目 錄 頁 次 壹 緒 論 3-4 貳 兩 岸 行 政 復 議 制 度 與 訴 願 制 度 之 比 較 4 一 適 用 範 圍 之 比 較 4-12 二 與 行 政 訴 訟 關 係 之 比 較 12-16 三 審 查 標 準 與 程 序 進 行 之 比 較 16-20 四 決 定 種 類 之 比 較

兩 岸 行 政 復 議 制 度 與 訴 願 制 度 之 比 較 - 兼 論 臺 中 市 政 府 訴 願 案 件 爭 議 問 題 之 實 證 研 究 服 務 機 關 : 臺 中 巿 政 府 法 制 局 姓 名 職 稱 : 嚴 浩 芬 主 任 報 告 日 期 :2014 年 8 月 26 日 1

目 錄 頁 次 壹 緒 論 3-4 貳 兩 岸 行 政 復 議 制 度 與 訴 願 制 度 之 比 較 4 一 適 用 範 圍 之 比 較 4-12 二 與 行 政 訴 訟 關 係 之 比 較 12-16 三 審 查 標 準 與 程 序 進 行 之 比 較 16-20 四 決 定 種 類 之 比 較 20-24 五 小 結 24-25 參 臺 中 市 政 府 訴 願 案 件 爭 議 問 題 之 實 證 研 究 25 一 臺 中 市 政 府 訴 願 案 件 之 處 理 是 否 有 25-31 不 利 益 變 更 禁 止 原 則 之 適 用? 二 一 行 為 不 二 罰 原 則 中 有 關 行 為 數 31-38 之 認 定, 臺 中 市 政 府 訴 願 案 件 之 實 證 情 況 為 何? 2

兩 岸 行 政 復 議 制 度 與 訴 願 制 度 之 比 較 - 兼 論 臺 中 市 政 府 訴 願 案 件 爭 議 問 題 之 實 證 研 究 壹 緒 論 1 嚴 浩 芬 大 陸 行 政 復 議 制 度 與 臺 灣 訴 願 制 度 均 屬 行 政 救 濟 制 度 之 一 環, 係 人 民 於 行 政 體 系 內 尋 求 行 政 救 濟 及 行 政 系 統 內 部 自 我 審 查 之 制 度 設 計 ; 臺 灣 訴 願 制 度, 係 主 張 權 利 或 利 益 遭 受 行 政 處 分 損 害 之 人 民, 向 2 原 處 分 機 關 之 上 級 機 關 或 原 處 分 機 關 本 身 請 求 救 濟 之 方 法 ; 大 陸 行 政 復 議 制 度, 則 係 指 公 民 法 人 或 者 其 他 組 織 認 為 行 政 主 體 之 具 體 行 政 行 為 違 法 或 不 當 侵 犯 其 合 法 權 益, 依 法 向 主 管 行 政 機 關 提 出 復 查 該 具 體 行 政 行 為 的 申 請, 行 政 復 議 機 關 依 照 法 定 程 序 對 被 申 請 的 具 體 行 政 行 為 進 行 合 法 性 適 當 性 審 查, 並 作 出 行 政 復 議 決 定 的 一 種 法 律 制 3 度 近 年 來, 由 於 兩 岸 人 民 來 往 日 益 增 多, 社 會 文 化 頻 繁 接 觸 及 經 濟 貿 易 合 作 密 集, 兩 岸 地 區 人 民, 特 別 是 往 返 兩 岸 間 之 商 業 活 動 人 士, 在 兩 岸 地 區 受 行 政 管 制 行 為 致 影 響 其 權 利 之 個 案 數 量, 已 與 日 俱 增 兩 岸 間 行 政 管 制 行 為 及 附 隨 所 生 之 爭 議 問 題, 既 有 增 加 之 趨 勢, 為 保 障 眾 多 於 兩 岸 地 區 從 事 商 業 文 化 等 活 動 之 兩 岸 地 區 人 民 的 權 利, 故 1 作 者 嚴 浩 芬 為 臺 中 市 政 府 法 制 局 秘 書 室 主 任, 中 正 大 學 法 律 研 究 所 碩 士, 本 文 僅 係 初 稿, 尚 待 修 正, 請 暫 勿 引 用 Email:heaven23@taichung.gov.tw 2 參 見 吳 庚, 行 政 爭 訟 法 論,2012 年 修 訂 第 6 版, 頁 371 另 外, 臺 灣 之 訴 願 法 第 1 條 第 2 項 規 定, 各 級 地 方 自 治 團 體 或 其 他 公 法 人 對 上 級 監 督 機 關 之 行 政 處 分, 認 為 違 法 或 不 當, 致 損 害 其 權 利 或 利 益 者, 亦 得 依 本 法 提 起 訴 願 3 中 華 人 民 共 和 國 行 政 復 議 法 第 1 條 至 第 4 條 等 規 定 參 照 3

認 識 兩 岸 之 行 政 復 議 制 度 與 訴 願 制 度, 即 屬 極 重 要 之 議 題 此 外, 臺 中 市 政 府 訴 願 案 件 之 處 理 是 否 有 不 利 益 變 更 禁 止 原 則 4 之 適 用? 又 一 行 為 不 二 罰 原 則 5 中 有 關 行 為 數 之 認 定, 臺 中 市 政 府 訴 願 案 件 之 實 證 情 況 又 係 如 何? 希 冀 臺 中 市 政 府 相 關 做 法 能 成 為 大 陸 行 政 復 議 制 度 仿 效 及 借 鏡 之 參 考 貳 兩 岸 行 政 復 議 制 度 與 訴 願 制 度 之 比 較 大 陸 行 政 復 議 制 度 與 臺 灣 訴 願 制 度, 同 為 法 院 外 的 行 政 救 濟 制 度, 惟 在 設 計 上 有 顯 著 的 不 同 茲 僅 就 大 陸 行 政 復 議 制 度 及 臺 灣 訴 願 制 度 的 適 用 範 圍 與 行 政 訴 訟 之 關 係 審 查 標 準 與 程 序 進 行 及 決 定 種 類 等 四 項 較 重 大 議 題 之 差 異 作 比 較, 分 別 說 明 如 下 : 一 適 用 範 圍 之 比 較 臺 灣 訴 願 制 度 之 範 圍, 係 針 對 行 政 機 關 所 為 違 法 或 不 當 之 行 政 處 分, 或 對 行 政 機 關 拒 為 或 怠 為 所 申 請 之 行 政 處 分 提 起 6 是 以 對 行 政 機 關 之 其 他 公 法 行 為 以 及 私 法 行 為, 皆 不 得 提 起 任 何 非 行 政 處 分 之 事 項, 並 不 適 用 訴 願 程 序, 若 訴 願 人 仍 提 起 訴 願 者, 該 訴 願 事 件, 依 據 臺 灣 之 訴 願 法 第 77 條 第 8 款 前 段 規 定, 應 為 不 受 理 之 訴 願 決 定 4 訴 願 法 第 81 條 第 1 項 規 定 : 訴 願 有 理 由 者, 受 理 訴 願 機 關 應 以 決 定 撤 銷 原 行 政 處 分 之 全 部 或 一 部, 並 得 視 事 件 之 情 節, 逕 為 變 更 之 決 定 或 發 回 原 行 政 處 分 機 關 另 為 處 分 但 於 訴 願 人 表 示 不 服 之 範 圍 內, 不 得 為 更 不 利 益 之 變 更 或 處 分, 所 謂 不 利 益 變 更 禁 止 原 則, 是 指 禁 止 訴 願 人 處 於 較 原 處 分 更 不 利 之 法 律 上 地 位, 惟 有 利 與 否, 理 論 上 應 就 訴 願 決 定 的 主 文 判 斷 5 又 稱 禁 止 雙 重 處 罰 原 則, 係 指 人 民 就 同 一 違 法 行 為, 禁 止 國 家 為 多 次 之 處 罰 6 訴 願 法 第 1 條 第 1 項 規 定 : 人 民 對 於 中 央 或 地 方 機 關 之 行 政 處 分, 認 為 違 法 或 不 當, 致 損 害 其 權 利 或 利 益 者, 得 依 本 法 提 起 訴 願 但 法 律 另 有 規 定 者, 從 其 規 定 及 第 2 條 第 1 項 規 定 : 人 民 因 中 央 或 地 方 機 關 對 其 依 法 申 請 之 案 件, 於 法 定 期 間 內 應 作 為 而 不 作 為, 認 為 損 害 其 權 利 或 利 益 者, 亦 得 提 起 訴 願 參 照 4

惟 大 陸 行 政 復 議 制 度, 依 據 中 華 人 民 共 和 國 行 政 復 議 法 ( 下 稱 行 政 復 議 法 ) 第 1 條 規 定 : 為 了 防 止 和 糾 正 違 法 的 或 者 不 當 的 具 體 行 政 行 為, 保 護 公 民 法 人 和 其 他 組 織 的 合 法 權 益, 保 障 和 監 督 行 政 機 關 依 法 行 使 職 權, 根 據 憲 法, 制 定 本 法, 係 以 具 體 行 政 行 為 為 其 適 用 範 圍 ; 而 可 申 請 行 政 復 議 的 具 體 行 政 行 為, 依 同 法 第 6 條 規 7 8 定 計 有 11 款 此 外 依 同 法 第 7 條 規 定, 行 政 復 議 之 範 圍 亦 包 含 抽 象 行 政 行 為 ( 紅 頭 文 件 ) 9, 惟 並 非 對 所 有 抽 象 行 政 行 為 都 可 以 申 請, 亦 不 能 單 獨 針 對 抽 象 行 政 行 為 提 出 行 政 復 議 申 請, 只 能 在 對 具 體 行 政 行 為 提 出 行 政 復 議 時, 才 可 以 一 併 向 行 政 復 議 機 關 提 出 對 該 抽 象 行 政 7 行 政 復 議 法 第 6 條 規 定 : 有 下 列 情 形 之 一 的, 公 民 法 人 或 者 其 他 組 織 可 以 依 照 本 法 申 請 行 政 復 議 :( 一 ) 對 行 政 機 關 作 出 的 警 告 罰 款 沒 收 違 法 所 得 沒 收 非 法 財 物 責 令 停 產 停 業 暫 扣 或 者 吊 銷 許 可 證 暫 扣 或 者 吊 銷 執 照 行 政 拘 留 等 行 政 處 罰 決 定 不 服 的 ;( 二 ) 對 行 政 機 關 作 出 的 限 制 人 身 自 由 或 者 查 封 扣 押 凍 結 財 產 等 行 政 強 制 措 施 決 定 不 服 的 ;( 三 ) 對 行 政 機 關 作 出 的 有 關 許 可 證 執 照 資 質 證 資 格 證 等 證 書 變 更 中 止 撤 銷 的 決 定 不 服 的 ;( 四 ) 對 行 政 機 關 作 出 的 關 於 確 認 土 地 礦 藏 水 流 森 林 山 嶺 草 原 荒 地 灘 塗 海 域 等 自 然 資 源 的 所 有 權 或 者 使 用 權 的 決 定 不 服 的 ;( 五 ) 認 為 行 政 機 關 侵 犯 合 法 的 經 營 自 主 權 的 ;( 六 ) 認 為 行 政 機 關 變 更 或 者 廢 止 農 業 承 包 合 同, 侵 犯 其 合 法 權 益 的 ;( 七 ) 認 為 行 政 機 關 違 法 集 資 徵 收 財 物 攤 派 費 用 或 者 違 法 要 求 履 行 其 他 義 務 的 ;( 八 ) 認 為 符 合 法 定 條 件, 申 請 行 政 機 關 頒 發 許 可 證 執 照 資 質 證 資 格 證 等 證 書, 或 者 申 請 行 政 機 關 審 批 登 記 有 關 事 項, 行 政 機 關 沒 有 依 法 辦 理 的 ;( 九 ) 申 請 行 政 機 關 履 行 保 護 人 身 權 利 財 產 權 利 受 教 育 權 利 的 法 定 職 責, 行 政 機 關 沒 有 依 法 履 行 的 ;( 十 ) 申 請 行 政 機 關 依 法 發 放 撫 恤 金 社 會 保 險 金 或 者 最 低 生 活 保 障 費, 行 政 機 關 沒 有 依 法 發 放 的 ;( 十 一 ) 認 為 行 政 機 關 的 其 他 具 體 行 政 行 為 侵 犯 其 合 法 權 益 的 參 照 8 行 政 復 議 法 第 7 條 第 1 項 規 定 : 公 民 法 人 或 者 其 他 組 織 認 為 行 政 機 關 的 具 體 行 政 行 為 所 依 據 的 下 列 規 定 不 合 法, 在 對 具 體 行 政 行 為 申 請 行 政 復 議 時, 可 以 一 併 向 行 政 復 議 機 關 提 出 對 該 規 定 的 審 查 申 請 :( 一 ) 國 務 院 部 門 的 規 定 ;( 二 ) 縣 級 以 上 地 方 各 級 人 民 政 府 及 其 工 作 部 門 的 規 定 ; ( 三 ) 鄉 鎮 人 民 政 府 的 規 定 及 第 2 項 規 定 : 前 款 所 列 規 定 不 含 國 務 院 部 委 員 會 規 章 和 地 方 人 民 政 府 規 章 規 章 的 審 查 依 照 法 律 行 政 法 規 辦 理 參 照 9 紅 頭 文 件 為 排 除 法 律 行 政 法 規 地 方 法 規 行 政 規 章 以 外 的 鄉 鎮 人 民 政 府 的 規 定 縣 級 以 上 地 方 各 級 人 民 政 府 及 其 工 作 部 門 的 規 定 國 務 院 部 門 的 規 定 它 還 應 包 括 各 級 黨 委 人 大 政 府 政 協 所 出 台 的 各 種 政 策 性 文 件 決 定 意 見 等 紅 頭 文 件 特 點 是 針 對 不 特 定 對 象 所 發 布 的, 能 夠 長 期 反 覆 適 用 的 行 政 規 範 性 文 件, 是 行 政 執 法 的 重 要 依 據 之 一 發 布 不 同 於 立 法 法 規 定 的 法 律 法 規 規 章 的 公 佈 於 報 刊 媒 體 的 方 式, 而 是 在 權 力 機 關 和 有 關 機 關 及 企 / 事 業 單 位 社 會 團 體 內 部 層 層 傳 達 此 類 文 件 的 結 尾 都 會 有 傳 達 到 哪 一 級 的 要 求, 比 如 省 軍 級 縣 團 級 等 ; 有 的 還 有 密 級 要 求, 如 加 註 絕 密 機 密 保 密 因 其 上 部 的 標 題 為 紅 色, 人 們 習 慣 稱 之 為 紅 頭 文 件 5

行 為 的 審 查 申 請 而 依 同 法 第 8 條 規 定 10, 則 列 出 兩 類 不 得 申 請 行 政 復 議 之 行 政 行 為, 即 涉 及 ( 一 ) 行 政 機 關 對 於 公 務 人 員 的 懲 戒 ( 大 陸 稱 行 政 處 分 ) 或 其 他 人 事 處 理 決 定, 以 及 ( 二 ) 對 於 人 民 間 之 民 事 糾 紛 所 為 的 調 解 行 為 等 兩 種 這 兩 大 類 型 的 行 為, 固 然 均 具 有 具 體 行 政 行 為 的 性 質, 惟 依 據 大 陸 的 現 行 法 仍 無 提 起 行 政 復 議 的 可 能 以 申 訴 取 代 行 政 復 議, 作 為 公 務 人 員, 甚 至 教 師 之 人 事 行 政 11 問 題 的 權 利 救 濟 途 徑, 原 屬 大 陸 現 行 法 制 的 特 色 雖 然 在 臺 灣, 公 務 人 員 教 師 等 各 種 人 事 行 政 法 上 之 權 利 救 濟, 通 常 亦 不 依 訴 願 方 式 進 行, 而 另 以 復 審 或 ( 再 ) 申 訴 等 特 殊 制 度 代 替, 似 與 大 陸 的 情 形 頗 為 一 致 ; 惟 大 陸 的 申 訴 制 度, 在 各 種 人 事 行 政 法 上 是 唯 一 且 終 局 的 權 利 救 濟 機 制, 法 院 原 則 上 不 再 介 入 ; 在 臺 灣, 公 務 人 員 及 教 師 如 係 對 服 務 機 關 或 人 事 主 管 機 關 所 為 之 行 政 處 分 不 服 者, 係 可 循 復 審 及 ( 再 ) 申 訴 程 序, 嗣 後 仍 有 司 法 救 濟 的 可 能, 因 而 於 此 範 圍 內, 兩 岸 相 關 的 權 利 救 濟 模 式 其 實 已 殊 途 此 外, 更 由 於 這 些 人 事 救 濟 的 問 題, 傳 統 上 即 屬 特 別 權 力 關 係 的 主 要 範 疇, 臺 灣 對 於 特 別 權 力 關 係 已 有 所 突 破 相 較 於 大 陸, 只 要 係 基 於 公 務 人 員 身 份 所 受 之 行 政 處 分 或 人 事 處 理 決 定, 均 被 排 除 於 行 政 復 議 之 範 圍 外, 亦 不 得 提 起 行 政 訴 訟, 顯 10 行 政 復 議 法 第 8 條 第 1 項 規 定 : 不 服 行 政 機 關 作 出 的 行 政 處 分 或 者 其 他 人 事 處 理 決 定 的, 依 照 有 關 法 律 行 政 法 規 的 規 定 提 出 申 訴 及 第 2 項 規 定 : 不 服 行 政 機 關 對 民 事 糾 紛 作 出 的 調 解 或 者 其 他 處 理, 依 法 申 請 仲 裁 或 者 向 人 民 法 院 提 起 訴 訟 參 照 11 中 華 人 民 共 和 國 行 政 監 察 法 第 38 條 第 1 款 規 定 : 國 家 行 政 機 關 公 務 員 和 國 家 行 政 機 關 任 命 的 其 他 人 員 對 主 管 行 政 機 關 作 出 的 處 分 決 定 不 服 的, 可 以 自 收 到 處 分 決 定 之 日 起 30 日 內 向 監 察 機 關 提 出 申 訴, 監 察 機 關 應 當 自 收 到 申 訴 之 日 起 30 日 內 作 出 複 查 決 定 ; 對 複 查 決 定 仍 不 服 的, 可 以 自 收 到 複 查 決 定 之 日 起 30 日 內 向 上 一 級 監 察 機 關 申 請 覆 核, 上 一 級 監 察 機 關 應 當 自 收 到 覆 核 申 請 之 日 起 60 日 內 作 出 覆 核 決 定 及 中 華 人 民 共 和 國 教 師 法 第 39 條 規 定 : 教 師 對 學 校 或 者 其 他 教 育 機 構 侵 犯 其 合 法 權 益 的, 或 者 對 學 校 或 者 其 他 教 育 機 構 作 出 的 處 理 不 服 的, 可 以 向 教 育 行 政 部 門 提 出 申 訴, 教 育 行 政 部 門 應 當 在 接 到 申 訴 的 30 日 內, 作 出 處 理 教 師 認 為 當 地 人 民 政 府 有 關 行 政 部 門 侵 犯 其 根 據 本 法 規 定 享 有 的 權 利 的, 可 以 向 同 級 人 民 政 府 或 者 上 一 級 人 民 政 府 有 關 部 門 提 出 申 訴, 同 級 人 民 政 府 或 者 上 一 級 人 民 政 府 有 關 部 門 應 當 作 出 處 理 參 照 6

見 大 陸 對 公 務 人 員 所 為 之 處 分, 仍 存 有 傳 統 特 別 權 力 關 係 之 特 徵 由 上 以 觀, 大 陸 行 政 復 議 制 度 審 查 之 具 體 行 政 行 為, 與 臺 灣 訴 願 制 度 審 查 之 行 政 處 分, 兩 者 之 概 念 是 否 相 當 將 會 衍 生 行 政 復 議 制 度 與 訴 願 制 度 適 用 範 圍 之 寬 廣, 故 應 予 進 一 步 釐 清 之 必 要 臺 灣 之 行 政 處 分 之 定 義, 於 行 政 程 序 法 第 92 條 及 訴 願 法 第 3 條 均 定 有 明 文 12 而 大 陸 最 高 人 民 法 院 1991 年 發 布 之 關 於 貫 徹 執 行 中 華 人 民 共 和 國 行 政 訴 訟 法 若 干 問 題 的 意 見 試 行 第 l 條 規 定, 具 體 行 政 行 為 是 指 國 家 行 政 機 關 和 行 政 機 關 工 作 人 員 法 律 法 規 授 權 的 組 織 行 政 機 關 委 託 的 組 織 和 個 人 在 行 政 管 理 活 動 中 行 使 行 政 職 權, 針 對 特 定 的 公 民 法 人 或 者 其 他 組 織, 就 特 定 的 事 項, 作 出 的 有 關 該 公 民 法 人 或 者 其 他 組 織 權 利 義 務 的 單 方 行 為 惟 因 學 界 和 實 務 普 遍 認 為 此 界 定 範 圍 過 窄, 因 而 大 陸 最 高 人 民 法 院 在 2000 年 頒 布 之 最 高 人 民 法 院 關 於 執 行 中 華 人 民 共 和 國 行 政 訴 訟 法 若 干 問 題 的 解 釋, 放 13 棄 對 具 體 行 政 行 為 的 界 定 因 而 目 前 在 大 陸, 無 論 係 行 政 訴 訟 法 行 政 復 議 法 抑 或 其 他 行 政 法 規, 均 無 關 於 具 體 行 政 行 為 此 一 概 念 的 具 體 定 義, 而 如 行 政 復 議 法 第 6 條 計 11 款 規 定 可 申 請 行 政 復 議 的 具 體 行 政 行 為 類 型, 其 中 第 2 款 規 定 之 對 行 政 機 關 作 出 的 限 制 人 身 自 由 或 者 查 封 扣 押 凍 結 財 產 等 行 政 強 制 措 施 決 定, 涉 及 以 物 理 12 行 政 程 序 法 第 92 條 第 1 項 規 定 : 本 法 所 稱 行 政 處 分, 係 指 行 政 機 關 就 公 法 上 具 體 事 件 所 為 之 決 定 或 其 他 公 權 力 措 施 而 對 外 直 接 發 生 法 律 效 果 之 單 方 行 政 行 為 及 第 2 項 規 定 : 前 項 決 定 或 措 施 之 相 對 人 雖 非 特 定, 而 依 一 般 性 特 徵 可 得 確 定 其 範 圍 者, 為 一 般 處 分, 適 用 本 法 有 關 行 政 處 分 之 規 定 有 關 公 物 之 設 定 變 更 廢 止 或 其 一 般 使 用 者, 亦 同, 訴 願 法 第 3 條 第 1 項 規 定 : 本 法 所 稱 行 政 處 分, 係 指 中 央 或 地 方 機 關 就 公 法 上 具 體 事 件 所 為 之 決 定 或 其 他 公 權 力 措 施 而 對 外 直 接 發 生 法 律 效 果 之 單 方 行 政 行 為 及 第 2 項 規 定 : 前 項 決 定 或 措 施 之 相 對 人 雖 非 特 定, 而 依 一 般 性 特 徵 可 得 確 定 其 範 圍 者, 亦 為 行 政 處 分 有 關 公 物 之 設 定 變 更 廢 止 或 一 般 使 用 者, 亦 同 參 照 13 參 見 王 青 斌, 行 政 復 議 制 度 的 變 革 與 重 構 - 兼 論 行 政 復 議 法 的 修 改, 中 國 政 法 大 學 出 版 社, 2013 年 8 月 第 1 版, 頁 98 7

上 強 制 力 為 手 段 的 執 行 行 為, 屬 於 事 實 行 為 ; 第 6 款 規 定 之 申 請 行 政 機 關 履 行 保 護 人 身 權 利 財 產 權 利 受 教 育 權 利 的 法 定 職 責, 行 政 機 關 沒 有 依 法 履 行 的, 由 於 行 政 機 關 履 行 保 護 人 身 權 財 產 權 的 法 定 職 責 的 方 式, 不 限 於 作 成 行 政 處 分, 也 可 以 是 事 實 行 為, 行 政 機 關 拒 絕 履 行 的 答 覆, 未 必 對 外 發 生 何 種 法 律 效 果, 不 一 定 構 成 行 政 處 分, 因 此 可 知 大 陸 行 政 復 議 法 所 稱 之 具 體 行 政 行 為 並 非 等 14 同 於 臺 灣 訴 願 法 所 稱 行 政 處 分 之 概 念, 而 係 除 臺 灣 之 行 政 處 分 外, 亦 包 含 事 實 行 為, 亦 即 具 體 行 政 行 為 係 較 行 政 處 分 為 廣, 而 此 也 代 表 著 大 陸 行 政 復 議 審 查 範 圍 較 臺 灣 訴 願 審 查 審 查 範 圍 為 廣 另 外, 大 陸 的 行 政 救 濟 制 度, 包 含 行 政 復 議 及 行 政 訴 訟 在 內, 與 臺 灣 的 行 政 救 濟 制 度, 包 含 訴 願 及 行 政 訴 訟 在 內, 非 常 相 似, 皆 是 一 種 權 利 救 濟 的 制 度 換 言 之, 適 格 之 提 起 行 政 復 議 者, 雖 不 以 非 授 益 具 體 行 政 行 為 之 相 對 人, 抑 或 授 益 具 體 行 政 行 為 之 申 請 人 ( 大 陸 稱 行 政 對 象 人 ) 為 限, 亦 包 含 與 具 體 行 政 行 為 之 作 為 或 不 作 為 有 利 害 關 係 的 第 三 人 ( 大 陸 稱 行 政 相 關 人 ) 在 內 ; 惟 無 論 如 何, 提 起 行 政 復 議 者, 須 其 權 利 受 系 爭 具 體 行 政 行 為 之 作 為 或 不 作 為 的 侵 害, 始 為 適 格 15 就 此 而 言, 兩 岸 相 關 制 度 的 限 制, 其 實 並 無 二 致 惟 何 謂 權 利 (subjektives Recht) 或 權 利 侵 害 (Rechtsverletzung), 臺 灣 行 政 爭 訟 法 學 界 繼 受 德 國 法 學 而 有 的 相 對 人 理 論 (Adressatentheorie) 及 保 護 規 範 理 論 (Schutznormtheorie) 14 參 見 林 文 舟, 兩 岸 行 政 訴 訟 法 制 概 論 - 以 訴 訟 類 型 為 中 心, 五 南 圖 書 出 版 股 份 有 限 公 司,2012 年 4 月 初 版, 頁 146-147 15 行 政 復 議 法 第 1 條 第 2 條 及 第 9 條 第 1 款 等 規 定 參 照 8

等 通 說 16, 目 前 大 陸 實 務 是 透 過 最 高 人 民 法 院 關 於 執 行 中 華 人 民 共 和 國 行 政 訴 訟 法 若 干 問 題 的 解 釋 第 12 條 規 定, 雖 已 將 權 利 的 概 念 定 性 為 與 具 體 行 政 行 為 有 法 律 上 利 害 關 係, 惟 在 個 案 中, 究 竟 應 以 何 種 標 準 來 界 定 人 民 與 系 爭 之 具 體 行 政 行 為 間 具 有 法 17 律 上 利 害 關 係, 前 開 規 定 並 無 相 關 說 明, 實 務 上 標 準 更 不 一, 顯 然 還 有 待 大 陸 相 關 的 學 說 與 實 務 再 加 釐 清 18 按 行 政 復 議 法 第 7 條 規 定, 再 依 據 大 陸 之 中 華 人 民 共 和 國 憲 法 及 中 華 人 民 共 和 國 立 法 法 ( 下 稱 立 法 法 ) 所 建 構 的 法 律 體 系 為 : 全 國 人 民 代 表 大 會 制 定 之 憲 法 ; 全 國 人 民 代 表 大 會 和 全 國 人 民 代 表 大 會 常 務 委 員 會 制 定 之 法 律 ; 國 務 院 制 定 之 行 政 法 規 ; 省 自 治 19 區 直 轄 市 及 較 大 的 市 的 人 民 代 表 大 會 及 其 常 務 委 員 會 制 定 之 地 方 性 法 規 自 治 條 例 及 單 行 條 例 ; 國 務 院 各 部 委 員 會 中 國 人 民 銀 行 審 計 署 和 具 有 行 政 管 理 職 能 的 直 屬 機 構 制 定 之 規 章 和 省 自 治 區 直 轄 市 及 較 大 的 市 之 人 民 政 府 制 定 之 規 章, 其 中 全 國 人 民 代 表 大 會 和 全 國 人 民 代 表 大 會 常 務 委 員 會 始 得 行 使 國 家 立 法 權, 亦 即 國 家 立 法 權 屬 最 高 國 家 權 力 機 關 所 享 有, 而 國 務 院 制 定 之 行 政 法 規 及 國 務 院 各 部 委 員 會 中 國 人 民 銀 行 審 計 署 和 具 有 行 政 管 理 職 能 的 直 屬 機 構 制 定 之 規 章 和 省 自 治 區 直 轄 市 及 較 16 參 見 翁 岳 生 主 編, 行 政 訴 訟 法 逐 條 釋 義,2006 年, 頁 70 以 下 17 參 見 何 海 波, 行 政 訴 訟 法, 法 律 出 版 社,2011 年, 頁 191 以 下 ; 姜 明 安 主 編, 行 政 法 與 行 政 訴 訟 法, 北 京 大 學 出 版 社,2011 年 5 版, 頁 452-454( 劉 恒 執 筆 ) 18 同 註 8 19 立 法 法 第 63 條 第 4 款 規 定 : 本 法 所 稱 較 大 的 市 是 指 省 自 治 區 的 人 民 政 府 所 在 地 的 市, 經 濟 特 區 所 在 地 的 市 和 經 國 務 院 批 准 的 較 大 的 市 參 照 9

大 的 市 之 人 民 政 府 制 定 之 規 章 係 屬 行 政 立 法 之 範 疇 20, 性 質 上 為 抽 象 行 政 行 為, 惟 規 定 並 未 在 上 述 之 法 律 體 系 中, 如 前 所 述, 其 亦 屬 抽 象 行 政 行 為 之 一 種 ; 實 務 上 未 享 有 規 章 制 定 權 的 地 方 政 府 及 其 部 門 為 加 強 行 政 管 理, 提 高 行 政 效 率, 制 定 規 定 之 規 範 性 文 件 有 其 必 要 性, 又 大 陸 幅 員 廣 大, 故 此 類 規 定 之 規 範 性 文 件 之 數 量 不 可 謂 之 不 多, 惟 規 定 既 為 行 政 機 關 作 出 具 體 行 政 行 為 之 依 據, 故 即 有 對 人 民 權 利 造 成 侵 害 之 可 能, 其 又 未 如 行 政 法 規 規 章 的 審 查 可 依 照 法 律 行 政 法 規 辦 理, 故 規 定 之 規 範 性 文 件 如 為 實 務 上 所 不 可 避 免 時, 則 行 政 復 議 法 第 7 條 規 定 於 對 具 體 行 政 行 為 申 請 行 政 復 議 時, 可 以 一 併 向 行 政 復 議 機 關 提 出 對 該 規 定 的 審 查, 實 屬 立 意 良 善 而 觀 諸 臺 灣 之 訴 願 制 度, 僅 得 針 對 行 政 機 關 所 為 違 法 或 不 當 之 行 政 處 分, 或 對 行 政 機 關 拒 為 或 怠 為 所 申 請 之 行 政 處 分 提 起, 並 不 得 針 對 系 爭 行 政 處 分 所 依 據 之 規 定 提 起 訴 願, 惟 大 陸 就 規 定 之 規 範 性 文 件 可 提 起 行 政 復 議 之 制 度 可 否 適 用 於 臺 灣, 而 予 以 援 用? 實 值 得 探 討 查 臺 灣 之 憲 法 中 央 法 規 標 準 法 及 地 方 制 度 法 規 定 所 建 構 之 法 律 層 級 為 : 國 民 大 會 制 定 之 憲 法 立 法 院 制 定 之 法 律 行 政 機 關 訂 定 之 法 規 命 令 地 方 立 法 機 關 訂 定 之 自 治 條 例 地 方 行 政 機 關 訂 定 之 自 治 規 則 及 委 辦 規 則 其 中 憲 法 法 律 係 專 屬 中 央 立 法 機 關 ( 即 立 法 院 ) 之 權 限, 自 治 條 例 專 屬 地 方 立 法 機 關 ( 即 直 轄 市 議 會 縣 ( 市 ) 議 會 ) 之 權 限, 而 法 規 命 令 自 治 規 則 及 委 辦 規 則 則 屬 行 政 立 法 ( 又 稱 委 任 立 法 ) 之 範 疇, 而 關 於 法 規 命 令 之 審 查, 可 20 參 見 袁 曙 宏, 社 會 變 革 中 的 行 政 法 制, 法 律 出 版 社,2001 年 5 月 第 1 版, 頁 185-192 10

分 為 國 會 之 事 後 監 督 及 司 法 之 事 後 監 督 ; 其 中 國 會 之 事 後 監 督 部 分, 依 臺 灣 之 立 法 院 職 權 行 使 法 第 60 條 第 1 項 規 定, 各 機 關 依 其 法 定 職 權 或 基 於 法 律 授 權 訂 定 之 命 令 送 達 立 法 院 後, 應 提 報 立 法 院 會 議 復 依 同 法 第 63 條 第 1 項 規 定, 行 政 命 令 經 審 查 後, 發 現 有 違 反 變 更 或 牴 觸 法 律 者, 或 應 以 法 律 規 定 事 項 而 以 命 令 定 之 者, 應 提 報 院 會, 經 議 決 後, 通 知 原 訂 頒 之 機 關 更 正 或 廢 止 之 而 關 於 司 法 之 事 後 監 督 部 分, 依 臺 灣 之 憲 法 第 78 條 規 定, 司 法 院 具 有 解 釋 憲 法 統 一 解 釋 法 律 及 命 令 之 權 故 對 法 規 命 令 是 否 違 法 無 效, 人 民 並 不 得 對 之 提 起 訴 願 行 政 訴 訟, 請 求 對 該 法 規 命 令 予 以 審 查, 惟 人 民 法 人 或 政 黨 於 其 憲 法 上 所 保 障 之 權 利, 遭 受 不 法 侵 害, 經 依 法 定 程 序 提 起 訴 訟, 對 於 確 定 終 局 裁 判 所 適 用 之 法 律 或 命 令, 發 生 有 抵 觸 憲 法 之 疑 義 者, 依 臺 灣 之 司 法 院 大 法 官 審 理 案 件 法 第 5 條 第 1 項 第 2 款 規 定, 可 聲 請 解 釋 憲 法 如 經 臺 灣 之 司 法 院 大 法 官 解 釋 違 憲, 並 宣 告 無 效 者, 依 臺 灣 之 司 法 院 釋 字 第 185 號 解 釋, 其 受 不 利 確 定 終 局 裁 判 者, 得 依 該 解 釋 為 再 審 或 非 常 上 訴 之 理 由 又 人 民 法 人 或 政 黨 於 其 權 利 遭 受 不 法 侵 害, 認 確 定 終 局 裁 判 適 用 法 律 或 命 令 所 表 示 之 見 解, 與 其 他 審 判 機 關 之 確 定 終 局 裁 判, 適 用 同 一 法 律 或 命 令 所 表 示 之 見 解 有 異 時, 亦 得 依 司 法 院 大 法 官 審 理 案 件 法 第 7 條 第 1 項 第 2 款 規 定 聲 請 統 一 解 釋 憲 法 其 解 釋 結 果, 依 臺 灣 之 司 法 院 釋 字 第 188 號 解 釋, 亦 得 據 為 再 21 審 或 非 常 上 訴 之 理 由 至 自 治 規 則 及 委 辦 規 則 之 審 查, 依 地 方 制 度 法 第 30 條 第 4 項 規 定, 如 自 治 規 則 與 憲 法 法 律 基 於 法 律 授 權 之 法 規 上 級 自 治 團 體 自 治 條 例 或 該 自 治 團 體 自 治 條 例 牴 觸 者, 由 上 級 21 參 見 陳 敏, 行 政 法 總 論,2011 年 9 月 7 版, 頁 532-533 11

監 督 機 關 予 以 函 告 無 效, 如 委 辦 規 則 與 憲 法 法 律 中 央 法 令 牴 觸 者, 由 委 辦 機 關 予 以 函 告 無 效, 復 依 同 條 第 5 項 規 定, 如 自 治 規 則 及 委 辦 規 則 與 憲 法 法 律 基 於 法 律 授 權 之 法 規 上 級 自 治 團 體 自 治 條 例 或 該 自 治 團 體 自 治 條 例 有 無 牴 觸 發 生 疑 義 時, 得 聲 請 司 法 院 解 釋 綜 上, 如 性 質 上 為 中 央 行 政 機 關 訂 定 之 法 規 命 令, 其 可 透 過 立 法 院 之 監 督 及 司 法 院 大 法 官 之 監 督 予 以 審 查, 就 行 政 立 法 司 法 之 權 力 分 立 及 制 衡 之 角 度 觀 之, 立 法 機 關 及 司 法 機 關 ( 司 法 院 大 法 官 ) 可 就 法 規 命 令 之 行 政 立 法 行 為 予 以 審 查 固 無 疑 義, 而 訴 願 審 議 程 序 究 屬 行 政 權 之 行 使, 性 質 上 應 不 適 宜 對 法 規 命 令 之 行 政 立 法 行 為 予 以 審 查 ; 另 地 方 行 政 機 關 所 訂 定 之 自 治 規 則 及 委 辦 規 則, 除 由 上 級 監 督 機 關 或 委 辦 機 關 予 以 函 告 無 效 外, 亦 得 聲 請 司 法 院 解 釋, 故 其 亦 有 相 關 之 審 查 機 制, 又 如 上 述, 訴 願 審 議 程 序 究 屬 行 政 權 之 行 使, 性 質 上 亦 應 不 適 宜 對 自 治 規 則 及 委 辦 規 則 之 行 政 立 法 行 為 予 以 審 查 而 臺 灣 目 前 訴 願 實 務 上, 如 訴 願 審 議 委 員 會 於 審 議 過 程 中 發 現 該 等 法 規 命 令 自 治 規 則 及 委 辦 規 則 有 抵 觸 上 位 階 法 律 抑 或 窒 礙 難 行 之 處, 通 常 係 以 作 成 22 附 帶 決 議 方 式 請 相 關 主 管 機 關 予 以 檢 討 修 正 二 與 行 政 訴 訟 關 係 之 比 較 大 陸 係 採 取 多 元 糾 紛 解 決 機 制, 原 則 上 行 政 復 議 與 行 政 訴 訟 作 為 23 法 定 途 徑 在 救 濟 管 道 具 有 優 先 性, 信 訪 制 度 則 居 於 補 充 性 地 位, 惟 22 如 2014 年 3 月 14 日 臺 中 市 政 府 訴 願 審 議 委 員 會 會 議 附 帶 決 議 : 有 關 救 護 車 之 使 用 範 圍 於 緊 急 醫 療 救 護 法 中 並 未 規 定, 僅 見 於 救 護 車 裝 備 標 準 及 管 理 辦 法 中, 似 有 逾 越 母 法 範 圍, 建 請 衛 生 局 向 中 央 主 管 機 關 提 出 修 法 建 議 有 關 限 制 人 民 權 益 應 為 法 律 保 留 事 項, 臺 中 市 建 築 物 恢 復 使 用 及 供 水 供 電 審 查 作 業 要 點 為 行 政 規 則, 建 請 都 發 局 速 為 檢 討 23 是 大 陸 特 有 的 政 治 表 達 及 申 訴 方 式 按 照 大 陸 官 方 定 義, 信 訪 指 中 華 人 民 共 和 國 公 民 法 人 或 者 其 他 組 織 採 用 書 信 電 子 郵 件 傳 真 電 話 走 訪 等 形 式, 向 各 級 政 府 或 者 縣 級 以 上 政 府 工 作 部 門 反 映 冤 情 民 意, 或 官 方 ( 警 方 ) 的 不 足 之 處, 提 出 建 議 意 見 或 者 投 訴 請 求 等 12

實 務 上 大 陸 民 眾 似 普 遍 存 在 信 訪 不 信 法 的 觀 念, 信 訪 制 度 仍 是 不 少 人 首 選 的 糾 紛 解 決 方 式 大 陸 現 行 的 行 政 復 議 與 行 政 訴 訟 間 是 屬 於 一 種 選 擇 性 關 係, 人 民 因 具 體 行 政 行 為 侵 害 其 權 利 而 尋 求 救 24 濟 時, 依 據 大 陸 之 中 華 人 民 共 和 國 行 政 訴 訟 法 第 37 條 第 1 款 規 定, 雖 既 能 先 行 提 起 行 政 復 議, 對 行 政 復 議 結 果 不 服 時, 再 提 起 行 政 訴 訟, 也 能 從 一 開 始 則 捨 棄 行 政 復 議, 而 逕 行 訴 訟, 不 過 此 一 原 則, 非 無 例 外 首 先, 依 據 大 陸 之 中 華 人 民 共 和 國 行 政 訴 訟 法 第 37 條 第 2 款 規 25 定, 人 民 就 行 政 復 議 與 行 政 訴 訟 之 間 的 程 序 選 擇 自 由, 得 因 其 他 法 律 國 務 院 之 行 政 法 規, 甚 至 各 地 方 之 地 方 性 法 規 另 有 行 政 復 議 前 置 的 要 求, 而 產 生 變 動 雖 然 在 此, 現 行 大 陸 之 法 律 或 法 規 所 設 計 的 行 政 復 議 前 置 制 度, 原 則 上 與 臺 灣 的 訴 願 前 置 原 則 完 全 相 同, 皆 要 求 人 民 在 對 具 體 行 政 行 為 不 服 時, 應 先 提 起 行 政 復 議, 並 且 只 有 在 對 26 復 議 結 果 不 服 的 情 形 下, 始 能 進 行 行 政 訴 訟, 然 而 仍 必 須 注 意 若 干 法 律 所 為 的 特 殊 規 定, 例 如 大 陸 之 中 華 人 民 共 和 國 海 關 法 第 64 條 及 27 中 華 人 民 共 和 國 稅 收 徵 收 管 理 法 第 88 條 第 1 款 規 定, 人 民 在 與 稅 務 24 中 華 人 民 共 和 國 行 政 訴 訟 法 第 37 條 第 1 款 規 定 : 對 屬 於 人 民 法 院 受 案 範 圍 的 行 政 案 件, 公 民 法 人 或 者 其 他 組 織 可 以 先 向 上 一 級 行 政 機 關 或 者 法 律 法 規 規 定 的 行 政 機 關 申 請 覆 議, 對 覆 議 不 服 的, 再 向 人 民 法 院 提 起 訴 訟 ; 也 可 以 直 接 向 人 民 法 院 提 起 訴 訟 參 照 25 中 華 人 民 共 和 國 行 政 訴 訟 法 第 37 條 第 2 款 規 定 : 法 律 法 規 規 定 應 當 先 向 行 政 機 關 申 請 覆 議, 對 覆 議 不 服 再 向 人 民 法 院 提 起 訴 訟 的, 依 照 法 律 法 規 的 規 定 參 照 26 如 中 華 人 民 共 和 國 集 會 遊 示 威 行 法 第 31 條 中 華 人 民 共 和 國 國 家 安 全 法 第 31 條 中 華 人 民 共 和 國 海 關 法 第 64 條 中 華 人 民 共 和 國 稅 收 徵 收 管 理 法 第 88 條 第 1 款 中 華 人 民 共 和 國 行 政 復 議 法 第 30 條 第 1 款 中 華 人 民 共 和 國 專 利 法 第 41 條 中 華 人 民 共 和 國 商 標 法 第 32 條 第 33 條 第 49 條 中 華 人 民 共 和 國 工 商 保 險 條 例 第 53 條 中 華 人 民 共 和 國 城 市 居 民 最 低 生 活 保 障 條 例 第 15 條 中 華 人 民 共 和 國 企 業 法 人 登 記 管 理 條 例 第 32 條 及 價 格 違 法 行 為 行 政 處 罰 規 定 第 16 條 等 屬 之 27 中 華 人 民 共 和 國 海 關 法 第 64 條 規 定 : 納 稅 義 務 人 同 海 關 發 生 納 稅 爭 議 時, 應 當 繳 納 稅 款, 並 可 以 依 法 申 請 行 政 復 議 ; 對 復 議 決 定 仍 不 服 的, 可 以 依 法 向 人 民 法 院 提 起 訴 訟 及 中 華 人 民 共 13

機 關 發 生 納 稅 爭 議 時, 無 論 如 何 必 先 繳 清 系 爭 稅 款, 抑 或 至 少 提 供 相 當 擔 保, 始 能 提 起 行 政 復 議, 乃 至 事 後 必 要 的 行 政 訴 訟 此 舉, 法 律 的 目 的 固 然 在 於 確 保 國 家 財 政 的 收 入, 惟 這 種 先 納 稅 再 抗 爭 的 立 法 政 策, 限 制 人 民 行 政 爭 訟 權 的 行 使 ; 適 當 與 否, 實 有 探 討 的 空 間 28 其 次, 在 大 陸 的 現 行 法 制 中, 人 民 不 服 行 政 復 議 的 決 定, 固 然 得 以 提 起 行 政 訴 訟, 以 資 救 濟, 然 而 此 一 原 則, 仍 有 例 外 依 據 行 政 復 29 議 法 第 5 條 但 書 規 定, 法 律 原 即 有 將 行 政 復 議 決 定 視 為 最 終 裁 決 的 可 能 據 此, 人 民 對 於 具 體 行 政 行 為 不 服, 固 得 申 請 行 政 復 議, 惟 對 於 行 政 復 議 的 結 果, 則 再 無 法 院 救 濟 的 機 會 行 政 復 議 法 第 5 條 但 書 之 規 定 而 設 有 此 一 例 外 者, 雖 然 相 當 罕 見, 但 同 法 第 30 條 第 2 款 規 定 : 根 據 國 務 院 或 者 省 自 治 區 直 轄 市 人 民 政 府 對 行 政 區 劃 的 勘 定 調 整 或 者 徵 用 土 地 的 決 定, 省 自 治 區 直 轄 市 人 民 政 府 確 認 土 地 礦 藏 水 流 森 林 山 嶺 草 原 荒 地 灘 涂 海 域 等 自 然 資 和 國 稅 收 徵 收 管 理 法 第 88 條 第 1 款 規 定 : 納 稅 人 扣 繳 義 務 人 納 稅 擔 保 人 同 稅 務 機 關 在 納 稅 上 發 生 爭 議 時, 必 須 先 依 照 稅 務 機 關 的 納 稅 決 定 繳 納 或 者 解 繳 稅 款 及 滯 納 金 或 者 提 供 相 應 的 擔 保, 然 後 可 以 依 法 申 請 行 政 覆 議 ; 對 行 政 覆 議 決 定 不 服 的, 可 以 依 法 向 人 民 法 院 起 訴 參 照 28 稅 務 爭 訟 在 臺 灣 向 來 為 行 政 救 濟 實 務 的 大 宗, 每 年 皆 有 數 萬 件 之 譜, 反 之 在 大 陸 卻 相 當 罕 見 依 據 大 陸 官 方 統 計, 稅 務 訴 訟 在 2009 年 及 2010 年, 全 國 僅 有 293 及 398 件, 數 量 之 少, 令 人 難 以 想 像! 這 種 現 象 的 成 因 雖 多, 但 前 開 中 華 人 民 共 和 國 海 關 法 第 64 條 及 中 華 人 民 共 和 國 稅 收 徵 收 管 理 法 第 88 條 第 1 款 的 特 殊 規 定, 或 許 也 是 一 個 主 要 的 原 因 ; 惟 依 據 臺 灣 之 稅 捐 稽 徵 法 第 39 條 第 1 項 規 定 : 納 稅 義 務 人 應 納 稅 捐, 於 繳 納 期 間 屆 滿 30 日 後 仍 未 繳 納 者, 由 稅 捐 稽 徵 機 關 移 送 強 制 執 行 但 納 稅 義 務 人 已 依 第 35 條 規 定 申 請 復 查 者, 暫 緩 移 送 強 制 執 行 及 同 條 第 2 項 規 定 : 前 項 暫 緩 執 行 之 案 件, 除 有 下 列 情 形 之 一 者 外, 稅 捐 稽 徵 機 關 應 移 送 強 制 執 行 : 一 納 稅 義 務 人 對 復 查 決 定 之 應 納 稅 額 繳 納 半 數, 並 依 法 提 起 訴 願 者 二 納 稅 義 務 人 依 前 款 規 定 繳 納 半 數 稅 額 確 有 困 難, 經 稅 捐 稽 徵 機 關 核 准, 提 供 相 當 擔 保 者 三 納 稅 義 務 人 依 前 二 款 規 定 繳 納 半 數 稅 額 提 供 相 當 擔 保 確 有 困 難, 經 稅 捐 稽 徵 機 關 依 第 24 條 第 1 項 規 定, 已 就 納 稅 義 務 人 相 當 於 復 查 決 定 應 納 稅 額 之 財 產, 通 知 有 關 機 關, 不 得 為 移 轉 或 設 定 他 項 權 利 者 納 稅 義 務 人 不 服 復 查 決 定 提 起 訴 願 者, 亦 應 納 稅 額 繳 納 半 數, 或 提 供 相 當 擔 保 始 得 為 之, 與 上 開 大 陸 特 殊 規 定 並 無 二 致, 惟 兩 岸 何 以 稅 務 訴 訟 案 件 數 量 差 異 極 大, 實 有 再 深 入 探 究 之 空 間 29 行 政 復 議 法 第 5 條 規 定 : 公 民 法 人 或 者 其 他 組 織 對 行 政 復 議 決 定 不 服 的, 可 以 依 照 行 政 訴 訟 法 的 規 定 向 人 民 法 院 提 起 行 政 訴 訟, 但 是 法 律 規 定 行 政 復 議 決 定 為 最 終 裁 決 的 除 外 參 照 14

源 的 所 有 權 或 者 使 用 權 的 行 政 復 議 決 定 為 最 終 裁 決, 即 屬 其 中 最 具 代 表 性 的 規 定 ; 若 不 服 上 開 行 政 復 議 決 定 提 起 行 政 訴 訟, 則 依 據 中 華 人 民 共 和 國 行 政 訴 訟 法 第 12 條 第 4 項 規 定 : 人 民 法 院 不 受 理 公 民 法 人 或 者 其 他 組 織 對 下 列 事 項 提 起 的 訴 訟 : ( 四 ) 法 律 規 定 由 行 政 機 關 最 終 裁 決 的 具 體 行 政 行 為 辦 理 在 大 陸 的 現 行 法 制 中, 另 有 一 種 有 關 行 政 復 議 與 行 政 訴 訟 之 選 擇 關 係 的 特 殊 類 型 設 計, 即 人 民 不 服 具 體 行 政 行 為 時, 固 然 得 以 自 行 決 定 是 否 提 起 行 政 復 議, 抑 或 直 接 進 行 行 政 訴 訟, 惟 當 人 民 選 擇 提 起 行 政 復 議 時, 則 該 行 政 復 議 之 決 定 即 屬 最 終 裁 決, 當 事 人 不 得 再 提 30 起 行 政 訴 訟 表 示 不 服, 行 政 復 議 法 第 14 條 之 規 定 即 為 一 例 ; 除 此 之 31 外, 中 華 人 民 共 和 國 外 國 人 入 境 出 境 管 理 法 第 29 條 第 2 款 規 定 及 中 華 人 民 共 和 國 公 民 出 境 入 境 管 理 法 第 15 條 32, 也 均 屬 同 一 種 類 的 規 定 由 於 這 種 特 殊 的 設 計, 並 不 全 然 排 除 人 民 尋 求 真 正 司 法 救 濟 的 機 會, 所 以 學 說 中 亦 有 將 之 稱 為 相 對 的 終 局 行 政 決 定, 而 與 前 開 行 政 復 議 法 第 30 條 第 2 款 全 然 排 除 行 政 訴 訟 可 能 的 絕 對 的 終 局 行 政 決 定 作 一 明 顯 的 區 別 惟 以 行 政 復 議 決 定 作 為 行 政 爭 訟 的 最 後 手 段, 而 不 再 允 許 人 民 尋 求 司 法 救 濟, 在 臺 灣 相 當 罕 見 33 30 行 政 復 議 法 第 14 條 規 定 : 對 國 務 院 部 門 或 者 省 自 治 區 直 轄 市 人 民 政 府 的 具 體 行 政 行 為 不 服 的, 向 作 出 該 具 體 行 政 行 為 的 國 務 院 部 門 或 者 省 自 治 區 直 轄 市 人 民 政 府 申 請 行 政 復 議 對 行 政 復 議 決 定 不 服 的, 可 以 向 人 民 法 院 提 起 行 政 訴 訟 ; 也 可 以 向 國 務 院 申 請 裁 決, 國 務 院 依 照 本 法 的 規 定 作 出 最 終 裁 決 參 照 31 中 華 人 民 共 和 國 外 國 人 入 境 出 境 管 理 法 第 29 條 第 2 款 規 定 : 受 公 安 機 關 罰 款 或 者 拘 留 處 罰 的 外 國 人, 對 處 罰 不 服 的, 在 接 到 通 知 之 日 起 15 日 內, 可 以 向 上 一 級 公 安 機 關 提 出 申 訴, 由 上 一 級 公 安 機 關 作 出 最 後 的 裁 決, 也 可 以 直 接 向 當 地 人 民 法 院 提 起 訴 訟 參 照 32 中 華 人 民 共 和 國 公 民 出 境 入 境 管 理 法 第 15 條 規 定 : 受 公 安 機 關 拘 留 處 罰 的 公 民 對 處 罰 不 服 的, 在 接 到 通 知 之 日 起 15 日 內, 可 以 向 上 一 級 公 安 機 關 提 出 申 訴, 由 上 一 級 公 安 機 關 作 出 最 後 的 裁 決, 也 可 以 直 接 向 當 地 人 民 法 院 提 起 訴 訟 參 照 33 臺 灣 僅 於 司 法 院 大 法 官 釋 字 第 382 號 解 釋 理 由 書 中 所 稱 如 學 生 所 受 處 分 係 為 維 持 學 校 秩 序 15

臺 灣 訴 願 與 行 政 訴 訟 之 關 聯 性, 其 中 臺 灣 之 行 政 訴 訟 法 第 4 條 之 撤 銷 訴 訟 及 同 法 第 5 條 之 課 予 義 務 訴 訟 係 採 訴 願 前 置 主 義, 亦 即 撤 銷 34 與 課 予 義 務 訴 訟 除 有 臺 灣 之 行 政 程 序 法 第 109 條 規 定, 原 則 上 必 須 踐 行 訴 願 ( 或 相 當 於 訴 願 ) 之 前 置 程 序, 始 得 向 行 政 法 院 提 起 行 政 訴 訟, 而 同 法 第 6 條 之 確 認 訴 訟 及 同 法 第 8 條 之 一 般 給 付 訴 訟 則 無 訴 願 前 置 之 要 求, 得 逕 行 向 行 政 法 院 提 起 行 政 訴 訟 故 臺 灣 並 不 存 在 人 民 可 自 由 選 擇 行 政 救 濟 方 式 之 空 間 三 審 查 標 準 與 程 序 進 行 之 比 較 作 為 法 院 外 的 行 政 救 濟 制 度, 臺 灣 訴 願 制 度 與 大 陸 行 政 復 議 制 度, 在 程 序 上 另 外 值 得 比 較 者, 為 審 查 標 準 與 程 序 進 行 等 兩 項 議 題 ( 一 ) 審 查 標 準 之 比 較 首 先, 在 審 查 標 準 方 面, 作 為 行 政 權 內 部 的 自 我 審 查 程 序, 臺 灣 訴 願 制 度 始 終 將 訴 願 是 否 有 理 由 的 關 鍵, 定 位 在 行 政 處 分 的 合 法 與 否 及 適 當 與 否 35 行 政 處 分 之 合 法 與 否, 係 取 決 系 爭 行 政 處 分 有 無 違 反 法 規 規 定, 乃 至 一 般 法 律 原 則, 如 比 例 原 則 及 平 等 原 則 等 的 問 題 ; 至 於 行 政 處 分 是 否 適 當, 則 與 系 爭 行 政 處 分 在 合 法 的 裁 量 實 現 教 育 目 的 所 必 要, 且 未 侵 害 其 受 教 育 之 權 利 者 ( 例 如 記 過 申 誡 等 處 分 ), 除 循 學 校 內 部 申 訴 途 徑 謀 求 救 濟 外, 尚 無 許 其 提 起 行 政 爭 訟 之 餘 地 一 例 為 這 種 傳 統 特 別 權 力 關 係 之 見 解, 似 乎 已 因 司 法 院 大 法 官 釋 字 第 684 號 解 釋 的 作 成 而 走 入 歷 史 34 行 政 程 序 法 第 108 條 第 1 項 規 定 : 行 政 機 關 作 成 經 聽 證 之 行 政 處 分 時, 除 依 第 43 條 之 規 定 外, 並 應 斟 酌 全 部 聽 證 之 結 果 但 法 規 明 定 應 依 聽 證 紀 錄 作 成 處 分 者, 從 其 規 定 及 同 法 第 109 條 規 定 : 不 服 依 前 條 作 成 之 行 政 處 分 者, 其 行 政 救 濟 程 序, 免 除 訴 願 及 其 先 行 程 序 參 照 35 訴 願 法 第 1 條 第 1 項 規 定 : 人 民 對 於 中 央 或 地 方 機 關 之 行 政 處 分, 認 為 違 法 或 不 當, 致 損 害 其 權 利 或 利 益 者, 得 依 本 法 提 起 訴 願 但 法 律 另 有 規 定 者, 從 其 規 定 及 同 條 第 2 項 規 定 : 各 級 地 方 自 治 團 體 或 其 他 公 法 人 對 上 級 監 督 機 關 之 行 政 處 分, 認 為 違 法 或 不 當, 致 損 害 其 權 利 或 利 益 者, 亦 同 參 照 16

(Ermessen) 36 或 判 斷 餘 地 (Beurteilungsspielraum) 37 之 範 圍 內, 有 無 政 策 良 窳 選 擇 之 合 目 的 性 (Zweckmasigkeit) 38 的 考 量 有 關 由 於 訴 願 的 審 查 係 於 行 政 權 內 部 進 行, 原 則 上 無 司 法 與 行 政 對 立 的 權 力 分 立 問 題, 因 此 訴 願 的 審 查 標 準 也 隨 之 放 寬, 俾 利 人 民 權 利 的 有 效 救 濟 不 過 相 反 地, 萬 一 訴 願 審 查 涉 及 地 方 自 治 權 保 障 的 問 題, 則 基 於 所 謂 垂 直 權 力 分 立 之 考 慮, 訴 願 的 審 查 標 準 必 須 退 縮, 而 僅 回 復 到 與 法 院 審 查 相 同 的 合 法 性 (Rechtmasigkeit) 39 大 陸 的 行 政 復 議 制 度, 與 臺 灣 的 訴 願 制 度 完 全 相 同, 也 是 一 種 行 政 權 內 部 審 查 的 機 制 行 政 復 議 法 不 但 在 第 1 條 直 接 表 明 違 法 的 或 者 不 當 的 具 體 行 政 行 為 為 行 政 復 議 制 度 存 在 所 要 防 止 和 糾 正 的 對 象, 並 且 於 其 後 若 干 條 文 中, 如 同 法 第 3 條 或 第 28 條 等, 也 重 複 不 斷 出 現 合 法 與 適 當 或 違 法 與 不 當 等 規 定, 惟 何 謂 適 當 或 不 當? 乃 至 其 與 合 法 或 違 法 的 界 限 何 在? 審 查 標 準 為 何? 在 目 前 大 陸 的 學 說 與 實 務 則 似 未 有 明 確 之 說 明 ( 二 ) 程 序 進 行 之 比 較 臺 灣 的 訴 願 制 度, 自 從 2000 年 7 月 1 日 新 制 的 訴 願 法 施 行 後, 36 係 指 國 家 為 推 行 行 政 業 務, 對 於 行 政 機 關 就 其 職 權 範 圍 內 之 事 項, 賦 予 在 法 令 限 制 內 藉 自 身 公 正 合 理 之 判 斷 來 做 成 必 要 決 定 的 權 力 37 係 指 行 政 機 關 於 適 用 法 律 作 成 行 政 決 定 時, 由 於 法 律 之 構 成 要 件 所 採 用 之 不 確 定 法 律 概 念, 導 致 無 論 在 解 釋 上 或 涵 攝 上, 均 可 能 欠 缺 明 確 性 且 由 於 不 確 定 法 律 概 念 之 適 用, 須 經 過 評 價 及 估 測 之 程 序, 不 同 之 法 律 適 用 者 詮 釋 法 律 所 產 生 之 結 果, 有 時 候 是 見 仁 見 智 的 問 題, 即 難 期 待 其 一 致 在 此 一 情 形 之 下, 法 院 對 於 行 政 行 為 之 審 查 產 生 相 對 性, 亦 即 承 認 在 特 定 範 圍 之 內, 法 院 無 法 加 以 審 查, 此 即 為 所 謂 之 判 斷 餘 地 38 係 指 國 家 所 採 取 的 措 施 必 須 是 有 助 於 達 成 所 欲 追 求 之 目 的 者 39 訴 願 法 第 79 條 第 3 項 規 定 : 訴 願 事 件 涉 及 地 方 自 治 團 體 之 地 方 自 治 事 務 者, 其 受 理 訴 願 之 上 級 機 關 僅 就 原 行 政 處 分 之 合 法 性 進 行 審 查 決 定 參 照 17

已 刪 除 再 訴 願 程 序, 而 改 採 僅 由 原 處 分 機 關 之 上 一 級 機 關 一 次 審 查 為 限 的 原 則 雖 然 這 種 訴 願 一 級 制 度, 同 樣 也 適 用 在 大 陸 之 行 政 復 議 的 設 計, 惟 兩 岸 在 程 序 進 行 上, 仍 存 在 以 下 兩 點 差 異 : 1 有 關 管 轄 機 關 之 認 定 : 臺 灣 訴 願 制 度 係 採 訴 願 管 轄 單 一 性 原 則, 否 定 當 事 人 之 可 選 擇 性, 原 則 上 係 以 原 處 分 機 關 之 上 一 級 機 關 或 業 務 監 督 機 關 為 訴 願 管 轄 機 關 ; 而 大 陸 之 行 政 復 議 管 轄 依 行 政 復 議 法 第 12 條 至 第 15 條 規 定, 採 用 的 是 一 種 以 條 塊 结 合 為 主 條 條 管 轄 和 原 機 關 管 轄 為 輔 的 混 合 管 轄 體 制, 此 係 基 於 上 下 級 行 政 機 關 之 間 的 行 政 隸 屬 關 係 而 設 置 其 中 條 塊 结 合 規 定 於 行 40 政 復 議 法 第 12 條 第 1 款 規 定, 理 由 主 要 在 於 體 現 申 請 人 意 思 自 治 精 神 及 落 實 便 民 原 則, 此 規 定 看 似 立 意 良 善, 惟 大 陸 學 者 亦 指 出 相 關 立 法 之 缺 失, 如 雖 賦 予 申 請 人 選 擇 權, 則 其 既 向 本 級 人 民 政 府 又 向 上 一 級 主 管 部 門 申 請 行 政 復 議, 應 由 何 機 關 受 理, 行 政 復 議 法 未 明 確 規 定 ; 另 申 請 人 對 行 政 復 議 機 關 的 行 政 復 議 決 定 不 服, 再 向 另 一 個 行 政 復 議 機 關 就 原 行 政 行 為 提 出 行 政 復 議 申 請, 如 此 一 來 可 能 造 成 兩 個 行 政 復 議 決 定 相 互 衝 突 之 結 果 故 行 政 復 議 法 第 12 條 第 1 款 規 定, 並 未 明 確 規 定 受 理 機 關 的 唯 一 性 同 時 行 政 復 議 法 第 四 章 雖 規 定 行 政 復 議 機 關 對 行 政 復 議 申 請 應 進 行 審 查, 對 不 符 合 規 41 定 的 不 予 受 理, 但 是 卻 沒 有 明 確 規 定 對 重 複 申 請 者 不 予 受 理 此 42 外, 行 政 復 議 法 第 14 條 前 段 規 定, 即 所 謂 之 原 機 關 管 轄, 惟 40 行 政 復 議 法 第 12 條 第 1 款 規 定 : 對 縣 級 以 上 地 方 各 級 人 民 政 府 工 作 部 門 的 具 體 行 政 行 為 不 服 的, 由 申 請 人 選 擇, 可 以 向 該 部 門 的 本 級 人 民 政 府 申 請 行 政 復 議, 也 可 以 向 上 一 級 主 管 部 門 申 請 行 政 復 議 參 照 41 參 見 崔 紅, 關 於 我 國 行 政 復 議 管 轄 若 干 問 題 的 思 考, 深 化 改 革,2007 年 11 月, 頁 28-29 42 行 政 復 議 法 第 14 條 前 段 規 定 : 對 國 務 院 部 門 或 者 省 自 治 區 直 轄 市 人 民 政 府 的 具 體 行 政 行 18

此 規 定 似 乎 破 壞 了 行 政 復 議 體 系 的 完 整 性 及 公 正 性, 其 一 為 自 己 作 自 己 案 件 的 法 官, 違 反 了 公 正 原 則, 其 二 為 行 政 復 議 作 為 一 種 監 督 行 政 行 為, 具 有 上 級 審 的 特 徵, 惟 由 原 機 關 管 轄 即 破 壞 了 行 政 復 議 43 監 督 機 制 的 系 統 性 及 完 整 性 臺 灣 訴 願 管 轄 具 有 單 一 明 確 之 特 色, 而 大 陸 行 政 復 議 管 轄 則 具 有 彈 性, 賦 予 申 請 人 選 擇 權, 兩 者 並 無 法 區 分 何 者 為 優, 何 者 為 劣, 重 要 之 處 毋 寧 在 於 無 論 採 取 何 種 管 轄 模 式, 其 相 關 之 配 套 規 定 應 予 完 善, 以 落 實 訴 願 或 行 政 復 議 制 度 保 障 人 民 權 利 之 功 能 2 有 關 實 際 審 查 單 位 : 在 臺 灣, 訴 願 案 件 的 審 查, 依 據 臺 灣 之 訴 願 法 第 52 條 規 定, 係 由 訴 願 管 轄 機 關 內 部 所 設 置 的 訴 願 審 議 委 員 會, 以 合 議 方 式 進 行 反 觀 大 陸 的 行 政 復 議 機 關 內 部 雖 亦 設 有 專 職 的 法 制 單 位, 稱 行 政 復 議 機 構 實 際 辦 理 相 關 業 務 44, 然 其 復 議 審 查 之 進 行, 卻 不 以 合 議 方 式 為 限 ; 該 機 構 在 經 所 屬 的 行 政 復 45 議 機 關 負 責 人 同 意 後, 即 可 直 接 作 出 行 政 復 議 之 決 定 3 有 關 實 際 審 查 經 過 : 在 臺 灣, 訴 願 人 提 起 訴 願 後, 係 由 訴 願 管 轄 機 關 設 置 之 訴 願 審 議 委 員 會 進 行 審 查 46 ; 依 據 訴 願 法 第 58 條 規 定 47, 為 不 服 的, 向 作 出 該 具 體 行 政 行 為 的 國 務 院 部 門 或 者 省 自 治 區 直 轄 市 人 民 政 府 申 請 行 政 復 議 參 照 43 參 見 韋 寶 平 / 範 晶 波, 行 政 復 議 管 轄 若 干 問 題 芻 議, 南 京 師 大 學 報 ( 社 會 科 學 版 ),2003 年 11 月 第 6 期, 頁 38-43 44 行 政 復 議 法 第 3 條 及 行 政 復 議 法 實 施 條 例 第 2 條 至 第 4 條 等 規 定 參 照 45 行 政 復 議 法 第 28 條 第 1 款 規 定 : 行 政 復 議 機 關 負 責 法 制 工 作 的 機 構 應 當 對 被 申 請 人 作 出 的 具 體 行 政 行 為 進 行 審 查, 提 出 意 見, 經 行 政 復 議 機 關 的 負 責 人 同 意 或 者 集 體 討 論 通 過 後, 按 照 下 列 規 定 作 出 行 政 復 議 決 定 : 參 照 46 訴 願 法 第 52 條 第 1 項 規 定 : 各 機 關 辦 理 訴 願 事 件, 應 設 訴 願 審 議 委 員 會, 組 成 人 員 以 具 有 法 制 專 長 者 為 原 則 參 照 47 訴 願 法 第 58 條 第 1 項 規 定 : 訴 願 人 應 繕 具 訴 願 書 經 由 原 行 政 處 分 機 關 向 訴 願 管 轄 機 關 提 起 訴 願 第 2 項 規 定 : 原 行 政 處 分 機 關 對 於 前 項 訴 願 應 先 行 重 新 審 查 原 處 分 是 否 合 法 妥 當, 其 認 19

訴 願 案 件 應 由 原 處 分 機 關 先 自 行 重 新 審 查, 並 且 惟 有 在 原 處 分 機 關 經 自 行 審 查 後 仍 不 願 撤 銷 或 變 更 原 處 分 時, 始 由 訴 願 管 轄 機 關 所 設 置 之 訴 願 審 議 委 員 會 進 行 後 續 的 審 查 工 作 而 大 陸 之 行 政 復 議 制 度, 實 際 審 查 與 決 定 工 作, 完 全 由 行 政 復 議 機 關 及 其 所 屬 的 行 政 復 議 機 構 負 責 ; 至 於 原 具 體 行 政 行 為 機 關, 在 相 關 的 程 序 中, 最 多 僅 以 所 謂 被 申 請 人 的 身 分 出 現 這 種 被 申 請 人 的 角 色, 48 與 訴 訟 上 之 被 告 的 地 位 相 同 ; 其 雖 能 就 復 議 案 件 提 出 辯 護, 但 卻 49 不 能 自 行 撤 銷 或 變 更 原 具 體 行 政 行 為, 以 終 止 行 政 復 議 之 進 行 四 決 定 種 類 之 比 較 : 大 陸 行 政 復 議 機 關 與 臺 灣 受 理 訴 願 機 關 受 理 案 件 後, 除 有 申 請 人 撤 回 之 情 形 者 外, 行 政 復 議 機 關 與 受 理 訴 願 機 關 均 需 作 成 決 定 以 終 結 程 序 大 陸 行 政 復 議 決 定 種 類 計 有 : 維 持 原 具 體 行 政 行 為 責 令 履 行 撤 銷 原 具 體 行 政 行 為 責 令 重 作 出 具 體 行 政 行 為 變 更 原 具 體 行 政 行 為 確 認 原 具 體 行 政 行 為 違 法 駁 回 行 政 復 議 申 請 賠 償 決 定 及 調 解 決 定 等 9 種 類 型 ; 而 臺 灣 訴 願 決 定 種 類 計 有 : 不 受 理 決 定 訴 願 無 理 由 ( 訴 願 駁 回 ) 之 決 定 訴 願 有 理 由 之 決 定 ( 包 含 撤 銷 原 處 分 變 更 原 處 分 及 發 回 原 處 分 機 關 另 為 處 分 ) 及 情 況 決 定 等 類 型 由 於 大 陸 之 具 體 行 政 行 為 係 包 含 臺 灣 之 行 政 處 分 及 事 實 行 為, 而 事 實 行 為 因 不 具 訴 願 為 有 理 由 者, 得 自 行 撤 銷 或 變 更 原 行 政 處 分, 並 陳 報 訴 願 管 轄 機 關 及 第 3 項 規 定 : 原 行 政 處 分 機 關 不 依 訴 願 人 之 請 求 撤 銷 或 變 更 原 行 政 處 分 者, 應 儘 速 附 具 答 辯 書, 並 將 必 要 之 關 係 文 件, 送 於 訴 願 管 轄 機 關 參 照 48 行 政 復 議 法 第 23 條 第 1 款 規 定 : 行 政 復 議 機 關 負 責 法 制 工 作 的 機 構 應 當 自 行 政 復 議 申 請 受 理 之 日 起 7 日 內, 將 行 政 復 議 申 請 書 副 本 或 者 行 政 復 議 申 請 筆 錄 影 本 發 送 被 申 請 人 被 申 請 人 應 當 自 收 到 申 請 書 副 本 或 者 申 請 筆 錄 影 本 之 日 起 10 日 內, 提 出 書 面 答 復, 並 提 交 當 初 作 出 具 體 行 政 行 為 的 證 據 依 據 和 其 他 有 關 材 料 參 照 49 行 政 復 議 法 實 施 條 例 第 39 條 規 定 : 行 政 復 議 期 間 被 申 請 人 改 變 原 具 體 行 政 行 為 的, 不 影 響 行 政 復 議 案 件 的 審 理 但 是, 申 請 人 依 法 撤 回 行 政 復 議 申 請 的 除 外 參 照 20

法 律 效 果, 不 宜 使 用 撤 銷 決 定, 應 確 認 其 違 法, 故 大 陸 行 政 復 議 決 定 有 確 認 原 具 體 行 政 行 為 違 法 之 決 定 種 類 ; 又 行 政 復 議 機 關 可 作 行 政 賠 償 決 定 及 和 解 調 解 決 定 綜 上, 大 陸 行 政 復 議 決 定 種 類 為 臺 灣 訴 願 決 定 種 類 所 無 者 計 有 確 認 原 具 體 行 政 行 為 違 法 決 定 行 政 賠 償 決 定 及 和 解 調 解 決 定 而 由 於 臺 灣 訴 願 標 的 不 含 事 實 行 為, 故 無 確 認 行 政 處 分 為 違 法 決 定 而 臺 灣 訴 願 決 定 種 類 為 大 陸 行 政 復 議 決 定 種 類 所 無 者 則 為 情 況 決 定, 由 於 情 況 決 定 係 臺 灣 參 考 日 本 立 法 例 所 引 進 之 制 度, 其 目 的 原 在 受 理 訴 願 機 關 發 現 原 行 政 處 分 雖 然 違 法 或 不 當, 但 若 其 撤 銷 或 變 更 對 於 公 益 顯 有 重 大 損 害 時, 仍 應 維 持 行 政 處 分 之 效 力, 不 因 訴 願 人 受 有 損 害 而 逕 予 變 更, 以 維 公 私 利 益 之 平 衡 發 展, 立 意 良 善 惟 有 學 者 認 為, 行 政 及 訴 願 相 關 法 制 已 趨 於 完 備 之 今 日, 在 不 牴 觸 依 法 行 政 原 則 下, 已 有 行 政 處 分 瑕 疵 之 補 正 轉 換 及 信 賴 利 益 保 護, 亦 有 在 事 實 及 法 律 關 係 不 明 下 可 為 和 解 契 約 的 締 結 等 方 式, 可 達 到 情 況 決 定 之 功 能, 是 以 情 況 決 定 是 否 應 予 刪 除, 宜 再 檢 討 50 此 外, 行 政 復 議 機 關 可 以 決 定 行 政 賠 償, 依 行 政 復 議 法 第 29 條 51 規 定, 所 謂 行 政 賠 償, 依 中 華 人 民 共 和 國 行 政 訴 訟 法 第 67 條 及 國 家 賠 償 法 第 3 條 第 4 條 等 規 定 52, 係 指 行 政 機 關 及 其 工 作 人 員 於 行 使 50 參 見 林 石 根, 訴 願 法 制 之 檢 討 及 訴 願 法 修 正 之 建 議, 臺 灣 海 洋 法 學 報 第 八 卷 第 一 期, 頁 129 51 行 政 復 議 法 第 29 條 第 1 款 規 定 : 申 請 人 在 申 請 行 政 復 議 時 可 以 一 併 提 出 行 政 賠 償 請 求, 行 政 復 議 機 關 對 符 合 國 家 賠 償 法 的 有 關 規 定 應 當 給 予 賠 償 的, 在 決 定 撤 銷 變 更 具 體 行 政 行 為 或 者 確 認 具 體 行 政 行 為 違 法 時, 應 當 同 時 決 定 被 申 請 人 依 法 給 予 賠 償 及 同 條 第 2 款 規 定 : 申 請 人 在 申 請 行 政 復 議 時 沒 有 提 出 行 政 賠 償 請 求 的, 行 政 復 議 機 關 在 依 法 決 定 撤 銷 或 者 變 更 罰 款, 撤 銷 違 法 集 資 沒 收 財 物 徵 收 財 物 攤 派 費 用 以 及 對 財 產 的 查 封 扣 押 凍 結 等 具 體 行 政 行 為 時, 應 當 同 時 責 令 被 申 請 人 返 還 財 產, 解 除 對 財 產 的 查 封 扣 押 凍 結 措 施, 或 者 賠 償 相 應 的 價 款 參 照 52 中 華 人 民 共 和 國 行 政 訴 訟 法 第 67 條 第 1 款 規 定 : 公 民 法 人 或 者 其 他 組 織 的 合 法 權 益 受 到 行 政 機 關 或 者 行 政 機 關 工 作 人 員 作 出 的 具 體 行 政 行 為 侵 犯 造 成 損 害 的, 有 權 請 求 賠 償 同 條 第 2 款 規 定 : 公 民 法 人 或 者 其 他 組 織 單 獨 就 損 害 賠 償 提 出 請 求, 應 當 先 由 行 政 機 關 解 決 對 行 政 機 關 的 處 理 不 服, 可 以 向 人 民 法 院 提 起 訴 訟 及 同 條 第 3 款 規 定 : 賠 償 訴 訟 可 以 適 用 調 解 ; 21

職 權 過 程 中 違 法 侵 犯 公 民 法 人 或 者 其 他 組 織 的 合 法 權 益 ( 人 身 權 財 產 權 ) 而 造 成 其 損 害 時, 國 家 對 受 害 者 所 負 的 賠 償 責 任, 類 似 於 臺 灣 的 國 家 賠 償, 但 其 範 圍 較 小 行 政 復 議 機 關 可 以 在 決 定 撤 銷 變 更 具 體 行 政 行 為 或 確 認 具 體 行 政 行 為 違 法 時, 一 併 依 申 請 決 定 行 政 賠 償 數 額, 甚 至 依 職 權 責 令 賠 償 相 應 的 價 款, 此 為 臺 灣 訴 願 法 所 無 之 制 度 設 計, 惟 該 等 行 政 賠 償 性 質 上 不 適 合 引 進 於 臺 灣 訴 願 制 度, 乃 因 臺 灣 係 實 施 司 法 二 元 制, 將 公 法 ( 行 政 訴 訟 ) 與 私 法 ( 國 家 賠 償 ) 事 件 分 別 歸 屬 行 政 法 院 與 普 通 法 院 審 理, 而 為 避 免 人 民 直 接 提 起 國 家 賠 償 訴 訟, 使 普 通 法 院 審 查 行 政 處 分 的 違 法 性, 而 有 侵 犯 行 政 法 院 審 判 權 之 虞, 同 時 亦 使 提 起 行 政 爭 訟 之 期 間 限 制 形 同 虛 設, 故 將 權 利 救 濟 程 序 區 分 為 第 一 次 權 利 保 護 及 第 二 次 權 利 保 護, 亦 即 人 民 需 針 對 系 爭 行 政 處 分 先 向 行 政 法 院 請 求 撤 銷 或 確 認 違 法 成 立 後 ( 第 一 次 權 利 保 護 ), 始 得 向 普 通 法 院 提 起 國 家 賠 償 ( 第 二 次 權 利 保 護 ); 然 大 陸 係 採 司 法 53 一 元 制, 行 政 訴 訟 與 民 事 訴 訟 均 歸 同 一 法 院 審 理, 且 行 政 賠 償 亦 適 用 行 政 訴 訟 程 序, 與 其 他 行 政 訴 訟 案 件 都 分 配 由 行 政 庭 審 理, 行 政 庭 既 可 受 理 提 起 行 政 訴 訟 合 併 請 求 行 政 賠 償 之 訴, 則 於 受 理 單 獨 提 起 行 政 賠 償 訴 訟 時, 即 無 不 能 一 併 審 查 確 認 加 害 的 具 體 行 政 行 為 是 否 違 法 之 理 而 臺 灣 訴 願 制 度 既 屬 行 政 訴 訟 之 前 置 程 序, 則 受 制 於 臺 灣 採 司 中 華 人 民 共 和 國 國 家 賠 償 法 第 3 條 規 定 : 行 政 機 關 及 其 工 作 人 員 在 行 使 行 政 職 權 時 有 下 列 侵 犯 人 身 權 情 形 之 一 的, 受 害 人 有 取 得 賠 償 的 權 利 :( 一 ) 違 法 拘 留 或 者 違 法 採 取 限 制 公 民 人 身 自 由 的 行 政 強 制 措 施 的 ;( 二 ) 非 法 拘 禁 或 者 以 其 他 方 法 非 法 剝 奪 公 民 人 身 自 由 的 ;( 三 ) 以 毆 打 虐 待 等 行 為 或 者 唆 使 放 縱 他 人 以 毆 打 虐 待 等 行 為 造 成 公 民 身 體 傷 害 或 者 死 亡 的 ;( 四 ) 違 法 使 用 武 器 警 械 造 成 公 民 身 體 傷 害 或 者 死 亡 的 ;( 五 ) 造 成 公 民 身 體 傷 害 或 者 死 亡 的 其 他 違 法 行 為 及 同 法 第 4 條 規 定 : 行 政 機 關 及 其 工 作 人 員 在 行 使 行 政 職 權 時 有 下 列 侵 犯 財 產 權 情 形 之 一 的, 受 害 人 有 取 得 賠 償 的 權 利 :( 一 ) 違 法 實 施 罰 款 吊 銷 許 可 證 和 執 照 責 令 停 產 停 業 沒 收 財 物 等 行 政 處 罰 的 ;( 二 ) 違 法 對 財 產 採 取 查 封 扣 押 凍 結 等 行 政 強 制 措 施 的 ;( 三 ) 違 法 徵 收 徵 用 財 產 的 ;( 四 ) 造 成 財 產 損 害 的 其 他 違 法 行 為 參 照 53 參 見 徐 名 駒, 臺 灣 與 大 陸 行 政 訴 訟 法 制 之 比 較 研 究, 中 國 文 化 大 學 中 山 與 中 國 大 陸 研 究 所 中 山 學 術 組 博 士 論 文,2011 年 11 月, 頁 101-102 22

法 二 元 制 之 因 素, 亦 即 需 先 踐 行 行 政 訴 訟 程 序, 始 得 提 起 國 家 賠 償, 如 此 於 訴 願 程 序 中 即 不 宜 為 國 家 賠 償 之 決 定 大 陸 之 行 政 復 議 程 序 亦 可 進 行 和 解 與 調 解, 其 中 調 解 規 定 於 行 政 復 議 法 實 施 條 例 第 50 條 規 定 54 至 於 和 解, 則 於 同 條 例 第 40 條 規 定 55, 而 和 解 與 調 解 最 大 的 差 異 為 行 政 復 議 調 解 是 在 行 政 復 議 機 關 主 導 下 進 行 的, 而 行 政 復 議 和 解 則 係 依 雙 方 當 事 人 之 自 發 行 為 而 產 生 56 早 期 一 般 認 為 行 政 復 議 案 件 原 則 上 不 能 調 解 或 和 解, 這 是 基 於 傳 統 行 政 法 理 論 認 為 行 政 權 不 能 隨 意 處 分 的 觀 念, 惟 此 觀 念 並 不 甚 準 確, 因 為 行 政 行 為 可 分 為 羈 束 性 及 裁 量 性, 對 於 行 政 機 關 行 使 自 由 裁 量 權 作 出 的 具 體 行 政 行 為, 行 政 機 關 是 有 權 處 分 的 另 外, 在 涉 及 行 政 賠 償 的 行 政 復 議 案 件 中, 因 行 政 賠 償 問 題 涉 及 申 請 人 的 民 事 損 害 賠 償 權 益, 申 請 人 對 此 應 有 自 由 處 分 權, 因 此 雙 方 可 協 商 解 決 賠 償 數 額 問 題 又 由 於 調 解 與 和 解 協 議 是 雙 方 自 願 達 成 的, 有 利 於 徹 底 解 決 紛 爭, 減 少 行 政 訴 訟 案 件 實 務 上 行 政 機 關 也 大 量 運 用 調 解 協 調 或 者 和 解 的 手 段, 有 效 解 決 了 很 多 行 政 爭 議 而 且, 從 實 踐 效 果 看, 調 解 和 解 等 審 理 手 段 的 運 用, 使 行 政 爭 議 的 解 決 方 式 更 加 靈 活, 更 有 利 於 行 政 54 行 政 復 議 法 實 施 條 例 第 50 條 第 1 款 規 定 : 有 下 列 情 形 之 一 的, 行 政 覆 議 機 關 可 以 按 照 自 願 合 法 的 原 則 進 行 調 解 :( 一 ) 公 民 法 人 或 者 其 他 組 織 對 行 政 機 關 行 使 法 律 法 規 規 定 的 自 由 裁 量 權 作 出 的 具 體 行 政 行 為 不 服 申 請 行 政 覆 議 的 ;( 二 ) 當 事 人 之 間 的 行 政 賠 償 或 者 行 政 補 償 糾 紛 同 條 第 2 款 規 定 : 當 事 人 經 調 解 達 成 協 議 的, 行 政 覆 議 機 關 應 當 製 作 行 政 覆 議 調 解 書 調 解 書 應 當 載 明 行 政 覆 議 請 求 事 實 理 由 和 調 解 結 果, 並 加 蓋 行 政 覆 議 機 關 印 章 行 政 覆 議 調 解 書 經 雙 方 當 事 人 簽 字, 即 具 有 法 律 效 力 及 同 條 第 3 款 規 定 : 調 解 未 達 成 協 議 或 者 調 解 書 生 效 前 一 方 反 悔 的, 行 政 覆 議 機 關 應 當 及 時 作 出 行 政 覆 議 決 定 參 照 55 行 政 復 議 法 實 施 條 例 第 40 條 規 定 : 公 民 法 人 或 者 其 他 組 織 對 行 政 機 關 行 使 法 律 法 規 規 定 的 自 由 裁 量 權 作 出 的 具 體 行 政 行 為 不 服 申 請 行 政 覆 議, 申 請 人 與 被 申 請 人 在 行 政 覆 議 決 定 作 出 前 自 願 達 成 和 解 的, 應 當 向 行 政 覆 議 機 構 提 交 書 面 和 解 協 議 ; 和 解 內 容 不 損 害 社 會 公 共 利 益 和 他 人 合 法 權 益 的, 行 政 覆 議 機 構 應 當 准 許 參 照 56 參 見 樊 華 輝, 行 政 復 議 制 度 新 論, 法 律 出 版 社,2012 年 7 月 第 1 版, 頁 246-252 23

爭 議 的 和 平 解 決 調 解 或 和 解 既 有 助 於 行 政 爭 議 解 決 之 功 能, 惟 未 規 定 於 臺 灣 訴 願 法 中, 因 此 訴 願 實 務 上, 縱 使 訴 願 人 與 原 處 分 機 關 成 立 和 解, 除 訴 願 人 自 行 撤 回 其 訴 願 外, 受 理 訴 願 機 關 亦 僅 能 於 原 處 分 機 關 自 行 撤 銷 原 行 政 處 分 後, 再 以 行 政 處 分 已 不 存 在 為 由, 依 訴 願 法 第 77 條 第 6 款 規 定 為 不 受 理 決 定 以 終 結 訴 願 程 序, 程 序 上 甚 為 繁 瑣 是 以 大 陸 行 政 復 議 調 解 或 和 解 是 否 適 合 引 進 於 臺 灣 訴 願 制 度, 應 採 贊 同 之 見 解, 理 由 為 於 行 政 程 序 中, 行 政 機 關 如 對 於 行 政 處 分 所 依 據 之 事 實 或 法 律 關 係, 經 依 職 權 調 查 仍 不 能 確 定 者, 為 有 效 達 成 行 政 目 的, 並 解 決 爭 執, 57 行 政 機 關 得 依 臺 灣 之 行 政 程 序 法 第 135 條 規 定, 與 人 民 締 結 和 解 行 政 契 約, 以 代 替 行 政 處 分 又 於 行 政 訴 訟 中, 當 事 人 就 訴 訟 標 的 具 有 處 分 權 且 其 和 解 無 礙 公 益 之 維 護 者, 此 時 行 政 法 院 依 臺 灣 之 行 政 訴 訟 58 法 第 219 條 第 1 項 規 定, 不 問 訴 訟 程 度 如 何, 得 隨 時 試 行 和 解 故 不 論 於 訴 願 程 序 前 之 行 政 程 序, 抑 或 訴 願 程 序 後 之 行 政 訴 訟 程 序, 雙 方 當 事 人 均 得 和 解, 則 訴 願 程 序 中 自 無 不 許 和 解 之 理, 惟 囿 於 訴 願 僅 得 就 行 政 處 分 予 以 審 查 且 基 於 裁 量 權 行 政 處 分 始 得 處 分 之 法 理, 故 和 解 之 標 的 應 僅 限 於 具 裁 量 權 之 行 政 處 分 ; 另 臺 灣 訴 願 程 序 中 並 不 如 大 陸 之 行 政 復 議 程 序 可 就 行 政 賠 償 或 者 行 政 補 償 糾 紛 作 成 調 解 決 定, 故 59 和 解 之 標 的 並 不 包 含 國 家 賠 償 五 小 結 57 行 政 程 序 法 第 135 條 規 定 : 公 法 上 法 律 關 係 得 以 契 約 設 定 變 更 或 消 滅 之 但 依 其 性 質 或 法 規 規 定 不 得 締 約 者, 不 在 此 限 參 照 58 行 政 訴 訟 法 第 219 條 第 1 項 規 定 : 當 事 人 就 訴 訟 標 的 具 有 處 分 權 且 其 和 解 無 礙 公 益 之 維 護 者, 行 政 法 院 不 問 訴 訟 程 度 如 何, 得 隨 時 試 行 和 解 受 命 法 官 或 受 託 法 官, 亦 同 參 照 59 參 見 楊 文 智, 中 國 大 陸 行 政 復 議 制 度 與 我 國 訴 願 制 度 之 比 較 研 究,2014 年 3 月, 頁 91-93 24

綜 上 總 結, 作 為 法 院 外 的 行 政 爭 訟 程 序, 兩 岸 的 行 政 復 議 與 訴 願 制 度, 彼 此 間 其 實 存 在 著 許 多 的 差 異 只 是 兩 種 制 度 間 孰 優 孰 劣, 很 難 立 下 斷 言, 而 有 待 學 者 將 來 更 深 入 的 研 究 參 臺 中 市 政 府 訴 願 案 件 爭 議 問 題 之 實 證 研 究 一 臺 中 市 政 府 訴 願 案 件 之 處 理 是 否 有 不 利 益 變 更 禁 止 原 則 之 適 用? 60 ( 一 ) 訴 願 法 第 81 條 第 1 項 但 書 不 利 益 變 更 禁 止 原 則 之 解 釋 臺 灣 行 政 救 濟 制 度 乃 繼 受 德 國 行 政 救 濟 制 度 而 來, 但 與 德 國 仍 有 差 異, 其 中 之 一, 即 為 明 文 禁 止 在 訴 願 決 定 時 為 更 不 利 於 訴 願 人 之 決 定 立 法 者 認 為, 訴 願 制 度 為 合 乎 有 權 利 必 有 救 濟, 權 利 保 護 完 整 性 所 設 置, 因 此 創 設 權 利 救 濟 程 序 內 之 訴 願 制 度 提 起 訴 願 之 目 的, 既 為 其 個 人 權 利 之 保 障, 為 免 來 自 於 國 家 機 關 違 法 或 不 當 行 政 處 分 所 侵 害, 而 能 夠 主 動 要 求 國 家 機 關 發 動 其 監 督 權 機 關 因 為 訴 願 之 提 起, 被 動 開 始 其 行 政 之 自 我 審 查, 在 審 查 之 過 程 中, 如 發 現 原 處 分 確 有 違 法 或 不 當, 但 撤 銷 之 結 果 反 而 會 給 訴 願 人 帶 來 更 大 的 不 利 益 時, 因 為 權 利 救 濟 之 本 質, 訴 願 人 因 而 受 到 該 違 法 不 當 卻 對 己 有 利 的 行 政 處 分 之 保 障, 訴 願 機 關 不 能 再 做 更 不 利 的 決 定 訴 願 機 關 對 於 案 件 之 審 查 結 果, 應 以 作 成 訴 願 決 定 而 終 結 訴 願 程 序 並 且 就 該 訴 願 決 定 之 作 成 有 行 政 上 之 義 務, 逾 期 作 成 訴 願 決 定 訴 60 訴 願 法 第 81 條 第 1 項 規 定 : 訴 願 有 理 由 者, 受 理 訴 願 機 關 應 以 決 定 撤 銷 原 行 政 處 分 之 全 部 或 一 部, 並 得 視 事 件 之 情 節, 逕 為 變 更 之 決 定 或 發 回 原 行 政 處 分 機 關 另 為 處 分 但 於 訴 願 人 表 示 不 服 之 範 圍 內, 不 得 為 更 不 利 益 之 變 更 或 處 分 參 照 25

願 人 尚 可 逕 提 行 政 訴 訟 若 嚴 格 訴 願 不 得 為 更 不 利 益 決 定 之 限 制, 則 訴 願 機 關 的 決 定 應 作 最 廣 義 的 解 釋, 除 了 當 然 不 能 做 出 不 利 益 變 更 之 訴 願 決 定 外, 亦 不 得 以 另 一 個 行 政 處 分 來 代 替, 甚 至 訴 願 決 定 維 持 原 處 分, 但 命 有 監 督 關 係 之 下 級 機 關 應 依 其 訴 願 決 定 中 所 示 之 要 旨 另 為 適 法 但 不 利 於 訴 願 人 之 決 定 換 言 之, 訴 願 法 第 81 條 第 1 項 但 書 依 法 條 文 義 及 立 法 解 釋, 都 要 求 不 得 因 訴 願 之 提 起, 使 訴 願 人 法 律 上 狀 態 變 得 更 糟 反 之, 倘 訴 願 人 法 律 上 地 位 受 到 不 利, 並 非 因 訴 願 提 起 所 致, 即 非 訴 願 法 第 81 61 條 第 1 項 但 書 所 規 範 範 圍 之 內 關 於 訴 願 程 序 中 禁 止 不 利 益 變 更 的 理 由, 李 震 山 大 法 官 認 為, 訴 願 既 係 人 民 認 為 行 政 機 關 的 違 法 或 不 當 處 分 損 害 其 權 利 或 利 益, 據 以 請 求 救 濟 的 方 法, 自 不 得 較 原 處 分 更 為 不 利 ; 質 言 之, 其 依 據 在 於 62 訴 願 程 序 的 權 利 救 濟 功 能 對 此 見 解, 吳 庚 前 大 法 官 顯 然 並 不 支 持, 其 認 定 受 理 訴 願 機 關 應 就 訴 願 事 件 為 全 面 性 之 審 查, 舉 凡 行 政 法 院 對 行 政 裁 量 行 為 之 審 查 應 受 限 制 對 不 確 定 法 律 概 念 應 尊 重 行 政 機 關 之 判 斷 餘 地 等 原 則, 在 訴 願 決 定 理 論 上 皆 不 適 用 63 ; 質 言 之, 其 強 調 訴 願 程 序 對 行 政 處 分 的 控 制 功 能 關 於 此 一 議 題, 臺 灣 文 獻 中 作 最 廣 泛 探 討 的 應 屬 洪 家 殷 教 授, 其 分 別 列 舉 行 政 救 濟 程 序 支 持 或 反 對 不 利 益 變 更 禁 止 原 則 的 理 由 加 以 權 衡, 最 後 則 歸 結 以 反 對 不 利 益 變 更 禁 止 原 則 之 普 遍 適 用 64 61 參 見 董 俊 德, 論 訴 願 程 序 上 之 不 利 益 變 更 禁 止 原 則,2006 年, 頁 103 62 參 見 李 震 山, 行 政 法 導 論, 修 訂 7 版 2 刷,2008 年, 頁 553-554 63 參 見 吳 庚, 前 揭 文 ( 見 註 3), 頁 429-430 64 參 見 洪 家 殷, 訴 願 與 不 利 益 變 更 之 禁 止, 收 錄 於 : 臺 北 市 政 府 訴 願 審 議 委 員 會 編, 訴 願 專 論 選 26

除 了 訴 願 法 規 定 不 利 益 變 更 禁 止 原 則 之 立 法 妥 當 性 外, 應 進 一 步 檢 視, 此 一 法 律 規 定 之 確 切 意 涵 如 何? 首 先 應 探 究 : 訴 願 法 第 81 條 第 1 項 但 書 所 稱 更 不 利 益 之 變 更 或 處 分 究 何 所 指? 學 理 上 多 有 從 寬 理 解 者 吳 庚 前 大 法 官 就 主 張, 訴 願 決 定 機 關 多 不 願 自 為 變 更, 而 以 撤 銷 發 回 作 為 終 結, 故 是 否 不 利 益 亦 應 就 理 由 欄 全 部 而 為 觀 察, 依 吳 庚 前 大 法 官 的 見 解, 禁 止 不 利 益 變 更 非 僅 適 用 於 自 為 變 65 更 之 訴 願 決 定, 發 回 重 為 處 分 亦 受 其 拘 束 ; 如 是, 有 無 必 要 就 理 由 是 否 更 不 利 益 而 為 審 查, 尚 可 斟 酌 如 原 行 政 處 分 適 用 法 律 錯 誤, 是 否 應 比 照 臺 灣 之 刑 事 訴 訟 法 第 66 370 條 第 1 項 但 書 的 規 定, 不 受 不 利 益 變 更 禁 止 原 則 之 限 制? 李 震 山 大 法 官 就 此 持 肯 定 見 解 67 陳 敏 大 法 官 雖 未 援 引 前 揭 刑 事 訴 訟 法 規 定, 惟 其 似 採 類 似 見 解 : 不 僅 受 理 訴 願 機 關 不 得 自 為 不 利 之 變 更, 於 其 命 原 處 分 機 關 另 為 合 法 適 當 之 處 分 時, 原 處 分 機 關 亦 同 受 此 一 規 定 之 限 制, 不 得 為 更 不 利 之 變 更 惟 科 處 行 政 罰 之 原 行 政 處 分, 因 適 用 法 律 錯 誤, 遭 訴 願 管 轄 機 關 撤 銷, 發 回 原 機 關 另 為 處 分, 而 正 確 法 條 之 處 罰 下 限 亦 較 原 處 分 為 重 時, 似 應 仍 可 按 該 正 確 規 定 之 下 限 輯 訴 願 新 制 專 論 系 列 之 八, 頁 72-77 65 參 見 吳 庚, 前 揭 文 ( 見 註 3), 頁 425-426 洪 家 殷 教 授 亦 主 張, 是 否 不 利 益 亦 應 考 量 訴 願 決 定 理 由, 惟 其 似 認 發 回 重 為 處 分 之 機 關, 不 受 不 利 益 變 更 禁 止 之 限 制 : 洪 家 殷, 前 揭 文 ( 見 註 64), 頁 78-79 惟 就 訴 願 法 第 81 條 第 1 項 規 定 之 文 義 而 言, 似 難 支 持 其 見 解 蓋 該 項 規 定 前 段 明 定, 受 理 訴 願 機 關 得 視 事 件 之 情 節, 逕 為 變 更 之 決 定 或 發 回 原 行 政 處 分 機 關 另 為 處 分, 則 但 書 所 稱 不 得 為 更 不 利 益 之 變 更 或 處 分, 自 應 兼 指 訴 願 決 定 之 逕 為 變 更 與 原 行 政 處 分 機 關 之 另 為 處 分 而 言 陳 新 民 教 授 則 主 張, 依 訴 願 法 第 81 條 第 1 項 之 文 義, 行 政 處 分 發 回 原 處 分 機 關 另 為 處 分 時, 並 不 受 不 利 益 變 更 禁 止 之 拘 束, 惟 就 本 原 則 之 精 神 而 言, 應 採 肯 定 說 : 陳 新 民, 行 政 法 學 總 論,8 版,2005 年, 頁 603 66 刑 事 訴 訟 法 第 370 條 第 1 項 規 定 : 由 被 告 上 訴 或 為 被 告 之 利 益 而 上 訴 者, 第 二 審 法 院 不 得 諭 知 較 重 於 原 審 判 決 之 刑 但 因 原 審 判 決 適 用 法 條 不 當 而 撤 銷 之 者, 不 在 此 限 參 照 67 參 見 李 震 山, 前 揭 書 ( 見 註 62), 頁 554 27

處 罰 之 68 張 文 郁 教 授 亦 論 述 69, 由 臺 灣 之 刑 事 訴 訟 法 第 370 條 第 1 項 的 規 定 可 知, 法 律 之 遵 守 應 更 重 於 訴 願 人 及 被 告 救 濟 之 請 求, 在 臺 灣 訴 願 制 度 不 收 取 訴 願 費 用, 其 訴 願 遭 駁 回 無 須 負 擔 費 用, 且 由 於 不 利 益 變 更 禁 止 原 則, 因 違 法 不 當 處 分 獲 有 不 正 利 益 者, 反 得 以 提 起 訴 願 確 保 其 不 正 利 益 ( 蓋 未 提 起 訴 願 者, 行 政 機 關 於 該 處 分 發 生 形 式 存 續 力 後, 若 相 對 人 無 信 賴 保 護 之 情 形, 仍 得 依 職 權 撤 銷 之, 而 剝 奪 其 不 正 利 益 ), 此 等 立 法 方 式 未 免 過 猶 不 及 ; 其 具 體 的 結 論 為 : 立 法 者 雖 有 權 決 定 是 否 採 用 不 利 益 變 更 禁 止 原 則, 然 而 從 法 治 國 原 則 之 貫 徹 及 公 平 正 義 之 維 持 而 言, 臺 灣 訴 願 法 第 81 條 第 1 項 但 書 關 於 不 利 變 更 禁 止 之 規 定, 實 應 參 考 臺 灣 之 刑 事 訴 訟 法 370 條 第 1 項 修 正 始 為 妥 當 ( 二 ) 立 法 論 上 修 法 之 建 議 權 利 保 護 功 能 是 否 為 訴 願 制 度 之 首 要 考 量, 甚 至 更 重 於 依 法 行 政 原 則 之 要 求, 在 解 釋 上 應 在 訴 願 制 度 之 目 的 及 當 事 人 權 利 之 保 護 上 作 妥 善 之 安 排 訴 訟 上 不 利 益 變 更 禁 止 原 則 之 重 要 基 礎 為 處 分 權 主 義, 但 是 此 原 則 在 訴 願 程 序 上 並 不 存 在, 訴 願 為 一 個 行 政 程 序, 但 不 是 原 程 序 的 繼 續 進 行 在 訴 願 程 序 中, 原 處 分 機 關 對 於 原 行 政 處 分 仍 可 爭 執, 此 與 附 帶 上 訴 之 目 的 是 為 避 免 上 訴 人 受 不 利 益 變 更 禁 止 之 保 障, 因 而 使 被 告 受 不 利 益 雷 同, 因 此, 立 法 論 上 將 訴 願 人 之 利 益 擺 在 第 一 位, 恐 非 上 策 訴 願 並 無 使 原 行 政 處 分 提 前 確 定 之 效 力, 因 此 原 處 分 機 關 仍 得 撤 68 參 見 陳 敏, 行 政 法 總 論,2011 年 七 版, 頁 1351-1352 69 參 見 張 文 郁, 訴 願 決 定 之 不 利 變 更 禁 止, 月 旦 法 學 教 室, 第 6 期,2003 年 4 月, 頁 25 28

銷 原 行 政 處 分, 即 便 當 時 對 原 行 政 處 分 猶 有 訴 願 程 序 在 進 行 縱 使 原 行 政 處 分 已 確 定, 在 合 乎 法 定 要 件 下, 容 非 不 得 使 行 政 程 序 再 開, 對 此 只 要 重 視 到 相 對 人 之 信 賴 保 護 的 要 求 倘 謂 訴 願 人 得 因 訴 願 之 提 起 而 受 法 律 所 保 障, 即 便 該 法 狀 態 是 國 家 機 關 基 於 錯 誤 所 作 成, 如 此 一 昧 要 求 對 當 事 人 權 利 保 護, 卻 忽 視 公 共 利 益 之 維 護, 在 行 政 法 制 先 進 國 家 的 德 國, 猶 未 敢 於 法 律 中 作 不 利 益 變 更 禁 止 之 規 定, 其 考 量 恐 是 希 望 在 留 給 行 政 機 關 一 個 更 正 之 機 會, 臺 灣 行 政 法 典 初 創, 法 治 成 熟 度 尚 待 努 力, 以 現 行 法 之 規 定, 處 分 一 經 作 成, 訴 願 人 得 以 藉 發 動 訴 願 權 來 保 障 其 最 差 的 法 律 地 位, 如 此 未 衡 酌 公 私 益 之 權 重, 蓋 以 其 信 賴 保 護 保 障 為 先, 不 啻 要 求 臺 灣 每 一 個 公 務 員 在 下 行 政 處 分 時, 必 需 有 超 越 先 進 法 治 國 家 公 務 員 之 能 力, 如 有 錯 誤, 該 公 益 之 損 失 由 全 民 共 同 承 擔, 在 重 視 法 益 權 衡 之 現 代 行 政 法 上 容 有 再 思 考 的 餘 地 無 論 從 比 較 法 之 觀 點, 訴 願 制 度 之 功 能 目 的, 以 及 當 事 人 權 利 之 保 護, 不 利 益 變 更 禁 止 原 則 既 非 立 法 論 上 所 當 然, 則 有 關 不 利 益 變 更 禁 止 原 則 應 作 最 嚴 格 之 認 定, 只 限 於 如 訴 願 法 第 81 條 第 1 項 但 書 已 立 法 明 文 禁 止 之 部 分, 不 及 於 如 複 查 等 之 訴 願 先 行 程 序 訴 願 法 第 81 條 第 1 條 但 書 亦 應 有 例 外 之 規 定, 如 原 處 分 機 關 對 於 該 行 政 處 分 亦 表 示 不 服 或 者 行 政 處 分 明 顯 違 法 時, 應 該 例 外 同 意 能 夠 作 不 利 益 變 更 當 然, 在 作 不 利 益 變 更 之 前, 應 該 給 予 當 事 人 陳 述 意 見 之 機 會, 以 免 造 成 突 襲 再 者, 訴 願 法 第 81 條 第 1 條 但 書 立 法 禁 止 之 部 分 應 作 最 限 縮 的 解 釋, 不 及 於 撤 銷 處 分 後 由 原 處 分 機 關 所 另 為 之 適 法 處 分 70 70 參 見 董 俊 德, 前 揭 文 ( 見 註 61), 頁 104-105 29

( 三 ) 臺 中 市 政 府 訴 願 案 件 之 實 證 訴 願 案 件 實 例 ( 案 號 1010309): 訴 願 人 係 非 法 人 團 體, 於 原 行 政 處 分 事 實 欄 所 載 時 間 及 地 點 提 供 場 所 供 人 跳 舞 娛 樂 並 收 取 費 用, 惟 未 於 開 業 前 依 臺 灣 之 娛 樂 稅 法 第 7 條 規 定 71, 於 事 前 向 原 處 分 機 關 ( 即 本 府 地 方 稅 務 局 ) 辦 理 登 記 及 代 徵 報 繳 娛 樂 稅 之 手 續, 原 處 分 機 關 以 訴 願 人 違 反 娛 樂 稅 法 第 7 條 規 定 之 事 實, 爰 依 同 法 第 12 條 及 稅 務 違 章 案 件 裁 罰 金 額 或 倍 數 參 考 表 之 規 定, 處 訴 願 人 新 臺 幣 1 萬 5,000 元 整 之 罰 鍰 此 外, 原 處 分 機 關 另 依 臺 中 市 娛 樂 稅 徵 收 率 自 治 條 例 第 3 條 第 1 項 第 5 款 所 定 舞 廳 或 舞 場 之 徵 收 率 25%, 並 以 查 獲 時 之 總 收 費 額 1,000 元 核 課 訴 願 人 代 徵 娛 樂 稅 額 192 元, 惟 其 正 確 稅 額 應 為 (( 1,000/1+0.25)25%)=200 元 本 案 依 據 訴 願 法 第 81 條 第 1 項 但 書 有 關 不 利 益 變 更 禁 止 原 則 之 規 定, 原 行 政 處 分 應 予 以 維 持, 故 本 案 訴 願 為 無 理 由, 訴 願 決 定 駁 回 訴 願 案 件 實 例 ( 案 號 1010458), 訴 願 人 為 診 所 負 責 醫 師, 現 登 記 執 業 科 別 為 西 醫 一 般 科, 未 具 有 婦 產 科 專 科 醫 師 證 書, 非 屬 人 工 流 產 指 定 醫 師, 經 查 該 診 所 2011 年 管 制 藥 品 申 報 領 用 美 服 培 酮 (Mifepristone, 為 施 行 人 工 流 產 管 制 藥 品 )390 顆, 使 用 345 顆, 原 處 分 機 關 ( 即 本 府 衛 生 局 ) 審 認 訴 願 人 違 反 臺 灣 之 優 生 保 健 法 第 5 71 娛 樂 稅 法 第 7 條 規 定 : 凡 經 常 提 供 依 本 法 規 定 應 徵 收 娛 樂 稅 之 營 業 者, 於 開 業 遷 移 改 業 變 更 改 組 合 併 轉 讓 及 歇 業 時, 均 應 於 事 前 向 主 管 稽 徵 機 關 辦 理 登 記 及 代 徵 報 繳 娛 樂 稅 之 手 續 同 法 第 12 條 規 定 : 違 反 第 7 條 規 定, 未 於 開 業 遷 移 改 業 變 更 改 組 合 併 轉 讓 及 歇 業 前, 向 主 管 稽 徵 機 關 辦 理 登 記 及 代 徵 報 繳 娛 樂 稅 手 續 者, 處 新 台 幣 1 萬 5,000 元 以 上 15 萬 元 以 下 罰 鍰 稅 務 違 章 案 件 裁 罰 金 額 或 倍 數 參 考 表 : 稅 法 : 娛 樂 稅 法 ; 稅 法 條 次 及 內 容 : 第 12 條 ; 違 章 情 形 及 裁 罰 金 額 或 倍 數 : 一 經 查 獲 未 辦 登 記 及 代 徵 手 續 者 處 新 臺 幣 1 萬 5,000 元 罰 鍰 二 查 獲 後 經 通 知 補 辦 登 記 及 代 徵 手 續 而 未 依 限 補 辦 者 處 新 臺 幣 7 萬 元 罰 鍰 但 於 裁 罰 處 分 核 定 前 已 補 辦 登 記 及 代 徵 手 續 且 補 繳 所 漏 稅 額 者, 處 新 臺 幣 3 萬 元 罰 鍰 及 臺 中 市 娛 樂 稅 徵 收 率 自 治 條 例 第 3 條 第 1 項 第 5 款 規 定 : 臺 中 市 娛 樂 稅 徵 收 率 如 下 : 五 舞 廳 或 舞 場, 課 徵 百 分 之 25 參 照 30

條 規 定 72, 爰 依 同 法 第 12 條 規 定 處 訴 願 人 新 台 幣 1 萬 元 罰 鍰, 惟 按 現 行 法 規 所 定 貨 幣 單 位 折 算 新 台 幣 條 例 第 2 條 規 定 : 現 行 法 規 所 定 金 額 之 貨 幣 單 位 為 圓 銀 元 或 元 者, 以 新 臺 幣 元 之 3 倍 折 算 之, 故 優 生 保 健 法 第 12 條 罰 鍰 之 最 低 額, 應 為 新 台 幣 3 萬 元 本 案 參 考 前 揭 李 震 山 大 法 官 陳 敏 大 法 官 及 張 文 郁 教 授 之 見 解, 及 臺 灣 之 刑 事 訴 訟 法 370 條 第 1 項 規 定 之 法 理, 原 行 政 處 分 未 記 載 係 依 據 何 規 定 而 得 減 輕 處 罰? 原 行 政 處 分 自 與 上 開 現 行 法 規 所 定 貨 幣 單 位 折 算 新 台 幣 條 例 第 2 條 規 定 不 合, 有 適 用 法 條 不 當 之 違 誤, 難 謂 適 法, 故 本 案 訴 願 有 理 由, 訴 願 決 定 將 原 處 分 撤 銷, 由 原 處 分 機 關 另 為 適 法 之 處 分 二 一 行 為 不 二 罰 原 則 中 有 關 行 為 數 之 認 定, 臺 中 市 政 府 訴 願 案 件 之 實 證 情 況 為 何? ( 一 ) 涉 及 不 同 行 政 法 規, 或 相 同 行 政 法 規 之 不 同 條 或 同 條 不 同 項 款 規 定 時 之 行 為 數 認 定 73 臺 灣 之 行 政 罰 法 第 24 條 第 1 項 規 定, 有 關 行 為 數 之 認 定, 臺 灣 學 說 主 要 類 型, 即 參 照 德 國 法 例, 將 一 行 為 區 分 為 自 然 的 一 行 為 及 法 律 的 一 行 為 74, 所 謂 的 自 然 的 一 行 為 係 指 行 為 人 只 72 優 生 保 健 法 第 5 條 規 定 : 本 法 規 定 人 工 流 產 或 結 紮 手 術, 非 經 中 央 主 管 機 關 指 定 之 醫 師 不 得 為 之 同 法 第 12 條 規 定 : 非 第 5 條 所 定 之 醫 師 施 行 人 工 流 產 或 結 紮 手 術 者, 處 1 萬 元 以 上 3 萬 元 以 下 罰 鍰 及 現 行 法 規 所 定 貨 幣 單 位 折 算 新 台 幣 條 例 第 2 條 規 定 : 現 行 法 規 所 定 金 額 之 貨 幣 單 位 為 圓 銀 元 或 元 者, 以 新 臺 幣 元 之 3 倍 折 算 之 參 照 73 行 政 罰 法 第 24 條 第 1 項 規 定 : 一 行 為 違 反 數 個 行 政 法 上 義 務 規 定 而 應 處 罰 鍰 者, 依 法 定 罰 鍰 額 最 高 之 規 定 裁 處 但 裁 處 之 額 度, 不 得 低 於 各 該 規 定 之 罰 鍰 最 低 額 參 照 74 參 見 林 錫 堯, 行 政 罰 法,2005 年 6 月 初 版, 頁 51 以 下 ; 吳 庚, 行 政 法 之 理 論 與 實 用,2007 年 9 月 10 版, 頁 503; 洪 家 殷, 行 政 罰 法 論,2006 年 11 月 2 版, 頁 221,239 以 下 ; 蔡 震 榮 / 鄭 善 印, 行 政 罰 法 逐 條 釋 義,2006 年 1 月 初 版, 頁 53 以 下 ; 蔡 志 方, 行 政 罰 法 釋 義 及 適 用 解 說,2006 年 11 月 初 版, 頁 99 以 下 31

有 一 個 動 作, 或 是 有 多 數 動 作, 在 多 數 動 作 間 具 有 直 接 的 時 間 及 空 間 關 係, 當 第 三 人 以 自 然 的 方 式 觀 察 時, 可 以 認 為 其 整 體 的 活 動 是 一 個 單 一 的 綜 合 作 為 至 於 法 律 的 一 行 為, 係 指 結 合 多 數 自 然 意 義 的 動 作 成 為 單 一 的 行 為, 而 此 種 單 一 的 行 為 只 構 成 一 個 違 法, 並 只 得 受 一 個 行 政 罰 之 處 罰 因 此, 法 律 的 單 一 行 為 著 重 於 法 律 上 之 意 義, 而 與 自 然 的 行 為 是 否 單 一, 並 無 必 然 之 關 係 通 常 在 於 雖 有 多 數 的 自 然 75 單 一 行 為, 但 立 法 政 策 上 將 其 視 為 單 一 行 為 至 於 多 數 行 為, 係 指 實 現 多 數 行 政 罰 構 成 要 件 或 多 次 地 實 現 一 個 行 政 罰 構 成 要 件, 且 非 自 然 的 或 法 律 的 單 一 行 為 之 行 為 此 種 多 數 行 為 構 成 多 次 違 法, 並 得 76 受 到 多 次 行 政 罰 之 處 罰 由 於 此 原 則 之 目 的, 在 於 避 免 人 民 的 一 行 為 受 到 國 家 多 次 的 處 罰, 而 過 度 的 侵 害 人 民 基 本 權, 故 應 從 保 護 人 民 基 本 權 之 角 度 出 發 此 必 須 立 在 人 民 角 度 觀 察, 若 其 主 觀 上 僅 具 單 一 之 意 思, 外 在 客 觀 上 整 體 表 現 為 一 行 為, 則 應 屬 一 行 為, 至 於 是 否 有 多 數 之 動 作 是 否 符 合 多 數 法 律 規 範 之 意 旨 是 否 該 當 於 多 數 之 構 成 要 件 等, 應 皆 非 判 斷 之 標 準, 否 則 若 從 法 規 範 之 角 度 出 發, 將 與 此 原 則 保 障 人 民 基 本 權 之 目 的 相 衝 突 臺 中 市 政 府 訴 願 案 件 之 實 證 如 下 : 1 違 反 臺 中 市 休 閒 娛 樂 服 務 業 管 理 自 治 條 例 第 4 條 第 1 項 及 建 築 法 77 第 73 條 第 2 項 規 定 75 參 閱 洪 家 殷, 前 揭 文 ( 見 註 74), 頁 222; 林 錫 堯, 前 揭 文 ( 見 註 74), 頁 51 以 下 ; 蔡 震 榮 / 鄭 善 印, 前 揭 文 ( 見 註 74), 頁 55 76 參 閱 林 錫 堯, 前 揭 文 ( 見 註 74), 頁 63; 洪 家 殷, 前 揭 文 ( 見 註 74), 頁 232 77 臺 中 市 休 閒 娛 樂 服 務 業 管 理 自 治 條 例 第 4 條 第 1 項 規 定 : 經 營 休 閒 娛 樂 服 務 業, 依 法 辦 妥 公 司 登 記 或 商 業 登 記 後, 應 向 主 管 機 關 申 請 營 業 場 所 地 址 代 表 人 或 負 責 人 許 可, 始 得 營 業 變 更 時, 亦 同 同 條 例 第 13 條 規 定 : 違 反 第 4 條 第 1 項 規 定 擅 自 營 業 者, 處 休 閒 娛 樂 服 務 業 者 新 臺 幣 5 萬 元 以 上 10 萬 元 以 下 罰 鍰, 並 勒 令 停 止 營 業, 如 拒 不 停 止 營 業, 得 按 次 處 罰, 及 建 32

訴 願 案 件 實 例 ( 案 號 1010524), 訴 願 人 之 商 號 未 經 核 准 休 閒 娛 樂 服 務 業 許 可 登 記, 擅 自 經 營 飲 酒 店 業, 違 反 臺 中 市 休 閒 娛 樂 服 務 業 管 理 自 治 條 例 第 4 條 第 1 項 及 建 築 法 第 73 條 第 2 項 等 規 定 由 於 行 為 人 僅 有 一 個 經 營 飲 酒 店 業 之 行 為, 雖 同 時 違 反 前 述 兩 項 規 定, 但 仍 屬 一 行 為, 故 有 一 行 為 不 二 罰 原 則 之 適 用 ; 又 訴 願 人 之 違 規 營 業 行 為 既 同 時 違 反 臺 中 市 休 閒 娛 樂 服 務 業 管 理 自 治 條 例 及 建 築 法 規 定, 即 應 依 法 定 罰 鍰 額 最 高 之 建 築 法 規 定 裁 罰, 則 本 件 原 處 分 機 關 依 臺 中 市 休 閒 娛 樂 服 務 業 管 理 自 治 條 例 第 13 條 規 定 處 以 訴 願 人 新 台 幣 5 萬 元 之 罰 鍰, 顯 已 違 反 行 政 罰 法 第 24 條 第 1 項 規 定 之 一 行 為 不 二 罰 原 則, 於 法 即 有 未 合 故 本 案 訴 願 為 有 理 由, 訴 願 決 定 將 原 處 分 撤 銷, 由 原 處 分 機 關 另 為 適 法 之 處 分 2 違 反 販 賣 菸 品 場 所 標 示 及 展 示 管 理 辦 法 之 不 同 條 或 同 條 不 同 項 款 規 定 之 違 反 菸 酒 防 制 法 行 為 訴 願 案 件 實 例 ( 案 號 1010774), 訴 願 人 之 經 營 場 所 之 菸 品 展 示 架 以 銀 色 背 板 特 殊 排 列 方 式 展 示 特 定 品 牌 菸 品, 並 利 用 彩 色 價 格 標 籤 為 特 定 品 牌 菸 品 之 展 示 標 示, 客 觀 上 屬 以 引 人 注 意 之 方 式 為 菸 品 展 示, 已 逾 越 使 用 消 費 者 獲 知 菸 品 品 牌 及 價 格 之 方 式 為 菸 品 展 示 ; 另 現 場 所 販 賣 之 菸 品 有 陳 列 展 示 超 出 單 一 牌 面 及 菸 品 展 示 架 正 面 距 外 部 未 逾 2 公 尺 情 形 上 述 行 為 已 違 反 臺 灣 之 販 賣 菸 品 場 所 標 示 及 展 示 管 理 辦 法 第 4 條 第 1 項 第 3 4 款 第 8 條 及 菸 害 防 制 法 第 10 條 第 1 項 及 第 78 23 條 等 規 定 築 法 第 73 條 第 2 項 規 定 : 建 築 物 應 依 核 定 之 使 用 類 組 使 用, 其 有 變 更 使 用 類 組 或 有 第 九 條 建 造 行 為 以 外 主 要 構 造 防 火 區 劃 防 火 避 難 設 施 消 防 設 備 停 車 空 間 及 其 他 與 原 核 定 使 用 不 合 之 變 更 者, 應 申 請 變 更 使 用 執 照 但 建 築 物 在 一 定 規 模 以 下 之 使 用 變 更, 不 在 此 限 參 照 78 販 賣 菸 品 場 所 標 示 及 展 示 管 理 辦 法 第 4 條 第 1 項 規 定 : 菸 品 展 示 方 式 如 下 : 三 同 一 品 33

原 則 上, 對 於 同 時 違 反 法 規 之 不 同 條 或 同 條 不 同 項 款 規 定, 應 否 併 予 處 罰 之 判 斷, 重 點 應 不 在 於 所 違 反 之 相 關 規 定 是 否 同 條 或 不 同 條 項 款, 而 應 以 自 然 意 義 觀 察 是 否 為 單 一 行 為? 就 前 述 之 案 例 而 言, 訴 願 人 以 銀 色 背 板 特 殊 排 列 方 示 展 示, 並 利 用 彩 色 價 格 為 特 定 品 牌 菸 品 之 展 示 標 示, 此 外, 現 場 所 販 售 之 菸 品 有 陳 列 展 示 超 出 單 一 牌 面 及 菸 品 展 示 架 正 面 距 外 部 未 逾 2 公 尺 訴 願 人 將 違 反 規 定 之 展 示 架 置 於 不 符 合 距 離 之 地 方 展 示 上 述 不 論 是 特 殊 方 式 展 示 彩 色 價 格 之 展 示 標 示 展 示 超 出 單 一 牌 面 或 展 示 未 逾 2 公 尺 等, 皆 出 於 訴 願 人 展 示 意 思 之 展 示 方 式 又 菸 害 防 制 法 第 10 條 第 2 項 : 前 項 標 示 與 展 示 之 範 圍 內 容 方 式 及 其 他 應 遵 行 事 項 之 辦 法, 由 中 央 主 管 機 關 定 之 係 販 賣 菸 品 場 所 標 示 及 展 示 管 理 辦 法 之 授 權 規 定, 而 訴 願 人 之 各 種 展 示 方 式, 即 為 上 開 管 理 辦 法 所 規 範 之 對 象 因 此, 依 上 開 管 理 辦 法 之 規 定, 縱 使 於 條 文 中 將 展 示 區 分 成 不 同 種 類 規 範, 惟 其 皆 歸 屬 於 展 示 概 念 之 下 行 為 人 之 行 為 固 然 該 當 於 上 開 管 理 辦 法 中 之 數 個 不 同 條 項 規 定, 然 皆 屬 展 示 行 為, 故 僅 論 以 一 個 違 規 展 示 行 為 即 可 否 則 若 依 其 所 涉 不 同 條 項 款, 各 視 為 一 個 行 為, 分 別 論 處, 將 超 出 必 要 程 度, 除 違 反 比 例 原 則 及 母 法 授 權 之 意 旨, 亦 違 反 一 行 為 不 二 罰 原 則 故 本 案 訴 願 為 有 理 由, 訴 願 決 定 將 原 處 分 撤 銷, 由 原 處 分 機 關 另 為 適 法 之 處 分 ( 二 ) 同 時 涉 及 行 政 罰 及 刑 罰 時, 是 否 仍 為 同 一 行 為? 項 之 菸 品 展 示, 以 所 販 賣 最 小 單 位 菸 品 之 最 大 表 面 為 限 四 菸 品 展 示 以 不 正 對 販 賣 場 所 外 之 不 特 定 人 為 限 但 菸 品 展 示 正 面 距 場 所 外 部 2 公 尺 以 上 者, 不 在 此 限 同 辦 法 第 8 條 規 定 : 販 賣 場 所 不 得 以 電 子 螢 幕 動 畫 移 動 式 背 景 聲 音 氣 味 燈 光 或 其 他 引 人 注 意 之 方 式 為 菸 品 展 示 菸 害 防 制 法 第 10 條 第 1 項 規 定 : 販 賣 菸 品 之 場 所, 應 於 明 顯 處 標 示 第 6 條 第 2 項 第 12 條 第 1 項 及 第 13 條 意 旨 之 警 示 圖 文 ; 菸 品 或 菸 品 容 器 之 展 示, 應 以 使 消 費 者 獲 知 菸 品 品 牌 及 價 格 之 必 要 者 為 限 及 同 法 第 23 條 規 定 : 違 反 第 5 條 或 第 10 條 第 1 項 規 定 者, 處 新 臺 幣 1 萬 元 以 上 5 萬 元 以 下 罰 鍰, 並 得 按 次 連 續 處 罰 參 照 34

1 同 時 施 用 第 二 級 毒 品 及 第 三 級 毒 品 時, 因 涉 及 臺 灣 之 毒 品 危 害 防 制 條 例 第 10 條 第 2 項 之 刑 事 責 任 及 第 11 條 之 1 第 2 項 之 行 79 政 罰, 是 否 為 一 行 為 而 有 臺 灣 之 行 政 罰 法 第 26 條 第 1 項 規 80 定 之 適 用? 訴 願 案 件 實 例 ( 案 號 1020229), 係 員 警 執 行 搜 索 時, 現 場 雖 未 查 扣 任 何 物 品, 惟 訴 願 人 有 毒 品 前 科, 主 管 機 關 ( 即 本 府 警 察 局 ) 經 其 同 意 採 集 尿 液 檢 體 送 檢 結 果 同 時 呈 現 第 二 級 毒 品 及 第 三 級 毒 品 陽 性 反 應, 認 定 訴 願 人 之 違 法 施 用 行 為 係 基 於 單 純 的 一 個 決 意 一 個 動 作 去 同 時 施 用 二 種 毒 品 之 行 為 ( 即 自 然 一 行 為 ), 並 按 行 政 罰 法 第 26 條 規 定, 就 訴 願 人 施 用 第 二 級 及 第 三 級 毒 品 部 分, 僅 論 以 刑 事 責 任, 復 以 原 行 政 處 分, 併 予 裁 處 具 有 維 護 公 共 秩 序 並 達 教 育 行 為 人 毒 品 嚴 重 危 害 之 行 政 目 的 之 其 他 種 類 行 政 罰 ( 即 毒 品 危 害 防 制 條 例 第 11 條 之 1 第 2 項 所 定 之 毒 品 危 害 講 習 處 罰 ), 係 一 行 為 同 時 違 反 刑 罰 ( 即 毒 品 危 害 防 制 條 例 第 10 條 第 2 項 ) 及 行 政 罰 ( 即 同 條 例 第 11 條 之 1 第 2 項 ) 本 件 因 訴 願 人 否 認 施 用 毒 品, 主 管 機 關 ( 即 本 府 警 察 局 ) 採 取 對 其 較 有 利 之 解 釋, 並 以 倘 嗣 後 依 相 關 事 證 足 資 證 明 訴 願 人 係 分 別 施 用, 則 就 其 施 用 第 三 級 毒 品 之 行 為 部 分, 仍 應 再 依 毒 品 防 制 條 例 第 11 條 之 1 第 2 項 規 定 處 以 罰 鍰 本 案 涉 及 所 謂 同 時 施 用 之 判 斷, 由 於 本 案 訴 願 人 係 因 否 認 施 用 毒 79 毒 品 危 害 防 制 條 例 第 10 條 第 2 項 規 定 : 施 用 第 二 級 毒 品 者, 處 3 年 以 下 有 期 徒 刑 及 同 條 例 第 11 條 之 1 第 2 項 規 定 : 無 正 當 理 由 持 有 或 施 用 第 三 級 或 第 四 級 毒 品 者, 處 新 臺 幣 1 萬 元 以 上 5 萬 元 以 下 罰 鍰, 並 應 限 期 令 其 接 受 4 小 時 以 上 8 小 時 以 下 之 毒 品 危 害 講 習 少 年 施 用 第 三 級 或 第 四 級 毒 品 者, 應 依 少 年 事 件 處 理 法 處 理, 不 適 用 前 項 規 定 參 照 80 行 政 罰 法 第 26 條 第 1 項 規 定 : 一 行 為 同 時 觸 犯 刑 事 法 律 及 違 反 行 政 法 上 義 務 規 定 者, 依 刑 事 法 律 處 罰 之 但 其 行 為 應 處 以 其 他 種 類 行 政 罰 或 得 沒 入 之 物 而 未 經 法 院 宣 告 沒 收 者, 亦 得 裁 處 之 參 照 35