東吳大學法學院法律學系法律專業碩士班 碩士論文 口試本 ( 或論我國意定監護制度制定之必要性與可行性 The study on the necessity and the feasibility to establish the self-determinant majority custody s

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1 東吳大學法學院法律學系法律專業碩士班 碩士論文 論我國意定監護制度制定之必要性與可行性 The study on the necessity and the feasibility to establish the self-determinant majority custody system in R.O.C. 指導教授 : 林秀雄教授 學 生 : 黃俊榮 中華民國一 三年六月

2 東吳大學法學院法律學系法律專業碩士班 碩士論文 口試本 ( 或論我國意定監護制度制定之必要性與可行性 The study on the necessity and the feasibility to establish the self-determinant majority custody system in R.O.C. 指導教授 : 林秀雄教授 學 生 : 黃俊榮 中華民國一 三年六月

3 摘 要 我國老年人口日增, 未來老年人獨居, 需要自我照顧的機會大增 ; 目前我國成年監護制度僅有法定監護一途 本文試就我國成年意定監護制度制定之必要性與可行性進行探討 一般情況, 意思判斷能力出現瑕疵而至喪失的過程, 均為逐日 漸次 緩慢發生, 法定監護宣告就受監護人行為能力為瞬間全有全無之剝奪, 與實況不合, 不尊重本人意思, 也嚴重侵害受監護人之人權 就代理權之授與, 委任契約與信託雖有部分功能得為當事人所利用, 但適用上仍有缺陷, 不能完全符合需用人需求 本文另舉遺囑得自由指示, 用以說明當事人於具備締約能力時, 應得依自己之意思, 為其後可能喪失行為能力後之生活預為指示 歸納我國創設尊重本人意思, 善用本人殘存能力之意定監護制度確有其必要 意定監護制度已在各國實施多年, 各國法制雖不盡相同, 但以意定監護優先, 法定監護僅居補充地位, 尊重本人意思之精神則為共通的原則 本文舉德 英 美 日各國為例, 說明意定監護制度其可行性已獲證實 法務部於 2011 年委託學者就我國意定監護制之制定進行研究, 研究結論建議我國應建立意定監護制度, 並試擬民法意定監護相關修正條文 ; 本文就修法建議及試擬條文內容予以檢討, 並對未來我國意定監護制度推行之相關配套有所建議 意定監護制度之制定應予審慎規劃, 始能發揮意定監護可為彈性運用 需用人樂於運用的效果 - 1 -

4 ABSTRACT The right of self determination is one of the basic principles of the Civil Code of Republic of China. At right now, there is legal guardianship in the adult guardianship system only. A person who has become subject to the order of the commencement of guardianship has no capacity to perform any juristic act. It might injure human right in some of cases. The adult guardianship system should provide another option for the people who have the intention of lacking capacity in the future. The principle should have chance to determine his/her living style, the ways of health care, and property management in future by making an authorization contract of agency. This study will focus on the necessity and the feasibility to establish the self determinant majority custody system in our country. The thesis consists of 5 chapters. In the first one, it is an introduction, includes the sections of background and objectives, the methods of study and the organization of thesis. In the second, there are discussions to declare the existing systems did not fit the full requirements of the people who might lack capacity to make decision in the future due to the mental issues. In the third chapter, introduces the similar operations of the self determinant majority custody system in the other countries, and prove the self determinant majority custody system is feasible and workable. In the fourth chapter, there are critiques for the recommendations within the conclusion of the study report which was commissioned by the Ministry of Justice in Finally, the last chapter is the conclusion of the study. It is necessary to establish a proper self determinant majority custody system. The feasibility had been well proved by the operations in other countries. The government should kick off to build it up as soon as possible under the proper and conscientious considerations

5 目 錄 第一章緒論... 1 第一節研究動機... 1 第二節研究目的... 2 第三節研究方法... 5 第四節論文章節架構... 6 第二章成年意定監護制度之必要性... 9 第一節我國民法現行成年監護制度之檢視... 9 第一項修法沿革... 9 第二項現行法制 法定監護制度 第三項現行法制之問題 第二節遺囑指示與意定監護 第三節委任契約之適用 第四節信託與意定監護 第五節小結 第三章各國相類之法制 第一節德國新制成年照護法及意定監護制度 第一項德國成年照護法立法之沿革 第二項德國成年照護法之概要 第三項德國成年照護法之適用原則 - 必要性 補充性 第四項意定監護制度之雛型確立 第二節英國持續性代理權授與法與 2005 年意思能力法 第一項立法沿革及目標 第二項整體架構與基本原則 第三項重要內容 第四項持續代理權授與制度之改良與擴張 第三節美國持續性代理權制度 第一項前言 第二項美國成年 ( 法定 ) 監護制度 第三項持續性代理權授與制度 第四項 2006 年統一代理權授與法 (Uniform Power of Attorney Act) 第五項意定監護制度優先 代理權持續有效 第四節日本意定監護制度 i

6 第一項前言 第二項法定監護制度 第三項意定監護制度 第四項尊重本人, 意定優先 第五節小結 第四章我國成年意定監護制度的適用可能 第一節意定監護制度試擬草案之檢視 第一項前言 第二項建議引進意定監護制度原由 第三項立法建議與試擬條文大要 第二節草案內容尚可加以斟酌項目 第一項以修改民法方式之適當性檢討 第二項意定監護契約之登記與登記資料之使用 第三節日本意定監護制度施行之借鏡 第四節我國意定監護制度實用之準備 第五章結論 參考文獻及書目 : 附件 法務部研究計畫 意定監護制度之研究 結論報告書試擬條文 ii

7 第一章緒論 第一節研究動機 按聯合國高齡社會的標準, 六十五歲以上的人口若占總人口數的 7% 以上, 即定義為高齡化社會 ; 由於經濟的快速發展與醫療技術的日新月 異, 根據內政部的統計, 截至民國 102 年底, 我國六十五歲以上的人口 已達二佰六十九萬餘人, 占全部總人口數的 11.52%; 比對近十年來的人 口統計數字, 高齡人口不管是在人口數或占總人口數的百分比上都是逐 1 年遞增, 足可窺見, 我國已實質上進入高齡化社會 又因社會急劇變動, 傳統家庭解構, 過去高齡者多有子女一起生活 照顧的生活型態已不復見, 高齡者往往必須單獨面對日常生活的一切事 務, 不管是財產上的決定, 亦或是身體照護, 高齡者都需要有一切自我 照理的準備 隨著高齡化人口的增加, 完整的成年監護制度應是保護高 齡者, 使其能在殘存的歲月中, 達到 生活安適 老有所終 的人生終 極目標所必要 目前, 我國法制中, 有關成年監護制度, 規範在民法第 四編 ( 親屬編 ) 第四章第二節成年人之監護及輔助 ( 即民法第 1110 條至第 1113 條之一 ), 至於監護與輔助宣告之要件及其撤銷, 則規定在民法總 則第二章第一節, 對於成年人監護一定要本人已達 因精神障礙或其他 心智缺陷, 致不能為意思表示之效果者, 或不能辯識其意思表示之效果 者 始得聲請為監護宣告 然, 高齡者自其身心能力逐漸衰退至完全不 能為意思表示或受意思表示之狀態, 其間或有數年, 甚或數十年之久, 若未有一套完善的機制協助, 在這段期間, 高齡者將可能處在無依無助 也未能受法律任何保護的危險情況 1 私法自治是民法的基本精神之一, 高齡者畢生努力奉獻, 及至識弱 內政部人口統計年報, 最後瀏覽日 :2014 年 2 月 20 日 1

8 體衰, 意思能力漸漸喪失時, 如何制度得使其獲得合理保護, 而能尊嚴 地走完人生? 是以, 個人以為我國應適時引進成年意定監護制度, 使高 齡者在自己尚有意思能力的情況下, 可以為自己未來或有漸漸失智 失 能的情況預為準備 高齡者得就其本身未來之生活安排 財產管理 身 上照護等事項, 悉能依自己的意思作主決定 意定監護制度, 亦即, 伴隨公權力機關監督之意定代理制度 ; 即謂, 高齡者本人在陷於受保護狀態前, 可與自己所選任之意定監護人締結委 任契約, 約定於其日後因精神上之障礙致使判斷能力不足時, 有關自己 之生活 療養看護及財產管理事務之全部或一部, 以公示方式, 事先明 2 確表示其意思, 對於意定監護人賦與代理權 即是在本人意思能力尚存 時, 由本人自己意思所作之決定, 於其意思能力喪失後, 其效力仍能持 3 續延長, 在可能範圍內仍尊重本人決定權之制度 即便本人意思能力喪 失, 仍能依本人所期望之方式得到照顧 大部份高齡者畢生努力, 累積財富與資產, 基於人性尊嚴與自我決 定權的尊重, 成年意定監護制度應是當前我國監護制度改進的重要里 程, 此是誘發本文探討之肇始動機 第二節研究目的 法務部於民國九十一年度委託研究計畫 民法成年監護制度之研究 報告中, 於文末第八章 結論 : 研究發現與建議 第二節 建議 中即提及, 我國民法禁治產制度亟需修正應無待疑, 當務之急建議先參酌日本 成年監護制度, 以初步修正我國民法禁治產制度之規定 復考量制度不宜驟然變動太大, 建議採分階段修法方式 ; 第一階段仍維持民法禁治產宣告制度, 先小幅修正或增訂民法少數條文, 使禁治產宣告 2 鄧學仁 李銀英, 法務部 意定監護制度之研究 研究成果報告書,2011 年 12 月, 頁 57 3 吳彥欽, 論我國新修正之成年監護制度兼論美國法上之持續代理權授與法, 東吳大學法律專業碩士班論文,2009 年 7 月, 頁 5 2

9 制度能較符合社會燃眉之急 ; 第二階段再建立民法 成年監護制度 於建議第二階段修法章節中, 即有 任意監護為主, 法定監護為輔, 以 尊重本人決定 預為規劃 手續簡便且具公信力 為訴求 ; 仿 造日本立法例, 建立任意監護制度, 作一般性 原則性之規定之結論 4 並揭示 任意監護 之權限依 任意監護契約 之內容, 由本人預為決 定 ; 若事後有調整必要, 而本人欠缺能力處理者, 則可轉換為向法院聲 5 請為 法定監護 之宣告之結論 同時, 於該節之修正草案條文對照表 中亦明確建議民法親屬編第四章監護第二節成年人監護與輔助節中增 設第一款任意監護, 並明列增設任意監護相關法條 6, 計有以下 : 第一千一百十條之一對於自己將來因心神喪失或精神耗弱致欠缺處理自己事務能力時之全部或一部事務, 本人得以契約委任他人為任意監護人並授與其代理權 前項任意監護契約應依公證法公證之 於法院認可前, 更改任意監護契約者, 亦同 已公證之任意監護契約, 經法院依第一千一百十條之二之規定認可後始生效力 第一千一百十條之二本人因心神喪失或精神耗弱致欠缺處理自己事務能力時, 法院得經本人 配偶 四親等內之親屬 最近一年有同居事實之其他親屬 任意監護人 檢察官或當地社福主管機關之聲請, 認可已公證之任意監護契約 第一千一百十條之三任意監護契約有下列情形之一者, 法院應不予認可 : 一 本人為未成年人 二 約定之任意監護人為失蹤人 未成年人 破產人或有其他不適任任意監護人任務之事由時 三 有事實足認任意監護契約於本人不利時 任意監護契約經法院認可後, 任意監護之原因消滅, 或任意監護人有前 4 周世珍 陳俊樵 程明修, 民法成年監護制度之研究, 法務部九十一年度委託研究計畫報告, 2002 年 12 月, 頁 周世珍等, 同註 4, 頁 周世珍等, 同註 4, 頁

10 項第二款 第三款情事, 或其他不適任之事由, 本人 配偶 四親等內之親屬或檢察官, 得聲請法院認可, 終止任意監護契約 第一千一百十條之四已公證任意監護契約者, 法院於必要時, 仍得依第十四條第一項或第十四條之一第一項, 為監護或輔佐之宣告, 任意監護契約確定不生效力 已經法院認可任意監護契約者, 法院於必要時, 仍得依第十四條第一項或第十四條之一第一項, 為監護或輔佐之宣告, 任意監護契約視為終止 前二項之宣告, 亦得由任意監護人聲請 基於以上, 顯見, 民國九十一年 民法成年監護制度之研究 研究報告結論即有建立 意定監護制度 之雛型 ; 惟其後, 民法歷經幾次修法都未觸及監護章節, 及至九十七年五月針對民法親屬編修法, 配合總則編部分條文修正, 修訂第二節名為 成年人之監護及輔助 ; 然, 此次修法並未將成年意定監護制度同時建立 有關成年監護制度, 我國民法仍維持法定監護, 而未將意定監護納入 時經數年後, 法務部委託 意定監護制度之研究 成果報告書於民國一 年十二月出爐, 於其研究結論章中, 明確揭示, 意定監護制度之引進, 不是要取代法定監護制度, 而是提供本人多一個選擇, 使得一般人可依自己之需要選擇最適合之類型 於意定監護制度中, 特別設計意定監護契約之生效, 必須搭配監護監督人之產生 ; 同時, 意定監護契約必須作成書面, 經公證, 以確保契約之有效 ; 凡此, 均為保障契約之適合性與合理性 並且, 僅在法院認為有特別為本人利益時, 始得審理准予法定監護之宣告, 此即為法定監護制度之補充性原則 ; 此原則不僅可充分貫徹當事人自己決定之意思, 亦可減輕法院審理法定監護之勞費 補充性原則, 以意定監護為優先, 法院准予法定監護之宣告時, 意定監護契約即隨之終止 ; 反之, 法院准予選定意定監護監督人時, 法院對於本人已受有法定監護或輔助之宣告者, 亦隨之將該宣告撤銷, 如此對於不同類型的監護制度相互調整之設計, 可避免因各種類型之重複, 4

11 造成法律關係複雜與衝突, 不僅可以保障交易安全, 且又符合當事人之真正需要 該研究報告中亦試擬民法修正條文, 於第一千一百十三條之一後增設第二節之一 意定監護, 並建議增設意定監護相關條文, 自第一千一百十三條之二至第一千一百十三條之十二, 共計十一條 惟報告提出後, 並未見法務部對報告結論建議引進意定監護制度採取修法行動 本文嘗試就法務部所委託研究之報告結論, 比對各國相類之法制與施行結果, 就 必要性 可行性 與 修法適用性 三個面向, 討論意定監護制度於我國施行之可能, 並冀盼因本文之探討, 能有些許促發意定監護制度於我國得以早日立法的作用, 對於為數日增的高齡失智 失能者, 在其殘存的歲月中, 或能享有多一些自主決定的尊嚴, 能對多數畢生辛勞的高齡長者有一絲毫末貢獻 第三節研究方法 本研究擬採 文獻探討法 法規制度蒐集與分析 及 比較研究法 文獻蒐集與分析, 將蒐集與本文研究有關之著作 論文 期刊 研究報告 政府統計資訊等文獻, 以分析 歸納 統計方式整理, 用以建立本文研究架構 法規制度蒐集與分析 與 比較研究法, 主要任務在蒐集各國與意定監護制度相類之法制現況於施行實務, 藉以比較各國法制之異同, 歸納後, 嘗試與法務部委託之 意定監護制度之研究 結論中所試擬之修法建議作比對, 以期得以形成本文研究結論, 針對未來立法通過施行可能面臨之問題預為建議防杜 5

12 第四節論文章節架構 本文將以五章編排進行討論, 第一章為緒論, 將就研究動機 研究目的 研究方法予以說明 第二章, 試就意定監護制度創設之必要性加以檢視 ; 從高齡人口數的逐年增加, 說明保護老人之機制需要更為彈性 完備, 更尊重高齡者自我意思 現行民法規定僅有法定監護制度, 將使高齡長者在其意思能力稍弱但未及意思能力全然喪失而達受法定監護宣告前的空窗期間, 未能得到任何機制的保護, 對高齡長者本人而言既危險且不公平 現行法制的委任 信託或可使部分尊重高齡者自我決定權的理想實現, 但究其根本, 謂要能完善保護意思能力漸失的高齡者, 則仍有相當缺陷 遺囑可就死後事務有所指示, 惟獨於生前意思能力漸失後, 對於自己終老前生活之事, 卻不能有一套完整法制可憑以指示安排, 不啻重死輕生, 本末倒置 高齡者自我意思應被尊重, 現行法制未能完全符合高齡長者需要, 我國創設意定監護制度確有其實質的必要性 第三章, 藉由探討各國意定監護相類之法制, 比對各國意定監護制度之特色規定, 並檢討各國於實施意定監護制度後所面臨之困難 各國法制實施多年, 雖有若干問題發生, 但整體而言, 意定監護制度確為各國社會所需要且經實際運作, 足見, 意定監護制度之創設與運用其可行性已獲肯定 第四章, 就法務部民國一 年委託研究計畫 意定監護制度之研究 成果報告書所得結論中, 試擬我國民法意定監護相關條文與立法建議予以探討 針對研究者建議我國繼受日本成年後見契約法條文內容, 卻採民法於親屬編增訂 意定監護 節之修法方式處理, 及以修法單純化為由, 建議有關意定監護契約之登記訂於戶籍法即可等予以檢討 第五章, 綜合整理各章討論重點, 確定我國引進意定監護制度之必 6

13 要性與可行性, 並建議審慎立法, 使意定監護制度確實可為高齡長者所 選擇運用 ; 在我國高齡人口持續增加的情況下, 意定監護制度將受到廣 泛而高度的期待 7

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15 第二章成年意定監護制度之必要性 第一節我國民法現行成年監護制度之檢視 第一項修法沿革 監護, 係對於不在親權保護下之未成年人及受監護宣告之人 ( 成年 人或未成年人 ) 為身上及財產上照護之制度 7 依我國民法舊規定, 監護 制度有二 : 一為未成年人之監護 ; 他為禁治產人之監護 未成年人一旦 被宣告禁治產, 則適用禁治產人監護之規定 舊法以監護人為監護執行 機關, 而以親屬會議為監護監督機關 關於監護人之確定 監護事務等, 8 大率均委諸家族自治, 尊重親屬及親屬會議, 排除國家公權力之干預 我國現行有關監護制度, 主要規定於民法親屬編第四章 監護, 其中第一節為 未成年人之監護, 第二節係 成年人之監護及輔助 ; 至於監護與輔助宣告之要件及其撤銷, 另規定於總則編第二章第一節 有關監護制度, 自民國十九年制定民法以來, 經民國七十四年 八十九 年之修法, 都著重在未成年人監護部分 ( 民國七十四年增訂民法第一千 一百零三條之一, 明定監護人之損害賠償責任, 及第一千一百零五條, 修正關於與未成年人同居之祖父母之特別規定, 使 監護人不得受讓受 監護人之財產 之規定為同居祖父母亦有適用 民國八十九年修法則因 八十八年發生 921 地震, 為因應大地震所衍生之孤兒照顧問題, 修正民 法第一千零九十四條第一項, 有關未成年人法定監護人所產生之順序, 及第二項法院選定監護人之方法, 均屬小幅之修正 及至民國九十四 年, 為因應台灣進入高齡化社會, 原本之禁治產監護規定乃過於簡陋, 已不足以保護高齡化社會所帶來之成年監護之問題 且因民法上的未成 7 8 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭, 民法親屬新論, 修訂十版, 三民書局,2011 年 9 月, 頁 435 陳棋炎等, 同註 7, 頁 437 9

16 年人監護, 係為民國十九年所制定, 其時空背景在台灣社會已變遷甚大, 少子化之趨勢明顯, 未成年之受監護人之教養亦有修法加強保護之必要 ; 加上親屬編之禁治產監護部分大部分係準用未成年人監護之規定, 因此必須整體之修正, 是以於民國九十四年底法務部草擬完成 民法總則編 總則施行法, 親屬編 親屬編施行法 等相關規定之修正草案 該草案於民國九十七年五月經立法院三讀通過, 並於該年五月二十三日經總統公布 但因此次修法幅度過廣, 變動亦大, 未於公布後立即實施, 於親屬編施行法第 14 條之三規定, 其施行日期, 自公布後一年六個月施行, 是以, 新法自民國九十八年十一月二十三日正式施行 9 此次修正民法上之監護法, 可分為兩大部分 : 其一, 為 未成年人監護 部分, 此以親屬編第四章為主之修正 ; 其二, 為 成年人監護 部分, 除了第四章之修正以外, 又涉及第一編民法總則之修正, 廢止禁治產制度, 代之以成年監護制度, 並將 禁治產宣告 一級制, 修正為 監護宣告 與 輔助宣告 二級制 新法修正要點如下 : 增列委託監護應以書面為之 ( 民法第 1092 條 ); 明定最後行使親權之父或母, 始得以遺囑指定監護人 ( 第 1093 條第 1 項 ); 增列 四親等內之親屬 為得向法院聲請選定監護人之聲請權人 ( 第 1094 條第 3 項 ); 增訂法院選定或另行選定或改定監護人時, 應同時指定會同開具財產清冊之人 ( 第 1094 條第 4 項 ); 增訂法院選定 另行選定或改定監護人時, 應依受監護人之最佳利益審酌之事項 ( 第 1094 條之一 ); 明定監護人應有正當理由並經法院許可, 始得辭任 ( 第 1095 條 ); 擴大監護人缺格之範圍, 排除性質上不宜擔任監護人者 ( 第 1096 條 ); 增設監護人有數人對於受監護人重大事項權利之行使意思表示不一致時之處理方法 ( 第 1097 條第 2 項 ); 增訂法院得因聲請或依職權為受監護人選任特別代理人 ( 第 1098 條第 2 項 ); 監護改由法院監督 ( 第 戴炎輝 戴東雄 戴瑀如, 親屬法,2010 年 9 月, 頁

17 條 第 1103 條 第 1104 條等 ); 增訂開具財產清冊陳報法院前, 監護人對於受監護人之財產, 僅得為管理上必要之行為 ( 第 1099 條之一 ); 加強監護人之注意義務, 使之應負善良管理人之注意義務 ( 第 1110 條 ) 另外有刪除原第 1101 條由親屬會議監督監護人處分受監護人財產之規定, 同時增訂監護人管理受監護人之財產原則上不得為投資行為 (1101 條第 3 項 ) 及監護人為重大之法律行為, 非經法院許可, 不生效力 ( 第 1101 條第 2 項 ); 刪除原第 1105 條同居祖父母對於受監護人財產權義之特別規定 刪除原第 1106 條監護人撤退之規定, 明定法院得另行選定或改定監護人之事由及其程序 ( 第 1106 條 第 1106 條之一 ); 修正監護人變更時或受監護之原因消滅時, 受監護人財產之移交 交還與結算事宜 ( 第 1107 條 ); 刪除原第一一 三條之一, 監護人損害賠償責任之規定 ; 修正監護人對於受監護人應負損害賠償之範圍, 並延長該損害賠償請求權之消滅時效期間 ( 第 1109 條 ); 增訂法院就監護事件, 應依職權囑託登記 ( 第 1109 條之一 第 1112 條之二 ); 明定受監護宣告之人, 應置監護人 ( 第 1101 條 ); 刪除原第 1111 條法定監護人 指定監護人及選定監護人之規定 明定法院為監護之宣告時, 應依職權選定適當之人為監護人, 並同時指定會同開具財產清冊之人 ( 第 1111 條第 1 項 ); 增訂法院選定監護人時應依受監護宣告之人之最佳利益審酌之事項 ( 第 1111 條之一 ); 明定照護受監護宣告之人之法人或機構及其代表人 負責人, 或與該法人或機構有僱傭 委任或其他類似關係之人, 不得擔任監護人 ( 第 1111 條之二 ); 明定監護人執行有關受監護人之生活 護養療治及財產管理之職務時, 應遵循之事項 ( 第 1112 條 ); 明定選定監護人為數人時, 其執行監護職務之方式 ( 第 1112 條之一 ); 增設受輔助宣告之人, 應置輔助人之規定 ( 第 1113 條之一第 1 項 ) 同時列舉輔助人及有關輔助之職務準用之條文 ( 第 1113 條之一第 2 項 ) 陳棋炎等, 同註 7, 頁

18 此次修法, 雖已就監護制度有了大幅度的改進 ; 惟可惜的是,2003 年 5 月法務部所召開的 民法成年監護制度研討會 中, 多數出席委員認為, 任意監護制度不具備急迫性, 且所涉及範圍過廣, 因此, 決議暫不列入修法範圍, 基於此決議, 法務部 民法禁治產宣告及成年監護制度研究修正專案小組 並未就意定監護制度加以制定, 是以, 我國現行民法監護制度僅有法定監護的規定 11, 並未如先進外國立法例, 將意定監護制度同時納入 第二項現行法制 法定監護制度 經此次修正, 我國監護法制得有以下之特色 :(1) 不論是未成年人監護亦或成年人之監護, 皆以確保受監護人之最佳利益為最高指導原則 (2) 不管是監護人之確定或是監護事務之執行, 均由法院積極介入, 嚴加監督 (3) 加重監護人之職責, 並限制其權限, 充分展現監護之社會公益性格 修正重點可歸納為 : 一 將 禁治產宣告 改為 監護宣告 並新設 輔助宣告 將欠缺意思能力從一級制修正為二級制 在總則編將禁治產宣告改為監護宣告, 並新設輔助宣告 ; 不能辯識意思表示者, 受監護宣告, 無行為能力 ( 民法第 15 條 ) 辯識能力顯有不足者, 受輔助宣告, 其為重要交易時, 應經輔助人之同意, 及準用限制行為能力人之規定 ( 民法第 15 條之二 ) 親屬編則分別規範未成年人之監護與成年人之監護, 並設輔助人及有關輔助職務準用成年人監護之規定 ( 第 1113 條之一 ) 按行為能力分為三級, 為完全行為能力 限制行為能力及無行為能力 ; 主要是以年齡 有否結婚, 及意思能力之有無來判斷 欠缺意思能力者, 為無行為能力, 除未滿七歲之兒童以外, 僅有受禁治產宣告之人, 欠缺彈性 此次修法, 就意思能力之判斷再加以精緻化, 將抽象之意思 11 林秀雄, 論我國新修正之成年監護制度, 月旦法學雜誌, 第 164 期,2009 年 1 月, 頁

19 能力判斷, 提出具體的判斷標準, 使醫學判斷與法律判斷得以結合, 將 原僅一級的禁治產宣告一律使為無行為能力之狀況, 修正為監護與輔助 二個等級, 使欠缺意思能力者, 能作更有彈性之區隔, 以符合實際之需 求 其中, 受監護宣告者, 監護人代理受監護人為法律行為 ( 民法第 1098 條 ), 受監護人為無行為能力人 ; 受輔助宣告者, 輔助人對於受輔助人 所為之重要法律行為為同意 ( 民法第 15 條之二 ) 12 ; 受輔助宣告之人為 特殊行為能力人 二 增加聲請人之範圍 修法前, 禁治產宣告聲請人為本人 配偶 最近親屬二人或檢察官, 新法為使意思能力欠缺者獲得保護, 增加了聲請人的範圍 無論是聲請 監護或輔助宣告, 聲請人範圍都擴大為本人 配偶 四親等內之親屬 最近一年有同居事實之其他親屬 檢察官 主管機關或社會福利機構 其中將過去 最近親屬二人 修正為 最近一年有同居事實之其他親 屬, 乃為配合現代之家庭型態變革, 避免蒐尋最近親屬二人之困擾 13 另增加主管機關或社會福利機構, 均是以保護身心障礙者為考量 三 彈性處理意思能力之變更 新法新增輔助宣告, 將原舊法監護一級制改為較具彈性的監護 輔 助二級制 依家事事件法規定, 法院對於監護宣告之聲請, 若認未達應 受監護之程度, 而有輔助宣告之原因者, 得依聲請或依職權以裁定為輔 助之宣告 14 ; 對於輔助宣告之聲請, 認有監護宣告之必要者, 得依聲請 或依職權以裁定為監護之宣告 15 另於撤銷監護宣告之聲請時, 法院如 認受監護宣告之人受監護原因消滅, 而仍有輔助之原因者, 得依聲請或 鄧學仁等, 同註 2, 頁 12 鄧學仁等, 同註 2, 頁 13 家事事件法第 174 條第 1 項 家事事件法第 179 條第 1 項 13

20 依職權以裁定變更為輔助之宣告 16 又, 受輔助宣告之人, 法院認有受 監護宣告之必要者, 得依聲請以裁定變更為監護宣告 17 新法規定之監 護 輔助二級制之保護, 法院得視本人之狀況彈性調整轉換 四 新增輔助宣告之特色 原舊法僅設禁治產宣告一級, 此次修法將原禁治產宣告改分為監護 宣告與輔助宣告, 輔助宣告乃此次修正之重點 有關輔助宣告之特色, 可歸納如下 :(1) 應經輔助人同意之行為分為 法定 與 指定 二類, 法定 係指民法第十五條之二第 1 項第 1 款至第 6 款之行為, 指定 則指同條項第 7 款之行為 ( 法院依輔助宣告聲請權人或輔助人之聲請, 所指定之其他行為 ) (2) 限制行為能力人規定之準用 ( 民法第 15 條之二 第 2 項 第 3 項 ) (3) 輔助人濫用同意權之替代, 受輔助宣告之人所為 行為應經輔助人同意者, 若無損害受輔助宣告之人利益之虞, 而輔助人 仍不為同意時, 受輔助宣告之人得逕行聲請法院許可後為之 ( 民法第 15 條之二第 4 項 ) 惟受輔助宣告之人雖準用限制行為能力人之規定, 但因其意思能力 可能高於限制行為能力人, 限制行為能力人所為之行為均須法定代理人 之同意, 僅於純獲法律上利益等部分例外無須同意 ; 而受輔助宣告之人 為法律行為時, 原則上無須輔助人同意, 僅在為民法第十五條之二第 1 18 項各款規定之行為時, 始須經輔助人同意 受輔助宣告之人較限制行 為能力人顯較具有行為決定權, 雖有準用限制行為能力人之規定, 但應 認其為特殊行為能力人 五 同時修正未成年人監護制度, 使與成年人監護制度二者體制一致, 可為準用 家事事件法第 173 條第 1 項 家事事件法第 175 條第 1 項 鄧學仁等, 同註 2, 頁

21 新法修正後, 民法第一千一百十三條規定, 成年人之監護, 除本節有規定者外, 準用關於未成年人監護之規定 ; 又於民法第一千一百十三條之一規定, 於輔助宣告時, 準用有關未成年監護與成年監護相關條文 惟, 有關輔助人及輔助職務原則上雖準用未成年人監護及成年監護之規定, 但仍有部分不準用者 ; 其中不準用未成年監護部分計有 :(1) 第一千零九十七條 -( 未成年人 ) 監護人之職務 ;(2) 第一千零九十八條第 1 項 - 法定代理權 ;(3) 第一千零九十九條 第一千零九十九條之一 - 開具財產清冊陳報法院規定 ;(4) 第一千一百零一條 - 使用 代為或同意處分受監護人之財產 ;(5) 第一千一百零三條第 1 項 - 管理受監護人財產及執行監護費用之負擔 ;(6) 第一千一百零七條 第一千一百零八條 - 監護人變更或死亡之財產移交 不準用成年監護部分計有 :(1) 第一千一百十條 - 受監護宣告之人, 應置監護人 ;(2) 第一千一百十二條 - 監護人執行養護療治及管理財產等職務應行考量事項等 從準用與未準用條文比對可知, 輔助人與監護人最大之不同, 在於輔助人之職務重點在於 同意, 於受輔助宣告之人於為特定的法律行為 ( 法定或指定 ) 時為同意 ; 監護人之職務重點則在於 代理, 依民法第十五條規定, 受監護宣告之人, 無行為能力 ; 監護人代受監護宣告之人為意思表示 代受意思表示 受輔助宣告之人不似受監護宣告之人, 其雖為行為能力受有限制, 但僅在其為特定法律行為時, 須由輔助人為同意, 仍保有一定程度之自主性 六 法院就成年人之監護與未成年人之監護審酌事項不同在未成年人與成年人監護之監護人選定, 因考量之目的不同, 法院審酌事項亦有所差異 比較民法第一千零九十四條之一第 2 款 ( 法院選任或改定未成年人監護人時, 應依受監護人之最佳利益, 審酌一切情狀, 應注意監護人之年齡 職業 品行 意願 態度 健康情形 經濟能力 生活狀況及有無犯罪前科紀錄 ) 與民法第一千一百十一條之一第 3 款 ( 法院選定監護人時, 應依受監護宣告之人之最佳利益, 優先考量受監護宣告之人之意見, 審酌一切情狀, 並注意監護人之職業 經歷 意見及其與受監護人之利害關係 ), 可以發現, 在成年人監護宣告之監護 15

22 人選任, 不必考量其經濟能力, 監護人之經歷反為判斷之重點, 並規範應考量受監護宣告人之財產狀況 ( 民法第 1111 條之一第 1 款 ), 蓋因未成年人監護之監護人選任主要應判斷其是否 有足以照顧未成年人之財產, 而成年人監護之監護人之選任則主要判斷其是否 有管理成年人財產之能力, 二者規範目的顯然不同 另於情感狀況的考量亦不同, 民法第一千一百九十四條之一第三款 ( 監護人與受監護人間或受監護人與其他共同生活之人間之情感與利害關係 ) 與第一千一百十一條之一第二款 ( 受監護宣告之人與其配偶 子女或其他共同生活之人間之情感狀況 ), 均有提及受監護者與其他共同生活之人間的情感狀況, 用語雖然大致相同, 但其適用目的卻大不相同 ; 於未成年人監護之情形, 係因監護人代行父母之角色, 重點在於判斷受監護者是否能融入監護人之家庭 ; 而在成年人監護之情形, 雖新法已刪去法定監護人之規定, 但監護人若為一定之親屬, 應較易瞭解受監護人之需求, 故應先考量受監護人之配偶 子女或其他共同生活之人是否適合擔任監護人, 若均不合適時, 始再考慮選任其他專業社工 律師或法人擔任監護人 成年人監護之監護人選任時, 應優先考量受監護宣告之人之意見, 受監護宣告之人仍具獨立人格, 如其就監護人之人選, 曾有表示意見者, 法院自應參酌之 法院選定監護人時, 應優先考量受監護宣告之人之意見 此處所指 受監護宣告之人之意見, 係指受監護宣告之人於未喪失意思能力前所表示之意見, 或於其具有意思能力時所表示之意見, 要屬當然 ( 民法第 1111 條之一立法說明 ) 19 七 囑託登記為使監護登記之資料完整, 以確保交易安全, 民法第一千一百十二條之二規定, 法院為監護之宣告 撤銷監護之宣告 選定監護人 許可監護人辭任及另行選定或改定監護人時, 應依職權囑託該管戶政機關登記 受監護宣告之人, 均為因精神障礙或心智缺陷而不能為正常意思表 19 鄧學仁等, 同註 2, 頁

23 示者, 若將成年監護之宣告強制為監護之登記, 使之公諸於世, 受監護人必須承受社會上對其產生強烈之偏見, 對於受監護宣告之人之人性尊嚴將受到傷害 新法規定之囑託登記, 使與受監護宣告之人為交易之第三人, 得以因監護宣告之登記, 知悉其為無行為能力人, 避免無效行為之發生 20 此囑託登記之強制規定, 雖為保護交易安全, 但對於受監護宣告之人, 對其尊嚴不啻是另一次的傷害, 尤其囑託登記之規定亦對受輔助宣告之人適用 ( 民法第 1113 條之一規定 ), 更屬不妥 第三項現行法制之問題 一 成年監護 輔助聲請人範圍過窄此次修正, 於民法第一千一百十一條規定, 除原條文規定之配偶 親屬外, 另擴張加入最近一年有同居事實之其他親屬 主管機關或社會福利機構, 使無配偶 親屬得為聲請者, 有聲請監護之機會 惟, 若依民法第一千一百零九條之二規定, 未成年人若有精神障礙之情形, 亦得依民法第十四條受監護之宣告, 然若該未成年人無父母, 而由監護人監護中, 若監護人與該未成年人無親屬關係, 則監護人依法無為聲請監護之權 ; 監護人理該為該未成年人最親近之人, 對其精神狀況應最為瞭解, 然因法律規定, 卻無權為其聲請受監護宣告之保護, 未來修法, 應將未成年人之監護人列為監護聲請權人較為妥適 21 近來社會形態丕變, 同居而無法律關係者多有, 此類有同居事實之人, 非屬 最近一年有同居事實之其他親屬, 自無為聲請監護之權 ; 然, 此同居之人, 卻往往可能是應受監護宣告之人最親近 最信任的人, 依民法第一千一百十一條第一項規定, 此等之人可被法院選定為監護人, 但依法卻無為受監護宣告之人為聲請監護之權, 這樣的規定顯有矛盾, 至不合理 ; 理論上, 此等有同居事實而無法律關係之人, 亦應有聲請監護之權, 方屬妥適 林秀雄, 同註 11, 頁 144 吳彥欽, 同註 3, 頁 47 吳彥欽, 同註 3, 頁 47 17

24 二 監護宣告之法律效果民法第十五條規定 受監護宣告之人, 無行為能力 所謂行為能力, 乃人之行為能發生私法上效果之資格能力 ; 故非有行為能力, 則不能獨立以法律行為取得權利或產生義務 又依民法第七十五條前段規定 無行為能力人之意思表示, 無效 所謂無效, 乃根本的自始 當然 絕對 確定的無效, 不能因嗣後無效之原因消滅 ( 如因法定代理人承認之補充行為 ) 而變為有效 無效之法律行為不能因承認而成為有效, 故為絕對 自始的無效, 無待主張或法院判決 即, 受監護宣告之人, 自受監護宣告時起, 依民法第七十六條規定 無行為能力人, 由法定代理人代為意思表示, 並代受意思表示 即, 受監護宣告之人, 其所為之任何法律行為, 均為無效, 全面剝奪本人行為能力 監護, 係對於不在親權保護下之未成年人及受監護宣告之人 ( 成年人或未成年人 ) 為身上及財產照護之制度 成年監護制度之目的在於保護判斷能力衰退之高齡者或障礙者, 由監護人援助其身體或管理其財產, 若因利用此制度就必須遭受剝奪行為能力之結果, 將可能使得成年監護制度成為剝奪本人自我決定權, 而有可能圖利其親屬之制度 進而導致有需要使用監護制度之本人卻步, 此將大大折損成年監護制度設置之目的與功能 若本人因精神障礙或其他心智缺陷而需使用監護制度, 本人意思能力已較一般常人為弱, 此時其更該為國家制度保護之對象, 而非制度限制之對象 ; 從國外立法例觀察, 保障受監護人權益與保留其行為能力並非絕對衝突對立 在尊重受監護人之自我決定權與殘存能力的基本立場下, 監護制度是否要一律剝奪受監護人之行為能力? 實值再加斟酌 觀諸德 日立法趨勢, 對於受監護人之行為能力, 不因監護人之指定而當然喪失或受限制 ; 英 美法上亦不當然剝奪受監護人為一般法律 18

25 行為之權利 我國法制上, 應可考量德國成年照護法之保留許可制度及 日本成年後見制度, 在受監護人人權與社會交易安全間取得更妥適的平 衡, 而不是一經監護宣告, 即當然剝奪受監護宣告之人的行為能力, 一 律使其成為無行為能力之人 23 三 身上監護事項規範不同 我國現制之成年監護制度, 內容偏重程序事項 ( 民法第 1111 條 第 1111 條之一 第 1111 條之二 : 監護人之選任 第 1112 條及第 1112 條 之一 : 監護人職務之進行 職務之終止 ) 及財產管理事項 ( 第 1113 條準 用第 1101 條規定 : 對於代理購置或處分受監護人之財產 租借受監護 人居住之建築物及其基地出租 供他人使用等, 非經法院許可, 不生效 力 ); 但對於受監護者身上照護等相關事項之規定則付之闕如, 重大醫 療行為, 舉凡如 : 侵入性手術 器官切除 移植 結紮 墮胎, 此 24 等一經同意即不可回復之身體照護相關事項, 依現行法律規定, 均由 監護人全權處理 ; 果若受監護人尚有殘存意思能力時, 現行制度規定將 25 嚴重侵害受監護者之人權 四 缺乏監督人之規定 我國現行成年監護制度, 以法院為監護監督之惟一機關 根據民法 第一千一百十三條之規定 成年人之監護, 除本節有規定者外, 準用關 於未成年人監護之規定 ; 監護人職務執行上準用未成年人監護規定 監護人應保護 增進受監護人利益 ( 民法第 1097 條第 1 項 ); 對於 受監護人之財產管理, 監護人應有開具財產清冊 陳報法院之義務 ( 民 法第 1099 條 ), 在財產清冊陳報法院之前, 監護人僅能為管理上必要之 行為 ( 民法第 1099 條之一 ); 監護人對於受監護人之財產訂有使用處分 之限制 ( 民法第 1101 條 ) 監護人不得受讓監護人之財產 ( 民法第 吳彥欽, 同註 3, 頁 醫療法第 63 條第 1 項 ( 實施手術 ) 醫療法第 64 條第 1 項 ( 實施侵入式檢查或治療 ) 吳彥欽, 同註 3, 頁 49 19

26 條 ) 監護人管理受監護人之財產, 法院得命監護人提出監護事務之報 告 財產清冊或結算書, 法院得檢查監護事務或受監護人之財產狀況 監護人死亡或有不適任之情形時, 法院對監護人有選定或改定之權 ( 民法第 1106 條 第 1106 條之一 ); 監護職務於監護人死亡或監護關係 終止時, 監護財產應移交與結算 ( 民法第 1107 條 第 1108 條 ) 監護人 應以善良管理人之注意義務, 執行監護義務 ( 民法第 1100 條 ); 監護人 於執行監護職務時, 因故意或過失, 致生損害於受監護人時, 應負賠償 責任 現行制度對於監護職務之執行可謂規定甚詳, 不管是事前的監督 或是事後監督, 法院都扮演重要角色 ; 惟, 於監護人不適任或未按規定 執行職務之情形, 法院都只能消極進行監督, 即使現行法規定法院於必 要時, 得命監護人報告監護事務及受監護人財產 ( 民法第 1103 條第 2 項 ), 仍缺乏強制效力, 若監護人未依規定陳報, 法院亦未能有任何強 制作為 再以法院實務觀察, 法院案件繁多, 實無多餘人力 時間對於監護 之執行再加監督, 受監護人或可能因缺乏制度監督之保護, 而致原為保 護受監護人之監護制度卻因監護人濫用權限或怠於執行職務而完全無 法達成監護制度之目的 監護制度設計上應設置法院以外之其他監督機 26 關, 以防空有法律規定, 但卻未能落實保護實益的結果發生 五 意定監護制度闕如 意定監護制度係指本人尚有充分判斷能力時, 授權意定監護人於本 人判斷能力喪失或減弱時, 處理其財產事務或身上照護事務 ; 一旦本人 判斷能力發生喪失或減弱時, 意定監護人得在公 私監督制度下執行職 務 意定監護制度在本人判斷能力尚存時, 由自己為意思表示, 表明決 定, 在本人意思能力喪失後, 仍能繼續延長其效力, 此制度尊重本人之 26 吳彥欽, 同註 3, 頁 49 20

27 意思, 使本人得按自己期待之方式得到照顧, 本人之人格及主體性將得到最大之尊重 自 1960 年代以來, 各國即為因應高齡化社會所需, 相繼修正了原禁治產宣告制度, 修正方向與內容或未一致, 但都存有共同的理念, 都以尊重自我決定權與保障本人殘存能力為依歸 ; 我國學者亦有認為應制定任意監護制度之必要, 亦即, 立於尊重自己決定權之觀點, 本人若已締結意定監護契約時, 則法院不受理審理法定監護之聲請, 因此, 在結構上, 成年監護制度以意定監護為主, 法定監護為輔 ; 由此可見, 意定監護制度立法之必要性 惟, 於民國九十二年五月由法務部所召開之 民法成年監護制度研討會 中, 因多數出席委員決議暫不列入修法範圍, 是以我國現行成年監護制度僅有法定監護, 而無意定監護規定 此次修法雖將成年監護增為監護 輔助二級, 但高齡者及精神障礙者僅能在其意思能力喪失時, 才得以聲請監護宣告以為保護, 但既經監護宣告後, 受監護宣告之人即成為無行為能力之人, 其所有意思表示均為無效 ; 惟意思能力的喪失並非一夕喪失, 是乃逐年逐月漸漸喪失, 現行法制於高齡者或精神障礙者逐日喪失意思能力, 但未至完全喪失意思能力期間, 即未能發揮保護效用 ; 又若於高齡者或精神障礙者雖喪失部分意思能力但未完全喪失意思能力時, 若基於保護之目的, 法院為監護宣告, 則將大大斲傷受監護宣告人之人格與主體性, 對於高齡者的殘存能力更顯不夠尊重 第二節遺囑指示與意定監護 中國古來遺囑亦稱遺命 遺令或遺言 遺囑之涵意, 較民法上遺囑 之涵義為廣, 凡於生前, 佈置死後應辦之意思表示, 均稱為遺囑 ; 故不 但關於立嗣等身分事項, 及家產分析等財產處分事項, 而且對於死後喪 21

28 葬及子孫應遵守事項, 均屬之 27 遺囑是遺囑人為使其最後意思, 於其死後發生法律上效力, 而依法定方式所為之無相對人之單獨行為 ; 遺囑存在的理由有三個原因 : (1) 財產方面 : 在私有財產制度之下, 個人對於私有財產, 在生前既有自由處分權, 則理應承認其於生前以遺囑處分其財產, 而於死後發生效力 死後財產之處分, 原為生前財產處分之延長, 倘個人就其所有財產, 不能預為死後之支配, 則無論何人, 當皆不樂意於生前計核收支, 蓄積財富, 而私有財產之精神, 勢必為之破壞無遺 私有財產制度, 乃遺囑制度之最有力支持者 即使在採取法定繼承制度之法制, 只要不侵害特留分規定之限度內, 被繼承人有以遺囑處分財產之自由 (2) 身分方面 : 遺囑之內容, 除純粹財產方面之處分外, 尚有純粹身分方面上之事項 ( 司祭 家長及其他繼承人之指定 ), 更有涉及身分與財產事項者 ( 如 : 認領 ) 將死之人, 對於其死後家庭之命運 近親之將來, 至為關切, 而欲預為處理, 亦屬人之常情 ; 且個人生活, 常涉及秘密, 不欲於生前公布, 若不許其以遺囑完成其未了心願, 則死者勢將飲恨於黃泉, 而生者亦將抱憾以沒世 (3) 精神方面 : 人類於宗教的情緒上或一般的心理上, 對於死者之遺言, 均極為尊重, 曾子曰 : 人之將死, 其言也善, 足徵尊重死者最後之遺言, 乃人類之傳統感情, 而為人子者, 對於父母之遺命, 往往服膺終生, 不特 三年不改 而已 往昔遺囑之拘束力甚強, 子孫殆不敢抗違 至近代已憑理性取捨 ; 但遺囑如不違背公序良俗, 仍尊重故人之遺志 28 就遺囑之自主性而言, 遺囑人只要有遺囑能力, 即得獨立為遺囑 遺囑須出於本人之意思, 由本人獨立自主為之 29 就遺囑能力言, 財產行為須成年人或已結婚之未成年人始得為之, 身分行為則以行為人有意 陳棋炎 黃宗樂 郭振恭, 民法繼承新論, 修訂七版, 三民書局,2011 年 9 月, 頁 238 陳棋炎等, 同註 27, 頁 陳棋炎等, 同註 27, 頁

29 思能力為已足 惟遺囑之內容有關於財產者, 亦有與身分有關者, 若依內容而定其遺囑能力, 將因遺囑內容之不同而異其能力, 實有不妥 我國民法就遺囑能力採劃一主義, 以避免判斷有無能力之困難 民法第一千一百八十六條即就遺囑能力有所規定, 無行為能力人及未滿十六歲之人不得為遺囑 30 於私有財產制度下, 基於所有權絕對之原則, 個人對於自己之財產得以任意處分, 而此原則配合遺囑制度被貫徹於所有權人死亡之後, 亦即允許所有權人得以遺囑自由處分其遺產 我國民法上之遺囑, 內容亦以財產處分為原則, 與身分相關之遺囑則屬例外 與財產有關之遺囑, 如 : 遺贈 ( 民法第 1200 條至第 1208 條 ) 應繼分之指定 ( 民法第 1187 條 ) 遺產分割方法之指定或指定之委託( 民法第 1165 條第 1 項 ) 遺產分割之禁止( 民法第 1165 條第 2 項 ) 遺囑執行人之指定或其指定之委託 ( 民法第 1209 條 ) 遺囑之撤回( 民法第 1219 條 ) 捐助行為( 民法第 60 條 ) 信託行為( 信託法第 2 條 ) 領受撫卹金遺屬之指定 ( 公務人員撫卹法第 8 條第 3 項 學校教職員撫卹條例第 9 條第 3 項 ); 與身分有關之遺囑, 如 : 監護人之指定 ( 民法第 1093 條 ) 非婚生子女之認領( 法律雖無明文規定, 但將認領之意思表示表達於遺囑中亦屬有效, 惟, 認領並非自遺囑人死亡始生效力, 於認領時即溯及於子女出生時發生效力 - 民法第 1069 條 ) 遺囑制度之設, 在尊重遺囑人之最終意思 ; 舉凡生前所能為之法律行為, 皆不妨以遺囑為之, 惟遺囑為法律行為, 自不能違反強行規定或公序良俗 實務上亦認遺囑之內容, 不以法律所明定者為限 31 判斷一般法律行為之行為能力之有無, 係以行為人於行為時有無行為能力為準, 同理, 於立遺囑之場合, 亦應以作成遺囑時有無遺囑能力 林秀雄, 繼承法講義, 元照,2009 年 10 月, 頁 221 陳棋炎等, 同註 27, 頁 242; 林秀雄, 同註 30, 頁

30 為準 亦即有遺囑能力時立遺囑, 其後受監護宣告, 其遺囑效力不受影響 32 顯見, 本人為非無行為能人且已滿十六歲者, 即得依自主意願為遺囑, 就其財產於其死後為自由處分之指示 ( 如 : 繼承分配 分割 遺贈 ); 同時, 對於涉及身分與財產事項者 ( 如 : 認領 ), 亦得以遺囑為相關指示 遺囑由本人依自由意志自行創立, 充分表現尊重本人意思, 遺囑內容只要不違反公序良俗或法律規定, 亦得由遺囑人自由決定遺囑內容 ; 惟, 立遺囑人在生前雖有預立遺囑之權利與自由, 但其遺囑內容卻要在其去世後始能依其指示執行, 對其本人, 不管是身上照護或財產使用, 均已無任何實益 高齡者意思能力的退化與生活能力之喪失, 是一種自然的 漸次逐時退步的結果, 不是斷崖崩落式的一日造成, 我國現行成年監護制度, 為要保護失能老人, 在監護宣告之時, 原為正常行為能力人立刻變為無行為能力人, 此與高齡長者的生理 心智退化實況完全不相符合 既然, 高齡者 ( 或滿十六歲以上未受監護宣告之人 ) 得於具遺囑能力的任何時候預立遺囑, 指示其身後之事, 在其有生之年卻不能為其本人自己身上照護或財產管理相關事項有所指示, 實有本末倒置之憾 我國現行遺囑指示之規定未能符合保護高齡弱勢者之實際需要至明 第三節委任契約之適用 我國現行成年監護制度僅有規定在民法親屬編第四章第二節之 成年人之監護與輔助 之規定, 而依民法第十四條第一項規定 對於因精神障礙或其他心智缺陷, 致不能為意思表示或受意思表示, 或不能辨識其意思表示之效果者, 得依聲請為監護宣告 ; 而受監護宣告之效果, 依民法第十五條之規定, 受監護宣告之人, 無行為能力 亦即為, 既受 32 林秀雄, 同註 30, 頁

31 監護宣告, 則立即喪失行為能力, 此結果或與部分事實不符 在本人為 意思表示或受意思表示稍有障礙而未完全不能為意思表示或受意思表 示的情況下, 若為保護本人而逕予監護宣告, 將使本人完全喪失行為能 力, 而本人所為之任何行為都將無效, 此於本人意思能力衰退但尚不致 完全喪失意思能力的情況下, 完全不尊重本人自主決定權, 可謂係侵犯 人權的粗暴作法 我國並未有如英國 1985 年的持續性代理權授與法 2005 年的意思 能力法, 或美國的持續代理權制度 ; 此些法律制度皆為尊重本人自己決 定權及殘存能力, 允許本人得於喪失意思能力後, 創設持續的代理權 民法第五五 條規定, 委任關係因當事人一方死亡 破產或喪失行為能 力而消滅, 但契約另有訂定或因委任事務之性質不能消滅者, 不在此 限 而委任關係消滅後, 基於委任關係所授與之代理權, 亦隨之消滅 ( 民 法第 108 條第 1 項 ) 由條文規定可知, 無論委任人或受任人之一方喪 失行為能力, 將使委任關係消滅 ; 惟, 此非強行規定, 該條但書規定, 得因當事人之特約而使委任關係 - 代理關係繼續存續於委任人喪失行為 能力之後 亦即, 我國民法規定係採原則消滅, 特約存續之理念, 就此 點而言, 與英國之持續代理權授與之理念並無不同 又, 本條所謂契約 33 另有訂定, 即於委任契約訂立後另行訂定者, 亦包括在內 而就特約之類型加以分類, 可分成 :(1) 持續性之委任契約, 亦即 於正常狀態下成立委任契約, 授與代理權, 而於喪失行為能力後仍繼續 委任代理關係 ;(2) 以喪失行為能力為停止條件之委任契約, 亦即在正 常狀態下由本人自行處理, 而於本人喪失行為能力時, 委任契約始發生 效力, 此種附停止條件之委任契約, 基於契約自由原則及自己決定權之 尊重, 應承認其有效 34 不論是以上何種類型之特約, 只要當事人於締 林秀雄, 同註 11, 頁 ; 邱聰智, 債法各論 ( 中 ),1995 年 10 月, 頁 251 林秀雄, 同註 11, 頁

32 約當時具有行為能力, 即可使其締結之委任代理關係於本人喪失行為能力後, 仍持續有效 委任契約經此特約約定後, 即有持續代理之效力, 此或為我國目前在未有符合尊重本人自由決定權的意定監護制度的情況下, 藉由現行民法委任契約條文之解釋, 稍有意定監護之精神外貌 惟利用委任契約條文特約規定之解釋, 承認當事人於喪失行為能力後, 其先前締結的委任代理關係持續有效, 適用上或就有問題產生 其一, 為意定代理與法定代理之競合問題 按民法第一千一百十條規定, 監護人為受監護人之法定代理人 ( 準用民法第 1098 條 ); 縱使本人先前曾與受任人締結持續性代理權授與之委任契約, 若本人已至喪失行為能力時, 即會產生意定代理與法定代理之競合問題, 究應為意定代理優先, 抑或應以法定代理優先, 或二者並存, 即會產生疑義 依民法第一千零九十七條第二項規定, 監護人有數人, 對於受監護人重大事項權利之行使意思不一致時, 得聲請法院依受監護人之最佳利益, 酌定由其中一監護人行使之 我國現行法並無意定代理優先或法定代理優先之明文規定, 民法未限定法定代理人為一人, 是以, 令意定代理人與法定代理人同時並存, 並無不可 此時, 應由意定代理人與法定代理人共同為代理行為 ( 民法第 168 條 ) 35 惟, 經此複數代理人共同行使代理行為, 實已破壞原先持續性代理權授與之委任契約締約精神 ; 當事人會於其行為能力正常情況下, 就其日後可能發生行為能力喪失之情形預有準備而與受任人締結持續代理權授與之委任契約, 顯然冀望於其日後喪失行為能力後, 受任人仍依本人之意願, 就委任契約內容之代理權持續授與之效力, 繼續為其執行委任事務 然, 在沒有法律明文規定的情況下, 當意定代理與法定代理有競合衝突時, 原先依本人意願締結之委任契約卻不得有優先效力, 自然就已違背了原為尊重本人所保持之委任契約代理權持續有效之特約創立時之原始意旨 35 林秀雄, 同註 11, 頁

33 其二, 是對於意定代理人之監督問題 我國未似英國法規定持續代理權授與, 應依法定方式為之, 並到保護法院登錄, 代理人受法院監督, 以防止代理權濫用 36 委任契約之成立, 民法並無特別規定, 故於當事人意思表示合致時, 契約即為成立, 不以履行一定方式為必要 ( 民法第 153 條 ), 委任契約為不要式契約與諾成契約 37, 我國之委任契約並無要求登記之規定 民法第五百四十九條第一項規定, 當事人之任何一方, 得隨時終止委任契約 賦與委任人得隨時終止委任代理關係之權 ; 果爾, 受任人濫用代理權有對本人不利之行為時, 當事人即得隨時終止契約, 收回代理權 惟, 若本人已喪失行為能力, 本人對意定代理人根本無法監督, 更無從終止委任契約, 此時, 僅能由法定監護機制選任之監護人代理本人為委任契約之終止權, 以消滅代理關係 由此可見, 我國無意定監護制度, 以民法第五五 條委任契約的特約規定解釋, 來實現委任契約當事人因喪失行為能力, 而其締結之委任代理關係仍持續有效, 或可謂係尊重本人之具體表現 ; 但在無明文規定意定代理優先的情況下, 適用上就會有意定代理與法定代理之競合問題發生 ; 同時, 對於意定代理人 ( 受任人 ) 又缺乏監督機制, 倘意定代理人於本人喪失行為能力後而有濫用代理權不利本人之行為時, 本人已不能就委任契約事務為監督, 更無力自行終止委任契約 是以, 若以目前委任契約之特約於當事人喪失行為能力後代理權持續有效, 雖然或有達成意定監護之理念, 但對本人之保護顯然不夠充足 第四節信託與意定監護 在我國目前尚無意定監護法制前提下, 或有謂信託可為高齡者所運 用 所謂信託, 係指受託人將財產權移轉或為其他處分, 使受託人依信 林秀雄, 同註 11, 頁 154 林誠二, 民法債編各論 ( 中 ), 瑞興,2011 年 1 月, 頁

34 託本旨, 為受益人之利益或特定目的, 管理或處分信託財產之關係 ( 信 託法第 1 條 ) 信託, 除法律另有規定外, 應以契約或遺囑為之 ( 信託法 第 2 條 ) 信託法第五條則規定, 信託行為, 有左列各款情形之一者, 無效 : 一 其目的違反強制或禁止規定者 二 其目的違反公共秩序或 善良風俗者 三 以進行訴願或訴訟為主要目的者 四 以依法不得受 讓特定財產權之人為該財產權之受益人者 就信託之目的, 只要不違反 信託法第五條之規定, 即可自由約定, 故當事人間當然可以約定由受託 人照護受益人之身體 此外, 其他規定亦可援引作為身體照護之依據 38 使用信託, 高齡者自我決定權受到高度尊重, 受託人必須尊重其自我決 定權, 為其管理事務 現行實務上, 已有專為服務高齡者之 安養信託, 其本質上為一指定用途信託業務, 目的不在於賺取利潤, 而是完全以保 39 障年長者生活 協助長者處理財產上事務的一種信託類型 惟, 就信託的本質 ( 我國信託法所規定的信託, 是由信託財產的移 轉或其他處分, 以及信託財產的管理所結合而成 從信託財產的移轉或 其他處分來看, 可說信託具有物權的效力 ; 從管理義務的發生來看, 則 40 可認為信託具有債權效力, 信託, 本質上兼具有債權性及物權性 ) 與信託的功能看 ( 信託應具備以下功能 : 一 基本功能 - 我國信託法第 1 條所定之典型功能 ; 二 保護功能 - 為特定人 主要指未成年人 生活 之保護或扶養而防止財產喪失或減少 ; 三 增值功能 - 以追求利潤為目 的 ; 四 公益功能 - 以慈善 文化 學術 技藝 宗教 祭祀等目的而 設 ; 五 導管功能 - 信託可為資產證券化的導管體 以分割信託受益權 的方式 ; 六 破產隔離功能 41 ), 以及我國整部信託法規定之內容與精 神看, 信託法著重在財產管理方面, 受託人所管理 處分之對象, 是信 38 周世珍等, 同註 4, 頁 吳彥欽, 同註 3, 頁 22; 李瑞金, 老人財產信託之可行性, 內政部民國 89 年度委託研究報告, 2001 年 8 月, 頁 王志誠, 信託法, 五南,2009 年 7 月,46-47 頁 41 周世珍等, 同註 4, 頁 16; 王志誠, 同註 40, 頁

35 託財產本身, 而非信託人 ; 信託契約當事人間, 縱使約定受託人應以信託財產來照顧信託人喪失行為能力後之日常生活所需, 亦只不過是指信託利益之內容而已, 其本質上仍屬於管理 處分信託財產之行為, 實在無法由此推得受託人有照護委託人身上照護事務之義務 易言之, 信託契約僅能處理財產管理之事務, 委託人縱有因信託利益而得到身體照顧的結果, 亦只是信託行為的反射利益, 而非信託法所欲達成之法律效果 42 其次, 委託人若訂立信託契約, 則必須移轉或處分自己之財產權予 受託人, 信託始能成立, 無財產者顯然無法使用此種制度 43 縱使委託 人是有財產者, 但在其因恐日後自己意思能力喪失無人照護的漸次老 邁 退化時期, 要主動將自己的財產權移轉給受託人管理, 而冀求受託 人未來於其喪失意思能力時, 會以信託利益來照顧自己, 恐怕心理上仍 要承受相當之壓力 信託法第五十二條雖定有選任信託監察人之規定, 但就其內容觀 之, 信託監察人之地位實質上為受益權及信託利益之管理權人, 而非監 44 督人, 難期其發揮監督受託人執行照護事務之功能 信託法第六十條 規定, 除營業信託與公益信託外, 由法院監督, 但法院無法職權發動積 45 極保護委託人 是以, 高齡長者或可利用信託制度, 依自己之意願與受託人締結信 託契約, 以自己為委託人兼受益人, 移轉自己的財產權予受託人, 由受 託人為其管理或處分, 而信託利益歸屬本人 ; 此或可解決有關高齡者財 產管理方面的代理問題, 但縱使信託法並未限制締約雙方不能以身體照 顧事項為信託契約內容, 但就信託法本質與精神來看, 信託法仍著重在 42 藍凰嘉, 成年監護之研究, 輔仁大學法律學研究所碩士論文,2007 年 7 月, 頁 6; 吳彥欽, 同註 3, 頁 周世珍等, 同註 4, 頁 16; 吳彥欽, 同註 3, 頁 周世珍等, 同註 4, 頁 周世珍等, 同註 4, 頁 17 29

36 財產管理方面, 無法推得受託人有照護委託人身體之義務, 高齡長者縱有財產, 若欲以信託來託付其日後萬一喪失行為能力時的生活照護, 應只能解決有關財產管理部分, 身上照護事務將無法冀望信託制度可以順利達成 綜合以上, 可見目前信託法並不能滿足高齡長者一旦喪失行為能力後其身上照護與財產管理的需求 第五節小結 高齡人口不斷增加, 社會型態轉變, 不婚 不生逐漸衍為風氣, 出生率逐年下降, 未來高齡長者於喪失行為能力後的照護勢將成為重要的社會問題 目前我國的成年監護制度只有民法親屬編規定的法定監護制度, 雖經民國九十七年的修法, 將原禁治產的一級制改為監護 輔助二級制, 但終究是在本人之狀況已達得宣告監護或輔助時, 由法院為監護或輔助宣告, 且既經宣告後, 受監護宣告之本人即由正常行為能力人立即變成無行為能力人, 此與高齡長者意思能力退化之實況不合, 雖謂係為保護老人而設, 但實務上恐怕有侵害本人人權之疑慮 在高齡者漸有意思能力退化現象而尚未完全喪失意思能力前, 應有一套得由高齡者自由決定未來生活託付的制度, 由高齡者自己選定代理人, 在其意思能力退化至無法自理生活時, 就其本人之身上照護與財產管理為代理, 直至其終老為止 我國目前之法定監護制度過於單調僵硬, 無法發揮如是功能 又, 遺囑可為本人身後事務有所指示, 若經法定方式立囑即具有法律效力, 本人於有遺囑能力時, 即得為有效之遺囑指示, 對身後之事 ( 包括財產事務與身分事務 ) 有所指示, 且均有法律效力, 至本人生前, 或因意思能力稍退, 卻不能為自己有關的事務執行有所選擇與指示, 要待本人已至完全喪失意思能力後, 始經聲請而被宣告監護, 完全不尊重本 30

37 人意思與殘存能力, 死後事務可以指示, 生前事務卻完全憑人, 確有本末倒置之憾 現行民法第五五 條承認得訂立以委任人行為能力喪失為停止條件之委任契約, 實現尊重自己決定權之理念, 或謂委任契約之特約已足以擔負意定代理權持續有效之任務, 但若僅以本人締結委任契約以為其喪失意思能力後之生活照護 財產管理之指示, 因無意定優先之明文規定, 將有意定代理與法定代理競合之問題 ; 又, 對於意定代理人無監督機制, 一旦於本人喪失行為能力, 即無法監督代理人之行為, 亦無法終止委任契約, 萬一代理人有濫用代理權之情形, 此時, 則要藉由法定監護人之法定代理人角色解除委任契約, 以消滅委任代理關係 就委任契約的解釋或得有實現尊重本人自己決定權之理念表象, 但立法上仍有不足 至於信託契約, 依信託法規定, 雖也可在不違反信託法第五條各款規定的情況下, 將照顧委託人身體事務列為信託契約的內容, 但就信託的本質 功能, 以及我國信託法之精神來看, 信託著重在財產管理方面, 當事人間縱有特約, 委託人因受信託利益而得身上照護的結果, 亦僅是信託行為的反射利益而已, 並未推得信託受託人有照顧委託人身體之義務 高齡者若欲藉由信託而為其日後萬一喪失意思能力後的生活事務之代理有所指示, 恐怕仍會落空 綜合以上, 我國各種法律現制都無法完全滿足高齡者之需求 ; 社會型態改變, 高齡獨居者與日劇增, 我國急需創設一套尊重高齡者本人自我決定權, 善用其殘存能力的制度, 使本人在自己尚有締約能力時, 依自己之意願, 選任代理人, 締結委任代理契約, 就其未來萬一喪失行為能力時生活事務之代理有所指示, 使高齡者在其體力漸衰 意思能力逐漸退化至終老前, 得以依自己之意願與生活方式安享餘年 意定監護制度的創設在我國當今社會情況下, 實已至不待拖延之急迫必要 31

38 32

39 第三章各國相類之法制 第一節德國新制成年照護法及意定監護制度 第一項德國成年照護法立法之沿革 德國舊成年監護制度係以類似於禁治產宣告制度之行為能力剝奪 監護制度及身心障礙者之輔佐制度所組成 依德國舊民法第 6 條規定 : 有下列情形者得宣告其為禁治產人 : 一 因精神疾病 精神耗弱致不 能處理事務者 二 因浪費成習致自己或家屬有陷於窮困之虞者 三 因酗酒成癖或麻醉藥品中毒致不能處理自己事務, 或使自己 家屬陷於 貧困之虞者, 或危及他人安全者 以上各款所列事由當中, 如以精神病 為理由而受宣告者, 被宣告人將成為無行為能力人, 此後, 除非宣告被 撤銷, 否則其意思表示將為絕對無效 46, 所謂行為能力剝奪制度即 基於此, 針對精神病患 精神耗弱者 浪費成性者 酒精中毒及麻醉藥 癮者, 於宣告剝奪其行為能力後交付監護人之制度 ; 所謂身心障礙者之 輔佐制度, 則係指依德國舊民法第 190 條, 將包含精神障礙在內之身心 障礙者在形式上不宣告剝奪其行為能力的情況下交付給照護人的制 度, 其又可分為由障礙者自行選任照護人的任意照護與非基於本人意思 47 之強制照護 但實際上交付強制照護案件仍為多數, 此種制度雖形式 上未剝奪障礙者之行為能力, 但仍是以障礙者本人不具有 自然的行為 能力 ( 亦即指意思能力 ) 為前提而發出的命令, 此制度之法律效果類似 於剝奪行為能力, 亦未能為德國社會大眾所接受與利用 在舊監護制度下, 一旦被宣告剝奪行為能力, 本人之行為能力即完 全被否定與限制, 既經宣告後, 本人即無立遺囑能力, 亦無締結婚姻契 46 陳惠馨, 德國有關成年人監護及保護制度之改革 - 德國聯邦照護法, 法學叢刊, 第 149 期,1993 年 1 月, 頁 鄧學仁等, 同註 2, 頁 21 33

40 約能力, 本人幾乎完全無回復能力可能, 影響本人法律上的地位至深且 鉅 ; 且一經宣告, 不僅被宣告者本人, 其家屬在社會上亦常受到歧視, 對家屬而言, 實在不堪亦不公平 舊制度中有關監護人職責之規定相當 繁複專業 ( 如財產管理方面, 必須準用未成年人監護之規定 ), 且監護人 需接受監護法院或監護監督人之監督, 一般人往往懼於擔任監護人職 務, 監護人職務自然就要集中依賴會計師或律師來擔任, 而此種專門職 業人員也就僅依其專業執行, 一人兼為百人以上監護人者比比皆是, 無 法期待其能為障礙者之個別期望或需要而為個別處置 ; 再酌以成年被監 護者之需要, 除了財產管理方面的事務外, 身體照護方面的需求, 專業 的監護人 ( 律師 會計師 ) 亦無從負責照護 而在審判程序上, 德國判例 雖肯定法院有義務對障礙者本人實施詢問, 或命令專家實施鑑定, 並延 續至上級審, 但實務上, 法官經常省略詢問程序, 僅依主治醫師所開之 診斷書, 即命令實施障礙者保護的情形不少, 課予監護法院對於障礙者 本人實施詢問或實施專家鑑定之義務的精神就不復存在了 ; 因無行為能 力人無訴訟能力, 使得障礙者本人向法院聲請或提出攻擊防禦方法之途 徑即遭切斷, 一旦監護或障礙者輔佐後, 這些保護措施被廢止之可能就 48 幾乎沒有, 而此類保護措施是否繼續, 法院亦未能定期實施審查 德國以禁治產宣告制度處理成年人監護的問題直到 1960 年代以 後, 才開始有改革的聲音, 德國聯邦憲法法院開始針對法院限制自由措 施案件作成違憲判決, 到 1970 年代, 德國心理醫學報告開始對禁治產 制度, 諸如監護人或照護人人力不足 負擔過重 過於分歧的監護程序 與過高比例的禁治產宣告等問題提出批評, 至 1987 年 11 月及 1988 年 4 月德國聯邦司法部提出成年照護法的討論草案,1988 年 11 月提出研討 的草案 至 1989 年 2 月 1 日, 德國政府正式提出草案, 在法制委員會 多次討論後, 決定召開公聽會, 邀請各社團代表 學者 法官 律師 48 李沃實, 德國成年照護法之解析, 警大法學論集, 第四期,1999 年 10 月, 頁

41 醫院及社會福利機構代表發表意見, 並參考奧地利及瑞士的相關專家見 解, 以作為修訂成年照護法的參考 1990 年 6 月 1 日成立 關於成年人 監護保護法的修訂法案, 簡稱為 成年照護法,1990 年 9 月 12 日由 聯邦參議院公佈 成年人之監護及保護規定之改革法案, 該法案並於 1992 年 1 月 1 日開始生效施行 49 第二項德國成年照護法之概要 德國成年監護新制度乃以尊重障礙者的人格 ( 人權 ) 為其出發點, 對 於過去法律所規定太過於定型化以及欠缺彈性而加以反省 重視障礙者 猶留存有的能力, 按其個別狀況, 彈性予以保護 新制概要如下 : 將成年障礙者保護制度一元化, 將往日的禁治產宣告 - 以剝奪行為 能力為前提之監護制度, 與障礙者輔佐, 二元構造之成年保護制度一元 化, 代之以 照護制度, 將有關 禁治產 宣告之監護規定及有關 障 礙者輔佐 等規定在民法中予以刪除, 繼將有關成年 照護 的規定新 50 加條文於民法第 1896 條至第 1908 條來規定 主要規範條文之內容為, 第 1896 條為照護人之要件, 第 1896 條 1a 為本人對於設置照護人之同意權, 第 1897 條為照護人之選任, 第 1898 條為照護人之義務能力, 第 1899 條為複數照護人之職責範圍, 第 1900 條為社團法人或機關為照護人之規定, 第 1901 條為照護的範圍, 第 1901 條 a 為受照護人之願望, 第 1902 條為照護的代理, 第 1903 條為受照護 人事前同意之保留, 第 1904 條為監護法院就醫療措施之許可, 第 1905 條為結紮手術同意權及許可, 第 1906 條為監護法院就受照護人安置之 許可, 第 1907 條為受照護人居住關係之許可, 第 1908 條為受照護人財 產預先支出之許可, 第 1908 條 a 為對未成年人的預備措施, 第 1908 條 b 為照護人之解任, 第 1908 條 c 為新的照護人之選任, 第 1908 條 d 為 陳惠馨, 同註 46, 頁 59 劉得寬, 德國成年監護之改革, 法學叢刊, 第 170 期,1998 年, 頁 6 35

42 照護之變更及終了, 第 1908 條 e 為支付社團照護費用及報酬, 第 1908 條 f 為照護社團之認可, 第 1908 條 g 為機關照護人, 第 1908 條 h 為機關照護人之費用償還與報酬, 第 1908 條 i 為準用未成年人監護相關規定, 第 1908 條 k 為規範照護人通知照護機關之規定 51 德國民法第 1896 條一項規定 : 成年人因精神病, 身體, 智能或精神障礙致不能處理自己事務全部或一部時, 監護法院依聲請或依職權為其選任監護人 無行為能力人亦得聲請 成年人因身體障礙而不能處理自己事務時, 僅基於本人之聲請得置監護人 但成年人不能表示自己之意思時, 不在此限 照護人之選任, 就精神障礙者, 監護法院得以職權為其選任, 在身體障礙者, 則必須由障礙者本人聲請, 本人即使為自然性無行為能力人, 亦得在神智恢復時為自己聲請 就 照護 的效果言, 照護人僅在監護法院所定的職務範圍內有代理被照護人的權限 ( 第 1902 條 ), 即使選任 照護人, 被照護人的行為能力既不被否定亦不受限制 除非是毫無意思能力的無行為能力人, 被照護人的婚姻締結能力與一般法律行為一樣不受限制, 至於其立遺囑能力之是否具備, 則視其是否具備自然性遺囑能力來決定 新法尊重被照護人的意思, 並強調個人的照護 即使被監護人為自然性無行為能力人, 在可能的範圍內, 也盡量尊重被照護人的意思, 此乃 照護 制度的特徵之一 如 : 在選任監護人時, 應尊重被照護人之希望 ( 第 1897 條第 4 項 第 5 項 ); 照護開始後, 在不違反被照護人福祉及期待下, 照護人有配合或尊重被照護人的期待之義務 ( 第 1901 條第 2 項 ) 另一方面, 為能確實掌握被照護人之期望, 規定照護人應與被照護人個別接觸, 並以之為照護人是否適任之判斷基準 ( 第 1897 條第 1 項 ); 即使在照護開始後, 仍以照護人之不能與被照護人接觸作為照護人解任之事由 ( 第 1908 條 b 第 1 項 ) 照護人原則上以自然人來擔任( 第 51 杜景林 盧諶譯, 德國民法典, 中國政法大學出版社,1999 年 8 月 36

43 1897 條第 1 項 ), 例外才由社團或政府機關來擔任 ( 第 1900 條第 1 項 第 4 項 ) 舊成年監護制度著重在財產管理, 對於身體上照護規定頗為簡陋, 本次修法之內容特別注意到此點 新法考慮到障礙者所面臨的問題, 於身上照護事務方面另有具體規定, 如 : 照護人為同意被照護人接受健康檢查 治療行為 侵入性治療 ( 開刀 ) 避孕手術等特殊事項時, 必須經監護法院之許可 ( 第 1904 條 第 1905 條 ); 有關被照護人接受設施收容 ( 進入療養院 精神病院 ), 有較以往更詳細的要件, 並須經監護法院之許可 ; 即或因接受醫學設備或藥物治療而須剝奪被監護人之自由時, 亦有類似接受收容措施等之新規定 ( 第 1906 條 ) 有關被照護人財產的管理, 新法繼受了以往的個別規定 ( 第 1907 條第 3 項及 1908 條 ) 惟對於有關被照護人住居所權利之處分, 則規定必須經監護法院之許可 ( 第 1907 條第 1 項 第 2 項 ) 除成年監護個別規定外, 亦準用未成年人監護的規定 ( 第 1908 條 i) 德國新成年照護法的制度理念乃採必要性原則, 照護乃限於必要期間內必要範圍 照護要件消滅時, 監護法院須以職權廢止照護 ; 若照護的部分要件已消滅, 照護者的職務範圍亦應隨之縮小 ( 第 1908 條 d 第 1 項 ) 照護人在發現照護可廢止或可縮小之情形, 亦應通知監護法院 ( 第 1901 條第 4 項 ) 52 第三項德國成年照護法之適用原則 - 必要性 補充性照護制度與過去禁治產監護制度之不同, 在於對受照護人之干預多寡上 依照護制度之規定, 僅在有必要時, 始就一定之任務範圍為受照護人置照護人 若該成年人之事務, 能透過授權或其他非以置照護人為法定代理人之方法而得到幫忙, 且並能達到對受照護人之照護效果時, 52 劉得寬, 同註 50, 頁

44 則無照護之必要, 不須置照護人 ( 第 1896 條第 2 項 ) 53 德國新創的 照護 制度, 不限於對精神障礙者, 對於身體障礙者亦為保護的對象 依其個別具體情形, 在必要範圍內為其選任 照護人 障礙者本人 家屬 友人或基於本人的委任 ( 任意代理 ) 就足予保護時, 則 照護 的必要性會被否定 54 而所謂 必要性原則 是指被照護人是否需要照護 應選何人照護 應有多少照護人 照護事務之範圍如何 照護之期間多長 照護之場所, 以何種照護之方法為妥當等, 均應以謀求被照護者本人之最佳利益 最少損害為考量 德國新法強調此原則, 蓋因舊法與實務未充分顧及於此 此原則之目的, 在於尊重並維護被照護人之權益 第 1896 條明文規定 關於被照護人僅於 必要之範圍 選任適格之自然人個人為照護人而加以照護之 從其他條文亦顯然可見之, 如 : 第 1903 條規定 以為免除被照護人的人身或財產的重大危險而有必要為限, 監護法院命令被照護人進行涉及照護人職責範圍的意思表示需經其允許 法院裁定賦與照護人之事前同意 ; 第 1906 條則規定, 僅在為被照護人之利益為限, 法院准許照護人將被照護人收容之情形 ; 第 1908 條 a 規定, 對於被照護人為未成年人時, 有事先選任照護人之必要情形 ; 第 1908 條 d 第 3 項, 則規定 必要時, 得擴大照護人職務之範圍 再者, 從條文規範之意旨亦可尋得此意旨者尚有第 1904 條醫療行為 第 1905 條節育手術 第 1907 條被照護人居住所處分等之規定 必要性原則 對照護人職務之範圍 對照護之繼續的影響, 乃至照護期間 ( 德國非訟法第 69 條規定, 不得逾五年, 但必要時得延長 ), 皆有指導性之作用, 並符合公共利益 55 是以, 必要性原則 乃支配德國成年照護法之重要原則之一 陳惠馨, 同註 46, 頁 60 劉得寬, 同註 50, 頁 6 李沃實, 同註 48, 頁

45 所謂 補充性原則 係指成年照護法要求監護法院 照護人及照護相關人應尊重被照護人之意願 被照護人如有親朋好友等之 事實上之援助 或自己選任任意照護人, 而其功效亦與法定照護人相同時, 即應尊重被照護人之決定, 不得強行為之選任法定照護人, 是乃自我決定權的具體表現 補充性原則 的適用要件有二; 一 不依選任法定代理人方式即能獲得援助 二 限於本人選任任意代理人處理事務能與照護人同樣妥善時 以上兩要件充分滿足時, 照護制度中照護人之選任則後於障礙者原先已有的援助 第 1896 條第二項即規定 法定代理人之選任次序應後於被照護人之其他原來之援助 此原則之明文化, 乃在特別強調利用原來之援助的重要性及尊重被照護人自我之意思決定權 第四項意定監護制度之雛型確立綜合以上, 德國新成年照護法在 必要性原則 與 補充性原則 的支配下, 實已具有意定監護制度之雛型架構 依德國之法制, 並不以本人喪失意思能力作為代理權的終止事由, 德國成年照護法規定, 為保護欠缺意思能力人, 德國成年照護法設有專為監督任意代理人為職務範圍之照護監督人 ( 第 1896 條第 3 項 ), 並得為被照護人選任複數照護人 ( 第 1899 條第 1 項 ) 由上可知, 德國成年照護法制雖未另行制定意定監護制度, 但從其成年照護法之相關規定觀之, 其乃是以補充意定監護制度前提下所制定的法制 56, 寓有意定監護制度之精神則相當明顯 第二節英國持續性代理權授與法與 2005 年意思能力法 第一項立法沿革及目標 傳統上英國的代理法制中有一法諺 : 借他人之手所為等於自己之 56 蔡佩伃, 成年監護制度之研究, 政大法律系碩士論文,2010 年 5 月, 頁 46 39

46 所為, 將代理人的行為視為本人的行為 57 因此代理權會因代理權授與 人精神能力之喪失, 而發生自動撤回該當權限之效果 英國之 代理權 授與法 亦規定 : 授與有效力之代理權後, 本人死亡時, 將發生與本人 喪失意思能力時相同之法律效果 然, 代理權授與人往往是在其精神不 健全 意思能力薄弱或喪失時, 才正需要代理人之幫助, 而英國普通法 之規定則恰與實際狀況相違 為使普通法規定之代理權於本人喪失意思 能力時仍持續有效, 英國於 1985 年制定了持續性代理權授與法, 此法 被評價為尊重本人自己決定權及殘存能力最佳及最典型之任意代理制 度 58, 是由英國普通法及 1971 年之 代理權授與法 修正 補充而成, 59 整部法律共計十四條, 於 1986 年 3 月 10 日施行 持續性代理權授與法 (Enduring Power of Attorney Act, 簡稱 :EPAA) 僅於本人喪失意思能力時適用, 本人死亡時仍適用傳統普通法原則, 代 理權隨本人死亡而消滅 本人依據 持續性代理權授與法 可創設 在 本人心神喪失後仍然持續有效之代理權 ; 此法之制度本意, 旨在創設 一尊重本人意思 彈性快速之制度, 來取代原有之法院取向 冗長保護 程序 是以本制度之架構乃是採任意監護優先 法定監護補充原則 惟, 持續性代理權授與法 所規定之代理權限僅及於財產事務之處理, 若 要兼及本人之身上照護, 則需依英國 1983 年之 精神衛生法 (Mental Health Act) 之規定, 聲請保護法院為其選任收管人 (Receiver) 來為其處理 60 其後, 英國法律委員會於廣泛徵詢各界意見後, 於 1995 年 2 月出 版有關欠缺意思能力法報告, 並再經英國政府 ( 衛生署 ) 進一步徵詢意見 後出版該政策說帖 說帖表示本報告係為改善並闡明本身無法決定之意 57 劉得寬, 新成年監護制度之檢討, 法學叢刊, 第 168 期,1997 年 10 月, 頁 林秀雄, 同註 11, 頁 周世珍等, 同註 4, 頁 28; 林春長, 家事事件成年監護之研究, 司法研究年報第 27 輯,2010 年 11 月, 頁 5 60 周世珍等, 同註 4, 頁 29 40

47 思人之意思決定過程而制定 英國國會於 2003 年 10 月 28 日公布該報 告,2005 年初, 意思能力法 (Mental Act 2005) 正式出爐, 並於 2005 年經 英國女王批准完成立法, 於 2007 年開始生效施行 本法並取代 1985 年 的 持續性代理權授與法 61 因 持續性代理權授與法 規定之代理權限僅及於財產事務之處 理, 身上照護部份, 仍要依英國 1983 年 精神衛生法 之規定 ; 因此, 2005 年制定意思能力法時, 有關本人身上照護權限之相關規定一併納 入 意思能力法計有條文 69 條, 主要以確保本人最佳利益為立法目標, 從保護的觀點, 儘量給予本人適當 必要之支援, 充分活用本人殘存能 力 本法取代 1983 年 精神衛生法 第七部分及 1985 年 持續性代理 權授與法, 新設更具廣泛權限之保護法院, 取代原為英國最高法院內 62 一部門之保護法院 意思能力法目的在保障欠缺意思能力人的自主 權, 明文規定在何種情形誰可以下決定, 並進一步規定如何進行 ; 讓本 63 人可以在喪失意思能力前, 妥善安排意思能力喪失後之生活 意思能力法涵蓋本人身上照護 財務管理 自己選定代理人, 或由 法院推派代理人等層面的問題 本法適用對象為 18 歲以上欠缺意思能 力之成年人, 藉由制定法律條文, 提供因癡呆症 學習障礙 精神疾病 或因外力造成頭部受傷等原因下, 以致於本人無法自我作成決定之法律 64 上的保護規範 第二項整體架構與基本原則 意思能力法計 69 條, 分為三大部分 ; 第一部分為通則 ( 第 1 至 44 條 ), 第二部分為保護法院與公設監督人 ( 第 45 至 61 條 ), 第三部分為 61 李沃實, 英國 2005 年意思表示能力法之概述, 警大法學論集, 第 13 期,2006 年 10 月, 頁 255; 鄧學仁等, 同註 2, 頁 李沃實, 同註 61, 頁 鄧學仁等, 同註 2, 頁 蔡佩伃, 同註 56, 頁

48 其他補充規定 ( 第 62 至 69 條 ) 本法第一條即楬櫫 保護欠缺意思表示能力之人 與 幫助欠缺意思表示能力人儘可能參與影響自己的決定 的立法目標與旨趣, 訂定五大基本原則 65, 分別為 :(1) 意思能力推定原則 : 每一成年人除被證實不具意思能力外, 均有權利決定自己事務, 而且必須被推定具有從事該決定之能力 (A person must be assumed to have capacity unless it is established that he lacks capacity.) (2) 協助作決定原則 : 任何人在被證實無決定自己事務能力前, 應獲得任何適當之協助 (A person is not to be treated as unable to make a decision all practicable steps to help him to do so have been taken without success.) (3) 避免偏見原則 : 本人所作不明智之決定, 不應被視為欠缺意思能力者所為, 亦即不能因本人所作之決定不明智, 即認為本人欠缺意思能力 (A person is not to be treated as unable to make a decision merely because he takes an unwise decision.) (4) 最佳利益原則 : 代理本人所為之決定, 應以本人最佳利益為之 (An act done, or decision made, under this act for or on behalf of a person who lacks capacity must be done, or made, in his best interests.) (5) 最少干涉原則 : 任何代理本人所為之決定, 對於本人基本權利與自由權利之限制, 應以最少限制方式為之 (Before the act is done, or the decision is made, regard must be had to whether the purpose for which it is needed can be as effectively achieved in a way that is less restrictive of the person s right and freedom of action.) 66 第三項重要內容 2005 年意思能力法建立明確的標準 單一的測試, 以便評估個人是否欠缺意思能力 評估意思能力測試分為兩個階段, 第一階段要求檢視 鄧學仁等, 同註 2, 頁 47 李沃實, 同註 61, 頁 ; 蔡佩伃, 同註 56, 頁 109;Mental Capacity Act

49 該人是否因為大腦或心智受有損傷, 或其他因素影響大腦或心智功能的 運作 如果答案是肯定的, 就繼續進行第二階段測試, 檢視大腦或心智 受有損傷或干擾是否造成該人在需要作決定的時點上無法作決定 意思能力法第二條定義何謂欠缺意思能力之人 (People who lack capacity): (1) 任何自然人因心智或腦部損害或功能障礙, 致其於關鍵時就相關事 務自己不能作決定, 即為欠缺處理事務能力之人 (2) 該受損障礙不論是其為永久性或暫時性 (3) 欠缺意思能力之判斷, 不能僅以其年齡或外表 或狀況 或行為表 現判斷, 否則可能會誤導他人對本人形成不當的推論結果 (4) 任何涉及某人是否為本法所規範之欠缺意思能力問題, 都必須顧及 67 其可能發生結果之平衡 意思能力法第三條則定義何謂決定能力之欠缺 (Inability to make decisions): 任何人如有下列情形, 即為不能自己作決定之人 :(a) 不瞭解與其 作決定有關之資訊 ;(b) 不能記得該資訊 ;(c) 不能使用或衡量該資訊作 為決定過程中的一部分 ;(d) 不能表達或傳遞其決定者 任何人如能瞭解以適合他的條件之方式所給予的解釋, 則不得被認 為無瞭解作決定相關資訊之能力 雖僅能短暫記住與作決定相關之資 訊, 不妨礙其被認為有作決定能力之事實 所謂決定之資訊, 包括合理 預測一個方式或另一方式之決定, 或未能作決定之結果資訊 68 就照護人之行動準則之規定, 意思能力法第四條定義了 個人最佳 利益 的判斷原則 第五條規範了 照護及醫療行為 第六條規範剝 奪本人之行動自由應合於歐洲人權公約之規定 第七條則規範了 必須 鄧學仁等, 同註 2, 頁 48;Mental Capacity Act 鄧學仁等, 同註 2, 頁 48-49; 李沃實, 同註 61, 頁 268;Mental Capacity Act

50 物品及服務之支付 第八條則規定 消費支出 的準則 69 英國 2005 年意思能力法就代為處理欠缺意思能力者之代為決定有 二種方式, 一為依私人間簽訂創設持續性代理權授與書方式之意定監護 制度 (Lasting Power of Attorney), 另一為由法院指派代理人的法定監護制 度 (Deputy) 70 意思能力法第九條至第十四條就意定監護制度有相關規 定, 包括 : 改良原先 1985 年所制定之持續性代理權授與法僅得處理財產 管理事務的缺點, 加入身上照護規定, 對於受任者之資格 ( 第 10 條 ) 代 理權之限制 ( 第 11 條 ) 代理權之範圍 ( 第 12 條 ) 代理權之撤回 ( 第 13 條 ) 等 法定監護制度則是賦予法院得指派代理人以取代現行保護法院中財 產管理人體系 經保護法院授權之代理人, 可代為決定本人福祉 健康 71 照護及金融事務, 但不能拒絕給予本人維生治療的許可 為加強保護欠缺意思能力無法自我決定者, 意思能力法創設了新機 構, 賦予新權限, 增加新的保護措施 意思能力法為支援法律架構而創 設二個足以因應欠缺意思能力人需要之公共機構 ; 該法明訂設立保護法 院 (Protection Court), 此新設法院擁有整部法律的管轄權, 對於意思能 72 力事務有最後決定權, 其就程式事項及法官指定方面具有自治權限 保護法院主要專門處理爭議問題, 如持續性代理權授與授權書有效性之 認定 宣告本人是否具有意思能力為特定事務之決定 以及指派代理人 代表本人決定特定事務或其他相關的事務等 又代理人意圖或違反法院 所賦予之代理權限, 或未基於本人最佳利益而為之行為, 法院可以撤銷 代理人之任命 對於欠缺意思能力成年人之案件, 保護法院可以指定獨 立意思能力代言人, 代表本人並協助本人作出重要決定 73 第二個創設的機構為公設監護人 (Public Guardian), 其任務主要在協 69 Mental Capacity Act 蔡佩伃, 同註 56, 頁 111;Mental Capacity Act 李沃實, 同註 61, 頁 258; 同註 2, 前揭文, 頁 李沃實, 同註 61, 頁 蔡佩伃, 同註 56, 頁

51 助保護法院與本人監督代理人職務, 公設監督人掌管持續性代理人及代 理人之登記權限, 監督法院選任之代理人, 並協助提供法院裁決所需之 資訊 其主要職責有 :(1) 建立及維護持續性代理權授與授權書之登錄 (2) 監督代理人, 並與相關保護欠缺意思能力人之機構保持合作關係 - 如 : 警察與社工團體 (3) 指派訪視員訪視欠缺意思能力人 (4) 受理代 理人執行職務報告書 (5) 處理代理人因執行職務所產生之申訴案件, 關於欠缺意思能力人之申訴案件, 則必須與其他相關單位專業人員合作 調查 (6) 每年定期向法院報告職務執行狀況 (7) 公佈處理任何監護事 務適切性的方法 74 公設監督人亦有監督及協助代理人保護本人的責 任, 防止代理人對本人為虐待或財產剝削, 公設監督人接獲代理人對本 75 人為虐待情事之申訴者, 得指派法院訪視員進行案件調查 公設監督 人協會 (Public Guardian Board) 則是一個監督單位, 公設監督人協會將被 指派於調查與審理公設監督人是否善盡職責, 報告其職務履行情況並提 76 出適當建言 意思能力法第六十一條規範了 保護法院訪視員 (Court of Protection Visitor) 77, 其可調查代理人是否履行代理人職責, 亦可要求閱 覽欠缺意思能力人相關健康照護資料或社會福利照護紀錄 保護法院訪 視員可就訪視結果作成建議, 提供給保護法院或公設監督人 保護法院 訪視員除了調查欠缺意思能力人是否受到虐待以外, 亦可對一般代理情 形進行查核, 必要時可協助代理人執行職務 78 在身上照護方面, 意思能力法創設了一個獨立意思能力代言人機構 (Independent Mental Capacity Advocate), 此機構主要功能在援助欠缺意 思能力人且其無人為之發聲, 就重大醫療和居住安置的變更等問題代表 74 蔡佩伃, 同註 56, 頁 114;Mental Capacity Act 李沃實, 同註 61, 頁 258; 鄧學仁等, 同註 2, 頁 蔡佩伃, 同註 56, 頁 115;Mental Capacity Act Mental Capacity Act 蔡佩伃, 同註 56, 頁

52 本人提出異議 獨立意思代言人必須具有公正性, 必須具備特定經驗 受有完整訓練, 有統整能力和良好人格特質, 並且能夠獨立作業 ; 此機 構需就本人之期望 情感 信仰與價值陳述, 提醒代理人考量之 ; 必要 時, 得為欠缺意思能力人之利益, 對決定者提出異議 79 意思能力法就 拒絕醫療行為的預立指示亦有規定 (Advance decisions to refuse treatment), 即本人在具有意思能力時, 預先作將來喪失意思能力後拒 絕醫療之決定 預為拒絕醫療之決定, 必須說明拒絕何項醫療 ; 本人有 意思能力時, 可於任何時期以口頭或書面方式更新 變更 撤銷全部或 部分預為拒絕醫療的決定 預立指示並不適用拒絕維持生命之治療, 除 非此項決定之聲明經過本人確認, 證明確實為本人所為, 此時, 即便本 人處於生命危急狀況, 該預立指示仍可適用 ; 但預立指示並未阻止基於 合理之相信, 提供維持生命系統治療, 以避免本人情況益形惡化之必要 80 行為 意思能力法亦明確劃設醫療研究可及之紅線, 該法第三十一至 第三十四條分別就欠缺意思能力人參與醫療研究 確認核准之要求 專 業諮詢 及研究專案進行中本人喪失意思能力等事項有所規範 在適當 機構 ( 通常為倫理委員會 ) 同意研究計畫對本人為安全的情況下, 得合法 進行醫學研究 本人如需要參加某一項已經批准之研究計畫, 必須先諮 詢照護人或被選定之第三人意見, 並獲其同意 研究計畫必須考量對本 人風險最少, 對其權利最少之入侵及最低之干涉 若本人有任何反對之 徵兆或意思表示時, 照護人或被選定之第三人必須立即由該計畫退出 81 第四項持續代理權授與制度之改良與擴張 1985 年持續性代理權授與法乃是研究成年監護制度學者所最為肯 定的代理權制度, 其受歡迎的主要理由有 (1) 該制度尊重自己之決定 李沃實, 同註 61, 頁 258; 蔡佩伃, 同註 56, 頁 115;Mental Capacity Act 蔡佩伃, 同註 56, 頁 117; 李沃實, 同註 61, 頁 259;Mental Capacity Act 李沃實, 同註 61, 頁

53 權, 並以協助需求人自己達成所想目的為設計 (2) 該制度經濟 簡便 自助可成 (3) 該制度增加需用人於法定監護制度外之選擇機會 雖該制度經多年運用後發現若干瑕疵, 但其功能仍獲英國國會予以肯定 英國 2005 年意思能力法, 楬櫫了 意思能力推定原則 協助作決定原則 避免偏見原則 最佳利益原則 最少干涉原則 ( 比例原則 ) 等, 作為全法之指導, 明確規定意思能力欠缺之評估標準, 保留並改良了 1985 年持續性代理權授與法僅限於財產管理之侷限, 同時加入了欠缺意思能力人身上照護之相關規定, 設立預先保護弱者本人拒絕醫療行為之預立指示制度, 尊重本人自己決定權 意思能力法就代理人之決定有二種方式, 一為意定監護制度, 由私人間以簽訂創設持續代理權授與授權書方式 ; 另一則為由法院指派代理人的法定監護制度 另為保護欠缺意思能力人, 設立新的保護法院, 協助欠缺意思能力之成年人就身上照護及財產管理問題, 在符合本人最佳利益情況下, 能自我決定照護或醫療事務, 以及解決代理權的相關爭議 並有公設監護人 公設監護人協會 獨立意思能力代言人及保護法院訪視員等機構之設置, 就代理人職務之確實執行, 有層層之節制與監督之設計 綜觀英國 2005 年意思能力法, 保留了 1985 年持續性代理權授與制度就財產管理事務之規定外, 並加入身上照護事務之規範, 使持續性代理權授與機制可以擴大到足以符合欠缺意思能力人之所有需求 就代理人之決定方式則有私人間的意定監護制度與法院指定的法定監護制度, 二元並行互補, 而完整的監督機制則確保代理人依本人之最佳利益執行代理及照護職務 英國 2005 年意思能力法堪為各國成年監護制度借鏡 第三節美國持續性代理權制度 47

54 第一項前言 美國成年監護法制, 事實上是由一系列保護服務措施 (Protective Services) 所構成, 是由一連串 保護行為能力有欠缺者 之法院判決所 累積而成 ; 美國學說認為其法理基礎乃本於 國家父權主義 與 慈善 權 82 此種法律係透過聯邦與各州法院對於如何處置精神病患的判決 累積而成, 而後演變成為對於行為能力有欠缺之人及其財產的保護 83 所謂 國家父權 係認為政府乃整個國家之家長及監護人, 政府透 過法律地位之剝奪來否定其個人 作決定 的能力與權利, 便有特別的 責任去照顧被剝奪權利的人 ; 而 慈善權 乃是指政府或親屬基於 慈 善 的理由, 為防止行為能力有欠缺者對自己造成不利結果之行為, 出 84 於善意而代為照顧其人身或管理財產 1960 年代以後, 針對行為能力 欠缺者保護的法律原則, 乃於美國聯邦最高法院於 1960 年 Shelton v. Tucker 一案中所確立之 最小限制原則 (The Doctrine of Least Restrictive Alternative) 85 ; 聯邦最高法院於判決中指出 : 雖然政府管理公眾事務的 目的是合法且重要的, 但不該藉由嚴重干涉個人自由的手段來達成狹隘 的目的 此手段與目的間差距的彌補, 必須從可以達到相同目的而卻較 不極端的手段著手 亦即, 政府為達成法律上的目的, 所採取的手段 86 必須是對人民基本權利侵害最小的方法 無法對自己個人事務及財產作決定之人, 係指某些方面欠缺行 使能力的功能, 即所謂 欠缺意思能力 87 在美國法中, 無行為能力 82 Abraham Monk 編, 李開啟等譯, 老人福利服務, 心理出版社,1996 年 7 月, 頁 鄧學仁等, 同註 2, 頁 Abraham Monk 編, 李開啟等譯, 同註 82, 頁 604; 吳彥欽, 同註 3, 頁 65; 鄧學仁等, 同註 2, 頁 楊惠雯, 從美國法制論我國高齡監護制度, 國立政治大學法律學系學士後法學組碩士論文, 2003 年 7 月, 頁 吳彥欽, 同註 3, 頁 65-66; 鄧學仁等, 同註 2, 頁 蔡佩伃, 同註 56, 頁 81 48

55 (incompetence) 乃法律特定用語, 與 行為能力有欠缺 (incapacitated) 是有區別的 ; 前者指心智能力 完全地喪失, 後者則指個體心智能力 全部或一部之功能 無法正常運作, 兩者有所區別 美國為判例法體 系國家, 無統一法典來定義 行為能力, 但由美國各州個別之立法與 判例中, 可歸納出對於 行為能力有無 之判斷標準 原則上, 係以年 齡作為 類型化 的行為能力標準, 與我國法制相類似 ; 意即, 個人只 要到達法定成年年齡, 除非被法院依正當程序宣告為無行為能力人, 否 則, 至其死亡以前, 都被 視為 有完全的行為能力 而法院宣告成年 人為無行為能力之標準, 至少可以從下列三個面向綜合觀察 :( 一 ) 對外 溝通與自主決定的能力 ;( 二 ) 監督代理人的能力 ;( 三 ) 自我負責的能 88 力, 其中 自我決定 的能力最為重要 根據 The President s Commission For The Study of Ethical Problems In Medicine And Biomedical And Behavioral Research 於 1982 年所發表的報 告指出, 所謂 作決定的能力 需具備 :( 一 ) 擁有一個價值體系或目標 ; ( 二 ) 具備溝通並瞭解資訊的能力 ;( 三 ) 對於選擇的本質與結果, 可以意 識清楚地思考的能力 根據此定義, 作決定的能力是本於本人長久慣習 的價值與標準, 排除傳統上以客觀標準為評價, 並且避免以單一事件或 時點作為判斷作決定能力的標準 美國愈來愈多的州是根據 當事人的 實際行為表現 來決定一個成年人是否欠缺行為能力, 而不像以往, 僅 基於當事人處於某個特定狀態或存有特殊問題來認定其是否具備作決 定的能力 89 時至今日, 被普遍接受的觀點是, 當人苦於喪失一部或全 部的心智能力時, 無論造成心智能力無法正常運作的發生原因為何, 該 人就有可能需要監護人 美國對於欠缺意思能力而無法自我決定者所提供的法制, 分別有由 楊惠雯, 同註 85, 頁 55-56; 吳彥欽, 同註 3, 頁 66; 鄧學仁等, 同註 2, 頁 31 楊惠雯, 同註 85, 頁 56-57; 吳彥欽, 同註 3, 頁 66; 鄧學仁等, 同註 2, 頁 31 楊惠雯, 同註 85, 頁 57; 吳彥欽, 同註 3, 頁

56 政府公權力介入的法定監護制度, 以及由當事人私人間依契約訂定代理 權授與授權書之意定監護制度二類 91 第二項美國成年 ( 法定 ) 監護制度 美國的成年監護制度乃於非緊急狀況下, 由人民發動之非自願性質 保護措施 高齡者所適用的成年監護制度, 屬於無行為能力人監護 (Guardianship of Incapacitated Person) 之範疇 92 美國統一州法典會議 (National Conference of Commissioners On Uniform State Laws) 於 1970 年 制定了 統一遺囑認證法典 (Uniform Probate Code, UPC), 共分為六章, 其內容主要規範了繼承 遺囑認證與非遺囑財產移轉 監護法規規範於 第五章 未成年人與障礙者及其財產之保護, 占全部法典約 17% 的篇幅 美國法對於在何種情形可以由法院宣告為無行為能力人, 及何人可 擔任監護人都有規定 雖然各州法律不盡相同, 對於欠缺行為能力人概 念則是相通的, 即是指欠缺作自我決定的能力之人 ; 而其檢驗的標準是 在判斷 當事人本身 是否具有可靠合理決定的 能力, 而非判斷其 93 作出的 決定 是否可靠合理 因此, 美國法關於監護制度的性質, 為由第三人為欠缺行為能力人發動之非自願性質之法律程序, 請求法院 就其行為能力是否欠缺作成判斷, 並為其指定監護人, 使監護人為其作 財產上或人身上之替代決定, 以保護其財產及人身利益 美國監護法制將監護區分為 未成年人監護 (Guardianship of A Minor) 及 未成年人以外因素致無行為能力者監護 - 即通稱的 無 行為能力者監護 (Guardianship of An Incapacitated Person) 無行為能力 者因心智障礙 (Mental Disability) 而無法為自己之人身或財產事務作合理 可靠的決定時, 法院必須指定第三人代其為決定, 以保護其人身及財產 蔡佩伃, 同註 56, 頁 81 鄧學仁等, 同註 2, 頁 楊惠雯, 同註 85, 頁 64; 鄧學仁等, 同註 2, 頁 32 50

57 事務, 此種由法院為欠缺心智能力人指定代理決定者的保護程序即為 監護 (Guardianship) 94 近來因為美國受監護人口日益增加, 監護改 革運動更加注重受監護人自主權的維護 ; 立法趨勢則是贊成提高受監護 人的自主權, 改變以往對於 欠缺意思能力人 全面性監護定義, 採取 限制性監護 在監護程序上, 改進評估 欠缺意思能力 的方法和監護 程序保障措施 限制性的監護主要是提供為受監護人量身訂作之監護安 排, 以充分保護受監護人自主權, 滿足其具體需求, 並在一定領域內, 讓受監護人擁有自我決定權利 就美國法定監護制度之管轄 聲請權人 聲請程序 監護人權限 監護人之種類 資格 人數等 監護監督以及監護人的義務與責任等概 述如下 : ( 一 ) 管轄 美國的監護制度由聯邦政府委託州政府擔任此項任務, 監護法律屬 95 於州法之立法權限 ( 二 ) 聲請權人 監護之聲請, 由欠缺意思能力人之親友 第三人 ( 利害關係人 ) 向法 院提出, 未經合法提出, 法院不得主動發動監護程序 ; 法院審查當事人 是否達到無行為能力之標準, 如符合標準, 法院需作成當事人欠缺意思 96 能力之判決, 並為其指定監護人代其作決定 ( 三 ) 程序 (1) 聲請 : 聲請權人向法院提出, 請求調查被聲請人是否為法律 上無行為能力作出判決, 並指定監護人 (2) 通知 (Notice): 為保護被聲請人之權益, 於監護聲請及聽證均 須通知被聲請人, 以使當事人有充分準備答辯的時間 鄧學仁等, 同註 2, 頁 鄧學仁等, 同註 2, 頁 33 蔡佩伃, 同註 56, 頁 82; 鄧學仁等, 同註 2, 頁 33 51

58 (3) 聽證 (Hearing): 為要判定 決定案件事實或法律爭點, 由調查委員會或陪審團聽取證詞的程序 ; 通常為公開程序, 必要時, 為保護被聲請人, 亦得不公開 (4) 被聲請人出席 : 非強制性, 但監護法的修正趨勢是儘量鼓勵被聲請人出席, 必要時, 法院可至被聲請人住處舉行聽證, 以保障被聲請人之權利 (5) 要求陪審之權利 : 監護案件要求陪審團審判雖非為憲法上的權利, 但州法多有准許被聲請人請求陪審團裁判之規定 (6) 法院調查員 (A Court Visitor or Investigator) 之運作 : 監護乃具公益性質之私法案件, 法院應基於職權就當事人主張事項有主動調查義務 調查員必須就被聲請人 聲請人 推薦監護人選等人之身心狀況及對於監護聲請等事項提出調查報告 ( 雖不具拘束力, 但可為法院判決之有力參考 ) (7) 強制律師代理 : 為使聽證程序能公平進行, 實現正當程序, 於被聲請人要求或法院調查員發現被聲請人強烈異議或需要律師協助時, 可向法院提出律師代理之建議 ; 惟, 如果被聲請人已呈現昏迷狀態, 則可通知法院當事人已無行為能力, 無須強制律師代理 愈來愈多的州強制應由律師代理被聲請人, 如被聲請人無資力, 則費用由州政府負擔 (8) 舉證責任 : 監護聲請案件舉證責任在聲請人, 適用一般民事證據法則 心智能力欠缺的判斷標準通常要求 清楚且具說服力 (Clear and Convincing) (9) 法院裁判 : 無行為能力之裁判為法院專屬之權利, 行為能力有無的判斷為法律判斷, 專業鑑定證據的效力僅作為法官的參考 法院必須在滿足二個構成要件下, 方能為無行為能力之裁判 : (i) 確定被聲請人欠缺心智能力 ;(ii) 確定指定監護人符合被聲請 52

59 人利益 ( 或被聲請人有指定監護人之必要 ) (10) 選任監護人 : 法院為無行為能力之裁判後, 必須為其指定監護人 關於監護人之指定, 州法多要求聲請人於聲請時應提供監護人選推薦名單, 除非有顯著不能從推薦名單中選任的理由, 法院應依推薦名單指派 97 ( 四 ) 監護人權限監護人權限受有限制, 在財產管理方面, 監護人對於受監護人設立之可撤回信託或不可撤回之信託都無撤銷 廢止之權 ; 在人身照護方面, 監護人不能代受監護人投票, 也不能代為身分行為 對受監護人現狀有重大改變的事項, 如安置進入機構 遷居他處 拒絕或撤除維生醫療等決定, 監護人必須證明維持現狀將危害受監護人之生命, 或改變現況是為受監護人最佳利益, 經法院同意後, 始得為之 ( 五 ) 監護人種類 資格 人數美國監護人可分為私人監護人 公設監護人與非營利機構監護人 私人監護人由自然人擔任, 公設監護人通常由機構 事務所 執業律師以擔任身上照護或財產管理為其工作內容, 受雇於州政府或接受州政府的委任, 以論件或計時方式計酬 其主要服務對象概有兩個類型, 一為失去自我決定能力, 欠缺意思能力之高齡者, 一為心智發展遲滯或因發展障礙致欠缺意思能力, 永遠無法自我決定者 如經刑事重罪或民事詐騙裁判, 或有不當執行業務者, 不得為監護人 可依情況選任複數監護人, 複數監護人可以共同執行概括權限或分別執行不同權限 98 ( 六 ) 監護監督監護人受法院監督 ; 法院以監護人定期向法院報告及法院進行複審 楊惠雯, 同註 85, 頁 77; 鄧學仁等, 同註 2, 頁 蔡佩伃, 同註 56, 頁

60 方式進行監督 監護人就財產管理及人身照護方面事務定期製作報告陳 報法院, 作為法院監督依據 法院則依個別狀況有定期複審 ( 依監護人 之報告, 由法院調查員訪視受監護人以為監督 ) 或個別複審之機制 ( 因受 監護人之特別事件由法院事先核准 - 如變更受監護人住所 ) 99 ( 七 ) 監護人義務與責任 美國法院認監護關係屬普通法上之代理關係的一種, 適用代理原 則, 歸屬於忠實義務關係, 監護人負有忠實義務 即使受監護人已被法 院裁定為欠缺意思能力人, 監護人執行監護事務仍應以本人之意願為優 先 監護人違反受託義務時, 法院得撤銷監護人所作的決定, 並命為適 100 當的決定 為確保監護執行之品質, 監護人必須接受監護課程的訓練 ( 八 ) 監護之終止 受監護人死亡 受監護人意思能力恢復, 或因監護人死亡 辭職或 罹於無行為能力時, 監護關係因而終止 ( 此時, 法院應另行指派監護 人 ) 101 第三項持續性代理權授與制度 由於法定監護制度在程序上耗時費力, 所費不貲, 並非人人都可負 擔, 且在人權保障上明顯不足, 美國學界與實務界均認為應為無資力負 擔監護程序之當事人創設另一便捷程序, 因此遂逐漸發展出 繼續性代 理權授與 制度 1950 年維吉尼亞州於該州之 遺囑檢證法 (Probate Code) 的第 11-9,1 條及第 11-9,2 條中創造新的代理權方式, 稱為 持 續性代理權 (Durable Power of Attorney), 規定只要委任人事先聲明 : 本 契約所授與之代理權於本人行為能力喪失後仍繼續有效, 則受任人仍 可繼續代理其事務 美國統一州法典會議 (National Conference of 99 蔡佩伃, 同註 56, 頁 84; 鄧學仁等, 同註 2, 頁 蔡佩伃, 同註 56, 頁 84-85; 鄧學仁等, 同註 2, 頁 34-35; 楊惠雯, 同註 85, 頁 鄧學仁等, 同註 2, 頁 35 54

61 Commissioners On Uniform State Laws) 1979 年以 1970 年制定之 統一遺 囑認證法典 (Uniform Probate Code) 第 條及 條為基礎, 制定 了 統一繼續性代理權授與法 (The Uniform Durable Power of Attorney Act, 簡稱 UDPAA), 此法並於 2006 年 7 月修正獨立成為 統一代理權 授與法 (The Uniform Power of Attorney Act) 102 持續性代理權授與法的代理關係不同於美國傳統的代理權授與 法, 持續性代理權授與法允許在本人喪失意思能力後, 仍持續存在 美 國創設兩種不同類型的持續性代理權授與授權書, 一為財產管理的持續 性代理權授與授權書, 允許代理人有權管理本人財產上的事務 ; 另一為 身上照護的持續性代理權授與授權書, 賦與代理人有權為本人作出身上 照護的決定 本人與代理人間為代理關係, 代理人負有忠實義務, 代理 人應為本人利益而為代理事務 本人在締結持續性代理契約時應具備締 約能力, 契約應以書面方式訂立, 經本人簽名確認決定生效與代理的權 限 持續性代理權授與依生效方式可分為 立即有效 或 附停止條件 103 生效 ; 依代理權授與範圍可區分為 廣泛概括 與 有所限制 兩種 本人可依照自己需要, 就不同財產創設一個以上的持續代理權授與 授權書, 分別由不同代理人管理 ; 也可將各種不同類型的財產置於一個 持續性代理權授與授權書統一管理 一旦持續性代理權授與授權書有效 成立, 代理人可在權限範圍內對本人的財產為任何行為, 效果及於本 人 在人身照護方面, 持續性代理權授與代理人就醫療處置之選擇 接 受與否等代替本人為決定的持續性代理權限 ; 可避免冗長的監護程序及 其成本, 以本人書面意思表示預為照護事務之指示, 可以排除本人不願 意由家屬代為決定醫療事務或避免家屬間因照護事務而生爭執 為保護本人, 持續性代理權授與仍有其限制, 在贈與財產或拋棄財 吳彥欽, 同註 3, 頁 頁 ; 鄧學仁等, 同註 2, 頁 32 蔡佩伃, 同註 56, 頁 蔡佩伃, 同註 53, 頁 86-87; 鄧學仁等, 同註 2, 頁 40 55

62 產的行為 維生醫療設備處置的權限 指定未來監護人選等事項, 必須 要有其他特別授權行為方可 在身分上的權利, 如結婚 離婚 選舉投 票 遺囑之預立 修正 廢止或更改保險受益人等, 則不得為授權範圍 代理人應負擔何種注意義務, 學說上見解不一 ; 有謂代理人應與一 般人處理自己事務之同一注意義務 ; 有謂應負普通代理人注意義務, 為 本人最佳利益, 代理人不得有害本人而獲利, 亦不得與本人利益衝突, 對本人負有忠實義務 ; 亦有謂代理人應負監護人義務, 與財產管理人或 信託受託人相同之注意義務 在代理人之責任方面, 持續性代理權授與 契約成立生效後, 產生受託關係, 代理人若有濫用權限, 侵害本人財產 權益情事發生, 將被課以民事 刑事上責任 基於私法自治 契約自由 的前提, 美國法針對持續性代理權授與之代理人的監督, 通常以通知利 害關係人 定期向相關人員報告方式為之, 將公權力介入降到最低限度 持續性代理權授與則因以下事由終止 :( 一 ) 基於本人意願終止 ;( 二 ) 本人死亡 ;( 三 ) 代理人喪失行為能力或死亡 ;( 四 ) 第三人聲請終止 - 如 105 法院指定監護人依法律規定或向法院聲請終止該授權 第四項 2006 年統一代理權授與法 (Uniform Power of Attorney Act) 由於持續性代理權授與授權書具有簡單 花費低廉 可無限次數使 用等靈活之特性, 成為廣受歡迎之規劃工具, 但也因為這些特點而致有 代理人濫用權限之可能 ; 由於代理權濫用, 高齡者財產被剝削 高齡者 被虐待等事件的發生日漸增多, 原來的統一持續性代理權授與法已不合 時宜, 遂有 2006 年統一代理權授與法 的制定產生 2006 年統一代理權授與法 共有四章, 分別是第一章 General Provisions (Section ), 規範一般代理權創設與代理權執行的規 定 ; 第二章 Authority (Section ) 就不同事務的代理, 規範了代理 105 鄧學仁等, 同註 2, 頁

63 權授與的協議事項 ; 第三章 Statutory Forms (Section ) 是本人與代理人之間協議的定型化代理權授與授權書契約範本, 以及代理人授權認證樣式範本 ; 第四章 Miscellaneous Provisions (Section ) 則規範了該法與其他法律的關係 整部法律的重點在第一章與第二章, 2006 年統一代理權授與法 雖自 統一持續性代理權授與法 修正而來, 但其內容則有若干重大改變 該法規定, 除非當事人於契約中特別約定, 原則上, 代理權授與不因本人喪失意思能力而終止, 代理權仍然有效 (Section 104); 該法並因此而刪除 持續性 用語, 這項改變主要係反應了在前一個法律中 (Uniform Durable Power of Attorney Act), 大多數的授權人都希望以代理權授與得以持續, 以與需要被監護作隔離 除此而外, 第 108 節聚焦在代理人與後續法院指派的照護人間的關係 ; 前法授與保護者或後經法院指派的照護者擁有與本人在其喪失意思能力前所賦與得撤銷或修改代理權的權限 相反的, 本法對法院及州政府則予以保留, 認此授權除經法院予以限制 停權或終止, 否則將繼續有效 這個規定高度反應了前述意思能力喪失人之意願, 並且與州立法的趨勢吻合而自原法中分離 代理權授與生效時點規則標準在第 109 節中敘明, 除非本人有特別約定代理權於未來日期 事件或偶發意外時才生效, 否則, 代理權將在行使時即為生效 ; 第 109 節允許本人可以指定誰可以在偶發意外事件發生時得終止代理權 如果是因本人喪失意思能力而啟動這個偶發代理權時, 這個被本人所指定的可為決定的人就可依 HIPAA 法 (Health Insurance Portability and Accountability Act) 的規定, 成為本人的代表, 取得本人的健康資訊並與本人之健康照護者進行交涉 代理權授與的終止則規範在第 110 節 為回應在修法訪查中所表達的關切, 就如同基本規範規定一樣, 本法賦與當事人的配偶就夫妻分居訴訟有撤銷 解除或使其失效的 57

64 授權 第 111 至 118 節是與代理人有關的規定事項, 包括第 111 節規範共同代理人與繼任代理人的基本規定 ; 第 112 節有關代理人之費用補償與薪酬 ; 第 113 節有關代理人指定之接受 ; 第 114 節則是關於代理人之職責 本人與代理人可以協議方式訂定代理人之注意義務, 第 115 節規定本人得降低代理人之責任, 就代理人在因財產管理事務有不誠實作為時 或因代理人之過失而生與本人最佳利益或代理權授與目的相違背之不正確舉措發生時的最低責任標準 為防止代理權遭到濫用, 規範與本人有特定關係之人, 可向法院提出異議, 審查代理權授與授權書之內容或代理人的代理行為, 第 116 節針對可聲請法院就代理人作為進行檢視的聲請人有一廣泛的名單列示 ; 第 117 節規範代理人之義務與責任, 代理人若有不當或違反代理授權之行為時, 則應負損害賠償責任 ; 有關代理人得辭任之規定則規範在第 118 節 第 119 節及第 120 節是包含該法常被報導的當事人拒絕接受代理權授與的問題 ; 第 119 節在保護那些誠實而未知其代理權已遭撤銷 終止或其代理權因逾越或錯誤執行代理人職權而致失效時, 其代理權仍獲肯認 ( 被推定存在有效 ) 第 120 節則加重拒絕承擔代理權授與的責任 第 121 至 123 節聚焦在本法與其他法律的關係 ; 第 121 節闡明本法係在補充普通法原則與衡平法, 擴大闡明本法非為取代財產或其他事務所依之法 第 123 節提供了本法非獨有的救濟規定, 並且不廢除任何其他由法院依法判決所可獲得之救濟 第二章則對代理權授權內容有詳細的規範 第 201 節列示了不能以概括授權推定之特別授權類型 ; 本法採取明確授權的規範, 為因應本人之需求, 有一般與特定代理權之選擇, 若為特定代理, 代理人必須在本人明定的情況下, 才能從事特定交易, 諸如 : 贈與 信託的設立與撤銷 58

65 等, 代理人應依照本人合理期望範圍行使代理權, 就本人之利益為代理 行為 根據第 202 節的規定, 本人可以根據綜合的參考資訊修改授權內 容 第 203 節就一般授權與概括授權之賦予與如何得以推斷提供了進一 步細緻的規定 第 204 節至 217 節詳細列舉授權之標的, 諸如 : 與本人 有關的 不動產 股票與基金 保險與年金 與銀行或金融機構 的往來 個人與家庭的維持 政府及官方機構的福利 退休計 劃 稅 等 第二章的定義提供了列舉在第三章法定格式中的各項授 權標的之授權的意義說明 在第三章則提供了參考使用的表格, 表格範例中所列示項目格式是 被設計來供律師或一般民眾使用的 其內容以坦白淺顯的文句對於本人 106 與代理人均有所指示 另也提供了就代理人授權之認證格式範本, 以 為適用 第五項意定監護制度優先 代理權持續有效 美國的成年監護有法定監護制度與私人間締結代理權的代理權授 與制度 當事人在其意思能力正常的情況下, 依本人之意思選擇代理人 乃屬個人私人事務, 屬憲法保障個人自由與隱私的基本權利範疇, 除非 有公共利益的考量, 原則上法院不應介入 ; 在本人有意定代理人的情況 下, 法院不介入而為監護宣告, 法院只能於補充性原則情況下, 就個人 未創設代理權之事項, 或為處理個人急迫危險的情況, 才能對之為監護 宣告 法院必須考量, 若無表面證據顯示有宣告監護的必要時, 法院應 駁回監護宣告之聲請 繼續性代理制度具有尊重當事人自主, 排除公權力干預, 節省勞 費, 較為經濟便利的優點 綜合以上可知, 美國成年監護制度是以意定 107 監護為主, 法定監護為輔 Uniform Power of Attorney Act; 蔡佩伃, 同註 56, 頁 蔡佩伃, 同註 56, 頁 ; 鄧學仁等, 同註 2, 頁

66 第四節日本意定監護制度第一項前言 日本之成年監護制度, 乃為保護判斷能力不足之成年人 ( 如 : 癡呆性高齡者 智能障礙者 精神障礙者 ) 所設計之制度, 原規定在修正前之民法第七 ~ 二十條, 惟歷經 100 年, 該部分一直未為修改, 不合時宜之處甚多, 社會期盼要求修改至慇, 主要基於下列理由 :(1) 需要身體照顧的高齡人數急劇增加, 為數甚多的高齡者 ( 當時預測至 2025 年時, 將有超過 520 萬 ) 需要給予日常生活之支援與照護 ;(2) 國民的權利意識提升, 人權問題獲得關心, 國民普遍對於社會的弱勢者權利保護的必要性有強烈的認知 ;(3) 對於高齡者或障礙者之支援社會化要求逐漸提高, 因組成社會的家庭稀少化 單薄化, 傳統由家庭負責或要求女性照顧高齡者 障礙者已是不可能之事實, 必須要由社會共同解決 ;(4) 受歐美諸國成年監護制度改善之影響 日本政府於 1999 年 ( 平成 11 年 )12 月建構有關新成年監護制度為內容的四法案, 包括 :(1) 民法一部修正法 ( 平成 11 年法律第 149 號 );(2) 有關任意監護契約之法律 ( 平成 11 年法律第 150 號 );(3) 有關監護登記等之法律 ( 平成 11 年法律第 152 號 ) 及 (4) 伴隨民法部分修正及有關法律之實施, 其關連性法律之整備等之法律 ( 平成 11 年法律第 151 號 ) 108 新成年監護制度主要架構有三, 一為修改法定監護制度, 其次為創設任意監護制度, 再一則為制定新成年監護登記制度 新成年監護制度將以往禁治產以及準禁治產制度根本予以修正, 以 法定監護制度 ( 監護 保佐 補助等三種制度 ) 及新設 任意監護制度 來構成 法定監護制度乃法律所規定的監護制度, 由家事法院依據法律的規定選任成年監護人, 而賦與權限 任意監護制度則為依據契約產生的監護制度, 108 周世珍等, 同註 4, 頁 61 60

67 本人以契約選任任意監護人, 而賦與權限 而究竟應使用法定監護制度或任意監護制度, 原則上由本人選擇 又, 為替代過去在戶籍上記載之公示方法的缺失, 新設有 成年監護登記制度 第二項法定監護制度法定監護制度係修改舊禁治產與準禁治產制度, 按照本人之判斷能力及接受照護之程度不同, 採取較有彈性之措施 有 監護 ( 原禁治產修改而來 ) 保佐 ( 原準禁治產修改而來 ) 及 補助 ( 新創 ) 三型 對於因精神障礙以致欠缺事務辨識能力狀態者為對象設置 監護, 對於顯然能力不足者為對象設置 保佐, 對於輕微障礙者, 雖然能力略有不足, 但還無必要設 監護 或 保佐 類型者, 則新設有具類似保護性質之 補助 各制度類型乃按照本人判斷能力之程度來區分, 各制度中還可按本人保護必要性之程度來做個別調整 在具體適用上, 得按各人個別狀況及保護內容與範圍作彈性應用 監護 類型, 相當於舊禁治產宣告之類型, 以心神喪失者為對象, 舊法將撤銷權及代理權賦與監護人, 惟基於尊重本人殘存能力之觀點, 本人得單獨就日常生活必要範圍內為法律行為, 將此部分排除在撤銷權範圍之外 保佐 類型, 相當於舊準禁治產宣告之類型, 以心神耗弱者 ( 精神障礙判斷能力顯然不足者 ) 為對象, 並如舊法關於重要之法律行為賦與保佐人同意權 從保護的實效性考量, 就法定之重要法律行為, 賦與保佐人同意權 ; 同時, 依據聲請, 就特定之法律行為, 亦得賦與保佐人代理權 但為尊重本人之自己決定權, 代理權之賦與以本人之聲請或同意為要件 補助 類型, 乃新創類型, 以雖非心神耗弱者但因無充分之判斷能力而須保護者為對象 依據聲請, 就特定之法律行為, 得賦與補助人撤銷權及代理權 ( 兩者均賦與, 或僅其一 ) 但為尊重本人之自己決定權, 以本人之聲請或同意為要件 代理權與同意權之必要性喪 61

68 失時, 得請求撤銷所賦與之權限 全部代理權與同意權之賦與經撤銷 後, 准予補助之審判亦須撤銷 109 此次修法主要變動有 :(1) 廢止以配偶為法定監護人之規定 ; 家事 法院針對個案, 得選任適任者擔任成年監護人 保佐人 補助人 (2) 複數成年監護人制度之導入及法人成年監護人之制度明文化 ; 新法修 正, 使舊法規定監護人僅為一人之限制侷限在未成年監護制度, 並明文 規定, 成年監護人有數人時, 有關其彼此間權限之調整等 ; 法條並揭示 法人成為合法監護人之考量情事, 亦即得選任法人為成年監護人 (3) 明定選任成年監護人之考量情事 ; 為確保在程序上得選任與本人無利益 衝突之虞且信賴性高之個人或法人為成年監護人, 新法揭示家事法院於 選任成年監護人之際應予考量之情事, 包括 : 與本人利害關係之有 無 本人之意見 等 (4) 身體上之考量義務及尊重本人之意思 ; 新 法設有一般性規定, 成年監護人於執行事務之際, 必須尊重本人之意 思, 同時應考量其身體上之情事 有關身體照護之個別規定, 於成年監 護人處分本人之居住用不動產時, 應得家事法院之許可 (5) 充實監督 機制 ; 新法規定, 除 監護 類型設有監護監督人外, 於 保佐 補 助 類型, 亦設有保佐監督人 補助監督人之制度, 同時須具備與選任 110 成年監護人等相同之考量情事, 以充實所需之相關規定 第三項意定監護制度 第一款 概說 日本由於受美國持續性代理法 英國持續性代理法及德國成年照護 法等之影響 111,1999 年 12 月制定 意定監護契約法 ( 平成 11 年法律 109 周世珍等, 同註 4, 頁 63-64; 鄧學仁等, 同註 2, 頁 鄧學仁等, 同註 2, 頁 56-57; 李沃實, 日本任意監護法制暨其運用上衍生問題, 警大法學論文集, 第 16 期,2009 年 4 月, 頁 新井誠等編, 成年後見制度, 有間閣,2006 年 3 月, 頁 162; 鄧學仁等, 同註 2, 頁 57 62

69 第 150 號 ), 全法共十三條, 並於 2000 年 4 月 1 日開始施行 112 依意定監護契約法之規定, 本人可經公證人作成公證書, 與自己所選任之任意監護人締結委任契約, 於其因精神上障礙致使判斷能力不足之情況下, 有關自己的生活 療養看護, 以及財產管理事務之全部或一部賦與其代理權 此任意監護契約, 應附有 自家庭裁判所選任意定監護監督人時 契約始生效力之停止條件 全法之主要內容主要分有兩部分, 一為意定監護契約之內容, 包含有 : 意定監護契約之定義 ( 第 2 條 ) 意定監護契約之方式( 第 3 條 ) 本人意思之尊重 ( 第 6 條 ) 意定監護契約之解除( 第 9 條 ) 與法定監護制度之關係 ( 第 10 條 ) 意定監護契約代理權之消滅( 第 11 條 ); 另一部分則是規範對於意定監護人之監督, 包含有 : 意定監護監督人之選任 ( 第 4 條 ) 意定監護監督人之缺格事由( 第 5 條 ) 意定監護監督人之職務( 第 7 條 ) 意定監護監督人之解任( 第 8 條 ) 等 第二款 意定監護契約當事人 於意定監護契約中, 高齡者本人為意定監護契約之委任人, 其意定監護契約之相對人 ( 受任人 ) 於家事法院就意定監護監督人為選任前, 此受任人稱為 意定監護受任人, 於法院選任意定監護監督人後, 此意定監護契約受任人稱為 意定監護人 高齡者於締結意定監護契約時, 必須有意思能力 意定監護契約須經公證始為有效, 公證人於意定監護契約公證時, 應與高齡者本人直接面談, 以確認其於締結契約時, 確有意思能力 若對締結契約當時本人意思能力有無產生疑義, 則應提起訴訟解決 公證人於公證書作成時, 應要求本人提出診斷書, 以證明本人具有理解意定監護契約之性質及其法律效果之能力 公證人應保全相關證據資料, 以避免因對於本人意思 112 鄧學仁等, 同註 2, 頁 57 63

70 能力有無產生紛爭而影響意定監護契約之有效性 至於智能或精神障礙者, 除非其精神狀態有顯示其難以期待能締結契約者外, 仍宜依個案判斷其意思能力之程度, 於本人可理解其意思決定之程度後, 經公證人確認有締約之意思時, 應肯定其仍得締結有效的意定監護契約 日本民法或意定監護契約法就意定監護人之積極資格並未有規定, 無論是本人之親屬 友人, 或是律師 司法代書 社工師等專業人士均可擔任意定監護人 惟意定監護契約法第 4 條第 1 項但書第 3 款則規定當意定監護受任人有不適任之事由時, 聲請人縱有選任意定監護監督人之聲請, 家事法院亦不得選任 公證人於作成意定監護契約公證書時, 應在可能的範圍內進行調查並確認意定監護契約受任人確實適任 不適任之事由則有 :(1) 日本民法第 847 條所規定之人, 不得為監護人 包括 : 未成年人 ; 經家事法院免職之法定代理人 保佐人 補助人 ; 破產人 失蹤人 (2) 對本人正進行訴訟之人, 或曾與本人進行訴訟之人, 以及其配偶或直系親屬 (3) 有不正之行為或明顯行為失檢, 或其他不適為任意監護人任務之事由者 意定監護契約法對法人是否得為意定監護人並未有規定, 但日本民法第 843 條則在法定監護制度中明文規定, 得選任法人為成年監護人 ; 意定監護契約性質上為意定代理之委任契約, 縱未為規定, 亦得當然解釋為法人得為意定監護人與委任人締結意定監護契約 意定監護契約既為代理權授與之委任契約, 締約者本人自得選任複數之人就不同事務為代理權之分別授與 契約中若約定, 複數之任意監護受任人應個別單獨行使職權者, 宜解為該當契約包含與各個受任人之個別契約 ( 公證書應個別作成 ), 若受任人中之一人有不適任之事由, 其他受任人仍屬適任的情況下, 就適任之其他受任人, 該意定監護契約仍生效力 ; 若契約中約定, 複數受任人應共同行使其代理權者, 該當契約應解為一不可分契約 ( 僅作成一公證書 ), 若受任人中有一人有不適任之事由, 縱其他受任 64

71 人仍適任, 仍不得選任意定監護監督人, 意定監護契約不生效力 113 第三款 意定監護契約之類型 意定監護契約雖具有委任契約之性質, 但與民法所規定者仍有不同 日本學者新井誠教授認為二者間有三點差異 :(1) 意定監護契約所委任事務之內容與範圍限於委任人判斷能力降低至一定程度之事務 ( 意定監護契約法第 1 條 );(2) 意定監護契約以家事法院選任意定監護監督人為契約發生效力之時點 ( 同法第 2 條第 1 款 第 4 條第 1 項 );(3) 意定監護契約之締結, 應依法定格式之公證書作成之 ( 第 3 條 ) 114 依本人之精神狀況與生活環境之不同, 意定監護契約有三種型態可為選擇, 分別是 (1) 將來型 ;(2) 移轉型 ;(3) 立效型 將來型 之意定監護契約, 乃本人於具有判斷能力時, 預先與自己選任之意定監護人締結意定監護契約, 雙方約定於本人日後因精神上障礙致使判斷能力不足時, 有關其身體照護 療養看護, 或財產管理事務之全部或一部, 事先以公示方式對於意定監護人明確表示賦與代理權之契約 此種類型是意定監護契約法第 2 條第 1 款所規定之基本型態, 依法須於家事法院選任意定監護監督人後, 將來型 之意定監護契約始能生效, 雙方僅須有此約定即可 惟, 將來型 之意定監護受任人仍應對本人之健康或精神狀況能有掌握, 故日本以能與本人共同生活之親友擔任意定監護受任人者案例較多 移轉型 係指本人於締結意定監護契約時, 也同時締結另一一般之委任契約 委任人 ( 本人 ) 於前階段可依一般委任契約, 將委任事務委託給受任人代理處理, 至日後委任人之判斷能力降低, 符合意定監護契約生效之法定要件時, 經聲請家事法院選任意定監護監督人, 即由一般 周世珍等, 同註 4, 頁 73; 鄧學仁等, 同註 2, 頁 新井誠, 成年後見法律の解説と活用の方法, 有斐閣,2001 年 9 月 30 日初版, 第 3 刷発行, 頁 119; 鄧學仁等, 同註 2, 頁 62 65

72 委任契約轉換為意定監護契約, 使一般委任契約之受任人轉換為意定監 護人, 而能遂行雙方就意定監護契約所約定之監護事務 此時, 一般的 委任契約在意定監護契約生效時當然終止 當事人所締結的兩個契約, 一為民法上的委任契約, 為非要式行為, 另一則為依法定方式所成立之 意定監護契約 ; 為求法律關係明確以避免兩種契約同時存在, 應在契約 上載明意定監護監督人之選任 ( 意定監護契約生效時 ), 為一般委任契約 之終止事由 115 為止紛爭於未然, 日本實務有將此兩種契約皆以公證方 式作成 一般委任契約之內容通常包括 (1) 守護事務與 (2) 身體照護或財 產管理等二大類 締結一般委任契約的目的, 在於受任人得藉由守護事 務 身體照護或財產管理等事務之執行, 與委任人建立並保持信任關 係, 同時可掌握委任人之身體健康狀況, 特別是委任人有無判斷能力降 低之情形, 在符合委任人之意願下, 彈性運用意定監護契約 ; 此可避免 如 將來型 之意定監護契約於生效時, 當事人雙方長期無互動所引起 之誤會 立效型 係針對已成為判斷能力不足者 ( 相當於符合受保佐或補 助之宣告之人 ), 於其有締結意定監護契約之意思能力時, 締結意定監 護契約, 並由本人或意定監護受任人立即聲請家事法院選任意定監護監 116 督人, 本人即受意定監護人之監護之契約型態 為避免 立效型 意 定監護契約生效之急迫, 本人與受任人未能建立信賴關係, 而致無法確 保受任人處理事務之妥當性 ; 或因契約授權範圍不明確, 致使受任人濫 用代理權之發生, 日本學者建議於賦與 立效型 之意定監護代理權時, 儘可能不要為概括授權, 應將授權範圍限制於日常事務之保存行為 管 理行為 鄧學仁等, 同註 2, 頁 62-63; 林春長, 同註 59, 頁 林春長, 同註 59, 頁 新井誠, 任意後見制度の現狀と課題, 成年後見法研究 4 号,2007 年, 頁 19; 鄧學仁等, 同註 2, 頁 65 66

73 第四款 意定監護契約締結之程序 意定監護契約之締結概分兩大程序, 一為契約締結時之公證程序, 另一為締結契約後之登記程序 依日本意定監護契約法第 3 條規定 : 意定監護契約, 應依法務省規定格式之公證書為之 由此可見, 意定監護契約為要式行為, 應由公證人按當事人之囑託, 依據公證人法及公證法施行規則之規定, 作成公證書 ; 與一般委任契約作成時不須公證程序不同, 其主要理由如下 : (1) 藉由公證人參與可擔保意定監護契約乃是基於本人之真意所締結之合法有效的契約, 公證可以成為證明契約有效性之證據方法 (2) 依意定監護契約法第 10 條第 1 項規定, 意定監護契約經登記後, 原則上, 已排除事後法定監護 ( 監護 保佐 補助 ) 之法律效果 ( 即意定監護優先原則 ), 事關重大, 須由公證人參與, 慎重確定本人之真意 (3) 依公證人法施行規則之規定 ( 第 條 ), 作成之公證書公證人應保存 20 年, 可防止意定監護契約遭到竄改或滅失 (4) 意定監護契約於公證後必須辦理登記, 是乃基於意定監護契約中, 意定監護人之代理權須以公證書證明之必要性, 以及意定監護制度優先原則 ; 蓋於利害關係人請求審理對於本人之法定監護時, 法院應先確認本人有無意定監護契約之存在 為明確意定監護契約當事人與其他利害關係人彼此之法律關係, 於公證人依法作成公證書後, 應直接囑託登記機關辦理該當意定監護契約之登記 此為公證人之囑託登記義務 ( 公證法第 57 條之 3 第 1 項 ) 118 公證人對於意定監護契約之公證程序, 大致如下 :(1) 確認本人意思能力與締結意定監護契約之意思 ; 公證人於製作意定監護契約公證書程序中, 原則上應與本人直接面談, 確認本人之意思能力與締約真意, 以避免將來發生對於意定監護契約有效性之爭議 公證人原則上於公務 118 鄧學仁等, 同註 2, 頁 69 67

74 所執行公證業務, 但於意定監護契約之公證時, 因本人疾病或其他原因不克親自到場時, 基於與本人面談之重要性, 若本人居於公證人之業務轄區內者, 公證人應出差至本人居所進行面談, 至若本人在公證人業務轄區外之遠地者, 公證人亦得以電話與本人聯絡, 或以聽取值得信賴之第三人之陳述等方法實施確認程序 對於本人意思能力之存否有疑義時, 基於保全證據之必要, 應要求本人提出足以證明其有能力理解意定監護契約之性質與效果之診斷書, 並與公證書之原本共同保存 ; 或將本人當時之狀況以攝影或錄音方式所取得等客觀資料與公證書共同保存 (2) 對本人為相關之解說 ; 內容包括 : 意定監護人之消極資格 ( 第 4 條第 1 項各款所定事由 ) 契約當事人之姓名 住所 本籍等, 變更之登記, 若經選任意定監護監督人後, 契約解除程序以及須經家事法院許可之規定等 (3) 對於受任人適格性之審查 ; 意定監護契約法第 4 條第 1 項但書第 3 款就受任人有消極資格之規定, 公證人於公證程序中, 應在可能的範圍內調查, 並確認意定監護受任人無該條不適任之事由 若公證人對於受任人是否有不適任之事由持疑時, 公證人應向相關人士或單位聽取意見後調查之 (4) 意定監護契約之囑託登記 ; 公證人作成意定監護契約公證書後, 應為意定監護契約之囑託登記 公證人應依日本後見登記法第 2 條第 1 項規定至所指定之登記所為之 意定監護契約所使用之公證書, 必須為依據日本法務省令所規定之格式 ; 統一格式之目的乃在將意定監護人之代理權範圍, 於制度上予以擔保能正確記載於登記事項證明書內, 以維護交易安全 為使意定監護契約之意定代理權範圍明確化, 依據一定格式作成之書面, 即為代理權目錄 代理權目錄為公證書內容之一部, 其記載內容限於意定監護人得行使代理權之事務, 不得記載關於事實行為之事務 意定監護契約作成之公證書, 須就作成之年月日 本人之姓名 出生年月日 住所 本籍, 意定監護受任人或意定監護人之姓名 住所 ( 若 68

75 為法人, 則為法人之名稱及主事務所 ) 及其代理權範圍等予以登記, 至選任意定監護監督人時, 其選任裁判之確定年月日等必要事項, 由登記官記載於監護登記等文件記錄中 於意定監護契約終了時, 登記官應封存有關該登記之記錄, 並應記錄於磁碟所製成之封存登記文件 ( 以電子檔案封存 ) 119 第五款 意定監護契約之委任事項 日本意定監護契約法第 2 條第 1 款規定, 任意監護契約, 謂委任人對受任人於其因精神上之障礙致辨識事理能力不足情況下, 關於自己生活 療養看護及財產管理事務之全部或一部, 就委任之事務賦予代理權之委任契約 委任事項應記載於代理權目錄中, 並依據成年監護登記法辦理登記 意定監護契約委任之事項, 具體可分為 :(1) 與財產管理有關之法律行為 ;(2) 與身上照護有關之法律行為 ;(3) 有關訴訟之事項 ;(4) 其他與公法上有關之事項 ;(5) 不得委任代理之事項等 與財產管理有關事項包括 : 不動產及其他重要財產之管理 保存 處分事項 ; 與金融機關進行交易事項 ; 定期收入之受領及費用支付之事項 ; 日常生活交易事項 ; 有關繼承 保險契約之事項及重要文書證件之保管等 與身上照護有關的有 : 照護契約的締結 變更 終止及費用支付等 ; 對於本人使用照護保險或進入安養機構之認定申請及遭駁回時之異議等 ; 為本人利益向社會福利機構為主張或費用之清償, 並同本人於社會福利機構中所受待遇之監視及其他守護行為等 照護契約以外之各種生活服務契約 ( 如 : 伙食配送 居家打掃 ) 醫療契約等之相關授權, 亦在委任範圍之內 至於本人之居所問題, 由於不動產價值高昂, 對於本人居住之不動產所為的任何處分 ( 購入 出售 出租 新建 改建 119 鄧學仁等, 同註 2, 頁

76 修繕等 ), 對本人之生活環境都會產生變化, 對其身心將造成重大影響, 此類事項應於意定監護契約締結時具體詳細約定 至意定監護人遂行此類職務時, 意定監護監督人應充分發揮其監督的功能 若本人須進入安養機構時, 亦應有居所地變更之相同考量 有關訴訟之事項, 意定監護契約生效時, 本人已喪失判斷能力, 關於委託事務發生訴訟紛爭時, 已不能自行適當處理, 於意定監護契約締結時, 本人可將有關訴訟之事項委託意定監護人處理 若意定監護人為律師, 則可由其提起訴訟並續行訴訟 ; 若其非為律師, 則可授權由意定監護人委任律師進行訴訟 若有反訴之提起 訴訟之撤回 和解 上訴等須有特別委任之事項, 亦可於意定監護契約公證書中記明 意定監護契約所委任之事項不侷限在私法上之法律行為, 亦包含與私法之法律行為相關的公法行為, 如 : 登記之代為申請 提存之代為申請 照護保險制度中需要照護之申請及遭駁回之聲明異議 稅賦之申報及代繳等, 均可為意定監護契約委任之事項 意定監護契約委任事項僅限於法律行為, 不包含事實行為, 實際上之照護工作並非意定監護人之職責 ; 此類委託照護工作, 不能記載於意定監護契約代理權目錄之內而為登記, 僅能於意定監護契約書中約定該照護工作之條款 另, 意定監護契約所賦與之代理權, 因本人死亡而終止, 故委任事項不包含死後事務 若當事人間有此類約定, 亦僅能於意定監護契約書中約定該當死後事務之委任條款, 但不在意定監護契約之代理權目錄之中 有關一身專屬權 ( 遺囑 結婚 離婚 認領 婚生否定等 ), 不可為代理, 不能成為意定監護契約之委任事項 120 第六款 意定監護之監督 依意定監護契約法第 4 條第 1 項之規定, 除有意定監護契約受任人 120 鄧學仁等, 同註 2, 頁

77 不適任之情形外, 家事法院應依聲請選任意定監護監督人, 使意定監護契約發生效力 121 惟若經選任後, 有意定監護監督人辭任或死亡情事發生時, 意定監護人之權限不受影響, 家事法院應依本人 本人之親屬, 或意定監護人之聲請, 或依職權選任新的意定監護監督人 意定監護監督人之職務, 依意定監護契約法第 7 條規定, 有如下三項 :(1) 監督意定監護人之事務, 就其事務定期報告家事法院 ( 第 1 項第 1 款 第 2 款 );(2) 於有急迫情形, 於意定監護人代理權範圍內, 得自為必要之處分 ( 第 1 項第 3 款 );(3) 意定監護人或其代表人為與本人利益相反之行為時, 意定監護監督人應代理本人自為該當法律行為 ( 第 1 項第 4 款 ) 其中, 以監督意定監護人為主要職務 ; 為確保其監督之實效, 意定監護監督人得隨時向意定監護人請求報告, 或調查意定監護人事務之執行與本人之財產狀況 ( 同條第 2 項 ) 關於事務處理狀況及費用支出 計算等, 意定監護監督人得接受意定監護人之資料提出及報告, 審查其事務執行是否確實適正符合本人利益, 在意定監護人受託管理本人財產時, 尤應嚴格審查 ; 若發現意定監護人有不正行為或其他不適任之事由時, 意定監護監督人得向家事法院請求解任意定監護人 ( 意定監護契約法第 8 條 ) 家事法院透過意定監護監督人之監督, 間接監督意定監護人, 家事法院定期接受意定監護監督人之報告, 必要時, 得隨時要求意定監護監督人報告意定監護人之事務, 或命其調查意定監護人事務之執行與本人之財產狀況, 或命其就意定監護監督人就其職務為必要之處分 ( 第 7 條第 3 項 ) 122 第七款 意定監護制度之其他相關 周世珍等, 同註 4, 頁 79 周世珍等, 同註 4, 頁

78 日本法定監護事務之費用以本人負擔為原則, 為確保意定監護制度由適任者執行, 及監護事務得有效遂行, 意定監護費用負擔準用法定監護規定 意定監護人或意定監護監督人為遂行監護事務或監督監護事務所發生之必要費用, 無論意定監護契約為有償或無償, 只要當事人間無特別約定, 皆應由本人之財產支出 意定監護契約為賦與代理權之特殊委任契約, 有關監護人之報酬, 原則上應依民法上有關委任之規定 ( 日本民法第 648 條 ) 處理 監護監督人之報酬, 家事法院可依意定監護監督人及本人之資力, 或其他情事, 自本人財產中裁定相當之報酬予意定監護監督人 意定監護人關於監護事務, 以及意定監護監督人關於監護監督事務之注意義務, 準用日本民法第 644 條規定, 應以善良管理人之注意程度處理事務 醫療及住院契約之締結 變更 終止及費用之支付, 為意定監護契約之委任事項, 但對於侵入性之治療行為的同意權, 在理論與實務上則仍有疑義 有關本人居所之指定, 在本人仍有意思能力, 對於居所變更有明確的反對意思時, 意定監護人不得違反本人意思而強制指定本人之居所 ( 意定監護契約法第 6 條 ); 於本人喪失意思能力時, 意定監護人仍不因此而具有對於本人居所有指定權, 僅得解釋為基於正當理由變更本人居所之行為, 具有阻卻違法的事由 日本實務上, 則希望在意定監護契約之 確保本人居所之事項 中, 能有詳細之規定以為遵循 ( 入院或於自宅照護 ) 第四項尊重本人, 意定優先日本因應急速之高齡化社會變遷, 而制定成年監護相關法制, 除修改原禁治產與準禁治產的法定監護制度外, 亦新創了意定監護契約法 72

79 意定監護制度與法定監護制度密切相關, 現行法, 原則上以意定監護制度為優先, 法定監護制度則居於補充地位 意定監護制度為伴隨公權力機關監督之意定代理制度, 在本人陷於受保護狀態前, 可與自己所選任之意定監護人締結委任契約, 約定於日後因精神上之障礙致使判斷能力不足時, 有關自己之生活 療養看護及財產管理事務之全部或一部, 以公示方式事先明確表示其意思, 對於意定監護人賦與代理權 ; 於本人日後發生應受保護之情況時, 意定監護契約得因家事法院選任意定監護監督人而生效, 意定監護人則依契約委任之事項執行事先約定之事務, 並受公權力之監督 123 委任人或因生理上之退化而有意思能力減弱 喪失的情況, 但在其意思能力足以辨識意定監護契約性質及其內容時, 仍可依自己的意思與自己選任的人自由締結意定監護契約, 為自己未來終老前的生活預為準備 意定監護制度讓本人擁有自我決定之積極空間, 在本人有受保護之情事發生時, 若其立有意定監護契約, 則以意定監護優先, 法定監護制度則僅居於補充地位, 此乃尊重人權之最佳表現 第五節小結 從德國的成年照護法 英國 2005 年意思能力法 2006 年美國的統一代理權授與法與日本的意定監護契約法等事證可窺知, 世界先進國家在成年監護法制上, 除傳統的法定監護制度外, 都設有以當事人自主意願為依歸的意定監護制度, 以私法契約的方式, 在當事人尚有締約意思能力時, 得依自己的意願, 對自己基於信賴所選任的受任人, 於自己日後喪失意思能力時, 就生活維持 身體照護及財產管理事務等有所授權委任指示, 充分尊重本人之自由意志 各國並都以意定監護制度為優先, 於本人喪失意思能力時, 若當事人立有意定監護契約, 以意定監護 123 鄧學仁等, 同註 2, 頁 91 73

80 優先, 依私法契約方式, 尊重本人自我決定意志, 由意定監護人按意定監護契約所約定之事項執行監護事務, 且此私法契約有公權力的介入監督, 得充分保護喪失意思能力之本人 意定監護制度在各國均已施行多年, 提供高齡者或精神障礙者可依自己之意願, 對喪失意思能力後之生活一切得有另一選擇 從運用人數逐年增加之趨勢 124, 意定監護制度雖尚未能蔚為普及, 亦已漸漸發揮效用, 可見意定監護制度之創設, 於快速老化之社會其可行性已獲證實 124 赤沼康弘, 黃淨愉譯, 成年監護制度的概要與角色, 新亞細亞家族法三國會議,2013 年 11 月, 頁 6 74

81 第四章我國成年意定監護制度的適用可能 第一節意定監護制度試擬草案之檢視 第一項前言 我國民法有關監護制度之相關修正, 於 2008 年 5 月完成, 並於 2009 年 11 月 23 日施行, 此次修正, 雖幅度相當廣泛, 惟僅就法定監護制度 為相關修正 早自 2002 年法務部委託研究計畫 民法成年監護制度之 研究 之計畫報告中, 即建議我國應仿日本立法例, 建立意定監護制度, 然於 2003 年 5 月 26 日法務部召開之 民法成年監護制度研討會 中, 多數出席委員認為, 意定監護制度之引進不具急迫性, 且所涉及範圍過 廣, 因此, 決議暫不列入修法範圍 基此, 法務部 民法禁治產宣告及 125 成年監護制度研究修正專案小組 並未就意定監護制度加以制定 歷 經十年之後, 法務部委託進行 意定監護制度之研究, 研究小組則基 於以下目的進行研究 :(1) 探討意定監護之理念作為立法設計之準則 ; (2) 我國導入意定監護制度之必要性 該研究計畫結案報告於 2011 年 12 月出爐, 研究結論認為, 意定監 護制度之引進, 不是要取代法定監護制度, 是提供給本人另一個選項, 使一般人可依自己之需要選擇最適合之監護制度 研究計畫結論就政策 面有諸多建議, 認為我國意定監護制度可規範於民法, 不另訂特別法, 建議於民法親屬編第四章監護制度第二節 成年人之監護及輔助 後, 新增第二之一節 意定監護 ; 並試擬民法第 1113 條之 2 至第 1113 條 之 12 等意定監護制度相關各條文內容, 以使我國成年監護制度至臻完 備 第二項建議引進意定監護制度原由 125 林秀雄, 同註 11, 頁

82 民法基本精神為私法自治及當事人自主, 法定監護制度卻完全剝奪 當事人意思自主決定權利, 當事人在監護事由發生後, 僅能被動任由利 害關係人為其聲請, 經法院判決為其選任監護人宣告監護後, 本人之生 活安排 財產管理 身上照護等所有事項均由監護人代為決定, 本人完 全無法參與決定自己之事務, 至不合理 研究結論認為, 從現行法定監護制度檢討, 法定監護制度的啟動容 易引發家庭成員之訴訟紛爭, 若可建立一個尊重當事人意思決定, 有制 度規劃且有監督機制的意定監護制度, 當可讓當事人為自己未來喪失意 思能力時的生活預作決定, 讓當事人真正像 人, 而能 有尊嚴 的 活著 並舉現行民法中夫妻財產制之自由選定 遺囑中法定應繼分與指 定應繼分之自由決定等, 用以說明我國民法架構本就留有當事人自為決 定之示例, 且都是以意定優先於法定的架構呈現 選擇本就是一種決 定, 是尊重當事人自主意思的表現, 意定監護制度的引進, 可以讓或有 未來喪失意思能力可能的人, 在其意思能力適於締結意定監護契約的情 況下, 可依自己之意思, 決定日後自己的生活 財產管理 身上照護等 事項按照自己預先之指示進行, 是提供一般國民除法定監護制度外, 得 有另一種尊重自我決定意思的選擇 研究結論又認, 意定監護制度除可 充分尊重本人之意思決定以外, 並可因減少法定監護制度啟動的相關程 126 序與鑑定所耗費的時間與金錢, 對降低社會成本亦有助益 第三項立法建議與試擬條文大要 研究內容雖比較德 英 美 日相關意定監護法制, 惟認我國意定 監護制度不必仿日, 英另立單行法之立法例, 僅須將意定監護制度直接 規定在民法內監護制度之章節即可 ; 所持理由, 認此除可使我國民法成 年監護體制完整之效果外, 亦可避免因另立特別法, 而使一般人對此制 126 鄧學仁等, 同註 2, 頁 94 76

83 度產生疏忽與不熟悉致未能善加利用, 而喪失我國引進意定監護制度之 用意 127 至意定監護制度之道德風險的疑慮, 則以三層機制予以預防 ; 即 (1) 意定監護契約成立須經公證程序, 由公證人就本人締結契約當時之意思 能力與締約意思予以審查, 公證之契約應予保存, 以為日後若有爭執 時, 得為契約成立之證據方法, 具有預防紛爭發生的功能 (2) 意定監 護契約須經家事法院選任意定監護監督人後始生效力, 導入法院公的監 督機制 法院於選任意定監護監督人時, 應聽取本人之陳述, 以尊重本 人之意見, 藉此保障本人之程序參與權 (3) 意定監護契約生效後, 經 由意定監護監督人對意定監護人就監護事務執行之監督, 法院對監督人 則保有要求監護人就監護事務執行之報告 對本人財產之調查 必要處 128 分之命令等的權限, 可避免監護人濫用代理權之道德風險發生 在與法定監護制度之間的關係上, 一般老人 精障 身障者, 除特 殊情況下, 其體力 意思能力的退化必非一夕造成, 雖漸至意思能力不 充分, 但亦能參與一般日常交易, 過著與常人無異的生活, 若為保護其 財產, 而將其宣告監護, 使成無行為能力人, 實為本末倒置的作法 意 定監護制度乃是對精神上辨識能力不足者, 得以符合其本人意思決定之 機制, 協助本人依自己之意思生活, 促使本人提前注意自己老後問題 若本人可依自己之意思決定, 透過意定監護制度獲得良好照顧, 根本不 須有法定監護的宣告, 是以導出 意定監護優先, 法定監護居於補充地 位 之結論 意定監護制度不是用以取代法定監護制度, 意定監護制度 與法定監護制度可以並存互不排斥, 在意定監護無法順利執行的情況下 ( 如意定監護人死亡或喪失意思能力時 ), 啟動法定監護乃屬理所當然 鄧學仁等, 同註 2, 頁 94 鄧學仁等, 同註 2, 頁 95 77

84 129 就意定監護制度之適用, 研究結論建議應仿英國意思能力法第 2 條 之規定, 如 意思能力推定原則 協助作決定原則 避免偏見原則 最佳利益原則 最小干涉原則 等五大指導原則, 使意定監護制度 在使用上 解釋上, 能更臻明確 130 意定監護制度之基本原理, 本就為保護當事人自己決定的權利而 設 ; 各國立法例均規定, 意定監護人於執行監護事務時, 應尊重本人之 意思, 且需考慮本人之身心狀態及生活狀況 在締結意定監護契約時應 確認本人確有締約真意, 在契約生效後應推定本人於締約時之意思, 及 至契約生效後, 若本人有明示之意思, 意定監護人於執行監護事務時, 131 均應以本人之意思為依歸 為確保本人於訂定意定監護契約後之各項權利, 意定監護契約之締 結必須為要式行為, 須有公證 登記程序 意定監護契約性質上屬特殊 的委任契約, 與一般的委任契約不同, 締約時應經公證人公證, 確認締 約時本人 ( 委任人 ) 確實瞭解意定監護契約之性質 內容與效果, 公證人 並須對當事人締約真意予以確認, 以防止日後利害關係人就意定監護契 約締結之有效性產生爭執 若有紛爭或訴訟發生時, 公證人作成之公證 書亦可為證據方法 為明確意定監護契約當事人與其他利害關係人彼此 之法律關係, 研究建議, 意定監護契約作成公證後, 應直接囑託登記機 關辦理意定監護契約之登記, 並建議, 為使修法單純化, 有關意定監護 契約登記事項, 訂於戶籍法即可 132 意定監護契約本質上為私法契約, 私法自治, 尊重當事人自主, 但 觀諸各國立法例, 為保障本人權益, 避免監護人濫用代理權限, 促使意 鄧學仁等, 同註 2, 頁 95 鄧學仁等, 同註 2, 頁 95 鄧學仁等, 同註 2, 頁 鄧學仁等, 同註 2, 頁 96 78

85 定監護制度得以成功運作, 均設有基本的 公的監督 機制, 讓公權力得以適度介入 133 研究結論建議, 應以法院選任意定監護監督人使意定監護契約生效, 由意定監護監督人監督意定監護人之事務執行, 再由法院以定期報告 調查財產 必要時處分之權限等, 就意定監護監督人之監督事務予以監督 ; 此雙重監督機制之目的係用以確保意定監護人確以 尊重本人意思, 保護本人權利 之締約精神執行監護事務 研究小組參酌各國立法例及我國現況及需求, 為確保意定監護制度得以有效運作, 就意定監護制度之設計建議應包含 (1) 意定監護契約之內容, 及 (2) 意定監護制度之監督兩大部分 其中意定監護契約部分, 由意定監護契約之定義 ( 試擬民法第 1113 條之 2) 意定監護契約之方式 ( 試擬民法第 1113 條之 3) 本人意思之尊重及最佳利益原則( 試擬民法第 1113 條之 6) 意定監護契約之解除( 試擬民法第 1113 條之 9) 意定監護人之解任 ( 試擬民法第 1113 條之 8) 意定監護契約與法定監護之關係 ( 試擬民法第 1113 條之 10) 意定監護契約代理權消滅( 試擬民法第 1113 條之 11) 等所構成 於意定監護制度之監督機制方面, 則有意定監護監督人之選任 ( 試擬民法第 1113 條之 4) 意定監護監督人之消極資格限制 ( 試擬民法第 1113 條之 5) 意定監護監督人之職務 權限與辭任等 ( 試擬民法第 1113 條之 7), 而其他與意定監護制度相關得準用之規定, 則在試擬民法第 1113 條之 12 有詳細之建議 ( 試擬條文如附件 ) 研究結論另認為, 意定監護制度設計之目的乃是為因高齡者於喪失行為能力前, 未來有致辨識事理能力不足情形發生時, 得為其日後生活預為安排所置, 醫療照護自為其中重要一環 ; 惟, 結論認為, 拒絕醫療的指示是否得為意定監護契約之內容條款, 尚有探討空間, 為落實保障本人之生命身體及財產權益, 本人預為拒絕接受醫療的指示應有所限制 為兼顧當事人自主意思之尊重及其身體生命權之保障, 研究小組建 133 鄧學仁等, 同註 2, 頁 96 79

86 議, 有關侵入性或不可回復之治療, 都應經法院審查方可 134 就實行面而言, 為使意定監護制度得以有效運作, 研究小組預期制 度建立後, 必須要有兩個其他的配套 一為家事法官及家事調查官員額 之擴充, 另一則為監護人及監護監督人之人選確保 研究結論謂, 引進 意定監護制度後, 必定增加家事法院之負擔, 以目前家事法院之員額與 業務看, 人力將不敷因應意定監護制度之運作 ; 是以, 伴隨意定監護制 度之建立, 應擴充家事法官及家事調查官之員額, 並應實施相關制度之 在職人員研修, 使其充分瞭解意定監護制度之內涵與運作方式, 並瞭解 意定監護契約委任人之需要及其所面臨之問題, 方能使設計此制度之目 的得以落實達成 意定監護制度得以開始運作, 除完備之制度與當事人 本人之意願外, 尚需有願意承擔監護事務執行之意定監護人, 及負責為 第一層監督意定監護事務執行之意定監護監督人 意定監護制度要能成 功運作, 必須仰賴監護人與監護監督人的誠實信用與專業能力, 因此, 研究結論建議, 可透過人才培訓, 建立人才資料庫, 提供需要訂定意定 135 監護契約之當事人參考選擇 第二節草案內容尚可加以斟酌項目 第一項以修改民法方式之適當性檢討 研究結論建議, 我國意定監護制度直接規定於民法親屬編之監護章 節即可, 並具體建議, 於親屬編第二節 成年人之監護與輔助 後, 新 增第二之一節 意定監護 ; 結論認為此立法方式, 可於我國民法內直 接建置有關監護制度完整的體系, 不須如日 英等國為意定監護制度另 以單行法的方式為之 研究結論推論, 若以單行法方式立法, 有可能造 成一般人對此制度的疏忽及不夠熟悉, 致未能善加利用, 而喪失我國引 鄧學仁等, 同註 2, 頁 97 鄧學仁等, 同註 2, 頁 97 80

87 進意定監護制度之用意 136 然, 從意定監護契約之性質觀之, 其本質即為特殊委任之契約, 是屬當事人雙方合議始能締結的 契約 型態之一種, 民法債編總論就契約相關之規範, 似宜有斟酌適用機會, 若僅因為意定監護契約之內容事涉監護相關事務, 而逕予忽略其 契約 之性質, 強置於民法親屬編之內, 或有因陋就簡之嫌 就研究結論試擬立法條文內容與架構觀察, 若直接規定在民法親屬編內新立之一節, 除事涉 監護 相關事務以外, 即無法適用有關 契約 之債編法條相關規定 意定監護契約因其特殊之委任性質, 在締約時有其特殊性, 至其生效要件亦因締約委任人有受保護之事由發生後, 經聲請由家事法院選任意定監護監督人後始生效力 ; 易言之, 契約成立後至生效前, 大部分情況恐仍將有一段時間, 於此契約成立但未生效之期間, 與 監護 事務完全尚未發生關係, 如未經雙方合意, 一方欲撤回意定監護契約時, 他方得否請求賠償 或經聲請選任意定監護監督人, 而受任人拒絕執行契約代理職務時, 本人或聲請權人是否得向受任人請求賠償, 甚至於契約未成立時, 如當事人為準備或商議訂立契約而有過失時, 他方當事人就締約過失責任之賠償請求 ( 民法第 245 條之 1) 等, 此些狀況, 若未能適用債編各節合宜之規定, 或將無從予以拘束規範 再就侵權行為責任觀之, 本人經法定監護宣告後, 為無行為能力人, 監護人為其法定代理人, 法定代理人就本人侵權行為應負賠償責任或與本人負連帶賠償責任 ; 為免道德風險發生, 引進意定監護制度, 意定監護契約生效後, 本人若因不法侵害他人而生損害賠償責任時, 本人因未受法定監護宣告, 仍被視為完全行為能力人, 本人固應自己負責 ; 然, 此時本人事務全部或一部已由意定監護人為代理, 意定監護人應以善良管理人注意義務執行職務, 於本人有意定監護保護的情況下, 意定監護人就本人之侵權行為應修法準用法定代理人之 136 鄧學仁等, 同註 2, 頁 94 81

88 規定負責, 方屬合理 ( 民法第 187 條 ) 是以實屬特殊委任契約性質之意定監護契約條文, 強加諸於規範身分關係之親屬編章節, 將我國意定監護制度直接以於民法親屬編新立一節方式立法, 是否妥當, 似有再加斟酌餘地 研究進行中, 檢視了外國相關立法例, 得見外國在意定監護相關法制上, 均是以另立單行法方式處理 ( 如 : 英國 2005 年的意思能力法 美國 2006 年的統一代理權授與法 日本 2000 年的意定監護契約法 ) 137, 究其原因, 推測乃因意定監護制度有 當事人自主之契約性質 契約當事人喪失行為能力後, 其委任授與代理權持續有效 及 契約委任事項內容事涉監護事務 等多重特殊性所使然, 是一種 特殊 的 委任契約, 因此, 各國立法都以另訂單行法方式為之 我國若忽視此些意定監護相關之複雜交錯的特性, 僅為求簡便單純, 以修改民法親屬編新增 意定監護 一節之方式處理, 縱有善意引進意定監護制度之勢, 恐因其簡略而致無法實行運作, 此或將會有 口惠實不至 之憾 第二項意定監護契約之登記與登記資料之使用比對日本意定監護契約法與研究結論立法建議試擬條文內容, 發現諸所雷同 與歐 美諸國相較, 日本國情與我國相近, 仿效日本立法, 引進我國意定監護制度亦稱適當 但日本於成年監護體制內, 除規定於民法之法定監護制度與另行立法之意定監護契約法外, 尚有掌理監護相關登記之 監護登記法 ( 後見登記法 ) 138 研究結論中立法建議卻謂, 為使意定監護契約修法之單純化, 有關意定監護契約登記事項, 訂於戶籍法即可 139 依研究結論建議試擬條文之設計, 我國意定監護契約締結須經公證及登記程序, 惟於登記程序僅以單純化為由, 建議委由戶籍法 鄧學仁等, 同註 2, 頁 頁 頁 周世珍等, 同註 4, 頁 61 鄧學仁等, 同註 2, 頁 96 82

89 承擔, 似有檢討之必要 依日本監護登記法, 監護事務登記設有專責機關, 監護相關之登記 ( 包括法定監護與意定監護 ) 有其專責之登記所, 並由法務局或地方法務 局首長指定法務事務官為登記官處理事務 ( 監護登記法第 2 條 第 3 條 ) 意定監護契約登記於公證書作成時經公證人之囑託進行, 登記事 項應記載聲請人等之資料, 包括意定監護契約作成之年月日 本人之姓 名 出生年月日 住所及本籍 意定監護受任人或意定監護人之姓名 住所 ( 若為法人, 其名稱 商號及主事務所或總公司 ) 及代理之範圍 ; 至 意定監護契約委任人應受保護事由發生, 經聲請家事法院選任意定監護 監督人後, 意定監護契約生效時, 復應登記意定監護監督人之姓名 住 所及選任裁判之確定年月日等必要事項 ( 監護登記法第 5 條 ), 記載於監 護登記等文件記錄中 意定監護契約從成立至終了之前, 有關契約之任 何變更都須登記, 至意定監護契約終了時, 登記官應封存該登記之紀錄 140 於封存之磁碟記錄中 監護登記程序是持續的, 從意定監護契約成立 之時開始, 隨著本人之狀況與監護契約相關事由之發生而持續進行登 記 更新, 直至意定監護契約終了時, 登記官還須將所有登記 變更之 資料予以封存 此登記之程序是為確保意定監護契約之有效, 依登記之 記載得以確實顯示意定監護契約存續之狀況, 經由登記之程序, 在家事 法院為法定監護之審理時, 可為意定監護優先之佐證, 同時, 日本意定 監護契約法第 11 條亦規定, 意定監護人之代理權消滅, 未經登記, 不 得對抗善意第三人, 因此, 登記亦為保護交易之安全, 監護登記法自始 至終伴隨意定監護契約存在, 其地位與功能至為重要 日本創設成年監護登記制度, 以取代戶籍上之登記, 詳細規定應登 記之事項與程序, 並限定交付登記證明書請求權人之範圍, 不僅符合代 140 周世珍等, 同註 4, 頁 78-79; 李沃實, 同註 110, 頁 ; 鄧學仁等, 同註 2, 頁

90 理權公示之要求, 亦可達到保護隱私之目的 141 監護登記法規定, 意定 監護契約之本人或其配偶 四親等內之親屬 意定監護受任人 意定監 護監督人 得向登記官請求交付有關該當意定監護契約之登記事項證明 書, 已辭任 ( 或解任 ) 之意定監護受任人 意定監護人或意定監護監督人 亦同 曾為意定監護契約之本人或該意定監護契約之受任人 意定監護 人 或曾為意定監護監督人 或繼承人或其他承繼之人, 得向登記官請 求交付有關該當意定監護契約之封存登記事項證明書 國家或地方公共 團體之職員, 因職務上必要之情形, 得向登記官請求交付登記事項證明 書或封存登記事項之證明書 ( 監護登記法第 10 條 ) 142 反觀我國戶籍法規定, 有關 監護 登記之條文, 計有第 4 條規定 戶籍登記項目之身分登記項下第 5 款之 監護登記 第 11 條監護登記 義務之規定 第 35 條以監護人為監護登記申請人 第 48 條登記時間與 經催告而不為登記, 戶政事務所應逕為登記之規定等, 至閱覽戶籍資料 之申請則訂在戶籍法第 68 條, 規定本人及利害關係人得向戶政事務所 申請閱覽戶籍資料或交付戶籍謄本, 而對於利害關係人之範圍則由中央 143 主管機關定之 另於戶籍法施行細則第 13 條則規定申請監護登記時, 應提出證明文件正本 ; 除此而外, 有關監護登記, 戶籍法即未再有明文 我國戶籍資料取得資格規定鬆散, 意定監護契約登記若委由戶籍法擔 任, 將嚴重侵害訂立意定監護契約本人之隱私 若以意定監護契約之契約性質, 而要由戶籍法之身分登記來承擔意 定監護制度 ( 或稱意定監護契約 ) 之登記任務, 似有不宜 意定監護契約 141 周世珍等, 同註 4, 頁 78; 鄧學仁, 高齡社會之成年監護制度 - 以日本新成年監護制度為中心, 行政院國家科學委員會第三十七屆補助短期研究報告書,1999 年 9 月, 頁 鄧學仁等, 同註 2, 頁 依內政部訂定之 申請戶籍謄本及閱覽戶籍登記資料處理原則 第 2 點規定 : 第 1 點第 2 款所稱利害關係人, 指與當事人具有下列各款情形之一者 :( 一 ) 契約未履行或債務未清償 ( 二 ) 同為公司行號之股東或合夥人, 且為執行職務所必要 ( 三 ) 訴訟繫屬中之兩造當事人 ( 四 ) 當事人之配偶 直系血親 直系姻親或旁系三親等內之血親 ( 五 ) 戶長與戶內人口 ( 六 ) 其他確有法律上權利義務得喪變更之關係 84

91 會隨契約當事人 ( 委任人 ) 之狀況而隨時變動, 其任何變動亦應為登記之內容, 意定監護契約之登記隨意定監護契約成立 生效 變動 終了等各階段進行, 於事由發生時, 即應隨時記載, 及至意定監護契約終了, 仍應將所有意定監護契約相關紀錄予以封存 ; 若依草案建議內容謂 意定監護契約之訂定 變更 廢止, 應以書面為之, 經公證後, 由公證人通知該管戶政機關登記 ( 試擬民法第 1113 條之 3 第 1 項 ), 僅就意定監護契約登記程序及規定以如此籠統概括之規定帶過, 恐非適宜 我國引進意定監護制度, 對將來或有意思表示能力漸失而致可能喪失行為能力之弱勢者保護可謂是空前創舉, 似不應以 為求修法之單純化 為由, 而將事關意定監護成敗關鍵的登記程序輕率飾過 戶籍法上之身分登記, 乃當身分有變動時, 始予登記 ; 意定監護契約當事人締約意思合致時, 僅生契約成立之結果, 對當事人身分並未發生任何變動, 如何要求戶政機關登記? 意定監護契約應登記之內容項目繁多, 至為複雜, 且須依契約當事人的情況變化進程而隨時更新登記之內容, 此項艱鉅的任務若僅以研究結論所建議的 依戶籍法登記即可, 除令戶政機關應接不暇, 無所適從以外, 亦將使意定監護制度運作遭致技術上的阻難 意定監護契約之登記, 乃意定監護制度得以順利運作的命脈, 似不應輕鬆交付戶籍法來承擔登記任務 日本就監護相關之事務, 特別立有監護登記法, 有別於過去禁治產宣告時以戶籍登記為公示方法之處置, 該法規範了監護相關的所有登記事務 ( 含法定監護與意定監護 ), 我國若仿日本意定監護契約法引進意定監護制度, 當不能略去與其時刻伴隨而在的監護登記制度 第三節日本意定監護制度施行之借鏡 我國目前尚無意定監護制度, 亞洲日 韓先行國家實行後所面臨之 問題或可作為我國引進此制度前未雨綢繆, 預為準備的參考 85

92 日本自 1999 年制定意定監護契約法, 該法於 2000 年 4 月開始施行, 距今歷時 13 載, 依 2013 年 6 月日本厚生勞働省研究小組所發表的調查 結果顯示, 至 2012 年年底, 日本失智老人 (65 歲以上的失智症患者 ) 約 有 462 萬人, 約占其高齡者總數 15% 左右, 惟依最高裁判所所發表的 成 年後見事件的概要 顯示,2012 年成年監護制度利用者數約為 166,000 人, 其中意定監護僅約 1,900 人 ; 比較歷年資訊, 雖呈現逐年增加之趨 勢, 但較諸實際, 恐僅涵蓋極少之部分 144 韓國意定監護制度隨同其他 監護法制之修正, 於 2013 年 7 月開始施行, 惟至 2013 年 11 月底止, 未見有意定監護相關案件提出, 意定監護制度在韓國仍處萌芽階段 145 相較於法定監護制度, 意定監護制度在日 韓被利用的情況並不普及 意定監護制度是以尊重本人自主決定權, 讓未來或有精神狀態變化 致使行為能力喪失之人, 得以在其尚有締約能力時, 依自己之意願選定 締約相對人, 為其未來生活安排 財產管理等事項預為準備的代理權授 與契約, 是創設除法定監護以外的另一種保護弱勢者的制度 惟因其屬 創設, 在日本使用狀況並不普及, 究其原因, 概括可以歸納如下 :( 一 ) 很多日本國民不知有此制度 ( 二 ) 對於意定監護契約之功能認識有限 ( 三 ) 於自己具有判斷能力時, 要委託他人管理自己財產, 產生不信任 懷疑等抗拒態度 ( 四 ) 認為日本民法規定一般委任契約足以利用, 不必 146 他求 我國國情與日本相近, 一般人民普遍想法或可能與日本人民雷 同, 此些造成日本意定監護制度未能廣被利用的因素, 未來亦可能在我 國發生 若我國確定導入意定監護制度, 應在立法程序進行的同時, 就 政策面為同步的宣導, 透過各種管道讓一般民眾得以瞭解, 意定監護制 度的內容及其所可帶來的好處, 進而透過各種政策配套, 鼓勵意思判斷 144 小池信行, 黃淨愉譯, 成年監護制度的導入與修正過程, 第三屆新亞細亞家族法三國會議論文,2013 年 11 月, 頁 裴寅九, 陳明楷譯, 法定監護制度, 第三屆新亞細亞家族法三國會議論文,2013 年 11 月, 頁 李沃實, 同註 110, 頁

93 能力逐漸退化或有退化可能的弱勢者能在其行為能力喪失前, 對自己日 後生活事先有所選擇與決定, 如此方能落實我國引進意定監護制度的目 的 其次, 由於意定監護契約為委任契約之一種特別型態, 在締約當 時, 以當事人雙方具有行為能力為必要, 在日本意定監護契約的立效型 中, 意定監護契約於締約後, 立即聲請為委任人選任意定監護監督人而 使意定監護契約生效, 亦即謂, 委任人於締約時已達應受保佐或補助宣 告之狀態, 顯見其締約當時是否具有健全判斷能力, 恐非無疑 有日本 學者就此問題認為, 鑑於尊重本人自己決定權, 盡可能活用本人殘存能 力, 是日本新修法的基本理念, 因此, 在本人希望範圍內, 應肯定意定 147 監護契約之有效性 我國意定監護制度雖仿日本意定監護契約法而 來, 但就立效型之運用, 或可與日本不同, 在意定監護契約公證當時, 若公證人無法確定委任人具有健全意思判斷能力時, 應不得作成公證, 此時, 委任人之狀況應已不適用意定監護制度, 當事人應循法定監護制 度進行 就當事人締約時行為能力問題考量, 我國導入意定監護制度, 應不納入日本立效型意定監護契約之型態為宜 日本意定監護契約須經公證人作成公證且予以登記後成立, 我國草 案試擬之制度亦仿日本而有公證 登記程序 日本在公證業務執行時發 生了如下的問題 :( 一 ) 是否准許代理囑託?( 二 ) 如何確認本人之判斷能 力及締約真意?( 三 ) 得否審查及如何審查意定監護受任人之適格性? ( 四 ) 意定監護契約之內容如何?( 五 ) 意定監護契約變更及終止所涉及 之問題 148? 此類問題, 未來我國公證實務料將一一面對 ; 公證程序為意 定監護制度所必要, 為導入我國意定監護制度, 就公證法相關規定之修 正, 亦應有所準備 至於登記制度, 就研究結論與試擬條文看, 我國若 李沃實, 同註 110, 頁 ; 新井誠, 同註 114, 頁 141 李沃實, 同註 110, 頁

94 僅將意定監護制度相關登記委由戶籍法承擔, 將根本無法使意定監護制度順利運作 日本有監護登記法掌理監護相關之登記, 我國應也不能簡略充數, 於引進意定監護制度的同時, 也應努力催生與日本監護登記法相類之監護登記法制, 讓為保障交易安全而為之監護公示制度可以兼顧當事人之隱私, 同時, 亦能因完備的監護登記制度而使意定監護制度得以落實其設置之目的 研究計畫結論試擬條文民法第 1113 條之 4 第一項第一款規定, 本人為未成年人時, 不得選任意定監護監督人, 而使意定監護契約生效 依民法第 1109 條之 2, 未成年人依民法第 14 條受監護宣告者, 適用成年人監護之規定 成年人監護旨在處理本人行為能力之有無而為保護, 依民法第 13 條第三項規定, 未成年人已結婚者, 有行為能力, 得締結意定監護契約 ; 若未及二十歲成年即因精神障礙而陷應受保護狀態時, 應可依其已訂立之意定監護契約聲請選任意定監護監督人, 使意定監護契約生效, 由意定監護人就本人之事務依契約為代理, 試擬條文第 1113 條之 4 第一項第一款排除未成年人之規定, 應予調整為 本人為未成年人且未曾結婚 為宜 日本意定監護契約法第 4 條第 3 項規定 : 依本人以外之人之請求選任意定監護監督人時, 應經本人事先同意, 但本人不能為意思表示時, 不在此限 試擬民法第 1113 條之 4 亦有相同規定 依日本監護法制, 以意定監護優先, 法定監護僅居補充地位, 亦即, 當事人有締結且經公證 登記之意定監護契約時, 若其有應受監護事由發生時, 以聲請法院選任意定監護監督人而使意定監護契約生效, 意定監護人開始執行監護事務 惟, 若非由委任人自己為聲請, 而是由其他本人以外之人 ( 配偶 四親等內親屬或任意監護受任人 ) 聲請時, 要求須經本人同意, 此時, 本人是否具有同意能力就生問題 意定監護契約的締結即是當事人本人預為其日後喪失意思表示能力後就其個人生活安頓 財產管理等 88

95 預為指示之代理權授與, 若至其喪失意思表示能力, 依意定監護契約須選任意定監護監督人使契約生效時, 卻須再由其同意始可, 似有邏輯上的誤謬, 雖但書加上 本人不能為表示意思時, 不在此限, 仍有畫蛇添足之嫌 當本人自覺已達應受監護保護時, 得由本人聲請選任意定監護監督人, 使意定監護開始 ; 至本人已喪失意思表示能力後, 即由其他人為其請求即可, 法院只需確定當事人本人當時是否確已喪失意思表示能力, 似不應再有須得本人事先同意, 而另以但書排除之規定 若本人喪失意思表示能力, 由本人以外之人向法院為聲請時, 法院應按意定優先原則, 就本人是否有意定監護契約之有效締結來決定應為意定監護監督人之選任使意定監護啟動, 或應依法啟動法定監護以保障喪失意思表示能力之本人 在意定監護與法定監護間之轉換, 日本意定監護契約法第 10 條規定 : 已登記任意監護契約者, 家事法院限於認為因本人之利益而有特別必要者, 得為准予監護 保佐及補助之審理, 試擬條文亦有 已登記意定監護契約者, 法院認為因本人之利益而有必要者, 得准予監護或輔助之宣告 相同之規劃 ; 因此, 若法院認為 因本人之利益而有必要者, 即得由意定監護轉換為法定監護, 意定監護契約亦同時終止 惟如何判定 因本人之利益而有必要? 恐怕就是至難之處 對此, 日本法務省曾於立法理由中舉出二例說明 : 即 本人授與意定監護人代理權過狹, 於本人精神狀況已處於難為意定授權狀態下, 就其他法律行為有再授與代理權之必要 ; 或 僅承認法定監護制度能對本人之同意權或撤銷權之保護有其必要 研究結論試擬民法第 1113 條之 10 立法說明中, 雖有 由於法定監護之補充性原則, 故原則上仍以意定監護為優先, 因此於選定意定監護監督人後, 法院准予本人受法定監護或輔助之宣告時, 意定監護契約亦隨之終了 相同地, 法院准予選定意定監護監督人時, 法院應撤銷對於本人有關法定監護或輔助之宣告 之說明, 惟對於 89

96 依本人之利益而有必要者, 則未有著墨 在意定監護與法定監護之 轉換上, 如何解讀 因本人之利益而有必要 在日本意定監護制度實行 後已生問題 149, 我國欲新創意定監護法制, 對此宜應先為界定, 才能落 實意定監護優先 法定監護退居補充地位之原則, 使當事人於此二制度 間順利轉換, 不生爭議 第四節我國意定監護制度實用之準備 按內政部人口統計資料顯示, 早在 1992 年, 我國老人 (65 歲以上 ) 人口已達 1,490,801 人, 占當年全國人口 7.02% 150, 我國早已邁入聯合 國所定義高齡化社會, 且依高齡人口之持續增加及出生率持續降低之趨 151 勢, 預估至 2018 年, 我國高齡人口將達全國人口 14% 以上, 屆時, 高 齡者保護問題將更形艱鉅 意定監護制度之運作, 是一種特殊委任契約 的執行, 就其性質, 除有公的監督機制介入外, 就意定監護受任人 ( 未 來契約生效後之意定監護人 ) 之費用, 當適用民法委任契約之規定, 除 為當事人約定無償受任外, 該委任契約之費用當由委任人之財產負擔 ; 及至意定監護監督人之選任使意定監護契約生效後, 對於意定監護監督 人之報酬, 亦自本人之財產中定相當之數額支付 ; 因此, 若考量我國國 情, 政府在導入意定監護制度的同時, 亦應對爾後制度執行時相關費用 支用問題預為規劃 若意定監護之相關費用全部由意定監護契約委任人 之財產支出, 料將使很多瞭解意定監護制度內涵, 願意使用意定監護制 度的人因而裹足不前, 終將導致意定監護制度變成空有制度架構而乏人 使用的窘況 我國在推動意定監護制度時, 應統籌整合政府其他社會福 利政策, 非僅於監督程序, 更應同時以經費上支援方式介入, 就當事人 使用意定監護制度所需支付之費用予以某種程度之補助, 始能讓願意使 李沃實, 同註 110, 頁 內政部統計資料 內政部, 人口政策白皮書,102 年 6 月, 頁 23 90

97 用此制度之高齡弱勢者可在費用支出上免去相當之負擔與顧慮 意定監護人 意定監護監督人之適任者的充足儲備, 亦為意定監護制度得否順利實行之關鍵, 試擬條文民法第 1113 條之 4 第 1 項第 3 款對意定監護受任人有消極資格之規定, 試擬條文民法第 1113 條之 5 則規定 意定監護受任人或意定監護人之配偶 直系血親及兄弟姊妹, 不得成為意定監護監督人, 綜觀意定監護人及意定監護監督人之職責內容, 除選任當事人之親屬為意定監護受任人外, 此等職務之執行均須具備相當之專業專技能力者方可適任, 因此, 若能就意定監護制度所涉人等, 規範其應具備之能力標準, 除透過職業訓練培養儲備人才外, 亦可經由國家考試機制, 檢驗相關人等意定監護制度相關事務承擔能力, 進而以授與證照方式, 讓擔任意定監護人及意定監護監督人之專業能力俱能達到一定之國家標準之上, 此亦將是意定監護制度在我國得以順利推展的重要配套 意定監護制度雖為先進諸國所創始使用, 但在我國畢竟是一項新的制度嘗試, 於啟動之初, 政府應扮演制度推動的示範角色, 規劃多階段之宣導 教育, 由政府積極推廣, 才可漸次普及於民間, 確實讓為數日多的高齡弱勢者得為其自身, 對或有可能喪失行為能力的將來, 能有一個可自主決定的指示安排, 意定監護制度的引進才不致淪為僅為順應世界潮流的花飾立法而空忙一場 91

98 92

99 第五章結論 工商業社會發展, 傳統核心家庭解構, 加上現代人不婚 不生的風氣盛行, 未來高齡者獨居而需要自理生活的機率大增, 惟若此些高齡長者於己身體力日衰, 意思判斷能力漸次退化乃至完全喪失時, 如何可以使高齡者按自己的意願, 依自己喜歡的方式生活, 安享餘年至終老, 應是高齡者本人最殷切期盼的, 此也當是我國法制應積極予以考量的重點 我國現行法制, 於民法親屬編訂有 成年人之監護與輔助 節, 對成年人監護有所規範 ; 民法規定, 就因精神障礙或其他心智缺陷, 致不能為意思表示或受意思表示, 或不能辨識其意思表示之效果者, 得聲請為監護宣告 ( 民法第 14 條 ); 而受監護宣告之人, 則規定為無行為能力人 ( 民法第 15 條 ) 雖然監護之宣告旨在保護心神障礙之人和社會交易之安全, 但此種就行為能力全有全無之零和式的變動, 跟受監護宣告者本人之能力退化實況並不相符 一般情形, 高齡長者能力的退化都是逐日逐月漸次變化發生的, 初期, 雖有退化現象, 日常生活或有部分需待協助支援, 但仍未至全然無意思判斷能力, 於此時, 若即予以監護宣告, 不啻剝奪其行為能力, 顯然侵犯人權, 但此時, 高齡長者確已有部分意思判斷能力喪失, 茍未有任何保護或代理機制協助, 將會造成高齡者生活上的不便, 更甚者, 或將使本人之身體 財產發生危險 高齡者能力的退化, 基本上是一個緩坡下降的現象, 不會一夕僦成, 而我國現行民法的法定成年監護制度則是一種零和式剝奪本人行為能力的宣告, 在行為能力全有全無間瞬間變化, 並不符合大多數高齡者能力退化的實際狀況, 更無法滿足高齡者本人之需求 大多數高齡者奮鬥終身, 如何可以在其能力漸漸退化後仍能依自己之意願安排終老前安心之生活, 當是每一位高齡者所企盼 目前我國沒 93

100 有意定監護制度, 雖然委任 信託等其他工具或可有部分替代功能, 但也各有其適用上的缺陷 如何可以完全尊重高齡者本人自我決定權, 由高齡者按自己之意思, 選擇自己信任的人授與代理權, 就其未來終老前之身上照護 財產管理等所有事務之代理得有指示, 而不需顧慮此代理權授與會因本人意思表示能力喪失而失效, 且在確實穩妥之監督機制下, 能確保代理權不致有被濫用或怠於行使之情況發生 ; 我國高齡者逐年增加, 創設一套富彈性的制度, 讓高齡者可依自己之意願自由安排終老前之生活, 引進意定監護制度確有其實質必要性與急迫性 觀諸英 美 德 日法制先進國家, 針對意思能力有欠缺者之代理權授與, 均有法律上的規定 從德國的成年照護法 英國 1985 年持續性代理權授與法與 2005 年的意思能力法 美國各州的持續代理權授與制度, 乃至日本 2000 年開始施行的成年後見法, 都是以意定監護為優先, 法定監護為補充, 由當事人本人於其意思表示能力足堪締結契約的前提下, 以訂立契約的方式, 授與意定監護人 ( 或稱意定監護受任人 ) 於本人日後萬一喪失意思表示能力時, 得以按契約授權指示執行本人身上照護或財產管理事務, 充分尊重本人自我決定權 ; 同時, 在當事人本人立有意定監護契約時, 除非法院認有絕對必要, 否則不能任意發動法定監護, 當事人縱使真正喪失意思表示能力, 亦能依先前意定監護契約之約定, 由意定監護人按自己先前指示而得到照顧 為符合實務, 日本且發展出 將來型 移轉型 立效型 等三類意定監護契約型態, 可隨當事人意願與擇定的意定監護受任人之情況, 自由選擇適用 各國意定監護法制實施經年, 其間, 雖不乏有若干問題發生, 但整體而言, 意定監護制度仍為各國高齡者可彈性選擇之可行方案 各國都有法定監護制度, 但在尊重本人自我決定權的考量下, 也都另有意定監護制度, 尊重本人意願, 是乃國際潮流, 從各國法制實施的經驗看, 我國仿效各國立法例, 創設以尊重本人自我決定權為考量的意定監護制度, 其可行性 94

101 自應是不容懷疑 早在 2002 年法務部委託研究計畫 民法成年監護制度之研究 報告書中即有我國應導入成年意定監護制度之建議, 民法在 2008 年就監護相關條文修正時, 於成年監護部分, 取消了原禁治產規定, 改為監護與輔助二元制, 就精神耗弱 意思能力欠缺人之保護, 可謂已有重大改善 ; 惟該次修法, 部分委員認為意定監護制度沒有急迫性, 且其牽涉範圍過廣, 未於修法同時予以創設, 導致目前我國成年監護, 僅有法定監護一途, 未能為意思表示能力逐漸衰退之高齡長者創設一個有別於法定監護而能保護本人自由選擇的監護代理機制, 殊為可惜 至法務部民國 100 年委託研究計畫 意定監護制度之研究 報告中, 對於我國意定監護制度之創設, 有予必要性肯定的結論, 研究學者於報告中試擬我國民法增設有關意定監護之相關條文內容, 並建議應予積極立法, 使我國成年監護法制得與世界潮流同步, 高齡者不必等待至其完全喪失意思表示能力時才被動受法定監護宣告的保護, 高齡者可在其自由意志之下, 主動決定自己日後萬一意思表示能力退化後至終老前之生活方式, 高齡者可藉由意定監護契約之締結, 在法律明文的保障之下, 選任事務代理人, 以自己的意志決定自己之命運, 此項創制建議果若得以實現, 可謂係我國日益增加的高齡長者們的一項重大福音 研究者或考量日本與我國地理相近, 國情類似, 日本法制或較歐美更適合我國採用, 試擬條文繼受自日本成年後見法 ( 成年意定監護契約法 ); 然, 卻因考量立法之單純化, 建議將意定監護制度直接於民法親屬編第四章第二節 成年人之監護與輔助 後, 直接加訂 意定監護 一節以為充實, 雖有學者建議, 應將意定監護改置於 未成年人之監護 與 成年人之監護與輔助 節間, 用以強調意定監護優先之意旨 152, 但衡以意定監護契約本質上乃為一種特殊的委任契約, 是一種契約關係, 152 鄧學仁等, 同註 2, 頁

102 民法債編有關契約的諸多規定, 或有適用可能, 若直接規定於規範身分關係的民法親屬編中, 體例上是否適宜似宜再有斟酌 日本的法定監護制度訂在民法中, 但其意定監護制度則以另行立法的方式處理, 必然有其道理, 我國以國情相仿, 建議繼受自日本, 雖堪屬適宜, 但若只錄條文內容, 而欲更改其體例, 他日即便實現, 恐怕難免扞格發生 另, 研究結論強調意定監護契約需經公證 登記, 以為成立之要件 ; 惟, 就登記相關事務則建議委由戶籍法承擔, 是項建議嚴重破壞了意定監護之契約特質 ; 戶籍法乃規範身分變動登記之法律規定, 在意定監護契約未生效前 ( 意定監護監督人未選任以前 ), 意定監護契約僅只是當事人間約定成立的一種契約而已, 契約內容得因當事人之合議隨時變更或撤回, 此時與任何身分變化無關連, 意定監護契約之登記要由戶政機關負責, 徒增戶政人員之工作負荷 日本為監護相關事務的登記, 創設了成年後見登記法 ( 成年監護登記法 ), 規範了包括法定監護與意定監護的登記規定, 有專屬登記官, 對登記之內容與程序均有規定, 尤其對監護登記內容之取得權限更有縝密的規定, 充分保護本人之隱私 然, 我國戶籍登記資料之取得, 僅須在內政部規定之利害關係人之範圍內者, 即可自由申請取得, 此將嚴重侵害個人隱私, 對受法定監護者, 或受意定監護者, 甚或僅是締結意定監護契約者都屬極端不尊重 是以, 研究者考量國情, 以繼受日本法為建議, 但若僅因冀圖便捷, 而將其法例或配套予以變動, 恐怕未來會有畫虎類犬的不當結果發生, 立法者宜當審慎考量為之 高齡長者人口逐年增加, 為尊重高齡者自我決定權, 我國應有一套符合世界潮流的意定監護制度, 使高齡者在意思表示能力完全喪失前, 可以自由選擇運用, 為自己未來生活預為準備 意定監護制度在先進各國已有前例可循, 其可行性已無懷疑, 我國因諸多原因與考量, 至今遲未創設意定監護制度, 此時, 若能確實檢討各國實施意定監護制度後所 96

103 發生之缺失, 就我國國情與高齡國民普遍需求而加以改良, 審慎立法, 兼及推展相關配套, 較諸各國, 我雖在制度創設時間上稍有落後, 但亦可因此而收 後發先至 的效果, 使我國成年監護制度得以更為完備, 讓高齡長者在能力退化至其終老前, 更能尊嚴地依自己意思安排自己的生活 人終將老, 可彈性運用的意定監護制度, 必將受到高度期待 97

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105 參考文獻及書目 : 小池信行 (2013), 成年監護制度的導入與修正過程, 新亞細亞家族法三國會議論文集 王志誠 (2010), 信託法, 五南圖書出版股份有限公司, 四版 王育慧 (2004), 論高齡者財產管理法例, 中央警察大學法學論文集, 第 9 期 內政部 (2013), 人口政策白皮書 吳彥欽 (2007), 論我國新修正之成年監護制度 ( 兼論美國持續性代理權授與制 ), 東吳大學法律專業碩士班碩士論文 李沃實 (1999), 德國成年照護法之解析, 中央警察大學法學論文集, 第 4 期 李沃實 (2003), 美日信託法制運用於高齡化社會對我國之啟示, 中央警察大學法學論文集, 第 8 期 李沃實 (2007), 英國二 五年意思能力法之概述, 中央警察大學法學論文集, 第 13 期 李沃實 (2009), 日本任意監護法制暨其運用上衍生問題, 中央警察大學法學論文集, 第 16 期 杜景林 盧諶譯 (2001), 德國民法典, 中國政法大學出版社 赤沼康弘 (2013), 成年監護制度的概念與角色, 新亞細亞家族法三國會議論文集 周世珍 陳俊樵 程明修 (2002), 民法成年監護制度之研究, 法務部九十一年度委託研究計畫 林秀雄 (2009), 論我國新修正之成年監護制度, 月旦法學雜誌, 第 164 期 林秀雄 (2009), 繼承法講義, 元照出版有限公司, 四版 99

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109 附件 法務部研究計畫 意定監護制度之研究 結論報告書試擬條文 民法親屬編第四章監護新增第二節之一意定監護 第 1113 條之 2 意定監護契約之定義 稱意定監護契約者, 謂當事人約定, 一方於精神障礙或其他心智缺陷, 致其為意思表示或受意思表示, 或辨識其意思表示之能力, 顯有不足時, 就自己生活 護養療治及財產管理等事務, 委託全部或一部並就委託之事務賦予代理權, 他方允為處理之契約 前項契約於依第一千一百一十三條之四選定意定監護監督人時, 發生效力 意定監護契約用詞, 定義如下 : 一 本人 : 指意定監護契約之委任人 二 意定監護受任人 : 指於選定意定監護監督人前之意定監護契約受任人 三 意定監護人 : 指於選定意定監護監督人後之意定監護契約受任人 意定監護契約, 不得委任下列事項 : 一 死後事務 二 伴隨危險之侵害將造成本人因該醫療處置而有死亡或重大而長期之健康上障害之虞之侵入性重大醫療行為之同意 三 居所強制變更 四 於本人死後對於其無意思能力子女之意定監護契約 五 關於一身專屬性及其他不適合代理之行為 第 1113 條之 3 意定監護契約之方式 意定監護契約之訂定 變更 廢止, 應以書面為之, 經公證後, 由公證人通知該管戶政機關登記 意定監護契約之公證, 應有本人到場或公證人直接詢問本人, 始得為之 不符本條規定之意定監護契約, 公證人應拒絕其公證之請求 意定監護契約之應記載事項及書面格式, 由內政部另定之 第 1113 條之 4 監護監督人之選定 意定監護契約經登記者, 於本人因精神障礙或其他心智缺陷, 致其為意思表示或受意思表示, 或辨識其意思表示效果之能力顯有不足時, 法院 103

110 應依本人 配偶 四親等內之親屬或意定監護受任人之聲請, 選定意定監護監督人 但有下列情形之一者, 不在此限 : 一 本人為未成年人士 二 本人為成年受監護人或受輔助人, 而認為使本人繼續受監護或輔助, 對本人之利益有必要之情形 三 意定監護受任人為下列之人時 : ( 一 ) 有民法第一 九六條之情形者 ( 二 ) 受任人或其配偶及直系血親, 與本人有訴訟關係者 ( 三 ) 有其他事實足認受任人不符本人之利益, 或有顯不適任之情事者 依據前項規定選定意定監護監督人時, 本人為受監護或輔助宣告之人時, 法院應依職權撤銷對於本人受監護或輔助之宣告 本人以外之人依據第一項規定聲請選定意定監護監督人時, 應經本人同意 但本人不能為意思表示時, 不在此限 意定監護監督人因死亡 辭任 解任或發生其他不適任事由, 致不能行使其職務時, 法院得經第一項之人之聲請, 或依職權, 另行選任適當之意定監護監督人 意定監護監督人雖已選定, 法院認有必要者, 得經前項之人之聲請, 或依職權, 追加意定監護監督人人數 第 1113 條之 5 意定監護監督人之消極資格限制 意定監護受任人或意定監護人之配偶 直系血親及兄弟姊妹, 不得成為意定監護監督人 民法第一千零九十六條之規定, 於意定監護監督人之選定, 亦準用之 第 1113 條之 6 本人意思之尊重及最佳利益原則 意定監護人執行委託事務時, 應尊重本人意思, 同時考量其身心狀態與生活狀況, 依本人之最佳利益為之 第 1113 條之 7 意定監護監督人之職務與權限 意定監護監督人之職務如下 : 一 監督意定監護人執行職務 二 定期向法院報告有關意定監護人之事務 三 有急迫情形時, 於意定監護人之代理權限內, 為必要之處分 四 於意定監護人或其所代表或代理之人之行為與本人之利益相反時, 應代理本人為之 意定監護監督人得隨時要求意定監護人報告意定監護之事務, 或調查意定監護之事務或本人之財產狀況 104

111 法院認為有必要時, 得命意定監護監督人要求意定監護人報告有關意定監護之事務, 或調查意定監護之事務或本人之財產狀況, 並就其職務為其他必要之處分 第 1113 條之 8 意定監護人之解任 有事實足認意定監護人執行職務不符本人之利益, 或有顯不適任之情事者, 法院得依意定監護監督人 本人 配偶 四親等內之親屬或檢察官之聲請, 解任意定監護人 第 1113 條之 9 意定監護契約之解除 於選定意定監護監督人前, 本人或意定監護受任人得隨時以公證人認證之書面, 撤回意定監護契約 於選定意定監護監督人後, 本人或意定監護人有正當理由者, 得經法院之許可, 終止意定監護契約 第 1113 條之 10 意定監護與法定監護之調整 已登記意定監護契約者, 法院認為因本人之利益而有必要者, 得准予監護或輔助之宣告 前項監護或輔助宣告之聲請, 亦得由意定監護受任人, 意定監護人或意定監護監督人為之 選定意定監護監督人後, 本人受監護或輔助之宣告時, 意定監護契約終止 第 1113 條之 11 意定監護人代理權消滅之對抗要件 意定監護人代理權之消滅, 非經登記, 不得對抗善意第三人 前項登記之聲請, 得由本人 配偶 四親等內之親屬 意定監護人或意定監護監督人為之 已退任之意定監護人或意定監護監督人亦得為之 第 1113 條之 12 其他有關意定監護事項之準用規定 意定監護, 除本節另有規定外, 下列事項準用民法有關委任及本章第二節成年人之監護及輔助之規定 : 一 意定監護相關費用之負擔, 準用民法第五百四十六條之規定 二 意定監護人之報酬, 準用民法第五百四十七條之規定 ; 意定監護監督人之報酬, 準用民法第一千一百零四條之規定 三 意定監護人之注意義務, 準用民法第五百三十五條 ( 原報告或誤為 第五百三十四條 ) 之規定 ; 意定監護監督人之注意義務, 準用民法第一千一百條之規定 四 意定監護人之賠償責任, 準用民法第五百四十二條之規定 ; 意定監 105

112 護監督人之賠償責任, 準用民法第一千一百零九條之規定 ( 原報告或誤為 及第一千一百零九條之一之規定 ) 五 複數意定監護人之權限行使方法, 準用民法第一千一百一十二條之一之規定 六 意定監護監督人之辭任, 準用民法第一千零九十五條之規定 七 意定監護監督人顯有不利受監護人之行為或其他顯不適任之事由, 法院得依其他監護監督人 本人或其親屬或檢察官之聲請或依職權 解任意定監護監督人, 準用民法第一千一百零六條之一之規定 八 其他與意定監護有關之事項 106