红 十 字 国 际 委 员 会 首 次 为 被 拘 留 者 ( 战 俘 ) 开 展 活 动, 分 发 个 人 包 裹 ( 救 济 品 ) 并 在 战 俘 及 其 家 人 之 间 传 递 信 件 3 第 一 次 世 界 大 战 期 间, 红 十 字 国 际 委 员 会 还 常 常 援 助 战 俘 并 将 其 活 动 带 入 了 一 个 新 阶 段 除 分 发 包 裹 和 传 递 信 件 外, 该 组 织 还 为 改 善 拘 留 条 件 探 视 拘 禁 营, 根 据 探 视 情 况 撰 写 报 告, 并 整 理 集 中 有 关 战 俘 的 个 人 信 息 ( 基 于 各 交 战 方 以 战 俘 名 单 形 式 发 出 的 公 告 ) 1918 年 到 1919 年 间, 继 布 尔 什 维 克 革 命 和 匈 牙 利 事 变 之 后, 红 十 字 国 际 委 员 会 首 次 探 视 了 与 国 内 动 乱 有 牵 连 的 平 民 被 拘 留 者 ( 即 所 谓 的 政 治 犯 ) 第 二 次 世 界 大 战 期 间, 红 十 字 国 际 委 员 会 所 开 展 的 活 动 和 以 前 类 似 ; 同 时 也 探 视 被 拘 禁 平 民 它 的 工 作 方 式, 特 别 是 在 探 视 拘 禁 营 之 后 撰 写 报 告 的 方 式, 主 要 是 陈 述 事 2 See Vivien Stern, A Sin against the Future: Imprisonment in the World, Penguin Books, London, 1998. 3 See in particular François Bugnion, The International Committee of the Red Cross and the Protection of War Victims, ICRC, Geneva, 2003.

Volume 87 Number 857 March 2005 实 及 客 观 描 述 从 1947 年 到 1975 年 左 右, 主 要 的 冲 突 发 生 在 中 东 和 印 度 支 那, 但 红 十 字 国 际 委 员 会 也 开 始 把 注 意 力 转 到 了 各 国 国 内 4 它 继 续 开 展 同 样 类 型 的 行 动 来 援 助 被 拘 留 者, 但 其 工 作 方 法 有 所 改 变 5 1975 年 到 1990 年 间, 这 一 时 期 的 主 要 特 征 是 冷 战 冲 突 加 剧, 反 殖 民 战 争 结 束 红 十 字 国 际 委 员 会 开 展 行 动 的 地 区 增 加 了, 为 因 安 全 原 因 而 被 拘 禁 的 人 或 所 谓 的 政 治 犯 开 展 的 活 动 扩 大 了 红 十 字 国 际 委 员 会 到 拘 留 场 所 探 视 他 们, 对 他 们 进 行 相 当 系 统 地 登 记, 并 在 他 们 及 家 人 之 间 重 建 联 系 红 十 字 国 际 委 员 会 还 着 手 解 决 强 迫 失 踪 问 题, 该 组 织 通 过 更 接 近 地 分 析 被 拘 留 者 所 处 环 境 以 及 他 们 所 经 历 的 拘 留 的 不 同 阶 段 或 拘 留 场 所, 在 总 体 上 取 得 更 广 阔 的 视 角 红 十 字 国 际 委 员 会 规 范 了 自 身 的 工 作 程 序, 并 在 许 多 领 域 制 定 了 内 部 规 定 6 冷 战 结 束 后 出 现 的 一 些 局 面 在 一 定 程 度 上 促 使 红 十 字 国 际 委 员 会 为 被 拘 留 者 开 展 的 活 动 进 一 步 增 加 一 些 国 家 丧 失 了 外 部 经 济 支 持, 无 力 偿 还 债 务, 无 法 维 持 包 括 监 狱 在 内 的 一 些 国 家 机 构 的 正 常 运 转 这 促 使 红 十 字 国 际 委 员 会 无 论 是 在 它 关 注 的 被 拘 留 者 类 别 方 面 ( 被 称 作 关 注 所 有 被 拘 留 者 的 方 法 ), 还 是 在 它 试 图 解 决 的 问 题 类 型 方 面 ( 结 构 问 题 组 织 问 题 和 食 品 紧 急 事 件 等 等 ) 都 扩 大 了 它 所 开 展 的 活 动 范 围 与 此 同 时, 许 多 地 区 还 在 经 历 着 明 显 是 要 灭 绝 一 部 分 人 的 种 族 清 洗 因 此, 红 十 字 国 际 委 员 会 在 为 被 拘 留 者 所 开 展 的 活 动 中 采 取 了 更 为 全 面 的 方 法, 将 探 视 ( 或 确 定 事 实 及 条 件 ) 与 提 醒 当 局 认 识 到 自 身 所 负 责 任 相 结 合, 提 供 培 训 和 专 门 知 识 ( 通 过 开 展 各 种 主 题 的 研 讨 会 ) 并 在 各 个 领 域 提 供 援 助 ( 如 卫 生 居 住 环 境 等 ) 自 2001 年 9 11 事 件 后, 红 十 字 国 际 委 员 会 必 须 调 和 时 而 相 悖 的 两 个 工 作 重 点 : 一 方 面, 必 须 应 对 质 疑 法 律 框 架 的 问 题, 并 应 付 对 所 有 或 部 分 被 拘 留 者 身 心 健 全 不 可 侵 犯 性 的 普 遍 挑 战 ; 另 一 方 面, 越 来 越 多 的 国 家 不 重 视 被 拘 留 者, 因 此 必 须 找 到 恰 当 方 法 来 解 决 这 一 问 题 在 反 恐 战 争 背 景 下, 国 际 和 地 区 因 素 常 常 混 杂 在 一 起, 这 需 要 红 十 字 国 际 委 员 会 在 所 采 取 的 方 法 和 实 施 的 行 动 方 面 保 持 更 大 的 一 致 性 4 See Jacques Moreillon, The International Committee of the Red Cross and the Protection of Detainees, Henry Dunant Institute, Editions L'Age d'homme, Lausanne, 1973. 5 尤 其 是 制 定 了 探 视 的 条 件 和 程 序, 并 逐 步 标 准 化 6 例 如, 关 于 绝 食 抗 议 和 死 刑

阿 兰 埃 施 利 曼 : 保 护 被 拘 留 者 : 红 十 字 国 际 委 员 会 铁 窗 背 后 的 行 动 法 律 框 架 和 红 十 字 国 际 委 员 会 探 视 程 序 的 发 展 20 世 纪 前, 适 用 于 被 拘 留 者 的 规 则 大 多 是 习 惯 法, 很 少 有 相 关 的 国 际 法 成 文 规 则, 且 相 对 实 践 中 所 需 要 来 说, 还 是 比 较 缺 乏 7 1899 年 和 1907 年 海 牙 公 约 要 求 给 予 战 俘 人 道 待 遇, 也 就 暗 含 了 禁 止 酷 刑 的 规 定 经 历 了 第 一 次 世 界 大 战 后,1929 年 关 于 战 俘 待 遇 的 日 内 瓦 公 约 明 确 规 定 了 战 俘 地 位 及 其 生 活 条 件, 特 别 提 出 保 护 他 们 不 受 暴 力 残 忍 侮 辱 和 施 加 压 力 行 为 的 影 响 8 它 还 规 定 拘 留 应 受 到 保 护 国 和 红 十 字 国 际 委 员 会 的 监 督 探 视 程 序 得 到 了 明 确 规 定, 但 探 视 的 关 键 部 分 ( 即 与 被 拘 留 者 单 独 面 谈 ) 并 不 是 强 制 性 的 9 1929 年 日 内 瓦 公 约 也 为 红 十 字 国 际 委 员 会 的 战 俘 情 报 中 央 事 务 所 ( 即 后 来 的 中 央 寻 人 局 ) 的 设 立 打 下 了 基 础, 这 一 机 构 具 体 负 责 收 集 战 俘 的 信 息, 以 便 为 被 拘 留 者 及 其 家 人 重 建 联 系 1949 年 的 四 个 日 内 瓦 公 约 标 志 着 一 个 重 大 转 折, 因 为 它 们 将 人 道 法 的 适 用 范 围 从 国 际 性 武 装 冲 突 扩 展 到 了 非 国 际 性 武 装 冲 突 中, 并 规 定 了 拘 留 条 件 和 被 拘 留 者 待 遇 日 内 瓦 公 约 还 确 认 了 红 十 字 国 际 委 员 会 在 国 际 性 武 装 冲 突 期 间 探 视 战 俘 的 权 利, 并 确 定 对 被 拘 禁 的 平 民 也 有 同 样 的 探 视 权 以 红 十 字 国 际 委 员 会 的 经 验 为 基 础, 四 公 约 还 提 出 了 任 何 情 况 下 都 不 容 克 减 的 探 视 程 序 10 这 一 程 序 及 相 关 条 件 为 红 十 字 国 际 委 员 会 在 所 有 局 势 中 的 工 作 设 定 了 规 范, 至 今 仍 适 用 1977 年 的 两 个 附 加 议 定 书 则 详 细 说 明 了 被 拘 留 者 有 权 享 有 的 基 本 保 障 在 人 权 运 动 的 促 进 下, 被 拘 留 者 的 待 遇 问 题 已 成 为 国 际 社 会 关 注 的 焦 点 20 世 纪 60 年 代 以 来, 随 着 1966 年 公 民 及 政 治 权 利 国 际 盟 约 1984 年 禁 止 酷 刑 和 其 他 残 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 待 遇 或 处 罚 公 约 和 1989 年 儿 童 权 利 公 约 的 出 现, 国 际 社 会 为 被 拘 留 者 提 供 的 人 权 体 系 和 保 护 框 架 逐 步 发 展 完 善 一 些 非 硬 性 规 定 的 文 件 也 被 纳 入 到 联 合 国 的 框 架 内, 11 并 越 来 越 多 地 被 视 为 处 理 相 关 事 务 的 国 际 标 准 一 些 专 业 机 构 还 制 定 了 行 为 规 范, 其 中 包 括 适 用 于 医 疗 工 作 者 ( 尤 其 是 医 生 ) 的 医 德 规 范, 来 保 护 囚 犯 和 其 他 被 拘 留 者 免 受 酷 刑 和 其 他 残 7 第 一 次 提 出 尊 重 被 拘 留 者 的 是 1863 年 利 伯 守 则, 是 在 美 国 内 战 时 期 为 北 方 武 装 部 队 起 草 的 这 是 第 一 部 战 争 法 典, 其 中 包 含 了 使 被 拘 留 者 得 到 人 道 待 遇 的 规 定 8 1929 年 日 内 瓦 公 约 第 2 条 9 根 据 1929 年 日 内 瓦 公 约 第 86 条 规 定, 无 他 人 在 场 的 会 见 属 于 一 般 性 规 则 ( 强 调 符 号 为 笔 者 添 加, 原 文 中 并 未 出 现 ) 10 这 一 程 序 产 生 于 红 十 字 国 际 委 员 会 的 经 验, 尤 其 是 1944 年 7 月 探 视 特 里 西 恩 施 塔 特 集 中 营 的 经 验, 这 是 纳 粹 极 力 掩 饰 其 对 犹 太 人 和 其 他 人 所 犯 罪 行 的 欺 骗 公 众 弄 虚 作 假 的 典 型 的 波 将 金 式 的 模 范 集 中 营 红 十 字 国 际 委 员 会 代 表 不 允 许 和 被 拘 禁 的 犹 太 人 单 独 面 谈, 并 常 由 纳 粹 党 卫 队 军 官 陪 同, 因 此 没 认 识 到 集 中 营 的 真 面 目, 也 不 了 解 被 关 押 者 的 实 际 情 况 以 及 等 待 他 们 的 命 运

Volume 87 Number 857 March 2005 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 待 遇 或 处 罚 区 域 性 人 权 条 约 也 得 到 了 通 过, 如 1950 年 保 护 人 权 与 基 本 自 由 公 约 ( 即 欧 洲 人 权 公 约 ),1969 年 美 洲 人 权 公 约, 1981 年 非 洲 人 权 和 民 族 权 宪 章,1985 年 美 洲 防 止 和 惩 处 酷 刑 公 约, 以 及 1987 年 欧 洲 防 止 酷 刑 和 其 他 不 人 道 或 有 辱 人 格 待 遇 或 处 罚 公 约 等 同 时, 各 种 各 样 的 关 注 被 拘 留 者 状 况 的 团 体 机 构 协 会 和 组 织 也 都 纷 纷 建 立 起 来, 它 们 的 工 作 也 常 常 包 括 探 视 拘 留 场 所 红 十 字 国 际 委 员 会 探 视 被 拘 留 者 的 条 件 和 程 序 已 经 获 得 了 普 遍 接 受 并 且 为 其 他 大 多 数 想 要 探 视 被 拘 留 者 的 机 构 和 组 织 提 供 了 参 考 比 如, 这 些 条 件 和 程 序 已 经 被 完 全 纳 入 到 设 立 探 视 机 构 的 国 际 公 约 中 12 红 十 字 国 际 委 员 会 的 工 作 基 础 红 十 字 国 际 委 员 会 以 现 有 人 道 需 求 为 基 础 并 根 据 某 一 特 定 局 势 下 的 普 遍 标 准 来 确 定 哪 些 人 需 要 帮 助 在 国 际 性 武 装 冲 突 中, 红 十 字 国 际 委 员 会 为 被 拘 留 者 ( 战 俘 平 民 被 拘 禁 者 在 被 占 领 土 上 因 安 全 原 因 或 违 反 普 通 法 而 被 拘 留 的 人 ) 开 展 活 动 的 职 责 十 分 明 显 日 内 瓦 公 约 赋 予 了 红 十 字 国 际 委 员 会 接 触 这 些 人 的 权 力 并 授 权 其 获 取 所 有 关 于 他 们 的 消 息 13 还 没 有 公 约 明 确 授 权 红 十 字 国 际 委 员 会 在 非 国 际 性 武 装 冲 突 中 接 触 那 些 被 剥 夺 自 由 者 : 日 内 瓦 公 约 共 同 第 三 条 仅 授 权 红 十 字 国 际 委 员 会 可 以 提 出 提 供 人 道 服 务 的 建 议 ( 倡 议 权 ), 它 和 第 二 附 加 议 定 书 都 没 有 提 到 探 视 被 拘 留 者 或 红 十 字 国 际 委 员 会 的 特 权 从 法 律 上 讲, 在 国 内 冲 突 中, 相 关 方 没 有 任 何 条 约 义 务 接 受 红 十 字 国 际 委 员 会 探 视 被 拘 留 者 尽 管 如 此, 此 类 探 视 仍 是 红 十 字 国 际 委 员 会 的 惯 常 工 作 ; 在 红 十 字 与 红 新 月 国 际 大 会 上 通 过 并 因 此 得 到 日 内 瓦 公 14 约 缔 约 国 承 认 的 一 系 列 决 议 使 探 视 工 作 得 到 了 全 世 界 的 认 可 并 在 几 乎 所 有 情 11 特 别 是 1977 年 囚 犯 待 遇 最 低 限 制 标 准 规 则,1988 年 保 护 所 有 遭 受 任 何 形 式 拘 留 或 监 禁 的 人 的 原 则,1990 年 联 合 国 非 拘 禁 措 施 最 低 限 度 标 准 规 则 ( 东 京 规 则 ) 1979 年 执 法 人 员 行 为 守 则, 1990 年 执 法 人 员 使 用 武 力 和 火 器 的 基 本 原 则,1985 年 联 合 国 少 年 司 法 最 低 限 度 标 准 规 则 ( 北 京 规 则 ),1990 年 联 合 国 保 护 被 剥 夺 自 由 少 年 规 则 12 参 见 1987 年 欧 洲 防 止 酷 刑 和 其 他 不 人 道 或 有 辱 人 格 待 遇 或 处 罚 公 约 第 2 7 8 条, 建 立 了 欧 洲 防 止 酷 刑 委 员 会 ;2002 年 < 禁 止 酷 刑 和 其 他 残 忍 不 人 道 和 有 辱 人 格 待 遇 或 处 罚 公 约 > 任 择 议 定 书 ( 未 生 效 ) 第 4 13 14 条, 建 立 了 欧 洲 防 止 酷 刑 分 委 会 以 及 防 止 酷 刑 的 国 家 机 制 13 1949 年 关 于 战 俘 待 遇 之 日 内 瓦 第 三 公 约 第 123 和 126 条, 关 于 战 时 保 护 平 民 之 日 内 瓦 第 四 公 约 第 76 140 和 143 条

阿 兰 埃 施 利 曼 : 保 护 被 拘 留 者 : 红 十 字 国 际 委 员 会 铁 窗 背 后 的 行 动 况 下 得 到 接 受 实 际 上, 在 国 内 武 装 冲 突 中, 红 十 字 国 际 委 员 会 在 确 定 其 活 动 所 针 对 的 被 拘 留 者 时, 部 分 地 采 用 了 适 用 于 国 际 性 武 装 冲 突 的 概 念 其 中 最 重 要 的 是 它 试 图 接 触 直 接 参 与 敌 对 行 为 的 人 ( 政 府 武 装 力 量 或 反 政 府 敌 对 武 装 力 量 成 员 ) 和 那 些 由 于 支 持 或 被 认 定 支 持 敌 对 武 装 行 动 而 被 政 府 或 叛 乱 者 逮 捕 的 平 民 在 探 视 受 国 内 武 装 冲 突 牵 连 而 被 拘 留 的 人 时, 红 十 字 国 际 委 员 会 常 常 也 关 注 在 同 一 拘 留 场 所 的 其 他 被 拘 留 者, 而 这 些 人 通 常 只 是 普 通 刑 事 犯 红 十 字 国 际 委 员 会 在 这 种 情 况 下 认 为, 所 有 被 拘 留 者 都 受 当 时 普 遍 形 势 的 影 响 ; 如 果 仅 仅 设 法 解 决 一 部 分 被 拘 留 者 的 需 求 而 忽 视 其 他 人 有 时 甚 至 是 更 多 人 的 人 道 需 求, 且 不 想 办 法 去 解 决, 也 是 有 违 人 道 原 则 和 公 正 原 则 的 综 上 所 述, 红 十 字 国 际 委 员 会 已 经 拓 宽 了 它 的 关 注 范 围, 并 且 已 经 将 它 的 活 动 范 围 从 武 装 冲 突 扩 展 到 了 国 内 动 乱 局 势, 15 尤 其 是 国 内 骚 乱 16 同 样 也 包 括 其 他 暴 力 局 势, 如 政 治 或 社 会 紧 张 局 势 政 治 动 乱, 尽 管 它 们 还 没 有 达 到 国 内 动 乱 的 水 平, 但 也 会 影 响 相 当 大 一 部 分 的 人, 因 此 在 这 种 局 势 下 由 红 十 字 国 际 委 员 会 介 入 应 对 受 影 响 之 人 的 需 求 是 适 时 且 适 当 的 这 些 局 势 的 特 性 导 致 缺 乏 一 种 有 效 方 法 来 保 护 被 拘 留 者 免 遭 虐 待 或 任 意 行 为 对 其 造 成 的 伤 害 因 为 他 们 再 也 不 能 17 奢 望 从 当 局 获 得 最 低 限 度 的 保 护, 或 者 他 们 还 可 能 受 制 于 某 些 个 人 专 制 权 力 在 此 类 情 况 下, 红 十 字 国 际 委 员 会 加 以 介 入 以 弥 补 内 部 调 节 机 制 ( 能 够 遏 制 暴 力 影 响 ) 的 缺 失 或 无 法 发 挥 作 用 若 有 关 当 局 ( 在 法 律 上 或 实 际 上 ) 无 法 完 全 掌 控 14 特 别 是 第 25 次 大 会 第 1 号 决 议 (1986 年 ), 第 24 次 大 会 第 4 号 决 议 (1981 年 ), 第 21 次 大 会 第 18 号 决 议 (1969 年 ), 第 20 次 大 会 第 31 号 决 议 (1965 年 ), 第 16 次 大 会 第 14 号 决 议 (1938 年 ) 15 现 在, 红 十 字 国 际 委 员 会 大 约 75% 的 探 视 被 拘 留 者 活 动 不 是 在 国 际 性 或 非 国 际 性 武 装 冲 突 中 16 国 内 动 乱 的 特 点 是 国 内 法 律 秩 序 严 重 破 坏, 暴 力 事 件 不 断 发 生, 但 它 不 具 有 武 装 冲 突 的 特 点 国 内 动 乱 并 不 一 定 意 味 着 武 力 行 为, 而 是 包 含 了 持 续 的 严 重 的 暴 力 行 为 或 者 是 潜 在 的 暴 力 威 胁 无 论 有 没 有 政 府 镇 压, 无 论 持 续 时 间 长 短, 只 要 影 响 持 久 或 持 续 不 断, 无 论 是 影 响 了 部 分 还 是 全 部 地 区, 也 不 管 他 们 是 出 于 宗 教 种 族 政 治 社 会 经 济 还 是 其 他 原 因, 都 被 称 为 国 内 动 乱 其 中 包 括 暴 动 孤 立 而 不 时 发 生 的 暴 力 行 为 ( 参 见 1977 年 第 二 附 加 议 定 书 第 1 条 第 2 款 ), 个 人 或 群 体 以 此 来 表 达 他 们 的 不 满 和 需 求 它 还 可 能 包 括 派 别 间 争 斗 或 反 对 当 局 的 斗 争, 或 是 大 规 模 逮 捕 强 制 失 踪 因 安 全 原 因 拘 留 司 法 保 障 中 止 国 家 宣 布 进 入 紧 急 状 态 或 发 布 禁 严 令 参 见 Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, ICRC, Martinus Nijhoff Publishers, Geneva, 1987, pp. 1354-1356 (N. 4471-4479); Agreement of 26 November 1997 on the organization of the international activities of the International Red Cross and Red Crescent Movement, International Review of the Red Cross, No. 829, March 1998, p. 175; Marion Harrof-Tavel, Action taken by the International Committee of the Red Cross in situations of internal violence, International Review of the Red Cross, May-June 1993, No. 294, p. 204 17 本 文 中 当 局 一 词 的 含 义 比 较 广 泛 它 不 仅 指 公 众 权 力 和 法 律 权 威 ( 代 表 国 家 机 构 ), 还 包 括 以 武 装 力 量 或 其 他 非 国 家 实 体 的 名 义 行 为 并 承 担 责 任 的 人

Volume 87 Number 857 March 2005 或 操 纵 国 家 机 器, 红 十 字 国 际 委 员 会 在 必 要 时 也 会 努 力 限 制 不 良 后 果 若 确 实 发 生 了 严 重 的 人 道 问 题, 需 要 立 即 做 出 回 应, 红 十 字 国 际 委 员 会 就 会 提 出 提 供 相 应 的 服 务 的 建 议 红 十 字 国 际 委 员 会 这 一 倡 议 权 是 国 际 红 十 字 与 红 新 月 运 动 章 程 所 赋 予 的 18 因 此, 政 府 当 局 并 没 有 法 律 义 务 必 须 接 受 此 类 建 议 或 允 许 其 接 触 被 拘 留 者 19 然 而, 红 十 字 国 际 委 员 会 在 武 装 冲 突 界 限 之 外 的 所 有 局 势 下 开 展 活 动 和 探 视 被 拘 留 者 已 经 作 为 红 十 字 国 际 委 员 会 一 贯 且 公 认 的 活 动 得 到 了 普 遍 接 受 有 关 当 局 可 以 从 法 律 之 外 的 角 度 来 考 虑 红 十 字 国 际 委 员 会 的 经 验 和 专 业 能 力 以 及 探 视 的 潜 在 实 际 意 义 而 且, 接 受 红 十 字 国 际 委 员 会 的 服 务 会 为 当 局 树 立 良 好 的 国 际 形 象 红 十 字 国 际 委 员 会 首 先 要 探 视 的 是 与 国 内 动 乱 局 势 相 关 的 被 拘 留 者, 主 要 是 那 些 因 为 言 论 行 为 或 文 章, 甚 至 仅 因 为 他 们 的 宗 教 信 仰 和 种 族 而 被 当 局 视 为 对 现 有 体 制 的 威 胁 的 人 泛 泛 来 说, 这 些 人 经 常 被 划 为 反 动 派 而 必 须 接 受 处 罚 或 至 少 被 剥 夺 行 动 自 由 有 时 候, 他 们 处 于 特 殊 管 辖 之 下 或 按 国 家 特 别 立 法 规 定 以 危 害 国 家 安 全 罪 被 起 诉 ; 有 时, 他 们 是 依 据 普 通 刑 法 被 拘 留 这 些 被 拘 留 者 遭 受 虐 待 或 任 意 行 为 的 风 险 比 其 他 被 拘 留 者 更 大 最 后, 比 起 稳 定 社 会 中 的 被 拘 留 者, 此 类 被 拘 留 者 更 易 遭 受 虐 待 或 被 剥 夺 权 利, 20 因 此 红 十 字 国 际 委 员 会 很 关 注 动 乱 情 形 下 的 被 拘 留 者 不 管 出 于 什 么 原 因, 只 要 当 局 无 法 控 制 执 法 人 员, 红 十 字 国 际 委 员 会 就 会 对 所 有 被 拘 留 者 提 供 保 护, 不 论 他 们 因 何 原 因 被 拘 留 接 受 红 十 字 国 际 委 员 会 提 供 服 务 并 不 等 于 承 认 存 在 特 殊 局 势 ( 尤 其 是 武 装 冲 突 局 势 ) 21 接 受 红 十 字 国 际 委 员 会 的 探 视 通 常 表 明 当 局 需 要 确 保 被 拘 留 者 得 到 尊 重 并 获 得 人 道 待 遇 18 国 际 红 十 字 与 红 新 月 运 动 章 程 第 5 条 第 2 款 第 4 项 规 定 : 红 十 字 国 际 委 员 会 有 义 务 为 国 内 动 乱 中 的 受 难 者 提 供 帮 助 ; 第 5 条 第 3 款 也 有 此 同 样 的 规 定 19 红 十 字 与 红 新 月 国 际 大 会 决 议 也 间 接 提 到 有 关 红 十 字 国 际 委 员 会 接 触 武 装 冲 突 形 势 之 外 的 被 拘 留 者 的 问 题 ( 第 24 次 大 会 第 6 号 决 议 (1981 年 ) 和 第 16 次 大 会 第 14 号 决 议 (1938 年 )) 某 些 国 际 公 约 也 提 及 红 十 字 国 际 委 员 会 对 武 装 冲 突 情 形 之 外 的 拘 留 者 的 探 视 ( 但 不 构 成 探 视 的 法 律 根 据 ): 如 1979 年 反 对 劫 持 人 质 公 约 第 6 条 第 5 款,1989 年 反 对 招 募 使 用 资 助 和 训 练 雇 佣 军 国 际 公 约 第 10 条 第 4 款,1997 年 制 止 恐 怖 主 义 爆 炸 事 件 的 国 际 公 约 第 7 条 第 5 款,1999 年 制 止 资 助 恐 怖 主 义 公 约 第 9 条 第 3 款, 2002 年 < 禁 止 酷 刑 公 约 > 任 择 议 定 书 第 32 条 最 后,1990 年 第 八 届 联 合 国 预 防 犯 罪 和 罪 犯 待 遇 大 会 第 23 号 决 议 以 及 联 合 国 大 会 第 45/121 号 决 议 欢 迎 政 府 根 据 通 过 的 决 议 和 文 件 立 刻 颁 布 法 令 并 做 出 正 确 指 令 申 明 国 际 社 会 通 过 1949 年 日 内 瓦 公 约 1977 年 附 加 议 定 书 和 国 际 红 十 字 与 红 新 月 运 动 章 程 授 权 ( 红 十 字 国 际 委 员 会 ) 保 护 因 各 种 事 件 ( 即 国 际 性 武 装 冲 突 和 国 内 动 乱 的 局 势 ) 而 被 剥 夺 自 由 的 人, 尤 其 是 战 俘 被 拘 留 的 平 民 和 因 安 全 原 因 被 拘 留 的 人 20 最 明 显 的 例 子 是 在 扎 伊 尔 总 统 蒙 博 托 执 政 时 期, 由 于 监 狱 没 有 预 算, 战 俘 必 须 为 生 活 必 需 品 付 费, 否 则 就 是 死 路 一 条 21 四 个 日 内 瓦 公 约 共 同 第 三 条 清 楚 地 表 明 这 样 的 原 则 : 上 述 规 定 之 适 用 不 影 响 冲 突 各 方 之 法 律 地 位

阿 兰 埃 施 利 曼 : 保 护 被 拘 留 者 : 红 十 字 国 际 委 员 会 铁 窗 背 后 的 行 动 在 国 际 性 武 装 冲 突 之 外, 红 十 字 国 际 委 员 会 将 不 得 不 通 过 与 当 局 ( 包 括 武 装 团 体 和 可 能 的 非 国 家 实 体 ) 进 行 谈 判 来 获 得 探 视 的 授 权 22 授 权 可 以 是 口 头 的, 也 可 以 是 书 面 的 ( 包 括 换 文 部 长 签 署 的 安 全 通 行 证 行 政 部 门 签 署 的 指 令 或 正 式 协 议 ) 决 定 程 序 的 标 准 取 决 于 该 国 的 法 律 体 系 国 家 机 构 职 能 并 考 虑 该 国 的 开 明 度 或 国 家 实 践 红 十 字 国 际 委 员 会 的 探 视 活 动 通 常 是 签 订 正 式 的 协 议 来 进 行 这 些 协 议 根 据 各 国 宪 法 体 系 的 不 同, 可 能 会 被 视 为 国 际 条 约, 而 且 有 时 也 会 以 国 家 官 方 公 告 的 形 式 出 版 23 有 时 可 能 很 难 接 触 到 被 拘 留 者 这 需 要 时 间 耐 心 和 高 超 的 谈 判 技 巧 在 有 些 情 况 下, 即 使 红 十 字 国 际 委 员 会 已 经 在 该 国 开 展 工 作, 也 还 是 无 法 接 触 被 拘 留 者 在 有 些 情 况 下, 即 便 红 十 字 国 际 委 员 会 愿 意 积 极 行 动, 也 可 能 被 拒 之 门 外, 当 局 对 拘 留 问 题 避 而 不 谈, 更 不 用 说 让 红 十 字 国 际 委 员 会 接 触 被 拘 留 者 了 有 时, 红 十 字 国 际 委 员 会 也 不 能 完 全 达 到 自 己 的 目 标, 例 如 某 些 当 局 只 允 许 接 触 一 部 分 人 或 过 一 段 时 间 才 允 许 接 触 在 实 践 中, 很 多 国 家 政 府 常 不 愿 遵 守 或 尽 力 规 避 他 们 在 国 际 性 武 装 冲 突 中 应 接 受 红 十 字 国 际 委 员 会 探 视 的 义 务 他 们 或 者 对 存 在 武 装 冲 突 ( 包 括 占 领 局 势 ) 或 国 际 性 武 装 冲 突 的 事 实 加 以 争 辩, 或 者 要 求 红 十 字 国 际 委 员 会 通 过 协 商 以 获 准 进 入 拘 留 场 所, 或 者 干 脆 拒 绝 红 十 字 国 际 委 员 会 接 触 所 有 或 部 分 被 拘 留 者 关 于 探 视 工 作, 还 应 提 及 红 十 字 国 际 委 员 会 探 视 被 国 际 法 庭 ( 前 南 国 际 刑 事 法 庭 卢 旺 达 国 际 刑 事 法 庭 塞 拉 利 昂 特 别 法 庭 ) 拘 留 的 人 当 然, 红 十 字 国 际 委 员 会 同 样 有 权 接 触 各 种 国 际 部 队 ( 维 和 促 进 和 执 行 和 平 部 队 ) 如 联 合 国 索 马 里 维 和 行 动 北 约 驻 波 黑 多 国 稳 定 部 队 联 合 国 科 索 沃 特 派 团 及 驻 科 索 沃 维 和 部 队 东 帝 汶 多 国 部 队 和 联 合 国 东 帝 汶 过 渡 行 政 当 局 拘 留 的 人 行 动 的 前 提 条 件 问 题 及 局 势 分 析 22 红 十 字 国 际 委 员 会 已 经 探 视 了 大 量 武 装 冲 突 中 被 拘 禁 的 人, 例 如 埃 塞 俄 比 亚 的 提 格 雷 人 民 解 放 阵 线, 卢 旺 达 的 卢 旺 达 爱 国 阵 线, 苏 丹 南 部 的 苏 丹 人 民 解 放 军, 安 哥 拉 的 争 取 安 哥 拉 彻 底 独 立 全 国 联 盟, 斯 里 兰 卡 的 泰 米 尔 - 伊 拉 姆 猛 虎 解 放 组 织, 哥 伦 比 亚 的 哥 伦 比 亚 革 命 武 装 力 量, 伊 拉 克 库 尔 德 地 区 主 要 的 库 尔 德 民 主 党 和 实 权 当 局, 阿 布 哈 西 亚 和 纳 戈 尔 诺 - 卡 拉 巴 赫 地 区 的 实 权 当 局, 巴 勒 斯 坦 权 力 机 构 等 等 23 比 如,1995 年 在 南 非 签 署 的 条 约,2000 年 与 阿 塞 拜 疆 签 署 的 条 约

Volume 87 Number 857 March 2005 为 被 拘 留 者 开 展 的 任 何 行 动 都 要 求 掌 握 整 体 局 势 并 对 其 进 行 尽 可 能 仔 细 地 分 析 这 是 确 立 相 关 目 标 及 制 定 恰 当 行 动 战 略 所 必 需 的 所 需 信 息 是 以 完 全 透 明 的 方 式 并 尽 可 能 与 相 关 当 局 合 作 获 得 但 是, 当 局 可 能 会 认 为 某 些 问 题 涉 及 国 家 安 全, 就 会 加 以 阻 挠 或 至 少 是 拖 延 红 十 字 国 际 委 员 会 对 局 势 和 问 题 的 正 确 分 析 和 理 解 应 对 以 下 因 素 予 以 特 别 考 虑 : 局 势 特 征 武 装 冲 突 或 其 他 局 势 的 类 型 在 有 争 议 的 特 殊 事 件 中 为 红 十 字 国 际 委 员 会 的 介 入 提 供 合 理 依 据, 交 战 各 方 及 相 关 人 员 所 面 临 的 危 险 的 性 质 和 程 度, 这 些 都 会 影 响 被 拘 留 者 所 处 的 风 险 的 严 重 性 负 责 逮 捕 和 拘 留 被 剥 夺 自 由 者 的 机 构 类 型 ( 军 队 和 准 军 事 部 队 警 察 部 队 特 别 干 预 部 队 民 兵 武 装 团 体 和 私 人 安 全 组 织 等 等 ) 也 是 一 个 重 要 因 素 社 会 文 化 因 素 一 般 来 说 会 影 响 人 们 对 社 会 关 系 中 使 用 暴 力 的 容 忍 度, 具 体 来 说 也 会 影 响 对 实 施 不 当 行 为 或 违 法 行 为 之 人 的 宽 容 程 度, 因 此 这 个 因 素 也 必 须 考 虑 在 内 国 家 当 局 的 政 策 与 实 践 这 主 要 是 指 国 家 和 冲 突 各 方 的 国 际 义 务 ( 尤 其 是 国 际 人 道 法 涉 及 保 护 个 人 的 国 际 或 地 区 性 条 约 ) 以 及 国 际 规 则 纳 入 到 国 内 法 律 和 规 则 中 的 问 题 了 解 国 内 24 法 律 和 规 则 框 架 ( 立 法 规 则 政 府 指 令 ) 及 其 可 能 存 在 的 缺 陷 和 实 施 范 围 都 是 非 常 重 要 的 必 须 了 解 拘 留 政 策 ( 监 禁 要 实 现 的 目 标 各 种 监 禁 体 系 和 监 狱 规 则 的 特 点 严 格 的 拘 留 形 式 和 高 度 戒 备 区 域 等 等 ) 和 治 安 手 段 ( 集 体 或 定 点 逮 捕 不 能 与 外 界 接 触 的 拘 留 在 临 时 场 所 的 关 押 短 期 或 长 期 剥 夺 自 由 等 等 ) 这 也 包 括 现 有 其 他 剥 夺 自 由 的 类 型 ( 拘 禁 行 政 拘 留 刑 事 拘 留 暂 时 拘 留 ) 24 在 绝 大 多 数 国 家, 尤 其 是 在 一 些 发 展 中 国 家, 宪 法 和 基 本 法 律 不 能 完 全 地 贯 彻 实 施, 由 于 各 种 各 样 的 原 因 ( 如 预 算 问 题 法 官 缺 乏 或 因 安 全 原 因 地 方 公 务 员 和 执 法 官 员 拒 绝 执 法 等 等 ), 宪 法 和 基 本 法 律 在 国 内 得 不 到 尊 重 在 其 他 情 况 下, 执 法 者 发 布 各 种 法 令 或 指 示 拖 延 某 些 法 律 的 实 施

阿 兰 埃 施 利 曼 : 保 护 被 拘 留 者 : 红 十 字 国 际 委 员 会 铁 窗 背 后 的 行 动 国 家 当 局 ( 尤 其 是 司 法 方 面 ) 的 工 作 方 法 当 局 工 作 方 法 指 挥 系 统 的 可 靠 性 和 作 用 机 构 和 决 策 的 集 权 与 分 权 执 法 机 构 的 自 治 程 度, 了 解 这 些 因 素 是 至 关 重 要 的 同 样, 涉 及 拘 留 的 主 要 机 构 如 监 狱 行 政 部 门 的 工 作, 相 关 不 同 部 门 间 互 动 ( 警 察 司 法 监 狱 当 局 以 及 在 财 政 医 疗 教 育 工 作 等 主 要 问 题 上 支 持 监 狱 工 作 的 部 门 ) 以 及 在 行 政 或 司 法 中 存 在 的 各 种 监 察 机 构 也 非 常 重 要 供 当 局 所 用 的 财 政 物 资 和 人 力 资 源 要 考 虑 的 因 素 有 : 一 国 生 活 水 平 和 经 济 发 展 水 平, 基 础 设 施 建 设 水 平, 国 家 预 算 和 监 狱 建 设 拨 款 比 例 以 及 广 义 上 的 镇 压 体 系, 司 法 系 统 内 工 作 人 员 数 量, 他 们 从 事 的 工 作 以 及 培 训 水 平 不 同 拘 留 场 所 的 构 成 这 主 要 是 指 拘 留 系 统 及 其 规 定 ( 关 于 被 拘 留 者 的 类 型 性 别 年 龄 刑 期 ), 拘 留 场 所 的 实 际 运 转 和 被 拘 留 者 的 实 际 生 活 ( 包 括 医 务 监 督 和 医 疗 救 护 是 否 存 在 及 质 量 如 何, 被 拘 留 者 是 否 能 与 家 人 联 系, 被 拘 留 者 能 否 获 得 有 益 的 学 习 性 的 活 动 以 及 纪 律 制 裁 体 系 ) 有 利 环 境 和 调 节 机 制 了 解 形 势 和 现 象 并 对 各 种 拘 留 机 构 和 设 施 的 作 用 进 行 分 析, 并 不 是 一 件 容 易 的 事 当 从 外 部 介 入 时, 你 很 难 保 证 已 经 了 解 了 其 中 涉 及 的 所 有 问 题 维 护 被 拘 留 者 的 尊 严 和 健 康 有 赖 于 一 个 有 利 环 境 而 建 设 和 维 护 这 样 一 种 环 境 的 首 要 责 任 落 在 了 有 关 当 局 的 肩 上 他 们 有 义 务 满 足 被 拘 留 者 的 基 本 需 要 并 保 障 其 受 到 尊 重 和 人 道 待 遇 当 他 们 意 识 到 存 在 问 题 时, 就 必 须 采 取 一 切 必 要 措 施 来 解 决 问 题 这 也 意 味 着, 只 要 有 证 据 显 示 可 能 有 虐 待 情 况 存 在, 25 无 论 何 处 都 要 进 行 高 效 公 正 的 调 查 如 果 事 实 果 真 如 此, 就 应 对 涉 案 人 员 施 以 适 当 惩 罚 26 25 禁 止 酷 刑 公 约 第 12 条 明 确 规 定 了 此 项 义 务 26 特 别 是 根 据 禁 止 酷 刑 公 约 第 4 条 以 及 涉 及 严 重 破 约 行 为 和 其 他 违 反 国 际 人 道 法 的 行 为 的 日 内 瓦 公 约 的 规 定 ( 日 内 瓦 第 一 公 约 第 40 条 日 内 瓦 第 二 公 约 第 50 条 日 内 瓦 第 三 公 约 第 129 条 日 内 瓦 第 四 公 约 第 146 条 ) 10

Volume 87 Number 857 March 2005 即 便 有 这 种 有 利 环 境, 也 会 存 在 一 些 潜 在 的 不 稳 定 性 因 素 它 可 能 随 时 会 被 不 可 预 期 的 事 情 打 乱, 如 恐 怖 袭 击 社 会 紧 张 局 势 或 者 仅 仅 是 态 度 上 的 转 变 然 而, 违 法 行 为 还 是 会 常 常 出 现 因 此 必 须 通 过 调 节 机 制 对 有 利 环 境 进 行 监 督 改 进 和 巩 固, 一 旦 出 现 违 法 行 为 就 能 及 时 发 现 并 对 当 局 施 加 必 要 压 力, 以 确 保 他 们 采 取 适 当 措 施 调 节 机 制 主 要 有 两 种 类 型 : 内 部 调 节 机 制, 如 在 一 国 内 发 挥 作 用 并 且 是 其 发 挥 作 用 的 社 会 所 特 有 的 27 它 们 包 括 独 立 媒 体 各 种 公 民 权 利 组 织 律 师 和 独 立 司 法 体 系 某 些 社 会 中 的 传 统 领 袖 等 等 外 部 调 节 机 制, 如 主 要 通 过 给 有 关 当 局 施 加 外 交 和 经 济 压 力 在 国 际 社 会 层 面 发 生 作 用 它 们 包 括 国 际 媒 体 国 际 法 庭 他 国 政 府 28 国 际 人 道 组 织 ( 联 合 国 机 构 和 非 政 府 组 织 ) 和 国 际 人 权 机 构 或 组 织 29 构 成 调 节 机 制 的 各 方 反 应 不 可 能 是 简 单 划 一 的 为 确 保 尊 重 个 人 基 本 权 利 的 共 同 目 标, 需 要 采 取 多 样 的 互 补 行 动 ( 特 别 是 政 治 措 施 及 促 进 发 展 和 合 作 的 措 施 ) 当 内 部 调 节 机 制 无 法 发 挥 作 用 受 到 阻 碍 缺 乏 或 不 再 有 该 调 节 机 制 时, 红 十 字 国 际 委 员 会 凭 借 其 独 立 性 日 复 一 日 的 一 线 工 作 及 与 所 有 相 关 当 局 的 接 触 及 其 标 志 性 的 保 密 对 话, 代 替 内 部 调 节 机 制 发 挥 作 用, 在 危 机 局 势 中 开 展 干 预 工 作 红 十 字 国 际 委 员 会 工 作 方 式 的 特 点 在 拘 留 方 面, 红 十 字 国 际 委 员 会 的 工 作 方 式 也 有 自 己 的 特 点 30 一 些 特 点 与 其 27 例 如 索 马 里 或 布 隆 迪 28 根 据 四 个 日 内 瓦 公 约 共 同 第 一 条, 缔 约 国 不 仅 应 尊 重 公 约, 而 且 在 任 何 情 况 下 都 必 须 确 保 公 约 得 到 尊 重 29 和 国 际 人 权 组 织 相 联 系 的 是 那 些 由 条 约 建 立 的 联 合 国 机 构, 比 如 禁 止 酷 刑 委 员 会 ( 根 据 禁 止 酷 刑 公 约 成 立 ), 人 权 委 员 会 ( 根 据 1966 年 公 民 及 政 治 权 利 国 际 盟 约 成 立 ), 儿 童 权 利 委 员 会 ( 根 据 1989 年 儿 童 权 利 公 约 成 立 ); 联 合 国 人 权 委 员 会 决 议 设 立 的 机 制, 比 如 酷 刑 问 题 特 别 报 告 员 法 外 处 决 即 决 处 决 或 任 意 处 决 问 题 特 别 报 告 员 任 意 拘 禁 工 作 组 ; 联 合 国 人 权 事 务 高 级 专 员 办 事 处 ; 区 域 组 织 ( 由 区 域 性 条 约 建 立, 如 防 止 酷 刑 欧 洲 委 员 会 美 洲 人 权 委 员 会 非 洲 人 权 和 民 族 权 委 员 会 ) 和 区 域 组 织 决 议 建 立 的 机 制 ( 比 如 非 洲 监 狱 和 拘 留 条 件 特 别 报 告 员 ; 或 非 政 府 组 织 ) 30 See in particular Pascal Daudin and Hernan Reyes, How visits by the ICRC can help prisoners cope with the effects of traumatic stress, in International Responses to Traumatic Stress, Baywood Publishers, New York, 1996, pp. 219-256. 11

阿 兰 埃 施 利 曼 : 保 护 被 拘 留 者 : 红 十 字 国 际 委 员 会 铁 窗 背 后 的 行 动 他 组 织 或 部 门 相 同, 另 一 些 则 是 红 十 字 国 际 委 员 会 所 特 有 的 ( 全 面 的 工 作 方 式 逐 个 跟 进 完 全 独 立 于 政 治 当 局 之 外 在 相 关 国 家 开 展 干 预 工 作 的 能 力 与 所 有 相 关 当 局 在 不 同 层 面 上 的 持 续 对 话 ) 这 些 特 点 结 合 在 一 起, 就 形 成 红 十 字 国 际 委 员 会 独 特 的 工 作 方 式 适 当 的 方 式 红 十 字 国 际 委 员 会 工 作 重 点 是 说 服 那 些 应 负 起 责 任 的 当 局 去 尊 重 个 人 基 本 权 利 为 了 这 个 目 标, 就 必 须 在 分 析 整 体 形 势 的 基 础 上 确 定 适 合 所 找 出 问 题 的 最 佳 应 对 及 问 题 成 因 问 题 和 运 转 不 良 的 原 因 可 能 归 结 于 抑 制 政 策 及 其 实 施 未 遵 守 国 际 规 定 和 准 则, 也 可 能 是 由 于 政 府 权 力 机 构 没 有 或 无 法 保 障 其 组 织 或 制 度 能 够 尊 重 被 拘 留 者 的 身 心 健 全 和 人 格 尊 严 另 外 还 有 社 会 因 素, 如 对 使 用 暴 力 的 容 忍 度 也 起 着 一 定 的 作 用 在 实 际 情 况 中, 不 可 能 总 是 清 楚 了 解 这 些 不 同 因 素 各 自 的 重 要 性 对 红 十 字 国 际 委 员 会 来 说, 首 要 挑 战 是 确 保 其 工 作 能 适 应 局 势 的 多 样 性 和 需 求 并 且, 这 些 因 素 都 是 因 不 同 情 况 而 各 不 相 同 的 比 如 由 美 国 这 样 有 丰 富 资 源 可 供 支 配 的 国 家 管 理 的 审 讯 和 拘 留 中 心 ( 如 关 塔 那 摩 ) 和 诸 如 卢 旺 达 这 样 的 发 展 中 国 家 中 的 拥 挤 不 堪 的 破 旧 监 狱 就 不 会 有 什 么 共 同 之 处 因 此, 红 十 字 国 际 委 员 会 必 须 做 出 不 懈 努 力, 相 应 地 调 整 其 行 动 方 式 31 综 合 的 方 式 : 从 探 视 到 帮 助 在 其 工 作 方 法 中, 红 十 字 国 际 委 员 会 始 终 将 重 点 放 在 使 相 关 当 局 认 识 到 自 31 主 要 有 以 下 五 种 行 动 方 式 : 劝 说 或 普 及 责 任 感 : 说 服 当 局 采 取 行 动 阻 止 违 法 行 为 或 违 反 公 约 的 行 为, 帮 助 受 害 者 ; 支 持 : 与 当 局 直 接 或 间 接 合 作, 为 其 提 供 履 行 法 律 义 务 的 方 法 ; 替 代 : 为 无 法 履 行 其 职 责 的 政 府 行 使 职 责, 阻 止 违 法 行 为 或 违 反 公 约 的 行 为, 帮 助 受 害 者 ; 动 员 : 引 起 其 他 实 体 ( 政 府 非 政 府 组 织 民 间 机 构 国 际 或 地 区 组 织 ) 的 关 注 并 通 过 其 施 加 外 部 影 响, 获 得 支 持 以 预 防 或 阻 止 违 法 行 为 或 违 反 公 约 的 行 为 的 发 生, 鼓 励 或 帮 助 当 局 遵 守 其 法 律 义 务 并 承 担 相 应 的 法 律 责 任 ; 谴 责 : 公 布 违 法 或 违 反 公 约 的 行 为, 给 当 局 施 加 压 力, 强 制 其 采 取 行 动 阻 止 违 法 或 违 约 行 为, 帮 助 受 害 者 相 关 定 义, 参 见 :Paul Bonard, Modes of action used by humanitarian players: criteria for operational complementarity, ICRC, Geneva, 1999; Sylvie Giossi Caverzascio, Strengthening Protection in War: A Search for Professional Standards, International Committee of the Red Cross, Geneva, 2001, pp. 29-33; Humanitarian Protection: A Guidance Booklet, Hugo Slim and Luis Enrique Eguren, ALNAP, London, 2005 (forthcoming). 12

Volume 87 Number 857 March 2005 身 的 责 任 假 如 有 起 码 的 接 受 建 议 并 予 以 适 当 合 作 的 政 治 意 愿 存 在, 那 么 红 十 字 国 际 委 员 会 的 努 力 就 没 白 费 这 种 政 治 意 愿 可 能 由 能 影 响 当 局 的 第 三 方 促 成 ( 动 员 ), 甚 或 是 迫 于 公 众 压 力 ( 谴 责 ) 32 红 十 字 国 际 委 员 会 的 公 开 谴 责 行 动 是 很 有 限 的, 而 且 必 须 要 符 合 一 些 具 体 条 件 33 当 有 关 当 局 有 政 治 意 愿 但 不 知 该 怎 么 去 做 时, 红 十 字 国 际 委 员 会 可 以 通 过 各 种 行 动 为 其 提 供 帮 助 这 些 行 动 包 括 地 方 能 力 建 设 在 紧 急 情 况 下, 或 者 尽 管 政 府 有 良 好 的 初 衷 却 仍 无 力 满 足 被 拘 留 者 所 有 基 本 需 求 时, 红 十 字 国 际 委 员 会 通 过 有 选 择 性 地 承 担 一 些 政 府 职 责 来 提 供 直 接 帮 助 探 视 被 拘 留 者 是 红 十 字 国 际 委 员 会 活 动 的 核 心, 探 视 显 然 是 确 认 虐 待 事 件 或 发 现 不 适 当 的 拘 留 条 件 和 其 他 问 题 的 最 有 效 方 法 仅 仅 通 过 探 视, 就 能 在 一 定 程 度 上 起 到 预 防 作 用, 也 能 有 助 于 防 止 虐 待 同 样, 他 们 也 能 给 予 被 拘 留 者 精 神 慰 藉 : 年 复 一 年, 红 十 字 国 际 委 员 会 代 表 往 往 是 唯 一 对 被 拘 留 者 友 善 的 人, 被 拘 留 者 能 向 他 们 倾 诉, 特 别 是 能 毫 无 顾 虑 地 说 出 他 们 的 困 难 和 焦 虑 由 于 红 十 字 国 际 委 员 会 在 拘 留 场 所 偶 尔 的 探 视 并 不 能 保 证 被 拘 留 者 身 心 健 康 一 直 得 到 尊 重, 所 以 最 终 还 是 要 利 用 探 视 这 个 机 会 与 拘 留 管 理 人 员 展 开 实 际 对 话 只 有 拘 留 当 局 承 担 起 这 一 责 任, 才 能 最 终 解 决 问 题 这 就 是 为 什 么 红 十 字 国 际 委 员 会 要 通 过 对 话 来 说 服 拘 留 当 局 采 纳 解 决 人 道 问 题 的 相 关 建 议 尽 管 探 视 工 作 的 重 点 在 人 ( 即 与 红 十 字 国 际 委 员 会 代 表 面 谈 的 被 拘 留 者 ), 但 探 视 也 确 实 深 入 了 解 拘 留 的 所 有 情 况 以 及 能 影 响 被 拘 留 者 生 活 的 所 有 因 素 ( 如 拘 留 场 所 监 狱 组 织 行 政 部 门 的 内 部 规 章 和 指 令 等 等 ) 在 探 视 及 其 调 查 结 果 的 基 础 上, 红 十 字 国 际 委 员 会 将 采 取 一 系 列 措 施 它 首 先 会 与 拘 留 场 所 的 行 政 机 构 及 上 级 机 构 进 行 讨 论, 然 后 编 写 工 作 文 件 总 结 调 查 结 果 和 所 提 建 议, 最 后 就 一 处 或 多 处 拘 留 所 的 情 况 或 某 个 特 殊 问 题 编 写 总 结 报 告 这 些 方 式 可 用 于 所 有 级 别 的 拘 留 系 统 和 指 挥 系 统 中 : 无 论 是 民 用 军 用 还 是 警 察 控 制 之 下 同 样, 经 有 关 当 局 同 意, 红 十 字 国 际 委 员 会 可 以 采 取 一 系 列 相 互 依 存 的 措 施 和 倡 议 来 支 持 其 监 督 拘 留 场 所 的 情 况 或 确 保 被 拘 留 者 得 到 合 理 的 人 道 32 在 武 装 冲 突 的 形 势 下, 缔 约 国 公 开 谴 责 或 提 倡 日 内 瓦 公 约 规 定 的 行 为, 主 要 依 据 日 内 瓦 公 约 共 同 第 一 条, 即 各 缔 约 方 承 诺 在 一 切 情 况 下 尊 重 本 公 约 并 保 证 本 公 约 之 被 尊 重 33 See Action by the International Committee of the Red Cross in the event of breaches of international humanitarian law, International Review of the Red Cross, January-February 1981, No. 220, pp. 76-83; see also reference 42. 13

阿 兰 埃 施 利 曼 : 保 护 被 拘 留 者 : 红 十 字 国 际 委 员 会 铁 窗 背 后 的 行 动 待 遇, 其 中 包 括 : 法 律 和 类 似 方 面 的 建 议 ( 例 如 监 狱 立 法 监 狱 机 构 规 章 制 度 ); 34 翻 译 红 十 字 国 际 委 员 会 出 版 的 参 考 资 料, 或 将 其 他 作 者 或 组 织 的 作 品 在 征 得 其 同 意 的 情 况 下 翻 译 成 本 国 语 言 ; 35 建 议 成 立 和 组 织 国 家 服 务 和 设 施, 有 时 提 供 物 质 支 持 ; 为 执 法 人 员 ( 警 察 安 全 部 门 和 军 队 ) 36 37 监 狱 工 作 人 员 或 在 监 狱 工 作 的 专 38 家 ( 如 医 务 人 员 和 负 责 供 水 和 卫 生 设 施 的 人 员 ) 组 织 专 门 培 训 ; 组 织 跨 学 科 研 讨 会, 与 来 自 各 种 领 域 的 专 业 人 员 共 同 研 究 问 题 ; 39 将 那 些 在 红 十 字 国 际 委 员 会 不 擅 长 的 领 域 的 专 业 组 织 介 绍 给 当 局, 帮 助 其 开 展 工 作 ; 维 修 或 配 备 新 的 卫 生 设 施 ( 公 厕 化 粪 池 淋 浴 设 备 等 ) 厨 房 或 医 疗 设 施 ( 建 立 及 装 备 诊 疗 室 或 提 供 医 疗 用 品 等 ); 组 织 被 拘 留 者 及 其 家 人 交 换 家 庭 信 息 ( 以 红 十 字 通 信 的 形 式 ), 主 管 当 局 可 以 对 其 进 行 监 督 和 审 查 ; 把 卫 生 用 品 或 娱 乐 用 品 直 接 送 给 被 拘 留 者 ; 40 在 特 殊 情 况 下, 提 供 食 物 或 建 立 食 物 供 应 链 ; 或 者 在 发 生 如 霍 乱 之 类 的 流 行 病 时 立 即 采 取 紧 急 行 动 灵 活 性 由 于 红 十 字 国 际 委 员 会 的 工 作 就 是 在 全 世 界 复 杂 多 变 的 局 势 中 开 展 行 动, 所 34 特 殊 的 例 子 是 在 埃 塞 俄 比 亚 将 下 列 文 章 翻 译 成 阿 姆 哈 拉 语 : A Human Rights Approach to Prison Management: Handbook for Prison Staff, Andrew Coyle, International Centre for Prison Studies, London, 2002 35 特 别 是 改 善 监 狱 医 疗 服 务 36 红 十 字 国 际 委 员 会 设 立 了 各 种 级 别 的 课 程 ( 特 别 是 基 础 课 程 和 讲 师 课 程 ), 目 标 是 为 了 使 一 国 能 够 长 期 开 展 同 类 培 训, 使 学 员 熟 悉 法 律 道 德 行 为 规 范 和 有 效 的 职 业 标 准 是 很 有 必 要 的 培 训 的 重 中 之 重 是 要 在 逮 捕 和 拘 留 期 间 尊 重 嫌 疑 人 的 身 心 健 康 但 在 有 些 领 域, 它 不 能 提 供 技 术 支 持, 如 它 不 涉 及 审 讯 之 类 的 领 域, 因 为 这 样 做 会 有 损 其 原 则, 如 中 立 原 则 对 于 警 察 和 安 全 部 队, 这 些 课 程 的 主 要 内 容 能 在 以 下 出 版 物 中 找 到 : 服 务 与 保 护 : 适 用 于 警 察 和 安 全 部 队 的 人 权 和 人 道 法, 红 十 字 国 际 委 员 会, 日 内 瓦, 1998 年 对 于 武 装 部 队, 红 十 字 国 际 委 员 会 出 版 了 培 训 指 南 : 武 装 冲 突 法 讲 义, 红 十 字 国 际 委 员 会, 日 内 瓦,2002 年 37 培 训 形 式 可 以 是 地 区 规 模 的 国 际 研 讨 会 为 其 他 组 织 召 开 的 研 讨 会 提 供 支 持 按 照 国 际 标 准 召 开 的 国 内 培 训 班 以 及 涉 及 关 押 和 监 狱 系 统 的 各 种 问 题 的 研 讨 会 适 当 时, 这 些 研 讨 会 可 以 吸 收 外 国 专 家 或 官 员 或 专 门 组 织 参 加 38 这 种 培 训 的 形 式 可 以 是 在 某 个 监 狱 地 区 或 国 家 层 面 上 的 实 用 的 研 讨 会, 实 施 ( 小 规 模 ) 试 点 方 案 或 提 供 技 术 专 家 39 例 如 肺 结 核 防 治 或 更 普 遍 的 监 禁 部 门 组 织 ( 审 判 刑 事 侦 查 部 门 监 狱 行 政 ) 问 题 40 如 2004 年 卢 旺 达 马 达 加 斯 加 和 几 内 亚 14

Volume 87 Number 857 March 2005 以 必 须 尽 可 能 地 保 持 灵 活 要 优 先 考 虑 维 护 受 影 响 之 人 的 利 益, 即 被 拘 留 者 的 利 益, 并 满 足 其 需 求 绝 不 可 教 条 主 义 或 拘 泥 于 单 一 的 工 作 方 法 在 临 时 拘 留 场 所 ( 如 警 察 局 审 讯 所 甚 或 是 军 事 基 地 以 及 常 设 拘 留 场 所 ) 中 探 视 被 拘 留 者 及 后 续 工 作 与 在 监 狱 中 并 不 相 同 行 政 拘 留 或 拘 禁 与 司 法 管 辖 下 的 拘 留 也 不 一 样 扣 押 人 质, 尤 其 是 与 当 局 没 有 直 接 联 系 或 组 织 联 系 的 个 人 或 民 兵 扣 押 人 质, 也 带 来 了 挑 战 由 国 际 部 队 或 国 际 法 庭 实 行 的 拘 押 也 一 样 为 被 拘 留 的 妇 女 或 儿 童 开 展 的 活 动 需 要 考 虑 许 多 具 体 问 题 41 红 十 字 国 际 委 员 会 探 视 组 织 也 需 要 灵 活 代 表 或 专 家 人 数 ( 从 1 人 到 12 人 不 等 ), 探 访 频 率 ( 有 时 一 周 一 次 或 一 天 一 次 ; 有 时 一 年 一 次 或 更 少 ), 探 视 类 型 ( 查 看 所 有 场 所 和 设 施 或 与 特 定 问 题 相 关 的 部 分 探 视 ) 都 可 能 大 不 相 同 探 视 步 骤 和 所 提 建 议 以 及 探 视 后 可 能 提 出 的 措 施 和 倡 议 也 会 不 同 经 常 到 现 场, 近 距 离 接 触 无 论 出 于 什 么 原 因, 如 果 红 十 字 国 际 委 员 会 没 探 视 过 被 拘 留 者 也 没 有 第 一 手 的 情 况 资 料, 它 绝 不 会 就 拘 留 问 题 做 出 任 何 评 论 或 采 取 行 动 当 红 十 字 国 际 委 员 会 得 到 授 权 去 探 视 被 拘 留 者 时, 它 会 设 立 一 个 常 设 代 表 处, 其 规 模 根 据 拘 留 场 所 和 被 拘 留 者 数 量 以 及 确 切 的 或 预 计 的 需 求 的 重 要 程 度 来 确 定 适 当 时, 同 一 个 代 表 处 可 能 会 处 理 好 几 个 国 家 的 工 作 红 十 字 国 际 委 员 会 直 接 到 场 探 视 使 它 能 在 获 得 足 够 情 况 资 料 的 同 时, 与 当 局 和 被 拘 留 者 近 距 离 接 触 并 能 保 持 对 话, 以 便 在 危 机 的 紧 急 阶 段 能 快 速 介 入 严 格 的 人 道 非 政 治 独 立 的 工 作 方 法 红 十 字 国 际 委 员 会 始 终 牢 记 明 确 目 标, 即 竭 尽 所 能 来 改 善 被 拘 留 者 状 况, 确 保 他 们 得 到 尊 重 和 人 道 待 遇 红 十 字 国 际 委 员 会 非 常 希 望 得 到 各 方 信 任, 因 此 它 不 仅 在 有 关 政 治 利 益 的 问 题 上 保 持 独 立 : 在 介 入 工 作 时 绝 不 卷 入 可 能 引 起 紧 张 局 势 的 政 治 问 题 中, 也 不 会 对 拘 留 原 因 发 表 评 论 同 样, 红 十 字 国 际 委 员 会 也 不 会 直 接 考 虑 指 控 是 否 恰 当, 被 拘 留 者 是 否 有 罪, 批 准 拘 留 的 法 律 ( 军 事 管 制 法 特 别 法 普 通 刑 法 典 甚 或 是 41 有 关 这 个 主 题, 参 见 Addressing the Needs of Women affected by Armed Conflicts: An ICRC Guidance Document, ICRC, Geneva, 2004, pp. 113-160. 15

阿 兰 埃 施 利 曼 : 保 护 被 拘 留 者 : 红 十 字 国 际 委 员 会 铁 窗 背 后 的 行 动 法 律 空 白 ) 的 合 法 性 问 题 因 此, 红 十 字 国 际 委 员 会 只 确 定 被 拘 留 者 是 否 属 于 它 保 护 的 范 围, 至 于 被 控 罪 行 ( 武 装 战 斗 恐 怖 主 义 颠 覆 活 动 反 动 思 想 等 等 ) 则 无 关 紧 要 独 立 原 则 是 红 十 字 国 际 委 员 会 的 基 本 原 则 之 一 红 十 字 国 际 委 员 会 在 工 作 中 一 直 注 意 保 持 自 己 的 独 立 性, 一 心 一 意 为 减 轻 人 们 的 苦 难 而 努 力 对 话 - 保 密 性 - 影 响 红 十 字 国 际 委 员 会 工 作 方 法 的 基 石 是 对 话, 不 仅 与 被 拘 留 者 也 与 当 局 对 话 由 于 它 寻 求 与 当 局 合 作 而 非 对 抗, 红 十 字 国 际 委 员 会 必 须 与 当 局 保 持 密 切 高 度 组 织 化 专 业 且 透 明 的 关 系 对 话 是 探 视 某 个 拘 留 场 所 后 采 取 的 合 理 步 骤 对 话 能 使 红 十 字 国 际 委 员 会 基 于 与 被 拘 留 者 的 定 期 接 触 与 相 关 当 局 保 持 客 观 信 息 交 流, 并 就 最 终 解 决 问 题 提 出 系 统 建 议 正 如 上 文 所 提 到 的 那 样, 与 所 有 责 任 方 ( 无 论 何 种 层 级 ) 时 常 对 话 都 能 使 探 视 工 作 得 到 不 断 发 展 这 也 有 助 于 增 强 红 十 字 国 际 委 员 会 与 当 局 执 法 部 门 及 被 拘 留 者 之 间 的 亲 近 感 对 话 的 重 点 是 激 励 红 十 字 国 际 委 员 会 扩 大 接 触 面 并 采 用 新 方 法 接 近 潜 在 的 施 暴 者 或 控 制 他 们 的 人 在 危 机 局 势 中, 官 方 指 挥 系 统 不 力 或 对 下 级 的 监 管 问 题 常 常 会 暴 露 出 来, 往 往 需 要 接 触 民 间 社 会 甚 至 是 军 队 内 部 的 各 个 阶 层, 使 之 得 知 并 相 信 红 十 字 国 际 委 员 会 提 出 建 议 是 公 正 的 有 时 候, 国 家 可 能 分 成 几 个 派 别, 对 被 拘 留 者 的 处 境 和 待 遇 都 有 直 接 或 间 接 影 响 : 那 么 能 够 和 各 方 接 触 讨 论 就 变 得 至 关 重 要 了 为 了 开 展 有 建 设 性 且 成 功 的 对 话, 红 十 字 国 际 委 员 会 必 须 使 其 扎 根 于 信 任 关 系 之 上 得 益 于 红 十 字 国 际 委 员 会 工 作 的 保 密 性, 这 种 信 任 才 得 以 建 立 和 发 展, 与 当 局 经 常 会 谈 也 有 助 于 增 进 信 任 保 密 是 一 种 工 作 方 法 也 是 一 个 战 略 选 择 因 此 它 并 不 是 目 的 它 使 红 十 字 国 际 委 员 会 得 以 在 非 常 敏 感 的 事 态 中 完 全 独 立 且 不 受 舆 论 媒 体 或 政 治 组 织 的 压 力 影 响 开 展 工 作 并 且, 保 密 毫 无 疑 问 会 有 利 于 红 十 字 国 际 委 员 会 前 往 一 些 当 局 不 准 外 人 进 入 的 地 方 由 于 当 局 认 可 红 十 字 国 际 委 员 会 进 入 拘 留 场 所 并 开 展 工 作 的 保 密 做 法, 当 局 才 同 意 就 敏 感 问 题 ( 如 酷 刑 ) 进 行 讨 论 并 承 诺 本 着 良 好 意 愿 去 处 理 这 些 问 题 红 十 字 国 际 委 员 会 也 必 须 警 惕 其 工 作 和 活 动 不 能 被 当 局 利 用 因 此, 保 密 是 有 限 度 的 16

Volume 87 Number 857 March 2005 当 红 十 字 国 际 委 员 会 的 抗 议 和 努 力 不 起 作 用 或 当 局 不 遵 守 商 定 程 序 时, 红 十 字 国 际 委 员 会 可 能 公 布 它 的 担 忧 这 也 可 能 导 致 其 活 动 ( 主 要 是 探 视 被 拘 留 者 活 动 ) 的 中 止, 直 到 达 成 新 的 协 议 或 当 局 重 新 承 诺 不 再 纵 容 更 多 的 违 法 行 为 只 有 42 当 满 足 严 格 的 条 件 并 且 确 信 这 种 做 法 对 被 拘 留 者 有 益 而 无 害 时, 红 十 字 国 际 委 员 会 才 会 决 定 进 行 公 开 谴 责 一 般 说 来, 红 十 字 国 际 委 员 会 所 接 触 的 被 拘 留 者 最 大 的 顾 虑 是 会 被 抛 弃, 而 不 是 看 到 自 己 的 境 况 被 公 开 所 以, 每 次 遇 到 这 样 情 况 时, 是 否 要 公 开 一 些 信 息 以 及 什 么 时 候 公 布, 都 要 经 过 谨 慎 考 虑 红 十 字 国 际 委 员 会 坚 持 认 为, 它 所 开 展 工 作 的 国 家 当 局 对 该 组 织 的 调 查 结 果 和 建 议 也 必 须 同 样 保 密 当 一 国 当 局 未 能 做 到 这 一 点 时, 红 十 字 国 际 委 员 会 也 将 决 定 放 弃 保 密 做 法 从 历 史 上 看, 当 局 一 般 都 能 遵 守 保 密 原 则 泄 密 事 件 发 生 在 很 多 年 以 前, 如 阿 尔 及 利 亚 (1960 年 ) 希 腊 (1969 年 ) 巴 基 斯 坦 (1972 年 ) 智 利 (1975 年 ) 和 伊 朗 (1979 年 ), 导 致 红 十 字 国 际 委 员 会 有 关 拘 留 场 所 的 报 告 被 部 分 或 全 部 出 版 最 近 的 一 次 是, 红 十 字 国 际 委 员 会 向 美 国 当 局 提 交 的 2003 年 5 月 到 11 月 间 在 伊 拉 克 探 视 被 拘 留 者 的 调 查 结 果 报 告 被 华 尔 街 日 报 43 刊 载 探 视 关 塔 那 摩 拘 禁 营 这 样 的 机 密 信 息 的 报 告 也 同 样 被 公 开 发 表 44 红 十 字 国 际 委 员 会 表 达 了 对 此 类 反 复 发 生 的 泄 漏 事 件 的 关 注 这 些 报 告 的 公 开 是 与 事 先 和 有 关 当 局 协 商 一 致 的 条 件 程 序 及 合 作 相 违 背 的 抛 开 它 们 可 能 对 被 拘 留 者 产 生 的 影 响 不 谈, 这 样 一 再 信 息 泄 漏 将 有 损 有 关 当 局 和 其 他 国 家 心 目 中 红 十 字 国 际 委 员 会 保 密 性 的 份 量, 或 者 使 公 众 认 为 红 十 字 国 际 委 员 会 已 经 改 变 了 它 的 工 作 方 式 但 事 实 上, 红 十 字 国 际 委 员 会 始 终 都 是 严 格 遵 守 保 密 性 的 关 注 个 人, 逐 个 跟 进 红 十 字 国 际 委 员 会 的 工 作 首 先 是 关 注 被 拘 留 者 及 其 遇 到 的 问 题, 而 且 它 也 尽 42 这 些 情 况 是 指 :1) 存 在 多 次 大 规 模 的 违 法 情 况 ;2) 红 十 字 国 际 委 员 会 代 表 亲 眼 目 睹 了 违 法 事 件 或 者 有 可 靠 的 被 证 实 的 途 径 确 定 这 些 情 形 的 存 在 及 其 程 度 的 数 据 资 料 ;3) 红 十 字 国 际 委 员 会 的 保 密 方 式 对 于 制 止 这 些 违 法 行 为 没 有 作 用 和 效 果 ;4) 红 十 字 国 际 委 员 会 的 公 开 声 明 将 有 益 于 相 关 人 的 利 益 参 见 Action by the International Committee of the Red Cross in the event of breaches of international humanitarian law, International Review of the Red Cross, January-February 1981, No. 220, pp. 76-83. 43 Excerpts from the executive summary of the Report of the International Committee of the Red Cross on the treatment by the Coalition Forces of prisoners of war and other protected persons by the Geneva Conventions in Iraq during arrest, internment and interrogation, Wall Street Journal, 7 May 2004. 44 Red Cross finds detainee abuse in Guantánamo, A. Lewis, New York Times, 30 November 2004; Iraq: new war, old tactics?, Newsweek, 24 January 2005. 17

阿 兰 埃 施 利 曼 : 保 护 被 拘 留 者 : 红 十 字 国 际 委 员 会 铁 窗 背 后 的 行 动 力 使 自 己 有 能 力 这 样 做 该 组 织 监 督 它 认 为 在 监 禁 期 间 可 能 有 危 险 的 被 拘 留 者 根 据 被 拘 留 者 的 地 位 或 者 他 们 已 经 或 可 能 遭 受 的 虐 待, 对 危 险 因 素 做 出 评 价 逐 个 记 录 个 人 情 况 有 时 也 可 作 为 一 种 临 时 方 法 用 在 被 拘 留 者 的 特 定 时 期 ( 特 别 是 在 被 拘 留 者 经 正 当 的 法 律 程 序 审 判 并 且 其 处 境 得 到 规 范 之 前, 或 在 符 合 要 求 的 拘 留 条 件 得 到 满 足 之 前 ), 或 在 被 拘 留 者 易 受 伤 害 或 有 特 殊 问 题 时 具 体 地 说, 红 十 字 国 际 委 员 会 把 被 拘 留 者 的 一 些 细 节 详 细 记 录 在 案, 录 入 数 据 库, 并 在 介 入 特 定 局 势 的 行 动 结 束 多 年 后 仍 将 资 料 保 存 在 其 总 部 在 随 后 的 探 视 中, 红 十 字 国 际 委 员 会 定 期 检 查 这 些 登 记 过 的 被 拘 留 者 现 在 是 否 还 在, 他 们 被 移 送 到 哪 里, 或 者 他 们 的 情 况 是 否 已 有 改 变, 发 生 了 哪 些 改 变 等 通 过 同 被 拘 留 者 单 独 谈 话, 红 十 字 国 际 委 员 会 能 了 解 他 们 如 何 适 应 狱 中 生 活, 如 何 处 理 日 常 生 活 中 的 困 难 ; 也 有 机 会 了 解 到 遭 受 虐 待 的 被 拘 留 者 或 群 体 基 本 上, 每 次 探 视 后 红 十 字 国 际 委 员 会 都 会 通 过 向 相 关 当 局 提 出 采 取 正 确 措 施 的 要 求, 或 反 复 探 视, 或 分 别 应 对 被 拘 留 者 的 具 体 问 题 解 决 个 别 问 题 的 方 式 和 关 注 内 部 结 构 的 方 式 在 许 多 情 况 下, 红 十 字 国 际 委 员 会 认 识 到 仅 仅 着 眼 于 某 些 被 拘 留 者 或 群 体 的 问 题 是 不 够 的, 有 时 需 要 更 为 广 泛 的 针 对 所 有 被 拘 留 者 的 工 作 方 法 加 以 补 充 在 这 些 案 例 中, 与 拘 留 本 身 被 拘 留 者 处 境 及 其 生 活 有 关 的 因 素, 或 会 对 这 些 产 生 重 要 影 响 的 因 素 都 应 该 被 考 虑 在 内 理 论 上, 这 比 仅 仅 介 入 解 决 个 别 问 题 的 影 响 力 更 大 而 且, 这 两 种 方 式 是 不 可 分 割 互 为 补 充 的 事 实 上, 监 狱 面 临 的 主 要 问 题 常 常 源 自 内 部 结 构 例 如, 缺 少 能 够 清 楚 确 定 人 员 责 任 义 务 的 法 规 使 虐 待 现 象 得 不 到 预 防 司 法 系 统 办 事 效 率 差 会 导 致 候 审 的 被 拘 留 者 迟 迟 得 不 到 审 判 这 些 拖 延 又 会 造 成 监 狱 系 统 人 满 为 患, 这 又 给 监 狱 运 作 以 及 维 持 拘 留 场 所 的 必 要 物 质 条 件 带 来 了 一 系 列 难 题 通 常, 确 知 的 不 足 之 处 和 违 法 行 为 并 非 新 问 题, 它 们 在 红 十 字 国 际 委 员 会 合 理 介 入 之 前 就 已 经 存 在, 但 红 十 字 国 际 委 员 会 的 介 入 意 味 着 情 况 已 经 恶 化 这 种 关 注 内 部 结 构 的 方 式 主 要 集 中 在 改 善 拘 留 场 所 的 运 转 模 式 并 改 进 广 义 上 的 公 正 管 理 方 面, 以 使 大 量 ( 即 使 不 是 全 部 ) 被 拘 留 者 受 益 红 十 字 国 际 委 员 会 采 取 全 面 的 方 法 观 察 问 题, 然 后 经 常 开 展 审 计 或 咨 询, 为 相 关 当 局 提 供 一 个 全 面 的 评 估 这 样 做 旨 在 提 出 减 少 结 构 上 的 不 足 之 处 和 运 转 不 力 状 况 的 方 法, 使 执 18

Volume 87 Number 857 March 2005 法 机 构 的 工 作 更 符 合 国 际 标 准, 培 训 人 员 并 使 体 制 和 行 为 从 长 期 上 得 到 改 进 只 要 当 局 有 通 过 加 强 机 构 职 能 或 实 施 公 众 认 可 的 做 法 来 改 善 局 面 的 真 切 愿 望, 红 十 字 国 际 委 员 会 都 会 提 出 倡 议 和 建 议 并 用 实 际 行 动 支 持 当 局 工 作 该 组 织 会 定 期 征 求 意 见 或 与 擅 长 特 殊 领 域 的 组 织 开 展 合 作 探 视 被 拘 留 者 的 条 件 和 程 序 红 十 字 国 际 委 员 会 根 据 特 殊 条 件 和 程 序, 开 展 对 拘 留 场 所 的 探 视 工 作, 这 些 45 条 件 应 适 用 于 所 有 情 况 而 且 必 须 在 探 视 前 得 到 有 关 当 局 的 认 可 它 们 是 开 展 专 业 可 靠 工 作 的 保 障, 也 使 红 十 字 国 际 委 员 会 在 保 护 被 拘 留 者 利 益 的 同 时 能 尽 可 能 准 确 地 对 局 势 做 出 评 估 红 十 字 国 际 委 员 会 探 视 的 五 个 主 要 条 件 : 1. 接 触 红 十 字 国 际 委 员 会 关 注 领 域 中 的 所 有 被 拘 留 者 经 协 商 同 意, 必 须 保 证 红 十 字 国 际 委 员 会 确 实 能 够 接 触 到 所 有 拥 有 被 拘 留 者 身 份 或 属 于 这 一 范 畴 的 人 2. 进 入 被 拘 留 者 使 用 的 所 有 场 所 和 设 施 这 一 条 件 是 上 述 条 件 的 必 然 推 论 不 论 被 拘 留 者 身 处 何 处 ( 监 狱 拘 禁 营 警 察 局 军 事 驻 地 等 ), 红 十 字 国 际 委 员 会 都 希 望 接 触 所 有 的 被 拘 留 者, 也 希 望 参 观 整 个 拘 留 场 所, 包 括 公 用 设 施 ( 囚 室 厕 所 浴 池 厨 房 食 堂 探 视 室 工 作 车 间 运 动 区 礼 拜 场 所 医 务 室 处 罚 室 等 ) 这 样 尤 其 能 够 检 验 拘 留 条 件, 确 保 在 红 十 字 国 际 委 员 会 探 视 期 间 监 狱 没 有 藏 匿 被 拘 留 者 45 See Philippe de Sinner and Hernan Reyes, Activités du CICR en matière de visites aux personnes privées de liberté. Une contribution à la lutte contre la torture, in Antonio Cassese (ed.) La lutte internationale contre le terrorisme, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1991, pp. 153-171; Pascal Daudin et Hernan Reyes, How visits by the ICRC can help prisoners cope with the effects of traumatic stress, in International Responses to Traumatic Stress, Baywood Publishers, New York, 1996, pp. 219-256; Hernan Reyes, Visits to prisoners by the ICRC, in Torture Supplementum No. 1, 1997, pp. 28-30; Marina Staiff, Visits to detained torture victims by the ICRC (I): Management, documentation, and follow-up, Torture, Vol. 10, No. 1, 2000, pp. 4-7. 19

阿 兰 埃 施 利 曼 : 保 护 被 拘 留 者 : 红 十 字 国 际 委 员 会 铁 窗 背 后 的 行 动 3. 获 准 反 复 探 视 经 验 表 明, 一 次 探 视 不 会 有 什 么 积 极 的 长 期 的 作 用, 也 不 能 形 成 有 效 的 保 护 所 以, 有 必 要 多 次 探 视 某 些 被 拘 留 者, 确 保 他 们 在 与 红 十 字 国 际 委 员 会 面 谈 后 没 有 遭 到 报 复 因 此, 反 复 探 视 是 红 十 字 国 际 委 员 会 为 被 拘 留 者 开 展 的 活 动 的 重 要 条 件 之 一 每 一 个 得 到 红 十 字 国 际 委 员 会 登 记 的 人 在 被 关 押 期 间 都 会 受 到 监 护, 无 论 其 关 押 地 点 是 否 变 更, 红 十 字 国 际 委 员 会 都 会 定 期 探 视 他 们 作 为 一 般 规 则, 探 视 频 率 根 据 被 拘 留 者 的 需 求 来 做 出 相 应 调 整, 然 而 需 要 考 虑 的 最 主 要 因 素 是 现 有 的 可 用 的 人 力 物 力 和 财 力 4. 可 以 与 其 选 择 的 被 拘 留 者 在 无 他 人 在 场 的 情 况 下 自 由 交 谈 无 他 人 在 场 的 情 况 下 单 独 面 谈 是 红 十 字 国 际 委 员 会 在 拘 留 场 所 开 展 工 作 的 一 项 基 本 原 则 它 能 使 红 十 字 国 际 委 员 会 了 解 被 拘 留 者 的 观 点 和 具 体 情 况, 更 深 入 地 了 解 真 实 的 监 狱 生 活 : 不 仅 包 括 被 探 视 的 拘 留 场 所 的 物 质 条 件 及 被 拘 留 者 的 身 心 健 康, 而 且 还 包 括 在 其 他 地 方 的 被 拘 留 者 受 到 的 各 方 面 待 遇 在 被 拘 留 者 日 复 一 日 的 牢 狱 生 活 中, 单 独 面 谈 对 他 们 而 言 具 有 很 特 别 的 意 义 在 这 里, 他 们 可 以 无 所 顾 忌 地 说 出 他 们 的 真 实 想 法, 不 用 害 怕 当 局 和 狱 友 听 到 他 们 甚 至 可 以 发 泄 他 们 的 不 满 情 绪 而 不 用 担 心 被 惩 罚 这 种 面 谈 是 在 红 十 字 国 际 委 员 会 选 择 的 地 点 保 密 进 行 的 ( 例 如, 囚 室 图 书 馆 操 场 等 ), 在 合 理 范 围 内, 面 谈 不 受 时 间 限 制 单 独 面 谈 是 一 个 倾 听 和 对 话 的 过 程, 所 以, 用 被 拘 留 者 能 够 理 解 的 语 言 交 流 是 十 分 重 要 的 ; 有 时 需 要 红 十 字 国 际 委 员 会 的 翻 译 在 场 或 者 在 万 不 得 已 的 情 况 下, 可 由 被 拘 留 者 选 择 一 个 狱 友 在 场 翻 译 从 单 独 面 谈 中 所 得 的 资 料 对 红 十 字 国 际 委 员 会 是 至 关 重 要 的, 但 该 组 织 也 意 识 到 部 分 被 拘 留 者 存 在 一 定 的 主 观 性, 所 以 在 评 估 时 会 对 此 予 以 考 虑 除 非 确 信 被 拘 留 者 同 意, 该 组 织 不 会 向 当 局 提 及 任 何 从 被 拘 留 者 那 儿 得 来 的 信 息 5. 确 保 当 局 提 供 红 十 字 国 际 委 员 会 关 注 领 域 的 被 拘 留 者 名 单 或 授 权 该 组 织 在 探 视 期 间 完 善 这 份 名 单 如 此 一 来, 红 十 字 国 际 委 员 会 就 能 随 时 检 查 被 拘 留 者 的 状 况, 并 对 他 们 经 历 的 拘 留 各 阶 段 的 情 况 进 行 逐 个 监 护 20

Volume 87 Number 857 March 2005 其 他 条 件 可 以 通 过 协 商 来 完 善 并 与 有 关 当 局 达 成 协 议 来 予 以 添 加 : 不 必 事 先 或 临 时 通 知 就 进 行 探 视 的 可 能 ; 提 供 某 些 服 务 ( 分 发 救 济 或 传 递 红 十 字 通 信 ) 的 可 能 ; 当 局 对 被 拘 留 者 的 逮 捕 转 移 或 释 放 予 以 主 动 通 知 等 等 不 管 拘 留 所 属 于 什 么 类 型, 原 则 上, 探 视 的 组 织 和 实 际 探 视 程 序 是 基 本 相 同 的 探 视 拘 留 场 所 通 常 包 括 以 下 几 个 阶 段 : 与 拘 留 场 所 当 局 初 次 会 面, 使 红 十 字 国 际 委 员 会 了 解 双 方 的 期 望 和 条 件 这 也 为 该 组 织 提 供 了 机 会 初 步 了 解 拘 留 场 所 如 何 运 转 以 及 当 局 面 临 的 主 要 问 题 ; 由 当 局 陪 同 参 观 整 个 拘 留 场 所, 这 样 红 十 字 国 际 委 员 会 能 熟 悉 整 个 拘 留 场 所 并 确 定 拘 留 场 所 是 如 何 组 织 以 及 如 何 处 理 日 常 事 务 的, 这 其 中 包 括 设 施 的 运 作 情 况 ( 如 厨 房 卫 生 设 备 或 为 家 人 探 访 提 供 的 设 备 ); 与 被 拘 留 者 单 独 面 谈, 这 通 常 会 是 探 视 工 作 的 重 头 部 分 ; 与 拘 留 场 所 当 局 最 后 会 面, 将 所 了 解 的 情 况 与 被 拘 留 者 的 表 述 结 合 在 一 起, 简 要 概 括 红 十 字 国 际 委 员 会 调 查 结 果 和 建 议 ; 探 视 的 后 续 工 作, 与 有 关 当 局 ( 管 理 拘 留 场 所 的 人 或 更 高 层 ) 接 触 专 业 素 质 为 了 提 出 适 合 不 同 情 况 且 中 肯 的 建 议 并 采 取 适 当 行 动, 红 十 字 国 际 委 员 会 重 视 专 业 的 工 作 方 法 它 所 开 展 的 各 项 活 动, 尤 其 是 探 视 拘 留 场 所 活 动, 都 是 由 受 过 专 门 培 训 的 代 表 开 展 的 探 视 小 组 中 常 常 包 括 对 拘 留 相 关 工 作 富 有 经 验 的 医 生 以 及 各 领 域 专 家 ( 如 水 卫 生 设 施 居 住 环 境 营 养 保 障 或 司 法 保 障 等 ) 当 该 组 织 发 现 其 工 作 人 员 中 无 人 专 于 此 道 时, 它 会 邀 请 顾 问, 尤 其 是 在 监 狱 组 织 方 面 的 专 家 作 为 中 立 且 独 立 的 调 解 者 的 斡 旋 和 介 入 在 大 多 数 情 况 下, 红 十 字 国 际 委 员 会 参 与 被 拘 留 者 的 释 放 和 遣 返 原 则 上, 国 际 性 武 装 冲 突 各 方 应 自 行 释 放 战 俘 或 将 其 遣 返 回 国 ; 红 十 字 国 际 委 员 会 的 参 与 不 是 强 制 性 的 不 过, 红 十 字 国 际 委 员 会 总 是 在 复 杂 局 势 下 或 曾 经 交 战 双 方 无 法 对 话 时 发 挥 作 用 在 过 去 20 年 中, 红 十 字 国 际 委 员 会 接 受 请 求 参 与 其 中, 坚 持 不 懈 地 工 作 并 从 中 获 得 了 大 量 经 验 和 专 门 知 识 当 这 一 工 作 需 要 数 年 才 能 完 成 21

阿 兰 埃 施 利 曼 : 保 护 被 拘 留 者 : 红 十 字 国 际 委 员 会 铁 窗 背 后 的 行 动 时, 这 种 韧 性 尤 为 明 显, 例 如 红 十 字 国 际 委 员 会 为 两 伊 战 争 中 的 战 俘 以 及 因 西 撒 哈 拉 冲 突 被 拘 留 的 人 所 做 的 一 切 实 际 上, 红 十 字 国 际 委 员 会 与 各 方 就 释 放 和 遣 返 的 条 件 和 程 序 达 成 一 致 ( 尤 其 是, 该 组 织 坚 持 与 所 有 被 拘 留 者 单 独 面 谈 以 确 定 他 们 是 否 愿 意 回 去, 这 样 就 保 证 了 不 推 回 原 则 得 到 遵 守 ) 接 下 来 就 遣 返 计 划 达 成 协 议, 规 定 所 有 实 际 操 作 以 及 可 用 的 后 勤 部 署 除 了 以 上 提 到 的 两 个 武 装 冲 突 外, 在 海 湾 战 争 及 其 他 各 种 冲 突 中, 红 十 字 国 际 委 员 会 都 是 作 为 中 立 且 独 立 的 调 解 者 来 开 展 活 动 的, 比 如 : 纳 戈 尔 诺 - 卡 拉 巴 赫 领 土 争 端, 刚 果 民 主 共 和 国 冲 突, 厄 立 特 里 亚 与 埃 塞 俄 比 亚 冲 突 以 及 之 前 厄 立 特 里 亚 与 也 门 的 冲 突, 黎 巴 嫩 南 部 冲 突, 克 罗 地 亚 与 波 黑 冲 突 最 近, 红 十 字 国 际 委 员 会 也 接 到 请 求, 要 求 其 监 督 受 国 内 武 装 冲 突 牵 连 或 在 敌 对 行 动 期 间 ( 如 哥 伦 比 亚 革 命 武 装 部 队 菲 律 宾 新 人 民 军 运 动 以 及 斯 里 兰 卡 猛 虎 组 织 关 押 的 士 兵 ) 或 更 多 是 在 签 署 和 平 协 定 后 ( 如 安 哥 拉 苏 丹 利 比 里 亚 科 特 迪 瓦 ) 被 关 押 的 人 返 回 家 园 提 高 公 共 意 识 和 国 家 责 任 感 在 许 多 国 家 很 少 有 人 意 识 到 或 关 注 拘 留 问 题 然 而, 大 多 数 情 况 下 监 狱 条 件 都 令 人 担 忧, 被 拘 留 者 经 常 因 无 人 照 顾 或 缺 乏 食 物 而 死 去 世 界 银 行 或 国 际 货 币 基 金 组 织 之 类 的 经 济 机 构 所 支 持 的 合 作 项 目 和 计 划, 也 常 常 绕 开 这 个 复 杂 的 领 域 诚 然, 许 多 国 家 确 实 愿 意 接 受 帮 助 以 改 革 其 司 法 体 制, 但 监 狱 系 统 和 监 狱 条 件 ( 包 括 维 修 的 需 要 等 ) 却 往 往 被 忽 视 红 十 字 国 际 委 员 会 常 常 努 力 利 用 出 席 各 种 国 际 论 坛 及 其 高 层 接 触 网 络 来 引 起 人 们 对 许 多 国 家 监 狱 困 境 的 关 注, 并 强 调 迅 速 行 动 起 来 予 以 援 助 的 紧 迫 性 它 也 会 定 期 公 布 这 些 问 题 但 所 有 引 起 人 们 关 注 和 发 起 行 动 的 努 力 都 要 在 其 保 密 原 则 的 范 围 内, 尽 管 监 狱 中 的 恶 劣 条 件 在 一 些 直 接 相 关 的 国 家 是 众 所 周 知 的 准 则 和 参 考 依 据 努 力 促 进 准 则 的 通 过 纵 观 红 十 字 国 际 委 员 会 的 发 展 历 程, 该 组 织 一 直 积 极 参 与 到 发 展 及 通 过 保 护 被 拘 留 者 的 法 律 准 则 的 工 作 中 46 并 且, 它 还 经 常 参 加 专 家 会 议 在 联 合 国 框 架 22

Volume 87 Number 857 March 2005 内 建 立 的 工 作 组 ( 特 别 是 由 人 权 委 员 会 组 织 的 ) 会 议 以 及 通 过 与 拘 留 相 关 的 准 则 的 外 交 会 议 红 十 字 国 际 委 员 会 的 公 认 专 长 国 际 声 誉 及 联 合 国 大 会 和 经 社 理 事 会 的 观 察 员 身 份, 使 它 能 够 参 与 国 际 上 有 关 强 制 性 规 范 和 非 强 制 性 文 本 的 大 部 分 讨 论 最 近 的 例 子 是 红 十 字 国 际 委 员 会 在 数 年 中 一 直 参 加 人 权 委 员 会 框 架 内 的 各 种 会 议, 最 终 在 2002 年 通 过 了 < 禁 止 酷 刑 和 其 他 残 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 待 遇 或 处 罚 公 约 > 任 择 议 定 书 草 案 红 十 字 国 际 委 员 会 还 经 常 参 加 为 制 定 各 种 技 术 领 域 专 业 标 准 而 召 开 的 专 家 或 专 家 组 会 议 例 如, 它 常 常 参 加 世 界 医 学 协 会 关 于 拘 留 领 域 医 生 工 作 的 会 议 一 名 红 十 字 国 际 委 员 会 的 工 作 人 员 还 参 与 了 制 定 伊 斯 坦 布 尔 议 定 书 中 关 于 酷 刑 的 文 件 的 准 备 工 作 47 并 且, 红 十 字 国 际 委 员 会 还 与 其 它 组 织 合 作 或 自 行 出 版 了 各 种 手 册, 这 些 手 48 49 册 介 绍 了 该 组 织 在 水 卫 生 设 施 监 狱 卫 生 和 居 住 环 境 狱 中 结 核 病 防 治 方 面 的 经 验 并 致 力 于 制 定 这 些 领 域 的 专 业 标 准 参 考 依 据 在 国 际 性 武 装 冲 突 局 势 下, 评 估 的 内 容 和 形 式 及 红 十 字 国 际 委 员 会 采 取 的 步 骤 是 基 于 日 内 瓦 第 三 公 约 和 日 内 瓦 第 四 公 约 ( 这 两 个 公 约 详 细 规 定 了 拘 留 中 的 生 活 条 件 和 待 遇 ) 及 第 一 附 加 议 定 书 在 国 际 人 道 法 没 有 规 定 或 规 定 不 全 面 时, 红 十 字 国 际 委 员 会 可 以 援 引 其 他 法 律 部 门, 特 别 是 先 前 已 引 用 过 的 那 些 法 律, 50 只 要 它 们 适 用 于 这 些 发 生 争 议 的 国 家 适 用 于 非 国 际 性 武 装 冲 突 的 国 际 人 道 法 包 含 了 一 般 性 原 则 但 就 被 拘 留 者 的 情 况 组 织 和 管 理 以 及 拘 留 条 件 和 待 遇 规 定 得 很 简 单 在 这 种 情 况 下, 也 可 类 推 46 这 些 工 作 首 先 是 通 过 红 十 字 国 际 委 员 会 担 当 国 际 人 道 法 强 有 力 的 推 动 者 角 色 来 实 现 的 运 动 章 程 规 定, 红 十 字 国 际 委 员 会 的 主 要 职 责 之 一 就 是 为 增 进 人 们 对 适 用 于 武 装 冲 突 之 国 际 人 道 法 知 识 的 了 解 并 促 进 其 传 播 而 努 力, 并 为 其 发 展 做 好 准 备 ( 第 5 条 第 2 项 第 7 款 ) 因 此,2003 年 2 月, 红 十 字 国 际 委 员 会 组 织 了 政 府 及 非 政 府 专 家 国 际 大 会, 研 究 失 踪 人 员 问 题 并 通 过 了 一 项 宣 言, 即 红 十 字 国 际 委 员 会 报 告 : 失 踪 人 员 及 其 家 人 关 于 在 政 府 与 非 政 府 专 家 国 际 大 会 (2003 年 2 月 19-21 日 ) 之 前 会 议 的 结 论 的 摘 要 (ICRC/The Missing/01.2003/EN-FR/10), 以 及 会 议 法 案 (The Missing/03.2003/EN-FR/90) 47 参 见 伊 斯 坦 布 尔 议 定 书 : 酷 刑 和 其 他 残 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 待 遇 或 处 罚 的 有 效 调 查 和 文 件 记 录 手 册, 联 合 国 人 权 事 务 高 级 专 员 办 事 处 专 业 培 训 丛 书 第 8 辑, 联 合 国, 纽 约 和 日 内 瓦,2001 年 48 See Pier Giorgio Nembrini, Eau, assainissement, hygiène et habitat dans les prisons, ICRC, Geneva, 2004. 49 See Dermot Maher, Malgosia Grzemska et al., Guidelines for the Control of Tuberculosis in Prison, World Health Organization, Geneva, 1998. 50 参 见 本 文 法 律 框 架 和 红 十 字 国 际 委 员 会 探 视 程 序 的 发 展 部 分 ( 前 注 11) 23

阿 兰 埃 施 利 曼 : 保 护 被 拘 留 者 : 红 十 字 国 际 委 员 会 铁 窗 背 后 的 行 动 参 考 适 用 于 国 际 性 冲 突 的 阐 述 清 楚 的 概 念 更 多 时 候, 它 求 助 于 其 他 法 律 部 门, 并 且 常 常 是 参 考 最 低 限 度 的 人 道 原 则 或 公 认 的 国 际 准 则, 不 一 定 要 援 引 某 一 具 体 规 则 或 条 款 适 当 时, 也 会 援 引 国 内 法 律 在 国 内 骚 乱 或 其 他 形 式 的 内 乱 中, 红 十 字 国 际 委 员 会 也 可 类 比 援 引 国 际 人 道 法 中 规 定 的 概 念, 但 其 活 动 一 般 还 是 以 其 他 法 律 规 则 为 依 据 的 最 常 援 引 的 是 囚 犯 待 遇 最 低 限 度 标 准 规 则 和 保 护 所 有 遭 受 任 何 形 式 拘 留 或 监 禁 的 人 的 原 则, 51 这 些 规 则 为 所 有 拘 留 和 监 狱 事 务 提 供 了 通 用 的 评 判 标 准 同 时, 对 一 些 做 法 所 要 实 现 的 社 会 目 标 ( 是 对 其 进 行 惩 罚 还 是 使 其 重 新 融 入 社 会 ) 以 及 剥 夺 自 由 行 为 的 依 据 ( 司 法 行 政 及 监 禁 政 策 ), 红 十 字 国 际 委 员 会 通 常 十 分 谨 慎, 尽 量 不 发 表 意 见 在 处 理 医 疗 和 卫 生 之 类 的 技 术 问 题 时, 这 些 领 域 的 新 发 展 以 及 专 家 和 专 业 协 会 的 最 新 研 究, 只 要 是 与 某 个 具 体 情 况 有 关, 就 要 予 以 充 分 考 虑 红 十 字 国 际 委 员 会 的 建 议 一 般 更 多 地 基 于 对 观 察 到 的 直 接 需 求 的 合 理 应 对, 而 不 仅 仅 是 法 律 概 念 在 采 用 的 步 骤 或 提 交 的 建 议 方 面, 红 十 字 国 际 委 员 会 试 着 尽 可 能 灵 活, 尤 其 是 当 它 还 没 有 确 立 可 适 用 于 所 有 情 况 的 标 准 时 52 它 的 工 作 方 式 取 决 于 多 种 因 素, 如 局 势 类 型, 现 行 法 律, 该 国 批 准 的 或 对 当 局 具 有 约 束 力 的 国 际 条 约, 该 国 传 统 文 化 和 发 展 水 平, 拘 留 当 局 的 能 力, 相 关 被 拘 留 者 类 别 和 拘 留 类 型 红 十 字 国 际 委 员 会 的 行 动 目 标 一 般 来 说, 红 十 字 国 际 委 员 会 介 入 的 目 的 是 使 拘 留 当 局 尊 重 被 拘 留 者 身 心 健 康 在 国 际 性 或 非 国 际 性 武 装 冲 突 过 程 中, 红 十 字 国 际 委 员 会 探 视 的 目 标 之 一 是 确 保 国 际 人 道 法 得 到 并 持 续 适 用 影 响 被 拘 留 者 生 活 身 心 健 康 以 及 人 格 尊 严 的 诸 多 问 题 常 常 是 相 互 联 系 的 在 所 有 局 势 中, 红 十 字 国 际 委 员 会 关 注 被 拘 留 者 的 51 For a commentary on these minimum rules, see Making standards work, an international handbook on good prison practice, Penal Reform International, London, 2001. 52 像 欧 洲 防 止 酷 刑 委 员 会 这 样 的 机 构 采 用 了 不 同 的 方 式, 公 布 了 它 所 推 荐 的 标 准, 并 基 于 此 开 展 工 作 这 些 标 准 出 现 在 欧 洲 防 止 酷 刑 委 员 会 探 视 过 后 撰 写 的 报 告 中 并 在 征 得 相 关 当 局 同 意 时 公 开 发 布 See Rod Morgan and Malcolm Evans, Combating Torture in Europe, Council of Europe Publishing, Strasbourg, 2001. 24

Volume 87 Number 857 March 2005 需 求 并 将 其 置 于 最 为 重 要 的 地 位, 它 努 力 预 防 或 终 止 : 失 踪 ; 酷 刑 和 其 他 形 式 的 虐 待 ; 不 适 当 或 有 辱 人 格 的 拘 留 条 件 ; 隔 断 家 庭 联 系 ; 无 视 基 本 司 法 保 障 防 止 失 踪 和 即 决 处 决 防 止 失 踪 的 努 力 主 要 是 基 于 尽 可 能 早 地 确 认 处 于 危 险 之 人 根 据 国 际 人 道 法 规 定, 武 装 冲 突 各 方 必 须 递 交 其 所 掌 握 的 有 关 据 报 失 踪 的 战 斗 员 和 平 民 的 所 有 信 息 在 国 际 性 武 装 冲 突 中, 拘 留 国 必 须 让 每 个 战 俘 填 写 被 俘 卡, 制 定 并 传 递 战 俘 名 单, 建 立 一 个 国 家 情 报 局 负 责 汇 总 战 俘 信 息 并 把 所 有 相 关 信 息 递 交 给 红 十 字 国 际 委 员 会 53 通 过 中 央 寻 人 局, 红 十 字 国 际 委 员 会 逐 个 汇 总 冲 突 各 方 提 供 的 信 息 并 收 集 受 日 内 瓦 公 约 保 护 的 被 剥 夺 自 由 者 的 信 息 这 些 规 则 也 适 用 于 国 内 武 装 冲 突 在 其 他 所 有 局 势 中, 由 正 式 任 命 的 政 府 官 员 对 所 有 被 拘 留 的 人 进 行 直 接 准 确 地 登 记, 是 国 内 法 和 国 际 公 法 各 种 法 律 文 书 规 定 的 义 务 54 当 局 的 登 记 等 同 于 当 局 承 认 了 拘 留 和 剥 夺 自 由 的 存 在 尊 重 这 一 透 明 度 规 则, 对 于 保 护 个 人 及 对 抗 失 踪 法 外 处 决 和 任 意 逮 捕 是 不 可 缺 少 的 55 除 当 局 登 记 信 息 之 外, 还 可 56 以 做 很 多 事 情 来 预 防 失 踪, 比 如, 根 据 国 际 人 道 法 明 确 规 定 的 知 情 权 通 知 家 人 有 关 拘 捕 和 拘 留 的 消 息 ; 在 法 律 没 有 规 定 的 情 况 中, 还 可 以 从 不 同 规 则 和 原 则 的 阐 释 中 衍 生 出 相 应 权 利 红 十 字 国 际 委 员 会 通 过 提 醒 当 局 承 担 登 记 和 告 知 义 务, 来 特 别 强 调 预 防 失 踪 的 重 要 性 当 拘 留 或 逮 捕 后 紧 接 着 就 执 行 即 决 处 决 时, 红 十 字 国 际 委 员 会 只 有 基 于 一 般 资 料 或 幸 存 者 ( 家 人 或 与 其 同 时 被 捕 并 随 后 得 到 红 十 字 国 际 委 员 会 探 视 的 人 ) 亲 眼 目 睹 的 特 殊 例 证 坚 持 不 懈 地 询 问, 才 可 能 发 挥 一 点 作 用 当 失 踪 发 53 日 内 瓦 第 三 公 约 第 122 条 ; 关 于 被 拘 留 的 平 民, 参 见 日 内 瓦 第 四 公 约 第 106 和 138 条 54 保 护 所 有 遭 受 任 何 形 式 拘 留 或 监 禁 的 人 的 原 则 原 则 12 及 原 则 16 第 1 段 55 保 护 所 有 遭 受 任 何 形 式 拘 留 或 监 禁 的 人 的 原 则 原 则 12 以 及 囚 犯 待 遇 最 低 限 度 标 准 规 则 第 7 条 尤 其 明 确 了 注 册 登 记 的 制 度 56 这 里 所 说 的 权 利 在 第 一 附 加 议 定 书 第 32 条 中 有 特 别 的 规 定, 另 外, 日 内 瓦 第 三 公 约 第 69 70 条, 日 内 瓦 第 四 公 约 第 25 26 条 及 第 二 附 加 议 定 书 第 5 条 第 2 款 第 2 项 中 也 有 规 定 25

阿 兰 埃 施 利 曼 : 保 护 被 拘 留 者 : 红 十 字 国 际 委 员 会 铁 窗 背 后 的 行 动 生 在 逮 捕 后 而 且 通 常 是 审 讯 期 间, 红 十 字 国 际 委 员 会 确 认 被 拘 留 者 身 份 的 行 动 才 能 充 分 体 现 出 其 价 值 所 以, 必 须 要 尽 可 能 早 地 进 行 身 份 确 认, 包 括 记 录 红 十 字 国 际 委 员 会 认 为 身 处 危 险 的 被 拘 留 者 的 身 份 如 果 身 份 确 认 工 作 能 得 到 拘 留 当 局 的 理 解 和 接 受 并 能 对 接 受 登 记 者 进 行 定 期 探 视, 这 一 工 作 将 会 充 分 发 挥 预 防 ( 或 劝 诫 ) 的 作 用 在 一 些 武 装 冲 突 中, 为 与 相 关 当 局 的 对 话 及 相 关 当 局 之 间 的 对 话 提 供 便 利, 并 加 快 解 决 失 踪 人 员 这 一 棘 手 问 题, 红 十 字 国 际 委 员 会 鼓 励 并 积 极 参 与 到 机 制 的 实 施 中 红 十 字 国 际 委 员 会 不 断 支 持 据 报 失 踪 之 人 的 家 人, 帮 助 他 们 查 明 真 相, 努 力 回 应 他 们 的 合 理 期 望 并 给 予 他 们 物 质 和 精 神 支 持 反 对 酷 刑 和 其 他 形 式 的 虐 待 尽 管 酷 刑 和 其 他 一 些 残 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 待 遇 或 处 罚 已 被 宣 布 为 非 法, 但 此 类 情 况 仍 然 非 常 普 遍 酷 刑 已 成 为 近 年 来 人 们, 尤 其 是 媒 体, 争 论 热 烈 的 话 题 不 断 有 人 试 图 缩 小 酷 刑 的 概 念 范 围, 忽 视 残 忍 不 人 道 和 有 辱 人 格 的 待 遇 也 是 被 禁 止 的 这 一 事 实, 并 且 试 图 使 在 某 些 特 殊 情 况 使 用 特 殊 方 法 正 当 化, 这 些 给 人 的 感 觉 是 : 实 际 上, 在 世 界 的 许 多 地 方, 对 这 一 领 域 的 保 护 正 在 被 大 大 削 弱 红 十 字 国 际 委 员 会 坚 决 反 对 任 何 诉 诸 酷 刑 或 任 何 形 式 的 虐 待 的 做 法 57 它 认 为 尊 重 人 的 尊 严 远 远 重 于 为 酷 刑 编 织 的 任 何 借 口 ; 该 组 织 也 认 为, 国 际 法 中 的 禁 止 是 绝 对 的, 不 允 许 有 任 何 例 外 红 十 字 国 际 委 员 会 充 分 理 解 国 家 存 在 合 理 的 安 全 考 虑, 但 该 组 织 认 为 人 类 尊 严 高 于 国 家 利 益, 不 可 以 将 酷 刑 和 其 他 形 式 的 虐 待 当 作 一 种 令 人 遗 憾 却 必 要 的 恶 行 特 别 是 必 须 运 用 尊 重 人 格 尊 严 的 审 问 和 调 查 方 法, 即 便 对 那 些 被 控 犯 有 最 严 重 罪 行 ( 如 恐 怖 主 义 行 为 ) 的 人 也 应 如 此 定 义 国 际 法 绝 对 禁 止 酷 刑 及 其 他 残 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 待 遇 或 处 罚 58 同 57 See The International Committee of the Red Cross and the torture, International Review of the Red Cross, December 1976, No. 189, pp. 610-617;Philippe Sinner and Hernan Reyes, Activités du CICR en matière de visites aux personnes privées de liberté: Une contribution à la lutte contre la torture, in Antonio Cassese (ed.), La lutte internationale contre le terrorisme, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden- Baden, 1991, pp. 153-171. 26

Volume 87 Number 857 March 2005 样, 国 际 人 道 法 特 别 规 定 : 没 有 或 不 再 参 与 敌 对 行 动 的 人 在 任 何 情 况 下 都 应 得 到 人 道 待 遇 59 适 用 于 非 国 际 性 武 装 冲 突 但 也 包 含 基 本 的 人 道 考 虑 的 日 内 瓦 公 约 共 同 第 三 条 重 申 了 同 样 的 原 则, 并 规 定 虐 待 及 酷 刑 损 害 人 格 尊 严 和 有 辱 人 格 的 待 遇 无 论 何 时 何 地 都 应 被 禁 止 60 酷 刑 及 残 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 待 遇 被 定 为 国 际 罪 行, 无 论 谁 犯 有 这 些 罪 行 都 必 须 被 起 诉 或 引 渡 61 联 合 国 禁 止 酷 刑 和 其 他 残 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 待 遇 或 处 罚 公 约 中 对 酷 刑 的 定 义 得 到 了 广 泛 地 接 受 该 公 约 第 1 条 对 酷 刑 定 义 如 下 : 酷 刑 是 指 为 了 向 某 人 或 第 三 者 取 得 情 报 或 供 状, 为 了 他 或 第 三 者 所 作 或 涉 嫌 的 行 为 对 他 加 以 处 罚, 或 为 了 恐 吓 或 威 胁 他 或 第 三 者, 或 为 了 基 于 任 何 一 种 歧 视 的 任 何 理 由, 蓄 意 使 某 人 在 肉 体 或 精 神 上 遭 受 剧 烈 疼 痛 或 痛 苦 的 任 何 行 为, 而 这 种 疼 痛 或 痛 苦 是 由 公 职 人 员 或 以 官 方 身 份 行 使 职 权 的 其 他 人 所 造 成 或 在 其 唆 使 同 意 或 默 许 下 造 成 的 纯 因 法 律 制 裁 而 引 起 或 法 律 制 裁 所 固 有 或 附 带 的 疼 痛 或 痛 苦 不 包 括 在 内 与 日 内 瓦 公 约 及 其 附 加 议 定 书 一 样, 该 公 约 第 12 条 还 禁 止 其 他 残 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 待 遇 或 处 罚 但 这 些 文 件 中 都 没 有 对 此 概 念 作 出 明 确 界 定 另 一 方 面, 前 南 国 际 刑 事 法 庭 卢 旺 达 国 际 刑 事 法 庭 和 国 际 刑 事 法 院 罗 62 马 规 约 (1998 年 ) 以 及 规 约 中 明 确 规 定 的 战 争 罪 要 件 确 实 还 是 对 此 给 出 了 定 义 这 些 定 义 与 那 些 由 人 权 条 约 地 区 法 庭 和 各 种 国 内 司 法 建 立 的 各 类 机 构 的 阐 述 相 吻 合 58 联 合 国 禁 止 酷 刑 和 其 他 残 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 待 遇 或 处 罚 公 约 第 1 条 规 定 禁 止 酷 刑 该 公 约 第 16 条 还 规 定 各 缔 约 国 有 防 止 未 达 第 1 条 所 述 酷 刑 程 度 的 其 他 残 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 待 遇 或 处 罚 的 行 为 的 义 务 虽 然 该 公 约 绝 对 禁 止 酷 刑, 任 何 特 殊 情 况, 不 论 为 战 争 状 态 战 争 威 胁 国 内 政 局 动 荡 或 任 何 其 他 社 会 紧 急 状 态, 均 不 得 援 引 为 酷 刑 的 理 由 ( 第 2 条 ), 但 无 例 外 情 形 规 则 并 不 明 确 适 用 于 残 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 待 遇 然 而, 公 民 及 政 治 权 利 国 际 盟 约 明 确 规 定 任 何 人 不 得 施 以 酷 刑, 或 予 以 残 忍 不 人 道 或 侮 辱 之 处 遇 或 惩 罚 ( 第 7 条 ) 禁 止 任 何 克 减 既 适 用 于 酷 刑 也 适 用 于 残 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 待 遇 ( 公 民 及 政 治 权 利 国 际 盟 约 第 4 条 第 2 款 ) 59 关 于 战 俘 待 遇 的 日 内 瓦 第 三 公 约 第 13 条 第 1 款 和 关 于 保 护 平 民 的 日 内 瓦 第 四 公 约 第 27 条 第 1 款 ; 参 见 日 内 瓦 第 四 公 约 第 31 32 条 ( 不 得 施 以 身 体 上 之 强 迫 和 酷 刑 ) 以 及 日 内 瓦 公 约 第 一 附 加 议 定 书 第 11 条 和 75 条 60 1949 年 日 内 瓦 公 约 共 同 第 3 条 第 1 款 第 1 4 项, 并 参 见 日 内 瓦 公 约 第 二 附 加 议 定 书 第 4 条 61 特 别 是 由 联 合 国 禁 止 酷 刑 公 约 第 5 至 第 9 条, 日 内 瓦 第 一 公 约 第 49 50 条, 日 内 瓦 第 二 公 约 第 50 51 条, 日 内 瓦 第 三 公 约 第 129 130 条, 日 内 瓦 第 四 公 约 第 146 和 147 条, 第 一 附 加 议 定 书 第 85 条 规 定 62 See Knut Doermann, Elements of War Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court, ICRC /Cambridge, 2003, pp. 44-70. 27