而 员 工 持 股 计 划 并 不 必 然 为 激 励 手 段, 也 无 业 绩 增 长 要 求, 完 全 是 公 司 与 员 工 自 愿 选 择 自 担 风 险 的 市 场 行 为 对 于 员 工 持 股 计 划 的 监 管, 自 然 就 相 对 宽 松 ( 二 ) 法 律 特 征 股 权 激 励

1 上 市 公 司 员 工 持 股 计 划 之 法 律 分 析 为 贯 彻 中 共 中 央 关 于 全 面 深 化 改 革 若 干 重 大 问 题 的 决 定 允 许 混 合 所 有 制 经 济 实 行 企 业 员 工 持 股, 形 成 资 本 所 有 者 和 劳 动 者 利 益 共 同 体 的 精 神, 落 实 国 务 院 关 于 进 一 步 促 进 资 本 市 场 健 康 发 展 的 若 干 意 见 ( 国 发 2014 17 号 ) 允 许 上 市 公 司 按 规 定 通 过 多 种 形 式 开 展 员 工 持 股 计 划 的 要 求,2014 年 6 月 20 日, 中 国 证 监 会 公 布 了 关 于 上 市 公 司 实 施 员 工 持 股 计 划 试 点 的 指 导 意 见 ( 以 下 简 称 指 导 意 见 ), 对 上 市 公 司 实 施 员 工 持 股 计 划 试 点 提 出 指 导 意 见 指 导 意 见 出 台 至 今, 已 有 多 家 上 市 公 司 公 告 了 员 工 持 股 计 划 本 文 拟 从 比 较 员 工 持 股 计 划 与 上 市 公 司 股 权 激 励 的 区 别 入 手, 阐 述 员 工 持 股 计 划 的 法 律 特 征, 分 析 员 工 持 股 计 划 争 议 问 题, 以 期 对 员 工 持 股 计 划 的 监 管 提 出 一 些 建 议 一 上 市 公 司 股 权 激 励 与 员 工 持 股 计 划 的 区 别 ( 一 ) 立 法 目 的 上 市 公 司 股 权 激 励, 是 以 建 立 长 期 激 励 机 制, 吸 引 和 留 住 优 秀 人 才, 调 动 公 司 中 高 层 管 理 人 员 及 核 心 技 术 ( 业 务 ) 人 员 的 积 极 性 为 目 的, 向 被 激 励 对 象 授 予 限 制 性 股 票 或 股 票 期 权 上 市 公 司 员 工 持 股 计 划, 是 以 员 工 获 得 本 公 司 股 票 并 长 期 持 有 为 目 的, 不 限 标 的 股 票 取 得 形 式 取 得 价 格, 将 员 工 取 得 本 公 司 股 票 的 行 为 交 给 市 场 去 调 节, 实 行 公 司 与 员 工 自 愿 的 原 则 应 该 讲, 上 市 公 司 股 权 激 励 与 员 工 持 股 计 划 均 是 将 股 东 利 益 公 司 利 益 和 经 营 者 个 人 利 益 结 合 在 一 起, 使 各 方 共 同 关 注 公 司 的 长 远 发 展 但 是 由 于 股 权 激 励 是 上 市 公 司 向 员 工 实 施 的 一 种 激 励 手 段, 为 了 保 障 股 东 利 益 不 受 损 害, 上 市 公 司 股 权 激 励 管 理 办 法 ( 试 行 ) ( 以 下 简 称 管 理 办 法 ) 及 股 权 激 励 有 关 事 项 备 忘 录 1 号 股 权 激 励 有 关 事 项 备 忘 录 2 号 及 股 权 激 励 有 关 事 项 备 忘 录 3 号 ( 以 下 合 称 备 忘 录 ) 规 定 以 上 市 公 司 业 绩 增 长 为 授 予 条 件, 监 管 限 制 也 较 多 1 作 者 : 陈 利 民, 资 本 市 场 部 合 伙 人, 邮 箱 地 址 :chenlimin@zhonglun.com 电 话 :139 0231 1543 冯 成 亮, 资 本 市 场 部 律 师, 邮 箱 地 址 :fengchengliang@zhonglun.com 电 话 :139 2388 7556 1

而 员 工 持 股 计 划 并 不 必 然 为 激 励 手 段, 也 无 业 绩 增 长 要 求, 完 全 是 公 司 与 员 工 自 愿 选 择 自 担 风 险 的 市 场 行 为 对 于 员 工 持 股 计 划 的 监 管, 自 然 就 相 对 宽 松 ( 二 ) 法 律 特 征 股 权 激 励 与 员 工 持 股 计 划 的 法 律 特 征 主 要 区 别 如 下 : 1. 参 与 对 象 实 施 条 件 管 理 办 法 及 备 忘 录 规 定, 董 事 高 级 管 理 人 员 核 心 技 术 ( 业 务 ) 人 员 以 外 人 员 成 为 激 励 对 象 的, 上 市 公 司 应 在 股 权 激 励 计 划 备 案 材 料 中 逐 一 分 析 其 与 上 市 公 司 业 务 或 业 绩 的 关 联 程 度, 说 明 其 作 为 激 励 对 象 的 合 理 性 上 市 公 司 监 事 不 得 成 为 股 权 激 励 对 象 股 权 激 励 有 关 事 项 备 忘 录 1 号 规 定, 持 股 5% 以 上 的 主 要 股 东 或 实 际 控 制 人 及 其 的 配 偶 或 直 系 近 亲 属 参 与 股 权 激 励 也 受 一 定 限 制 激 励 对 象 不 能 同 时 参 加 两 个 或 以 上 上 市 公 司 的 股 权 激 励 计 划 据 此, 管 理 办 法 及 备 忘 录 对 于 上 市 公 司 股 权 激 励 的 参 与 对 象 有 较 多 限 制, 只 有 工 作 业 绩 贡 献 与 上 市 公 司 业 务 紧 密 结 合 的 员 工 才 有 机 会 参 与 员 工 激 励 究 其 原 因, 上 市 公 司 股 权 激 励 是 企 业 为 获 取 员 工 提 供 服 务 而 授 予 权 益 工 具 或 者 承 担 以 权 益 工 具 为 基 础 确 定 的 负 债 的 交 易 监 管 部 门 制 订 管 理 办 法 的 初 衷, 即 将 股 权 激 励 作 为 上 市 公 司 对 员 工 的 福 利, 因 此, 确 有 必 要, 才 予 授 予 由 于 上 市 公 司 监 事 需 监 督 股 权 激 励, 为 确 保 其 独 立 性, 充 分 发 挥 其 监 督 作 用, 上 市 公 司 监 事 不 得 参 与 股 权 激 励 员 工 持 股 计 划 则 以 建 立 和 完 善 劳 动 者 与 所 有 者 的 利 益 共 享 机 制 为 出 发 点, 至 于 利 益 如 何 共 享, 则 以 企 业 与 员 工 自 愿 风 险 自 担 为 原 则 因 此, 指 导 意 见 概 括 规 定 了 员 工 持 股 计 划 的 参 与 对 象 为 上 市 公 司 员 工, 并 没 有 对 具 体 参 与 对 象 进 行 更 多 要 求 需 要 注 意 的 是, 指 导 意 见 规 定, 监 事 会 应 当 就 员 工 持 股 计 划 是 否 有 利 于 上 市 公 司 的 持 续 发 展, 是 否 损 害 上 市 公 司 及 全 体 股 东 利 益, 公 司 是 否 以 摊 派 强 行 分 配 等 方 式 强 制 员 工 参 加 本 公 司 持 股 计 划 发 表 意 见 但 指 导 意 见 并 没 有 禁 止 上 市 公 司 监 事 参 与 员 工 持 股 计 划 就 目 前 已 公 告 的 上 市 公 司 员 工 持 股 计 划, 不 少 上 市 公 司 监 事 也 参 与 了 员 工 持 股 计 划, 是 否 会 造 成 利 益 冲 突, 导 致 监 2

督 不 到 位 呢, 需 要 监 管 部 门 考 虑 员 工 持 股 计 划 以 自 愿 风 险 自 担 为 原 则, 自 然 没 有 必 要 规 定 员 工 持 股 计 划 需 以 上 市 公 司 业 绩 为 兑 现 条 件, 当 然 指 导 意 见 也 并 禁 止 或 限 制 上 市 公 司 或 股 东 对 员 工 持 股 计 划 设 定 兑 现 条 件 笔 者 注 意 到, 上 市 公 司 目 前 实 施 的 员 工 持 股 计 划 中, 股 票 来 源 方 式 各 异 海 普 瑞 ( 股 票 代 码 :002399) 是 指 导 意 见 实 施 后 第 一 家 公 告 员 工 持 股 计 划 的 上 市 公 司, 公 告 披 露 计 划 持 有 人 向 国 联 证 券 申 请 融 资 1.7 亿 元, 通 过 二 级 市 场 购 买 公 司 股 票, 公 司 控 股 股 东 以 其 持 有 的 部 分 股 票 对 该 项 融 资 提 供 质 押 担 保 股 东 这 一 举 措, 可 以 有 效 帮 助 员 工 筹 措 资 金 齐 心 集 团 ( 股 票 代 码 :002301) 采 取 上 市 公 司 控 股 股 东 向 员 工 提 供 有 偿 贷 款, 作 为 员 工 持 股 计 划 的 资 金 来 源 苏 交 科 ( 股 票 代 码 :300284) 的 员 工 持 股 计 划 通 过 定 增 方 式 来 解 决 股 票 来 源, 实 质 与 上 市 公 司 向 确 定 对 象 增 发 无 异 股 市 有 风 险, 投 资 需 谨 慎, 此 时 的 风 险 当 然 是 员 工 全 部 自 行 承 担 三 六 五 网 ( 股 票 代 码 :300295) 员 工 持 股 计 划 持 有 的 标 的 股 票, 部 分 来 自 控 股 股 东 无 偿 赠 与, 约 定 员 工 持 股 计 划 应 当 分 期 兑 现, 员 工 在 实 施 期 内 仍 在 公 司 任 职 的, 才 有 资 格 兑 现, 与 拟 上 市 公 司 员 工 股 权 激 励 方 式 有 几 分 相 似 大 富 科 技 ( 股 票 代 码 :300134) 员 工 持 股 计 划 标 的 股 票 来 源 于 实 际 控 制 人 自 愿 赠 与, 并 以 实 施 当 年 及 未 来 三 年 的 扣 除 非 经 常 性 损 益 后 归 属 于 母 公 司 的 净 利 润 ( 不 考 虑 本 次 员 工 持 股 计 划 可 能 导 致 的 股 份 支 付 的 影 响 ) 指 标 为 实 施 条 件, 此 时 的 员 工 持 股 计 划 与 股 权 激 励 类 似 总 之, 员 工 持 股 计 划 在 参 与 对 象 标 的 股 票 兑 现 条 件 方 面 较 股 权 激 励 而 言 更 加 灵 活, 更 有 利 于 员 工 持 股 计 划 的 成 功 实 施 2. 认 购 价 格 限 售 期 股 权 激 励 有 关 事 项 备 忘 录 1 号 规 定, 如 果 授 予 员 工 的 限 制 性 股 票 是 通 过 定 增 方 式 取 得, 发 行 价 格 不 低 于 定 价 基 准 日 前 20 个 交 易 日 公 司 股 票 均 价 的 50%, 自 股 票 授 予 日 起 十 二 个 月 内 不 得 转 让, 激 励 对 象 为 控 股 股 东 实 际 控 制 人 的, 自 股 票 授 予 日 起 三 十 六 个 月 内 不 得 转 让 指 导 意 见 规 定, 每 期 员 工 持 股 计 划 的 持 股 期 限 不 得 低 于 12 个 月, 员 工 持 股 计 划 认 购 上 市 公 司 非 公 开 发 行 股 票, 依 据 上 市 公 司 证 券 发 行 管 理 办 法 第 三 3

十 八 条 规 定 及 上 市 公 司 非 公 开 发 行 股 票 实 施 细 则 第 九 条 第 二 十 二 条 的 规 定, 发 行 价 格 不 低 于 定 价 基 准 日 前 二 十 个 交 易 日 公 司 股 票 均 价 的 百 分 之 九 十, 限 售 期 限 不 低 于 三 十 六 个 月 3. 会 计 处 理 及 个 人 所 得 税 缴 纳 根 据 企 业 会 计 准 则 第 11 号 - 股 份 支 付 的 规 定, 上 市 公 司 股 权 激 励 的 成 本 将 在 管 理 费 用 中 列 支, 费 用 的 摊 销 对 股 权 激 励 有 效 期 内 净 利 润 有 影 响 由 于 员 工 激 励 以 公 司 业 绩 指 标 为 实 施 条 件, 如 果 将 股 权 激 励 导 致 的 股 份 支 付 作 为 经 常 性 损 益, 事 实 上 不 利 于 公 司 业 绩 指 标 的 实 现 笔 者 从 非 专 业 角 度 认 为, 员 工 持 股 计 划 的 会 计 处 理 及 参 与 对 象 个 人 所 得 税 缴 纳, 应 当 根 据 股 票 来 源 方 式 不 同 而 区 别 执 行 大 富 科 技 ( 股 票 代 码 :300134) 员 工 持 股 计 划 中, 上 市 公 司 实 际 控 制 人 以 公 司 业 绩 指 标 为 条 件, 分 期 向 员 工 持 股 计 划 兑 现 标 的 股 票 三 六 五 网 ( 股 票 代 码 :300295) 员 工 持 股 计 划, 上 司 公 司 控 股 股 东 无 偿 赠 与 标 的 股 票, 约 定 员 工 持 股 计 划 分 期 兑 现 前 述 两 种 员 工 持 股 计 划, 应 当 根 据 企 业 会 计 准 则 第 11 号 - 股 份 支 付 的 规 定 进 行 会 计 处 理 海 普 瑞 ( 股 票 代 码 :002399) 员 工 持 股 计 划 的 标 的 股 票 系 自 二 级 市 场 购 买, 苏 交 科 ( 股 票 代 码 :300284) 员 工 持 股 计 划 的 标 的 股 票 通 过 定 增 取 得, 该 两 种 情 形 均 属 于 市 场 化 交 易 行 为, 并 不 具 备 员 工 激 励 的 特 征, 其 会 计 处 理 不 应 当 适 用 企 业 会 计 准 则 第 11 号 - 股 份 支 付 根 据 国 家 税 务 总 局 关 于 股 权 激 励 有 关 个 人 所 得 税 问 题 的 通 知 ( 国 税 函 2009 461 号 ) 财 政 部 国 家 税 务 总 局 关 于 个 人 股 票 期 权 所 得 征 收 个 人 所 得 税 问 题 的 通 知 ( 财 税 2005 35 号 ) 财 政 部 国 家 税 务 总 局 关 于 上 市 公 司 高 管 人 员 股 票 期 权 所 得 缴 纳 个 人 所 得 税 有 关 问 题 的 通 知 ( 财 税 2009 40 号 ) 规 定, 上 市 公 司 股 权 激 励, 员 工 通 过 限 制 性 股 票 及 股 票 期 权 形 式 所 得 按 照 工 资 薪 金 所 得 项 目 征 收 个 人 所 得 税 限 制 性 股 票 个 人 所 得 税 纳 税 义 务 发 生 时 间 为 每 一 批 次 限 制 性 股 票 解 禁 的 日 期 股 票 期 权 在 行 权 时, 纳 税 确 有 困 难 的, 经 主 管 税 务 机 关 审 核, 可 自 其 股 票 期 权 行 权 之 日 起, 在 不 超 过 6 个 月 的 期 限 内 分 期 缴 纳 个 人 所 得 税 员 工 通 过 员 工 持 股 计 划 所 取 得 的 股 息 红 利, 笔 者 认 为 应 当 依 照 财 政 部 国 家 税 务 总 局 证 监 会 关 于 实 施 上 市 公 司 股 息 红 利 差 别 化 个 人 所 得 税 政 策 有 关 问 4

题 的 通 知 ( 财 税 2012 85 号 ) 规 定 缴 纳 如 果 员 工 持 股 计 划 标 的 股 票 来 源 于 上 市 公 司 实 际 控 制 人 自 愿 赠 与, 并 以 上 市 公 司 业 绩 为 兑 现 条 件, 或 者 虽 无 业 绩 要 求, 但 分 期 兑 现 的, 笔 者 认 为, 由 于 该 等 员 工 持 股 计 划 具 有 明 显 的 员 工 激 励 性 质, 应 当 依 据 国 家 税 务 总 局 关 于 股 权 激 励 有 关 个 人 所 得 税 问 题 的 通 知 ( 国 税 函 2009 461 号 ) 规 定 缴 纳 个 人 所 得 如 果 员 工 持 股 计 划 标 的 股 票 系 自 二 级 市 场 购 买, 或 者 认 购 非 公 开 发 行 所 得, 笔 者 认 为, 员 工 持 股 计 划 取 得 股 票 系 市 场 化 交 易 行 为, 依 照 现 行 规 定, 员 工 个 人 不 需 要 就 减 持 所 得 缴 纳 个 人 所 得 税 4. 行 政 许 可 标 的 股 票 授 予 或 交 易 管 理 办 法 规 定, 上 市 公 司 应 将 股 权 激 励 在 中 国 证 监 会 备 案 后 方 实 施 指 导 意 见 规 定, 除 非 公 开 发 行 方 式 外, 中 国 证 监 会 对 员 工 持 股 计 划 的 实 施 不 设 行 政 许 可, 由 上 市 公 司 根 据 自 身 实 际 情 况 决 定 实 施 管 理 办 法 规 定, 上 市 公 司 以 股 票 市 价 为 基 准 确 定 限 制 性 股 票 授 予 价 格 的, 在 下 列 期 间 内 不 得 向 激 励 对 象 授 予 股 票 : i. 定 期 报 告 公 布 前 30 日 ; ii. 重 大 交 易 或 重 大 事 项 决 定 过 程 中 至 该 事 项 公 告 后 2 个 交 易 日 ; iii. 其 他 可 能 影 响 股 价 的 重 大 事 件 发 生 之 日 起 至 公 告 后 2 个 交 易 日 指 导 意 见 规 定, 上 市 公 司 公 布 实 施 员 工 持 股 计 划 时, 必 须 严 格 遵 守 市 场 交 易 规 则, 遵 守 中 国 证 监 会 关 于 信 息 敏 感 期 不 得 买 卖 股 票 的 规 定, 严 厉 禁 止 利 用 任 何 内 幕 信 息 进 行 交 易, 规 定 较 为 笼 统 ( 三 ) 适 用 情 形 从 立 法 目 的 实 施 条 件 来 看, 员 工 持 股 计 划 与 股 权 激 励 并 不 互 相 排 斥, 可 以 同 时 适 用, 但 股 权 激 励 不 应 当 是 员 工 持 股 计 划 方 式 的 一 种 如 本 文 前 述, 员 工 通 过 股 权 激 励 取 得 限 制 性 股 票, 是 以 公 司 业 绩 达 标 为 条 件, 标 的 股 票 的 取 得 价 格 不 低 于 定 价 基 准 日 前 20 个 交 易 日 公 司 股 票 均 价 的 50% 以 上 市 公 司 回 购 股 票 作 为 股 票 来 源 方 式 的, 虽 然 指 导 意 见 并 没 有 明 确 员 工 取 得 股 票 的 价 格 不 得 低 于 上 市 公 司 回 购 价 格 但 笔 者 认 为, 如 果 员 工 取 得 股 票 的 价 格 低 于 上 市 公 司 的 回 购 价 格, 此 种 情 形 应 当 属 于 股 权 激 励, 应 当 适 用 管 理 办 法 及 备 忘 录 的 规 定 5

员 工 以 低 于 上 市 公 司 回 购 价 格 取 得 股 票, 基 本 上 不 存 在 风 险 自 担, 有 违 员 工 持 股 计 划 的 基 本 原 则 实 践 中, 指 导 意 见 实 施 以 来, 仍 有 不 少 上 市 公 司 实 施 了 股 权 激 励 上 市 公 司 及 其 控 股 股 东 应 当 根 据 自 身 需 要 及 公 司 业 绩 情 况, 适 当 选 择 股 权 激 励 或 员 工 持 股 计 划 笔 者 认 为, 如 果 上 市 公 司 业 绩 增 长 看 好, 且 上 市 公 司 确 需 吸 引 留 住 人 才, 可 以 考 虑 实 施 股 权 激 励, 以 低 于 市 场 价 向 员 工 发 行 股 票 如 果 上 市 公 司 业 绩 增 长 不 够 稳 定, 不 一 定 能 够 实 现 股 权 激 励 所 要 求 的 业 绩 指 标, 或 者 拟 定 持 股 对 象 较 多, 实 施 必 要 性 不 是 很 强, 可 以 考 虑 实 施 员 工 持 股 计 划 员 工 在 筹 集 资 金 时, 上 市 公 司 可 以 提 供 担 保 如 果 上 市 公 司 确 需 吸 引 留 住 核 心 人 才, 控 股 股 东 可 以 通 过 低 价 或 赠 予 方 式 向 员 工 提 供 股 票, 不 受 限 于 类 似 股 权 激 励 要 求 的 价 格 下 限 及 业 绩 指 标 要 求 从 这 个 角 度 来 说, 员 工 持 股 计 划 的 推 出, 对 于 丰 富 员 工 激 励 措 施 来 说, 确 有 积 极 意 义 二 员 工 持 股 计 划 与 杠 杠 效 应 由 于 主 体 的 特 殊 性, 员 工 持 股 计 划 在 市 场 上 倍 受 结 构 化 产 品 及 股 票 收 益 权 互 换 的 青 睐, 但 也 由 此 带 来 一 些 质 疑 声 ( 一 ) 结 构 化 产 品 笔 者 注 意 到, 部 分 上 市 公 司 的 员 工 持 股 计 划 参 与 认 购 了 定 向 资 产 管 理 计 划 中 的 次 级 份 额, 通 过 份 额 分 级, 放 大 了 次 级 份 额 的 收 益 或 损 失, 若 市 场 面 临 下 跌, 次 级 份 额 的 跌 幅 可 能 大 于 市 场 指 数 跌 幅 优 先 级 份 额 按 实 际 存 续 天 数 优 先 获 得 固 定 收 益, 上 市 公 司 控 股 股 东 对 该 部 分 收 益 承 担 担 保 义 务 定 向 资 产 管 理 计 划 通 过 二 级 市 场 认 购 上 市 公 司 股 票 规 模 不 超 过 公 司 股 本 总 额 的 10%, 单 个 员 工 所 获 股 份 权 益 对 应 的 股 票 总 数 累 计 不 得 超 过 公 司 股 本 总 额 的 1% 中 国 证 监 会 在 2014 年 11 月 6 日 新 闻 发 布 会 上 明 确, 上 述 员 工 持 股 计 划 采 取 结 构 化 产 品, 通 过 二 级 市 场 购 买 本 公 司 股 票, 符 合 指 导 意 见 的 规 定 值 得 注 意 的 是, 中 国 证 监 会 在 此 前 的 新 闻 发 布 会 上 已 明 确, 鉴 于 结 构 化 资 产 管 理 产 品 权 利 义 务 关 系 复 杂, 上 市 公 司 大 股 东 董 事 和 高 级 管 理 人 员 等 关 联 方 参 与 的 资 产 管 理 产 品 认 购 非 公 开 发 行 股 票 后, 如 何 适 用 短 线 交 易 内 幕 交 易 操 纵 市 场 高 管 持 股 变 动 以 及 相 应 的 信 息 披 露 等 法 规, 如 何 在 发 行 方 案 等 相 关 文 件 中 6

事 先 明 确 约 定 各 方 的 权 利 义 务 等, 涉 及 到 诸 多 法 律 规 范 的 理 解 与 适 用, 对 于 这 些 新 问 题 新 现 象, 需 要 认 真 研 究 合 理 规 范 因 此, 认 购 对 象 中 含 结 构 化 产 品 的 定 增, 中 国 证 监 会 暂 不 予 核 准 笔 者 认 为, 员 工 持 股 计 划 透 过 结 构 化 的 资 管 计 划, 通 过 二 级 市 场 购 买 上 市 公 司 股 票, 与 上 市 公 司 控 股 股 东 董 事 和 高 级 管 理 人 员 等 关 联 方 通 过 结 构 化 资 产 管 理 产 品 参 与 认 购 本 公 司 非 公 开 发 行 股 票, 就 如 何 适 用 短 线 交 易 内 幕 交 易 操 纵 市 场 高 管 持 股 变 动 以 及 相 应 的 信 息 披 露 等 法 规 的 法 律 困 境 方 面 并 无 实 质 区 别 作 为 持 股 对 象 的 上 市 公 司 员 工, 尤 其 是 上 市 公 司 董 事 监 事 或 高 级 管 理 人 员 认 购 定 向 资 产 管 理 计 划 中 的 次 级 结 构 化 产 品, 收 益 或 损 失 被 放 大, 且 控 股 股 东 往 往 对 优 先 级 份 额 固 定 收 益 承 担 担 保 责 任, 上 市 公 司 董 事 监 事 或 高 级 管 理 人 员 此 时 的 利 益 导 向 容 易 引 起 各 方 担 心 但 从 另 外 一 个 角 度 分 析, 上 市 公 司 员 工, 尤 其 是 上 市 公 司 董 事 监 事 或 高 级 管 理 人 员 认 购 本 公 司 限 制 性 股 票 可 以 有 效 地 向 市 场 传 递 积 极 信 号, 提 高 市 场 热 情, 有 利 于 社 会 资 源 整 合, 对 上 市 公 司 外 部 投 资 者 及 上 市 公 司 员 工 无 疑 是 有 积 极 意 义 的 笔 者 认 为, 上 市 公 司 非 公 开 发 行 股 票 的 认 购 对 象 或 者 员 工 持 股 计 划 的 持 股 主 体 存 在 结 构 化 产 品, 本 身 并 不 违 反 现 行 法 律 法 规 或 规 范 性 文 件 的 规 定 监 管 部 门 需 要 做 的 应 当 是 通 过 制 度 设 计, 细 化 对 员 工 持 股 计 划 股 票 交 易 环 节 的 监 管, 以 避 免 内 幕 交 易 等 违 法 行 为 发 生 ( 二 ) 股 票 收 益 权 互 换 有 别 于 员 工 持 股 计 划 参 与 认 购 结 构 化 产 品 的 安 排, 齐 心 集 团 ( 股 票 代 码 : 002301) 员 工 持 股 计 划 透 过 资 管 计 划, 通 过 股 票 收 益 权 互 换 的 方 式, 以 杠 杆 方 式 撬 动 了 自 身 3 倍 资 金 量 的 标 的 股 票, 资 管 计 划 获 取 浮 动 收 益 部 分 齐 心 集 团 于 2015 年 1 月 15 日 公 告 了 员 工 持 股 计 划, 员 工 持 股 计 划 将 所 筹 集 的 1,800 万 元 委 托 给 南 华 期 货 股 份 有 限 公 司 ( 以 下 简 称 南 华 期 货 ) 管 理, 并 由 南 华 期 货 成 立 南 华 期 货 齐 心 共 赢 1 号 资 产 管 理 计 划 ( 以 下 简 称 齐 心 共 赢 1 号 ), 南 华 期 货 代 表 齐 心 共 赢 1 号 与 国 信 证 券 股 份 有 限 公 司 ( 以 下 简 称 国 信 证 券 ) 签 订 股 票 收 益 权 互 换 协 议, 约 定 由 国 信 证 券 提 供 融 资 资 金 5,400 万 元, 共 计 7,200 万 元 开 展 以 齐 心 集 团 为 标 的 证 券 的 股 票 收 益 互 换 交 易, 国 信 证 券 根 据 资 产 管 理 人 的 指 令 买 卖 标 的 股 票 股 票 收 益 互 换 交 易 中, 国 信 证 券 是 5,400 万 元 7

人 民 币 固 定 收 益 的 收 取 方 和 标 的 股 票 浮 动 收 益 的 支 付 方 ; 齐 心 共 赢 1 号 资 管 计 划 是 标 的 股 票 浮 动 收 益 的 收 取 方 和 齐 心 共 赢 1 号 资 管 计 划 中 所 融 资 5,400 万 元 的 固 定 收 益 的 支 付 方 该 收 益 互 换 所 挂 钩 的 唯 一 标 的 是 齐 心 集 团 在 股 票 二 级 市 场 上 处 于 公 开 交 易 中 的 股 票 国 信 证 券 的 融 资 利 率 为 暂 定 为 8.6%/ 年 ( 实 际 预 期 年 化 收 益 率 以 最 终 签 订 的 合 同 为 准 ), 由 公 司 控 股 股 东 对 国 信 证 券 的 融 资 本 金 及 利 息 提 供 连 带 担 保 责 任 以 7,200 万 元 和 2015 年 1 月 7 日 公 司 股 票 收 盘 价 8.38 元 / 股 测 算,7,200 万 元 所 能 购 买 和 持 有 的 标 的 股 份 数 量 上 限 为 859.19 万 股, 最 高 不 超 过 公 司 现 有 股 本 总 额 的 2.2842%, 累 计 不 超 过 公 司 股 本 总 额 的 10% 任 意 单 一 持 有 人 持 有 的 员 工 持 股 计 划 份 额 所 对 应 的 标 的 股 票 数 量 不 超 过 公 司 股 本 总 额 的 1% 目 前 来 看, 尚 无 对 员 工 持 股 计 划 采 用 股 票 收 益 权 互 换 方 式 质 疑 的 声 音 笔 者 认 为, 采 用 股 票 收 益 权 互 换 方 式 的 员 工 持 股 计 划, 最 终 也 是 通 过 杠 杆 方 式 实 现 融 资 及 浮 动 收 益 目 的, 但 本 质 属 于 其 与 券 商 之 间 的 场 外 协 约 交 易, 是 固 定 收 益 和 浮 动 收 益 的 互 换, 更 多 应 当 理 解 为 一 系 列 远 期 的 组 合, 与 购 买 集 合 计 划 次 级 份 额 方 式 在 操 作 模 式 上 还 是 有 本 质 区 别 然 而, 员 工 持 股 计 划 采 用 股 票 收 益 权 互 换 方 式, 收 益 或 损 失 被 放 大, 效 果 和 认 购 次 级 产 品 无 异, 且 控 股 股 东 往 往 对 券 商 固 定 收 益 承 担 担 保 责 任, 员 工 持 股 计 划 中, 公 司 董 事 监 事 和 高 级 管 理 人 员 的 利 益 导 向 问 题 依 然 存 在 三 员 工 持 股 计 划 的 监 管 笔 者 认 为, 指 导 意 见 关 于 员 工 持 股 计 划 监 管 的 规 定 较 为 概 括, 监 管 部 门 应 区 别 员 工 持 股 计 划 各 个 实 施 阶 段, 按 照 不 同 股 票 来 源 方 式 及 员 工 身 份, 进 行 有 针 对 性 的 监 管 ( 一 ) 员 工 持 股 计 划 实 施 阶 段 监 管 指 导 意 见 规 定, 上 市 公 司 公 布 实 施 员 工 持 股 计 划 时, 必 须 严 格 遵 守 市 场 交 易 规 则, 遵 守 中 国 证 监 会 关 于 信 息 敏 感 期 不 得 买 卖 股 票 的 规 定, 严 厉 禁 止 利 用 任 何 内 幕 信 息 进 行 交 易 笔 者 认 为, 参 与 员 工 持 股 计 划 的 员 工, 往 往 较 社 会 投 资 者 而 言 更 容 易 获 悉 内 幕 信 息, 甚 至 有 可 能 参 与 了 影 响 上 市 公 司 股 价 的 重 大 事 项, 知 悉 该 重 大 事 项 是 否 8

进 入 操 作 阶 段 是 否 有 可 能 最 终 完 成 因 此, 有 必 要 要 求 员 工 持 股 计 划 证 明 其 未 在 信 息 敏 感 期 内 进 行 本 公 司 股 票 交 易, 也 即 举 证 责 任 倒 置 员 工 持 股 计 划 在 筹 备 成 立 认 购 股 票 减 持 股 票 阶 段, 应 当 由 员 工 持 股 计 划 管 理 机 构 分 别 出 具 是 否 在 信 息 敏 感 期 内 进 行 前 述 行 为 的 专 项 说 明 并 公 告 为 了 平 衡 员 工 持 股 计 划 持 有 人 与 普 通 投 资 者 的 信 息 不 对 称, 笔 者 认 为, 有 必 要 参 照 变 动 规 则 管 理 办 法, 规 定 员 工 持 股 计 划 在 下 列 期 间 不 得 买 卖 本 公 司 股 票 : i. 上 市 公 司 定 期 报 告 公 告 前 30 日 内 ; ii. 上 市 公 司 业 绩 预 告 业 绩 快 报 公 告 前 10 日 内 ; iii. 自 可 能 对 本 公 司 股 票 交 易 价 格 产 生 重 大 影 响 的 重 大 事 项 发 生 之 日 或 在 决 策 过 程 中, 至 依 法 披 露 后 2 个 交 易 日 内 ; iv. 证 券 交 易 所 规 定 的 其 他 期 间 笔 者 建 议, 由 员 工 持 股 计 划 管 理 机 构 对 持 股 计 划 股 票 交 易 量 进 行 监 控 员 工 持 股 计 划 在 10 个 交 易 日 内 累 计 减 持 或 增 持 本 公 司 股 票 数 超 过 其 所 持 本 公 司 股 票 数 10% 以 上 的, 员 工 持 股 计 划 持 有 人 会 议 应 当 对 交 易 的 筹 划 履 行 进 程 进 行 专 项 说 明, 说 明 股 票 交 易 未 在 信 息 敏 感 期 内 进 行, 并 将 专 项 说 明 予 以 公 告 ( 二 ) 按 照 股 票 来 源 方 式 分 类 监 管 上 市 公 司 回 购 本 公 司 股 票 作 为 员 工 持 股 计 划 标 的 股 票 来 源 的, 如 果 取 得 该 等 股 票 的 价 格 低 于 市 场 交 易 价 格, 那 么 该 员 工 持 股 计 划 即 具 有 股 权 激 励 特 征, 应 当 适 用 管 理 办 法 及 备 忘 录 上 市 公 司 回 购 本 公 司 股 票 作 为 员 工 持 股 计 划 标 的 股 票 来 源 的, 如 果 取 得 该 等 股 票 的 价 格 不 低 于 市 场 交 易 价 格, 那 么 该 员 工 持 股 计 划 就 不 存 在 股 权 激 励 的 特 征 该 等 员 工 持 股 计 划 本 质 上 属 于 上 市 公 司 与 员 工 之 间 正 常 的 商 业 交 易, 上 市 公 司 只 是 提 供 了 标 的 股 票 的 来 源 而 已 通 过 二 级 市 场 购 买 标 的 股 票 认 购 上 市 公 司 非 公 开 发 行 股 票 均 属 于 市 场 交 易 行 为 笔 者 认 为, 对 于 前 述 三 种 类 型 的 员 工 持 股 计 划, 员 工 持 股 计 划 管 理 机 构 应 当 分 别 说 明 计 划 的 筹 备 成 立 股 票 交 易 是 否 是 在 信 息 敏 感 期 内 进 行, 并 将 说 明 予 以 公 告 9

上 市 公 司 股 东 向 员 工 赠 与 本 公 司 股 票, 是 股 东 与 员 工 在 合 法 合 规 的 前 提 下 自 愿 协 商 的 结 果, 持 股 计 划 的 筹 备 成 立 标 的 股 票 的 取 得 与 上 市 公 司 并 没 有 直 接 关 联 因 此, 监 管 部 门 没 有 必 要 就 持 股 计 划 的 筹 备 成 立 股 票 取 得 进 行 特 别 要 求 当 然, 在 股 票 减 持 时, 仍 需 管 理 机 构 说 明 不 存 在 内 幕 交 易 的 情 形, 并 将 说 明 予 以 公 告 ( 三 ) 董 事 监 事 和 高 级 管 理 人 员 参 与 员 工 持 股 计 划 的 监 管 笔 者 认 为, 董 事 监 事 和 高 级 管 理 人 员 参 与 员 工 持 股 计 划 的, 应 当 对 其 通 过 持 股 计 划 间 接 持 有 本 公 司 股 票 的 变 动, 进 行 针 对 性 的 监 管 1. 员 工 参 与 员 工 持 股 计 划 所 获 公 司 股 份 权 益, 应 当 与 员 工 通 过 其 他 方 式 拥 有 的 公 司 股 份 权 益 合 并 计 算, 按 照 有 关 规 定 履 行 信 息 披 露 义 务 具 体 披 露 时, 还 应 当 单 独 披 露 董 事 监 事 和 高 级 管 理 人 员 透 过 员 工 持 股 计 划 间 接 持 有 本 公 司 股 份 数 及 其 变 动 情 况, 占 合 计 持 有 本 公 司 股 份 数 的 比 例 2. 上 市 公 司 董 事 监 事 和 高 级 管 理 人 员 所 持 本 公 司 股 份 及 其 变 动 管 理 规 则 ( 以 下 简 称 变 动 规 则 ) 中 关 于 上 市 公 司 董 事 监 事 或 高 级 管 理 人 员 持 股 规 则 的 规 定, 系 针 对 登 记 在 其 名 下 所 有 本 公 司 股 份, 不 包 括 其 间 接 持 有 本 公 司 股 份 的 情 形 因 此, 上 市 公 司 董 事 监 事 或 高 级 管 理 人 员 透 过 员 工 持 股 计 划 持 有 本 公 司 股 票, 不 应 当 适 用 变 动 规 则 为 防 止 上 市 公 司 董 事 监 事 或 高 级 管 理 人 员 利 用 员 工 持 股 计 划 规 避 变 动 规 则 规 定 的 每 年 转 让 的 股 份 数 不 得 超 过 其 所 持 本 公 司 股 份 总 数 的 25% 的 限 制, 笔 者 认 为, 应 当 规 定 董 事 监 事 或 高 级 管 理 人 员 在 任 职 期 间, 透 过 员 工 持 股 计 划 每 年 转 让 的 股 份 数 不 得 超 过 其 透 过 员 工 持 股 计 划 所 持 股 份 总 数 的 25% 如 果 员 工 持 股 计 划 当 年 累 计 转 让 的 股 份 数 超 过 其 所 持 本 公 司 股 份 总 数 的 25% 的, 超 过 部 分 不 含 该 董 事 监 事 或 高 级 管 理 人 员 间 接 持 有 的 股 份, 该 董 事 监 事 或 高 级 管 理 人 员 不 参 与 超 过 部 分 减 持 所 得 分 配 员 工 持 股 计 划 的 持 有 人 全 部 为 上 市 公 司 董 事 监 事 或 高 级 管 理 人 员 的, 员 工 持 股 计 划 每 年 转 让 股 份 数 不 得 超 过 其 所 持 本 公 司 股 份 总 数 的 25% 上 市 公 司 董 事 监 事 或 高 级 管 理 人 员 直 接 及 透 过 员 工 持 股 计 划 持 有 本 公 司 股 份 数 合 计 不 超 过 1000 股 的, 该 董 事 监 事 或 高 级 管 理 人 员 可 不 受 前 述 转 让 比 例 的 限 制 3. 参 与 员 工 持 股 计 划 的 董 事 监 事 或 高 级 管 理 人 员 自 其 离 职 后 半 年 内, 员 工 持 股 计 划 拟 转 让 本 公 司 股 份 的, 转 让 的 部 分 应 当 扣 减 该 董 事 监 事 或 高 级 管 理 人 10

员 间 接 持 有 的 股 份, 该 董 事 监 事 或 高 级 管 理 人 员 不 参 与 员 工 持 股 计 划 本 次 转 让 所 得 分 配 4. 员 工 持 股 计 划 将 其 持 有 的 本 公 司 股 票 在 买 入 后 六 个 月 内 卖 出 的, 卖 出 的 部 分 应 当 扣 减 该 董 事 监 事 或 高 级 管 理 人 员 间 接 持 有 的 股 份, 该 董 事 监 事 或 高 级 管 理 人 员 不 参 与 本 次 转 让 所 得 分 配 员 工 持 股 计 划 将 其 持 有 的 该 公 司 的 股 票 在 卖 出 后 六 个 月 内 又 买 入 的, 资 金 来 源 不 包 括 董 事 监 事 或 高 级 管 理 人 员 的 出 资, 购 入 的 股 票, 董 事 监 事 或 高 级 管 理 人 员 不 享 有 权 益 总 之, 从 国 外 员 工 持 股 计 划 的 实 践 及 指 导 意 见 的 立 法 目 的 来 看, 员 工 持 股 计 划 可 以 有 效 形 成 资 本 所 有 者 和 劳 动 者 利 益 共 同 体 就 员 工 持 股 计 划 实 际 操 作 中 存 在 的 问 题, 尤 其 是 结 构 化 产 品 引 发 的 争 议, 笔 者 认 为, 只 要 通 过 合 法 合 理 的 制 度 设 计, 实 现 有 效 监 管 的 效 果, 员 工 持 股 计 划 就 可 以 起 到 有 效 配 置 社 会 资 源, 提 高 上 市 公 司 管 理 水 平 的 作 用, 对 于 上 市 公 司 投 资 者 员 工 来 说 都 将 是 共 赢 11