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第 二 單 元 臺 大 96 年 法 研 所 試 題 解 析 民 1 法 一 在 非 對 話 的 為 意 思 表 示 達 到 相 對 人 前, 表 意 人 得 否 任 意 撤 回 理 由 為 何? 在 非 對 話 之 要 約, 其 要 約 人 保 留 要 約 到 達 後 之 撤 回 權 者, 其 要 約 之 表 示 是 否 還 成 其 為 要 約? 何 謂 代 理 權 之 授 權 行 為 的 無 因 性? 這 與 代 理 權 之 消 滅, 依 其 所 由 授 與 之 法 律 關 係 定 之 ( 民 法 第 一 百 零 八 條 第 一 項 ) 的 規 定 是 否 衝 突? 代 理 權 之 限 制 及 撤 回, 不 得 以 之 對 抗 善 意 第 三 人 ( 民 法 第 一 百 零 七 條 前 段 ) 的 規 定 在 此 之 意 義 為 何? 96 臺 大 法 研 所 ( 丙 組 ) 以 單 純 之 條 文 記 憶 即 可 回 答, 然 仍 宜 概 述 條 文 之 立 法 思 想, 此 部 分 涉 及 意 思 表 示 自 由 與 交 易 安 全 間 之 取 捨 爭 點 在 第 154 條 第 1 項 但 書 之 性 質 為 要 約 或 要 約 引 誘, 首 先 概 述 兩 者 間 之 差 異, 再 檢 視 保 留 撤 回 之 要 約 的 性 質, 其 實 此 部 分 偏 向 概 念 法 學 之 爭 論 應 對 授 與 代 理 權 行 為 : 有 因 說 與 無 因 說, 有 基 本 之 認 識, 而 第 108 條 第 1 項 係 持 有 因 說 者 之 重 要 理 由, 這 部 分 就 是 在 問 無 因 說 對 這 點 提 出 的 反 駁 而 在 採 無 因 說 下, 第 107 條 即 限 縮 於 嗣 後 限 制 之 情 形 民 法 第 95 條 第 1 項 非 對 話 而 為 意 思 表 示 者, 其 意 思 表 示, 依 通

2 保 成 法 研 所 試 題 解 析 Law Institute 知 達 到 相 對 人 時, 發 生 效 力 但 撤 回 之 通 知, 同 時 或 先 時 到 達 者, 不 在 此 限 由 上 開 條 文 可 知, 非 對 話 意 思 表 示 以 到 達 相 對 人 時 發 生 效 力, 所 謂 達 到, 係 指 意 思 表 示 已 進 入 相 對 人 之 支 配 範 圍, 置 於 相 對 人 可 以 了 解 之 狀 態 而 言 倘 在 意 思 表 示 未 到 達 相 對 人 之 前, 意 思 表 示 尚 未 發 生 拘 束 力, 表 意 人 自 得 本 於 表 意 自 由 另 發 出 一 以 撤 回 前 開 意 思 表 示 為 內 容 之 意 思 表 示, 防 止 未 生 效 之 法 律 行 為 發 生 效 力, 此 參 照 民 法 第 95 條 但 書 之 規 定 可 知 該 條 但 書 之 規 定 係 為 保 障 表 意 人 之 表 意 自 由, 允 許 表 意 人 在 意 思 表 示 尚 未 發 生 效 力 之 前 有 撤 回 意 思 表 示 之 權 利, 基 於 此, 在 非 對 話 意 思 表 示 到 達 相 對 人 之 前, 表 意 人 自 得 任 意 撤 回 在 契 約 關 係 中, 要 約 係 以 訂 立 契 約 為 目 的 之 須 受 領 的 意 思 表 示 要 約 何 時 發 生 效 力 則 視 要 約 為 對 話 抑 或 非 對 話 意 思 表 示 而 依 民 法 有 不 同 之 規 定 非 對 話 意 思 表 示 之 要 約 依 民 法 第 95 條 於 到 達 相 對 人 時 發 生 效 力 此 時 依 民 法 第 154 條 第 1 項 之 規 定 : 契 約 之 要 約 人, 因 要 約 而 受 拘 束 要 約 生 效 後, 發 生 兩 種 拘 束 力 : 一 為 實 質 拘 束 力, 一 為 形 式 拘 束 力 所 謂 要 約 實 質 拘 束 力, 即 承 諾 適 格, 指 相 對 人 取 得 可 以 加 以 承 諾 而 使 契 約 成 立 之 地 位 或 資 格 至 於 形 式 拘 束 力, 指 要 約 生 效 後, 於 其 存 續 期 間 內, 要 約 人 不 得 將 要 約 擴 張 撤 銷 變 更 民 法 第 154 條 但 書 所 謂 不 受 拘 束, 就 其 文 意 及 體 系 而 言, 於 通 常 情 形 應 認 係 指 要 約 人 為 撤 回 的 保 留, 即 相 對 人 承 諾 前 得 隨 時 撤 回 要 約 或 變 更 之 倘 依 此 解 釋, 本 題 非 對 話 之 要 約, 其 要 約 人 自 得 保 留 要 約 到 達 後 之 撤 回 權 惟 此 時 排 除 的 究 為 實 質 拘 束 力 或 形 式 拘 束 力 則 有 爭 議 有 認 為 此 時 要 約 人 僅 享 有 撤 回 權 之 保 留, 係 排 除 形 式 拘 束 力 的 要 約 ; 亦 有 認 為 此 時 要 約 人 享 有 契 約 是 否 成 立 的 最 終 決 定 權, 故 為 排 除 實 質 拘 束 力 的 要 約 引 誘 此 處 以 為, 倘 容 許 要 約 人 保 留 意 思 表 示 生 效 後 之 撤 回 權, 契 約 之 實 質 拘 束 力 實 際 上 已 喪 失, 相 對 人 縱 使 承 諾 要 約 人 亦 得 任 意 撤 回, 此 時 要 約 人 所 發 之 意 思 表 示 應 已 非 邀 約, 而 為 要 約 之 引 誘 效 力 代 理 權 之 授 與 為 獨 立 之 制 度, 但 交 易 上 多 因 委 任 僱 傭 等 基 本 法 律 關 係 而 發 生 有 認 為 代 理 權 之 授 與, 並 不 因 其 基 本 的 法 律 關 係 而 受 影 響 亦 即 若 基 礎 法 律 關 係 有 無 效 或 得 撤 銷 之 原 因, 並 不 當

第二單元 3 臺大 96 年法研所試題解析 民 法 然影響代理權授予之效力 此即代理權之授權行為無因性 採此 說者最重要之立論基礎為不必顧慮代理人的內部法律關係 有助 於促進交易安全 採行代理權之授與無因說的制度之下 民法第 108 條第 1 項之規 定必須做目的性限縮 唯有在時間經過 期限屆至等基礎法律關 係自行消滅的狀況代理權才會隨之效滅 至於基本法律關係成立 時 即具有不成立 無效或得撤銷之原因者 因代理權之授與具 有獨立性及無因性 應無民法第 108 條第 1 項之適用 民法第 107 條 代理權之限制及撤回 不得以之對抗善意第三人 此規定尚須搭配有使相對人正當信賴代理權繼續存在的權利外 觀 惟有如此 相對人始有保護的必要 依此解釋 民法第 107 條所規定之代理權之限制及撤回 必須限於外部授權 內部限制 或撤回的情況才有適用 綜上所陳 乃以代理權授與無因說為基礎之考量 惟任何一 健全而有理性之行為人 只有在有相對拘束代理人的法律關 係中 才會授與其代理權 故本人與代理人間應有基礎關係 之存在較為合理 而代理權授與行為只是基礎法律關係契約 中的一部分條款 至於無因說所重視交易安全 則可由表見 代理制度達到保護交易相對人之目的 承前開之言 倘採代 理權授與有因說 則民法第 108 條之規定則適用於任何基礎 關係消滅之情形 第 107 條亦得包含自始限制的情況 不必 做目的性之限縮與解釋 似乎較符合立法規定 此處一併論 述之 本題似為黃茂榮老師或陳自強老師之出題 因為台大法研所新增稅法 組之後 黃茂榮老師雖然有民法的授課 然而基本上會去出稅法的考 題 以陳自強老師較為可能 不過本題因為涉及的概念相當簡單 同 學可以熟讀王澤鑑老師民法總則教科書相關論述即可輕鬆作答 當然黃茂榮老師的債總共筆對於代理的部分也有精闢的論述 當然亦 值得參考 而陳自強老師近年來對於代理的問題有很多的著墨 同學 可以參考陳自強老師於月旦民商法雜誌及台大法學論叢所發表的相關 論著 亦可增強民法之功力

4 保成 法研所試題解析 Law Institute 陳自強 代理權授與行為無因性之檢討 國立臺灣大學法學論叢 35 卷 5 期 94 年 9 月 第 85 137 頁 二 甲有一筆土地 因無力清償債務 遭債權人聲請法院查封拍賣 由乙買得該筆土地 乙雖然已經繳足價金 受點交占有該筆土 地 並領得執行法院所發給之權利移轉證書 但一直未向地政機 關辦理變更登記 以致該筆土地仍繼續登記在甲的名下 其後 乙將該筆土地出租於丙 供丙種植苗木出售之用 一段期間後 丙因苗木生意無利可圖 乃停止種植 任令該筆土地荒廢 丁見 狀隨即占有該筆土地 在其上興建一間簡陃鐵皮房屋 並將房屋 出租於戊經營餐飲生意 乙發現上開情事後 乃以 戊 一人為 被告 對戊起訴 提出三項請求 一 拆除房屋 二 返還土地 三 支付占用土地期間相當於租金的費用 對此 戊提出以下的 抗辯 一 土地現仍登記在甲的名下 乙不是土地所有權人 對 土地並無任何權利可以主張 二 退一步言 即使乙是土地所有 權人 但乙已將土地出租於丙 乙對土地亦無任何權利可以主 張 三 其占有使用土地 是向丁承租而來 有正當權源占有使 用土地 四 其自始不知丁擅自在土地上興建房屋之事 其善意 占有使用土地 應受保護 五 其只是向丁承租房屋而已 不是 房屋所有權人 無權擅自拆除房屋 六 乙並未因其占有使用土 地而受有任何不利益 請就本事例所涉及的法律爭點 附理由分別說明乙對戊的三項請 求 法律上有無理由 96 臺大法研所 丙組 本題題目雖然牽涉多數之當事人 以及多項法律關係 可探討之問題 包含程序法與實體法 不過出題者僅針對乙對戊之請求提問 所以首 應注意答題不要離題 乙第一 二之主張 其請求依據為第 767 條 重點在於瞭解依強制執

第二單元 5 臺大 96 年法研所試題解析 民 法 行取得不動產所有權屬於 非因法律行為 取得 故適用第 759 條 登記非為移轉之生效要件 並將戊提出之相關抗辯作說明 乙第三之主張則為不當得利之問題 而本題屬於非給付不當得利 涉 及 損害 之認定 以及損害與利益間之因果關係 以下分別就乙對戊之三項請求 依法律上之構成要件分析之 乙對戊請求拆屋還地 其請求權基礎應為民法第 767 條之所有人物 上請求權 乙欲主張民法第 767 條之權利應具備兩個要件 乙必須 為土地所有權人 戊則為無權占有人 本件戊所提出的一個抗辯即為土地登記在甲之名下 乙非土地所 有權人 蓋甲乙間雖為私法上的買賣關係 惟與一般買賣不同之 處在於 乙係透過法院的拍賣程序而取得該地之所有權 依 民法第 759 條之規定 透過強制執行取得所有權 非由法律 行為而使不動產物權變動 不經登記而生變動效力 僅未經 登記不得處分之 故本件乙既透過強制執行的拍賣程序並經 執行法院發給權利移轉證書 該地所有權已發生變動 乙為 所有權人並不因為向地政機關登記而有不同 故戊之抗辯並 無理由 戊進而提出乙已將該地出租於丙 因此對土地並無任何權利可主 張 此抗辯亦有未恰 蓋乙丙間之租賃契約為一債權契約 基 於債權契約之相對性效力 自僅在乙丙間發生效力 亦即除 丙之外 乙自得以其土地所有人之地位對之主張民法第 767 條之 物上請求權 並不受到任何限制 故戊提出乙將土地出租於丙 因此對土地並無任何權利可主張之抗辯無理由 乙仍為土地所有 人而戊仍為無權占有人 乙仍得對其行使物上請求權 戊主張其占用土地係向丁承租而來 其並非無權占用人 查乙曾 經將該地出租與丙 而丁在未得丙同意之下任意占用該地並在其 上搭蓋鐵皮屋 進而將該屋出租給戊 丁自始非為承租人亦未得 丙同意使用土地 則其對該地並無正當使用權源 故丁與戊間之 租賃契約至多以出租該鐵皮屋為契約標的 並不含使用土地 的正當權源 此乃因丁不可能使後手 戊 取得比自己更大

6 保成 法研所試題解析 Law Institute 的權利 綜上 縱丁戊之間有租賃契約 亦不使戊取得使用土地 之正當性 戊仍為無權使用人 戊主張其為善意占用人 應受到保護 蓋分析民法第 767 條之 構成要件 僅須物之所有權人對無權占有人即可主張物上請 求權 並未區分無權占有人為善意或惡意而有不同之規定 此乃因對於土地所有權人之保護強於無權占有人之理所致 承前 所述 戊縱為善意占用人 亦無礙乙對其行使民法第 767 條 之物上請求權 戊主張其非房屋所有人 無權擅自拆除房屋 基於前開之論述 乙得對戊主張物上請求權自屬無疑 惟其主張內容為拆屋還地 戊事實上基於其與丁之租賃契約而使用該鐵皮屋 租賃契約僅使 戊取得使用該屋之權利 戊並非因此而成為所有權人而得自 行處分該屋 故戊主張其非房屋所有權人無權擅自拆除該屋 有理由 乙對戊依民法第 179 條主張占用土地期間相當於租金的不當得利費 用 蓋戊並無使用土地的正當權源卻居住於蓋在土地上之鐵皮屋已 如前述 自屬無法律上之原因而受有利益 惟戊提出之抗辯為乙並 未因其占有使用土地而受有損害 不符民法第 179 條之規定 乙不 得對其請求相當於租金之不當得利費用 戊之抗辯並無理由 蓋乙 是否受有損害並非僅就土地之財產總額是否有所差額而判定 戊之 無權占用 使得原有使用權之土地所有人乙權益受損 亦為使乙受 有損害 並不因乙是否另將土地出租他人而有所不同 縱乙對丙因 租賃契約而喪失土地使用權 惟並不因此而使得乙對戊喪失使用 權 此為債之相對性效力 戊不得因乙曾經出租土地與他人而主張 乙並未因其無權占用而無損害 綜上 乙得對戊主張民法第 179 條 不當得利 而依同法第 181 條但書 戊無法返還使用土地之權能 故以相當於土地租金之價額計算之 本題應為朱柏松老師之命題 因為朱老師對物權常有不同於通說 謝 在全老師 的見解 建議報考台大法研所的考生 務必要求得朱柏松 老師台大課堂共筆 熟讀其中與通說不同之見解處 並且朱柏松老師 在台大的期末考題 過去也有成為法研所考題的先例存在 因此如有 可能 考生可以盡力蒐集相關資料 當然朱柏松老師所發表的期刊論 著也相當值得參考

第二單元 7 臺大 96 年法研所試題解析 民 法 不過本題為基本的命題 其實只要物權基本的功力 坊間補習班的參 考用書熟讀 應當可應付自如 王澤鑑 法律思維與民法實例 請求權基礎理論體系 王澤鑑 不當得利 本例題自 2009 年 1 月分民法物權修正後 應留意所有權請求變動部 分 其中第 759 條內容明示 因繼承 強制執行 徵收 法院之判決 或其他非因法律行為 於登記前已取得不動產物權者 應經登記 始 得處分其物權 修法理由為 於登記前已取得不動產物權者 並非 僅限於繼承 強制執行 徵收及法院之判決四種 其他尚有因法律之 規定而取得不動產物權者 亦有因法律事實而取得不動產物權 為期 周延 遂增列概括規定 其他非因法律行為 於登記前已取得不動產 物權者 應經登記 始得處分其物權 另本法施行日期為 2009 年 7 月 23 日 故於準備來年法研所考試時 針對題目所示法規變動內容 解 答方式應有所調整 敬請讀者留意 三 甲男為獨生子 其父母相繼去世後 由其叔父乙男以監護人之身 分 將甲男撫育長大成年 乙男於前妻死亡後 又與 21 歲之丙 女依法再婚 但二人因年齡差距過大 且性格不合 再婚不到一 年 二人辦妥兩願離婚 甲男暗戀丙女有一段時間 今見乙男與 丙女離婚 甲男向丙女求婚 而獲其應允 但二人唯恐為乙男知 悉 避開舉行公開之婚禮 而僅前往戶政機關為結婚之戶籍登 記 甲男 丙女於結婚登記後三年未能生育 甲男急想有一子嗣 為其香火 而與有夫之婦丁女發生多次性關係 並因而生下戊 男 甲男甚為高興 偷偷接濟戊男奶粉錢及其他之費用 甲男之 血親尚有祖父己男 祖母庚女及外祖父辛男 且生前為祖父己之 分居曾贈送資金 60 萬元 為外祖父辛男之營業曾贈送資金 120 萬元 當甲男與丙女結婚時 祖母庚女曾大加反對 並於二人婚 後對丙女重大侮辱 而使甲男表示將來不得為其繼承人 試問 甲男死亡後 其留下遺產 720 萬元時 應如何繼承 96 臺大法研所 丙組

8 保成 法研所試題解析 Law Institute 繼承問題首先要釐清誰有繼承之地位 即各人與被繼承人間之親屬關 係要搞清楚 本題涉及到婚姻關係效力 即丙是否為甲之配偶 戊是 否取得準婚生子女之地位 次而依第 1138 條判斷誰為繼承人 並決定 應繼分 於有夫妻關係時 事實上還牽涉注意夫妻財產之問題 另本 題尚牽涉到歸扣 我國歸扣僅限於特定授與 請一併注意 首先判斷何人為甲之繼承人 丙為甲之配偶 依民法第 1138 條之規定自享有繼承權 茲有疑問 者為 丙曾與甲之叔父乙結婚 依民法第 969 條丙為甲之三等旁 系姻親 惟依民法第 971 條 姻親關係 因離婚而消滅 故當乙丙兩人兩願離婚之後 甲丙間即無姻親關係 自無民 法第 983 條第 1 項近婚親結婚之禁止 又甲丙間雖無公開舉行 之婚禮 惟依民法第 982 條第 2 項之規定 依戶籍法為結婚之登 記者 推定其已結婚 故甲丙間之婚姻並無無效或得撤銷之情事 丙為甲之合法配偶亦為其遺產之繼承人 編按 96 年 5 月 23 日公布新修正第 982 條已將婚姻制度採登記 婚 並自公布後一年施行 本題答案 自將有不同 甲與丁所生之子戊 因丁為有夫之婦 依民法第 1061 條之規定 戊為丁與其夫之婚生子女 縱有接受甲之奶粉錢接濟 亦無 法因此認為受到生父的撫育 而依民法第 1065 條第 1 項之規定 而為認領 綜上 戊並非甲之婚生子女亦無受到認領 戊並無繼 承權 祖母庚經甲表示不得為繼承人 依民法第 1145 條第 1 項第 5 款喪 失繼承權 祖父己及外祖父辛依民法第 1138 條第 4 款並無區分內外祖父 故 同為繼承權人 確定繼承權人之後 進行遺產之分配 甲遺留遺產 720 萬 依民法 1173 條第 1 項之規定 因結婚 分居或營業應將贈與歸扣計算至遺 產中 故甲全部遺產除 720 萬尚須加上因分居贈與己之 60 萬以及因 營業贈與辛之 120 萬 全部總額為 900 萬元 依民法第 1144 條第 3 款之規定 配偶丙與祖父己 外祖父辛之應計

第二單元 9 臺大 96 年法研所試題解析 民 法 份比例為 2/3 1/6 1/6 遺產分配結果為丙得 600 萬元 己得 150 萬元 惟需扣除其因分居所贈之 60 萬 實得 90 萬元 辛則依比例 分得 150 萬元 扣除營業贈與 120 萬元實得 30 萬元 台大親屬繼承的考題 近年來都為郭振恭老師的命題 郭老師乃實務 界出身的人士 會有不同於政大林秀雄老師的見解 建議報考台大的 考生 宜盡力取得郭振恭老師的共筆 並熟讀郭老師少數所發表關於 身分法的期刊論文 郭振恭 民法親屬繼承共筆 關於丙女部分 依民國 96 年 5 月 23 日所修正公布之民法親屬編規定 我國婚姻改採 為登記婚主義 民法第 982 條內容明示 結婚應以書面為之 有二人 以上證人之簽名 並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記 又 依民法親屬編施行法第 4 條之 1 第 1 項內容指出 中華民國九十六年 五月四日修正之民法第九百八十二條之規定 自公布後一年施行 故 甲男與丙女於民國九十七年五月二十三日後結婚時 就必須符合以書 面方式 同時有二人以上證人之簽名 及至戶籍機關辦理結婚登記 該婚姻始生效力 依題示之情形 甲男與丙女唯恐乙男知悉情事 遂 前往戶政機關為結婚之戶籍登記 則甲 丙間之婚姻誠屬有效 且該 婚姻並無得撤銷之事由 故丙女為甲男之合法配偶 同時亦為民法第 1138 條及第 1144 條之遺產繼承人

10 保成 法研所試題解析 Law Institute 一 甲購買市價 120 萬元的 A 車 使用一年後 覺得開車時車身晃 動 有點怪怪的 於是將Ａ車出售於乙公司 甲告知乙 這輛 二手車以 60 萬元出售 我不再負擔任何責任 乙覺得很划算 一口答應 甲隨即將Ａ車交付於乙 乙購買Ａ車後 向丙保險公 司購買汽車強制責任險 乙將該車交由丁員工駕駛 載運貨物 某日 丁送貨完畢後 回程途中 順道接送女友回家 在折往女 友家途中 丁與女友邊聊天 邊開車 超速駕駛 在某十字路口 左轉時 丁未打方向燈左轉 突然發現前方有行人戊 奔馳穿越 馬路 丁一時驚嚇 心臟病宿疾復發 陷入短暫休克 其駕駛之 車輛因而失控 衝撞戊 致戊嚴重受傷 經查 A 車於出售乙之前 煞車器即嚴重失靈 縱使丁即時煞車 亦無法煞車成功 丁一向無照駕駛 乙並不知情 又乙於購買 A 車後 疏於定期檢查 機件發生些微故障 當乙向丙保險公司請 求理賠強制責任險時 丙表示 雙方訂立保險契約之被保險人為 乙公司 非丁員工 因而拒絕理賠 試問 戊對甲 乙及丁 乙 對甲及丙得如何主張權利 被請求人如何主張抗辯 96 臺大法研 甲 乙 丁 戊 己 庚 組 侵權行為與契約責任一直為民法債編的主要重點領域 雖考生大多有 基本的基礎概念以及操作能力 惟在解題過程需要條理清晰 爭點分

第二單元 11 臺大 96 年法研所試題解析 民 法 明 此部分唯有靠文章的大量閱讀以及多操作題型演練方能達成 建 議在下筆前花幾分鐘構思架構 方能使閱卷者對答題爭點一目瞭然 戊可能對甲 乙 丁分別主張以下權利 戊可能對丁依民法第 184 條第 1 項前段主張侵權行為責任 戊嚴重受傷係屬身體權利受損 而丁則因邊聊天邊開車 超速 駕駛以及左轉未打方向燈而有過失造成戊受重傷 因此戊得對 丁依民法第 184 條第 1 項前段主張侵權行為責任 丁可能主張的抗辯為 丁因短暫休克而導致無法採煞車 於事 故發生當時 丁已喪失意思能力即行為能力根本無從為侵害戊 身體權利之行為 再者 若認為丁有違法行為存在 縱使其即 時煞車亦因煞車早已失靈而無法煞車成功 故丁之行為與事故 之發生並沒有因果關係存在 綜上 丁可抗辯因無侵權行為存 在或縱有行為存在但與結果發生間 無因果關係 而使得戊無法 對其依民法第 184 條第 1 項前段主張侵權行為責任 戊可能對丁依民法第 184 條第 2 項主張侵權行為責任 戊主張丁無照駕駛 超速駕駛以及未打方向燈左轉均已違反道 路交通管理處罰條例之相關規定 而道路交通使用條例係為間 接保護行人之權益為目的之法規 故丁已違反民法第 184 條第 2 項所謂保護他人之法律 致戊受有損害而構成侵權行為 丁可能抗辯 事故發生當時其已休克並無行為能力 故無故意 過失或違法行為存在 惟此處以為丁在無照駕駛的同時已故 意違反道路交通管理處罰條例 已故意使違法行為存在的 時點提前至無照駕駛之時 而非休克當時 再者 丁可能主 張 縱使其緊急煞車亦無法避免戊受有傷害 故無相當因果關 係存在 此處需辨明者為 丁之違法行為並非未踩煞車之行 為而係故意違反保護他人法律之行為 而因為無照駕駛等 行為確實使得事故發生的風險提高至無法容許的範圍 依 社會一般通念 皆能發生戊受傷害結果之連鎖關係 並非 無相當因果關係存在 綜上 戊可能對丁依民法第 184 條第 2 項主張侵權行為責任固屬無疑 惟此時縱使侵權行為成立 丁

12 保成 法研所試題解析 Law Institute 仍可能主張因戊奔馳穿越馬路而與有過失而依民法第 217 條減 輕賠償責任 於此一併敘明 戊可能對乙主張民法第 188 條第 1 項之僱用人侵權責任 承前所述 若戊對丁所主張之侵權行為成立 則可依民法第 188 條對戊之僱用人乙主張連帶負損害賠償責任 乙可能抗辯丁係接送其女友回家途中發生事故 並非民法第 188 條所稱執行職務期間所生之侵權行為責任 蓋實務上對職務行 為之認定皆採寬鬆的概念 只須依行為之外觀足以認定為 執行職務之行為即可 甚至職務上之機會行為 均屬執行 職務之範疇 倘依此解釋 司機丁送貨完畢後接送其女友亦 屬執行職務之行為當屬無疑 惟學說上意圖減縮執行職務的 範圍 認為只有在僱用人指揮監督的範圍下方屬執行職務 若 從此見解則丁之接送女友下班自非屬執行職務 再者 乙可能 依民法第 188 條但書之規定 主張已盡選任監督之責 而免除 連帶責任 乙此項抗辯殊無理由 蓋乙命其員工丁送貨卻連丁 有無駕照均未詢問 如何認其已盡選任監督之責 綜上 倘依 實務對執行職務行為的認定 乙並須依民法第 188 條對戊負僱 用人之侵權行為責任 戊可能對乙主張民法第 184 條第 1 項前段之侵權責任 乙為 A 車所有人卻疏於定期檢查 為有過失之不法行為 而其 疏於檢查導致煞車失靈未即時被發現 戊之受傷與煞車失靈間 有因果關係存在 因此 乙因疏於定期檢查的行為而對戊負侵 權行為責任 乙可能抗辯戊受傷係因丁休克未踩煞車而非煞車失靈 故煞車 損壞與戊之受傷無因果關係存在 此處以為乙之抗辯並不可 採 題中已清楚告知縱其採煞車亦無法成功 故可知煞車 損壞與戊受傷之間依社會一般通念確實有因果損害的連鎖 關係 乙並不可因此抗辯而免除侵權行為責任 戊可能對甲主張民法第 184 條第 1 項前段之侵權行為 甲於出賣該車之前 已察覺車身晃動 於出賣時卻未告知乙 應屬有故意過失的違反出賣人之告知義務而為違法之行為 而 戊之受傷係因煞車失靈兩者間因果關係 故甲因依民法第 184

第二單元 13 臺大 96 年法研所試題解析 民 法 條第 1 項前段對戊負侵權行為責任 甲可能抗辯戊受傷係因乙未檢查車況或丁駕駛時的疏失並非因 其未告知車體搖晃所致 蓋損害賠償之債 以有損害之發生始 有責任原因之事實 兩者之間 有相當因果關係成立為要件 所謂相當因果關係 謂無此行為 雖必不生此種損害 有此行 為 通常即足生此種損害者 為有相當因果關係 本件甲未告 知乙車體搖晃 縱有如此事實存在 亦不當然導致戊受傷 害 期間可能因乙的定期車檢或駕駛人小心行駛而避免戊 受傷害 準此而言 甲未盡告知義務的行為和戊受傷害間並 無相當因果關係 不成立民法第 184 條第 1 項前段之侵權行為 乙可能對甲及丙主張以下之權利 乙可能本於買賣契約對甲主張民法第 359 條 第 360 條物之瑕疵 擔保責任 乙本於甲乙間的買賣契約 而因出賣之車帶有瑕疵 可依民法 第 359 條之規定請求甲解除契約抑或減少價金 而甲明知車體 搖晃而故意不告知乙有瑕疵存在 亦可依民法第 360 條對其請 求不履行之損害賠償責任 甲可能抗辯當初買賣契約約定時 已告知乙不再負擔任何責 任 故並不存在物之瑕疵擔保責任 按依民法第 366 條 出賣 人瑕疵擔保義務自得以特約免除或限制 惟該條亦表明 倘出 賣人故意不告知其瑕疵 此特約無效 本件甲雖非汽車專門 出賣人 然其使用過該車對車況知之甚詳 基於誠信原則 於出賣該車時自應將知悉之車況告知買受人 本件甲卻隱 瞞車體搖晃的事實實已違反告知義務 故依第 366 條甲乙間 約定免除物之瑕疵擔保責任的特約無效 甲仍應依物之瑕疵擔 保之規定對乙負責 乙可選擇解除契約 減少價金抑或不履行 之損害賠償責任 乙可能對甲主張民法第 227 條之不完全給付責任 甲故意不告知車子瑕疵屬於可歸責債務人之事由 自應依民法 第 227 條第 1 項負給付遲延或給付不能之責任 且依同法第 2 項之規定 因不完全給付而生前項以外之損害者 債權人並得 請求賠償 本此 乙除可對甲主張解除契約或是損害賠償責

14 保成 法研所試題解析 Law Institute 任之外 尚可就其被戊請求之賠償轉向甲求償 甲可能抗辯已和乙約定不再負任何責任而免除不完全給付責 任 惟承前所述 甲之告知義務係本於誠信原則而來 似不宜 以特約規定免除之 故仍對乙付不完全給付之責任 乙可能對甲主張民法第 184 條第 1 項前段之侵權行為責任 甲未盡告知義務係屬故意過失之不法行為 而侵害乙之權利致 有損害 自應負侵權行為責任 甲可能抗辯乙只有因車子瑕疵而負有賠償務的責任而致其金錢 債權受損 而債權依學說通說並不在民法第 184 條權利之範疇 故不構成侵權行為 此處以為 民法上所保護之權利應儘量 放寬 不以法令有明文規定者為限 故金錢債權或許亦可 成為保護範圍 縱認為債權非侵權行為所欲保護之權利 甲違反告知義務的行為亦使乙在不知情的狀況下買受該車 而使乙的表意自由權受有侵害 仍可依民法第 184 條前段 向甲請求侵權行為的損害賠償 乙可能對丙依保險契約請求保險理賠 乙依強制汽車責任保險法第 31 條第 2 項在對受害人戊為給付 後 得依強制汽車保險契約向丙保險公司請求理賠 丙保險公司抗辯 契約係存在乙丙之間 故因丁之行為造成損 害並不在保險範圍內 丙保險公司係本於契約之相對性而言 惟強制汽車責任保險並非單純之一般保險契約 更有使受 害人迅速獲得基本保障之社會安全性質存在 故此時契約 相對性受到相當之限制 按強制汽車責任保險法第 9 條第 2 項 本法所稱被保險人 係指保險人承保之要保人即經該要保 人同意使用或管理被保險汽車之人 本件丁為經要保人乙同 意使用該車之人 亦為強制汽車責任保險法上之被保險人 綜 上 丙保險公司之抗辯無理由 仍須對乙負理賠責任 本題應為陳忠五老師或陳聰富老師的命題 不過以陳聰富老師的命題 較為可能 理由是陳聰富老師近年發表多篇關於侵權行為的期刊論 文 基本上報考台大的考生 如果行有餘力 當然可以去印下來參考

第二單元 15 臺大 96 年法研所試題解析 民 法 一番 而陳聰富老師關於侵權行為的論文 已經蒐集成 侵權歸責原 則與損害賠償 因果關係與損害賠償 兩本學術論文集 應該可以 對本題相關爭點有更為清楚的理解 至於陳忠五老師向來重視民法的基本觀念 同學可取得陳忠五老師於 台大上課的民總與債總筆記 內容紮實詳盡 甚值一讀 而陳老師也 有對於強制汽車責任保險法的修法 有一篇精闢的論文 也值得參考 至於王澤鑑老師特殊侵權行為法一書 當然也是值得一讀的好書 王澤鑑 侵權行為法 特殊侵權行為 詹森林 不完全給付 民事法理與判決研究 陳忠五 強制汽車責任保險法立法目的之檢討 台灣本土法學雜誌 70 期 94 年 5 月 第 59 100 頁 陳忠五 新世紀法國侵權責任法的挑戰 以交通事故損害賠償責 任的發展為例 國立台灣大學法學論叢 35 卷 2 期 民 95 年 3 月 第 113 161 頁 陳忠五 法國交通事故損害賠償法的適用範圍 國立台灣大學法學 論叢 35 卷 3 期 95 年 5 月 第 1 105 頁 二 甲為乙股份有限公司董事長丙之獨生子 民國八十年高職未畢業 即在乙公司工作 平時員工均以總經理稱之 甲對外使用之名片 亦載有乙公司總經理之名銜 其在乙總公司之辦公室門首並鑲有 總經理室 處理乙公司一般營業事務 八十五年間甲為向丁 借款五千萬元以取得乙公司營業所需之資金 在丙不知情之情形 下 自行製作乙公司董事會授權其對外借款之會議記錄 進而提 供乙公司所有之 A 大樓設定抵押權於丁 並蓋用乙公司及董事長 丙之印章簽發金額五千萬元之商業本票於丁 甲自己則擔任借款 契約之連帶保證人 借得之資金 一部分供 A 樓之修繕 其餘均 供乙公司之營運 借款交付後一年 借款返還清償期屆至 丁向 甲及乙公司請求清償 均不獲回應 丁至甲辦公室理論 更被甲 毆傷 試問丁有何權利得以主張 96 臺大法研 甲 乙 丁 戊 己 庚組

16 保成 法研所試題解析 Law Institute 民法上代理之規定在總則及債法總論的部份 必須詳加貫通領會方得 在答題時有所發揮 此外對於民法債篇各論的部份 已不若以往單純 以買賣 租賃等章節為主軸 其餘如保險 經理人的部分亦需詳加注 意法條的規定 否則遇到相關考題會因缺少基本印象而不知所措 丁可因其被毆傷對甲主張民法第 184 條第 1 項前段之侵權行為損害 賠償責任 蓋因甲之故意毆傷不法行為致丁身體受有傷害 丁得對 甲主張侵權行為損害賠償責任 賠償範圍則依民法第 193 條及第 195 條第 1 項分別對財產上的損害及非財產上之精神賠償進行計算 丁可能主張對乙公司所有之 A 大樓依民法第 873 條第 1 項聲請法院 拍賣抵押物 蓋丁欲聲請法院拍賣 A 大樓需視乙丁之間的抵押契約是否成立 首 先有疑義者為甲是否有權代表以公司簽訂抵押權契約 甲雖非經公 司法第 29 條第 1 項之程序所命令之經理人 惟實務上對經理人之 認定並不以形式為準而係採實質認定的方式 此參照公司法第 8 條第 2 項自可知悉 本件甲雖未經形式的任命程序 然在實際上 處理一般經營事務 對外之名片亦以總經理名稱行之 故仍可謂甲 為乙公司之經理人自屬無疑 又依民法有關經理人之規定在民法 第 555 564 條 其中民法第 554 條第 2 項規定 經理人除有書面 之授權外 對於不動產 不得買賣或設定負擔 本件甲偽造乙公 司董事會授權對外借款的會議紀錄 屬於無授權而代為設定不動產抵押的行為 依民法第 557 條反 面解釋得對抗善意第三人 故縱丁不知該授權會議紀錄為偽造 乙公司仍得依民法 第 557 條主張設定抵押之契約無效對抗丁 丁可依乙公司所簽發之商業本票對乙公司依票據法 第 123 條聲請法 院裁定後強制執行 甲持偽造授權的董事會會議紀錄及蓋用公司及董事長之印章向丁借 款 甲本於實質經理人之地位依民法第 554 條第 1 項 對商號 或其事務之一部有管理上一切必要之行為 且簽發本票的借款行 為亦非民法第 554 條第 2 項須特別授權的事項 故甲為有權決定是

第二單元 17 臺大 96 年法研所試題解析 民 法 否簽發本票 至於本票上依票據法之相關規定需蓋有公司章及負責 人章 甲無權蓋用公司章及董事長乙之印章係屬無權代理之行為 惟鑑於公司實際運作決定之人為經理人甲 且客觀上亦無從查 證公司章及董事長印鑑是否被盜用 故應屬表見代理之行為 依民法第 169 條在丁為善意時 乙公司須對丁負商業本票的責任 亦即丁可依商業本票聲請法院強制執行 丁得對甲主張連帶保證人之責任 請求返環其所擔保之借款 蓋保 證契約存在於保證人與債權人之間 原則上依民法第 745 條保證人 享有先訴抗辯權而為從債務人 惟依民法第 746 條第 1 款之規定 保證人亦得預先拋棄先訴抗辯權而成為連帶保證人 此時債權人得 選擇對債務人或保證人求償 本件甲既為連帶保證人 則不論丁是 否對乙公司請求未果 皆得對甲依保證契約請求返環借款 本題應為陳自強老師的命題 因為陳自強老師對於民法經理人的章 節 有很精闢的期刊論文可供參考 建議報考台大的考生 宜把台大 民法會出題的六位老師 詹森林 陳忠五 陳聰富 陳自強 朱柏松 郭振恭六位老師最近一年兩年內的期刊論文 印下來閱讀之 陳自強 商事代理權之範圍確定與限制 上 下 以經理權為中 心 月旦法學 129 130 期 民 95 年 2 3 月 本題出現後 民法擔保物權業經總統於民國 96 年 3 月 28 日修正公布 其中民法第 873 條規定 抵押權人 於債權已屆清償期 而未受清償 者 得聲請法院 拍賣抵押物 就其賣得價金而受清償 故本題解 答應配合流押契約之禁止修正予以更改 敬請讀者留意 三 X 為 A D 夫妻之子 民國 80 年 A 因意外死亡 D 以撫孤寂 次年收養一女 Y D 收養 Y 三年後 A 之父甲病逝 但甲妻乙仍 健在 A 雖死 但甲另有 B 子 及 15 年前與丙女同居所生之子

18 保成 法研所試題解析 Law Institute C 甲死後遺有淨財產 3000 萬元 但乙於繼承清查甲之遺產時 發現尚有由甲出資購買但登記為 C 所有 值 1000 萬元之房地 以及置於丙 C 處 總淨值 1000 萬元之古董 股票及其他動產 乙乃逕向 C 主張應返還此 2000 萬元之財產 但Ｃ則主張自己對 甲遺留之該 3000 萬元遺產亦可享有繼承權 至於置於丙 C 處 值 1000 萬之古董 股票及其他動產等 丙 C 主張因放置已經 過 5 年 早因時效完成而由其取得權利 問 本案乙對丙 C 就系爭 1000 萬元之房地 及古董 股票 其 他動產主張應予返還 C 主張對 3000 萬元遺產有繼承權 究 竟孰為有理 丙 C 就古董 股票及動產主張因時效完成而取得其權利 可 乎 若不討論丙 Ｃ問題 單就甲遺留之 3000 萬元遺產而言 究 可由何人繼承遺產若干 96 臺大法研所 甲 乙 丁 戊 己 庚組 親屬繼承一向為得分關鍵 法條熟記自屬必備要件 另外在遇到未曾 讀過之爭點時 應本於對親屬繼承各項關係中最基本的概念出發 則 對爭點的剖析自有一定的分數 首先探討關於價值 1000 萬房地之部分 該房地雖由甲出資購買但 已登記在 C 名下 C 為所有人 繼承人乙自然無法對其請求返還 乙或可主張民法第 1020 條之 1 第 1 項 認為甲購買房地給 C 之行 為有害剩餘財產之分配而主張撤銷甲贈與房地之行為 惟甲之所 以購買房地贈與 C 係因 C 為其親生子女 而為履行道德上之撫養義 務所為之贈與 依民法第 1020 條之 1 但書之規定認為乙並不得撤銷 甲之贈與房地之行為 而 C 為房屋所有人自無需返還該屋給乙 C 得否為繼承人 則視甲是否對其認領而定 蓋 C 為甲之非婚生 子女 依民法第 1065 條之規定若經生父認領 視為婚生子女當然 有繼承權 本件甲並無明示認領 C 但是否有撫育的行為則有 討論空間 蓋甲購買房地登記與 C 依一般社會通常觀念 合理

第二單元 19 臺大 96 年法研所試題解析 民 法 正常之人並不會無端贈與如此具有價值之物給毫不相干之人 故 或可解釋其贈與房地的行為係屬履行對 C 之道德上的撫養義務 倘依此解釋 則 C 依民法第 1065 條後段經生父撫育 視為認領 權利義務與婚生子女相同 自得為甲之繼承人 丙 C 對甲置放其處價值 1000 萬之動產主張民法第 768 條之時效取 得 依第 768 條之規定 以所有之意思 五年間和平公然占有他人 之動產者 取得其所有權 本件依題示僅提及甲置放動產於丙 C 之處 並未說明丙 C 以所有的意思占有 且將該物置放在其處所亦 非以一般社會通念所知之公然占有情形 綜上 丙 C 僅保管甲寄 放其處的動產 並未能依民法第 768 條主張時效取得 故乙得依繼 承人之身分請求丙 C 返還價值 1000 萬之動產 就甲所遺留的 3000 萬元 何人有繼承權 以下分述之 乙為甲之配偶 依民法第 1138 條自有繼承權 B 為甲之子 依民法第 1138 條第 1 款亦有繼承權 C 為甲之非婚生子女 惟依前述若任甲已對其有撫育事實而視為 認領 則與婚生子女權利義務相同 依民法第 1138 條第 1 款亦有 繼承權 X 為 A 之子 A 於繼承開始前死亡 依民法第 1140 條由 X 代為 繼承其應繼分 最有爭議者為 Y 得否代位繼承 Y 與 X 之間究有無親屬關係則 成關鍵 此處以為依收養之基礎概念思考 收養為一身分契約 且契約需雙方當事人意思表示之合意方得成立生效 D 收養 Y 時 甲已死亡 自不可能為收養之意思表示 且與死者發生親屬關係 亦屬可議 故收養 Y 之法律關係僅存於 YD 之間並不及於 X Y 為 D 之擬制血親 而 Y 與甲間之姻親關係並不因 X 死亡而消滅 民 法第 971 條參照 故 Y 與甲之間為血親之配偶之血親 並非民法 上之親屬關係 故 Y 非為繼承人 綜上 甲之繼承人為乙 B C X 四人 依民法第 1138 條每人應 繼分為 1/4 於此一併敘明 台大親屬繼承的考題 近年來都為郭振恭老師的命題 郭老師乃實務

20 保 成 法 研 所 試 題 解 析 Law Institute 界 出 身 的 人 士, 會 有 不 同 於 政 大 林 秀 雄 老 師 的 見 解, 建 議 報 考 台 大 的 考 生, 宜 盡 力 取 得 郭 振 恭 老 師 的 共 筆, 並 熟 讀 郭 老 師 少 數 所 發 表 關 於 身 分 法 的 期 刊 論 文 郭 振 恭, 民 法 親 屬 繼 承 共 筆

第 二 單 元 臺 大 96 年 法 研 所 試 題 解 析 刑 21 法 一 甲 男 A 女 與 乙 男 B 女 為 兩 夫 妻, 住 在 同 一 棟 大 樓 拜 垃 圾 不 落 地 政 策, 負 責 丟 垃 圾 的 甲 男 與 B 女 日 久 生 情, 於 是 雙 雙 商 議 離 婚 後 再 名 正 言 順 地 結 為 夫 妻, 並 談 妥 在 過 完 舊 曆 年 後 的 某 天 同 時 展 開 離 婚 的 談 判 當 日 B 女 與 乙 男 談 判 時, 引 發 強 烈 口 角,B 女 想 到 平 日 屢 遭 乙 男 暴 力 虐 待, 氣 憤 之 餘 拿 起 菜 刀 就 將 乙 男 亂 刀 砍 死 反 之, 甲 男 則 比 較 會 規 劃 人 生, 明 知 A 女 絕 對 不 會 同 意 離 婚, 所 以 計 畫 安 排 一 個 A 女 意 外 死 亡 的 現 場, 然 後 詐 取 保 險 金, 以 作 為 日 後 與 B 女 共 度 餘 生 的 資 金 當 日 甲 男 先 在 客 廳 將 A 女 擊 昏, 打 算 利 用 可 用 鋁 窗 密 閉 的 陽 台 裡 的 瓦 斯 熱 水 器, 讓 A 女 在 與 陽 台 有 窗 戶 相 通 的 浴 室 一 氣 化 碳 中 毒 死 亡 而 甲 男 正 在 浴 室 內 準 備 A 女 的 換 洗 內 衣 褲 時,A 女 醒 了 過 來 A 女 發 覺 不 對 想 從 大 門 逃 走, 但 大 門 已 被 甲 男 用 鑰 匙 反 鎖, 於 是 打 算 從 陽 台 逃 到 隔 壁 甲 男 在 浴 室 發 現 A 女 正 要 從 陽 台 逃 脫, 於 是 衝 到 陽 台 抓 住 了 正 欲 跨 過 隔 間 牆 到 隔 壁 陽 台 的 A 女 的 腳 踝, 想 將 A 女 拉 回 自 家 的 陽 台 A 女 激 烈 掙 扎, 而 甲 男 又 因 為 緊 張 手 滑, 一 不 小 心, A 女 從 高 樓 層 墜 落 到 馬 路 上, 立 即 死 亡 試 問 : 甲 男 與 B 女 觸 犯 何 罪 如 果 你 ( 妳 ) 是 法 官, 要 如 何 量 刑, 理 由 何 在 96 臺 大 法 研 所 ( 丙 組 )

22 保成 法研所試題解析 Law Institute 第一小題著重於行為人著手的時點與犯罪判斷 第二小題則涉及刑罰 的功能與目的等刑罰論的問題 論罪部分 B 女持刀將乙男亂刀砍死之行為 可能構成刑法第 271 條之殺人 罪 本罪以行為人故意殺人為不法構成要件 B 持刀將乙男亂刀砍死 客觀上因其行為致乙於死 主觀上 B 對 於其行為將會造成乙之死亡具有認知與意欲 是有殺人之故意 也沒有任何阻卻違法事由 責任方面 B 也沒有阻卻責任事由 因此 B 構成本罪 B 女持刀將乙男亂刀砍死的行為 可能構成刑法第 273 條之義憤 殺人罪 本罪以行為人當場基於義憤而殺人為不法構成要件 所謂當場基於義憤而殺人 一般的解釋是行為人受到一般人 皆難以忍受的待遇而情緒激憤 一時失控而殺人之謂 基於 這樣的解釋 行為人受到刺激與其殺人行為之間 就必須具備時 間與空間上的密接性 否則就不算是 當場 殺人 本案中 B 因為想到平日受到虐待而在氣憤之餘殺了某乙 但其當時並沒有 受到虐待 縱使該虐待係屬一般人難以忍受 但其受虐待與殺人 之間並不具備時間上的密接性 不構成當場基於義憤而殺人 因 此 B 並不構成本罪 甲男將 A 女擊昏 可能構成刑法第 277 條之傷害罪 本罪以行為 人故意傷害他人之身體與健康為不法構成要件 甲將 A 女擊昏 是故意傷害 A 之身體 該當於本罪之主客觀構成 要件 又沒有任何阻卻違法或阻卻責任事由 某甲該當本罪 甲男上開行為 可能構成刑法第 271 條第 2 項之殺人未遂罪 本 罪以行為人著手於殺人行為而未遂為不法構成要件 某甲原本的犯罪計畫是擊昏 A 女以後再使其瓦斯中毒而死亡 雖 然客觀上計畫失敗 但仍有可能構成殺人未遂罪 其關鍵在於 其擊昏 A 女的行為是否構成殺人罪之著手 關於何時為犯罪之著手 學說上有許多不同的理論 其中目前的

第二單元 23 臺大 96 年法研所試題解析 刑 法 通說係採 主客觀混合理論 其是從行為人主觀的犯罪計畫加 以觀察 若其客觀上的行為已經達到對客體發生具體危險的 時候 就是犯罪之著手 1如果採此說 那麼從甲男的主觀上犯 罪計畫觀察 其將 A 女擊昏以後 A 女就喪失求生機會而只能等 待甲男放天然氣使其死亡 對 A 女應該已經發生具體的危險 可 以論以殺人罪之著手 不過有學說認為 上開著手的標準並不合理 如果行為人還有收 手的空間 那麼刑法提早介入處罰毋寧是一種對人性的否認 因 此 比較合理的說法應該是 當行為人認知到自己的行為再做 下去的話 會不會發生結果就聽天由命 而不是行為人可以 控制的時候 就是著手的時刻 上開理論有稱之為 主觀危險 理論 這裡認為 少數說對於著手的認定比較能夠避免所謂 具體危險 的模糊說法 並且也能夠提供足夠的刑罰基礎 應該可採 是故 從主觀危險理論加以分析 某甲擊昏 A 女時 其主觀知道 如果 不去放天然氣 A 女不會有死亡的危險 其對於 A 女的死亡與否 還有控制的可能 因此還不到著手的時刻 既然欠缺著手 甲男 上開行為自然不構成殺人未遂罪 甲男上開行為 可能構成刑法第 271 條第 3 項之預備殺人罪 本 罪以行為人預備殺人為不法構成要件 某甲將 A 女擊昏 固然是為了進一步殺害 A 女做準備 解釋上是 甲男著手於殺人行為之前的準備行為 可能該當於本罪 但是基 於本罪是在著手時點前處罰行為人 其處罰時點極為前置 在正 當性方面有相當疑慮 有學說認為 為了適當限制預備犯的成 立 應該認為如果不是行為人的行為已經到了即將實現不法 構成要件的階段 行為人都還有回頭的機會 此時並不應該 處罰 只有行為人的行為真的已經無法挽回時 才能夠論以 預備犯 2這樣的見解雖然是將預備犯轉化成一種實質的未遂犯 但既然預備犯的處罰正當性有問題 這樣的解釋應該還可以接 受 據此 某甲既然只是先將 A 女擊昏 並沒有造成 A 女死亡的 立即危險 某甲隨時都還可以收手不幹 因此並沒有達到可罰的 預備階段 並不構成殺人罪之預備犯

24 保成 法研所試題解析 Law Institute 甲男緊張手滑 使 A 女從高樓墜落 可能構成刑法第 276 條之過 失致人於死罪 本罪以行為人之過失行為致他人於死為不法構成 要件 如果不是甲緊抓 A 的腳踝 然後又手滑使 A 墜落 A 也不會因墜 樓而當場死亡 是甲的行為與 A 的死亡之間具有因果關係 主觀 方面 某甲在 A 跨越分隔牆的時候緊抓 A 的腳踝 如果其小心謹 慎 應該可以想到這樣做將可能對 A 的生命安全有極大危險 但 甲卻不小心而使 A 終於自高樓墜落 甲雖然沒有直接對於 A 的死 亡有預見 但卻有高度的預見可能性 甲具有過失 其行為該當 於本罪之主客觀構成要件 又沒有任何阻卻違法或阻卻責任事 由 某甲該當本罪 競合 某甲所構成的傷害罪與過失致人於死罪 是出自於不同的意思決 定 是不同的行為 應該數罪併罰 量刑部分 刑法第 57 條規定 法官在量刑時應該考慮下面因素 一 犯罪 之動機 目的 二 犯罪時所受之刺激 三 犯罪之手段 四 犯罪行為人之生活狀況 五 犯罪行為人之品行 六 犯罪行為 人之智識程度 七 犯罪行為人與被害人之關係 八 犯罪行為 人違反義務之程度 九 犯罪所生之危險或損害 十 犯罪後之 態度 是故 在量刑時 必須就上開因素進行考量 除此之外 如果遇到情輕法重的情形 法官還可以利用刑法第 59 條之規定 犯罪之情狀顯可憫恕 認科以最低度刑仍嫌過重者 得酌量減 輕其刑 進行法定刑之外的量刑 除了上開是法條有明文規定的量刑方法以外 法官應該還要考量 刑罰在具體個案中的實效性與其意義 近代學說一般認為 我 們之所以對犯罪人科以刑罰 除了應報以外 是希望發生預 防將來犯罪的效果 詳言之 我們希望預防他人模仿行為人進 行犯罪 一般預防 也希望預防行為人自己將來再度犯罪 特別 預防 其中 一般預防很明顯的是把行為人當成一種殺雞儆猴的 工具在使用 這點無法否認 但是從人性尊嚴的面向予以考量 法官在量刑時應該盡量避免從這種角度對行為人科以刑罰 而應

第二單元 25 臺大 96 年法研所試題解析 刑 法 該從特別預防的角度去考量刑罰的實效性與意義 換言之 當刑 罰在具體個案中是沒有辦法發揮特別預防的效果 或是行為 人根本沒有再度犯罪的可能時 刑罰的課予可能就會變成沒 有必要而需要特別謹慎 本案中 B 女所犯之殺人罪為法定刑十年以上有期徒刑 無期徒 刑 甚至死刑之重罪 但是考量到 B 女是因為平常受到乙男的暴 力虐待 才會做出如此激烈的行為 其犯罪動機值得同情 應可 從輕量刑 再者 從特別預防的觀點出發 B 女殺人的動機相當 特殊 即使不給予刑罰的威嚇 其也不至於再度動手殺人 換言 之 刑罰的特別預防效果在 B 女身上並不顯著 刑罰也顯得沒有 必要 所以刑度方面應該特別斟酌 法官可以在殺人罪之法定刑 最輕的限度十年之外 再援引第 59 條之規定再酌減其刑至二分之 一 也就是五年 這也是法官在本案中依照法律規定所能判處最 輕的刑度 至於甲男方面 雖然並不構成預備殺人罪與殺人未遂罪 但其所 犯之傷害罪與過失致人於死罪仍是在謀殺的情狀下犯之 應予以 從重量刑 是以 其傷害罪與過失致人於死罪之最重刑度分別是 三年與二年 在予以數罪併罰的最重結果是合計五年之有期徒 刑 這也是法官在本案中所能課處的最重刑度 由上面可以看出來 刑法所設之刑度有時候並不能完全反應行為 人的對於法秩序的侵害程度 立法者應該隨時檢討之 例如過失 致人於死罪之最高刑度僅有兩年 為免顯得我國刑法對於生命的 保護太過草率 畢竟過失的情狀有極大差異 應放寬該刑度給予 法官更大的裁量空間 以適應個案之情況 本題似為李茂生教授所出 李老師的題目相當活潑 不過同學在作答 時仍必須要把握幾個答題的基本重點 而做有體系的回答 第二小題 屬於自由發揮題 同學除了適用刑法總則裡明文規定的量刑條文以 外 也要做一定的目的思考 方可獲致高分 註 1 法毅 刑法總則三合一 第 267 頁

26 保成 法研所試題解析 Law Institute 註 2 黃榮堅 基礎刑法學 下 2006 新版 第 506 頁 二 某甲養有一隻馬爾濟司名犬 鄰居乙見此名犬小巧可愛 非常喜 愛 一日早上 甲外出 直到傍晚都未返家 乙聽見名犬在屋內 狂吠 遂打電話報警 告訴警察有人虐待動物 趕緊來拯救 警 察人員丙尋地址前來甲家 乙已等在門口 乙對著警察丙說 就 是這間屋子的人虐待動物 你趕緊去救小狗 丙此時也聽見狗 叫聲 不疑有他 立刻以萬能鑰匙打開甲的家門 並把狗帶出來 乙看著小狗被救出來 立刻對著警察說 就把狗交給我好了 我是愛狗人士 一定會好好照顧他 警察想想帶狗回警察局也 麻煩 所以就將狗交給乙照顧 乙立即帶著小狗去獸醫院進行閹 割手術 還修剪狗毛把小狗外型重新打扮 養在自己家裡 次日 某甲返家 發現有人闖入家中 且自己養的小狗不見 立刻報警 處理 試問 乙是否應負任何刑責 警察丙是否應負任何刑責 96 臺大法研所 丙組 本題涉及間接正犯的正犯與工具之間的犯罪認定 同學必須要對間接 正犯的結構有清楚的掌握 某乙的刑責部分 某乙向警察謊稱有人虐待動物 可能構成刑法第 169 條之誣告罪 本罪以意圖使他人受刑事或懲戒處分 而向該管公務員誣告為不 法構成要件 某乙向警察謊稱有人虐待動物 在客觀上 虐待動物所涉及的動 物保護法 對於虐待動物所受的處罰規定就只是行政的罰鍰而 已 因此某乙並無使某甲受刑事或懲戒處分的意圖 主觀不法不 該當 某乙並不構成本罪 某乙唆使某丙以萬能鑰匙打開甲宅的大門而進入取狗 可能構成

第二單元 27 臺大 96 年法研所試題解析 刑 法 刑法第 306 條之侵入住居罪的間接正犯 本罪以行為人無故侵入 他人住宅 建築物或附連圍繞之土地或船艦為不法構成要件 某乙向某丙謊稱有人虐待動物 使某丙以萬能鑰匙進入甲宅 某 乙的主觀上知道自己與某丙都沒有理由進入某甲的住宅 因此其 主觀上對於本罪之不法構成要件有所認知 是有本罪之故意 客 觀上 由於並不存在虐待動物的事實 某丙進入住宅的行為在客 觀上就沒有任何正當理由 是一種無故侵入住宅 而某乙利用自 己的優越認知而支配了某丙侵入行為 應該可以援引間接正犯理 論而該當於本罪之客觀構成要件 所謂間接正犯是學說上所發展出來的一種正犯形式 其是行 為人利用自己的優越認知地位 支配他人以實現不法構成要 件的正犯型態 1本案中某乙相較於警察某丙 是具有優越的認 知地位無疑 且其利用該地位支配了某丙實現了客觀上侵入住居 的不法要件 應該構成本罪之間接正犯 不過有學說根本的認為 從單一正犯的角度來看 客觀的不法要 件本來就可以透過任何方式實現 包括透過其他人 只有主 觀不法以及責任要件部分 行為人必須親自具備才會構成犯 罪 從這樣的角度來看 某乙利用某丙實現了客觀上沒有正當理 由的侵入住居行為 主觀上自己也對於侵入住居罪的要件有所認 知 是該當於本罪之主客觀不法構成要件 且沒有任何阻卻違法 或是阻卻責任事由 某乙該當於本罪 這裡認為 雖然採取間接正犯或是單一正犯理論所得到的結論在 這裡完全一樣 但是基於理論的簡潔性與一貫性 應該以單一正 犯理論較為可採 是故 在這裡直接論某乙以侵入住居罪之正犯 即可 無須再以間接正犯的理論處理之 某乙在某丙取出小狗之後將小狗帶回照顧之行為 可能構成刑法 第 320 條之竊盜罪 本罪以行為人為自己或第三人之不法所有意 圖而竊取他人之動產為不法構成要件 客觀上 某乙透過某丙的行為 未經某甲的同意 而破壞了某甲 原本對於小狗的持有支配關係 而建立自己的持有支配關係 從 上開對於單一正犯理論的說明可以知道 客觀不法要件是可以透 過其他人而間接實現 故某乙雖然並非親自破壞某甲的持有關

28 保 成 法 研 所 試 題 解 析 Law Institute 係, 但 仍 無 礙 某 乙 自 己 對 於 客 觀 不 法 的 實 現, 是 故 某 乙 的 行 為 該 當 於 本 罪 之 客 觀 構 成 要 件 主 觀 上, 某 乙 知 道 自 己 對 於 該 小 狗 並 沒 有 法 律 上 的 請 求 權, 卻 仍 基 於 自 己 之 不 法 所 有 意 圖 而 竊 取 某 甲 之 小 狗, 是 該 當 於 本 罪 之 主 觀 構 成 要 件 又 沒 有 任 何 阻 卻 違 法 與 阻 卻 責 任 事 由, 某 乙 該 當 本 罪 某 乙 將 小 狗 帶 去 閹 割 並 修 剪 毛 髮, 可 能 構 成 刑 法 第 354 條 之 毀 損 罪 本 罪 以 行 為 人 將 他 人 之 物 毀 棄 損 壞 或 致 令 不 堪 用, 而 足 以 生 損 害 於 公 眾 或 他 人 為 不 法 構 成 要 件 某 乙 將 小 狗 閹 割 並 修 剪 毛 髮 的 行 為, 是 否 為 一 毀 損 行 為, 應 取 決 於 小 狗 原 本 對 於 某 甲 的 用 途 為 何 而 定 如 果 某 甲 是 將 該 小 狗 作 為 配 種 營 利 的 種 狗, 那 麼 將 其 閹 割 的 行 為 就 是 破 壞 了 小 狗 對 於 某 甲 的 功 用, 應 可 該 當 於 毀 損 不 過 從 題 目 中 並 看 不 出 小 狗 對 於 某 甲 有 如 此 的 利 用 狀 態, 而 應 該 是 屬 於 一 般 玩 賞 用 的 寵 物 狗 如 此, 則 將 其 閹 割 並 修 剪 毛 髮 的 行 為, 並 不 至 於 使 小 狗 不 堪 用, 也 不 該 當 於 毀 損 所 要 求 的 要 件 因 此 某 乙 並 不 構 成 毀 損 罪 結 論 : 綜 上 所 述, 某 乙 該 當 於 侵 入 住 居 罪 與 竊 盜 罪 而 該 兩 罪 都 是 出 自 於 某 乙 一 個 想 要 偷 取 小 狗 的 行 為 決 意 而 來, 是 一 行 為 觸 犯 數 罪 而 侵 害 數 法 益, 應 該 予 以 想 像 競 合 而 從 一 重 處 斷 某 丙 的 罪 責 : 某 丙 以 萬 能 鑰 匙 開 啟 甲 宅 大 門 而 進 入 的 行 為, 可 能 構 成 刑 法 第 306 條 之 侵 入 住 居 罪 客 觀 上, 某 丙 在 侵 入 某 甲 住 居 的 時 候, 並 不 存 在 虐 待 動 物 的 事 實, 因 此 其 客 觀 上 的 侵 入 住 居 行 為 並 沒 有 任 何 正 當 理 由, 是 屬 於 無 故 侵 入 住 居, 該 當 於 本 罪 之 客 觀 構 成 要 件 不 過 在 某 丙 的 主 觀 上, 其 以 為 現 在 屋 內 有 人 在 虐 待 動 物, 所 以 才 以 萬 能 鑰 匙 進 入 甲 宅, 此 一 認 知 狀 態 可 能 有 正 當 防 衛 成 立 的 空 間 詳 言 之, 所 謂 的 正 當 防 衛 是 行 為 人 面 對 現 在 不 法 之 侵 害 而 防 衛 自 己 或 他 人 權 利 的 行 為, 通 說 認 為 所 謂 的 不 法 侵 害 並 不 限 於 刑 法 上 的 侵 害, 只 要 是 違 背 法 秩 序 的 侵 害 都 可 以 成 為 正 當 防 衛 的 對 象 2 根 據 這 樣 的 說 法, 某 丙 應 可 以 為 了 避 免 動 物 受 虐 ( 行 政 不 法 ) 而 侵 入 某 甲 之 住 居

第二單元 29 臺大 96 年法研所試題解析 刑 法 換言之 某丙的主觀上是為了正當防衛而進入某甲住居 並非無 故侵入住宅 不構成本罪之故意 因此不構成本罪 某丙取出小狗並交給某乙的行為 可能構成刑法第 320 條之竊盜 罪 客觀上 某丙的行為是未經某甲同意而破壞其對於小狗的持有關 係 並建立某乙對小狗的持有關係 該當於竊盜罪之客觀構成要 件 主觀上雖然某丙也知道某乙對於該小狗並沒有法律上的請求 權 是某丙具備為某乙之不法所有意圖 不過某丙以為小狗繼續 由某甲照顧將會遭受虐待 故才將其交給某乙 其行為該當於正 當防衛之要件 阻卻違法 是故其主觀上即無不法意圖 不該當 於竊盜罪之主觀構成要件 某丙不構成本罪 結論 某丙無罪 本題似為王皇玉老師所出 老師的學說是以德國通說為主 但是也接 納國內學者的見解 尤其老師對其他學說的包容度很高 只要說理清 楚都不難獲致高分 註 1 法毅 刑法總則三合一 第 342 頁 註 2 法毅 刑法總則三合一 第 129 頁

30 保成 法研所試題解析 Law Institute 一 某大企業少東 A 自知患有愛滋病 在酒店時遇到提供性交易的 B 女 A 要求不使用保險套 為 B 女所拒絕 Ａ表示願意額外多給 付新台幣一萬元 Ｂ女接受 隔了一段時間 B 女經其就診的國 立醫院醫師 C 證實已經被 A 男感染愛滋病 一年後 B 女因為愛 滋病導致併發症而死 有八卦雜誌記者 D 亟欲爆料 經打聽後 得悉 C 之女友為 D 的高中摯友 E 於是拜託 E 向 C 說情 請求 提供 B 女的檢驗報告 C 愛屋及鳥 把資料交給 D D 得到資料 後 向 A 要求給付 新聞處理費 現金新台幣一百萬元 否則將 在雜誌上將 A B 之間的事情全盤爆料 A 不堪其擾 報警抓人 D 分文未得 問 少東 A 醫師 C 記者 D 女友 E 在刑法上之 刑事責任為何 96 臺大法研所 甲 乙 丁組 本題牽涉到刑法第 31 條之適用問題與學說爭論 A 明知自己有愛滋病 卻堅持不做安全措施而與 B 性交 可能構成 刑法第 271 條之殺人罪 本罪以行為人故意殺人為不法構成要件 如果不是 A 堅持不使用保險套而與 B 性交 B 也不會在一年後因 為愛滋病併發症而死亡 因此 A 的行為與 B 的死亡結果之間具有 因果關係 客觀構成要件該當 主觀上 A 清楚的知道自己有愛 滋病 有傳染的危險性 並且一旦傳染 以現在的醫學技術而言

第 二 單 元 臺 大 96 年 法 研 所 試 題 解 析 刑 31 法 尚 無 有 效 的 治 癒 方 法, 故 染 病 之 人 因 而 死 亡 的 可 能 性 極 大 但 A 卻 仍 基 於 這 樣 的 認 知, 與 B 進 行 高 度 危 險 的 性 交 行 為, 置 B 之 生 命 安 全 於 不 顧 換 言 之, 就 算 B 因 而 染 病 死 亡,A 也 不 在 乎, 是 A 容 任 B 的 死 亡 結 果 發 生, 具 有 殺 人 的 未 必 故 意, 該 當 於 本 罪 之 主 觀 構 成 要 件 違 法 性 方 面,B 雖 然 同 意 與 A 性 交, 並 且 在 金 錢 的 誘 惑 下 不 使 用 保 險 套, 但 B 始 終 不 知 道 A 患 有 愛 滋 病 因 此 B 也 不 知 道 該 行 為 對 於 自 己 的 生 命 是 有 多 高 的 風 險, 其 同 意 並 不 構 成 被 害 人 同 意 之 阻 卻 違 法 事 由 此 外 並 沒 有 可 能 的 阻 卻 違 法 事 由, 違 法 性 該 當 責 任 方 面,A 具 有 責 任 能 力 且 沒 有 任 何 阻 卻 責 任 事 由, 有 責 結 論 : 綜 上 所 述,A 之 行 為 該 當 於 本 罪 之 構 成 要 件 違 法 並 有 責,A 之 上 開 行 為 該 當 於 刑 法 第 271 條 之 殺 人 罪 C 將 其 手 中 的 檢 驗 報 告 交 給 D, 可 能 構 成 刑 法 第 316 條 之 業 務 洩 漏 秘 密 罪 本 罪 以 醫 師 藥 師 藥 商 助 產 士 心 理 師 宗 教 師 等 或 曾 任 此 等 業 務 之 人, 無 故 洩 漏 因 業 務 知 悉 或 持 有 之 他 人 秘 密 為 不 法 構 成 要 件 C 為 醫 師, 因 為 曾 為 B 看 診 而 握 有 B 的 檢 驗 報 告, 該 檢 驗 報 告 屬 B 的 個 人 隱 私, 故 C 是 因 業 務 而 持 有 他 人 秘 密 之 人 卻 經 E 的 請 託, 而 將 該 檢 驗 報 告 交 給 記 者 D, 是 屬 無 故 洩 漏 自 己 因 業 務 而 持 有 之 秘 密, 該 當 於 本 罪 之 客 觀 上 構 成 要 件 ; 又 C 對 於 上 開 構 成 要 件 事 實 均 有 認 知, 是 有 本 罪 之 故 意, 主 觀 構 成 要 件 也 該 當 又 沒 有 任 何 阻 卻 違 法 或 阻 卻 責 任 事 由,C 之 行 為 構 成 本 罪 E 要 求 C 提 供 檢 驗 報 告 與 D, 可 能 構 成 刑 法 第 316 條 業 務 洩 漏 秘 密 之 教 唆 犯 如 果 不 是 E 要 求 C 提 供 檢 驗 報 告,C 也 不 會 將 該 秘 密 洩 漏 給 D 知 道, 所 以 E 的 行 為 實 際 上 是 支 配 了 洩 漏 秘 密 罪 之 不 法 要 件 的 實 現, 其 主 觀 上 也 有 認 知 到 自 己 的 教 唆 行 為 可 能 發 生 的 作 用 因 此 理 論 上 是 有 可 能 構 成 本 罪 之 教 唆 犯 實 務 與 學 說 通 說 認 為,E 雖 然 不 具 有 醫 師 的 身 分, 但 是 依 照 刑 法 第 31 條 第 1 項 之 規 定, 因 特 殊 關 係 成 立 之 罪, 不 具 特 殊 關 係 者 仍 可 能 構 成 該 罪 之 正 犯 與 共 犯 雖 然 有 部 分 學 說 認 為 不 具 身 分 者 不

32 保成 法研所試題解析 Law Institute 應構成正犯 但可以構成共犯是沒有爭論的 據此 E 雖然不具 醫師身分 仍可以附屬於 C 之不法而構成本罪之教唆犯 1 不過有少數學說認為 刑法第 31 條並不能單純的從字面上加以適 用 否則會失去邏輯上的合理性 比較正確的作法應該是對構 成要件中的各種要件區分為不法要件與責任要件 不法要件 可以假借共犯具備 而構成該罪 但是責任要件就必須行為 人自己具備 否則就不會構成該罪 2依照這樣的看法 本罪中 的職務要件是基於社會中對特殊職務者的高度信賴 而期待他們 保守秘密 所以事件基於期待可能性而來的入罪限制 不具該身 分者 就不具有 不洩密 的期待可能性 應不構成本罪 這裡認為 通說與實務依照刑法第 31 條的表面文義操作的結果 常常有悖於刑法上對於入罪與否的考量 毋寧是少數學說的看法 比較能兼顧行為人的自由與刑罰的正當性 故少數說的看法應該 可採 據此 E 既然不具有醫師身分 就不會構成業務洩密罪 不論是透過教唆犯或是共同正犯 都不會構成 故 E 不構成本罪 D 拜託 E 向 C 索取檢驗報告 可能構成刑法第 316 條之業務洩漏秘 密罪之教唆犯 如果不是 D 向 E 請託 C 也不會將檢驗報告交給 D 導致秘密外洩 所以 D 的行為與業務洩密罪之不法構成要件的實現有直接的支配 關係 且 D 的主觀上也有清楚的認知 是以 D 也有可能構成本 罪之教唆犯 同上段論述 通說與實務認為 依照刑法第 31 條的規定 D 雖然 不具備業務的身分 但還是可以透過 C 的身分而構成本罪之共犯 與正犯 若從此說 則 D 應構成本罪之教唆犯無疑 不過少數說 的說法認為 業務身分為一基於期待可能性而來的責任身分 行 為人必須親自具備才會構成該罪 因此 D 既然不具備該責任身 分 就不會構成該罪 而這裡認為少數說的說法較為可採 故 D 亦不構成本罪 D 向 A 要求給付 新聞處理費 可能構成刑法第 346 條第 3 項恐 嚇取財罪之未遂犯 本罪以行為人意圖為自己或第三人不法之所 有 以恐嚇使人將本人或第三人之物交付而未遂 為不法構成要件 所謂的恐嚇 是以不利於他人之訊息告訴他人 使他人心生畏佈

第二單元 33 臺大 96 年法研所試題解析 刑 法 之意 除此之外 一個行為要構成刑法上的恐嚇行為 還必須要 去看其手段與目的之間的關連性與正當性 通說認為 只有行為 人所使用的手段與目的之間欠缺正當關連 抑或是手段與目的之 間有任一違法 其行為才會構成一種恐嚇行為 本案中 D 利用其得到的檢驗報告向 A 要求支付高額費用 否則 就要公開該報告 使 A 的名譽破裂 其手段 公開檢驗報告 雖 難謂不法 但其與目的之間欠缺正當的關連性 仍屬於一種威脅 行為 據此 D 基於自己不法獲利之意圖而著手恐嚇 A 已屬本 罪之著手 最後因為 A 報警而一無所獲 是為未遂 D 仍該當本 罪 不過有少數學說認為 只有行為人的手段本身不法 才算是一種 妨礙他人自由的恐嚇行為 至於手段與目的之間的關係 並不是 判斷的重點 只有當被害人並沒有理由要忍受他人的脅迫手段 時 而他人卻強加其身 刑法才有必要予以介入 本案中 D 要 不要公布 B 的檢驗報告 有權過問的應該是 B 而不是 A B 的 檢驗報告若是公諸於世 也是 A 本來就應該要忍受的一件事 D 要求 A 支付新聞處理費 是給 A 多一個選擇 而不是妨礙其自由 的恐嚇手段 因此 依照這樣的見解 D 的行為既不該當於恐嚇 自然不構成本罪之著手 也不構成本罪 這裡認為 上開兩說均屬有理 但是少數說比較能掌握刑法對於 個人自由的保護程度 亦即 只有在個人遭受到不必要的困難威 脅的時候 刑法才會發動保護 此一說法較為可採 因此這裡從 少數說 D 並不構成本罪 本題似為黃榮堅教授所出 而關於刑法第 31 條的問題 早已是學說與 實務的爭論所在 同學必須非常清楚其適用情形 尤其是黃老師對於 本條有其自己一套獨特的解讀方式 同學更要瞭解 註 1 法毅 刑法總則三合一 第 328 頁 註 2 法毅 刑法總則三合一 第 334 頁

34 保成 法研所試題解析 Law Institute 二 甲痛恨乙 甲乃買槍及子彈 某日俟乙經過某處 甲即對乙開槍 射擊 連射三發 每發子彈隔三分鐘 但乙只中一發而斃命 另 2 發子彈未命中 而不能確定射死乙那發子彈是第幾發 試問在 本案如何論處甲的三發射擊行為之個別與全部射擊行為之刑事 責任 甲的友人丙涉嫌於 3 月 3 日竊盜丁的名錶 但於刑事訴追 機關偵辦本案時 丙宣稱他並沒有為竊盜行為 而是丙在 3 月 5 日由陌生人戊手中以新台幣壹萬元購得此名錶 如果本案丙為竊 取名錶者 則得不論其贓物罪 反之 如其未為竊盜者 則得論 以贓物罪 然刑事偵審機關對於相關多數構成要件 不能明確證 明是成立竊盜罪或贓物罪 此時如何認定丙的犯罪構成要件 96 臺大法研所 甲 乙 丁組 本題之第一小題涉及行為數認定理論的解釋 第二小題則不同於傳統 之刑法考題 兼含有刑事訴訟法的概念 同學應加以注意 本題對於甲如何論罪之關鍵 在於行為數的判斷 因此 有必要先 就行為數判斷的理論加以著手 學說上 對於行為數的判斷 著重 於何種行為態樣是所謂的 一行為 一般而言 可以判斷為刑法 上一行為的態樣有兩種 自然意義的一行為 與 法意義的 一行為 1所謂的自然意義的一行為 是指行為人的行為在客觀的 自然狀態下 就是一個意志動作 例如手扣扳機開一槍 就是典型 的自然意義的一行為 所謂的法意義的行為單數 又可分為 法的 行為單數 與 自然的行為單數 其中 法的行為單數是指在客觀 上的多數行為 但法律卻以擬制的方式將其當作一個行為處罰 例 如常業犯的規定 或是常見到的結合犯 都是一種法意義的行為單 數 比較重要的是 自然的行為單數 它是 指行為人出於一個意 思決定而為的多數動作 而該些動作在時空上具有緊密的關連 性 例如行為人連續對他人拳打腳踢 就是自然的行為單數

第 二 單 元 臺 大 96 年 法 研 所 試 題 解 析 刑 35 法 本 題 中, 某 甲 開 了 三 槍, 所 以 明 顯 的 不 是 自 然 意 義 的 一 行 為, 也 不 會 是 法 的 行 為 單 數 唯 一 有 可 能 的 就 是 自 然 的 行 為 單 數, 否 則 某 甲 開 三 槍, 每 槍 隔 三 分 鐘 的 行 為 就 會 變 成 複 數 行 為 如 果 是 複 數 行 為, 則 由 於 我 們 無 法 證 明 究 竟 是 哪 一 個 行 為 真 正 致 某 乙 於 死, 基 於 罪 疑 惟 輕 原 則, 我 們 只 能 認 定 某 甲 每 一 個 行 為 都 不 是 致 乙 於 死 的 行 為 結 果 是, 某 甲 構 成 三 個 殺 人 未 遂 罪, 而 數 罪 併 罰 然 而 從 事 實 加 以 判 斷, 某 甲 開 三 槍 的 行 為 應 該 都 是 出 自 於 一 個 欲 致 某 乙 於 死 的 決 意, 而 屬 於 自 然 的 行 為 單 數 因 為, 雖 然 每 槍 之 間 相 隔 三 分 鐘, 但 這 樣 的 時 間 間 隔 應 該 不 會 是 甲 用 來 重 新 考 慮 要 不 要 殺 乙 的 時 間, 我 們 很 難 想 像 一 個 已 經 決 意 開 槍 殺 人 的 人, 會 在 每 開 一 槍 的 時 候 重 新 考 慮 要 不 要 殺 人 所 以, 某 甲 上 開 客 觀 動 作 應 該 是 出 自 於 一 個 行 為 決 定, 且 在 時 空 上 具 有 緊 密 性, 是 屬 於 自 然 的 行 為 單 數, 是 一 行 為 據 此 而 論, 某 甲 故 意 開 槍 的 一 個 行 為 致 某 乙 於 死, 該 當 於 殺 人 罪 的 主 客 觀 構 成 要 件 應 論 以 刑 法 第 271 條 第 1 項 之 殺 人 既 遂 罪 我 國 實 務 上 對 於 行 為 數 的 認 定, 基 本 上 也 是 從 行 為 人 主 觀 的 意 思 決 定 去 判 斷 出 自 一 個 意 思 決 定 的 行 為, 就 是 一 行 為 ; 出 自 多 數 意 思 決 定, 就 是 多 行 為 因 此, 依 照 實 務 的 看 法, 某 甲 的 行 為 也 是 一 行 為, 結 論 相 同 按 犯 罪 事 實, 應 以 證 據 認 定 之, 刑 事 訴 訟 法 定 有 明 文 是 故, 國 家 之 犯 罪 偵 查 機 關 若 欲 入 人 於 罪, 就 必 須 要 有 明 確 的 證 據 去 證 明 行 為 人 曾 經 實 現 刑 法 條 文 所 規 定 的 構 成 要 件 行 為, 其 證 明 程 度 必 須 使 一 般 理 性 之 人 對 於 犯 罪 事 實 之 發 生 無 庸 置 疑 如 果 沒 有 證 據 證 明 行 為 人 曾 經 實 現 構 成 要 件 行 為, 或 者 是 證 據 不 夠 明 確 以 致 於 讓 裁 判 者 仍 對 於 行 為 人 是 否 曾 經 犯 罪 產 生 懷 疑, 則 基 於 現 代 保 障 人 權 的 罪 疑 惟 輕 原 則, 應 該 認 為 行 為 人 不 構 成 犯 罪 換 句 話 說, 做 有 利 於 行 為 人 的 假 設 本 案 中, 雖 然 某 丙 手 上 持 有 失 竊 的 手 錶, 但 是 竊 盜 罪 是 以 行 為 人 基 於 不 法 所 有 意 圖 而 竊 取 他 人 動 產 為 不 法 構 成 要 件 若 不 是 丙 曾 經 實 施 竊 取 行 為, 即 與 竊 盜 罪 無 涉 是 故, 雖 然 某 丙 持 有 失 物, 但 不 能 確 實 推 論 認 為 某 丙 就 曾 經 實 施 竊 取 行 為 對 此 事 實, 如 果 犯 罪 偵 察 機 關 無 法 證 明, 基 於 罪 疑 惟 輕 原 則, 應 該 認 為 某 丙 不 曾

36 保成 法研所試題解析 Law Institute 實施過竊取行為 因此 並不能論以竊盜罪 至於贓物罪的部分 既然某丙自承其是向陌生人戊買進 其手上 又確實持有該手錶 應該可以認為某丙有構成贓物罪之可能 如 果偵查機關可以舉證證明其他贓物罪之主客觀構成要件 即可對 某丙以贓物罪之罪名追訴之 本題似為陳志龍教授所出 陳老師的刑法理論是以德國學說為基底 並兼有自己的心得領會 同時老師的研究領域也包括刑事訴訟法 所 以這種刑法與刑事訴訟法兼跨的題目 同學也應把握 註 1 法毅 刑法總則三合一 第 396 頁

第二單元 臺大 96 年法研所試題解析 37 民事訴訟法 一 甲持本票准予執行之裁定作為執行名義 聲請執行法院就發票人 乙對於丙之借款債權予以強制執行 丙於收受執行法院所發之扣 押命令後 否認乙之借款債權存在而聲明異議 執行法院將其通 知甲 甲認為丙之異議不實而欲起訴請求判決確認該借款債權存 在 應否列乙及丙為共同被告 甲如未列乙為共同被告 法院 就該訴訟所為判決之既判力是否及於乙 乙主張甲之本票權利在上開裁定前已罹於消滅時效 且乙對於 丙之借款債權存在並已屆清償期 可否提起干預訴訟 主參 加 如可 其訴之聲明及訴訟標的如何表明 特定 96 臺大法研所 丙組 第一小題需探討確認訴訟之當事人適格 共同訴訟類型之判斷及其既 判力問題 第二小題則係干預訴訟之目的與法定要件之適用 本例 首先需確定乙丙於本案之確認訴訟中有無當事人適格 因為確認訴訟具消極性 為兼顧訴訟為集團現象之公益要求 以避 免無謂起訴 確認訴訟之當事人適格 消失在狹義之訴之利益判斷 中 因此本案首需 判斷是否有法律關係存否不明 致原告在司 法上之地位有受侵害之危險 得以對被告以確認判決除去之情 形 今因丙之異議 使乙丙間債權存否陷於不明 進而使甲無法藉

38 保成 法研所試題解析 Law Institute 由扣押命令提高自己對乙債權實現之可能 因此甲將造成其地位不 安定之乙丙列為被告 有確認利益 而是否需並列乙丙為共同被告 則需視本案為 何種共同訴訟之類 型 本案係確認他人間之法律關係 訴訟結果是否須對乙丙合一確 定 即有爭議 有學說主張 為避免實體法上產生矛盾 因此原告 須將該法律關係之歸屬主體均列為固有必要共同訴訟之人 另說主 張 民事訴訟之裁判矛盾難免 不能以此為既判力擴張 剝奪他人 訴訟權之唯一理由 且如本案 乙丙兩人之法律利益相對立 事 實上亦可能存在完全相反之主張 且在同一訴訟中尚有主張 證據共通原則 預防裁判矛盾 因此應認此為普通共同訴訟 而甲不需將乙丙列為共同被告 若甲不列乙為共同被告 且法院又未依民事訴訟法 下稱同法 第 67 條之 1 職權通知法律上有利害關係之乙參與訴訟 則應認依同法 第 401 條 乙非本案之當事人 而不受判決效力所及 此乃因乙未 參與訴訟 未享有訴訟程序主體應有之當事者權 聽審請求權等之 程序保障 若讓既判力及於乙 將使乙受到突襲 並動搖其對司法 制度之信賴 而有違民事訴訟法上公正法院之原則 進而最終無法 達成當事人心中所信賴之 法 所以 在乙欠缺程序保障之前提下 既判力及於乙將失其正當性 唯本案中 乙對該債權存否之判決結果有利害關係 其亦是最了 解乙丙間債務關係之人 若乙參加本訴訟 可使法院得到更充實之 訴訟資料 進而更能發現實體真實 同時 亦可防免後訴訟之提起 達到訴訟經濟之要求 因此 法院應依同法第 67 條之 1 將本訴 訟通知乙 通知送達之後 乙可選擇以當事人身分加入訴訟 則既判力將及於乙 唯若乙無正當理由不參加訴訟 因法院已 賦予乙事前之程序保障 已足夠保障乙之程序利益 則既判力 亦有及於乙之正當化基礎 民事訴訟法第 54 條規定 就他人間之訴訟 有下列情形之一者 得於第一審或第二審本訴訟繫屬中 以其當事人兩造為共同被告 向本訴訟繫屬之法院起訴 一 對其訴訟標的全部或一部 為自己 有所請求者 二 主張因其訴訟之結果 自己之權利將被侵害者 依前項規定起訴者 準用第 56 條各款之規定 本條即為民事訴訟

第二單元 臺大 96 年法研所試題解析 39 民事訴訟法 中關於干預訴訟之規定 本制度的立法目的 傳統上認為 為了促 進訴訟經濟以及防止裁判之牴觸 容許與本訴訟有利害關係的第三 人 以本訴訟之當事人為被告提起訴訟 一併解決紛爭並避免前後 訴訟的裁判不同 這樣的說法雖然不能說錯 但是民事訴訟法修正 以來 程序法理大幅翻新之下 以往的目的論不完全符合現今的程 序理論 因此有必要從新的角度去理解本條立法之意旨 1 本條容許第三人得起訴干預本訴訟當事人間所進行之程序 主要係 有意藉由干預訴訟制度之承認 使第三人受更優厚之程序權與 聽審請求權保障 賦予平衡追求實體利益與程序利益之機會 換言之 第三人得以自行決定是否提起該訴訟以對本訴訟進行干 預 雖然該第三人不必然為本訴訟之既判力所及 也沒有聲請停止 本訴訟之權利 所以仍可能發生裁判矛盾 此時 藉由新設之職權 通知及第三人撤銷訴訟制度配套運作之下 方能兼顧程序保障及統 一解決紛爭之要求 從上開目的出發 某乙應可以某甲與某丙為共同被告而提起本條之 干預訴訟 蓋甲丙之間之本訴訟之訴訟標的為乙丙之間之借款債 權 針對此一債權某乙既認為確實存在且已屆清償期 即屬於第 54 條第 1 項第 1 款所稱之 對其訴訟標的全部或一部 為自己有所請 求者 故可對某丙提出請求 以保障自己的實體利益與程序 利益 避免再起訴之不方便 至於某乙爭執某甲之本票債權罹於 時效部分 由於本訴訟之訴訟結果 將會直接導致某甲之本票執行 結果 換言之 若某甲勝訴 則其就可以順利執行某乙對某丙之債 權 將會對某乙產生不利影響 故屬於同條項第 2 款 主張因其訴 訟之結果 自己之權利將被侵害者 某乙也可對某甲提出干預訴 訟 從這裡可以看出來 縱使某乙不一定為本訴訟之既判力所 及 但仍有必要對其進行程序保障 雖然干預訴訟乃是屬於共同訴訟之一種特殊型態 但第三人提起干 預訴訟時 不需要對於共同被告為同樣內容之事實上請求 因此 縱使某乙對於某甲與某丙之訴訟並不相同 仍可以提出干預訴 訟 以求在一程序內同時解決紛爭 促進訴訟經濟與當事人之程 序利益 因此 該干預訴訟即成為一主客觀共同訴訟 既有主 觀面向之共同 也具有客觀訴訟標的之合併 並且使干預訴訟呈現

40 保成 法研所試題解析 Law Institute 一種更有彈性的型態 以澈底發揮其保障第三人之聽審請求權之功能 據此 某乙對某丙干預訴訟之訴訟標的為某乙對某丙之借款償還請 求權 其起訴之目的在於使某丙返還借款 故其訴之聲明為 求為 判決命某丙償還該借款 對某甲部分之訴訟標的則為該本票債權 由於其起訴之目的在於以本票債權罹於時效為理由而欲該執行程序 失去效力 故其訴之聲明為 求為判決使某甲對某乙之本票裁定之 執行力不存在 對於新修正之民事訴訟法的基礎法理必須要有充分之認知 尤其是某 些新修正的條文 容易成為考點 干預訴訟為邱派學說的慣用名詞 同學更應注意邱派見解 註 1 邱聯恭 主參加訴訟即干預訴訟之程序構造 月旦法學教室 47 期 二 甲列乙為被告 訴請判決命乙應賠償甲新台幣 以下同 五百萬 元 甲陳述之事實及理由略為 甲之父親 X 於九十五年三月一日 因腹痛前往丙醫院求診 由乙醫師檢查後診斷為 X 罹盲腸炎 須 立即開刀治療 經乙手術後 X 昏迷不醒 一週後死亡 此顯係 因乙之手術不當而有過失所致 為此 向乙請求喪葬費五十萬元 及慰撫金四百五十萬元 合計五百萬元等語 乙則否認其有過 失 且陳稱 X 之死亡與手術之施行並無因果關係 試敘明理由 回答下列問題 於第一審言詞辯論期日 甲追加丙為被告 請求判命丙應與乙 連帶賠償 受訴法院應否准許追加丙 如甲至第二審時始追加 丙為被告 第二審法院應否准許之 設甲在第一審向受訴法院聲請 命乙提出 X 之病歷 以證明乙 之手術有過失且與 X 之死亡有因果關係 乙雖依命提出上開病 歷 惟法院認為該病歷之記載並不完整而有欠缺 致尚難從上 開文書之記載以判斷甲之主張是否真正 於此情形 法院應如 何審理及裁判 得否適用證明妨礙之相關規定 96 臺大法研所 丙組

第二單元 臺大 96 年法研所試題解析 41 民事訴訟法 第一小題係探討民訴法當事人追加問題 需檢討同法第 255 條之適用 方式 第二小題需討論舉證原則的概念 以及證明妨礙的立法目的和 適用方式 甲可否在第一審審理中追加共同當事人 則需視同法第 255 條第 1 項之規定 依該條第 5 款 若訴訟標的對於數人需合一確定時 則 允許原告追加 本案中甲追加丙為被告 係基於民法第 188 條之規 定 欲讓丙醫院基於僱用人之關係負賠償責任 唯依該條僱用人仍 可主張自己並未有監督之疏失而舉證免責 因此丙之賠償責任不一 定會成立 所以 本案中乙丙不一定會對本案之訴訟標的合一 確定 因此不可適用第 5 款之規定追加丙為當事 人 惟本案在判定乙 丙之責任時 皆須判斷乙是否對甲父死亡有過失 因此各主張之原因事實有共通性 關連性 並且需參照審理之 證據資料亦共通 因此 基於訴訟集團現象 為保障人民平等使 用法院的權利 須避免法院為不必要之重複審理 以維護公的訴訟 經濟 而為使甲可一次解決紛爭 不致侵害其訴訟外之其他財產權 利益 平衡其程序及實體利益 進而達到當事人心中信賴之 法 此時 應認甲可類推同條第 2 款 因請求之基礎事實同一 而 認甲追加被告丙之請求應予准許 惟若甲到第二審始追加丙為被告 則依同法第 446 條 原則上須得 被告之同意 惟若合於第 255 條第 2 至 6 款者不在此限 惟此處不 可如上述類推第 2 款之規定 因為涉及丙之審級利益 所以除非 得到丙的同意 原則上應不可准許甲為追加並為被告之請求 本案之第一審法院依同法第 342 條命乙提出病例 係因乙相當接近 該病歷之作成或其內容之事實 且客觀上可期待乙知悉該病歷之 具體內容 因此為達公平之要求 依同法第 345 條 若乙無正 當理由不提出 將遭致判決之不利益 若乙因妨礙甲之使用 而 故意將該病歷滅失 隱匿 或致礙難使用者亦然 本案中 法院考量事件類型 程序利益保障 公平等因素之後 認定提出完整病歷之證明係乙應盡之行為責任 因此將該提出

42 保成 法研所試題解析 Law Institute 義務分配於乙 而乙雖已依照法院之命令提出病歷 惟法院認為該 病歷之記載不完全 所以法院應先闡明其心證 在不違反促進訴訟之前提下 使乙有機 會為補正 若乙仍不補正或補正不完全 則或可認定乙違反誠信原 則而有妨礙證明之情事 使甲不能使用該證據之故意 在讓當事人 進行言詞辯論之後 踐行保護其不致遭促進訴訟之突襲 則可依同 法第 28 條之 1 之規定 認定甲關於該病歷之乙手術有過失 且與 X 死亡有因果關係之主張為真實 並下於乙不利益之判決 本題雖看似可直接適用法條解決 惟同學仍須說明法條背後之法理依 據 同時不要忘記將邱老師的論述方式夾在解題的過程中 第二小題 亦需融合邱老師的行為舉證說的概念來作答 邱聯恭 口述民事訴訟法講義 第三冊 陸 四 證據篇 三 就上開 題 二 甲所提損害賠償請求事件 試敘明理由回答 下列問題 受訴訟法院應如何著手整理爭點 如何促使審理集中化 受訴法院宜否經由闡明權之行使 分析程序上利害關係 以促 使兩造成立合意將事件移付調解 試析述 其闡明權之行使 應指向於保護本件訴訟所涉何等利益 能否借用此事例 扼要 析述民事訴訟法與實體法之相互關係 96 臺大法研所 丙組 本題著重爭點整理及審理集中化的法理論述 宜將爭點限縮在乙是否 有 過失 第二小題宜說明調解程序的法理基礎 並論述本案因涉及 專業判斷 且或有權利存否範圍無法截然判斷之情事 使程序移轉換 至調解 始能平衡當事人的程序及實體利益

第二單元 臺大 96 年法研所試題解析 43 民事訴訟法 審理集中主義 係在改正之前採行併行審理主義一邊進行爭點 發現 一邊進行言詞辯論及調查證據 所造成當事人及法院大 量勞力 金錢及時間之浪費在與當事人主要爭執無關之審理 任意由當事人提出事實證據資料 而法院亦零散的調查證據及認定 事實 對主要爭點之事實不為詳盡必要之調查 將造成對當事人發 現真實之突襲 而因此使當事人多支出勞費 侵害其訴訟之外之財 產權 亦對當事人產生促進訴訟之突襲 如此 將不能達到平衡當 事人實體及程序利益之目標 亦無法使其對司法制度信賴 另一方 面 由於訴訟係集團現象 若無法達成集中審理的目標 將使訴訟 資源在不必要之處耗費甚鉅 無法保障人民平等使用法院之機會 同時亦侵害其在憲法上訴訟權之賦予 最終 將無法達成當事人心 中信賴之 法 因此 新法第 296 條之 1 即明定 將訴訟程序 分為爭點整理程序及證據調查程序 以達審理集中主義之原 則 欲落實審理集中之目標 法院應先踐行爭點整理之程序 闡明原 告據以主張請求之主要事實 與該主要事實相關連之間接事實 為何 與此等事實相關連之證據為何 進而使當事人集中 限 縮爭點 於本案中 法院應運用其訴訟指揮權 將爭點集中於 雙方有爭執之 乙是否有過失 X 之死亡與手術並無因果關係 之點 並闡明當事人在爭點整理階段 具體化其主張及否認 並視 當事人所提出之原因事實是否足以特定其訴訟標的 本案中 甲僅主 張乙有過失 而未具體說明乙之何種判斷或手術方式等有過 失 蓋過失係不確定法律概念 並非具體生活事實 此 將令被告乙 難以答辯 而法院亦難以審理 因此法院應闡明甲補充陳述 本案法院是否宜行使訴訟指揮權 闡明兩造依同法第 420 條之 1 將訴訟程序合意移付調解 蓋須視本案之訴訟類型是否合適調解 程序之特性 隨著事實審理之進行 事實群將不斷擴大 訟爭 對立之特性亦階段化顯現 若法院認為本案事實證據明確 足可 證明乙之過失 並確定雙方權利義務 則或無須轉換程序 繼續適 用原本之訴訟程序 若法院在審理過程中 由雙方提出之證據及攻 防中發現 本案之權利存否範圍非可截然判斷 或是依當事人本身

44 保成 法研所試題解析 Law Institute 情形 強烈追求簡易迅速之裁判 則法官需適時闡明當事人 使其 決定是否轉換合目的之程序 否則若持續原本之訴訟程序 不但不 一定能發現實體真實 反而將繼續耗費更多金錢 時間 造成當事 人在同時受到發現真實及促進訴訟之突襲 此將無法平衡當事人之 程序及實體利益 侵害其私的訴訟經濟 並且同時使法院無法為迅 速 正確的裁判 使訴訟資源無法公平分配 而有違公的訴訟經濟 之要求 本案係關於醫療糾紛 其特性涉及專業判斷 並且時有不一定 能釐清真正過失責任歸屬之情形 因此法院或可審酌情事 闡明 當事人轉換適用調解程序 蓋調解程序中 不但可兼具簡速裁判 費用相當性之要求 當事人亦可合意選定專業之調解委員 進行責 任之釐清 此切合本訴訟醫療糾紛之特性 亦兼顧當事人程序利益 之保障 所以 法院應在平衡當事人實體利益及程序利益之前 提下 適時行使程序轉換 俾使當事人得到最適切其訴訟中及 訴訟外利益之紛爭解決 而非執著於追求實體法中絕對真實之 發現 因此 可見民事訴訟係為終極能達到當事人心中對 法 之信賴之目標 未必等同於實體法中真實權利義務之歸屬 本題係典型的邱派考題 邱老師的法理論述方式 是有志要考台大民 商的同學一定要多加練習 不可放棄的 並且要特別注意 在鋪陳邱 老師的經典文句時 要儘量層層堆疊 有邏輯的一句推一句為佳 另 外 雖題目中有數個問號 解題時合併作答即可 萬不要分點作答 邱聯恭 口述民事訴訟法講義 第三冊 陸 一 基本原理篇

第二單元 臺大 96 年法研所試題解析 45 刑事訴訟法 一 甲涉嫌強盜 A 銀行 警察以現行犯逮之 警察告知甲其有權保 持緘默 有權聘請律師 甲多次要求與其所認識之乙律師見面會 談 警察不顧甲之請求 仍繼續訊問甲 甲終於自白犯下強盜 A 銀行 在甲自白後 警察將甲移送檢察官偵訊 檢察官在逮捕後 的 24 小時內聲請法院羈押 法院開羈押審理庭時 甲以家貧無 律師 請求法院為其指派律師 法院未准 在訊問後 將甲羈押 羈押期間 警察借提訊問 甲自白曾犯下 B 銀行搶案 後甲之 親人為甲委任乙為辯護人 辯護人乙至看守所與甲接見會談時 甲告訴乙 C 銀行搶案也是我幹的 甲乙之會話內容為看守所 依相關法律錄音 並將錄音帶送交檢察官 檢察官根據上述事實 及其他證據 起訴甲強盜 A B C 三家銀行 如果你是甲之辯 護人 在審判中應如何辯護 96 臺大法研所 丁組 本題涉及被告的律師權保障問題 主要是現行刑事訴訟法的缺失 同 學必須加以點出並且做出具體建議 釋字 396 號解釋明白承認公務員在面對國家的懲戒程序時 擁有律師 辯護的制度保障 舉輕以明重 人民在面對國家的刑事追訴時 更應 該擁有律師權 最高法院也曾經明白表示人民依照憲法第 16 條關於訴 訟權之規定 享有受律師辯護的權利 是故 律師權應該是一個我國 憲法所承認 而具有憲法位階的權利 據此

46 保成 法研所試題解析 Law Institute 警察不顧甲要與律師見面的請求 而執意訊問所得到的自白 是違 反憲法之平等原則而屬於違法取得自白 該自白依照刑事訴訟法第 156 條第 1 項之規定 無證據能力 當被告被逮捕或拘提之時 經常會因為獨自面對國家強大的偵查壓 力與與世隔絕的恐懼 而做出不真實 不任意的自白 導致冤獄的 發生 因此我國刑事訴訟法規定 在訊問被告前 必須告知其有權 保持緘默 有權選任律師 並且在第 158 條之 2 第 2 項規定違反的 效果 其規範目的就在於保護被告 使其免於因為慌張失措而做出 對自己不利的陳述 然而 告知本身僅是被告形式上律師權的最 基本保障 若國家僅僅是告知被告有權選任律師 卻不給予被 告真正選任律師的機會 則其告知就完全沒有意義 立法意旨 完全落空 而侵犯被告實質 也最重要的律師權 1 換言之 國家逮捕拘提被告的行為 造成了熟知法律而堅定的被告 得以免於做出自白 無知而懦弱的被告卻做出不利於自己的自白 面對此一不平等的狀態 國家必須想辦法去除之 也就是賦予 被告實質的律師權 若非如此 國家即違反了憲法上的平等原 則 在此一狀態下的取證行為 就是違法取證 依刑事訴訟法之規 定 所取得的自白不得為證據 因此 本案中 警察雖然有告知甲得以選任辯護人 但在甲表示要 跟認識的律師見面時 卻不顧其請求而繼續訊問 是侵害了某甲實 質之律師權 違反了憲法上之平等原則 屬於違憲的取證手段 依 照刑事訴訟法第 156 條第 1 項之規定 該自白不得作為證據 某甲在羈押期間向警察做出的自白 違反了憲法上的平等原則 應 不得作為證據 刑事訴訟法第 156 條第 1 項規定 出於違法羈押的被告自白 不得 作為證據 而所謂的違法羈押 應不限於違背法律的羈押程序 也 包括違反憲法所實施的羈押 現行刑事訴訟法對於強制辯護案件 指定辯護人的規定 僅適用於審判程序 在審判之前的偵查程序 包括羈押程序 並不適用無資力被告指定辯護人的規定 但是這樣 的立法方式 忽略了被告偵查中的律師權 使富有的被告與貧窮的 被告無法獲得相同的法律上對待 應屬於違背憲法上之平等權 而 是違憲的法律

第二單元 臺大 96 年法研所試題解析 47 刑事訴訟法 質言之 刑事訴訟程序中 並非只有審判程序的被告需要律師協助 在偵查程序中 也有許多程序會造成不懂法律之被告的重大不利 益 其中以羈押程序最為顯著 蓋羈押是將被告完全與社會隔絕之 手段 與實質的刑罰在本質上並無差異 被告將會完全喪失自由 如果被告在該程序中不能得到辯護人的協助 就可能無法提出有利 的證據而導致喪失自由 故辯護人於該程序中的重要性自是不言可 喻 因此 若是在羈押程序中拒絕給予無資力的被告以指定辯護 將會造成有錢的被告得到自由 貧窮的被告失去自由這樣極不平等 的狀況 故現行法拒絕對審判外程序中 無資力的被告提供指 定辯護 違反了憲法上的平等原則 2 因此 既然該羈押決定是在違憲的前提下所做成 該羈押本身也是 違憲的羈押 警察在該違憲羈押期間從某甲身上得到的自白 是以 違憲羈押為手段而所得到的自白 依照刑事訴訟法第 156 條第 1 項 規定 該自白應不得作為證據 關於某甲與律師會面時的會面內容之錄音 因為對其錄音的法律基 礎違背憲法 所以該錄音是屬於違法取得之證據 應不具證據能力 憲法賦予被告律師權的目的 就是因為被告不懂法律 而在面對陌 生的訴訟程序時 由律師提供專業意見 協助其進行訴訟 避免其 因為欠缺知識而遭受嚴重的不利益 而此一目的要確實落實的前提 是 被告得以盡情與律師進行完全與自由的溝通 而不用擔心今日 的陳述成為將來為自己的不利證據 因此 與律師的溝通權實乃 人民律師權的基本核心 3 現行法雖然有規定 國家得對羈押中的被告與律師之間的談話錄音 的權限 但是這樣的法律實質上侵害了人民的律師權核心 而形成 對人民基本權利的限制 如果不是有正當理由 且限制符合比例 原則 基本上該法律就是違憲的法律 而仔細觀察可以發現 現 行法對於國家進行錄音的權利完全沒有附加任何限制 對被羈押的 被告而言 是全面性的剝奪其律師權 這樣的法律顯然違背憲法第 23 條之意旨 而是一個違憲的法律 4 因此 該會面內容的錄音既然是以違憲的法律作為其法律基礎 則 該錄音應屬於違法取得之證據 依照刑事訴訟法第 156 條第 1 項之 規定 該證據欠缺證據能力而不得作為證據

48 保成 法研所試題解析 Law Institute 本題似為王兆鵬教授所出 老師一向喜歡就其研究之最新議題方向出 題 此題也不例外 因此同學務必熟讀老師近期的期刊文章 才能真 正掌握考試重點而獲致高分 註 1 王兆鵬 貫徹平等與實質之辯護制度 月旦法學雜誌 137 期 第 104 頁 註 2 同上 第 117 頁 註 3 同上 第 112 頁 註 4 同上 第 114 頁 二 甲喝酒後且超速開車而撞倒乙 乙成重傷 甲被警方酒測 酒精 濃度超過法定標準 此外 甲之超速 闖紅燈等違規 均被道路 攝影機清晰照到 即錄影帶中有車牌號碼 並有超速的速度數 據 承辦警員丙到車禍現場 除對犯罪現場照相 製圖外 丙並 且詢問甲 製作 警詢筆錄 後 並附上甲超速及其他違規錄影 帶 酒精濃度檢測報告等 移送檢察官丁 檢察官丁傳甲 丙到 偵查庭訊問 並製作偵查訊問筆錄 檢察官丁起訴甲過失致重傷 及其他罪名 並附上相關證據及其他資料 起訴後 在審判程序 中 審判長戊在調查證據時 於朗讀 警詢筆錄 偵訊筆錄 後 訊問甲對該等筆錄之內容有無意見 試問在此之 警詢筆 錄 偵訊筆錄 其在刑事訴訟法上得否為證據 及其性質為 何種類之證據 依法應依何種證據程序調查之 審判長戊在 審判筆錄 中 引用甲之超速 闖紅燈等錄影帶 作為 審判筆錄 之 附錄 者 則此錄影帶 在刑事證據法上 應該認為是何種證據 又應行何種證據調查程序 始為合法 對 於 偵訊筆錄 中的記載事項 審判長戊可否直接引用作為其認 定甲有罪判決的基礎 以上各點 請就刑事訴訟法之條文與相關之刑事訴訟法 證據法 學理 予以條理式論述 96 臺大法研所 丁組

第二單元 臺大 96 年法研所試題解析 49 刑事訴訟法 本題涉及刑事訴訟法中之法定證據方法原則與直接審理原則 只要掌 握方向應不難回答 刑事訴訟法中規定了五種證據方法 任何證據資料必須符合該五種 證據方法 經合法調查後始得作為刑事程序中之證據 此即為刑事 訴訟法之法定證據方法 該五種證據方法分別為被告 證人 鑑 定 勘驗 與書證 任何證據資料都必須透過前開五種證據方 法之調查程序 才能構成為證據 本案中 警詢筆錄為司法警察對犯罪嫌疑人所進行詢問的紀錄 是 屬於被告自白的延伸物 性質上屬於文書 表面觀之 似乎可以經 由文書之證據調查方法 亦即朗讀該文書 而進行調查並成為刑事 程序中的證據 不過刑事訴訟法第 165 條第 1 項有規定 卷宗內之 筆錄及其他文書 僅有可為證據者 才得以向被告宣讀而取得證據 能力 換言之 並非任何文書都當然具有證據資格 僅有本質 上 可為證據者 才能夠透過文書之調查方式成為證據 至於 何謂 可為證據 就必須參考刑事訴訟法其他的規定與證據法理綜合 判斷之 1 本案之警詢筆錄為案發當時對於被告之詢問紀錄 其中可能牽涉到 被告部分的自白 然而既然審判期日被告有到庭受審 基於直接審 理原則 法官就必須親自詢問被告取得其自白 否則直接朗讀當時 的警詢筆錄 極有可能無法忠實呈現當時被告的真實反應 而喪失 發現真實的機會 是故 朗讀該警詢筆錄並不符合刑事訴訟法下 的直接審理原則 應該認為該筆錄不得成為證據 當然也不能 經由刑事訴訟法第 165 條進入審判程序 不過實務上經常以為警訊筆錄只要經過朗讀就可以取得證據能力 似乎欠缺嚴格證明與直接審理的概念 也容易導致審判程序空洞 化 其見解並不可採 換言之 本案中的警詢筆錄並不可成為證據 本案中的偵訊筆錄為檢察官訊問被告與證人之問答記錄 其中可能 包括了被告的自白與證人之證言 然其既然成為卷宗內之文書資 料 就必須去審視其是否為 可為證據 之文書 以定其證據能力

50 保成 法研所試題解析 Law Institute 偵訊筆錄中關於訊問被告的部分 牽涉的問題與上面之警詢筆錄相 同 法官應該直接對被告做訊問 才能夠得到最真實的第一手印象 因此 該部分的偵訊筆錄並不符合直接審理原則 應不可為證據 至於偵訊筆錄中訊問證人丙的部分 性質上為證人在審判外之陳 述 是傳聞證據 理論上基於直接審理原則 應該也要像之前的看 法一樣 不得作為刑事訴訟法下之證據 不過我國刑事訴訟法第 159 條之 1 第 2 項規定 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述 除顯有不可信之情況者外 得為證據 根據這樣的規定 證 人丙在偵查中向檢察官所陳述的部分 就可以成為證據 該筆錄就 是所謂 得為證據之文書 法官即應該踐行文書證據之調查 方法 向當事人 代理人 辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨 使該文書取得證據能力 上述的結論雖然符合現今刑事訴訟法之規定 但是從直接審理原則 來看 上開結論可能不甚妥當 並且被告自己的筆錄不得為證據 證人之筆錄卻可以為證據 也形成一種不平衡 而這樣的不平衡應 該藉由貫徹直接審理原則予以解決 將傳聞證據之證據能力嚴格限 制 才能真正解決問題 審判筆錄中引用的附錄之錄影帶 是屬於電磁記錄的一種 必須經 由特殊儀器設備方得顯現其中內容 惟刑事訴訟法中之證據方法僅 有上開五種 錄影帶之證據資料是屬於何種證據 應該踐行何種調 查方法即有爭議 有認為錄影帶應該認為是特殊文書 應使用 文書之證據方法對其調查 不過錄影帶並不如文書一般具有可讀 性與文字性 與文書之調查方法本質上有頗大之差異 另一種說法 認為應對錄影帶採用勘驗之證據方法調查之 蓋勘驗是以人之五 官知覺去探求證據之內容 錄影帶經由儀器播放 也是經由人的視 覺與聽覺加以認知 所以應該與勘驗之方法相同 曾有實務見解也 採此說 是故 這裡認為 錄影帶應該是屬於勘驗之證據方法 應 使用勘驗之調查程序予以調查 不過刑事訴訟法於 2003 年修正時於第 165 條之 1 第 2 項加上了對於 錄音 錄影等電磁紀錄之調查方法 似乎認為錄音錄影帶是屬於文 書之一種 此一看法忽略了其中本質的差異性 理論上頗有可議之 處 應值得檢討

第二單元 臺大 96 年法研所試題解析 51 刑事訴訟法 至於審判長得否直接引用偵訊筆錄之記載作為有罪判決之基礎 如 上所述 偵訊筆錄關於被告自白之部分 由於直接審理原則之拘束 並不得作為證據 審判長就這一部份當然不得直接引用作為有罪判 決之基礎 其必須直接對於被告進行訊問 始能將訊問結果作為有 罪判決之基礎 而筆錄中關於證人陳述部分 從傳聞證據之例外規 定而言 該部分既具有證據能力 只有審判長於審判時踐行了關於 文書的調查程序 該部分即可作為本案之證據 審判長對於該證據 自得在審判筆錄中直接引用而作為有罪判決之基礎 不過從學理上 分析 這樣的看法自有不妥之處 上已提及 茲不贅述 本題似為陳志龍教授所出 老師的學說仍以德國架構為主 同學即使 不熟悉老師之特殊見解 以通說作答也不會獲得太不利的分數 註 1 林鈺雄 刑事訴訟法上冊 第 477 頁以下 三 被告 B 涉嫌犯業務過失致死罪名 案於第二審審理期間 因書記 官作業疏忽而未合法送達審判期日傳票 但法院誤以為Ｂ經合法 傳喚而無正當理由不到場 遂不待Ｂ到庭陳述而逕行判處Ｂ罪 刑 試問 上開第二審判決是否違法 若是 屬於何種違法 可否上訴第 三審救濟 設若 B 提起第三審上訴 但其上訴理由僅爭執並無業務過失 試問第三審法院得否審酌 調查原審對被告缺席審判是否違法 之問題 最後應為何種第三審判決 設若本案第三審法院駁回上訴確定 檢察總長以原第二審確定 判決違背法令為由提起非常上訴 試問最高法院應如何判決 判決效力是否及於被告 96 臺大法研所 丁組 此題涉及第三審上訴與非常上訴之問題 是傳統刑事訴訟法最重要的

52 保成 法研所試題解析 Law Institute 問題 同學不可不慎 本案第二審判決應屬違法 刑事訴訟法第 379 條規定 有左列情形 之一者 其判決當然為違背法令 其中第 5 款規定 除有特別規定 外 被告未於審判期日到庭而進行審判者 本案中 書記官因為 疏失而未合法送達傳票 被告並未受合法傳喚 因此被告之不到庭 並不符合刑事訴訟法第 371 條之被告不到庭逕行判決的特別規定 法院當然不得在被告未到庭的情況下逕行判決 雖然第二審法官誤 以為被告已受合法傳喚 故其違誤並非出於故意 然刑事訴訟法第 379 條之規範目的是在於保障被告之權利 而不是懲罰法院的過錯 所以不論法官對該違誤之處有無過失 皆不影響該判決違背法令之 本質 實務一向認為 第 379 條之各款事由中 除了第 4 5 12 14 款之 外 其餘各款皆屬於訴訟程序違背法令 是故 本案中 法院未合 法傳喚被告即於被告未到庭之情況下逕行判決 就是一種訴訟程序 違背法令之情形 只不過此種違背法令的情況太過嚴重 對於 被告之訴訟程序有莫大損害 所以立法者特別將之列為判決當 然違背法令的事由 因此 既然屬於判決當然違法 依照第 377 條 第 380 條反面解釋 被告自得上訴第三審 原則上 刑事訴訟第三審法院之調查 僅以上訴理由中所摘指者為 限 並不對全部犯罪事實與訴訟程序重新審酌 不過刑事訴訟法第 393 條規定 即使被告並未爭執 但法院還是可以對第 379 條各款 所列情形進行職權調查 蓋第 379 款之各款情形皆屬於判決當然 違背法令 對於被告是一種嚴重的程序侵害 為了對被告有基 本的保障 第三審法院應該負起確保被告基本訴訟權利的把關 者 避免使被告承擔不知法律之風險 所以立法者才在本條規定 擴充第三審法院的職權調查範圍 其立法意旨應值贊同 是故 雖然被告在上訴理由中並未摘指該向判決當然違背法令之事 由 但基於刑事訴訟法第 393 條之規定 第三審法院還是可以職權 調查相關事實 若第三審法院審酌確定第二審之判決確有當然違背法令之處 應該

第二單元 臺大 96 年法研所試題解析 53 刑事訴訟法 依刑事訴訟法第 397 條之規定 將該違法部分撤銷 並且由於被告 未於第二審到庭接受判決 等於是並未受實質之第二審審級救濟 為了維護被告之審級利益 第三審法院除了撤銷原判決以外 應該 依照第 401 條將該案發回第二審法院更審 在非常上訴的情形 由於本案牽涉到的是法院在被告未受合法傳喚 而未到庭之情況下審判 是屬於刑事訴訟法第 379 條規定的當然違 背法令事由 非常上訴法院應該依照同法第 447 條第 1 項第 1 款之 規定 將原判決違背法令之部分撤銷 並且為了維護被告接受第二 審實質審理之審級利益 非常上訴審並應依照同法第 447 條第 2 項 之規定 將原判決發還第二審法院更為審判 然而早先實務有認為 不待被告到庭逕行審判之情況 雖然被列為 第 379 條之各款當中 但仍是一種訴訟程序違背法令的情況 非常 上訴審即使認為上訴有理由 仍只能依照第 447 條第 1 項第 2 款之 規定 將該訴訟程序撤銷即可 其效力並不及於被告 當然也沒有 發回更審的問題 不過這樣的看法忽略了立法者訂立第 379 條規定 之意旨 殊不妥當 蓋立法者就是認為第 379 條所列各款事由皆屬 於嚴重違背法令的情形 嚴重侵蝕法治程序之基礎 所以才將之列 為當然違背法令事由而容許被告上訴救濟 因此不論該各款事由 之本質是什麼 既然被立法者擬制為判決違背法令 就應該適 用第 447 條第 1 項第 1 款之效力規定才對 不應容許再個案推 翻 在釋字第 181 號之後 大法官將 訴訟程序違法 至適用法令違誤 而顯然於判決有影響者 當成是第 379 條之各款事由應否適用第 447 條第 1 項第 1 款規定的標準 故實務曾有認為不待被告到庭而逕 行判決是屬於一種 適用法令違誤而顯然於判決有影響 的違法情 況 應該適用第 447 條第 1 項第 1 款 不過如上所述 這樣的途徑 都還是沒有真正掌握第 379 條之立法真意 這裡認為 只要是刑事 訴訟法第 379 條任一款事由 就是判決當然違背法令 無須再論其 本質為何 一律適用第 447 條第 1 項第 1 款之規定 才是最簡單正 確的方式 1

54 保 成 法 研 所 試 題 解 析 Law Institute 本 題 似 為 林 鈺 雄 教 授 所 出 同 學 只 要 熟 讀 老 師 之 教 科 書, 應 該 可 以 建 立 清 楚 的 觀 念 架 構, 本 題 自 然 就 不 困 難 註 1 林 鈺 雄, 刑 事 訴 訟 法 下 冊, 第 434 頁

第二單元 55 臺大 96 年法研所試題解析 商事法 一 甲公司係從事晶圓代工之大型上市公司 你是公司的法務長 目前 公司正面臨三項議題 希望你就適法性提出法律意見 供董事會綜 合考量 做出最後決定 由於董事們相當忙錄 請你扼要回答 我國法令已開放廠商於中國大陸投資八吋晶圓廠 董事會擬在 蘇州地區設廠一座 惟公司大股東 A 聽聞後甚為反對 乃依 公司法有關股東提案權之規定 正式提案反對 並獲股東會以 特別決議通過 問甲公司董事會依法是否受此項股東會決議之 拘束 為使董監酬勞合理化與機動化 董事會研擬透過股東會修改章 程 將酬勞上限設定為盈餘之百分之三 再由董事會議定分配 給個別董監事的酬勞數額 問此舉是否適法 甲公司大股東 B 對於高科技代工產業素有研究 認為甲公司如能 與乙公司合併 必將產生綜效 因此依公司法有關股東提案權之 規定 提案進行合併事宜 並獲股東會以特別決議通過 問甲公 司董事依法是否受此項股東會決議之拘束 96 臺大法研所 丙組 本題涉及公司法中關於董事會與股東會之權限分配問題 其中尤其以 董事會之權限如何為最大重點 甲公司之董事會欲於蘇州設廠 卻遭到股東會以特別決議反對 此 時董事會是否受該決議拘束 關鍵在於 股東會是否有權限干涉該 項事務 按現今之股份有限公司多採所有權與經營權分立的運行架

56 保成 法研所試題解析 Law Institute 構 目的在於將經營權交由專業團隊負責 以創造公司最大獲 利 既然如此 經營團隊為了確保其經營政策之貫徹執行 就不能 是受制於所有權人 即股東 否則股東並非專業 容易流於民粹 公司之經營與所有分立之架構設置目的就無法達成 然而上開理念並非謂股東會完全無法干涉公司之運行 公司法為了 確保股東們的利益 防止弊端發生 也特別規定了某些公司之重大 事由必須經過股東會決議 始可為之 至於在列舉之事由之外 股 東會是否得對其他公司事務進行干涉 以往實務與學說皆有爭議 故公司法在最近幾次之修正中就在第 202 條規定 公司業務之執 行 除本法或章程規定應由股東會決議之事項外 均應由董事會決 議行之 至此 立法者明白表示 除非法律特別規定或是章程 特別約定之外 董事會對公司其他事務有專屬之權利 因此 甲公司在蘇州設廠一事 公司法並無明文規定股東會得以決 議 因此應該屬於董事會專屬之事務 甲公司之董事會並不受股東 會特別決議之拘束 1 公司法第 196 條規定 董事之報酬 未經章程訂明者 應由股東會 議定 本條之立法意旨很清楚的是 為了避免公司經營階層自肥 董事會之報酬應該由股東會決定 以收制衡之效 有疑問的是 公 司之章程可否規定董事之報酬由董事自行決定呢 這裡認為 雖然法條上優先認為董事之報酬應可以由章程訂明 但 是其訂明之手法基本上還是要符合股東會決定董事報酬之原則 蓋 公司治理之設計是所有權與經營權分開 而董事之報酬 正是所有 階層對於經營階層實施控管的手段之一 故該項事務之決定 應該 屬於股東會專屬之責任事項 不得將之交由董事會自行決定 否則 即屬違反公司治理與利益迴避之原則 據此 甲公司不得透過股東會修改章程 設定董事酬勞上限而由其 自行分配酬勞細目 此舉係屬違法 公司法第 316 條第 1 項規定 股東會對於公司解散 合併或分割之 決議 應有代表已發行股份總數三分之二以上股東之出席 以出席 股東表決權過半數之同意行之 就此而言 公司之合併必需要經 過股東會之決議通過 始得為之 同法第 317 條第 1 項規定 公司 分割或與他公司合併時 董事會應就分割 合併有關事項 做成分

第二單元 臺大 96 年法研所試題解析 57 商事法 割計畫 合併契約 提出於股東會 由此可知 公司在合併時 董事會也扮演了一個發動機關之角色 因此由上開條文可以得知 公司之合併必須經過董事會提案 股東會表決兩種程序 方得 為之 是屬於股東會與董事會共同享有之權限事項 據此 既然公司合併是屬於董事會與股東會之共享事項 兩者在合 併案中都具有獨立判斷之權限 尤其是董事會 其可以基於經營 專業而去判斷合併對公司所帶來的影響究竟如何 不需要絕對遵守 股東會之意志 這也是公司治理架構中 經營與所有分立所表現出 的自然現象 因此 雖然 B 股東行使股東提案權通過了合併案 但是董事會仍得 憑其固有權限與專業判斷 去決定是否與乙公司進行合併 不需受 股東會決議之絕對拘束 本題似為王文宇教授所出 老師屬於多產型之學者 經常在各期刊上 發表文章 因此同學除了老師的教科書以外 也要經常注意老師的新 文章 才能收事半功倍之效 註1 王文宇 股東會與董事會共享之權利 月旦法學教室 44 期 第 24 頁 二 A 為合會會員 簽發數張未記載發票日之支票 金額均為新台幣 二萬元 交給會首甲 囑託甲日後填上發票日後交給其他會員 某次甲將票據交給會員 B 之後方始記起尚未填寫發票日 遂以電 話通知 B 請其填寫 B 遂於發票日處填寫民國九十六年三月二 日 B 之後背書轉讓給 C C 於民國九十六年四月二日將該張支 票再背書轉讓給 D D 於四月九月日向銀行提示付款 因 A 之存 款不足而遭退票 請問 D 得否請求 A B C 負票據責任 96 臺大法研所 丙組

58 保成 法研所試題解析 Law Institute 本題涉及空白授權票據之再授權問題 依票據法第 125 條之規定 發票年 月 日為支票之法定應記載事 項 欠缺發票日之支票原則上屬於欠缺法定應記載事項之票據 應 屬無效 是故 A 將為記載發票日之支票交給某甲時 該支票並無 任何效力 有疑問者是 該無效之支票可否經由他人補正而成為 有效之票據 此即學說對於 空白授權票據 是否有效之爭執 大部分學說與實務認為 空白授權票據應有存在之空間 從票據法 第 11 條之修正說明可以看出 我國票據法是模仿日內瓦與英美之票 據法例 採取空白授權記載主義 且票據法第 14 條已經是在保護善 意第三人了 則如果不承認同法第 11 條第 2 項為容許空白授權之規 定 則該條項不免成為具文 況且 如果認為空白授權票據是屬 無效 則第 11 條第 2 項卻使無效之票據復變成有效票 法理 上實有不合 再加上現今實務皆承認空白授權票據之存在 如果硬 要在法律上拒絕承認 反而是在法律與現實之間製造鴻溝 因此 這裡認為空白授權票據應為有效 因此 A 將未記載發票年月日之票據交給某甲 並授權某甲在其上 登載發票日後交付於持票人 此一空白授權動作應屬有效 不過本 例中 某甲並未親自記載發票日 反而是再度授權他人記載發 票日 此一再授權的動作是否有效 即成為本題關鍵 對此一 問題 票據法並沒有明文處理 然而從民法上委任之規定視之 除 經委任人特別同意或有不得已之事由者 原則上不容許複委任 因 此 某甲受委任在該票據上行使補充權 原則上不得複委任他 人行使補充權 然受任人違反複委任之規定 其行為並非無效 只 是必須與該第三人負同一責任 據此 雖然某甲應不可再使他人進 行空白授權票據之補充 但其再授權之行為並非無效 故 B 在空白 授權票據上記載發票日仍是有效的補充 該票據即自當時起生票據 法上之效力 因此 B 持有該有效之支票 將之背書轉讓與 C C 雖在到期日 後再背書轉讓與 D 依票據法第 41 條之規定 僅發生債權讓

第二單元 59 臺大 96 年法研所試題解析 商事法 與之效果 但既然 C 所取得之票據是一完全有效而不存在任何抗辯 之票據 D 所取得之票據債權也同樣不帶有任何瑕疵 因此 D 於 提示後未獲付款 即可向發票人 A 背書人 B C 行使追索權 本題似為曾宛如教授所出 老師對於學生在學說之間的抉擇並不強 求 重點在於推論過程正確 應不難獲致高分 三 海上運送人在強制責任的期間內 除了可以主張法定的免責事由以 外 是否尚可以有意定責約款 試分下列情形 具備理由說明之 件貨運送契約但是沒有簽發載貨證券 件貨運送契約且已經簽發載貨證券 傭船契約且已經簽發載貨證券 傭船契約但是沒有簽發載貨證券 96 臺大法研所 丙組 海商法第 61 條之法條結構解釋問題 件貨運送契約但沒有簽發載貨證券 海商法第 53 條規定 運送人或船長於貨物裝載後 因托運人之請 求 應發給載貨證券 是故 載貨證券並非法律規定強制發給 而是應托運人之請求後才會發給 因此如題目所示情形是可能發生 的 同法第 39 條又規定 以船舶之全部或一部供運送為目的之運送契 約 應以書面為之 本條考慮到傭船契約所牽涉之層面通常較為 廣大 故為謹慎起見 特別規定 傭船契約之要式性 對本條做相反 解釋 件貨運送契約就不需以書面為之 而是一般的意定契約 因 此 未簽發載貨證券之件貨運送契約 很可能並不存在任何書面之 契約內容 此時為保護托運人起見 應該不允許運送人與托運人自 行約定意定免責事由 此一方面是因為如果沒有任何書面證據 發

60 保成 法研所試題解析 Law Institute 生糾紛時 托運人之權益可能受損 再者 件貨運送之托運人通 常不具備與運送人對等談判之經濟地位 因此為了避免其受到經 濟能力與談判能力不足所生之損害 海商法第 61 條規定 以件貨 運送為目的之運送契約 或載貨證券記載條款 條件或約定 以減 輕或免除運送人或船舶所有人 對於因過失或本章規定應履行之義 務而不履行 致有貨物毀損 滅失或遲到之責任者 其條款 條件 或約定不生效力 因此 在件貨契約但沒有簽發載貨證券之運送 契約中 應不允許意定免責事由之存在 以保護托運人之權益 件貨運送契約但已簽發載貨證券 若是托運人已經要求簽發載貨證券 此時結論會不會與上段有所不 同 這裡認為結論應無所不同 雖然在有簽發載貨證券的情況 托 運人與運送人可以清楚的把免責條款約定於載貨證券之上 但是海 商法第 61 條規定很明白宣示 以 件貨運送為目的之運送契約 或 載貨證券 記載條款 條件或約定 皆不可以有減輕或免除運送人或 船舶所有人之免責條款 其規範目的很明顯的是在保護不具對等 談判能力之托運人 使其權益可以獲致海商法之保障 因此 這裡還是認為 即使件貨運送契約已經簽發載貨證券 但仍然屬於 以件貨運送為目的之運送契約 故不得有減輕或免除運送人責任 之意定免責事由 傭船契約且已簽發載貨證券 所謂傭船契約 是指海商法第 38 條第 2 款 以船舶之全部或一部 供運送為目的者 通常在此種契約 托運人既有能力以船舶之全 部或一部專供其運送 其必有一定之經濟能力與商業地位 理論上 立法者可以允許其自行商定意定免責條款 不過從海商法第 61 條之 結構看來 其既然稱 以 件貨運送為目的之運送契約 或載貨證券 記載條款 條件或約定 解釋上有兩種途徑 第一 把載貨證券解 釋為件貨運送之載貨證券 第二 把載貨證券解釋為所有運送契約 之載貨證券 採取第一種看法的話 傭船契約不論有無簽發載貨證 券 都不在第 61 條之規範範圍裡 故可以約定意定免責事由 採取 第二種看法的話 只要有簽發載貨證券者 都不可以約定意定免責 事由 上開兩種說法之擇採 即為本題之關鍵所在 這裡認為 載貨證券

第二單元 臺大 96 年法研所試題解析 61 商事法 通常為運送人一方所製發 即使托運人具有一定經濟實力 有 時候還是很難對該定型化之文書進行修改 因此應該認為 當運 送人簽發載貨證券時 上面就不可以有意定免責事由 算是海商法 對於載貨證券此類定型化契約之特別拘束 1 因此 雖然傭船契約中 雙方當事人具有較為對等的談判能力 但 是基於法律對於載貨證券之控管 應該認為一旦有簽發載貨證券 上面就不可以出現意定免責事由 換言之 傭船契約且已簽發載貨 證券者 不可以有意定免責事由 傭船契約而未簽發載貨證券 承上段對於海商法第 61 條之分析 傭船契約而未簽發載貨證券者 就不在該條之規範範圍中 蓋此時契約之雙方具有對等之談判能 力 又沒有載貨證券此種定型化契約之拘束 雙方應可自行約 定減輕或免除運送人責任之意定免責條款 本題似為劉宗榮教授所出 老師對於海商法第 61 條有較為獨特的解 釋 同學必須加以注意 註 1 劉宗榮 海商法上課筆記 四 甲除為全民健康保險中之被保險人外 另以自己為被保險人與國 富人壽保險股份有限公司訂立人壽保險契約附加實支實付傷害 醫療保險 嗣後因乙之過失行為致甲受有體傷 其中所需醫療費 用共計為三十萬元 經鑑定結果甲亦因其與有過失而得由乙主張 民法第 217 條第 1 項減輕其賠償義務 故於醫療費用部份乙僅需 負擔十五萬元 惟關於醫療費用部分 中央健保局業已提供醫療 服務共計十萬元 國富人壽保險股份有限公司亦同時給付醫費用 共計十萬元 試問中央健保局 國富人壽保險股份有限公司以及 甲等三者向乙所得主張之權利及其金額 實支實付傷害醫療保 險乃為除全民健康保險給付之外 就被保險人所自行負擔之醫療 費用部分付保險金 96 臺大法研所 丙組

62 保成 法研所試題解析 Law Institute 本題涉及保險人之代位權問題與人身保險之複保險關係 首先要確定的是 全民健康保險與某甲自己另外保的國富人壽實支 實付傷害醫療保險之間是什麼關係 全民健康保險法第 82 條規 定 保險對象因汽車交通事故 經本保險提供醫療給付者 本保險 之保險人 得向強制汽車責任保險之保險人代位請求該項給付 由此可知 在全民健康保險與強制汽車責任險這兩種強制保險之 間 被保險人不得雙重得利 並不因為其皆為強制社會保險而有所 不同 是故 全民健保與強制汽車責任險之間 存在著一種複保險 的關係 保險人之間必須要透過代位權之調整來避免被保險人雙重 得利 1舉輕以明重 全民健保與任意的國富人壽醫療險之間 更應該是複保險的關係 要注意的是 此二者雖為人身保險 但具有財產保險之性質 故仍有複保險規定之適用 依保險法第 53 條第 1 項之規定 被保險人因保險人應負保險責任 之損失發生 而對於第三人有損失賠償請求權者 保險人得於給付 賠償金額後 代位行使被保險人對於第三人之請求權 但其所請求 之數額 以不逾賠償金額為限 本條之適用目的在於 減輕保險人 之負擔 避免被保險人雙重得利 學說稱之為 保險人之代位權 然而有爭議的是 當對於一個保險事故之發生 存在著複數的保險 同時理賠時 該些保險人應該如何行使這項代位權 學說對此基本上有三種說法 第一是 保險人優先說 此說認為保險人更得以就其支付的保險金 額 優先向該第三人請求給付 若有剩賸 才由被保險人請求 依此說 本題中全民健保與國富人壽得以向某乙先請求支付 而 由於某乙應負擔之賠償金額為 15 萬 不足以完全填補保險人支出 的金額 此時全民保險與國富人壽應平均分擔 各取得 7 萬 5 至 於甲 即無請求權可資行使 此說 著重於代位請求之社會功能 卻忽略了對於被保險人之保障 有違保險制度主要是在保護被保 險人之功能 應不可採 第二說是 保險人與被保險人平均分配說 此說認為 若是該第

第二單元 臺大 96 年法研所試題解析 63 商事法 三人應賠償的數額 不足以同時滿足被保險人尚未被填補之部分 與保險人代位請求之部分 被保險人與保險人應該平均分配 若 採此說 某乙應負擔之賠償數額為 15 萬 某甲未受填補的部分與 各保險人欲代位請求之部分各為 10 萬 某乙的賠償數額不足以給 付該三人欲請求之部分 故甲 全民健保 國富人壽應各得五萬 元 此說較保險人優先說折衷 但是對於被保險人之保障仍有不 周 應不可採 第三說是 被保險人優先說 此說認為 在被保險人未受完全填 補前 應由被保險人優先向該第三人請求給付 而於受完全 補償後 才由保險人代位向該第三人請求 本例中 甲既未受完 全之填補 即可優先向某乙請求 10 萬元之賠償 之後再由全民健 保與國富人壽平分剩賸的 5 萬元 即各得 2 萬 5 本說 對於被保 險人之保護最為周到 符合保險制度就是在保障被保險人之 存在目的 應屬可採 結論 綜上所述 某甲應可向某乙請求賠償 10 萬元 全民健保與國 富人壽各得向某乙請求賠償 2 萬 5 本題似為汪信君教授所出 老師的保險法理論處處充斥著保護被保險 人的想法 在代位部分亦不例外 至於全民健保與其他人身保險的互 動關係 也是老師的獨門見解 同學應該注意 另外同學可能會有的 疑問是 既然某甲與有過失 又怎麼能在最後得到完全的填補呢 關 於這個問題同學們可以思考的是 即使是被保險人因過失所造成的損 害 保險人仍應賠償 那麼為什麼被保險人在與有過失的情況 不能 得到完全的損害填補呢 這不正是保險制度的目的所在 註 1 汪信君 保險法上課筆記

64 保成 法研所試題解析 Law Institute 一 假設立法院有鑑於台灣族群對立問題似乎日益嚴重 而通過 族 群平等法 以下簡稱本法 但其中兩個條文卻引起是否可能違 憲之爭議 禁止散布 播送或販賣具有族群仇恨或明顯族群歧視之文字 圖畫 聲音 影像或物品 違者處新臺幣三萬元以上三十萬元 以下罰鍰 並得沒入其文字 圖畫 聲音 影像之附著物及物 品 明定每年 2 月 28 日為族群語言平等日 當日所有政府機關及 公立學校皆必須使用閩南語作為官方語言 同時提供其他語言 之使用者適當必要之翻譯 請詳附理由分析判斷上述法律規定的合憲性 96 臺大法研所 乙組 第一小題是典型言論自由的考題 應從雙階理論 仇恨性言論之管制 切入 第二小題是平等權的考題 應著墨在有無差別待遇存在 判斷是否 為平等權案件 平等權案件應如何為司法審查 關於 仇恨性言論 hate speech 之管制一向有二說 一認其為 無 價值之言論 不予保障 另一認為 言論應絕對保障 基本上 目前各國學說實務均認 仇恨性言論 有管制之必要 以下分析之

第二單元 65 臺大 96 年法研所試題解析 憲 法 族群平等法 該條規定限制了言論自由 族群平等法 該條規定散布 播送或販賣 族群仇恨 明顯 族群歧視 之文字等者 處以罰鍰 係限制特定內容之言論之傳 播 限制了人民憲法第 11 條保障之言論自由 審查標準之選定 本件係針對 言論內容 之限制 其審查標準之選定 依釋字第 407 414 509 號解釋 採所謂 雙階理論 即區分言論內容 之社會貢獻 而分別適用嚴格或合理性之審查標準 而除釋 憲實務明白承認之低價值言論外 其餘均為高價值言論 應 適用嚴格審查標準 族群仇恨 明顯族群歧視 之言論往往涉及人民之政治意見 當中或多有情緒之語 但無礙其表達政治立場之意 其屬 政治 性言論 無疑 自應適用嚴格審查標準 目的審查 嚴格審查標準要求政府證明其政府行為 具有 重大迫切之政府 利益 compelling interests 在言論自由案例 即除該言論會造 成 明顯而立即之危險 外 不得管制之 本件 族群仇恨 明顯族群歧視 之言論 常常會造成族群衝 突或積累衝突的因素 會造成 明顯而立即之危險 基於族群合 諧 社會安寧 政府具有管制 重大迫切之政府利益 手段審查 嚴格審查標準要求政府證明其政府行為與管制目的間 具有 完美 吻合 嚴密剪裁 之關連 且該手段是 可行之最小侵害 手段 本件 族群仇恨 明顯族群歧視 之言論可能發生在弱勢族群 對強勢族群 或強勢族群對弱勢族群 弱勢族群常常因為社會結 構的現實因素使然 其參政管道受阻 易受不合理之待遇 其 仇 恨性言論 係為抒發政治意見所需 若受管制將與族群合諧 社 會安寧之目的背道而馳 結論 族群平等法 該條規定 在弱勢族群對強勢族群之情形 手段 與目的間不具 完美吻合 嚴密剪裁 之關連 在此範圍內與

66 保成 法研所試題解析 Law Institute 憲法意旨有違 無效 族群平等法 規定每年 2 月 28 日為族群平等日 政府機關與公立 學校於當日均須使用閩南語為官方語言 此為一種以 特定語言 作為界分標準的平等權案件 又本件是以嘉惠特定利益而立法 可 能構成學者所稱之 優惠性差別待遇 Affirmative Action 其能 否通過憲法檢驗 以下分析之 是否構成 嫌疑分類 本件以 特定語言 作為界分標準 表面並非落入 嫌疑分類 或 準嫌疑分類 而應留予政治部門較大之裁量空間 宜採合理 性審查標準 然而 語言係自特定族群共同生活經驗中發展而來 採用特定語言正是對該語言之使用族群表示認同 因此 本件的 分類標準實係以 族群 為對象之 嫌疑分類 應採嚴格 審查標準 是否係 優惠性差別待遇 本件所涉係以 族群 為對象之 嫌疑分類 惟其是否係 優惠 性差別待遇 有待檢討 按 優惠性差別待遇 係指政府為 補償曾受壓迫之族群 對其授與利益 雖係以 族群 為差 別待遇之對象 但為正視歷史過錯 撫平傷害 促進社會和 諧 應認其為憲法所許 本件所涉之族群平等日 政府機關與公立學校於當日均須使用閩 南語為官方語言 從其選擇之日期 228 足見其係為特定之歷 史事件所造成之傷痛 謀求填補 雖以 族群 為差別待遇之對 象 然仍不違憲法平等權 不等者 不等之 之要求 又其設有 提供其他語言使用者適當之翻譯 之配套措施 也足以將造成 他種語言使用者之歧視感降至最低 符合憲法價值 結論 本件所涉係以 族群 為對象之差別待遇 係 嫌疑分類 惟其 構成 優惠性差別待遇 且設有 提供其他語言使用者適當之翻 譯 之配套措施 不違憲法平等權 不等者 不等之 之要求 附註 本題另一答題方向是 優惠性差別待遇 雖使審查標準放 寬 但 以設置族群平等日為手段 只會加深族群的嫌隙 無

第二單元 67 臺大 96 年法研所試題解析 憲 法 助於族群融合之目的的達成 連合理性審查標準都無法通 過 本題將言論自由與平等權之重要概念網羅於一題之中 深具鑑別 度 是不可多得的好題目 本題為黃昭元老師所出 作答時宜多考量美國言論自由之理論 並 以美式審查架構作答 林子儀 言論自由導論 台灣憲法之縱剖橫切 林子儀 言論自由與優惠性的差別待遇 Metro Broadcasting, Inc. v. F.C.C 美國聯邦最高法院學術研討會 中央研究院歐美研究所主 辦 1992 年 6 月 黃昭元 純男性軍校與性別歧視 歐美研究 92 年 9 月 黃昭元 平等權審查標準的選擇問題 兼論比例原則在平等權審查 上的適用可能 第二屆日台憲法共同研究會議 黃昭元 憲法權利限制的司法審查標準 美國類型化多元標準模式 的比較分析 台大法學論叢 33 卷 3 期 二 假設立法院為推動法學教育與法曹考試之改革 立法通過 高等 考試法官檢察官律師考試條例 以下簡稱本條例 明定法官檢 察官之任用及律師之執業 依本條例以考試定其資格 主要內容 如下 明定法官檢察官律師考試之應考資格 並詳細規定考試科目各 科所佔分數比例 不再授權考試院訂定 有關應考資格 明文限定大學法律系 法律研究所畢業者 僅 得於本條例施行後五年內報考法官檢察官律師考試 三年制法 律專業研究所畢業者 則不受任何應考年限之限制 明定三年制法律專業研究所 其全國招生總額與各校招生名額 由教育部定之 教育部並得視情況予以增減 但全國每年招生 總額不得逾 650 名 全國每年招生總額上限 應每六年檢討一

68 保成 法研所試題解析 Law Institute 次 並由教育部會同司法院 考試院 法務部共同擬定 報請 立法院核定之 請詳附理由分析判斷上述法律規定的合憲性 註 律師考試之應考資格原規定於 專門職業及技術人員考試 法 考試科目則於 專門職業及技術人員考試法 第 14 條授權考選部報請考試院訂定之 專門職業及技術人員高等 考試律師考試規則 中規定 司法官考試之應考資格規定於 公務人員考試法 考試科目則於 公務人員考試法 第 3 條授權考試院訂定之 公務人員特種考試司法人員考試規 則 中規定 96 臺大法研所 乙組 第一小題涉及考試與立法之分權 第二小題涉及大學自治與信賴保護 第三小題涉及國家與大學之分權 大學自治 及行政與立法之分權 考試權有其固有權限 我國憲法本文雖係採 修正式內閣制 但於 九七憲改後 憲 政體制已經改變 姑不論現制是 偏總統制之雙首長制 或 弱 勢總統制 從總統直選 總統任命行政院長無須國會之同意之 制度設計 可知我國不採 國會至上 的內閣制 而係採行以 權力分立 為主軸的憲政架構 考試權為廣義之行政權 其 有固有權限 應無疑義 增修條文第 6 條雖規定 考試院長 副院長 考試委員由總統 提名 經立法院同意任命之 此僅係國會之消極人事同意權 並無損考試院擁有固有權限 增修條文第 6 條第 1 項規定 考試院為國家最高考試機關 掌 理考試等事項 憲法已明文設定考試院之職權 故考試權有其固有權限 考試與立法之分權 權力分立與制衡通說均認其係動態平衡之觀念 即只要不危及

第二單元 69 臺大 96 年法研所試題解析 憲 法 分立制衡之精神 權力在不同部門間移轉並不違憲 釋字第 520 585 號解釋參照 憲法第 63 條規定 立法院有議決國家其他重要事項之權 因此 立法院有議決國家重要考試事項之權 然則 考試與立法間之 權限劃分就出現有待釐清的空間 從 功能最適 的觀點 決策性 框架性的權力應交由具 議會形式 代表多元價值的立法權行使 至於技術性 細 節性 專業性之事項則交由行政權 含考試權 行使之 綜上所述 應考資格係一種考試參與者範圍的初步畫定 屬框 架性的權力 可由立法院自定 至於考試科目 佔分比例則屬 技術性 細節性 專業性之事項 應由行政權規範之 附註 請留意題目所附條文 現行制度下 應考資格由法律自行規 範 考試科目則授權由行政命令規範之 因此 解答時 宜將二者 區別處理 大學在法制度上具有特殊地位 釋字第 380 450 號解釋 認為其 為憲法賦予之制度性保障 就大學課程內容 大學內部組織 等事項 具有自治之權 國家權力除符合憲法要求之情形 外 不得介入 憲法第 162 條規定 全國公私立之教育文化機 關 依法律受國家監督 則國家對於大學自治之監督 應於法 律規定範圍內為之 並須符合憲法第 23 條之規定 因此 大學對 於其發展法學教育之內涵 有自行形成之權 本件應考資格之規 定 扼殺了傳統法律系 法研所之生存空間 干涉了各大學之大 學自治權 然而 該應考資格之規定 係為確保律師 司法官具有其他專業 促進法律工作之品質 改善傳統法學教育下律師 司法官社會閱 歷不足之弊 具合憲之公益目的 以應考資格為規範手段亦有助 於目的之達成 該手段係可行之最小侵害手段 律師 司法官品 質提升對社會極其重要 大於大學自治受干預所生之損害 故該 應考資格之規定合憲 任何行政法規皆不能預期其永久實施 然行政法規發布施行 後 其修改應兼顧規範對象信賴利益之保護 其因公益之必要

70 保成 法研所試題解析 Law Institute 修正法規之內容 如人民因信賴舊法規而有客觀上具體表現信賴 之行為 並因法規修正 使其依舊法規已取得之權益 與依舊法 規預期可以取得之利益受損害者 應針對人民該利益所受之損 害 採取合理之補救措施 或訂定合理之過渡條款 俾減輕損害 以符憲法保障人民權利意旨 釋字第 525 605 號解釋意旨參照 本件應考資格之規定 雖造成傳統法律系 法研所學生預期可以 取得之利益受損害 即無法參加國家考試 但其定有五年之過渡 期間 已足讓大多數之傳統法律系 法研所在學生有充裕時間因 應政策變更 將要入學者亦有決擇是否入學之機會 符合憲法信 賴保護意旨 本題涉及大學與國家 行政與立法之分權 也就是說 招生名額 之決定究屬大學 立法 行政何者之權 招生名額涉及大學之辦學理念 資源配置 為大學自治之範 疇無疑 國家基於對法律勞力市場規模之初步管制 及教育資源 之整體規劃 設置三年制法研所之招生上限 為對大學自治的適 當限制 至於該權力究應屬行政權抑或立法權 則應從憲政體制之定 位著手 九七憲改以來 通說認我國係採偏總統制之雙首長制 亦即應先排除議會至上式之權力劃分 再者 現制下 總統任命 行政院長無須立法院之同意 可突顯我國制度的分立特質 然而 憲法第 63 條規定 立法院有議決國家其他重要事項之權 行政立 法之分權似待進一步解釋 學說有認為 應可從 功能最適 的 觀點 決策性 框架性的權力應交由具議會形式 代表多元價值 的立法權行使 至於技術性 細節性 專業性之事項則交由行政 權行使之 本件立法規定三年制法研所之招生上限 而行政權仍可秉其專 業 調整全國總額及各校具體名額 立法僅規範框架性 尚不至 侵凌行政權 此一立法符合上述 功能最適 的精神 至於 立法院要求全國招生上限六年檢討一次 並由教育部會同 司法院 考試院 法務部共同擬定 再由立法院核定 此僅係將 權限部分授與其他政府部門行使 在符合授權明確性原則下 並 無不可

第 二 單 元 臺 大 96 年 法 研 所 試 題 解 析 憲 71 法 本 題 巧 妙 地 比 較 立 法 權 與 同 屬 行 政 權 的 行 政 院 與 考 試 院 之 互 動, 應 點 出 行 政 院 與 考 試 院 有 何 不 同 之 規 範 基 礎 本 題 為 李 建 良 老 師 所 出, 李 老 師 對 政 府 體 制 的 地 位 並 無 太 強 烈 獨 特 之 堅 持, 以 通 說 作 答 即 可, 宜 多 考 量 其 他 留 德 老 師 之 見 解 林 子 儀, 憲 政 體 制 與 機 關 爭 議 之 釋 憲 方 法 之 應 用 美 國 聯 邦 最 高 法 院 審 理 權 力 分 立 案 件 之 解 釋 方 法, 憲 政 時 代,2002 年 4 月 黃 昭 元, 三 一 九 槍 擊 事 件 真 相 特 別 調 查 委 員 會 條 例 釋 憲 案 鑑 定 意 見 書 : 實 體 爭 點 部 分, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌,2004 年 12 月 李 惠 宗, 大 學 自 治 下 之 校 長 遴 聘 與 法 律 上 之 擬 制 從 法 學 方 法 論 談 撤 銷 黃 光 彩 大 學 校 長 聘 任 案, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌,2005 年 9 月

72 保成 法研所試題解析 Law Institute 一 試繪圖並說明行政處分之構造 須包含其法效性 公權力性 單 方性及具體性 96 臺大法研所 乙 戊 己 庚組 本題形式上是考行政處分的六個要件 實則是要檢視考生對行政行為 類型的全盤了解 蓋行政處分的六個要件正是行政處分與其他行政行 為之區別依據 宜加以注意 內部行為 行政處分 意思表示 公權力 私經濟行為 事實行為 行政契約 單方性 行政助手 行政機關 個別性 委託行使公權力 法效性 內部單位 行政命令 一般處分 公營事業機關 觀念通知

第二單元 臺大 96 年法研所試題解析 73 行政法 依訴願法第 3 條 行政程序法第 92 條 行政處分可分為六個要件 行為 意思表示 行政機關 公權力 單方性 個別性 法 效性 其為行政處分與其他行政行為之區別依據 以下分析之 行為 指行政機關在公法上之意思表示 欠缺者為事實行為或觀 念通知 行政機關 為行政行為之行為主體 其相對之概念為內部單位 內部單位無做成行政處分之權能 公權力 指公法領域之作為或不作為 與其相區別之概念為行政 主體私法上行為 單方性 指行政處分內容之形成由行政機關單方片面決定 相對 人之協力亦無礙行政處分單方片面之特性 與其相區別之概念為 行政契約 個別性 即行政處分之對象為特定人 內容為具體的事實關係 一般處分為其例外 個別性構成行政處分與行政命令之區別 法效性 指行政處分具有對外發生公法或私法上效果 內部行為 觀念通知均不具法效性 本題為蔡茂寅老師所出 惟此部分無太大學說爭議 以通說作答即可 吳庚 行政法之理論與實用 增訂九版 第 305 417 頁 許宗力 行政處分 行政法 上 翁岳生編 第 475 558 頁 吳庚 93 年台大政治系行政法上課筆記 二 甲於民國九十二年十二月向內政部依區域計畫法第十五條之一及 之二規定 申請廢棄物掩埋場之開發許可 該開發許可所在地之 第三人 即鄰人 共有八十人 集體向內政部陳情表示強烈反對 於該鄉鎮設置掩埋場 試問 內政部為避免居民強烈抗爭 並增加甲之負擔 即敦親睦鄰 欲以行政契約取代開發許可 依法是否可行 內政部以民抗爭為由 駁回甲之申請 甲應如何循求行政救濟

74 保成 法研所試題解析 Law Institute 內政部准許之開發許可 第三人可否依法提起訴願及行政訴 訟 理由何在 96 臺大法研所 乙 戊 己 庚組 本題涉及行政契約之容許性 行政訴訟流程 訴訟類型選擇 保護規 範理論等概念 宜明確點出 內政部得以行政契約取代開發許可 但該行政契約在實體上具有無 效之事由 行政契約具有使行政行為具有保護功能 補充及取代單方高權行 為 解決問題 提升人民地位等優點 在現代行政作為中 其角 色越發重要 對於行政契約之容許性 學說上也由 授權說 轉向 除外說 行政程序法第 135 條規定 公法上法律關係得以契約設定 變更 或消滅之 但依其性質或法規規定不得締約者 不在此限 顯係 採 除外說 即 除依其性質或法規規定不得締約者外 均得 以行政契約為之 所謂 依性質 不得締約 學者認為其係屬不確定法律概念 易使行政契約動輒無效 影響契約安定性與人民信賴 亦將 造成排斥行政契約之使用 應將此一規定刪除 又本件亦無 依法規不得締約之情形 故內政部得以行政契約取代開發許可 惟該行政契約是否違反行政程序法第 137 條第 1 項第 3 款規定 人民之給付與行政機關之給付應相當 並具有正當合理之關聯 而依第 142 條無效 則待檢討 按增加甲之負擔 係為 敦親睦 鄰 並不具正當合理之關聯 蓋弭平居民抗爭 為國家之責 與開發商無涉 故內政部雖得以行政契約取代開發許可 但 該行政契約在實體上具有無效之事由 甲應提起課予義務訴願 課予義務訴訟 甲的救濟之最終目的係取得開發許可 開發許可係訴願法第 3 條 行政程序法第 92 條所稱之行政處分 故在救濟之類型選擇上 甲應提起課予義務訴願 駁回處分訴願 其依據有爭執 通

第二單元 臺大 96 年法研所試題解析 75 行政法 說認逕依訴願法第 1 條第 1 項 少數說認類推訴願法第 2 條 第 1 項 課予義務訴訟 行政訴訟法第 5 條第 2 項之駁回 處分訴訟 甲提起課予義務訴願應於行政處分達到之次日起三十日內 訴願 法第 14 條 向處分機關內政部之上級機關行政院為之 訴願法第 4 條第 7 款 甲若經訴願程序仍未獲救濟 依行政訴訟法第 13 條第 1 項後段 以公法人之機關為被告時 由該機關所在地之行政法院管轄 亦 即向台北高等行政法院提起行政訴訟 又 提起行政訴訟法第 5 條課予義務訴訟之期間本法漏未規 定 通說認應類推行政訴訟法第 106 條提起撤銷訴訟之期 間 應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之 實體上 甲可主張內政部以居民抗爭為由 駁回其申請 該駁回 處分違法 蓋居民抗爭非為開發許可之考量因素 該駁回處分構 成裁量濫用而違法 甲得主張撤銷該處分 並另為許可開發之處 分 第三人得否提起訴願 行政訴訟 端視其是否在權利保護範圍之內 第三人得否提起訴願 行政訴訟 須視其是否有權利受到侵害 行政法上權利之認定 依釋字 469 號解釋 如法律雖係為公共利 益或一般國民福祉而設之規定 但就法律之整體結構 適用 對象 所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷 可 得知亦有保障特定人之意旨時 且該特定人在保護範圍之 內 則其主張其權益受損害者 即應許其依法請求救濟 本件區域計畫法關於廢棄物掩埋場之管制規定 除係為公共利益 或一般國民福祉而設外 亦有保護廢棄物掩埋場周圍人民身體健 康之意 但該第三人須在廢棄物掩埋場影響所及之範圍內 方得 主張其權利受到侵害 而提起訴願 行政訴訟 本題為林明鏘老師所出 本題貫穿了行政程序法 訴願法 行政訴訟 法 檢驗考生對行政訴訟的整體理解 除林老師對行政契約容許性之 獨特見解外 均屬基本概念的組合 並無艱深學理或冷僻暗器 但這

76 保 成 法 研 所 試 題 解 析 Law Institute 種 廣 度 型 的 題 目, 容 易 發 生 考 試 時 間 掌 握 不 當 的 慘 劇, 宜 小 心 吳 庚, 行 政 法 之 理 論 與 實 用, 增 訂 九 版, 第 627~628 頁 李 建 良 等 四 人 合 著, 行 政 程 序 法 實 用, 第 323~358 頁 林 明 鏘, 行 政 契 約 法 研 究, 第 1~56 頁

第 二 單 元 臺 大 96 年 法 研 所 試 題 解 析 77 犯 罪 學 一 根 據 國 際 特 赦 組 織 2006 年 9 月 的 資 料, 對 所 有 的 犯 罪 廢 除 死 刑 的 國 家 有 88 國, 對 一 般 的 犯 罪 廢 除 死 刑 的 國 家 有 11 國, 而 停 止 死 刑 執 行 的 國 家 有 30 國, 至 於 實 際 上 還 在 執 行 死 刑 的 國 家 則 僅 有 68 國 以 2004 年 的 紀 錄 而 言, 中 國 伊 朗 越 南 美 國 ( 雖 然 有 些 州 已 經 廢 除 死 刑, 但 一 般 而 言 死 刑 的 執 行 通 常 是 集 中 在 南 部 較 為 貧 困 的 諸 州, 而 數 量 則 是 先 進 國 家 中 的 第 一 名 ) 等 四 國 其 合 計 被 執 行 死 刑 的 人 犯 數 佔 全 世 界 的 97%( 中 國 佔 了 90 %, 方 法 大 體 上 是 公 開 槍 決 ) 至 於 被 處 死 者 佔 人 口 比 率 最 高 的 則 是 被 謂 為 華 人 之 光 的 新 加 坡 ( 於 2001 年 時, 這 個 人 口 四 百 萬 的 都 市 國 家, 執 行 了 70 件 的 死 刑 ) 而 號 稱 亞 洲 第 一 的 日 本 也 於 2006 年 打 破 零 執 行 的 紀 錄, 一 口 氣 執 行 了 4 個 死 刑 我 國 於 數 年 前 開 始 宣 言 要 廢 除 死 刑, 且 也 修 訂 了 刑 法, 提 供 了 長 刑 期 難 假 釋 的 替 代 方 案, 同 時 近 年 來 的 執 行 數 量 也 逐 年 減 低 ( 去 年 的 實 際 執 行 數 為 零, 但 根 據 某 研 究 顯 示, 只 有 24% 的 人 民 贊 成 暫 時 停 止 執 行 死 刑 ), 不 過 仍 有 二 十 三 位 待 執 行 的 死 刑 犯 被 拘 禁 於 看 守 所, 且 民 意 調 查 也 表 示 有 將 近 八 成 的 民 眾 與 司 法 人 員 贊 成 死 刑 的 存 續 ( 在 有 紹 對 隔 絕 的 替 代 方 案 的 情 況 下, 贊 成 廢 除 死 刑 的 比 率 逼 近 五 成 ) 在 這 種 情 事 下, 司 法 院 於 2006 年 完 成 國 民 參 審 試 行 條 例 草 案 初 稿, 其 宣 稱 本 草 案 引 進 國 民 主 權 觀 念, 嘗 試 建 立 國 民 參 與 刑 事 審 判 的 機 制 該 草 案 使 一 般 國 民 可 以 擔 任 參 審 官, 與 職 業 法 官 共 同 行 使 事 審 判 權, 國 民 參 審 案 件 限 於 第 一 審 提 起 公 訴 的 刑 事 案 件, 起 訴 罪 名 須 為 所 犯 最 重 本 刑 為 死 刑 或 無 期 徒 刑 之 罪 特 定 的

78 保成 法研所試題解析 Law Institute 貪污罪 投票行賄罪 或其他社會矚目或於社會治安有重大影響 的案件 據稱我國的國民參審制度倣效自日本 日本已在 2004 年立法通相關法案 預計在 2009 年針對殺人 強盜致死 酒醉 駕車致死 放火 擄人勒贖 遺棄致死等重大刑事案件 由各法 院從年滿二十歲 受過義務教育的國民中選任 審判員 而我 國與日本均屬仍舊在執行死刑的國度 請根據以上的資訊 回答以下問題 我國政府宣言廢除死刑的動機與意義 死刑的社會機能 如果將來你被選為參審員 或在歷經煎熬後成為法官 在牽涉 到得科處死刑的殘虐事件的合議庭中 你會有如何的作為 千萬記得一件事情 閱卷者對於死刑的存廢沒有任何既定的看 法 不要為了迎合而虛偽表態 重點在於你的推理 96 臺大法研所 丁組 本題重點在於死刑社會機能的闡述與推理 作答時須點出傳統見解 以及後現代犯罪學對其之批判 亦即 妖魔化的他者 神聖之人等死 刑回饋於社會之影響 自題目索引資料可知 現今國際社會中 廢除死刑 包括停止死刑 執行 的國家數逐漸多於執行死刑之國 或可謂 現今國際潮流係 往廢除死刑之目標前進 再者 觀察廢除死刑與保留死刑之國家別 可知廢除死刑者多為西 方已開發國家 反之 保留死刑者多為貧困的已開發國家 但此並非無例外 於亞洲地區 先進 的新加坡 日本卻仍持續執 行死刑 無論其反於西方潮流之原因為何 但同處於亞洲地區之我 國 卻反新加坡 日本之道而行 甚且 絕大多數之國民 仍係贊 成死刑 縱有絕對隔離的替代方案 仍有半數國民堅持死刑的存續 在此情形下 我國政府仍不顧反對 堅持向西方先進國家看齊 果 真我國政府係出於捍衛人權的心態 而義無反顧的反於國民期待

第二單元 79 臺大 96 年法研所試題解析 犯罪學 堅持廢除死刑 究其心態 莫過於觀察到 西方 先進的 已開發 國家中廢死刑的趨勢 以及 貧困的 開發中國家仍堅守著 蠻夷 的死刑 其仍擺脫不了人云亦云 實為西方云我亦云 之心態 身體刑 神判等古老刑罰 在人權與人道主義的旗幟下逐漸被現代 社會所淘汰 然而 死刑作為最原始 也是最殘酷的刑罰 卻得以 留存至今 在罪責原則下 每個人皆須為其行為負責 因而建立了犯罪與刑罰 間的合理關聯 另一方面 在罪刑均衡與比例原則下 我們要求犯 罪者所受刑罰與其犯罪行為須相當 綜合言之 似乎死刑得以留存 至今 便是因為死刑是最適宜加諸於死刑犯上 使死刑犯得為 其行為受最均衡 相當的刑罰 當然 在預防主義的觀點下 死刑同樣也宣示了死刑犯無法再受矯 治 須永久排除於社會之外 再者 死刑的科處也得以嚇阻一般民 眾再犯下同樣罪行 以上是出於傳統應報理論及預防理論的觀點 此種論述似乎言之成 理 然細究刑罰的社會機能 不難發現 施加刑罰於受刑人 再回 饋於社會中 不僅表彰犯罪行為之不可取 也最能彰顯奉公守法的 價值 犯罪人受到越苛酷的刑罰 越能使一般民眾感受到不必受到 刑法處罰的利益 因此遵守法律越有其意義 故 刑罰回饋於社會 穩定了社會因犯罪而生之動盪不安 重新凝聚遵法意識 雖然眾多身體罰 因其殘酷而帶來主政者加害 受刑人反倒是受害 人的反效果 因而逐漸被自由刑與罰金刑所淘汰 但死刑尚有其另 一層次的社會機能 使得死刑仍得殘存至今 死刑作為最嚴厲的刑罰 在罪責原則與罪刑均衡的主張下 充分宣 示了死刑犯之惡行重大 於法難容 似乎對於這種人課予多嚴重的 刑罰都不為過 死刑回饋於社會後 隨著掀起社會動盪的元兇的死 去 社會也得以因 正義伸張 而再度回復平靜 再一次強而有力 的凝聚遵法意識 然而何人應被剝奪生命 若不是窮凶惡極之輩 我們又怎忍下得了 手 我們必須透過刑法法規 尋找出一個罪魁禍首 透過罪責原則 論證其接受死刑的正當性 因此 一個被妖魔化的他者於焉誕生 因為社會不安的責任在於他 似乎我們也不必為這個社會的動盪負

80 保成 法研所試題解析 Law Institute 責 似乎資本主義不必為這個人心的扭曲負責 也因為死刑犯不過 是個殘酷無人性的 他者 正因非我族類 故永久排除於社會之外 也無所謂 綜上所述 死刑犯不過是個被這個機制所挑選出的代罪羔羊 我們利用這個被永久排除於社會之外的神聖之人 使我們動盪 不安的心得以暫時回復平靜 但死刑犯們的確為受害人及其家屬帶來難以回復的傷害 尤其對一 個殘虐事件的加害人 我們沒有辦法坦然的說 這一切都是社會的 錯 所以你一點責任也沒有 因此 如果我得以參與一件殘虐事件的審判 要做出什麼判決似乎 得視個案決定 但至少我會不斷提醒自己以及其他審判者 加害人 的確帶來了傷害 但他也不該淪為我們情感上的犧牲品 為了社會 大義而死或受任何刑罰 這個理由同樣也過於虛假 老師屬後現代犯罪學論者 一般傳統教科書難見其梗概 且老師近年 文章產量少 欲學習老師的見解 最好是去旁聽李茂生老師在台大所 開之刑總 刑分 監獄學以及少年事件法 但過去所寫之重要文章亦 不可錯過 李茂生 死刑廢止運動的社會意義 律師雜誌 251 期 李茂生 另一種的死刑存廢論 法律與你 67 期 李佳玟 死刑在台灣社會的象徵意涵與社會功能 月旦法學雜誌 113 期 二 修復性司法 Restorative Justice 制度何指 何以當代社會中 一方面發展出此種 非機構性 的制裁制度 仁慈 地對待犯罪 人 另一方卻仍堅守嚴厲而殘酷的手段對待犯罪人 仁慈 與 殘酷 制裁制度的分野標準如何合理界分 96 臺大法研所 丁組

第二單元 臺大 96 年法研所試題解析 81 犯罪學 首先應先點出修復性司法係為修正傳統忽視被害人權益 其旨在修復 加害人與被害人之人際關係 再者 應點出寬嚴並進的刑事政策所彰 顯的社會機能 向來於刑事法學與犯罪學中 僅關心國家與行為人間之關係 而被 害人於刑事程序中僅有客體地位 其權益並不受重視 然而隨著被 害者學的發展 被害人保護逐漸受到重視 使犯罪傳統定義受到挑 戰 因而發展出修復性司法 修復性司法反對傳統應報與懲罰模式下 僅將犯罪視為抽象上法律 犯罪定義之行為 而認為犯罪乃是對於人與人間人際關係之破壞 因此犯罪發生後 對於犯罪人並非給予懲罰與應報 而是要使犯罪 人彌補其所破壞的人際關係 因此 於刑事程序中 國家從過去的程序主導地位 退縮為輔 助性地提供溝通平台 使被害人得積極參與刑事程序 藉由被害人與加害人的溝通 協調 使被害人得藉由痛苦的闡述 從被害的陰影走出 並學習原諒 另一方面 加害人藉由聆聽 可 正面面對自己所造成的損害 因而做到反省 至於在無被害人的犯罪中 犯罪的定義則自人與人間人際關係的破 壞 修正為人與社會間社區關係的破壞 因此 加害人藉由社區服 務等 修復其所破壞的社區關係 被害人與加害人的和解位居刑事程序的優先地位 而國家則退居為 劣位 只有當上述和解機制無法發揮作用時 國家方開始發動 其刑罰權 但於此期間 國家仍應不斷崇被害人與加害人的和解 國家訴追程序仍得轉為和解程序終結 上述修複性司法 同時亦受到轉向制度 除罪化思潮的影響 其考 慮到短期自由刑短得不足已收矯正之效 卻長得足以使受刑人在監 獄中習染犯罪 另一方面 也為避免標籤化微罪受刑人 阻礙其復 歸社會 故此 刑事政策發展出寬鬆的刑事政策 盡量給予其更生 的機會 但對於社會無法容忍的危險源或 全民公敵 等重罪 卻必須以嚴 厲刑事政策的標籤予以區分 排除其於社會之外

82 保成 法研所試題解析 Law Institute 之所以產生此種寬嚴並進的刑事政策 係著眼於 一方面為能整合 有用的人力於社會中 必須以寬鬆的刑事政策 使其得順利復歸於 社會 然而另一方面 面對社會的動盪不安 打擊犯罪的需求日升 於是 社會必須抓出這些破壞規範的罪魁禍首 施予嚴厲的刑事制 裁 藉由施加刑罰 使因違犯法規範而遭破壞的遵法意識 得因而 重新加以凝聚 使社會又得歸於平靜 然而這些被抓出來的罪魁禍首 就某一層面而言 也不過是代罪羔 羊 一個動盪不安的社會 為了能平復其混亂 必須找出一些得以 施予制裁的對象 使其承擔社會動亂的責任 再透過對其施加制裁 使法規範的效力重新被肯定 使社會再度平靜 然而我們挑出這些罪魁禍首的機制是否合理 累犯加重的規定真的 能夠處罰到我們想處罰的重犯 還是只是使一些易科罰金的輕罪者 更快速跳進累犯加重的陷阱 再者 這些嚴厲的刑事政策又真的符合我們向來行之不疑的罪刑均 衡原則 三振條款與刑法第 91 條之 1 的規定 將導致形同無期徒刑 的法效果 但卻不是基於他的行為 而是因為他的再犯之 虞 況且 在罪責原則下 每個人皆須為其行為負責 嚴厲的刑事政策 固然可行之無疑 但一個人會犯罪真的可以完全歸責於其本人嗎 抑或是其所處的社會亦須負責 完全歸責於犯罪人 似乎變成社會 卸責的手段 就此而言 寬鬆的刑事政策 不論其目的是出於為行為人之利益 抑或只是社會想整合對其有力的人力 但畢竟其結果對行為人仍是 有益 學生對於其存在也無意加以否定 但對於嚴厲的刑事政策 承上所述 其運用結果不過是尋找可排除於社會之外的神聖之 人的機制 其是否得使被害人及其家屬所受損害予以回復 效 果恐怕有限 既然對其存在都頗欲否定 更何況是為其尋找施以嚴 厲刑事政策的界線 建議旁聽王皇玉在台大所開設之課程 以得知老師近期內所關注之議 題 掌握老師的出題動向 王皇玉 刑事追訴理念的轉變與緩起訴 月旦法學雜誌 119 期

第二單元 臺大 96 年法研所試題解析 83 公司法與證券交易法 一 甲公司係從事晶圓代工之大型上市公司 你是公司的法務長 目 前公司正面臨三項議題 希望你提出分析與意見 有董事建議 公司發行 後順位債券 請說明其性質 大股東 A 擬於股東 會前徵求委託書 以便取得多數董監事席次 因而向公司請求抄 錄股東名簿 董事長擬拒絕 請問此拒絕是否合法 董事會希 望了解有哪些交易決策係屬董事會與股東會共享的權利 限 請說明相關法律規定 96 臺大法研所 己組 本題有三小題 讀者務必把握時間 不要戀棧 作答務求精簡扼要 否則將會侵蝕掉其他題目的作答時間 原則上配分與行數要差不 多 比如說八分就八到十行 以此類推 第一小題考的是基本觀念 只要寫出公司債的基本定義 功能 將 其與股票的大致差異稍微說明 再以後順位公司債的說明作結即可 第二小題牽涉到委託書徵求的問題 且本題係屬公開發行公司 應 依金管會制定之行政命令之相關規定處理 且王師與曾宛如師在此 處也有獨特之見解 第三小題是王師於其期刊 專書都一再提及的大重點 即是股東會 與董事會的共享權利 只要把公司法第 185 316 317 條丟出來再 稍加說明 相信會有不錯的收穫 公司債係股份有限公司為了擴展事業版圖而對外籌募資金的主要

84 保成 法研所試題解析 Law Institute 方式之一 亦即公司發行公司債 向不特定之大眾或少數特定人 舉債 由公司法 以下稱本法 第 246 條之規定可知 公司經董 事會決議後得募集公司債 公司債與股份的不同處在於 公司債債權人係公司外部之人 其得向公司請求利息 公司有無盈餘並非所問 而股東能否獲 得股利 則須視公司當時有無獲利來決定 但是股東可以參與 公司經營 公司債債權人則否 公司債債權人於償還期間得受本金之償還 股東則否 只能於 公司解散並且清償債務且有賸餘時才得受分派 公司債以現金出資為限 本法第 253 條 而股份不限於以現金 出資 發起人及股東得以公司所需的相關財產 債權 技術 商譽等等為出資 以利公司經營 本法第 131 156 條第 5 項可 資參照 按本法第 246 條之 1 規定: 公司於發行公司債時 得約定其受償 順序次於公司其他債權 次順位公司債係指該債券之債權人 須待公司其他之債權人先受清償後才能受清償 次順位公司 債之特色在於 雖然其受償順序比起一般之公司債權人較為 劣後 惟通常其必定需支付較高的利息予債權人 而投資人 通常也會選擇債信 經營體質較良好的公司所發行之次順位 公司債 以免其無法受償 除了使公司股本不致增加 造成 股權稀釋之外 另一優點則是可以使公司內部之主要股東成 為次順位公司債債權人 一來可以避免內部人對公司融資之 利害衝突 二來可以使其致力於將公司利益最大化以避免無 法受償 對公司皆有幫助 委託書制度之出現係因為股份有限公司通常股東人數眾多且分散 各地 而且股東對公司經營事務可能漠不關心 為了避免股東會 因為出席股份總數不夠的窘境 遂有委託書制度之出現 使股東 能以委託代理人出席之方式表決 以便利股東行使其表決權 惟近年來每每有董事或是股東欲藉由徵求委託書以爭奪公司經營 權之弊端出現 金管會訂有 公開發行公司出席股東會使用委託 書規則 來規範公司經營者使用委託書之相關事項 比如說明文 禁止價購委託書

第二單元 臺大 96 年法研所試題解析 85 公司法與證券交易法 本件大股東 A 欲向公司股東徵求委託書而請求公司讓其抄錄股東 名簿 其所涉及的是 股東隱私與武器平等原則之衝突 該規則 並無明文董事可否拒絕此種要求 有學者認為縱然為了保護股東 隱私而不許大股東 A 抄錄名簿 至少也應讓其能請公司代為寄送 委託書徵求的訊息給公司之其他股東 並認為公司董事不得拒絕 以避免公司經營者利用此機會不當鞏固經營權 現行之委託書使 用規則第 7 條 1部分應予修正 綜上所述 董事固然得拒絕讓 A 抄錄股東名簿 但也應代為寄送 徵求委託書之訊息 以符事理之平 我國公司法下董事會與股東會皆為股份有限公司之法定 常設 必備機關 在公司經營與所有分離之概念下 兩者間的權限應該 如何劃分是非常重要的議題 公司法中有許多專屬於股東會或是 董事會的權限 然而公司法官於此種權力的分配並非均採取非屬 董事會即屬股東會的二分方式 如本法第 185 316 317 條之規 定即屬於兩機關之共享之權限 依本法第 185 條第 1 項之規定 公司要為重大交易行為之時需要 由股東會之特別決議行之 另依同條第 5 項之規定 此種議案之 提出 須經董事會特別決議方可於股東會時提出表決 換言之 缺少股東會或董事會之特別決議都會使這項重大交易失敗 所以 才謂本條為股東會與董事會共享之權限 如同本法第 185 條之情形 本法第 316 317 條之規定也屬於股東 會董事會共享之權利 公司分割或合併之議案須經股東會特別決 議行之 但是分割或合併之議案都須經由董事會以特別決議提出 之 此種共享之權限之特色在於涉及公司重大事項 因為事涉專業 由董事會之專業人才評估計畫後提出較佳 而因為可能影響公司 日後整體經營 當然需要由股東之特別決議通過較為周延 本題似為王文宇老師出題 由王師的文章及其最新版的公司法論中可 以見到其對於董事會與股東會共享的權利之著重 且王師對於立法論 的方面往往有許多精闢的建議 建議讀者務必將此部份熟讀 另外關

86 保成 法研所試題解析 Law Institute 於王師的期刊論文部份也必須多多注意 尤其是短篇實例題的解題過 程 了解老師的思考模式 解題架構 對於考試作答時的幫助 可是 意想不到的大喔! 王文宇 公司法論 2006 年 8 月版 曾宛如 96 年證券交易法上課筆記 王文宇 股東與董事會共享之權利 月但法學教室 44 期 註 1 徵求人或受其委託代為處理徵求事務者 不得委託公司代為寄發徵 求信函或徵求資料予股東 節錄 二 法定盈餘公積如何產生 法定盈餘公積之使用方式為何 請依照 公司法之規定說明 96 臺大法研所 己組 本題涉及法定盈餘公積的提出及其用途 基本上只要掌握好公司法第 232 237 239 241 條這四條法條 以及將公積的基本功能制度做介 紹即可獲得不錯的分數 重點在於平常法條背誦的工作有無做好 由 本題可知 熟記法條仍然有其功效! 依公司法 下稱本法 第 237 條之規定: 公司於完納一切稅捐後 分派盈餘時 應先提出百分之十為法定盈餘公積 但法定盈餘公積 已達資本總額時 不在此限 由本條可知法定盈餘公積是於公司 分派盈餘前必須事先提出之款項並且儲存於公司 其功能在於限制 股利之分配 以具體之財產充實公司之資本以保障公司債權人之權 益 而若累積至一定之數量時即毋須提出以免妨礙公司資金之運用 或過度剝奪股東之股利分派請求權 依本法第 239 條之規定: 法定盈餘公積及資本公積 除填補公司虧 損外 不得使用之 但第 241 條規定之情形 或法律另有規定者

第二單元 臺大 96 年法研所試題解析 87 公司法與證券交易法 不在此限 由本條以觀 公積原則上只能用來填補虧損 例外於 法律另有規定時始可做他種用途 以下就本法規定之例外分析之: 依本法第 232 條第 2 項之規定: 公司無盈餘時 不得分派股息及 紅利 但法定盈餘公積已超過實收資本額百分之五十時 得以其 超過部分派充股息及紅利 此即為公司法所規定的公積僅能作 為填補虧損之用之例外規定 如前所述 法定盈餘公積之用意 是在於保障公司債權人之權益 故若法定盈餘公積累積已達 一定之數量則似無禁止公司將多餘之法定盈餘公積派充股 利之理 承上 公司無盈餘時原則上不得分派股息及紅利 但是 若法定盈餘公積已經超過實收資本額百分之五十時 即可將超過 之部分派充股息及紅利 另依本法第 241 條之規定 公司無虧損者 得以股東會特別決議 的方式將法定盈餘公積及部分資本公積撥充資本 發給股東新 股 同條第 3 項規定 以法定盈餘公積撥充資本者 以該項公積 已達實收資本百分之五十 並以撥充其半數為限 公積撥充資本 是將公司之公積轉作股本發新股給股東 以妥善利用公司囤 積之資金避免公司擁有過多閒置資金以利公司經營 而第 3 項之規定係未了保護公司債權人而設 避免公司過度使用公 積而喪失其填補虧損之功能 法定盈餘公積產生方式 公積之用途及其例外 王文宇 公司法論 2006 年 8 月版 三 A 為上市之公開發行公司 民國九十五年七月五日現金增資募集 資金 同年十月三十一日公布第三季季報 之後陸續傳出外國之 私募基金有意收購 A 公司 然 A 公司均未為任何表示 九十六 年一月中 果然有 B 私募基金公司向 A 公司之股東提出公開要 約 預計收購 A 公司百分之百的股權 檢調發現 A 公司之部分 董事及經理人在 B 宣布公開收購之前一周陸續大量買進 A 公司

88 保成 法研所試題解析 Law Institute 之股份 而公開收購之要約公布後 由於收購溢價高達 30 因 此股價大漲 B 收購完成後 成為 A 公司之經營者 赫然發現 A 公司九十五年七月五日之公開說明書及同年十月三十一日公布 之第三季季報均有重大不實之記載 請問 檢方以內線交易起訴 A 公司先買進股票之董事及經理人 相關 人等以該消息早在報紙上報導過數次 不具重大性為由抗辯 之 有無理由 B 私募基金對 A 公司之負責人主張證券詐欺 蓋其係因信賴 公開說明書及季報而為公開收購 是否有理 96 臺大法研所 己組 第一小題重點在於內線交易之內線消息之重大性之認定標準以及是 否該消息已經公開 第二小題則是牽涉到當公開說明書及財務報表不實時 能請求損害 賠償的相對人範圍為何?又應該如何證明其係因信賴這些文件而致 受有損害 依證券交易法 下稱本法 第 157 條之 1 的規定 公司內部人必 須是於獲悉公司有重大消息時 於其未公開或公開後十二小時內 為公司之上市 上櫃有價證券之買賣者 方有本條之適用 若公 司內部人事先並不知情則無本條之適用 合先敘明 假設 A 公司之董事 經理人早已獲悉公司即將被 B 私募基金公開 收購而於消息公開前買進公司股票 則其行為已屬於本法第 157 條之 1 之內線交易 本件相關人等主張該消息已經於報紙上報導 過而不具重大性應無理由 蓋依本法第 157 條之 1 第 4 項之規定 重大影響股票之價格之消息 係指涉及公司之財務 業務或該證 券之市場供求 公開收購 或對正當之投資人之投資有重要影響 之消息 此即為重大性之判斷標準 另有學者提出重大性之判 準 即是 該消息是否會影響一個謹慎有理性之投資人之投 資決定 若答案為肯定 則該消息具有重大性

第二單元 臺大 96 年法研所試題解析 89 公司法與證券交易法 本件相關人等雖然主張該消息早已報導過數次 並不表示該公開 收購之消息即不會影響理性投資人之決定 換言之 該消息並不 會因為 已經報導過 而喪失其重大性 此處相關內部人所應主 張的是有無 公開 本法要求的應是 公開 否則謝絕交易 英 美法上之資訊平等理論 the equal access theory 若該消息已經公 開則無禁止內部人買賣之道理 惟有學者認為 在報紙上之報導 既然未經公司本身證實 則不能算是已經 公開 而應該要求更 確實的資訊公開方可 例如招開記者會公布 綜上所述 公司內部人所主張消息不具重大性應屬無理由 縱然 其改變主張而以消息已經公開而為抗辯亦然 依證券交易法 下稱本法 第 20 條之 1 條及第 32 條之規定可知 若公司所提供之公開說明書或財務相關文件有虛偽或隱匿之情 事 公司負責人及相關職員 專技人員 證券商等皆須對受損之 相關投資人負損害賠償之責任 本件之關鍵問題在於 B 私募基金是否在請求權人的範圍內 蓋第 20 條之 1 及第 32 條雖然皆為證券詐欺的民事責任相關規定 惟其所牽涉的文件種類 請求權人範圍 需負責之人 無過失責 任之適用範圍等等要件皆不相同 賠償的方式亦然 第 32 條是連 帶責任 第 20 條之 1 則否 是以 B 私募基金可否主張第 20 條之 1 及第 32 條之相關權利 需視其是否屬於受此兩條保 護的請求權人 依本法第 20 條之 1 之規定 受保護之相對人係 有價證券之善意 取得人 出賣人或持有人 本件 B 公開收購 A 之股份應屬善意 取得之人 惟其仍須證明交易因果關係 亦即其需證明是因為信 賴 A 公司之財務報表而為收購 又通常相對人很難舉證此種因果 關係而使其求償無門 英美法上遂有 詐欺市場理論 fraud on the market theory 之出現 其理論基礎在於 投資人係相信所有資訊 皆已經確實的反應於有價證券的價格上 故投資人僅需主張其係 信賴該有價證券之價格即可而非必須舉證其係因信賴公司財務相 關文件而買進公司之有價證券 另依本法第 32 條之規定 其得請求損害賠償之人為 善意之相對 人 該善意之相對人除了直接應募當次發新新股之人以外 是否

90 保成 法研所試題解析 Law Institute 包括間接取得該次發行之股票之人 學說上素有爭議 有認為應 該包括間接應募之人 也有認為應限於直接應募之人 管見以 為 直接應募人當然是有請求權之人 而間接應募人仍須保 護 惟應限於能證明 其有價證券係源自於直接應募人 方 可 此為英美法上之追蹤要件 tracing requirement 以政 策上之觀點觀察 若已經課予行為人推定過失甚至無過失之 責任時 請求權人之範圍則需限縮 以求平衡 綜上所述 B 應屬於本法第 20 條之 1 之善意取得之人 且依 市 場詐欺理論 可認為其因信賴公開說明書之資訊而為公開收購 另 B 已經公開收購 A 全部之股份 當然也可以證明 tracing requirement 之存在 屬於受保護之間接應募人 且也有 市場 詐欺理論 之適用 則 B 主張因信賴 A 之公開說明書及財報而公 開收購應有理由 得向 A 請求損害賠償 證券交易法相較於公司法是一個重點比較集中的科目 讀者若能熟讀 幾條較重要的單元及其相關學說 背熟法條 即可掌握大部分的分數 另外 台大法研所的證券交易法由曾宛如老師出題的機率頗高並且有 開設證券交易法之課程 內容豐富 若有時間來旁聽曾老師的證券交 易法 會使你準備考試事半功倍!! 曾宛如 證券交易法原理 2006 年修訂版 曾宛如 96 年證券交易法上課筆記 四 甲股份公司所發行之股份自 2000 年 3 月開始在台灣證券交易所 掛牌交易 當時甲公司之實收資本為新台幣六億元 已發行普通 股六千萬股 甲公司自上市以來 公司財務業務表現不錯 為配 合政府推動獨立董事制度 公司於 2006 年改選董監事時 採用 公司法第一九二條之一的提名制度 選任 A 與 B 為獨立董事 C 為董事長 D 為總經理兼任董事 E F G 為董事 X Y Z 為監察人 為充實公司資本 甲公司之經營階層在討論後 擬訂

第二單元 臺大 96 年法研所試題解析 91 公司法與證券交易法 於 2007 年 5 月 21 日辦理私募發行新股一百萬股 發行價格每股 新台幣 20 元 並於 2007 年 2 月 9 日召開董事會討論此議案 2 月 9 日當天甲公司股票之收盤為每股 25 元 當天下午在董會討 論私募增資案時 獨立董事 A 與 B 認為私募發行股對目前股東 之權益將造成損害 而表達反對此議案 然董事會仍然通過私募 之議案 請問 依照目前證券交易法之規範 在獨立董事 A 與 B 均反對之情 形下 甲公司得否辦理私募發行新股 理由為何 依照目前證券交易法之規範 獨立董事在甲公司之職權功能為 何 96 臺大法研所 己組 獨立董事的職權為何 須分清有無審計委員會的時候其職權不同之 處 第二小題就比較偏向申論題 只要將獨立董事引進的原因及其稍微 介紹其功能 有餘力的話再比較一下有無審計委員會之差別 依證券交易法 下稱本法 第 14 條之 2 第 1 項之規定 已依本法 發行股票之公司 得依章程設置獨立董事 自 2006 年 1 月新法修 正施行後 雖引進獨立董事之制度 但是並不要求公司立即設置 獨立董事之職位 而是原則上採漸進式的方式由公司自行選擇是 否要設置 另依本法第 14 條之 4 之規定也可自行選擇是否設置審 計委員會以取代監察人 所以在新法施行後可能會有三種組織型 態 維持原有之董事會與監察人雙軌制 董事會設有獨立董事但是 仍採監察人之雙軌制 董事會有獨立董事並採審計委員會之單軌制 依題意甲公司僅設置獨立董事而無審計委員會 則獨立董事之職 權應適用本法第 14 條之 3 之規定 本件甲公司欲私募增資 依該 條第 6 款之規定 私募具有股權性質之有價證券 除經主管機關 核准者外 該私募之決議應經董事會決議通過 獨立董事如有反 對意見或保留意見 應於董事會議事錄載明 本條之立法意旨係 在於希望能透過獨立董事之設置 從公司外部引進具有較高獨立

92 保成 法研所試題解析 Law Institute 性及專業性之人士來改善公司之經營 提供不同於公司內部人之 想法以集思廣益 強化董事職權之行使以保障股東權益 且依該 條之立法理由可知 獨立董事之反對意見除了記載於議事錄之 外 將來還會配合本法第 26 條之 3 授權訂定之董事會議事辦法要 求將這些反對意見於網站上公開以強化資訊透明度及外界監督之 機制 綜上所述 甲公司之獨立董事僅能提出反對意見 至於議案之通 過與否仍須視董事會表決之情況而定 獨立董事並無否決之權 力 本件甲公司既已通過該議案則當然可以辦理私募 不問獨立 董事反對與否 公司設置獨立董事已是國際趨勢 獨立董事之功能在於 引進 公司之外部人士以改善公司之經營體質 強化董事職權及功 能 依證券交易法第 14 條之 2 第 2 項之規定可知 獨立董事必須 具備專業能力使其能適時的幫助公司決策 另外必須具備一定之 獨立性 並藉由持股 兼職的限制來達成獨立性之目標 冀求能 在公司內部出現不同於以往僅有內部人之聲音 提供公司內部人 各種想法 增進公司之利益 另依本法第 14 條之 4 第 14 條之 5 之規定可知我國另外還引進審 計委員會之組織 依規定 審計委員會由獨立董事組成並且行使 監察人之權限 公司之相關重大決議原則上皆須先經由審計委員 會通過方可提至董事會決議 期望藉由審計委員會超然獨立並 且專業之立場協助董事會決策 以利公司經營 惟也有學者認為我國已有監察人之制度 且其立法原意也與 獨立董事殊途同歸 無非是藉由立場超然之監察人監督董事 會之經營 並認為在貿然引進國外制度之前是否應該先行檢 討我國監察人制度不彰之問題而予以改進 例如加強其獨立 性及專業性等等 畢竟外國所適用的制度於文化背景不同之 我國是否有效還有待評估 另一個問題在於審計委員會同時 有董事之職權與監督之權限 是否會有自己監督自己之弊病 也存有疑義 本件甲公司之獨立董事 除了董事的職權之外其擁有本法第 14 條 之 3 於董事會決議時提出反對意見之權限 至於審計委員會之權

第二單元 臺大 96 年法研所試題解析 93 公司法與證券交易法 限因為甲公司並無設置 監督董事會之權限仍屬於監察人 本題題目乍看之下頗為複雜 但是讀者千萬不要因此而自亂陣腳 當 耐心把題目看完之後應可發現其實問題問得並不複雜 只要對 2006 年 1 月新修的證券交易法關於引進獨立董事的部分有基本的理解 將其 簡單的說明 即可回答本題出題者所預見到的答案 通常讀者看到較 長的題目就會感到懼怕 認為一定很難 那倒未必 曾經聽過某教授 上課時說到 長的題目通常反而事實都給的很詳盡反而好寫 曾宛如 證券交易法原理 2006 年修訂版 曾宛如 96 年證券交易法上課筆記 證券交易法 2006 年 1 月修法立法理由

94 保成 法研所試題解析 Law Institute 一 假設有一原旅居海外之台灣人甲於 1997 年申請回台 但當時政 府以其名列黑名單為由拒絕其入境 後甲偷渡入境 半年後為警 查獲 以其違反國家安全法第三條第一項規定 依同法第六條第 一項規定予以起訴 案經台北地方法院審理 甲在訴訟中主張國 安 法 上 述 規 定 與 世 界 人 權 宣 言 Universal Declaration for Human Rights 第十三條第二項 人人有權離開任何國家 包括 其本國在內 並有權反回他的國家 Everyone has the right to leave any country, including his own, and to return to his country. 之規定牴觸 也牴觸 公民及政治權利國際公約 International Covenant on Civil and Political Rights 第十二條第 四項 任何人進入其本國的權利 不得任意加以剝奪 4. No one shall be arbitrarily deprived of the right to enter his own country. 之規定 甲主張 與上述宣言及公約相牴觸的國家 安全法定應為無效 法院也不應適用 請問 我國法院應否直接 適用上述國際人權宣言或公約之相關規定 如可 或應 直接適 用 法院應優先適用國家安全法或上述國際人權規範 參考資料 國家安全法第三條第一項 人民入出境 應向內政部警政署入 出境管理局申請許可 未經許可者 不得入出境 第二項 人 民申請入出境 有左列情形之一者 得不予許可 一 經判處有 期徒刑以上之刑確定尚未執行或執行未畢 或因案通緝中 或經 司法或軍法機關限制出境者 二 有事實足認為有妨害國家安全 或社會安定之重大嫌疑者 但曾於台灣地區設籍 在民國三十八

第二單元 臺大 96 年法研所試題解析 95 國際公法 年以後未在大陸地區設籍 現居住於海外 而無事實足認為恐怖 或暴力之重大嫌疑者 不在此限 三 依其他法律限制或禁止入 出境者 第六條第一項 違反第三條第一項規定未經許可入 出境者 處三年以下有期徒刑 拘役或科或併科新臺幣九萬元以 下罰金 參考背景 世界人權宣言 Universal Declaration for Human Rights 係由 聯合國大會於一九四八年十二月十日以第 217A Ⅲ 號決議通 過並公布 公民及政治權利國際公約 International Covenant on Civil and Political Rights 別由聯合國大會於一九六六年十二月 十六日以第 2200A XXI 號決議通過 並於一九七六年三月二 十三日生效 中華民國政府曾在一九六六年以中國政府名義簽署 上述 公民及政治楉國際公約 但未批准 中華人民共和國政 府於一九七一年十月二十五日進入聯合國後 隨即函告聯合國主 張上述 與其他 簽署無效 我國立法院後曾於二 二年十二 月三十一日議決通過上述公約 但保留第六及十二條 然因有 立法委員提出復議 在該屆立委任期屆滿前未及處理 致上述議 決因 屆期不連續 原則而失效 96 臺大法研所 庚組 大法官釋字第 558 號 國際法直接適用問題 國內法 國際法優先問題 按大法官釋字第 558 號解釋文內容 得知中華民國 81 年修正後之國 家安全法第 3 條第 1 項仍泛指人民入出境均應經主管機關之許可 未區分國民是否於臺灣地區設有住所而有戶籍 一律非經許可不得 入境 並對未經許可入境者 予以刑罰制裁 參照該法第 6 條 違 反憲法第 23 條規定之比例原則 侵害國民得隨時返回本國之自由 國家安全法上揭規定 與首開解釋意旨不符部分 應自立法機關基 於裁量權限 專就入出境所制定之法律相關規定施行時起 不予適 用 又憲法第 10 條規定人民有居住 遷徙之自由 旨在保障人民有

96 保成 法研所試題解析 Law Institute 自由設定住居所 遷徙 旅行 包括入出國境之權利 人民為構成 國家要素之一 從而國家不得將國民排斥於國家疆域之外 於 臺灣地區設有住所而有戶籍之國民得隨時返回本國 無待許 可 惟為維護國家安全及社會秩序 人民入出境之權利 並非 不得限制 但須符合憲法第 23 條之比例原則 並以法律定之 方符憲法保障人民權利之意旨 1 合先敘明 傳統探討國際法與國內法關係 重點為兩者之間的法律位階 一元 論 或是各自法律體系的獨立性 二元論 雖然在主權概念下 國 家政府仍然是一國領域內最高政治與法律權力的壟斷者 畢竟 國 家主權對內最高 對外代表國家 然而在當前環境越來越國際化與 全球化情況下 尤其是全球化效應下 超國界法律議題範圍逐漸擴 展 實際上國際法與國內法彼此關係已經愈趨整合了 由於 國家是 國際法與國內法的主要制定者 使得兩者之間有著密切的聯 繫 國家立法機構在制定國內法時 特別是跨國家法律議題時 當然必須考慮國際法在相關原則和規則 不得違背其所承擔的 國際義務 亦即國家不得援引國內法來作為不遵守國際法的理 由 另一方面 國家在參與制定國際條約與國際組織決議或政策時 應考慮到各國國內法律規範與秩序的立場與差異 避免從單一法律 秩序或是文化價值觀點 強行推動特定議題的國際條約或國際組 織政策 因此 在各項超國界法律議題中 從經貿 環境 到人權 等 國際法的原則和規則可以從各國的國內法得到補充和具體 化 國內法可以從國際法的原則和規則得到充實和發展 換言 之 二者在這些議題中是互相補充 互相滲透的 在超國界法 律思維下國家主權將逐漸失靈 而一個事件究竟是純國內法或 是純國際法事件 恐怕也難區分了 2 雖然我國曾是 1948 年 世界人權宣言 的起草國之一 並於 1967 年簽署的 經濟 社會與文化權利公約 與 公民與政治權利國際 公約 但自從我國退出聯合國與國際人權體系後 導致我國人權發 展造成關鍵性的負面影響 亦即產生中斷的現象 然而極為不幸的 是 我國退出聯合國及國際人權體系之時點 卻正在此一國際人權 條約機制的突破性發展之前 因此實有必要積極實踐 經濟 社會 與文化權利公約 與 公民與政治權利國際公約

第二單元 臺大 96 年法研所試題解析 97 國際公法 但至公元 2000 年 5 月 20 日陳總統水扁先生在就職演說中 強調 人 權立國 宣示我國將遵守 世界人權宣言 公民與政治權 利公約 及 維也納人權宣言暨行動綱領 並促使國際人權 法典國內法化 2001 年 2 月 14 日行政院即指示法務部 外交部盡 速草擬 國際人權法典國內法化 擬定專法草案 同年 4 月 24 日法 務部即將 人權保障基本法草案 陳報行政院等 再度顯示我國重 返國際的決心 及人權立國的理念 結論 綜上 縱使我國非締約國而因此或無須以締約國身分遵守條 約之義務 但我國仍必須受到國際習慣法之拘束 因此 我國法院不 得逕以我國非該公約締約國 條約對我國無拘束力而排除適 用 而應進一步檢視該等公約是否已成為國際習慣法的一部 分 若肯定公約規定為國際習慣法 則法院自應適用國際法 因為國家必須遵守國際法的規定 又憲法第 141 條明訂應尊重條 約及聯合國憲章 對於國際公約或規範 我們應主動參與和遵守 理應直接且優先適用國際人權宣言或公約之相關規定 才不會在全 球化趨勢下被淘汰 並期能與世界接軌 3 案例內容與大法官釋字第 558 號相同 若熟悉此釋字自然會知道題目 意旨 再來 問題的重心就是傳統考題常出現的國際法 國內法一元 論或二元論及誰優先的問題 並注意全球化之下超國界法律的新思維 註 1 引自司法院大法官釋字第 558 號解釋 註 2 引自國際法與國內法 超國界法律之整合 楊永明 超國界法律專 文集 陳長文 馬英九主編台北 中國國際法學會 2004 年 第 145 154 頁 註 3 引自陳長文 現代菁英應有的超國界法律思維 超國界法律專文集 陳長文 馬英九主編台北 中國國際法學會 演講引言 2004 年 二 Mr.A 為甲國國民 於乙國港口登船乘坐懸掛甲國旗幟之郵輪 快 樂號 準備經過並停泊丙國港口 進行為期十日海上之旅 並回 到甲國下船回國 當 快樂號 航經丙國專屬經濟區與領海交界處

98 保成 法研所試題解析 Law Institute 之際 Mr.A 與乙國國民 Mr.B 在船上發生衝突 Mr.A 一時氣憤殺 死 Mr.B 船長立即下述船上工作人員將 Mr.A 制伏 並將其扣留在 船上特定機房內 為顧及其他旅客權益 船長按原訂計畫將船舶駛 入丙國港口 請問 船舶在此交界地點發生刑事案件 有哪些國家對本案有管轄 權 所根據法律基礎為何 經乙國之要求 丙國港口當局人員在船舶進入港口後 立即登 船 並要求逮捕 A 但 快樂號 船長表示 事件發生地在專 屬經濟區 就刑事管轄目的而言 應屬公海 而在公海發生之 刑事案件 僅有船旗國有專屬管轄權 並據此拒絕丙國港口當 局登船 請問此一主張有無理由 假設丙國與甲 乙兩國均訂有引渡條約 乙國要求丙國逮捕 A 並將之交由乙國審判 甲國則表示 希望將 A 由該 快樂 號 直接帶回甲國進行審判 你若是丙國外交相關部門法律顧 問 請問你對本案之法律意見為何 96 臺大法研所 庚組 國際管轄原則 公海公約 聯合國海洋公約 題示中 犯罪人 Mr.A 為甲國國民 甲國可依積極國籍管轄原則 主張有管轄權 依犯罪行為主體或客體是否與國家具有身分聯繫 而建立管轄 如依行為人國籍身分進行管轄稱積極國籍管轄 active personality principle 依被害人國籍身分進行管轄則為消 極國籍管轄 passive personality principle 積極國籍管轄原則 又稱 犯罪人國籍管轄原則 係以犯罪主體 即行為人 所具有 的國籍為標準 來決定國家對其是否具有管轄權 不論該行為人 身處何處 犯罪地在哪裡 授籍國皆享有刑事管轄權 11958 年日 內瓦公海公約至 1982 年聯合國海洋公約 皆尊重 船旗國 與 行 為人本國 有專屬管轄權 2 依題示 乙國國民 Mr.B 為被害人 可按犯罪消極國籍管轄原則 主張有管轄權 又稱被害人國籍管轄 是以被害人所具有的國籍

第二單元 臺大 96 年法研所試題解析 99 國際公法 為基礎 而使授籍國取得管轄權 根據此原則 當一個國家的人 民在本國以外任何地方遭受侵害時 不論犯罪人是何人 亦不論 犯罪地在何處 授籍國都可依被害人國籍管轄原則主張對該事件 享有刑事管轄權 被害人國籍管轄雖可成為一國主張享有刑事管轄權之合理 基礎 但國家因被害人為本國人而優先主動懲罰外國人在領 域外之犯罪行為卻為國際法所禁止 因犯罪行為發生地對於犯 罪管轄主張是屬於主權行使之象徵 若被害人國籍國對於發生在 他國領域內犯罪案件之加害人 主動優先行使刑事管轄權 將會 侵犯到該他國主權 故需視犯罪行為發生地國放棄行使管轄 權 或對該案件不予管轄時 被害人國籍國方可行使刑事管 轄權 至於 因快樂號航經丙國專屬經濟區與領海交界處 丙國亦可主 張 保護管轄原則 源於國家自衛權 犯罪事實如危害到國家生 存 正常運作及重大利益時 不論犯罪發生地及犯罪行為人是否 具有該國國籍 國家為保護本國利益 得依此主張管轄權 澳洲 國際法學者 Shearer 認為 當一犯罪行為發生且對一國之安全 及經濟利益造成重大影響時 國家行使其基本權利 自衛權 以保護本國或國民利益及安全乃屬當然 除非行使保護管轄 原則 否則很多犯罪皆可因未違反犯罪地國之法律 或因罪 行具政治性不被引渡 而逃避懲罰 因而一個國家有必要依據 保護原則行使管轄權 易言之 當國家之本國利益 安全秩序因 為在本國領域外發生之犯罪而受到威脅時 若國家不得對之行使 管轄權 則便無法捍衛國家之主權及尊嚴 亦不能恢復國家被犯 罪行為所破壞之秩序 因此保護管轄原則為被害國主張對領域外 犯罪享有刑事管轄權之正當基礎 普遍管轄原則 哪些犯罪於國際法上適用普遍管轄原則為學者討論的焦點 然此 說法並非意指可毫無遺漏的列出適用普遍管轄的所有犯罪 普遍 性管轄原則乃出於維持世界法秩序整體性的觀點 因此我們只能 說 凡屬 國際犯罪 而對國際社會根本利益造成侵害之犯罪行 為 不論犯罪行為人為何國籍 亦不問犯罪地以及實質上侵

100 保成 法研所試題解析 Law Institute 害何國之法益 任何國家皆可依其國內刑法管轄 惟當國家 對無任何聯繫因素之犯罪行為依普遍管轄原則主張管轄 時 勢必會侵害到他國主權 故普遍管轄原則適用應嚴格限 制 普 遍 管 轄 之 實 踐 目 前 國 際 法 承 認 者 只 有 海 盜 罪 pirate juregentiun 以及戰爭罪 War crime 而其他在國際慣例上未成 為普遍性管轄的事項 則透過國際多邊公約的締結以建立各締約 國管轄權 根據聯合國海洋公約之規定 3 現在公海是指 不包括在國家 的專屬經濟區 領海或內水或群島國的群島水域內的全部海 域 所以快樂號船長不能主張事件發生地在專屬經濟區 就公海發 生之刑事案件僅船旗國有管轄權 此一主張無理由 排除專屬經濟 區為公海 國家基於主權 只要不違反相關國際法規範 依照領域 國籍 保 護及普遍管轄原則 可自由行使立法權 但此結果必會產生數國同 時對同一犯罪案件均具有管轄權 亦即管轄立法競合的情形 例如 一個具有甲國國籍的國民在丙國領域對乙國國民實施犯罪 對於此 項犯罪 犯罪地國按照領域原則可進行管轄 犯罪人國籍國按照國 籍管轄也可以對其進行管轄 而受害人國籍國亦可依照被害者國籍 原則進行管轄 此時如果每個國家均依據上述原則主張管轄 雖不 違反國際社會公認的管轄原則 但是執行管轄時便會發生衝突 且 依照一罪不二罰原則 同一犯罪人就同一犯罪 只能由一個國家審 判處罰 因此類似犯罪究竟由哪一個國家進行管轄就產生問題 有 關管轄權的各項原則 只是各國用來取得涉外案件的立法基礎 並 不能排除其他國家基於同原則或不同原則的主張 且現今國際法尚 未確立管轄競合與衝突時 何項管轄原則應優先適用的順序 因此 對於如何解決此類案件尚無定論 但歸納國內外學者意見約有以下 三種看法 第一種看法認為各國於刑事立法時應採取限制的作法 立法時不 隨意擴張管轄原則的適用範圍 以避免與他國發生立法競合之情 形 進而在執行時產生衝突 傳統英美法系國家對管轄原則採嚴 格限縮解釋便為一例 但此項缺點在於 因為各國對立法管轄採 取嚴格限制 可能會造成某些案件無人主張管轄 即管轄漏洞的

第二單元 臺大 96 年法研所試題解析 101 國際公法 情形發生 第 二 種 看 法 認 為 國際法上應建立管轄原則適用時之優先順 序 領域及國籍管轄原則為優先 保護及普遍管轄原則居於 輔助地 位 享有優先管轄權的國家 當罪犯在其領域內時可直接 進行起訴 如不在其控制下可請求罪犯所在地國將其引渡以便予 以起訴 被請求國依照優先管轄權應將該罪犯引渡給被請求國 只有當具有優先管轄權的國家放棄管轄時 才可主張管轄 此種 方式應是解決管轄爭議最佳方式 但是在目前各國仍強調管轄權 為一國重要主權象徵時 要使各國同意建立優先管轄制度 似乎 尚有困難 第三種看法認為對於 管轄權的立法 本屬於一國主權權利 只要 不違反相關國際法規範即可 主張管轄權立法不受限制 至於執 行時所產生的管轄衝突 再與他國協商或經裁判解決 此種看 法有其優點 如此一來管轄立法競合方面便不存在解決問題 該 問題延後至案件適用發生衝突時才產生 且適用時國家亦基於種 種因素 如兩國關係和諧 本國對該案件無重大利益等 而不主 張管轄 無形中避免衝突產生 國際實踐亦顯示此種情形 各國 很少對他國管轄立法提出質疑或異議 除非行使該法侵犯到他國 利益時 才有爭端發生 結論 上述的國內外學者看法中 又以 第三種看法符合目前國際實 踐 現今國際社會判定管轄權歸屬的方式 大多就案件管轄 作利益衡量後適度作主權讓步 以解決管轄權衝突問題 或 透過第三者中立司法機制加以裁判決定管轄 除此之外運用國 際司法互助機制解決管轄爭議亦有相當進展 尤以歐盟各國為 甚 此方式強調擱置主權主張而採互惠 協調及合作的精神 運 用司法互助機制避免及減少管轄執行衝突 且可達到共同打 擊犯罪的目地 4 故丙國外交部門法律顧問應建議甲乙兩國運用 國際司法互助機制解決管轄之爭 互相協調及合作 等兩國皆協 議完成 丙國再將犯罪人甲國國民依據引渡條約 將之引渡 使 之受司法懲戒 一來防止甲國過渡擴張主權 另一方面也避免乙 國採取報復手段 妨害被告的人權

102 保成 法研所試題解析 Law Institute 掌握國際管轄原則的內容 並且注意現代國際法公海的概念 可參考 春日輪案或明福輪案之判例 註 1 引 自 林 弘 傑 涉 外 案 件 刑 事 管 轄 權 之 研 究 兼 論 國 際 法 之 實 踐 中央警察大學外事警察研究所研究生 註 2 引自陳長文 從超國界法律評析春日輪案之判決 國際法論集 第 350 382 頁 註 3 1982 年 聯合國海洋法公約 規定公海是不包括在國家的專屬經濟 區 領海或內水或群島國的群島水域以內的全部海域 第 86 條 註 4 引 自 林 弘 傑 涉 外 案 件 刑 事 管 轄 權 之 研 究 兼 論 國 際 法 之 實 踐 中央警察大學外事警察研究所研究生