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1 2012 年 第 7 期 ( 总 第 65 期 ) 专 论 1 外 商 投 资 企 业 A 股 IPO 法 律 规 定 执 行 过 程 中 的 突 破 新 法 评 述 1 外 商 直 接 投 资 人 民 币 结 算 业 务 操 作 进 一 步 细 化 2 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 合 同 法 修 正 案 ( 草 案 ) 简 评 3 上 市 公 司 员 工 持 股 计 划 管 理 暂 行 办 法 ( 征 求 意 见 稿 ) 简 析

2 专 论 外 商 投 资 企 业 A 股 IPO 法 律 规 定 执 行 过 程 中 的 突 破 ( 作 者 : 李 佳 佳 吕 卓 罗 敏 ) 我 国 入 世 以 来, 对 外 商 投 资 企 业 境 内 A 股 IPO 的 限 制 呈 一 步 步 放 宽 的 趋 势, 政 策 导 向 也 在 循 着 充 分 尊 重 WTO 精 神 的 方, 对 外 商 投 资 企 业 逐 步 实 现 国 民 待 遇, 并 进 一 步 加 快 国 内 资 本 市 场 的 开 放 从 法 律 框 架 来 看,1995 年 1 月 施 行 的 关 于 设 立 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 若 干 问 题 的 暂 行 规 定 首 先 对 外 商 投 资 企 业 改 制 为 股 份 有 限 公 司 进 行 了 规 定, 为 外 商 投 资 企 业 上 市 垫 定 了 规 则 基 础 ;2001 年 施 行 的 对 外 贸 易 经 济 合 作 部 办 公 厅 关 于 外 商 投 资 股 份 公 司 有 关 问 题 的 通 知 和 2001 年 施 行 的 对 外 贸 易 经 济 合 作 部 和 中 国 证 券 监 督 管 理 委 员 会 关 于 上 市 公 司 涉 及 外 商 投 资 有 关 问 题 的 若 干 意 见 对 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 在 境 内 外 上 市 作 出 了 相 关 规 定, 且 后 者 修 订 了 前 者 的 部 分 规 则 ( 如 不 再 要 求 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 A 股 IPO 获 得 外 经 贸 部 书 面 同 意 ), 搭 建 了 我 国 现 有 的 外 商 投 资 企 业 境 内 上 市 的 法 律 框 架, 设 定 了 一 些 针 对 外 商 投 资 企 业 A 股 IPO 的 特 殊 要 求 2001 年 以 来, 国 家 也 出 台 了 其 他 一 些 相 关 的 法 规, 对 上 述 规 定 的 执 行 起 到 了 一 定 的 辅 助 和 革 新 作 用, 比 如 2002 年 的 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 招 股 说 明 书 内 容 与 格 式 特 别 规 定 2005 年 的 关 于 上 市 公 司 股 权 分 置 改 革 涉 及 外 资 管 理 有 关 问 题 的 通 知 和 外 国 投 资 者 对 上 市 公 司 战 略 投 资 管 理 办 法 等 过 去 十 年 间, 市 场 发 展 迅 速, 最 早 设 立 的 外 商 投 资 企 业 上 市 的 一 些 规 则 可 能 由 于 已 不 再 适 应 市 场 的 发 展, 尽 管 在 法 律 上 未 被 废 止, 但 在 实 践 中 很 多 已 呈 现 出 不 再 严 格 执 行 的 趋 势 本 文 拟 从 案 例 分 析 的 角 度, 对 前 述 现 有 规 则 在 实 务 中 的 执 行 和 被 突 破 的 情 况 进 行 简 要 说 明, 以 供 参 考 1 联 合 年 检 记 录 关 于 上 市 公 司 涉 及 外 商 投 资 有 关 问 题 的 若 干 意 见 (2001) 第 二 条 第 二 款 第 一 项 规 定, 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 申 请 上 市 前 三 年 均 已 通 过 外 商 投 资 企 业 联 合 年 检 在 多 数 外 商 投 资 企 业 的 法 律 意 见 书 或 招 股 说 明 书 中, 一 般 都 会 就 该 公 司 符 合 三 年 联 合 年 检 的 规 定 发 表 明 确 的 肯 定 意 见, 但 仍 存 在 少 数 突 破 此 规 则 的 案 例 : 骆 驼 股 份 (601311,2011 年 6 月 2 日 上 交 所 上 市 ), 该 公 司 在 2010 年 1 月 才 引 入 外 资 变 更 为 外 商 投 资 企 业, 其 作 为 外 商 投 资 企 业 的 存 续 期 不 到 三 年 就 成 功 上 市 由 于 联 合 年 检 是 专 门 针 对 外 商 投 资 企 业 的 年 检 方 式, 因 此 该 公 司 在 上 市 前 自 然 不 符 合 通 过 三 年 联 合 年 检 的 要 求, 其 招 股 书 保 荐 书 法 律 意 见 书 律 师 工 作 报 告 均 未 对 此 事 项 进 行 说 明 ; 凯 美 特 气 (002549,2011 年 1 月 24 日 深 交 所 上 市 ), 该 公 司 于 2007 年 由 中 外 合 资 有 限 责 任 公 司 改 制 为 股 份 有 限 公 司, 其 律 师 工 作 报 告 中 仅 提 及 其 通 过 了 2007 年 和 2008 年 的 企 业 联 合 年 检, 并 未 直 接 说 明 其 是 否 符 合 三 年 联 合 年 检 的 情 况 我 们 就 此 问 题 对 深 圳 证 监 局 相 关 人 员 进 行 了 电 话 咨 询, 其 口 头 答 复, 如 果 公 司 整 体 变 更 为 股 份

3 有 限 公 司, 则 联 合 年 检 的 三 年 期 可 以 连 续 计 算 ; 当 被 问 及 若 拟 上 市 公 司 作 为 外 商 投 资 企 业 存 续 的 年 份 不 足 三 年, 则 引 入 外 资 之 前 作 为 内 资 企 业 的 普 通 工 商 年 检 是 否 可 计 入 该 三 年 期 时, 其 未 作 正 面 答 复, 但 其 提 到, 目 前 实 践 中 对 三 年 联 合 年 检 的 要 求 并 不 严 格, 根 据 公 司 本 身 的 情 况 存 在 灵 活 适 用 的 余 地, 各 地 主 管 部 门 以 及 各 保 荐 机 构 对 此 的 把 握 尺 度 也 并 不 一 致 我 们 进 一 步 询 问 了 若 干 保 荐 机 构 相 关 人 员 的 看 法, 后 者 均 表 示, 对 三 年 联 合 年 检 的 核 查 过 程 中 多 半 遵 从 实 质 重 于 形 式 的 原 则, 即 上 述 规 则 的 立 法 原 意 是 要 求 企 业 上 市 前 的 一 段 足 够 长 的 时 间 内 处 于 合 法 稳 定 的 经 营 状 态, 并 非 刻 意 要 求 其 外 商 投 资 企 业 的 身 份 延 续 三 年, 更 非 刻 意 要 求 其 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 的 身 份 延 续 三 年, 因 此, 改 制 前 后 的 年 检 连 续 计 算 以 及 引 入 外 资 前 后 的 年 检 连 续 计 算 都 是 有 可 能 被 接 受 的 2 市 场 准 入 关 于 上 市 公 司 涉 及 外 商 投 资 有 关 问 题 的 若 干 意 见 (2001) 第 二 条 第 二 款 第 二 项 规 定, 外 商 投 资 企 业 的 经 营 范 围 须 符 合 指 导 外 商 投 资 方 向 暂 行 规 定 1 与 外 商 投 资 产 业 指 导 目 录 的 要 求 就 外 资 市 场 准 入 而 言, 国 家 发 改 委 和 商 务 部 会 不 定 期 修 订 外 商 投 资 产 业 指 导 目 录 ( 目 录 ), 两 部 委 还 制 定 了 中 西 部 地 区 外 商 投 资 优 势 产 业 目 录 (2008 年 修 订 ) 以 鼓 励 外 商 到 西 部 投 资 同 时, 商 务 部 外 资 司 为 方 便 外 商 投 资, 发 布 了 指 导 性 规 定 外 商 投 资 准 入 管 理 指 引 手 册, 用 来 引 导 外 商 投 资 另 外, 商 务 部 针 对 不 同 行 业 也 出 台 了 不 同 的 特 殊 规 定, 如 房 地 产 商 业 企 业 广 告 行 业 图 书 报 纸 期 刊 分 销 企 业 等 行 业 外 商 投 资 企 业 从 其 设 立 开 始 就 必 须 符 合 市 场 准 入 条 件, 而 是 否 符 合 该 等 条 件 更 是 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 IPO 前 的 重 要 审 查 内 容 但 实 践 中, 仍 存 在 已 经 上 市 或 拟 上 市 外 商 投 资 企 业 对 此 的 一 些 突 破 性 案 例, 例 如 : 厦 门 钨 业 (600549,2002 年 12 月 7 日 上 交 所 上 市 ): 厦 门 钨 业 经 营 的 业 务 中 包 括 对 钨 的 开 采 及 冶 炼, 上 市 募 集 资 本 的 主 要 用 途 也 是 对 钨 矿 的 开 采 2002 年 厦 门 钨 业 上 市 的 时 候, 当 时 的 目 录 对 钨 业 还 只 是 限 制 外 商 进 入, 而 这 一 业 务 在 2007 年 修 订 后 的 目 录 以 及 目 前 所 适 用 的 2011 年 修 订 后 的 目 录 中 均 属 于 明 确 禁 止 外 商 进 入 的 行 业 根 据 我 们 了 解 到 的 信 息, 厦 门 钨 业 至 今 仍 在 继 续 经 营 该 等 业 务 关 于 因 目 录 的 更 新 而 导 致 外 商 投 资 企 业 已 经 从 事 的 业 务 成 为 外 商 禁 止 类 领 域 的 情 况 应 如 何 定 性 和 处 理 的 问 题 ( 例 如 厦 门 钨 业 所 存 在 的 问 题 ), 法 律 并 无 明 确 规 定 国 家 发 改 委 有 关 负 责 人 就 2011 年 新 目 录 答 记 者 问 中 作 出 过 如 下 解 释 ( 发 改 委 解 读 )2: 新 目 录 施 行 后 核 准 的 外 商 投 资 项 目 依 照 新 目 录 执 行, 在 此 之 前 核 准 的 外 商 投 资 项 目 依 照 2007 年 版 目 录 执 行 对 此 次 新 目 录 中 增 设 限 制 条 件 ( 含 禁 止 ) 的 项 目, 如 1 月 30 日 以 前 已 经 存 在 并 运 营 的 外 商 投 资 企 业, 执 行 项 目 核 准 时 的 政 策, 但 原 有 老 企 业 的 增 资 股 权 转 让 或 境 内 企 业 境 外 上 市 等, 须 按 照 新 目 录 的 规 定 执 行 1 指 导 外 商 投 资 方 向 暂 行 规 定 在 2002 年 被 指 导 外 商 投 资 方 向 规 定 废 止 2 优 化 利 用 外 资 结 构 促 进 经 济 发 展 方 式 转 变 国 家 发 展 改 革 委 有 关 负 责 人 就 外 商 投 资 产 业 指 导 目 录 (2011 年 修 订 ) 答 记 者 问

4 如 果 仅 按 照 发 改 委 解 读, 则 厦 门 钨 业 并 没 有 突 破 外 商 投 资 产 业 政 策 我 们 注 意 到, 厦 门 钨 业 2002 年 上 市, 在 此 之 后, 厦 门 钨 业 并 没 有 进 行 与 增 资 股 权 转 让 或 境 外 上 市 有 关 的 任 何 举 措 虽 然 很 难 考 证 厦 门 钨 业 不 进 行 该 等 举 措 与 发 改 委 解 读 中 所 体 现 的 新 旧 目 录 适 用 原 则 是 否 存 在 因 果 关 系, 但 从 时 间 点 上 观 察, 我 们 至 少 不 能 排 除 这 样 一 种 可 能 性 : 发 改 委 解 读 中 所 确 立 的 新 旧 目 录 适 用 原 则 在 发 改 委 进 行 前 述 答 记 者 问 之 前 即 已 被 各 外 资 主 管 部 门 实 际 执 行, 在 该 等 情 况 下, 由 于 厦 门 钨 业 所 从 事 的 部 分 业 务 在 2007 年 目 录 出 台 后 成 为 外 资 禁 止 类 行 业, 其 增 资 股 权 转 让 或 境 外 上 市 等 事 项 在 该 时 间 点 后 可 能 无 法 获 得 批 准 然 而, 虽 然 发 改 委 解 读 对 实 践 具 有 重 要 指 导 意 义, 但 考 虑 到 其 所 体 现 的 新 旧 目 录 适 用 原 则 毕 竟 尚 未 以 具 有 法 律 效 力 的 文 件 所 确 立, 因 此 仅 就 法 律 框 架 内 的 规 则 而 言, 业 界 对 厦 门 钨 业 的 情 况 是 属 于 典 型 的 例 外 还 是 不 破 不 立 的 前 兆, 仍 在 进 行 各 种 探 讨, 对 其 在 2002 年 后 未 进 行 任 何 前 述 变 更 事 项 之 原 因 也 仍 在 进 行 各 种 分 析 和 猜 想 栾 川 钼 业 (03993,2007 年 4 月 26 号 香 港 联 交 所 上 市 ;2012 年 5 月 11 日 A 股 IPO 审 核 通 过, 尚 未 上 市 ): 公 司 经 营 的 业 务 主 要 是 钨 钼 矿 的 开 采 冶 炼 栾 川 钼 业 发 行 H 股 并 上 市 后, 于 2007 年 经 商 务 部 批 准 变 更 为 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司, 国 家 相 关 主 管 部 门 也 已 依 法 核 准 其 变 更 为 有 权 从 事 钨 钼 矿 开 采 业 务 的 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 但 是,2007 年 目 录 以 及 2011 年 目 录 均 将 钨 钼 的 开 采 列 为 禁 止 外 商 投 资 产 业 栾 川 钼 业 之 所 以 仍 然 成 功 获 准 发 行 A 股, 是 得 益 于 地 方 的 变 通 河 南 省 商 务 厅 关 于 洛 阳 栾 川 钼 业 集 团 股 份 有 限 公 司 适 用 有 关 外 商 投 资 产 业 政 策 的 函 ( 豫 商 资 管 函 号 ) 认 为, 发 行 人 系 由 于 香 港 上 市 变 更 为 中 外 合 资 股 份 有 限 公 司, 以 便 发 行 后 执 行 工 商 变 更 登 记 外 汇 以 及 税 收 等 方 面 的 政 策 规 定, 与 外 商 直 接 投 资 企 业 应 有 所 区 别 根 据 河 南 省 人 民 政 府 办 公 厅 关 于 转 发 省 国 土 资 源 厅 发 展 改 革 委 环 境 保 护 局 河 南 省 钼 矿 资 源 整 合 实 施 意 见 的 通 知 ( 豫 政 办 号 ) 以 及 河 南 省 矿 产 资 源 整 合 领 导 小 组 办 公 室 关 于 洛 阳 三 门 峡 南 阳 信 阳 四 市 钼 矿 资 源 整 合 实 施 方 案 的 审 核 意 见 ( 豫 资 源 整 合 办 号 ), 发 行 人 被 确 定 为 钼 矿 资 源 整 合 优 势 企 业, 给 予 重 点 支 持 尽 管 如 此, 上 述 情 形 在 栾 川 钼 业 申 请 A 股 上 市 的 招 股 说 明 书 中 也 被 列 为 了 产 业 政 策 风 险, 可 能 由 于 国 家 产 业 政 策 的 变 更 而 受 到 影 响 栾 川 钼 业 的 例 子 较 为 特 殊, 其 国 资 成 分 较 大, 按 照 河 南 省 商 务 厅 函 件 的 解 读, 目 录 对 外 商 直 接 投 资 企 业 和 境 内 企 业 境 外 上 市 转 制 的 外 商 投 资 企 业 应 当 区 别 适 用, 但 是 该 等 解 读 方 式 在 目 录 以 及 其 他 法 律 法 规 中 并 未 有 任 何 明 确 规 定 栾 川 钼 业 可 以 算 是 以 地 方 批 复 的 方 法 突 破 外 资 A 股 IPO 规 则 的 案 例 之 一 H 股 回 归 A 股 上 市 是 比 较 特 殊 的 情 形 现 在 涉 及 到 的 大 部 分 企 业 都 是 之 前 的 纯 境 内 企 业 到 H 股 上 市, 之 后 再 回 归 A 股 近 年 来, 很 多 企 业 都 采 取 了 A+H 股 上 市 的 模 式, 如 建 设 银 行 (00939,2005 年 10 月 27 日 香 港 联 交 所 上 市 ;601939,2007 年 9 月 25 日 上 交 所 上 市 ), 交 通 银 行 (03328,2005 年 6 月 23 日 香 港 联 交 所 上 市 ;601328,2007 年 5 月 15 日 上 交 所 上 市 ), 北 辰 实 业 (00588,1997 年 5 月 14 日 香 港 联 交 所 上 市 ;601588,2006 年 10 月 16 日 上 交 所 上 市 ) 等 这 种 在 香 港 上 市 的 企 业 回 归 A 股 是 否 被 视 为 外 商 投 资 企 业 对 待, 依 然 存 疑 按 照 关 于 设 立 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 若 干 问 题

5 的 暂 行 规 定 的 规 定, 外 国 股 东 购 买 并 持 有 的 股 份 占 公 司 注 册 资 本 的 25% 以 上, 该 企 业 便 是 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 ( 这 一 规 则 在 实 践 中 也 被 突 破, 详 见 下 文 ) 因 此 我 们 理 解, 在 H 股 上 市 的 境 内 企 业, 如 果 H 股 份 额 超 过 了 25%, 回 归 A 股 时 只 要 H 股 仍 然 挂 牌 就 应 当 被 视 为 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 来 对 待, 在 A 股 上 市 时 就 应 当 遵 循 关 于 上 市 公 司 涉 及 外 商 投 资 有 关 问 题 的 若 干 意 见 中 关 于 外 商 投 资 产 业 政 策 的 规 定 然 而, 在 实 践 中, 很 难 看 到 H 股 回 归 A 股 的 企 业 上 市 的 律 师 工 作 报 告 或 招 股 说 明 书 中 会 提 及 目 录 及 其 适 用 ( 如 同 等 情 况 的 东 江 环 保 (00895,2003 年 1 月 29 日 香 港 联 交 所 上 市 ; ,2012 年 4 月 26 日 深 交 所 上 市 ), 紫 金 矿 业 (02899, 2003 年 12 月 23 日 香 港 联 交 所 上 市 ;601899, 2008 年 4 月 25 日 上 交 所 上 市 ), 北 辰 实 业 (00588,1997 年 5 月 14 日 香 港 联 交 所 上 市 ;601588,2006 年 10 月 16 日 上 交 所 上 市 ) 等 均 未 提 及 ), 目 前 证 监 会 也 未 就 此 问 题 出 具 过 相 关 的 批 复 文 件, 多 数 H 股 回 归 A 股 的 企 业 上 市 审 批 仍 然 是 比 照 一 般 境 内 企 业 的 上 市 规 则 进 行 这 个 问 题 的 不 明 朗 同 时 涉 及 到 目 录 是 否 应 当 区 别 适 用, 企 业 联 合 年 检 是 否 需 要 审 核 等 问 题, 使 实 务 操 作 中 的 颇 多 问 题 处 于 不 确 定 的 状 态 3 主 体 限 定 关 于 设 立 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 若 干 问 题 的 暂 行 规 定 (1995) 第 二 条 规 定, 本 规 定 所 称 的 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 是 指 依 本 规 定 设 立 的, 全 部 资 本 由 等 额 股 份 构 成, 股 东 以 其 所 认 购 的 股 份 对 公 司 承 担 责 任, 公 司 以 全 部 财 产 对 公 司 债 务 承 担 责 任, 中 外 股 东 共 同 持 有 公 司 股 份, 外 国 股 东 购 买 并 持 有 的 股 份 占 公 司 注 册 资 本 25% 以 上 的 企 业 法 人 根 据 关 于 上 市 公 司 涉 及 外 商 投 资 有 关 问 题 的 若 干 意 见 的 规 定, 外 商 投 资 企 业 上 市 主 体 必 须 是 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 而 根 据 公 司 法 第 七 十 九 条 的 规 定 及 关 于 设 立 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 若 干 问 题 的 暂 行 规 定 第 二 条 和 第 六 条 的 规 定, 目 前 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 必 须 由 中 外 股 东 共 同 持 有 公 司 股 份 如 果 是 发 起 设 立, 应 当 有 二 人 以 上 二 百 人 以 下 为 发 起 人, 其 中 须 有 半 数 以 上 的 发 起 人 在 中 国 境 内 有 住 所, 且 至 少 一 个 发 起 人 是 外 国 股 东 截 至 目 前, 所 有 发 起 人 均 为 境 外 投 资 者 的 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 上 市 成 功 的, 历 史 上 仅 有 早 在 1993 年 6 月 30 日 即 上 市 的 闽 灿 坤 B(200512,1993 年 6 月 30 日 深 交 所 上 市 ) 一 例, 而 在 本 节 前 文 所 提 及 的 各 项 法 规 颁 布 后, 还 未 发 现 对 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 不 得 为 外 商 独 资 这 一 规 则 突 破 的 案 例 但 是 有 一 点 较 为 值 得 注 意, 随 着 外 商 投 资 企 业 在 国 内 A 股 上 市 成 为 普 遍 现 象, 血 统 纯 正 的 外 商 独 资 企 业 通 过 引 进 少 量 中 方 股 份 改 制 为 中 外 合 资 股 份 有 限 公 司 上 市 的 情 况 也 不 少, 环 旭 电 子 (601231,2012 年 2 月 20 日 上 交 所 上 市 ) 就 是 其 中 一 例 环 旭 电 子 是 绝 对 的 外 资 控 股, 大 股 东 环 诚 科 技 ( 外 资 ) 占 了 环 旭 电 子 99% 的 股 份 ( 之 前 是 100% 控 股, 后 来 分 别 转 让 了 0.5% 的 股 份 给 内 资 股 份 有 限 公 司 环 胜 深 圳 和 日 月 光 半 导 体, 之 后 环 胜 深 圳 将 其 股 份 全 部 转 让 给 日 月 光 半 导 体 ; 日 月 光 半 导 体 虽 然 是 在 上 海 注 册 的 中 资 公 司, 但 其 实 是 日 月 光 股 份 的 全 资 子 公 司, 而 日 月 光 股 份 又 是 张 氏 ( 台 湾 籍, 新 加 坡 籍 ) 兄 弟 实 际 控 制 的 外 资 企 业 因 此, 上 市 前 环 旭 电 子 的 股 权 结 构 即 是 环 诚 科 技 99% 与 日 月 光 半 导 体 1%, 从 实 质 意 义 上 而 言, 环 旭 电 子 就 是 一 个 纯 正 的 外 企 ) 尽 管 现 在 外 商 独 资 企 业

6 直 接 上 市 仍 然 受 到 政 策 限 制, 但 是 环 旭 电 子 仍 是 一 个 可 参 考 的 擦 边 球 范 本 早 年 外 商 投 资 企 业 A 股 上 市 审 批 中 外 资 成 分 若 占 据 比 例 过 大, 审 批 通 过 的 几 率 很 小 但 是 近 年 来 A 股 上 市 前 外 商 绝 对 控 股 的 企 业 呈 增 多 趋 势, 例 如 : 金 利 科 技 (002464,2010 年 8 月 31 日 深 交 所 上 市 ),IPO 前 外 资 比 例 为 98.5%, 东 风 股 份 (601515,2012 年 2 月 16 日 上 交 所 上 市 ),IPO 前 外 资 比 例 为 75.1%, 威 创 股 份 (002308,2009 年 11 月 27 日 深 交 所 上 市 ),IPO 前 外 资 比 例 为 93%, 斯 莱 克 (2012 年 5 月 3 日 A 股 IPO 审 核 通 过, 尚 未 上 市 ),IPO 前 外 资 比 例 为 90.37%, 艾 迪 西 (002468, 2010 年 9 月 8 日 深 交 所 上 市 ),IPO 前 外 资 比 例 为 97.21%, 浩 宁 达 (002356,2010 年 2 月 9 日 深 交 所 上 市 ),IPO 前 外 资 比 例 为 85%, 等 等 4 资 本 构 成 1) 关 于 上 市 公 司 涉 及 外 商 投 资 有 关 问 题 的 若 干 意 见 (2001) 第 五 条 规 定, 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 境 内 上 市 发 行 股 票 后 外 资 比 例 低 于 总 股 本 25% 的, 应 缴 回 外 商 投 资 企 业 批 准 证 书, 并 按 规 定 办 理 有 关 变 更 手 续 上 述 规 定 符 合 关 于 设 立 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 若 干 问 题 的 暂 行 规 定 所 确 立 的 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 的 外 资 比 例 必 须 达 到 25% 以 上 的 原 则, 但 该 原 则 的 适 用 在 实 践 中 已 被 频 繁 突 破 与 前 文 所 述 情 况 不 同, 该 等 突 破 系 以 法 规 本 身 层 面 上 的 突 破 为 基 础 对 外 贸 易 经 济 合 作 部 国 家 税 务 总 局 国 家 工 商 行 政 管 理 总 局 国 家 外 汇 管 理 局 于 2002 年 12 月 30 日 联 合 颁 布 的 关 于 加 强 外 商 投 资 企 业 审 批 登 记 外 汇 及 税 收 管 理 有 关 问 题 的 通 知 以 及 于 2003 年 3 月 7 日 联 合 颁 布 的 外 国 投 资 者 并 购 境 内 企 业 暂 行 规 定, 国 家 工 商 行 政 管 理 总 局 商 务 部 海 关 总 署 国 家 外 汇 管 理 局 于 2006 年 4 月 24 日 联 合 颁 布 的 关 于 外 商 投 资 的 公 司 审 批 登 记 管 理 法 律 适 用 若 干 问 题 的 执 行 意 见 均 确 认 了 对 外 资 比 例 低 于 25% 的 企 业 的 处 理 方 式 是 在 外 商 投 资 批 准 证 书 和 营 业 执 照 上 加 注 外 资 比 例 低 于 25% 字 样, 而 非 否 定 其 外 商 投 资 企 业 身 份 该 等 处 理 方 式 在 实 践 中 被 广 泛 适 用 于 拟 上 市 外 商 投 资 企 业, 相 关 案 例 包 括 但 不 限 于 : 光 迅 科 技 (002281,2009 年 8 月 21 日 深 交 所 上 市 ): 商 务 部 于 2004 年 8 月 20 日 以 关 于 同 意 武 汉 光 迅 科 技 有 限 责 任 公 司 变 更 为 外 资 比 例 低 于 25% 的 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 的 批 复 ( 商 资 批 [2004]1231 号 文 ) 批 准 光 迅 科 技 整 体 变 更 设 立 为 外 资 比 例 低 于 25% 的 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 陕 天 然 气 (002267,2008 年 8 月 13 日 深 交 所 上 市 ):2005 年 9 月 16 日, 商 务 部 下 发 商 务 部 关 于 同 意 陕 西 省 天 然 气 有 限 责 任 公 司 改 制 的 批 复 ( 商 资 批 [2005]2066 号 ), 批 准 陕 西 省 天 然 气 有 限 公 司 改 制 为 外 资 比 例 低 于 25% 的 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 其 他 在 上 市 前 改 制 时 外 资 比 例 就 低 于 25% 的 案 例 还 包 括 中 捷 股 份 (002021,2004 年 7 月 15 日 深 交 所 上 市 )( 外 资 股 仅 占 1%) 厦 门 钨 业 (600549,2002 年 12 月 7 日 上 交 所 上 市 )( 外 资 股 占 16.17%) 三 花 股 份 (002050,2005 年 6 月 7 日 深 交 所 上 市 )( 外 资 股 占 9%) 启 明 星 辰 (002439, 2010 年 6 月 23 日 深 交 所 上 市 )( 外 资 股 合 计 占 22.55%) 骆 驼 股 份 (601311,2011 年 6 月 2 日 上 交 所 上 市 )( 外 资 股 占 14.18%) 景 兴 纸 业 (002067,2006 年 9 月 15 日 深 交 所 上 市 )( 外 资 股 占 11%) 广 东 威 华

7 (002240,2008 年 5 月 23 日 深 交 所 上 市 )( 外 资 股 占 20.83%) 金 陵 饭 店 (601007,2007 年 4 月 6 日 上 交 所 上 市 )( 外 资 股 占 10%), 等 等 另 外, 根 据 商 务 部 和 证 监 会 于 2005 年 10 月 26 日 联 合 颁 布 的 关 于 上 市 公 司 股 权 分 置 改 革 涉 及 外 资 管 理 有 关 问 题 的 通 知 第 二 条 第 ( 三 ) 项 以 及 商 务 部 证 监 会 国 家 税 务 总 局 国 家 工 商 总 局 国 家 外 汇 管 理 局 于 2005 年 12 月 31 日 联 合 颁 布 的 外 国 投 资 者 对 上 市 公 司 战 略 投 资 管 理 办 法 第 二 十 一 条 规 定, 对 于 外 商 投 资 企 业 上 市 后 外 资 减 持 的 情 形, 也 未 执 行 外 资 比 例 低 于 总 股 本 25% 即 应 缴 回 外 商 投 资 企 业 批 准 证 书 的 规 定, 而 实 际 遵 从 的 原 则 是 : 外 商 投 资 上 市 公 司 外 资 比 例 低 于 25% 但 不 低 于 10% 的, 无 须 缴 回 外 商 投 资 企 业 批 准 证 书, 只 有 在 外 资 比 例 低 于 10% 的 情 况 下, 方 应 注 销 外 商 投 资 企 业 批 准 证 书 实 践 中 主 要 存 在 两 种 做 法, 一 是 外 资 股 股 东 抛 售 股 票 导 致 外 资 股 比 例 低 于 10% 时, 地 方 审 批 部 门 可 能 会 出 具 一 份 名 为 关 于 *** 股 份 有 限 公 司 股 权 变 更 并 收 回 外 商 投 资 企 业 批 准 证 书 的 批 复 的 文 件, 相 关 企 业 则 发 出 一 份 名 为 *** 股 份 有 限 公 司 关 于 公 司 不 再 持 有 外 商 投 资 企 业 批 准 证 书 的 公 告 的 文 件, 从 而 转 为 内 资 企 业, 例 如 威 华 股 份 (002240,2008 年 5 月 23 日 深 交 所 上 市 ) 国 光 电 器 (002045,2005 年 5 月 23 日 深 交 所 上 市 ) 金 陵 饭 店 (601007,2007 年 4 月 6 日 上 交 所 上 市 ) 景 兴 纸 业 (002067,2006 年 9 月 15 日 深 交 所 上 市 ) 三 花 股 份 (002050,2005 年 6 月 7 日 深 交 所 上 市 ) 等, 都 是 在 自 身 外 资 股 低 于 10% 后 缴 回 了 外 商 投 资 企 业 批 准 证 书 ; 二 是 待 所 有 外 资 股 票 全 部 抛 售 后 才 转 为 内 资 身 份, 例 如 中 捷 股 份 (002021,2004 年 7 月 15 日 深 交 所 上 市 ), 其 上 市 后,2006 年 其 股 东 佐 藤 秀 一 在 深 圳 中 小 企 业 板 售 出 其 全 部 股 份, 中 捷 股 份 自 此 不 再 含 有 外 资 成 分, 才 转 为 内 资 公 司 ; 另 外,*ST 大 地 (002200,2007 年 12 月 21 日 深 交 所 上 市 ) 四 川 圣 达 (000835, 1999 年 6 月 25 日 深 交 所 上 市 ) 威 尔 泰 (002058,2006 年 8 月 2 日 深 交 所 上 市 ) 等 都 是 在 2010 年 外 资 股 股 东 减 持 抛 售 完 所 有 外 资 股 票 后, 变 更 了 身 份 2) 关 于 上 市 公 司 涉 及 外 商 投 资 有 关 问 题 的 若 干 意 见 (2001) 第 二 条 第 二 款 第 三 项 规 定, 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 在 境 内 发 行 A 股 上 市, 上 市 发 行 股 票 后, 其 外 资 股 占 总 股 本 的 比 例 不 低 于 10% 此 条 与 前 述 关 于 上 市 公 司 涉 及 外 商 投 资 有 关 问 题 的 若 干 意 见 第 五 条 侧 重 点 的 区 别 在 于, 第 五 条 是 对 外 商 投 资 企 业 上 市 后 外 资 比 例 的 监 管, 而 此 条 所 规 定 的 是 外 商 投 资 企 业 A 股 上 市 的 准 入 条 件 即, 若 某 外 商 投 资 企 业 上 市 发 行 股 票 后 外 资 股 占 总 股 本 比 例 将 低 于 10%, 则 原 则 上 应 不 允 许 其 上 市 但, 目 前 实 践 中 的 做 法 很 多 已 经 突 破 了 这 一 条 规 则 的 限 制, 且 在 众 多 公 司 上 市 的 律 师 工 作 报 告 中 即 便 提 及 了 关 于 上 市 公 司 涉 及 外 商 投 资 有 关 问 题 的 若 干 意 见, 对 此 条 要 求 也 很 少 再 提 及 中 捷 股 份 (002021,2004 年 7 月 15 日 深 交 所 上 市 ):2004 年 7 月 15 日 以 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 的 身 份 上 市, 公 司 的 外 资 股 东 佐 藤 秀 一 的 股 份 仅 占 公 司 全 部 股 份 的 1%, 股 权 分 置 改 革 后 其 股 份 比 例 被 稀 释 到 0.56% 光 迅 科 技 (002281,2009 年 8 月 21 日 深 交 所 上 市 ):2009 年 上 市 前 GONG-EN GU( 台 湾 ) 所 占 比 例 为 4.8%, 目 前 其 所 占 比 例 为 2.01%

8 景 兴 纸 业 (002067,2006 年 9 月 15 日 深 交 所 上 市 ):2001 年 6 月, 景 兴 纸 业 集 团 有 限 公 司 由 内 资 企 业 转 变 为 中 外 合 资 企 业, 两 家 日 本 公 司 通 过 受 让 存 量 股 份 的 形 式 受 让 公 司 11% 的 股 份 2001 年 9 月, 景 兴 纸 业 集 团 整 体 变 更 为 股 份 有 限 公 司 2006 年 9 月, 景 兴 纸 业 上 市 后, 外 资 持 股 比 例 为 7.17% 结 语 通 过 研 读 已 成 功 上 市 的 外 商 投 资 企 业 的 招 股 说 明 书 法 律 意 见 书 律 师 工 作 报 告 保 荐 书 与 保 荐 工 作 报 告 等 文 件, 我 们 发 现, 针 对 外 商 投 资 企 业 A 股 IPO 的 形 式 层 面 上 的 要 求 被 突 破 的 情 况 相 对 较 多, 比 如 关 于 公 司 上 市 后 外 资 股 份 比 例 大 于 10% 的 规 定, 现 在 IPO 文 件 中 已 很 少 提 及 ; 而 对 产 业 政 策 联 合 年 检 等 情 况, 也 主 要 采 取 的 是 简 单 披 露 的 方 式 在 如 今 外 资 上 市 限 制 逐 步 放 宽 的 大 背 景 下, 监 管 部 门 更 加 关 注 的 是 是 否 存 在 关 联 交 易 公 司 经 营 是 否 独 立 完 整, 是 否 存 在 同 业 竞 争 股 权 结 构 是 否 合 理 等 可 能 会 对 资 本 市 场 造 成 实 质 性 影 响 的 内 容

9 新 法 评 述 1 外 商 直 接 投 资 人 民 币 结 算 业 务 操 作 进 一 步 细 化 ( 作 者 : 高 超 陈 晓 兰 胡 蓓 颖 ) 2011 年 10 月 13 日, 中 国 人 民 银 行 颁 布 了 外 商 直 接 投 资 人 民 币 结 算 业 务 管 理 办 法 ( 中 国 人 民 银 行 公 告 [2011] 第 23 号 )( 管 理 办 法 ), 以 规 范 境 内 银 行 办 理 外 商 直 接 投 资 人 民 币 结 算 业 务 2012 年 6 月 14 日, 中 国 人 民 银 行 发 布 了 中 国 人 民 银 行 关 于 明 确 外 商 直 接 投 资 人 民 币 结 算 业 务 操 作 细 则 的 通 知 ( 银 发 [2012] 第 165 号 )( 操 作 细 则 ), 以 进 一 步 细 化 管 理 办 法 中 的 相 关 规 定 本 文 将 主 要 介 绍 并 简 要 汇 总 该 等 细 化 规 定 首 先, 操 作 细 则 细 化 了 下 列 几 类 常 见 外 商 直 接 投 资 业 务 中 涉 及 的 人 民 币 资 金 账 户 的 开 立 存 放 及 使 用 : # 资 金 用 途 管 理 办 法 操 作 细 则 1. 前 期 费 用 与 投 资 项 目 有 关 的 人 民 币 前 期 一 个 境 外 投 资 者 在 境 内 只 能 开 立 一 个 人 民 币 前 期 费 用 费 用 资 金 应 当 按 照 专 户 专 用 原 专 用 存 款 账 户, 账 户 名 称 为 存 款 人 名 称 加 前 期 费 用 则 开 立 人 民 币 前 期 费 用 专 用 存 字 样, 且 该 等 账 户 为 活 期 账 户 款 账 户, 且 该 等 账 户 不 得 办 理 现 境 外 投 资 人 如 为 境 外 自 然 人 的, 则 其 可 以 申 请 开 立 个 人 金 收 付 业 务 人 民 币 银 行 结 算 账 户, 专 门 用 于 存 放 前 期 费 用 境 外 投 资 者 人 民 币 前 期 费 用 专 用 存 款 账 户 内 的 资 金 不 得 用 于 土 地 招 拍 挂 或 购 买 房 产 2. 注 册 资 本 金 境 外 投 资 者 汇 入 的 人 民 币 注 册 资 本 或 缴 付 人 民 币 出 资 应 当 按 照 专 户 专 用 原 则, 开 立 人 民 币 资 本 金 专 用 存 款 账 户, 且 该 账 户 不 得 办 理 现 金 收 付 业 务 ; 境 外 投 资 者 同 时 使 用 人 民 币 资 金 和 外 汇 资 金 的, 则 人 民 币 和 外 币 的 折 算 汇 率 为 注 册 验 资 日 当 日 中 国 人 民 银 行 公 布 的 人 民 币 汇 率 中 间 价 ; 外 商 投 资 性 公 司 外 商 投 资 创 业 投 资 企 业 外 商 股 权 投 资 企 业 和 以 投 资 为 主 要 业 务 的 外 商 投 资 合 伙 企 业 在 境 内 依 法 以 人 民 币 开 展 投 资 业 务 的, 其 所 投 资 企 业 应 当 申 请 开 立 人 新 设 立 的 外 商 投 资 企 业 应 凭 商 务 主 管 部 门 颁 发 的 企 业 设 立 批 准 文 件 在 其 注 册 地 的 银 行 开 立 人 民 币 资 本 金 专 用 存 款 账 户 同 一 批 准 文 件 只 能 开 立 一 个 人 民 币 资 本 金 专 用 存 款 账 户, 账 户 名 称 为 存 款 人 名 称 加 资 本 金 字 样 ; 已 设 立 的 外 商 投 资 企 业 增 加 注 册 资 本 金, 外 商 投 资 企 业 凭 商 务 主 管 部 门 颁 发 的 注 册 资 本 变 更 批 准 文 件 在 其 注 册 地 的 银 行 开 立 人 民 币 资 本 金 专 用 存 款 账 户, 同 一 批 准 文 件 只 能 开 立 一 个 人 民 币 资 本 金 专 用 存 款 账 户, 账 户 名 称 为 存 款 人 名 称 加 资 本 金 字 样 ; 前 述 外 商 投 资 企 业 人 民 币 资 本 金 专 用 存 款 账 户 均 为 活 期 账 户 ( 但 账 户 内 的 资 金 可 转 存 为 一 年 期 以 内 ( 含 一 年 ) 的 存 款 ; 外 商 投 资 企 业 人 民 币 资 本 金 专 用 存 款 账 户 的 累 计 贷 方 发 生 额 不 得 超 过 国 家 有 关 部 门 批 准 或 备 案 文 件 标 注 的 金 额 ;

10 # 资 金 用 途 管 理 办 法 操 作 细 则 民 币 资 本 金 专 用 存 款 账 户, 专 门 用 于 存 放 人 民 币 注 册 资 本 或 出 资 资 金 并 办 理 相 关 资 金 结 算 业 务, 该 账 户 不 得 办 理 现 金 收 付 业 务 外 商 投 资 合 伙 企 业 凭 工 商 行 政 管 理 部 门 出 具 的 加 盖 登 记 机 构 查 询 章 的 记 载 有 合 伙 企 业 合 伙 人 认 缴 或 者 实 际 缴 付 出 资 额 等 登 记 事 项 在 内 的 企 业 基 本 信 息 单 或 网 络 查 询 结 果 打 印 单, 参 照 外 商 投 资 企 业 的 规 定 开 立 人 民 币 资 本 金 专 用 存 款 账 户 3. 并 购 资 金 境 外 投 资 者 以 人 民 币 并 购 境 内 企 业 设 立 外 商 投 资 企 业 的, 被 并 购 境 内 企 业 的 中 方 股 东 应 当 申 请 开 立 人 民 币 并 购 专 用 存 款 账 户, 专 门 用 于 存 放 境 外 投 资 者 汇 入 的 人 民 币 并 购 资 金, 且 该 账 户 不 得 办 理 现 金 收 付 业 务 境 外 投 资 者 以 人 民 币 并 购 境 内 企 业 设 立 外 商 投 资 企 业 的, 被 并 购 境 内 企 业 的 中 方 股 东 凭 商 务 主 管 部 门 颁 发 的 外 商 投 资 企 业 设 立 批 准 文 件 开 立 人 民 币 并 购 专 用 存 款 账 户 每 一 中 方 股 东 凭 同 一 批 准 文 件 只 能 开 立 一 个 人 民 币 并 购 专 用 存 款 账 户, 账 户 名 称 为 存 款 人 名 称 加 并 购 字 样 ; 若 中 方 股 东 为 境 内 自 然 人 的, 中 方 股 东 可 以 申 请 开 立 个 人 人 民 币 银 行 结 算 账 户, 专 门 用 于 存 放 境 外 投 资 者 汇 入 的 人 民 币 并 购 款 ; 4. 外 商 投 资 企 业 股 权 转 让 款 境 外 投 资 者 以 人 民 币 向 境 内 外 商 投 资 企 业 的 中 方 股 东 支 付 股 权 转 让 对 价 款 的, 中 方 股 东 应 当 申 请 开 立 人 民 币 股 权 转 让 专 用 存 款 账 户, 专 门 用 于 存 放 境 外 投 资 者 汇 入 的 人 民 币 股 权 转 让 对 价 款, 该 账 户 不 得 办 理 现 金 收 付 业 务 并 购 完 成 后, 上 述 人 民 币 并 购 专 用 存 款 账 户 存 放 的 资 金 可 以 依 法 使 用, 且 境 内 使 用 信 息 无 需 报 备 境 外 投 资 者 以 人 民 币 向 境 内 外 商 投 资 企 业 的 中 方 股 东 支 付 股 权 转 让 对 价 款 的, 各 中 方 股 东 凭 商 务 主 管 部 门 颁 发 的 股 权 变 更 批 准 文 件 开 立 人 民 币 股 权 转 让 专 用 存 款 账 户 每 一 中 方 股 东 凭 同 一 批 准 文 件 只 能 开 立 一 个 人 民 币 股 权 转 让 专 用 存 款 账 户, 账 户 名 称 为 存 款 人 名 称 加 股 权 转 让 字 样, 且 该 等 账 户 为 活 期 账 户 ; 若 中 方 股 东 为 境 内 自 然 人 的, 中 方 股 东 可 以 申 请 开 立 个 人 人 民 币 银 行 结 算 账 户, 专 门 用 于 存 放 境 外 投 资 者 汇 入 的 人 民 币 股 权 转 让 款 ; 股 权 转 让 完 成 后, 上 述 人 民 币 并 购 专 用 存 款 账 户 存 放 的 资 金 可 以 依 法 使 用, 且 境 内 使 用 信 息 无 需 报 备 5. 境 外 借 款 外 商 投 资 企 业 应 当 凭 人 民 币 贷 款 合 同, 申 请 开 立 人 民 币 一 般 存 款 账 户, 专 门 用 于 存 放 从 境 外 借 入 的 人 民 币 资 金 外 商 投 资 企 业 用 人 民 币 偿 还 境 外 人 民 币 借 款 本 息 的, 可 以 凭 贷 款 合 同 和 支 付 命 令 函 纳 税 证 明 等 材 料 直 接 到 银 行 办 外 商 投 资 企 业 注 册 资 本 金 按 期 足 额 到 位 后, 方 可 自 境 外 借 用 人 民 币 资 金 ; 借 款 利 率 由 借 贷 双 方 按 照 商 业 原 则 在 合 理 范 围 内 自 主 确 定, 但 外 商 投 资 房 地 产 企 业 不 得 自 境 外 借 用 人 民 币 资 金 ; 外 商 投 资 企 业 一 笔 境 外 人 民 币 借 款 只 能 开 立 一 个 人 民 币 一 般 存 款 账 户 办 理 资 金 收 付, 且 人 民 币 境 外 借 款 一 般 存 款 账 户 为 活 期 存 款 账 户 ;

11 # 资 金 用 途 管 理 办 法 操 作 细 则 理 除 外 商 投 资 性 公 司 和 外 商 投 资 融 资 租 赁 公 司 等 特 殊 类 型 外 商 投 资 企 业 外, 外 商 投 资 企 业 本 外 币 借 款 总 规 外 商 投 资 企 业 向 其 境 外 股 东 模 不 得 超 过 国 家 有 关 部 门 批 准 的 投 资 总 额 与 注 册 资 集 团 内 关 联 企 业 和 境 外 金 融 本 的 差 额 ; 机 构 的 人 民 币 借 款 和 外 汇 借 款 应 当 合 并 计 算 总 规 模 外 商 投 资 企 业 境 外 人 民 币 借 款 按 照 发 生 额 计 算 总 规 模 外 商 投 资 企 业 境 外 人 民 币 借 款 如 有 展 期 的, 首 次 展 期 不 计 入 外 商 投 资 企 业 境 外 借 款 总 规 模, 此 后 的 展 期 计 入 境 外 借 款 总 规 模 对 于 以 外 商 投 资 企 业 为 受 益 人 的 境 外 机 构 和 个 人 对 境 内 银 行 提 供 担 保, 已 实 际 履 约 的 人 民 币 金 额 计 入 境 外 借 款 总 规 模 外 商 投 资 企 业 境 外 人 民 币 借 款 转 增 资 本 的, 相 应 的 借 款 不 再 计 入 外 商 投 资 企 业 境 外 借 款 总 规 模 ; 在 合 并 计 算 人 民 币 借 款 和 外 汇 借 款 时, 人 民 币 与 外 币 的 折 算 汇 率 为 借 款 合 同 生 效 时 当 日 中 国 人 民 银 行 授 权 公 布 的 人 民 币 汇 率 中 间 价 6. 再 投 资 资 金 境 外 投 资 者 将 因 人 民 币 利 润 分 配 先 行 回 收 投 资 清 算 减 资 股 权 转 让 等 所 得 人 民 币 资 金 用 于 境 内 再 投 资 或 增 加 注 册 资 本 的, 境 外 投 资 者 可 以 将 人 民 币 资 金 存 入 人 民 币 再 投 资 专 用 存 款 账 户 境 外 投 资 者 开 立 人 民 币 再 投 资 专 用 存 款 账 户, 账 户 名 称 为 存 款 人 名 称 加 再 投 资 字 样 其 次, 操 作 细 则 还 明 确 指 出 了 外 商 投 资 企 业 的 人 民 币 资 本 金 专 用 存 款 账 户 和 人 民 币 境 外 借 款 一 般 存 款 账 户 存 放 的 人 民 币 资 金 的 使 用 应 当 符 合 经 批 准 的 经 营 范 围, 并 且 不 得 用 于 投 资 有 价 证 券 和 金 融 衍 生 品, 不 得 用 于 委 托 贷 款, 不 得 购 买 理 财 产 品 非 自 用 房 产 ; 对 于 非 投 资 类 外 商 投 资 企 业, 不 得 用 于 境 内 再 投 资 但 外 商 投 资 企 业 人 民 币 资 本 金 专 用 存 款 账 户 和 人 民 币 境 外 借 款 一 般 存 款 账 户 的 人 民 币 资 金 可 以 用 于 偿 还 国 内 外 贷 款 另 外, 除 支 付 工 资 以 及 企 业 用 作 差 旅 费 零 星 采 购 及 开 支 等 用 途 的 备 用 金 以 外, 外 商 投 资 企 业 的 人 民 币 资 本 金 专 用 存 款 账 户 和 人 民 币 境 外 借 款 一 般 存 款 账 户 资 金 不 可 划 转 至 境 内 同 名 人 民 币 存 款 账 户 最 后, 操 作 细 则 进 一 步 落 实 了 银 行 在 外 商 直 接 投 资 人 民 币 结 算 业 务 中 的 监 督 职 责 操 作 细 则 明 确 规 定 了 银 行 应 当 在 办 理 各 类 外 商 直 接 投 资 人 民 币 结 算 业 务 后 5 个 工 作 日 内 及 时 及 时 准 确 完 整 地 向 人 民 币 跨 境 收 付 信 息 管 理 系 统 报 送 有 关 人 民 币 资 金 收 付 信 息 同 时, 操 作 细 则 还 要 求 中 国 人 民 银 行 与 国 家 外 汇 管 理 局 应 建 立 外 商 直 接 投 资 相 关 业 务 信 息 共 享 机 制

12 2 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 合 同 法 修 正 案 ( 草 案 ) 简 评 ( 作 者 : 高 华 苓 罗 莉 ) 自 2008 年 1 月 1 日 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 合 同 法 施 行 以 来, 劳 务 派 遣 作 为 劳 动 合 同 法 规 范 的 一 项 重 要 内 容, 也 成 为 劳 动 合 同 法 实 施 中 遇 到 的 一 个 重 大 问 题 出 现 了 劳 务 派 遣 单 位 数 量 大 幅 增 加 劳 务 派 遣 单 位 经 营 不 规 范 劳 务 派 遣 过 多 过 滥 等 情 况, 这 不 仅 损 害 了 被 派 遣 劳 动 者 的 合 法 权 益, 也 对 常 规 的 用 工 方 式 和 劳 动 合 同 制 度 造 成 较 大 冲 击 针 对 劳 务 派 遣 中 存 在 的 这 些 问 题, 十 一 届 全 国 人 大 常 委 会 第 二 十 七 次 会 议 审 议 了 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 合 同 法 修 正 案 ( 草 案 ) ( 下 称 草 案 ), 对 劳 务 派 遣 制 度 进 行 了 进 一 步 规 范 2012 年 7 月 6 日 草 案 在 中 国 人 大 网 公 布, 向 社 会 公 开 征 集 意 见 与 劳 动 合 同 法 相 比, 草 案 的 修 改 主 要 包 括 : 1) 提 高 了 劳 务 派 遣 单 位 的 设 立 门 槛 将 劳 务 派 遣 单 位 的 最 低 注 册 资 本 提 高 了 一 倍, 由 原 来 的 最 低 人 民 币 50 万 元 提 高 到 不 得 少 于 100 万 ; 同 时, 明 确 要 求 劳 务 派 遣 单 位 应 建 立 合 法 的 劳 务 派 遣 管 理 制 度 ; 此 外, 将 设 立 劳 务 派 遣 单 位 由 原 来 的 备 案 制 改 为 审 批 制, 即 设 立 劳 务 派 遣 单 位 需 要 到 劳 动 行 政 部 门 办 理 行 政 许 可 2) 切 实 维 护 被 派 遣 劳 动 者 同 工 同 酬 权 利 草 案 增 加 规 定, 劳 务 派 遣 单 位 与 被 派 遣 劳 动 者 订 立 的 劳 动 合 同 以 及 与 用 工 单 位 订 立 的 劳 务 派 遣 协 议, 载 明 或 者 约 定 的 向 被 派 遣 劳 动 者 支 付 的 劳 动 报 酬 应 当 符 合 同 工 同 酬 的 规 定, 进 一 步 明 确, 劳 务 派 遣 单 位 与 用 工 单 位 均 须 遵 守 同 工 同 酬 的 法 定 义 务 3) 严 格 限 制 劳 务 派 遣 用 工 岗 位 的 范 围 草 案 规 定, 劳 务 派 遣 的 用 工 岗 位 只 能 是 临 时 性 辅 助 性 或 者 替 代 性 的 三 性 岗 位, 并 对 三 性 岗 位 的 具 体 含 义 作 了 进 一 步 界 定 : 临 时 性 是 指 用 工 单 位 的 工 作 岗 位 存 续 时 间 不 超 过 六 个 月 ; 辅 助 性 是 指 用 工 单 位 的 工 作 岗 位 为 主 营 业 务 岗 位 提 供 服 务 ; 替 代 性 是 指 用 工 单 位 的 职 工 因 脱 产 学 习 休 假 等 原 因 在 该 工 作 岗 位 上 无 法 工 作 的 一 定 期 间 内, 可 以 由 被 派 遣 劳 动 者 替 代 工 作 4) 增 加 了 对 相 关 违 法 行 为 的 处 罚 规 定 增 加 了 对 未 经 许 可 擅 自 经 营 劳 务 派 遣 业 务 的, 由 劳 动 行 政 部 门 依 法 予 以 取 缔, 没 收 违 法 所 得, 并 处 以 违 法 所 得 一 倍 以 上 五 倍 以 下 或 5 万 元 以 下 罚 款 的 规 定, 没 有 违 法 所 得 的, 可 以 处 五 万 元 以 下 的 罚 款 进 一 步 明 确 规 定, 劳 务 派 遣 单 位 用 工 单 位 违 反 劳 动 合 同 法 规 定 的 处 以 罚 款, 并 适 当 提 高 了 罚 款 额 度, 由 原 来 的 每 人 一 千 元 以 上 五 千 元 以 下 条 调 高 到 五 千 元 以 上 一 万 元 以 下 ; 对 劳 务 派 遣 单 位 并 可 吊 销 其 经 营 劳 务 派 遣 业 务 的 行 政 许 可 5) 妥 善 处 理 法 律 实 施 的 衔 接 为 实 现 修 法 前 后 劳 务 派 遣 用 工 制 度 的 平 稳 过 渡, 草 案 规 定, 本 修 正 案 开 始 施 行 时 用 工 单 位 正 在 使 用 被 派 遣 劳 动 者 的, 用 工 单 位 劳 务 派 遣 单 位 应 当 根 据 本 修 正 案 进 行 调 整 ; 本 修 正 案 施 行 前 经 营 劳 务 派 遣 业 务 的 单 位, 依 法 办 理 行 政 许 可 和 公 司 变 更 登 记 后, 方 可 继 续 经 营 劳 务 派 遣 业 务 具 体 办

13 法 由 国 务 院 另 行 规 定 综 上, 不 难 发 现, 此 次 草 案 的 最 大 改 动 在 于 进 一 步 规 范 了 劳 务 派 遣 制 度, 加 强 了 对 劳 务 派 遣 单 位 的 管 理, 强 化 了 劳 动 行 政 部 门 监 督 职 责 但 是, 草 案 也 有 不 完 善 的 地 方, 比 如 对 辅 助 性 岗 位 的 解 释 仍 过 于 原 则, 主 营 业 务 岗 位 辅 助 性 岗 位 仍 不 好 界 定 等 等 目 前 草 案 征 集 公 众 意 见 的 截 止 日 已 满 正 式 生 效 的 劳 动 合 同 法 修 订 案 如 何 规 定, 答 案 尚 待 揭 晓 3 上 市 公 司 员 工 持 股 计 划 管 理 暂 行 办 法 ( 征 求 意 见 稿 ) 简 析 ( 作 者 : 李 佳 佳 李 岚 ) 2012 年 8 月 4 日, 中 国 证 券 监 督 管 理 委 员 会 发 布 了 上 市 公 司 员 工 持 股 计 划 管 理 暂 行 办 法 ( 征 求 意 见 稿 ) ( 征 求 意 见 稿 ), 对 上 市 公 司 员 工 持 股 计 划 的 规 范 内 容 实 施 程 序 管 理 模 式 信 息 披 露 等 方 面 进 行 了 规 定 该 征 求 意 见 稿 是 继 中 国 证 券 监 督 管 理 委 员 会 在 2005 年 底 发 布 上 市 公 司 股 权 激 励 管 理 办 法 ( 试 行 ) ( 证 监 公 司 字 [2005]151 号 )( 管 理 办 法 ) 之 后, 再 一 次 对 上 市 公 司 激 励 机 制 的 探 索 和 规 范 本 文 谨 对 征 求 意 见 稿 内 容 以 及 其 与 管 理 办 法 的 对 比 进 行 简 要 介 绍 征 求 意 见 稿 所 称 员 工 持 股 计 划 是 指 上 市 公 司 根 据 员 工 意 愿, 将 应 付 员 工 工 资 奖 金 等 现 金 薪 酬 的 一 部 分 委 托 资 产 管 理 机 构 管 理, 通 过 二 级 市 场 购 入 本 公 司 股 票 并 长 期 持 有, 股 份 权 益 按 约 定 分 配 给 员 工 的 制 度 安 排 1) 规 范 内 容 (1) 员 工 持 股 计 划 的 资 金 来 源 征 求 意 见 稿 规 定 每 年 度 用 于 实 施 员 工 持 股 计 划 的 资 金 来 源 于 最 近 12 个 月 公 司 应 付 员 工 的 工 资 奖 金 等 现 金 薪 酬 有 鉴 于 此, 征 求 意 见 稿 遵 循 自 愿 自 治 原 则, 公 司 自 主 决 定 是 否 实 施 员 工 持 股 计 划 以 及 员 工 持 股 计 划 的 具 体 内 容, 而 员 工 有 权 自 主 决 定 是 否 参 加 员 工 持 股 计 划, 公 司 不 能 强 制 摊 派 (2) 数 量 限 制 因 员 工 持 股 计 划 的 资 金 来 源 是 员 工 应 得 的 现 金 薪 酬, 为 保 证 风 险 合 理 分 散, 征 求 意 见 稿 规 定, 用 于 实 施 员 工 持 股 计 划 的 资 金 数 额 不 得 高 于 该 员 工 现 金 薪 酬 总 额 的 30%, 同 时 不 得 高 于 其 家 庭 金 融 资 产 的 1/3 为 符 合 上 述 限 额, 征 求 意 见 稿 对 拟 参 加 员 工 持 股 计 划 的 员 工 和 公 司 均 规 定 了 说 明 义 务 员 工 参 加 员 工 持 股 计 划, 应 当 如 实 向 公 司 说 明 其 家 庭 金 融 资 产 情 况, 公 司 应 当 向 员 工 充 分 揭 示 风 险, 员 工 应 获 股 份 权 益 的 具 体 数 额 上 限 由 公 司 根 据 员 工 披 露 的 资 产 情 况 进 行 核 定 (3) 持 续 期 间 为 保 证 员 工 持 股 计 划 长 期 持 续 有 效, 征 求 意 见 稿 规 定, 每 次 实 施 员 工 持 股 计 划, 员 工 所 购 股 票 的 持 股 期 限 不 得 低 于 36 个 月, 自 上 市 公 司 公 告 本 次 股 票 购 买 完 成 时 起 算 在 员 工 持 股 计 划 存 续 期 间, 公 司 可 以 约 定 按 照 年 季 月 的 时 间 间 隔 定 期 实 施, 也 可 以 不 定 期 实 施 (4) 约 定 事 项

14 征 求 意 见 稿 对 员 工 持 股 计 划 应 当 明 确 的 事 项 进 行 了 列 举 规 定, 包 括 参 加 员 工 的 范 围 和 确 定 标 准 员 工 持 股 计 划 实 施 的 程 序 和 具 体 管 理 模 式 员 工 持 股 计 划 期 满 后 员 工 所 持 股 份 权 益 的 处 置 办 法 员 工 持 股 计 划 持 有 人 代 表 或 机 构 的 选 任 等 等 另 外, 征 求 意 见 稿 明 确 规 定 员 工 享 有 对 其 通 过 持 股 计 划 获 得 的 股 份 权 益 的 占 有 使 用 收 益 和 处 分 的 权 利, 具 体 应 当 按 照 员 工 持 股 计 划 的 约 定 行 使 如 果 员 工 在 持 股 计 划 存 续 期 间 希 望 提 前 退 出 员 工 持 股 计 划 的, 员 工 的 股 份 权 益 应 当 按 照 员 工 持 股 计 划 的 约 定 予 以 处 置 2) 管 理 模 式 员 工 持 股 计 划 采 用 选 任 独 立 第 三 方 机 构 的 管 理 方 式, 上 市 公 司 应 当 将 员 工 持 股 计 划 委 托 给 信 托 公 司 保 险 资 产 管 理 公 司 证 券 公 司 基 金 管 理 公 司 和 其 他 符 合 条 件 的 资 产 管 理 公 司 进 行 管 理 征 求 意 见 稿 明 确 规 定 了 资 产 管 理 机 构 的 独 立 性 和 员 工 持 股 计 划 财 产 的 独 立 性 有 关 资 产 管 理 机 构 的 独 立 性 体 现 在, 规 定 资 产 管 理 公 司 不 得 管 理 本 公 司 及 本 公 司 控 股 的 上 市 公 司 的 员 工 持 股 计 划, 也 不 得 管 理 其 控 股 股 东 实 际 控 制 人 及 与 其 受 同 一 控 制 下 的 公 司 的 员 工 持 股 计 划 强 调 资 产 管 理 机 构 的 独 立 性 是 为 了 防 止 员 工 持 股 计 划 被 利 用 从 事 内 幕 交 易 操 纵 证 券 市 场 等 证 券 欺 诈 行 为 而 员 工 持 股 计 划 财 产 的 独 立 性 体 现 在, 员 工 持 股 计 划 持 有 的 股 票 和 资 金 作 为 委 托 财 产 应 当 由 资 产 管 理 机 构 存 入 单 独 开 立 的 证 券 交 易 账 户, 不 仅 独 立 于 资 产 管 理 机 构 的 固 有 财 产, 也 独 立 于 其 管 理 的 其 他 财 产 并 且 当 资 产 管 理 机 构 因 故 进 行 清 算 时, 委 托 财 产 不 被 列 入 清 算 财 产 中 前 述 规 定 旨 在 确 保 员 工 持 股 计 划 的 财 产 安 全 3) 实 施 程 序 和 信 息 披 露 征 求 意 见 稿 规 定, 员 工 持 股 计 划 由 上 市 公 司 董 事 会 提 出 草 案 并 提 交 股 东 大 会 表 决, 上 市 公 司 应 当 在 董 事 会 审 议 通 过 草 案 后 的 2 个 交 易 日 内, 公 告 董 事 会 决 议 草 案 摘 要 独 立 董 事 意 见 资 产 管 理 协 议 及 法 律 意 见 书 股 东 大 会 作 出 决 议, 应 当 经 出 席 会 议 的 股 东 所 持 表 决 权 的 半 数 以 上 通 过 股 东 大 会 审 议 通 过 员 工 持 股 计 划 后 2 个 交 易 日 内, 上 市 公 司 应 当 到 证 券 交 易 所 办 理 信 息 披 露 事 宜 征 求 意 见 稿 不 仅 在 上 述 员 工 持 股 计 划 的 形 成 阶 段 规 定 了 上 市 公 司 的 信 息 披 露 义 务, 在 员 工 期 权 计 划 的 股 票 购 买 期 间 存 续 阶 段 均 明 确 了 上 市 公 司 的 信 息 披 露 义 务 例 如 上 市 公 司 在 股 票 购 买 期 间 应 当 每 月 公 告 一 次 资 产 管 理 机 构 购 买 股 票 的 时 间 数 量 价 格 方 式 等 具 体 情 况, 上 市 公 司 变 更 员 工 持 股 计 划 中 由 股 东 大 会 审 议 表 决 的 关 键 事 项 时 应 当 进 行 披 露, 以 及 上 市 公 司 在 定 期 报 告 中 的 披 露 义 务 4) 与 管 理 办 法 的 比 较 征 求 意 见 稿 与 管 理 办 法 同 为 中 国 证 券 监 督 管 理 委 员 会 制 定 并 发 布 的 规 范 上 市 公 司 激 励 机 制 的 文 件, 在 股 票 总 数 占 总 股 本 的 比 例 限 制 方 面 保 持 一 致, 均 为 上 市 公 司 全 部 员 工 持 股 计 划 的 股 票 总 数 ( 或 全 部 股 权 激 励 计 划 的 股 票 总 数 ) 不 得 超 过 总 股 本 的 10%, 单 个 人 员 获 得 的 权 益 不 得 超 过 上 市 公 司 总 股 本 的 1% 但 征 求 意 见 稿 规 定, 员 工 持 股 计 划 的 股 票 总 数 应 当 单 独 计 算, 不 包 括 员 工 在 公 司 首 发 上 市 前 获 得 的 股 份 通 过 二 级 市 场 自 行 购 买 的 股 份 及 通 过 股 权 激 励 获 得 的 股 份 这 意 味 着, 一

15 家 上 市 公 司 可 以 同 时 实 施 员 工 持 股 计 划 和 股 权 激 励 计 划, 分 别 符 合 上 述 比 例 限 制 后, 全 部 两 份 计 划 的 股 票 总 数 不 超 过 总 股 本 的 20%, 单 个 人 员 就 以 上 两 种 机 制 获 得 的 权 益 累 计 不 得 超 过 上 市 公 司 总 股 本 的 2% 即 可 两 种 计 划 并 不 矛 盾, 可 以 同 时 进 行 征 求 意 见 稿 所 规 范 的 员 工 持 股 计 划 与 管 理 办 法 所 规 范 的 股 权 激 励 计 划 主 要 在 以 下 方 面 存 在 不 同 : 股 权 激 励 计 划 员 工 持 股 计 划 差 异 股 票 来 源 向 激 励 对 象 发 行 股 份 ; 回 购 本 公 司 股 份 ; 法 律 行 政 法 规 允 许 的 其 他 方 式 通 过 二 级 市 场 购 入 本 公 司 股 票 员 工 持 股 计 划 不 能 向 员 工 新 发 股 份 激 励 对 象 上 市 公 司 的 董 事 监 事 高 级 管 理 公 司 员 工, 包 括 管 理 层 员 工 持 股 计 划 可 以 覆 人 员 核 心 技 术 ( 业 务 ) 人 员, 以 人 员 盖 全 体 员 工, 范 围 更 及 公 司 认 为 应 当 激 励 的 其 他 员 广 工, 不 包 括 独 立 董 事 监 管 方 式 除 信 息 披 露 外 还 需 备 案, 中 国 证 监 仅 有 信 息 披 露 的 监 管 方 员 工 持 股 计 划 不 需 要 会 有 20 个 工 作 日 的 异 议 期, 在 此 式 备 案, 较 股 权 激 励 计 划 期 间 提 出 异 议 的, 股 权 激 励 计 划 将 更 为 便 利 无 法 实 施 征 求 意 见 稿 的 员 工 持 股 计 划 如 能 顺 利 实 施, 一 来 增 加 了 上 市 公 司 员 工 股 权 激 励 的 途 径 和 手 段, 可 能 对 上 市 公 司 起 到 积 极 的 正 面 作 用, 二 来 因 为 征 求 意 见 稿 规 定 员 工 持 股 计 划 的 股 份 来 源 仅 为 从 二 级 市 场 购 买, 而 不 能 增 发, 也 为 二 级 市 场 带 来 了 一 定 利 好 消 息 另 外, 员 工 持 股 计 划 通 过 上 市 公 司 员 工 参 与 甄 别 上 市 公 司 的 内 在 价 值, 有 利 于 上 市 公 司 股 票 实 际 价 值 的 体 现 而 员 工 持 股 在 一 定 程 度 上 使 上 市 公 司 的 产 权 结 构 更 为 多 元 化, 有 助 于 提 高 上 市 公 司 的 法 人 治 理 结 构

16 特 别 声 明 汉 坤 律 师 事 务 所 编 写 汉 坤 专 递 的 目 的 仅 为 帮 助 客 户 及 时 了 解 中 国 法 律 及 实 务 的 最 新 动 态 和 发 展, 上 述 有 关 信 息 不 应 被 看 作 是 特 定 事 务 的 法 律 意 见 或 法 律 依 据, 上 述 内 容 仅 供 参 考 如 您 对 上 述 内 容 有 任 何 问 题 或 建 议, 请 与 汉 坤 律 师 事 务 所 的 下 列 人 员 联 系 : 联 络 我 们 北 京 总 部 电 话 : 地 址 : 中 国 北 京 市 东 长 安 街 1 号 东 方 广 场 办 公 楼 C1 座 906 室 邮 编 : 陈 容 律 师 : 电 话 : estella.chen@hankunlaw.com 上 海 分 所 电 话 : 地 址 : 中 国 上 海 市 静 安 区 南 京 西 路 1266 号 恒 隆 广 场 5709 室 邮 编 : 曹 银 石 律 师 : 电 话 : yinshi.cao@hankunlaw.com 深 圳 分 所 电 话 : 地 址 : 中 国 深 圳 市 福 田 中 心 区 益 田 路 4068 号 卓 越 时 代 广 场 4709 室 邮 编 : 王 哲 律 师 : 电 话 : jason.wang@hankunlaw.com Copyright Han Kun Law Offices All Rights Reserved