国 迄 今 为 止 关 于 法 学 教 育 最 为 深 入 的 研 究 本 文 将 在 何 老 师 的 启 发 之 下, 结 合 自 己 对 法 学 教 育 ( 主 要 是 法 学 本 科 法 律 硕 士 部 分 ) 的 体 会, 提 出 一 些 看 法 一 对 法 学 教 育 现 状 的 评 估

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1 法 学 教 育 的 理 想 葛 云 松 * 摘 要 中 国 的 法 学 教 育 存 在 多 方 面 的 严 重 问 题, 需 要 进 行 深 刻 的 改 革 应 当 借 鉴 德 国 经 验, 将 中 国 法 学 教 育 的 目 标 定 位 在 法 官 能 力 之 培 养, 即 培 养 学 生 掌 握 我 国 主 要 实 体 法 程 序 法 的 基 本 知 识, 并 具 备 法 律 解 释 与 适 用 的 能 力 法 学 教 育 改 革 中 最 困 难 的 部 分 是 教 学 方 法 的 改 进 在 课 程 结 构 上, 基 础 的 部 门 法 课 程 最 为 重 要, 应 增 加 民 法 刑 法 行 政 法 民 事 诉 讼 法 的 学 分 数, 并 增 设 相 应 的 案 例 练 习 课, 重 点 对 开 设 案 例 练 习 课 之 必 要 性 方 法 以 及 可 能 的 教 学 效 果, 以 及 其 在 课 程 体 系 中 的 地 位 进 行 研 究 法 理 学 等 基 础 理 论 课 程 亦 应 具 有 重 要 地 位, 而 实 务 技 能 课 程 应 处 于 相 对 次 要 的 地 位 另 外, 应 当 为 法 学 本 科 生 开 设 一 批 以 社 会 科 学 为 主 的 课 程, 以 作 为 预 备 知 识 教 育 精 英 法 学 院 宜 设 计 六 年 制 的 本 硕 连 读 学 制, 法 律 硕 士 项 目 以 及 四 年 制 本 科 项 目 宜 进 行 相 应 重 大 调 整 关 键 词 法 学 教 育 ; 法 官 能 力 ; 法 律 实 务 技 能 ; 预 备 知 识 教 育 ; 案 例 练 习 课 关 于 法 学 教 育 的 一 般 问 题, 笔 者 近 年 来 积 累 了 一 些 思 考 和 经 验 然 而, 直 接 促 成 本 文 的 是 2010 年 去 世 的 何 美 欢 老 师 笔 者 并 不 认 识 何 老 师, 尽 管 早 就 知 道 她 的 名 字, 也 读 过 她 的 专 业 著 作 直 到 她 去 世 后, 笔 者 才 注 意 到 她 为 中 国 的 法 学 教 育 所 提 出 的 思 路 方 案 以 及 在 清 华 法 学 院 数 年 艰 辛 的 教 学 实 验 已 经 很 久 没 有 这 样 的 感 动 和 钦 佩 了 同 时 也 感 到 特 别 遗 憾, 遗 憾 之 前 竟 然 从 来 没 有 关 注 过 她 的 努 力, 而 永 远 失 去 了 请 教 的 机 会 笔 者 仔 细 阅 读 了 何 老 师 关 于 法 学 教 育 的 主 要 著 作 1 和 论 文 2, 受 益 极 深, 深 感 这 是 中 * 北 京 大 学 法 学 院 教 授 本 文 的 撰 写 获 得 了 北 大 法 学 院 贺 剑 同 学 谷 昱 同 学 金 印 同 学 的 协 助, 初 稿 曾 在 2011 年 5 月 北 大 法 学 院 的 教 师 工 作 坊 (workshop) 以 及 年 9 月 清 华 大 学 法 学 院 为 纪 念 何 美 欢 老 师 而 召 开 的 理 想 的 法 学 教 育 研 讨 会 上 得 到 与 会 同 仁 的 批 评 和 建 议, 在 此 一 并 致 谢 本 文 系 国 家 社 会 科 学 基 金 项 目 请 求 权 基 础 方 法 在 中 国 民 事 司 法 和 立 法 中 的 应 用 (09CFX025) 的 阶 段 性 成 果 1 何 美 欢 : 论 当 代 中 国 的 普 通 法 教 育, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 年 版 该 书 第 1 版 出 版 于 2005 年 本 文 并 不 赞 同 何 老 师 的 全 部 观 点, 例 如 普 通 法 教 育 在 中 国 的 意 义 限 于 篇 幅 和 主 题, 本 文 对 此 不 作 讨 论 但 是, 何 老 师 关 于 法 学 教 育 的 基 本 思 想, 为 笔 者 所 赞 同, 并 构 成 本 文 的 重 要 基 础 2 何 美 欢 : 理 想 的 专 业 法 学 教 育, 清 华 法 学 年 第 3 期

2 国 迄 今 为 止 关 于 法 学 教 育 最 为 深 入 的 研 究 本 文 将 在 何 老 师 的 启 发 之 下, 结 合 自 己 对 法 学 教 育 ( 主 要 是 法 学 本 科 法 律 硕 士 部 分 ) 的 体 会, 提 出 一 些 看 法 一 对 法 学 教 育 现 状 的 评 估 ( 一 ) 中 国 的 法 学 教 育 是 否 成 功 中 国 现 在 有 六 百 多 所 高 等 院 校 在 招 收 法 科 学 生, 总 体 评 价 其 教 学 质 量 非 常 困 难 即 便 针 对 特 定 的 法 学 院, 教 育 成 效 的 评 估 仍 然 很 困 难, 需 要 将 其 作 为 一 个 研 究 课 题, 进 行 精 心 设 计, 而 笔 者 迄 今 为 止 尚 未 见 到 好 的 研 究 成 果 因 此, 我 们 不 得 不 暂 时 依 靠 个 人 的 体 验 来 判 断 不 过, 作 为 无 论 在 哪 个 方 面 来 说 均 在 国 内 名 列 前 茅 的 北 京 大 学 法 学 院 和 清 华 大 学 法 学 院, 如 果 其 教 育 质 量 不 能 令 人 满 意, 则 大 体 可 以 推 知 国 内 整 个 法 学 教 育 的 状 况 何 老 师 认 为, 中 国 法 学 教 育 在 传 授 知 识 的 层 面 上 基 础 性 不 足 覆 盖 面 不 广, 在 技 能 训 练 方 面 则 全 方 位 缺 席 她 多 年 来 观 察 到 的 中 国 法 科 学 生, 只 能 达 到 了 解 知 识 和 某 种 程 度 的 理 解 的 水 平, 缺 少 对 法 律 的 其 它 更 高 层 次 的 了 解 他 们 大 多 数 呈 现 一 种 奇 怪 的 知 识 结 构 一 方 面 能 对 前 沿 的 深 奥 的 东 西 如 数 家 珍, 滔 滔 雄 辩 ; 另 一 方 面 不 屑 学 习 基 础 知 识, 对 基 本 知 识 只 有 单 薄 的 贫 乏 的 认 识 3 笔 者 对 大 多 数 法 科 学 生 的 判 断 与 何 老 师 基 本 一 致 以 民 法 为 例, 笔 者 的 亲 身 体 会 是, 他 们 大 学 毕 业 的 时 候, 对 于 民 法 的 基 本 概 念 已 经 遗 忘 大 半, 能 够 说 得 出 大 意 的 法 条 不 超 过 五 条, 更 谈 不 上 体 系 性 的 深 入 理 解 记 得 住 的 一 点 知 识, 也 基 本 流 于 空 泛, 或 者 耽 于 望 文 生 义 学 生 基 本 上 不 懂 得 如 何 发 现 法 律 问 题, 更 谈 不 上 妥 当 地 解 决 问 题 拿 到 一 个 具 体 案 件 ( 哪 怕 一 个 非 常 简 单 的 案 件 ) 时 常 常 手 足 无 措, 最 常 见 的 就 是 将 自 己 仍 然 基 于 普 通 人 的 公 平 感 而 获 得 的 粗 浅 结 论, 包 装 在 似 乎 从 天 而 降 的 法 律 概 念 ( 而 非 现 实 的 法 律 制 度 ) 之 中, 却 没 有 掌 握 分 析 案 例 的 结 构 思 路 面 对 一 个 抽 象 法 条 或 者 一 个 理 论 命 题 时, 只 能 拼 命 地 在 记 忆 中 寻 找 书 本 知 识, 如 果 还 幸 运 地 记 得, 就 开 始 复 述 希 望 其 加 以 进 一 步 解 释 时 ( 包 括 提 示 了 需 要 解 释 的 问 题 时 ), 则 茫 然 无 措, 或 者 只 能 凭 感 觉 谈 自 己 的 观 点 至 于 理 由, 大 体 上 就 是 感 觉 本 身, 或 者 祭 起 基 本 原 则 的 大 旗, 用 公 平 原 则 诚 实 信 用 原 则 来 处 理 问 题 在 商 事 法 知 识 产 权 法 国 际 商 法 等 领 域 中 需 要 运 用 民 法 中 的 基 本 概 念 和 原 理 的 时 候, 学 生 难 以 将 知 识 贯 通 起 来, 不 懂 得 运 用, 更 谈 不 上 灵 活 运 用 除 此 之 外, 他 们 总 体 来 说 缺 乏 对 社 会 经 济 政 治 的 深 入 理 解, 更 不 能 把 这 些 角 度 的 思 考 通 过 适 当 的 切 入 点 运 用 到 解 决 法 律 问 题 的 过 程 中 4 3 何 美 欢, 见 前 注 2, 页 其 实, 何 老 师 所 评 论 的 都 是 好 学 生, 因 为 他 们 还 可 以 对 很 多 东 西 如 数 家 珍 虽 然 何 老 师 没 有 特 别 指 出 她 所 说 的 是 清 华 法 科 学 生, 但 至 少 清 华 学 生 构 成 了 何 老 师 所 了 解 的 学 生 的 主 体 并 且, 何 老 师 在 对 中 国 法 学 教 育 进 行 批 评 的 时 候, 从 未 认 为 清 华 法 学 院 或 者 其 他 任 何 法 学 院 构 成 特 例 4 笔 者 接 触 较 多 的 还 有 每 年 申 请 免 试 保 送 或 者 报 考 北 大 民 商 法 硕 士 专 业 的 进 入 面 试 阶 段 的 外 校 学 生, 他 们 在 其 本 校 基 本 是 前 几 名 的 优 异 成 绩 但 总 的 来 说, 虽 然 他 们 基 于 认 真 的 准 备 而 记 住 了 不 少 书 本 内 容, 其 他 方 面 的 问 题 是 类 似 的

3 北 大 法 科 毕 业 生 尽 管 很 少 不 怀 念 北 大 的 生 活, 但 是 对 法 学 专 业 教 育 的 感 念 却 很 有 限 毕 业 生 聚 会 时 虽 然 不 吝 惜 于 对 法 学 院 的 赞 美 之 辞, 然 而 大 多 数 内 容 细 听 起 来 空 洞 抽 象 个 别 教 授 ( 比 如 苏 力 贺 卫 方 张 千 帆 ) 对 很 多 学 生 产 生 了 深 刻 的 影 响, 但 是 多 半 是 理 念 层 面 的 这 当 然 是 成 功 之 处, 但 显 然 不 是 法 学 教 育 的 核 心 部 分 据 笔 者 个 人 的 访 谈, 本 科 毕 业 生 回 顾 四 年 的 专 业 教 育 时 以 失 望 者 居 多, 尤 其 是 那 些 成 绩 或 者 学 术 能 力 出 众 的 学 生 ( 也 就 是 相 对 来 说 学 习 更 认 真 的 学 生 ) 能 够 给 学 生 留 下 深 刻 印 象 的 专 业 课 程, 不 会 超 过 五 门, 甚 至 常 常 只 有 两 三 门 在 校 学 生 乃 至 毕 业 生 在 专 业 上 的 成 长, 主 要 依 靠 自 学 以 及 自 己 的 悟 性 法 律 专 业 人 士 的 确 需 要 终 身 学 习, 而 北 大 的 法 学 教 育 并 未 给 他 们 提 供 坚 实 的 基 础 对 于 教 育 成 效, 一 个 间 接 一 点 的 评 估 方 式 是 考 察 学 生 的 努 力 程 度 法 学 是 一 个 艰 深 的 领 域, 有 理 论 有 实 践, 涉 及 社 会 生 活 的 各 个 方 面, 所 需 要 掌 握 的 知 识 理 论 和 方 法 都 非 常 复 杂 正 因 为 如 此, 法 制 成 熟 国 家 的 法 科 学 生 一 般 需 要 很 用 功 ( 特 别 是 对 于 基 础 课 程 ) 才 能 够 顺 利 完 成 学 业 大 量 的 时 间 投 入 与 艰 苦 的 学 习, 固 然 不 是 养 成 专 业 能 力 的 充 分 条 件, 但 是, 它 肯 定 是 一 个 必 要 条 件 但 是, 据 笔 者 所 知, 法 学 院 是 很 多 北 大 学 生 心 目 中 的 疗 养 院 之 一 在 大 多 数 的 课 程 中, 学 生 只 要 大 体 留 心 听 讲, 考 前 突 击 一 下 笔 记 即 可 取 得 不 错 的 成 绩 仅 从 这 样 一 个 学 习 状 况, 就 可 以 推 断 出 大 体 的 教 学 成 效 5 有 一 位 在 大 陆 工 作 过 三 年 多 从 事 非 诉 业 务 的 台 湾 律 师, 写 下 了 中 国 律 师 给 他 的 印 象, 提 出 的 批 评 非 常 深 刻 6 其 原 因, 至 少 可 以 部 分 地 归 于 法 学 教 育 需 要 注 意 的 是, 不 能 用 法 科 毕 业 生 的 事 业 成 功 来 说 明 法 学 教 育 的 成 功 事 业 成 功 的 因 素 有 很 多, 专 业 素 养 ( 包 括 在 法 学 院 中 形 成 的 基 本 素 养 ) 只 是 其 中 一 个 方 面 而 且, 在 普 遍 失 败 的 法 学 教 育 之 下, 即 使 一 个 专 业 能 力 薄 弱 的 毕 业 生, 只 要 他 面 对 的 是 更 加 薄 弱 的 竞 争 者, 或 者 拥 有 更 高 的 自 学 能 力 悟 性 或 者 更 好 的 在 职 训 练, 就 可 以 脱 颖 而 出 实 际 上, 各 方 面 对 于 目 前 法 学 教 育 的 看 法 大 体 上 均 以 消 极 为 主, 各 类 改 革 的 呼 声 和 尝 试 不 断 出 现 体 现 官 方 态 度 的 教 育 部 中 央 政 法 委 员 会 关 于 实 施 卓 越 法 律 人 才 教 育 培 养 计 划 的 若 干 意 见 ( 教 高 [2011]10 号 )( 以 下 简 称 培 养 意 见 ) 对 法 学 教 育 的 总 体 评 价 是 : 近 年 来, 我 国 高 等 法 学 教 育 快 速 发 展, 体 系 不 断 完 善, 培 养 了 一 大 批 优 秀 法 律 人 才, 为 我 国 经 济 社 会 发 展 特 别 是 社 会 主 义 民 主 法 制 建 设 做 出 了 不 可 替 代 的 重 要 贡 献 但 我 国 高 等 法 学 教 育 还 不 能 完 全 适 应 社 会 主 义 法 治 国 家 建 设 的 需 要, 社 会 主 义 法 治 理 念 教 育 还 不 够 深 入, 培 养 模 式 相 对 单 一, 学 生 实 践 能 力 不 强, 应 用 型 复 合 型 法 律 职 业 人 才 培 养 不 足 提 高 法 律 人 才 培 养 质 量 成 为 我 国 高 等 法 学 教 育 改 革 发 展 最 核 心 最 紧 迫 的 任 务 5 关 于 法 科 学 生 学 习 状 态 的 一 个 有 趣 的 描 述 和 分 析, 参 见 蒋 志 如 : 中 国 法 学 教 育 的 双 输?, 厦 门 大 学 法 律 评 论 ( 总 第 1 8 辑 ), 厦 门 大 学 出 版 社 2011 年 版, 页 以 下 6 卖 瓜 小 王 : Does Legal Reasoning Really Matter in C h i n a < ic/ />. 这 篇 文 章 被 以 一 个 台 湾 律 师 对 中 国 同 行 的 印 象 为 题 被 很 多 人 在 互 联 网 上 转 载 作 者 对 所 观 察 到 的 中 国 大 陆 律 师 的 问 题 归 纳 了 六 点 :1 对 实 证 法 未 研 究 彻 底 ;2 没 有 法 律 体 系 的 思 考 ;3 不 会 基 于 请 求 权 基 础 的 思 考 ;4 不 会 区 别 实 益 的 思 考 ;5 抄 文 本, 而 不 知 其 所 以 然 ;6 缺 乏 business sense 作 者 认 为, 中 国 大 陆 律 师 出 现 这 些 问 题, 主 要 是 由 于 政 治 环 境 和 文 化 环 境, 也 部 分 地 因 为 没 有 机 会 受 到 好 的 训 练 对 于 这 位 台 湾 律 师 的 看 法, 笔 者 基 本 赞 同

4 显 然, 其 中 第 1 句 话 的 肯 定 并 非 重 点, 其 中 甚 至 并 不 包 含 对 教 育 质 量 的 总 体 肯 定 而 第 2 句 实 际 在 总 体 上 给 出 了 不 及 格 的 评 价 并 且, 在 第 3 句 话 中 将 提 高 教 育 质 量 视 为 最 紧 迫 的 任 务 ( 二 ) 积 弊 的 成 因 应 当 说, 导 致 目 前 这 种 现 象 的 原 因 是 多 方 面 的 第 一, 法 制 环 境 和 律 师 执 业 水 平 的 问 题 法 院 在 任 何 国 家 都 是 法 律 事 务 的 核 心 暂 且 不 论 中 国 法 院 因 为 特 殊 的 体 制 性 原 因 而 常 常 受 到 不 正 常 因 素 的 干 扰, 即 便 毫 无 干 扰 的 情 况 下, 其 司 法 水 平 总 体 上 仍 然 很 低 ( 尽 管 近 年 来 已 有 很 大 提 高 ) 7 如 果 法 院 判 决 不 能 体 现 出 对 法 律 知 识 的 透 彻 理 解 以 及 法 律 推 理 政 策 分 析 的 能 力 和 技 巧, 诉 讼 律 师 也 不 必 练 就 相 应 的 功 夫 因 为 在 法 院 用 不 上, 法 学 院 通 常 来 说 也 不 必 有 什 么 压 力 或 者 动 力 去 培 养 学 生 相 应 的 能 力 很 多 律 师 ( 包 括 企 业 法 务 人 员 ) 的 工 作 属 于 非 诉 业 务 其 中 至 少 一 部 分 工 作 现 在 已 经 具 有 一 定 的 专 业 水 准, 但 是 总 体 上 仍 然 相 当 不 足 一 个 间 接 的 证 据 是, 外 国 律 所 招 聘 律 师 的 时 候, 对 英 语 的 重 视 程 度 要 远 远 超 过 专 业 能 力 8 也 就 是, 只 要 英 语 好, 专 业 上 的 事 情 不 难 应 付 第 二, 低 质 量 的 基 础 教 育 所 带 来 的 低 素 质 学 生 我 国 失 败 的 基 础 教 育 ( 当 然, 从 某 个 特 别 的 角 度 看, 也 许 可 以 说 它 非 常 成 功 ) 教 育 出 来 的 并 非 能 思 考 敢 质 疑 有 研 究 能 力 ( 研 究 能 力 的 实 质 是 探 索 未 知 领 域 的 能 力 ) 的 人 9 学 生 从 小 就 被 要 求 ( 而 且 只 被 要 求 ) 对 各 种 指 定 的 知 识 了 如 指 掌, 而 非 批 判 性 地 理 解 知 识 以 及 创 造 新 的 知 识 学 生 通 常 有 着 强 烈 的 正 确 答 案 意 识, 认 为 学 习 就 是 学 习 知 识, 并 体 现 为 在 考 试 中 写 出 正 确 答 案, 而 基 本 上 不 认 为 自 己 有 任 何 必 要 去 独 立 地 发 现 问 题 解 决 问 题 以 及 创 造 新 的 知 识, 更 不 相 信 自 己 可 能 具 有 这 些 能 力 这 种 思 维 方 式 被 很 自 然 地 带 到 大 学, 再 加 上 教 师 大 多 以 传 授 既 有 的 知 识 为 己 任, 高 中 式 的 教 育 模 式 就 得 以 延 续 了 而 且, 可 能 还 等 而 下 之, 因 为 大 学 的 组 织 性 以 及 学 习 压 力 与 中 学 相 较 显 然 相 去 甚 远, 学 生 不 仅 无 法 养 成 能 力, 学 到 的 知 识 也 寥 寥 无 几 然 而, 就 基 本 的 学 习 和 研 究 素 质 而 言 ( 例 如 快 速 阅 读 资 料 归 纳 和 掌 握 要 点 引 申 批 判 等 ), 笔 者 在 美 国 耶 鲁 法 学 院 学 习 时 与 其 J.D. 学 生 ( 多 数 是 一 年 级 学 生 ) 有 较 多 接 触, 体 会 深 刻, 真 可 以 用 叹 服 来 形 容 他 们 通 过 从 小 学 到 大 学 本 科 十 几 年 训 练 所 形 成 的 能 力, 的 确 是 绝 大 多 数 中 国 学 生 所 远 远 不 及 的 第 三, 基 础 的 部 门 法 课 程 的 课 时 不 足 教 育 部 规 定 的 法 学 专 业 的 专 业 必 修 课 程 多 达 十 六 门, 并 且 各 个 大 学 普 遍 追 求 降 低 必 修 课 的 比 例, 以 便 学 生 有 更 大 的 自 由 选 择 空 间, 再 加 上 其 他 必 修 课 ( 政 治 类 外 语 类 ) 的 挤 压, 几 门 最 基 础 的 部 门 法 课 程 ( 尤 其 是 民 法 ) 的 课 时 量 就 很 少 了 虽 然 民 法 的 学 分 在 专 业 必 修 课 中 通 常 是 最 多 的, 比 如 在 北 大 法 学 院 有 9 学 分 ( 分 3 个 学 期 ), 但 是, 和 民 法 的 重 要 程 度 相 比, 这 些 学 分 远 远 不 够 比 如, 在 民 法 课 程 中 几 乎 没 有 时 间 涉 及 买 卖 7 笔 者 这 里 仅 从 法 律 适 用 的 能 力 出 发 至 于 法 院 的 判 决 结 果 是 否 被 社 会 接 受, 那 是 另 外 一 个 问 题 其 实, 即 便 没 有 法 院, 一 个 国 家 也 可 以 设 置 某 种 纠 纷 解 决 机 构 来 裁 决 纠 纷, 并 保 持 社 会 的 大 体 稳 定 如 果 不 把 中 国 的 法 院 当 作 法 院, 它 们 的 工 作 也 许 没 有 那 么 坏, 但 这 不 是 本 文 所 关 心 的 问 题 8 参 见 刘 思 达 : 割 据 的 逻 辑 : 中 国 法 律 服 务 市 场 的 生 态 分 析, 上 海 三 联 书 店 年 版, 页 关 于 基 础 教 育 的 一 个 有 见 地 的 反 思, 参 见 黄 玉 峰 : 教 学 生 活 得 像 个 人, 上 海 教 育 出 版 社 2011 年 版 关 于 中 国 教 育 重 视 记 忆 而 抑 制 创 造 力 的 一 个 尖 锐 的 评 论,see Jiang Xueqin, H o w China Kills Creativity, power/ how china kills creativity,last visited:

5 合 同, 而 缺 乏 了 这 个 基 础, 学 生 在 学 习 国 际 贸 易 法 的 时 候 就 不 容 易 学 好 侵 权 法 部 分 只 可 能 有 很 少 的 教 学 时 间, 而 缺 乏 了 扎 实 的 侵 权 法 基 础, 学 生 在 学 习 知 识 产 权 法 反 不 正 当 竞 争 法 甚 至 公 司 法 证 券 法 的 很 多 内 容 的 时 候, 就 缺 乏 良 好 的 起 点, 也 难 以 深 入 但 是, 又 何 曾 有 过 其 他 专 业 的 老 师 要 求 增 加 民 法 的 课 时 量 呢? 每 个 学 科 都 认 为 自 己 重 要, 希 望 增 加 自 己 的 比 重 其 实, 最 终 受 到 不 利 影 响 的, 除 了 民 法 刑 法 等 基 础 科 目 的 教 学 质 量, 还 有 那 些 高 级 课 程 关 于 基 础 课 程 和 高 级 课 程 之 间 的 关 系 问 题, 下 文 还 将 说 明 第 四, 教 学 方 法 各 法 学 院 的 绝 大 多 数 课 程 ( 甚 至 全 部 课 程 ), 包 括 基 础 的 部 门 法 课 程, 采 用 的 是 纯 粹 的 讲 授 方 式 尽 管 优 秀 的 教 师 可 以 讲 出 很 丰 富 的 内 容, 学 生 也 可 能 很 爱 听, 但 是, 正 如 何 老 师 对 于 教 学 方 式 的 精 辟 分 析, 它 的 教 育 效 果 不 可 能 很 理 想 第 五, 教 师 能 力 和 意 愿 的 欠 缺 应 当 承 认, 中 国 的 法 学 教 师 自 身 所 受 的 法 学 教 育 是 粗 陋 的, 自 身 的 知 识 和 技 能 都 有 严 重 的 欠 缺 比 如 笔 者 虽 然 研 究 民 法 多 年, 也 是 在 最 近 几 年 的 学 习 和 研 究 中 才 逐 渐 理 解 了 侵 权 法 的 基 本 框 架 这 当 然 和 中 国 法 学 的 发 展 程 度 有 关, 并 非 仅 因 为 教 师 自 身 不 够 努 力, 但 是 现 状 如 此, 则 无 可 讳 言 在 大 学 的 职 称 晋 升 评 奖 以 及 其 他 需 要 对 教 师 进 行 考 核 的 场 合, 教 学 质 量 通 常 来 说 处 于 极 不 重 要 的 地 位 ( 部 分 原 因 是 教 学 质 量 不 容 易 相 互 比 较 和 评 价 ) 因 此, 多 数 教 师 们 倾 向 于 选 择 最 节 约 精 力 的 教 学 方 式, 通 常 来 说 就 是 讲 授 方 式, 以 便 有 更 多 的 时 间 从 事 研 究 很 少 有 教 师 愿 意 尝 试 更 加 费 时 费 力 的 教 学 方 式 10 ( 三 ) 改 革 的 可 能 性 和 必 要 性 年 复 一 年, 青 年 学 子 满 怀 希 望 走 进 法 学 院 一 个 负 责 任 的 学 校, 怎 么 忍 心 耽 误 他 们 的 青 春 浪 费 他 们 的 才 华? 看 到 他 们 毕 业 后 在 执 业 中 的 幼 稚 浅 薄, 束 手 无 策 时 的 惶 恐, 胆 大 妄 为 时 的 张 狂, 怎 能 不 自 责? 还 有 许 多 法 科 毕 业 生 改 行 从 政 从 商, 法 学 教 育 原 本 应 当 为 其 他 职 业 生 涯 提 供 有 益 的 支 撑, 比 如 广 博 的 知 识 面 认 真 和 谨 慎 的 作 风 善 于 并 敢 于 决 断 但 又 乐 于 妥 协 的 能 力 尊 重 他 人 的 态 度 清 晰 地 思 考 和 表 达 的 能 力 等, 但 是, 法 学 院 做 到 了 多 少? 上 述 积 弊, 有 些 是 一 时 难 以 改 变 的, 比 如 法 制 环 境 问 题 但 是, 不 能 等 到 一 个 完 美 的 法 制 环 境 来 到 之 后, 再 训 练 学 生 的 法 律 能 力 更 何 况, 法 制 环 境 还 没 有 糟 糕 到 专 业 素 养 全 然 无 用 的 程 度 法 院 近 年 来 在 很 多 方 面 表 现 出 巨 大 的 进 步, 就 是 一 个 明 证 毕 业 生 专 业 能 力 的 提 升, 也 有 助 于 法 制 环 境 的 改 善 ( 虽 然 这 显 然 不 是 最 主 要 的 因 素 ) 更 何 况, 中 国 的 经 济 活 动 如 此 频 繁 活 跃, 至 少 在 某 些 领 域, 执 业 律 师 的 工 作 已 经 有 了 越 来 越 高 的 专 业 含 量 所 以, 用 一 种 高 标 准 来 训 练 学 生, 对 社 会 对 学 生 个 人 来 说 具 有 现 实 以 及 长 远 的 意 义 和 价 值 至 于 学 生 的 基 本 素 质 状 况, 更 加 说 明 改 革 的 必 要, 而 非 相 反 法 科 学 生 的 学 习 起 点 已 经 大 大 低 于 教 育 发 达 的 国 家, 如 果 他 们 又 不 能 得 到 卓 有 成 效 的 专 业 教 育, 其 将 来 执 业 的 能 力 更 加 不 容 乐 观 从 操 作 的 角 度, 采 用 新 的 课 程 体 系 和 教 学 方 法 是 艰 难 的 但 是, 如 果 改 变 教 育 思 想, 有 一 个 清 楚 合 理 的 目 标, 经 过 一 段 时 间 的 摸 索, 一 定 可 以 找 出 一 种 与 中 国 的 法 律 实 践 相 适 应 的 理 10 何 老 师 对 美 国 法 学 教 育 的 一 个 批 评 是 : 尽 管 美 国 的 跨 学 科 法 学 研 究 成 就 遥 遥 领 先, 但 是 他 们 将 研 究 置 于 教 学 之 上, 导 致 教 学 的 退 步 ; 并 将 其 置 于 实 务 之 上, 导 致 教 授 和 律 师 之 间 的 相 互 蔑 视 有 美 国 学 者 认 为, 美 国 很 多 精 英 法 学 院 的 教 师 对 执 业 律 师 和 法 官 的 工 作 极 无 兴 趣, 甚 至 达 到 不 尊 敬 和 蔑 视 的 程 度 这 是 何 老 师 所 不 能 赞 同 的, 也 是 中 国 所 应 当 避 免 重 蹈 覆 辙 的 地 方 何 美 欢, 见 前 注 1, 页 81

6 想 的 法 学 教 育 模 式 当 然, 改 革 的 呼 声 早 已 不 绝 于 耳, 有 关 的 探 讨 也 不 乏 真 知 灼 见, 也 有 些 法 学 院 进 行 了 有 益 的 探 索 但 是, 关 于 法 学 教 育 改 革 的 目 标 和 方 法 的 认 识 都 远 未 成 熟 二 法 学 教 育 的 目 标 : 培 养 法 官 能 力 ( 一 ) 法 学 教 育 应 主 要 面 向 法 律 实 务 法 学 教 育 的 目 标, 是 一 个 具 有 根 本 性 的 问 题 只 有 解 决 了 目 标 问 题, 才 能 以 其 作 为 一 个 标 尺, 来 衡 量 现 有 的 法 学 教 育 到 底 有 哪 些 缺 陷 应 当 如 何 改 进 在 很 长 一 段 时 间 内, 法 学 界 曾 经 讨 论 过 法 学 本 科 教 育 到 底 应 当 是 通 识 教 育 专 业 教 育 还 是 二 者 的 结 合 就 专 业 教 育 而 言, 又 有 培 养 学 术 型 人 才 还 是 应 用 型 人 才 的 疑 问 11 笔 者 认 为, 法 学 本 科 和 其 他 本 科 专 业 一 样, 首 先 应 当 具 有 通 识 教 育 的 性 质 这 涉 及 大 学 教 育 的 定 位 问 题, 这 里 无 法 详 论 在 中 国, 由 于 基 础 教 育 的 质 量 低 劣, 大 学 阶 段 更 需 要 进 行 通 识 教 育 其 实, 通 识 教 育 对 于 法 科 学 生 来 说 更 加 必 要 因 为 法 律 职 业 要 求 从 业 者 具 有 广 博 的 知 识 对 经 济 政 治 社 会 乃 至 世 故 人 情 的 理 解 和 洞 察 力, 有 的 业 务 门 类 甚 至 需 要 对 科 技 医 疗 卫 生 心 理 等 方 面 有 深 入 的 理 解 法 律 职 业 的 这 个 特 点, 与 自 然 科 学 工 程 技 术 会 计 等 领 域 有 很 大 的 不 同 对 于 法 律 从 业 者 来 说, 通 识 教 育 甚 至 就 是 专 业 教 育 的 有 机 组 成 部 分 正 因 为 如 此, 下 文 建 议 设 置 一 个 预 备 知 识 教 育 阶 段, 其 广 度 和 深 度 大 大 超 过 一 般 讨 论 的 大 学 通 识 教 育 但 是, 通 识 教 育 是 法 学 教 育 与 大 学 中 其 他 专 业 教 育 的 共 同 点, 而 非 法 学 教 育 的 特 点 因 此, 必 须 对 于 专 业 教 育 部 分 的 目 标 进 行 清 楚 的 定 位 对 法 学 教 育 目 标 的 讨 论, 主 要 针 对 的 是 专 业 教 育 部 分 教 育 作 为 服 务 业 的 一 种, 必 须 主 要 考 虑 满 足 受 教 育 者 以 及 社 会 的 需 求, 而 非 满 足 教 育 者 ( 大 学 教 授 ) 自 身 的 期 望 因 此, 法 学 教 育 必 须 主 要 考 虑 毕 业 生 将 来 的 人 生 和 职 业 需 要 12 显 然, 学 生 最 希 望 的 是 法 学 教 育 能 够 为 其 将 来 的 职 业 生 涯 打 下 坚 实 的 基 础, 而 这 也 是 社 会 对 法 学 教 育 的 首 要 需 求 宽 泛 地 说, 法 科 学 生 的 毕 业 去 向 主 要 是 从 事 法 律 实 务 此 外, 也 有 部 分 法 科 毕 业 生 从 事 立 法 工 作 教 学 研 究 工 作, 甚 至 不 乏 弃 法 从 商 从 政 者, 其 成 功 者 已 经 不 乏 其 例 既 然 法 科 学 生 的 职 业 选 择 如 此 之 广, 要 想 让 他 们 通 过 三 四 年 的 学 习 而 具 备 所 有 必 需 的 能 力, 显 然 是 不 可 能 的 法 学 院 必 须 以 其 中 一 种 职 业 为 主 来 训 练 学 生 相 应 的 能 力, 适 当 顾 及 其 他 职 业 的 需 要 同 11 参 见 曾 宪 义 张 文 显 法 学 本 科 教 育 属 于 素 质 教 育 关 于 我 国 现 阶 段 法 学 本 科 教 育 之 属 性 和 功 能 的 认 识, 法 学 家 年 第 6 期 ; 徐 显 明 : 法 学 教 育 的 基 础 矛 盾 与 根 本 性 缺 陷, 法 学 家 年 第 6 期 ; 廖 益 新 法 学 本 科 素 质 教 育 中 的 问 题 与 改 革, 法 学 家 年 第 6 期 ; 杨 志 坚 : 素 质 教 育 的 针 对 性 价 值 取 向 和 法 学 本 科 教 育 的 改 革 调 整, 法 学 家 年 第 6 期 12 当 然, 教 育 者 还 必 须 有 远 见, 并 非 只 是 为 了 让 学 生 适 应 社 会 并 由 此 成 功 发 达, 还 要 让 他 们 有 能 力 引 领 职 业 乃 至 社 会 的 发 展 也 就 是 说, 还 要 让 学 生 将 来 有 能 力 改 变 社 会 但 是, 这 一 角 度 应 贯 彻 于 教 学 内 容 ( 下 文 关 于 课 程 设 置 和 教 学 方 式 的 讨 论 中 涉 及 这 一 方 面 ), 而 非 目 标 设 定 特 别 是, 能 够 担 负 起 这 一 任 务 的 毕 业 生 只 可 能 是 少 数 人, 多 数 人 只 是 在 自 己 的 日 常 工 作 中 平 凡 度 日 ( 这 当 然 也 是 值 得 尊 重 的 选 择 ) 所 以, 教 育 的 首 要 目 标 仍 然 只 能 是 让 学 生 将 来 成 为 训 练 有 素 的 执 业 者

7 时, 必 须 考 虑 学 院 式 教 育 的 长 处 与 短 处, 发 挥 比 较 优 势 不 足 的 部 分, 应 留 给 学 生 在 毕 业 后 通 过 实 践 中 的 不 断 学 习 来 提 高 但 是, 这 种 主 要 目 标 模 式 的 定 位, 却 不 是 这 么 容 易 需 要 进 行 取 舍, 而 且 是 艰 难 的 取 舍 在 法 科 学 生 的 就 业 选 择 中, 非 法 律 职 业 显 然 不 能 成 为 法 学 教 育 的 主 要 考 量 因 素 即 便 像 美 国 那 种 以 精 英 法 学 院 作 为 政 治 家 培 养 基 地 的 国 家, 也 不 可 能 将 法 学 教 育 的 主 要 目 标 修 正 为 政 治 家 换 一 个 角 度 说, 法 科 毕 业 生 之 所 以 在 其 他 职 业 中 成 功, 不 是 因 为 他 们 在 法 学 院 中 系 统 学 习 了 与 其 将 来 职 业 有 关 的 课 程, 而 是 因 为 他 们 通 过 法 学 专 业 教 育 所 形 成 的 素 质, 对 于 从 事 其 他 职 业 有 帮 助 法 律 职 业 可 以 包 括 三 大 类 :1 法 律 实 务 工 作 者 包 括 法 官 律 师 检 察 官 公 安 警 察 企 业 法 务 人 员 公 务 员 等 他 们 的 工 作 属 于 各 种 方 式 的 繁 简 程 度 不 一 的 法 律 适 用 工 作 2 立 法 工 作 者 这 主 要 是 各 级 人 大 或 者 政 府 的 法 制 工 作 部 门 的 工 作 人 员, 其 工 作 内 容 之 一 是 起 草 修 改 规 范 性 文 件 这 里 当 然 也 可 以 包 括 各 级 人 大 常 委 会 委 员 和 人 大 代 表 3 法 学 教 师 和 研 究 人 员 这 三 类 职 业 所 要 求 的 知 识 基 础 有 共 同 之 处, 但 是 有 不 同 的 侧 重 最 大 的 区 别 是, 立 法 工 作 者 和 法 学 研 究 者 的 工 作 更 加 自 由, 在 一 定 程 度 上 可 以 不 受 限 于 现 行 法 的 状 况, 而 专 注 于 如 何 改 进 它 法 律 实 务 工 作 者 尽 管 也 可 以 考 虑 改 进 问 题, 但 是, 不 论 现 行 法 有 何 种 缺 陷, 他 们 都 必 须 以 其 作 为 工 作 的 前 提 他 们 对 于 法 律 改 进 的 贡 献, 只 能 在 法 律 解 释 ( 包 括 法 律 漏 洞 补 充 ) 的 狭 窄 范 围 内 进 行, 因 而 要 受 到 严 格 的 约 束 显 然, 后 两 类 职 业 的 从 业 人 员 的 人 数 要 少 得 多, 不 足 以 作 为 法 学 教 育 的 主 要 目 标, 13 而 只 需 要 在 基 础 课 程 的 具 体 内 容 上 略 微 顾 及 这 两 类 工 作 的 角 度, 开 设 一 些 选 修 课 程 以 便 有 这 两 类 职 业 志 向 的 学 生 深 入 学 习, 也 就 足 够 了 14 既 然 法 科 学 生 主 要 从 事 法 律 实 务, 法 学 教 育 应 当 主 要 培 养 学 生 具 备 相 应 的 能 力 这 一 点, 至 少 在 理 论 上 已 经 成 为 大 体 的 共 识 15 培 养 意 见 将 应 用 型 复 合 型 法 律 职 业 人 才 作 为 法 学 教 育 的 主 要 目 标, 这 里 关 于 法 学 教 育 的 应 用 目 的 的 定 位, 体 现 了 一 般 观 点, 应 予 肯 定 但 是, 这 一 定 位 仍 有 进 一 步 深 化 的 必 要 ( 二 ) 法 学 教 育 应 以 训 练 法 官 能 力 为 主 法 律 实 务 工 作 中 最 重 要 的 两 种 职 业 是 律 师 ( 包 括 法 务 工 作 者 ) 和 法 官, 而 两 者 所 要 求 的 能 13 需 要 注 意 的 是, 如 下 文 所 分 析 的, 训 练 法 官 能 力 主 要 体 现 为 法 教 义 学 的 训 练 而 法 教 义 学 的 训 练, 对 于 立 法 工 作 也 具 有 直 接 的 意 义 参 见 ( 德 ) 卡 尔 拉 伦 茨 : 法 学 方 法 论, 陈 爱 娥 译, 商 务 印 书 馆 年 版, 页 对 于 法 学 者 来 说, 由 于 法 教 义 学 是 法 学 研 究 中 的 主 流, 因 此 法 官 能 力 的 训 练 对 于 此 类 法 学 研 究 来 说 也 是 最 基 本 的 即 使 是 从 事 法 哲 学 法 社 会 学 法 史 学 等 交 叉 学 科 的 研 究, 法 教 义 学 的 严 格 训 练 也 应 构 成 此 类 研 究 的 基 础 马 克 斯 韦 伯 是 一 个 最 佳 的 例 证 而 中 国 的 法 律 交 叉 学 科 研 究 中 所 存 在 的 最 大 问 题, 并 不 是 有 关 学 者 对 于 经 济 学 社 会 学 等 其 他 学 科 的 理 解 是 否 深 入, 而 是 多 数 学 者 自 身 未 曾 受 到 过 好 的 法 教 义 学 训 练, 鄙 视 或 者 不 耐 烦 于 法 教 义 学 层 面 的 理 解 因 此, 他 们 的 研 究 成 果 多 数 缺 乏 现 实 价 值, 也 难 以 受 到 部 门 法 学 者 乃 至 实 务 部 门 的 重 视 14 但 是, 有 的 教 师 在 讲 授 一 些 基 础 的 部 门 法 课 程 上, 主 要 是 批 评 中 国 现 行 法 如 何 不 好, 介 绍 外 国 法 如 何 好, 并 告 诉 学 生 现 行 法 应 如 何 修 改 这 种 教 学 内 容 固 然 可 能 体 现 很 高 的 学 术 水 平 ( 但 也 绝 非 必 然 ), 却 未 考 虑 到 这 种 教 学 对 绝 大 多 数 学 生 实 属 无 益, 甚 至 有 害 类 似 观 点, 参 见 冀 祥 德 等 : 中 国 法 学 教 育 现 状 与 发 展 趋 势, 中 国 社 会 科 学 出 版 社 年 版, 页 徐 显 明 : 职 业 化 是 未 来 趋 势, 载 光 明 日 报 年 1 0 月 5 日, 第 4 版

8 力 有 一 定 的 差 别 法 律 实 务 工 作 者 中 最 庞 大 的 群 体 显 然 是 律 师 何 老 师 认 为, 中 国 的 精 英 法 学 院 应 当 培 养 合 格 的 能 够 从 事 高 端 律 师 服 务 工 作 的 精 英 律 师, 而 这 种 高 端 律 师 精 英 律 师, 主 要 在 大 型 律 所 从 事 防 御 性 法 律 服 务 16 何 老 师 的 观 点 容 易 给 人 的 一 个 印 象 是 : 既 然 精 英 法 学 院 应 主 要 培 养 精 英 律 师 ( 主 要 指 商 务 律 师 ), 那 么 法 学 院 应 当 着 重 培 养 商 务 律 师 相 应 的 能 力, 而 这 种 能 力 和 法 官 或 者 诉 讼 律 师 的 职 业 能 力 是 不 一 样 的 17 笔 者 认 为, 这 未 必 是 何 老 师 的 原 意 何 老 师 从 未 认 为 精 英 法 学 院 应 当 把 为 大 律 所 培 养 商 务 律 师 作 为 主 要 目 标, 尽 管 她 尤 其 重 视 法 科 毕 业 生 能 否 胜 任 大 律 所 的 工 作, 并 从 这 个 角 度 来 反 思 中 国 法 学 教 育 存 在 的 问 题 她 只 是 建 议 精 英 法 学 院 应 集 中 资 源 提 供 智 能 技 能 培 育 及 法 律 知 识 传 授 她 特 别 提 及 美 国 的 执 业 者 关 于 法 学 院 不 再 教 授 研 究 方 法 或 法 律 推 理 方 法 以 至 于 法 科 毕 业 生 不 能 很 快 地 投 入 工 作 的 指 责, 指 出 其 实 质 是 认 为 法 学 院 没 有 做 好 智 能 技 能 培 育 的 工 作, 并 认 为 中 国 应 当 汲 取 教 训 18 何 老 师 所 强 调 的 研 究 方 法 和 法 律 推 理 方 法, 是 各 种 法 律 职 业 所 共 通 的 基 本 能 力, 其 核 心 内 容 仍 然 围 绕 着 诉 讼 从 何 老 师 的 教 学 实 践 来 看, 她 的 普 通 法 精 要 课 程 和 商 务 律 师 的 业 务 并 无 直 接 关 系 何 老 师 的 这 个 四 学 期 课 程, 前 两 个 学 期 学 习 判 例 阅 读 技 能, 第 三 个 学 期 学 习 制 定 法 阅 读 技 能, 其 内 容 仍 主 要 是 阅 读 判 例, 不 过 判 例 内 容 以 解 释 制 定 法 为 主 第 四 个 学 期 是 研 究 和 写 作 ( 其 实 主 要 是 围 绕 模 拟 法 庭 而 进 行 ) 可 见, 何 老 师 的 教 学 过 程 以 法 院 判 例 为 核 心 她 希 望 通 过 判 例 的 阅 读, 训 练 学 生 理 解 分 析 陈 述 适 用 判 例 以 及 发 现 错 误 与 评 价 的 能 力 19 无 论 如 何, 这 肯 定 不 是 商 务 律 师 在 业 务 中 所 直 接 运 用 的 能 力 何 老 师 甚 至 没 有 刻 意 培 养 诉 讼 律 师 的 能 力, 因 为 这 意 味 着 要 求 学 生 尽 可 能 地 从 原 告 或 者 被 告 的 角 度 提 出 对 己 方 最 有 利 的 主 张 那 么, 何 老 师 的 做 法 与 她 对 毕 业 生 应 胜 任 商 务 律 师 工 作 的 期 待 之 间 是 否 有 矛 盾? 笔 者 认 为 并 无 矛 盾 商 务 律 师 的 工 作, 只 是 将 同 一 套 知 识 和 能 力 在 另 一 个 场 合 为 了 另 一 个 目 的 而 灵 活 运 用 而 已 德 国 的 法 学 教 育 的 主 要 目 标, 是 培 养 学 生 具 备 法 官 能 力 这 意 味 着 法 学 教 育 以 法 律 适 用 而 非 立 法 为 重 点, 也 就 是, 不 是 学 习 怎 样 制 定 好 的 法 律, 而 是 怎 样 适 用 既 有 的 法 律 它 要 求 对 不 同 的 利 益 进 行 权 衡, 训 练 学 生 在 不 同 利 益 发 生 冲 突 时, 尽 可 能 站 在 一 个 中 立 的 立 场 上 寻 找 公 正 的 解 决 办 法, 也 就 是, 哪 项 法 律 规 则 应 当 被 适 用 哪 种 利 益 应 当 依 法 被 优 先 考 虑, 还 要 训 练 其 对 不 同 法 律 理 由 法 律 观 点 进 行 权 衡 和 评 价 的 能 力 何 美 欢, 见 前 注 2, 页 比 如, 赵 晓 力 教 授 在 对 法 律 硕 士 提 建 议 的 时 候 说 : 总 体 上, 我 们 法 学 院 现 在 的 课 程 设 置 仍 然 是 以 诉 讼 和 法 庭 为 中 心 的 然 而, 一 个 明 显 的 事 实 是, 现 在 律 师 业 利 润 最 丰 厚 的 一 块 并 不 是 诉 讼, 而 是 非 诉 讼 业 务 公 司 法 务 以 及 政 府 法 务 的 工 作 中 心 早 已 不 是 围 绕 应 付 诉 讼 而 展 开, 而 是 贯 穿 公 司 业 务 和 政 府 行 政 的 整 个 过 程 所 以, 我 对 法 律 硕 士 的 建 议 是, 把 那 些 围 绕 法 院 和 诉 讼 产 生 的 无 数 概 念 原 理 特 征 的 研 究 留 给 别 人, 你 们 另 辟 蹊 径 见 赵 晓 力 : 2010 年 清 华 法 学 院 开 学 典 礼 致 辞, _ shtml, 最 后 访 问 时 间 : 年 8 月 2 0 日 尽 管 赵 晓 力 教 授 给 本 科 生 提 出 了 不 同 的 建 议, 但 是, 既 然 本 科 生 中 的 很 多 ( 也 许 是 多 数 ) 将 来 也 是 做 这 种 非 诉 律 师, 他 的 建 议 岂 不 也 能 够 适 用? 18 何 美 欢, 见 前 注 2, 页 何 美 欢, 见 前 注 1, 页 157 并 参 考 其 关 于 制 定 法 阅 读 能 力 的 说 明 同 书, 页 汉 马 可 : 德 国 法 学 教 育 的 取 向 体 制 与 核 心 方 法 论, 访 问 地 址 : p h p? n e w s i d = 186, 最 后 访 问 日 期 :2 013 年 8 月 2 0 日

9 在 德 国, 对 于 这 一 目 标 的 一 种 质 疑 是, 多 数 学 生 将 来 从 事 律 师 职 业, 而 法 学 教 育 中 却 缺 乏 训 练 学 生 学 会 撰 写 合 同 以 及 代 表 当 事 人 在 法 庭 上 有 策 略 地 熟 练 地 进 行 辩 论 的 能 力 等 律 师 技 能, 因 此 很 多 人 认 为 法 学 教 育 应 当 更 多 地 以 律 师 职 业 为 导 向 这 引 发 了 德 国 年 的 法 学 教 育 改 革, 其 中 包 括 法 科 学 生 可 以 在 高 年 级 阶 段 得 到 律 师 执 业 技 能 方 面 的 训 练 但 是, 法 学 教 育 仍 然 保 持 着 以 法 官 为 训 练 榜 样 的 教 育 模 式, 其 重 心 仍 在 于 法 律 的 正 确 适 用 21 中 国 与 其 他 国 家 一 样, 法 院 ( 或 者 诉 讼 ) 是 所 有 法 律 实 践 活 动 的 核 心 环 节 这 对 于 检 察 官 来 说 自 不 待 言 ( 其 主 要 工 作 是 将 刑 事 案 件 起 诉 到 法 院, 或 者 监 督 民 事 行 政 案 件 的 审 理 ) 对 于 诉 讼 律 师 来 说, 其 主 要 工 作 就 是 参 与 法 院 诉 讼 非 诉 律 师 的 角 色 虽 然 有 所 不 同, 但 是 诉 讼 视 角 仍 然 是 最 根 本 的 对 于 仲 裁 员 或 者 参 与 仲 裁 的 律 师 来 说, 其 工 作 在 大 多 数 情 况 下 与 法 院 类 似 ( 至 少 在 实 体 法 的 适 用 上 ) 所 以, 笔 者 认 为, 应 当 借 鉴 德 国 经 验, 将 中 国 法 学 教 育 的 目 标 定 位 在 主 要 培 养 法 官 能 力 ( 三 ) 法 官 能 力 是 什 么? 法 学 教 育 的 核 心, 应 在 于 培 养 学 生 对 于 我 国 主 要 的 实 体 法 程 序 法 具 备 全 面 的 知 识, 以 及 进 行 法 律 解 释 与 适 用 的 能 力 这 些 知 识 和 能 力 应 足 以 胜 任 法 院 的 民 事 ( 包 括 商 事 ) 刑 事 行 政 审 判 的 基 本 工 作, 将 来 经 过 短 期 学 习 即 可 胜 任 全 部 类 型 的 审 判 工 作 培 养 法 官 能 力, 主 要 是 培 养 其 法 教 义 学 上 的 知 识 和 能 力 法 教 义 学 是 指 以 法 规 范 为 研 究 对 象, 以 阐 明 法 规 范 的 含 义 为 主 要 任 务 的 学 科 一 方 面, 法 教 义 学 以 立 法 为 核 心, 并 基 于 判 例 和 学 说 上 关 于 法 律 解 释 之 见 解 的 积 累, 而 构 成 一 套 关 于 现 行 法 之 内 容 的 知 识 体 系 ; 另 一 方 面, 法 教 义 学 包 含 了 一 套 探 求 新 的 法 律 知 识 的 方 法 : 法 律 需 要 解 释 才 能 够 适 用, 而 法 教 义 学 上 形 成 了 一 套 法 律 解 释 的 方 法, 运 用 该 方 法 可 以 使 一 个 关 于 特 定 法 律 规 范 的 疑 义 得 以 解 决 法 教 义 学 之 所 以 是 法 官 能 力 的 核 心, 是 因 为 这 套 知 识 体 系 就 是 可 以 直 接 运 用 于 司 法 工 作 的 知 识, 这 些 方 法 就 是 法 官 在 发 现 法 律 解 释 法 律 时 所 运 用 的 方 法 在 法 教 义 学 上, 并 不 存 在 理 论 与 实 践 的 分 野 问 题 它 是 理 论, 但 又 可 以 直 接 应 用 于 实 践, 甚 至 只 有 在 实 践 ( 案 例 分 析 ) 中 才 能 更 好 地 学 习 这 种 理 论 法 教 义 学 具 有 高 度 的 理 论 性 学 术 性 这 不 仅 在 于 法 律 知 识 的 抽 象 性 体 系 性, 而 且 在 于 法 律 解 释 是 一 种 可 以 与 具 体 个 案 相 21 汉 马 可, 同 上 注 德 国 的 法 学 教 育 改 革, 集 中 体 现 在 了 年 7 月 1 日 施 行 的 法 学 教 育 改 革 法 该 法 并 未 对 法 学 教 育 的 目 标 明 确 进 行 改 革, 但 是 在 立 法 文 件 中 提 出 了 具 有 全 方 位 工 作 能 力 的 法 律 人 这 一 概 念, 显 示 法 学 教 育 不 再 以 法 官 为 唯 一 的 培 养 目 标, 而 是 要 培 养 在 任 何 一 个 法 律 职 业 领 域 都 有 能 力 开 展 法 律 工 作 的 专 业 人 才 在 该 法 中 规 定 : 应 学 习 的 必 修 课 包 括 民 法 刑 法 公 法 以 及 程 序 法 的 核 心 领 域, 以 及 法 学 方 法 论 哲 学 历 史 和 社 会 的 基 础, 选 修 的 专 业 领 域 目 的 在 于 补 充 学 习 深 化 与 之 相 关 的 必 修 课 程, 以 及 与 之 相 关 的 跨 专 业 和 国 际 性 的 知 识 ; 学 习 的 内 容 应 考 虑 司 法 行 政 以 及 法 律 咨 询 实 践, 包 括 为 这 些 实 践 所 必 须 的 关 键 性 技 能, 特 别 是 谈 判 管 理 进 行 会 谈 辩 论 调 解 纠 纷 和 解 听 证 以 及 交 往 能 力 参 见 邵 建 东 编 ( 译 ) 著 : 德 国 法 学 教 育 的 改 革 与 律 师 职 业, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 年 版, 页 1 6 以 下 这 些 理 念 和 措 施 都 深 具 启 示 性 但 是 不 能 忽 视 的 是, 培 养 法 官 能 力 仍 然 是 德 国 法 学 教 育 的 主 要 目 标

10 分 离 的 可 以 通 过 运 用 一 般 资 料 和 抽 象 思 考 而 进 行 的 工 作, 因 而 具 有 学 术 的 特 征 22 当 然, 对 法 教 义 学 的 强 调 意 味 着 法 学 教 育 并 非 全 方 位 地 培 养 法 官 能 力 事 实 发 现 的 能 力 以 及 其 他 实 务 技 能 更 适 宜 于 在 实 务 工 作 中 培 养, 而 非 法 学 教 育 的 重 点 23 需 要 注 意 的 是, 法 教 义 学 并 非 法 逻 辑 学, 并 非 以 演 绎 推 理 为 唯 一 方 法 ( 它 在 法 律 解 释 和 适 用 中 只 是 一 种 很 不 重 要 的 方 法 ) 24 实 际 上, 当 代 的 法 教 义 学 早 已 公 开 地 承 认 法 律 解 释 中 存 在 价 值 判 断 问 题, 并 努 力 以 一 套 在 长 期 的 法 律 实 践 中 被 反 复 尝 试 运 用, 并 在 理 论 上 获 得 普 遍 共 识 的 方 法, 使 法 律 适 用 中 的 价 值 判 断 问 题 可 以 被 相 对 客 观 地 论 证 审 查 和 批 评 25 其 中, 经 济 社 会 政 治 层 面 以 及 相 关 理 论 的 考 量, 可 以 发 挥 巨 大 的 作 用 所 以, 法 教 义 学 并 不 排 斥 社 会 科 学 哲 学 乃 至 人 文 关 怀 的 介 入 26 孙 笑 侠 教 授 指 出, 法 学 有 三 个 向 度 : 法 规 范 学 社 会 法 学 哲 理 法 学, 而 法 规 范 学 ( 即 法 教 义 学 ) 是 其 中 的 主 流 和 基 础, 至 少 应 当 是 法 学 教 育 的 主 流 因 为 法 学 教 育 应 当 是 职 业 型 教 育, 只 有 法 规 范 学 才 能 让 学 生 具 备 从 事 法 律 职 业 的 基 本 功 27 笔 者 赞 同 他 的 见 解 当 然, 法 学 教 育 中 也 应 适 当 地 训 练 律 师 ( 诉 讼 律 师 和 非 诉 律 师 ) 立 法 者 以 及 学 术 研 究 者 所 应 具 备 的 能 力, 为 此 应 提 供 包 括 法 律 诊 所 在 内 的 相 应 课 程 但 是, 它 们 主 要 应 体 现 为 高 年 级 选 修 课 案 例 练 习 课 中 也 可 以 适 度 训 练 律 师 角 度 的 法 律 应 用 能 力, 但 只 能 占 据 一 个 较 小 的 比 例 ( 四 ) 几 个 相 关 问 题 1. 培 养 法 官 能 力 并 非 以 吏 为 师 需 要 注 意 的 是, 培 养 法 官 能 力, 并 非 指 养 成 适 应 当 前 司 法 实 践 工 作 的 法 官, 而 是 指 训 练 学 生 具 备 像 一 个 理 想 中 的 法 官 一 样 的 能 力 这 种 强 调 是 为 了 避 免 一 个 误 解, 似 乎 法 学 教 育 应 当 以 法 官 为 师, 模 仿 中 国 现 实 中 的 法 官 相 对 于 发 达 国 家, 中 国 的 法 律 还 比 较 粗 陋 ( 尽 管 体 量 已 经 非 常 庞 大 ), 根 据 这 样 的 法 律 判 决 案 件 似 乎 相 对 比 较 容 易 其 实 恰 恰 相 反! 一 个 欠 缺 精 巧 的 立 法 技 术 充 满 矛 盾 和 漏 洞 的 法 律 体 系, 给 法 律 适 用 工 作 带 来 了 沉 重 的 负 担 要 想 以 这 样 一 套 法 律 为 依 据 作 出 妥 当 的 判 决, 其 难 22 何 老 师 关 于 法 学 教 育 目 标 的 表 述 虽 然 与 笔 者 不 同, 但 实 质 是 类 似 的 何 老 师 认 为, 法 学 教 育 应 当 是 博 雅 的 和 学 术 性 的, 学 生 应 当 理 解 最 基 础 的 法 律 知 识 和 理 论, 并 且 在 技 能 方 面 能 够 理 解 适 用 分 析 归 纳 评 价 法 律 理 论 参 见 何 美 欢, 见 前 注 1, 页 60 82; 何 美 欢, 见 前 注 2 从 大 陆 法 系 的 法 学 方 法 论 的 角 度, 在 解 释 法 律 的 过 程 中, 除 了 需 要 对 法 律 理 论 体 系 有 透 彻 的 理 解, 还 需 要 检 索 判 例 学 说 立 法 资 料 等 材 料, 加 以 分 析 归 纳 并 作 出 评 价, 还 要 得 出 自 己 的 结 论 也 就 是 说, 何 老 师 所 建 议 的 这 些 技 能 都 已 经 包 含 在 法 律 解 释 与 适 用 的 过 程 之 中, 并 通 过 相 应 的 训 练 而 得 以 形 成 23 何 老 师 说, 法 学 院 只 能 生 产 毛 坯, 它 的 任 务 是 保 证 学 生 在 这 个 基 础 上 继 续 发 展 何 美 欢, 见 前 注 2, 页 14 本 文 虽 然 倡 导 法 学 教 育 以 法 官 能 力 为 目 标, 但 严 格 来 说 法 学 院 也 只 是 生 产 毛 坯 法 官 24 参 见 ( 德 ) 齐 佩 利 乌 斯 : 法 学 方 法 论, 金 振 豹 译, 法 律 出 版 社 年 版, 页 拉 伦 茨, 见 前 注 13, 页 ; 许 德 风 : 论 法 教 义 学 与 价 值 判 断, 中 外 法 学 年 第 2 期 法 教 义 学 也 因 此 被 戏 称 为 价 值 判 断 的 口 诀 参 见 许 德 风 法 教 义 学 的 应 用, 中 外 法 学 年 第 5 期 26 正 因 为 这 一 原 因, 笔 者 才 在 强 调 基 础 部 门 法 学 习 的 同 时, 强 调 基 础 理 论 课 程 的 学 习 ( 参 见 下 文 ) 笔 者 的 一 个 尝 试, 参 见 葛 云 松 纯 粹 经 济 损 失 的 赔 偿 与 一 般 侵 权 行 为 条 款, 中 外 法 学 年 第 4 期 27 孙 笑 侠 法 学 的 本 相 简 论 法 科 教 育 转 型, 中 外 法 学 年 第 3 期

11 度 要 远 远 高 于 西 方 国 家, 因 而 实 际 上 中 国 法 官 必 须 具 备 比 西 方 法 官 更 高 的 能 力 28 可 是 另 一 方 面, 中 国 法 院 的 现 状 如 何? 笔 者 可 以 大 胆 地 作 出 一 个 骇 人 听 闻 的 判 断 至 少 在 笔 者 所 熟 悉 的 民 法 领 域, 笔 者 通 过 法 律 数 据 库 读 过 的 判 决 书 有 上 千 个, 包 括 最 高 人 民 法 院 的 许 多 判 决 其 中 没 有 一 份 判 决 书 可 以 令 人 完 全 满 意 笔 者 并 非 采 用 了 什 么 高 标 准, 而 仅 仅 是 从 一 个 判 决 书 应 有 的 基 本 思 路 的 角 度 来 说 的 当 然, 存 在 一 些 非 常 有 价 值 的 判 决, 但 是 它 们 大 多 是 在 某 一 个 问 题 点 上 显 示 出 深 入 的 思 考 或 者 敏 锐 的 见 识, 从 一 般 的 法 律 解 释 推 理 过 程 来 看, 基 本 是 不 及 格 的 因 此, 尽 管 当 前 的 司 法 实 践 经 验 对 于 法 学 教 育 来 说 具 有 许 多 层 面 的 价 值, 29 但 法 官 的 专 业 能 力 离 一 个 较 为 理 想 的 状 态 还 差 很 远 法 学 教 育 的 目 标 应 当 是 让 学 生 具 备 理 想 状 态 下 的 法 官 应 有 的 知 识 和 解 释 与 适 用 法 律 的 能 力 他 们 将 来 进 入 法 院 后, 并 不 是 以 更 快 的 速 度 变 得 与 资 深 法 官 一 个 模 样, 而 是 可 以 在 熟 悉 操 作 流 程 后, 体 现 出 更 加 高 超 的 专 业 技 能 所 以, 本 文 所 称 的 法 官 能 力, 其 要 求 大 大 超 过 法 院 目 前 所 达 到 的 程 度 2. 培 养 律 师 能 力 为 何 应 当 处 于 次 要 地 位? 法 科 毕 业 生 担 任 律 师 工 作 的 人 数 更 多, 是 否 更 应 当 主 要 关 注 律 师 能 力 ( 而 非 法 官 能 力 ) 的 培 养? 从 诉 讼 律 师 的 角 度 看, 律 师 工 作 的 出 发 点 是 对 法 官 态 度 的 预 测 30 当 事 人 找 到 律 师 后, 律 师 肯 定 要 根 据 其 事 实 状 况 ( 包 括 证 据 的 充 分 程 度 ) 和 对 法 律 的 理 解, 预 测 法 院 会 如 何 审 理 和 裁 判, 胜 诉 几 率 有 多 大, 然 后 作 出 起 诉 或 不 起 诉 的 建 议 及 方 案 即 便 因 为 证 据 或 其 它 考 虑 而 需 要 达 成 和 解, 法 官 会 如 何 判 案 仍 然 是 双 方 讨 价 还 价 的 出 发 点 和 参 照 系 31 诉 讼 过 程 中, 律 师 固 然 要 尽 量 寻 找 对 本 方 有 利 的 事 实 和 法 律 理 由, 但 是 其 要 点 仍 然 是 关 注 法 院 会 考 虑 何 种 事 实 考 虑 适 用 哪 个 法 律 规 则 以 及 可 能 如 何 解 释, 进 而 试 图 以 自 己 的 观 点 影 响 法 官 可 见, 律 师 的 诉 讼 业 务 完 全 是 从 属 于 法 官 视 角 的 当 然, 在 教 学 中 让 学 生 像 律 师 一 样 挖 掘 所 有 的 pros and cons ( 正 反 双 方 ) 是 有 益 的, 但 是 法 学 课 程 不 能 满 足 于 此, 仍 然 要 训 练 学 生 像 法 官 一 样 作 28 黄 卉 教 授 的 一 个 精 彩 的 比 喻 是 : 我 们 的 工 作 不 是 在 一 张 白 纸 上 作 画, 也 不 是 给 一 张 上 乘 国 画 装 裱, 而 是 在 一 张 已 经 被 涂 鸦 的 画 纸 上 再 创 作, 那 些 不 堪 的 笔 触 遇 到 妙 手 就 能 回 春 黄 卉 : 一 切 意 外 都 源 于 各 就 各 位 从 立 法 主 义 到 法 律 适 用 主 义, 读 书 年 第 1 1 期 法 学 教 育 就 要 训 练 出 这 种 回 春 妙 手 29 苏 力 教 授 认 为, 一 个 没 有 法 科 学 历 没 能 通 过 司 法 考 试 但 在 基 层 司 法 一 线 工 作 了 2 0 年 的 法 官, 法 律 知 识 和 能 力 不 一 定 弱 于 一 位 读 了 2 0 年 法 律 教 科 书 的 学 者, 除 非 我 们 认 为 真 知 不 来 自 实 践, 除 非 我 们 认 为 检 验 真 理 的 标 准 不 是 实 践 参 见 苏 力 : 法 律 人 自 身 的 问 题, 北 方 法 学 年 第 4 期 笔 者 完 全 不 能 赞 成 这 一 见 解 法 官 的 工 作 有 两 个 层 面 : 解 决 纠 纷, 并 且 适 用 法 律 解 决 纠 纷 一 个 有 经 验 的 法 官 可 以 基 于 人 情 世 故 社 会 经 验 而 很 好 地 解 决 纠 纷, 并 且 可 能 比 任 何 法 学 教 授 都 高 明, 但 是 没 有 好 的 法 律 训 练, 根 本 不 可 能 掌 握 复 杂 的 法 律 知 识 体 系 和 法 律 方 法, 除 非 他 具 有 非 凡 的 悟 性 而 自 学 成 才 打 个 比 方, 一 个 没 有 学 过 医 但 是 操 刀 2 0 年 自 学 成 才 的 民 间 医 生, 也 许 有 其 独 到 之 处, 但 是 不 可 能 和 训 练 有 素 的 外 科 医 生 相 比 人 的 行 走 要 靠 地 面 的 摩 擦 力, 但 人 类 走 了 千 百 年 的 路 之 后, 近 代 物 理 学 家 ( 他 们 远 非 翻 山 越 岭 的 高 手 ) 才 揭 示 了 其 一 般 原 理, 可 见 实 践 未 必 可 以 出 真 知 30 将 这 一 观 点 发 展 到 极 致, 法 律 本 身 也 就 是 一 个 坏 人 对 法 院 或 法 官 的 态 度 的 预 测 参 见 小 奥 利 弗 温 德 尔 霍 姆 斯 法 律 的 道 路, 载 ( 美 ) 斯 蒂 文 J 伯 顿 : 法 律 的 道 路 及 其 影 响, 张 芝 梅 陈 绪 刚 译, 北 京 大 学 出 版 社 年 版, 页 以 下 31 以 离 婚 诉 讼 为 例 的 分 析,Mnookin Kornhauser? Bargaining in the Shadow of the L a w :The Case of Divorce,88 Yale L. J. 950 (1979).

12 出 抉 择 与 日 常 生 活 乃 至 经 济 或 政 治 性 的 决 策 一 样, 我 们 可 以 相 对 容 易 地 挖 掘 出 某 种 方 案 的 利 弊, 但 是 要 权 衡 利 弊 并 作 出 抉 择 却 艰 难 得 多 法 律 人 必 须 学 会 在 信 息 不 充 分 正 反 两 方 面 都 有 道 理 的 情 形 下, 作 出 一 个 慎 重 但 明 确 的 决 定 法 科 学 生 必 须 具 备 这 样 的 意 识 和 能 力 从 事 非 诉 业 务 的 民 商 事 律 师 ( 主 要 是 商 务 律 师 ), 似 乎 离 诉 讼 离 法 官 很 远 法 官 能 力 的 培 养 是 否 偏 离 于 其 业 务 需 求? 绝 非 如 此 32 非 诉 律 师 的 视 角 通 常 来 说 仍 然 从 属 于 法 官 视 角 比 如 起 草 见 证 一 份 遗 嘱, 律 师 固 然 直 接 考 虑 的 是 继 承 法 中 关 于 遗 嘱 生 效 的 形 式 要 件 ( 比 如 口 头 遗 嘱 原 则 上 无 效, 代 书 遗 嘱 的 见 证 人 问 题 ) 内 容 方 面 的 要 求 ( 比 如 必 须 给 需 要 扶 养 的 继 承 人 留 下 一 定 的 遗 产 ) 但 是, 这 一 工 作 的 实 质 仍 然 在 于 : 一 旦 所 起 草 见 证 的 遗 嘱 的 有 效 性 被 质 疑, 法 院 会 如 何 判 决 因 此, 对 于 那 些 法 律 解 释 上 有 或 可 能 有 争 议 的 问 题, 律 师 通 常 会 特 别 小 心 他 们 会 搜 集 各 地 各 级 法 院 就 该 问 题 的 判 决, 搜 集 有 关 学 说, 以 便 更 为 准 确 地 知 道 : 一 旦 涉 诉, 法 院 会 如 何 判 决 而 这 一 评 估 的 结 论 将 直 接 决 定 其 如 何 向 当 事 人 提 供 法 律 意 见 实 务 当 中, 律 师 常 常 需 要 向 当 事 人 提 示 法 律 风 险, 其 主 要 意 义 就 在 于 让 客 户 了 解 某 种 做 法 可 能 发 生 的 争 议 及 其 消 极 影 响 换 言 之, 一 旦 涉 诉, 法 院 可 能 做 出 的 裁 判 及 其 对 客 户 利 益 造 成 的 影 响 商 务 律 师 最 有 含 金 量 的 工 作 是 设 计 各 种 交 易 框 架 33 特 定 的 商 务 目 标 的 达 成 需 要 一 个 较 为 复 杂 的 法 律 安 排, 而 律 师 需 要 设 计 出 一 个 能 够 最 大 限 度 实 现 商 务 目 标 法 律 风 险 可 控 的 框 架, 当 然 最 好 还 要 简 便 廉 价 这 种 业 务 所 需 要 的 能 力, 应 当 如 何 养 成? 不 妨 以 信 用 证 为 例 信 用 证 是 国 际 支 付 结 算 中 最 重 要 的 形 式, 过 程 非 常 复 杂, 但 安 全 性 高 信 用 证 是 在 国 际 贸 易 中 渐 渐 发 展 出 来 的 我 们 在 此 假 想 一 下, 假 如 信 用 证 还 没 有 被 发 明 出 来, 一 个 律 师 需 要 具 备 何 种 能 力, 才 能 够 对 于 这 种 支 付 方 式 的 诞 生 和 完 善 作 出 贡 献? 就 律 师 必 需 的 法 律 基 础 知 识 而 言, 他 应 当 对 合 同 法 ( 特 别 是 买 卖 合 同 ) 的 法 律 规 范 ( 当 然 还 有 国 际 私 法 规 范 ) 有 透 彻 的 了 解, 理 解 合 同 自 由 原 则 这 样, 律 师 在 接 受 客 户 ( 比 如 货 物 出 口 方 ) 的 委 托 而 接 触 这 类 业 务 后, 在 逐 步 了 解 国 际 贸 易 以 及 支 付 结 算 中 的 各 种 风 险 点 后, 就 可 能 为 当 事 人 设 计 出 信 用 证 这 种 以 开 证 行 与 受 益 人 之 间 单 据 买 卖 为 主 要 特 征 的 合 同, 让 出 口 方 进 口 方 之 间 在 支 付 结 算 上 的 风 险 有 一 个 新 的 交 易 框 架 进 而 通 过 与 其 他 各 方 的 协 商, 使 得 这 一 安 排 精 细 化 在 此 过 程 中, 律 师 需 要 不 断 地 思 考 : 假 如 发 生 诉 讼, 法 院 会 如 何 判 定 合 同 以 及 合 同 条 款 的 效 力 如 何 解 释 其 内 容 等 显 然, 那 个 首 创 的 律 师 是 一 个 伟 大 的 律 师 但 是, 法 学 院 能 够 为 他 做 的 事 情, 只 是 使 其 具 有 完 备 的 基 本 法 律 知 识, 以 及 灵 活 运 用 这 些 知 识 的 能 力 剩 下 的 东 西, 只 能 源 于 实 践 我 们 还 可 以 再 以 资 产 证 券 化 信 托 投 资 基 金 等 高 端 洋 气 的 交 易 安 排 为 例 限 于 篇 幅, 这 里 无 法 多 谈, 但 实 质 也 是 一 样 的 商 人 的 要 求 千 变 万 化, 不 可 能 事 先 预 测, 也 不 可 能 在 法 学 院 中 学 习 ( 更 没 有 这 个 必 要 ) 律 师 所 需 要 的 仅 仅 是 熟 练 掌 握 以 诉 讼 为 核 心 的 法 律 概 念 和 规 则 体 系, 然 后 在 特 定 的 商 人 提 出 要 32 非 诉 律 师 中 的 大 量 业 务, 其 实 没 有 什 么 法 律 含 量, 属 于 高 薪 的 低 级 工 作 以 中 国 I P O 过 程 中 证 券 律 师 的 工 作 为 例, 无 非 是 需 要 熟 悉 各 种 法 规, 尤 其 是 证 监 会 多 如 牛 毛 的 各 种 细 致 规 定, 只 要 手 熟 ( 熟 悉 有 关 法 规 和 操 作 过 程 ) 即 可, 需 要 动 脑 筋 的 地 方 不 多 此 类 业 务 不 需 要 什 么 高 级 技 能, 所 需 知 识 也 无 须 在 法 学 院 学 习 33 何 美 欢, 见 前 注 1, 页 67

13 求 时, 就 可 以 在 透 彻 了 解 商 业 实 践 后, 迅 速 地 设 计 出 整 体 框 架, 并 逐 步 完 善 其 细 节 当 然, 某 种 专 门 训 练 也 有 一 定 的 裨 益, 因 此, 法 学 院 可 以 在 本 科 高 年 级 设 置 一 门 研 究 交 易 框 架 设 计 的 课 程, 通 过 几 个 例 子 来 训 练 这 种 灵 感 以 及 转 化 的 技 巧, 以 便 将 来 能 够 举 一 反 三 但 是, 无 论 如 何 它 肯 定 不 是 法 学 教 育 的 核 心, 而 只 是 核 心 能 力 的 一 个 应 用 在 法 官 能 力 的 基 础 上, 商 务 律 师 所 需 要 的 技 能 基 本 上 是 一 点 就 透 3. 技 能 和 理 念 之 间 的 关 系 本 文 的 分 析 似 乎 只 强 调 法 律 知 识 和 法 律 技 能, 却 忽 略 了 对 法 律 理 念, 特 别 是 法 治 信 仰 的 培 养, 似 乎 还 忽 略 了 培 养 学 生 对 社 会 的 了 解 关 心 以 及 社 会 责 任 感 34 笔 者 并 非 这 个 意 思 法 学 教 育 的 确 应 当 包 括 这 些 内 容, 但 这 并 非 在 课 程 之 外 的 感 召 或 者 宣 传, 而 是 要 系 统 地 融 入 课 程 设 置 在 笔 者 所 建 议 的 预 备 知 识 教 育 以 及 法 理 学 法 社 会 学 等 课 程 中, 可 以 系 统 地 培 养 这 些 意 识 ; 在 部 门 法 课 程 中, 教 师 应 当 引 导 学 生 在 理 解 法 律 知 识 以 及 进 行 法 律 解 释 和 适 用 的 过 程 中, 体 会 这 些 理 念 并 妥 当 地 加 以 运 用, 使 其 扎 扎 实 实 地 融 入 对 法 律 的 理 解, 而 非 游 离 在 法 学 知 识 和 技 能 之 外, 变 成 一 个 旁 观 者 的 角 度 法 治 是 一 种 价 值 观 念, 也 是 一 种 技 术 法 官 所 应 当 具 备 的 技 能, 是 一 种 以 法 治 原 则 和 理 念 为 基 础, 并 且 在 操 作 过 程 中 对 其 进 行 实 际 运 用 的 技 能 有 法 可 依 有 法 必 依 执 法 必 严 违 法 必 究 的 观 念 固 然 包 含 了 部 分 的 法 治 思 想, 但 它 假 定 的 是 法 律 的 含 义 清 晰 无 疑, 执 法 和 司 法 工 作 中 要 做 的 就 是 严 格 地 适 用 它 实 际 上, 法 律 适 用 过 程 要 复 杂 得 多, 法 治 原 则 的 体 现 方 式 也 复 杂 微 妙 得 多 例 如, 在 刑 法 领 域 有 罪 刑 法 定 原 则, 因 此 一 个 行 为 再 丑 恶, 在 法 无 规 定 的 情 形 下 仍 然 不 发 生 刑 事 责 任 但 是, 法 治 原 则 如 何 体 现 在 具 体 的 刑 法 规 范 的 解 释 中, 理 解 起 来 则 很 不 容 易 民 事 法 规 的 解 释 则 更 加 微 妙 对 法 治 观 念 及 其 抽 象 理 论 的 了 解 和 认 同 固 然 是 有 益 的, 但 是 更 重 要 的 是, 法 律 人 能 够 通 过 法 律 解 释 以 及 法 律 过 程 的 每 一 个 环 节, 在 无 形 中 浸 润 于 其 中 所 包 含 的 法 治 精 神 最 理 想 的 法 学 教 育 是, 一 个 法 律 人 哪 怕 毫 无 理 想 主 义 的 色 彩 满 心 名 利 思 想, 但 是 当 他 阐 发 法 律 问 题 解 释 法 律 条 文 时, 却 可 以 将 法 治 的 精 神 贯 彻 在 其 中 相 反, 一 个 法 律 人 如 果 充 满 对 法 治 的 激 情, 却 不 懂 得 如 何 在 具 体 工 作 中 运 用 它, 仍 然 不 是 合 格 的 法 律 人 各 种 法 律 技 能 中, 最 核 心 的 是 法 律 解 释 的 能 力 法 律 人 应 当 敏 锐 地 认 识 到 法 律 解 释 中 的 价 值 判 断 问 题, 并 且 妥 善 运 用 各 种 方 法 加 以 解 决, 其 中 包 括 基 于 其 对 当 下 社 会 问 题 的 深 入 认 识 而 进 行 分 析 这 些 意 识 并 非 超 法 律 的, 而 是 法 律 技 能 的 应 有 之 义 苏 力 教 授 认 为, 中 国 最 重 要 最 核 心 的 社 会 法 律 问 题 从 来 不 是 纯 法 条 法 律 法 理 甚 或 法 治 的 问 题, 真 正 对 社 会 有 重 大 贡 献 的 法 律 人 固 然 必 须 坚 持 法 律, 同 时 也 要 超 越 法 律 35 笔 者 赞 同 在 法 学 教 育 中 培 养 一 些 这 样 的 意 识, 但 是, 超 越 法 律 的 思 考 只 能 占 据 一 个 非 常 的 地 位 法 学 教 育 的 核 心 仍 然 是 法 律 适 用, 必 须 在 坚 持 法 律 的 范 围 内 寻 找 更 好 的 法 律 解 释 其 实, 法 学 方 法 本 身 就 包 含 了 一 定 的 超 越 因 素, 例 如 法 律 解 释 中 的 目 的 解 释, 以 及 各 种 34 苏 力 教 授 认 为, 法 学 院 在 侧 重 法 律 和 职 业 技 能 训 练 的 同 时, 应 当 引 导 学 生 更 多 了 解 具 体 社 会, 更 多 了 解 中 国 和 世 界, 更 多 了 解 经 济 政 治 和 社 会 此 外, 法 学 教 育 还 一 定 要 注 重 学 生 的 人 格 培 养, 包 括 责 任 感 和 使 命 感 参 见 苏 力 追 问 法 学 教 育 承 担 的 历 史 使 命, 法 制 资 讯 年 第 5 期 35 苏 力, 同 上 注

14 灵 活 的 法 律 漏 洞 补 充 这 些 都 是 法 治 原 则 所 允 许 的 超 越 超 越 法 律 的 工 作 应 当 主 要 留 给 职 业 政 治 家 去 做, 法 律 职 业 人 员 中 只 有 极 少 数 人 ( 例 如 最 高 人 民 法 院 法 官 ) 有 机 会 并 且 有 必 要 去 做 法 学 教 育 培 养 的 主 要 是 将 来 从 事 普 通 法 律 工 作 的 人, 而 不 是 将 来 的 霍 姆 斯 其 实, 霍 姆 斯 之 所 以 成 为 霍 姆 斯, 根 本 不 是 任 何 学 校 教 育 的 结 果 更 何 况, 霍 姆 斯 似 乎 也 从 来 没 有 主 张 超 越 法 律 法 治 是 法 律 和 法 学 的 灵 魂, 其 本 身 就 具 有 重 大 的 社 会 价 值 坚 持 法 治, 是 法 律 人 能 够 为 社 会 做 出 的 最 大 贡 献! 在 某 个 具 体 制 度 上, 如 果 某 种 有 更 好 社 会 效 果 的 判 决 必 须 以 违 反 法 治 原 则 为 代 价, 那 么 这 个 判 决 的 社 会 贡 献 远 不 及 于 它 对 社 会 的 祸 患 超 越 法 律 的 观 念 如 果 被 过 分 强 调, 可 能 导 致 法 律 人 藐 视 规 则 以 及 法 治 原 则 这 是 极 其 危 险 有 害 的! 4. 为 何 不 设 定 更 为 宏 大 的 目 标? 有 学 者 认 为, 法 律 人 才 应 当 具 备 系 统 精 深 的 法 学 理 论 功 底 和 较 强 的 实 务 操 作 技 能, 具 备 强 烈 的 人 文 精 神 和 多 学 科 知 识 体 系, 而 法 学 院 应 当 提 供 拿 来 即 可 使 用 的 制 成 品 36 比 如, 中 南 政 法 学 院 在 2 0 世 纪 9 0 年 代 提 出, 要 培 养 懂 法 律 懂 经 济 懂 管 理 懂 外 语 的 应 用 型 法 律 人 才 37 笔 者 认 为, 在 设 定 法 学 教 育 目 标 时, 绝 不 能 面 面 倶 到 上 述 要 求, 不 要 说 法 科 学 生 不 可 能 做 到, 在 优 秀 的 法 官 律 师 甚 至 法 学 教 授 身 上, 也 很 难 集 中 如 此 之 多 的 优 秀 素 质 法 学 教 育 是 法 律 训 练 的 一 个 环 节, 而 非 全 部 而 法 律 职 业 是 需 要 终 身 学 习 的 职 业 特 别 是, 法 学 院 根 本 不 适 宜 于 全 面 培 养 实 务 技 能 培 养 意 见 中 认 为 法 学 教 育 应 当 适 应 多 样 化 法 律 职 业 要 求, 本 文 的 主 张 与 此 并 不 矛 盾 法 科 毕 业 生 中 担 任 法 官 的 只 占 很 小 的 比 例, 但 是 以 培 养 法 官 能 力 为 目 标, 是 一 种 高 标 准 的 要 求 具 备 了 法 官 能 力, 担 任 其 他 法 律 职 业 甚 至 非 法 律 职 业, 就 有 了 最 为 扎 实 的 基 础 相 反, 如 果 因 为 就 业 方 向 的 多 元, 就 在 教 育 目 标 上 试 图 迎 合 所 有 的 需 要, 必 然 导 致 目 标 混 乱, 结 果 是 哪 一 个 目 标 都 不 能 实 现 38 培 养 意 见 强 调 培 养 复 合 型 法 律 职 业 人 才, 希 望 提 高 学 生 运 用 法 学 与 其 他 学 科 知 识 方 法 解 决 实 际 法 律 问 题 的 能 力, 似 乎 是 希 望 法 科 毕 业 生 同 时 具 备 某 种 其 他 专 业 的 知 识 ( 比 如 会 计 计 算 机 ) 笔 者 认 为, 艺 多 不 压 身, 多 学 些 知 识 当 然 是 好 的 现 在 有 很 多 大 学 允 许 学 生 辅 修 另 一 个 专 业, 或 者 取 得 双 学 位, 这 在 总 体 上 来 说 是 好 事, 可 以 拓 宽 学 生 的 知 识 面, 也 有 利 于 其 就 业 和 职 业 发 展 但 是, 绝 对 不 能 为 了 复 合 而 冲 击 法 学 专 业 课 程 的 学 习 法 学 专 业 课 程 应 有 的 课 程 体 系 和 培 养 目 标 不 能 因 此 而 改 变 复 合 是 一 种 锦 上 添 花 而 已 并 且, 还 须 考 虑 学 生 的 学 习 负 担, 以 免 什 么 都 学 不 好 在 笔 者 后 文 所 建 议 的 课 程 体 系 之 下, 法 学 专 业 课 程 的 负 担 已 经 很 沉 重 应 强 制 性 地 要 求 每 学 期 所 修 课 程 不 能 超 过 一 定 的 学 分 数 ; 修 读 双 学 位 的 学 生, 必 36 杨 士 林 : 卓 越 法 律 人 才 应 具 备 的 素 质, x? C o l u m n I D = & I n f o I D = 6120, 最 后 访 问 日 期 :2013 年 8 月 20 日 37 吴 汉 东 刘 茂 林 : 卓 越 法 律 人 才 培 养 若 干 个 问 题 探 讨, w w. chinalaw. org. cn/column/ Column_View.aspx?ColumnID=678&InfoID=5905, 最 后 访 问 日 期 :2013 年 8 月 20 日 38 参 见 韩 赤 风 : 当 代 德 国 法 学 教 育 及 其 启 示, 比 较 法 研 究 2004 年 第 1 期

15 须 延 长 学 习 年 限 至 少 1 年 39 三 法 学 本 科 的 课 程 结 构 上 文 讨 论 了 法 学 教 育 的 目 标 那 么, 如 何 设 置 法 学 院 的 课 程, 以 及 采 用 什 么 教 学 方 法, 才 能 够 养 成 这 种 以 法 官 能 力 为 主 的 多 方 面 的 法 律 能 力? 这 里 先 考 察 课 程 结 构 问 题 ( 一 ) 基 础 的 部 门 法 课 程 的 重 要 性 上 文 已 经 提 及, 因 为 各 种 因 素, 我 国 法 学 院 中 几 门 最 基 础 的 部 门 法 课 程 的 学 分 数 太 少 了 再 加 上 教 学 方 法 不 得 当, 导 致 学 生 基 础 不 扎 实, 这 是 法 学 教 育 中 目 前 最 大 的 问 题 在 德 国, 40 法 学 院 的 学 习 通 常 为 九 个 学 期, 被 分 配 为 三 个 阶 段 (4:4:1) 前 四 个 学 期 被 称 为 基 础 学 习 阶 段 (Grundstudium), 学 生 主 要 学 习 民 法 公 法 和 刑 法 等 基 础 部 门 法 课 程 (Pflichtfächer), 41 并 且 必 须 通 过 相 应 考 试 ( 统 称 为 中 期 考 试 ) 后 四 个 学 期 被 称 为 强 化 学 习 阶 段 (Hauptstudium), 学 生 一 方 面 需 要 选 择 自 己 的 重 点 研 究 方 向, 42 在 该 领 域 内 系 统 学 习 通 常 约 1 6 学 分 的 相 关 课 程, 并 完 成 相 应 考 试 ; 43 另 一 方 面 仍 继 续 参 加 旨 在 复 习 和 深 化 前 四 个 学 期 内 容 的 课 程 剩 下 的 一 个 学 期 则 用 于 全 力 准 备 第 一 次 国 家 司 法 考 试 ( 尽 管 之 前 也 一 直 在 做 准 备 ), 其 内 容 是 民 法 公 法 和 刑 法 第 一 ^ 次 国 家 司 法 考 试 的 成 绩 包 括 两 部 分 : 一 ^ 部 分 是 由 各 大 学 自 行 组 织 的 所 谓 重 点 研 究 方 向 考 试, 占 总 成 绩 的 3 0 % ; 另 一 部 分 则 是 国 家 层 面 的 由 各 州 组 织 的 所 谓 必 修 科 目 考 试, 通 常 包 括 三 门 民 法 两 门 公 法 一 门 刑 法 ( 均 为 5 个 小 时 ) 的 39 在 澳 大 利 亚, 有 7 0 % 的 法 科 学 生 同 时 修 读 另 一 个 学 士 学 位, 但 是 学 制 则 从 4 年 延 长 至 5 年 参 见 马 丁 契 诺 克 澳 大 利 亚 法 律 教 育 的 一 些 问 题, 比 较 法 研 究 1998 年 第 4 期 40 以 下 介 绍 参 考 了 德 国 慕 尼 黑 大 学 ( muenchen.de/) 和 康 斯 坦 茨 大 学 ( 一 konstanz.de) 对 第 一 ' 次 国 家 司 法 考 试 学 程 (Erste juristische Prüfung) 的 介 绍 41 作 为 德 国 国 家 司 法 考 试 和 大 学 法 学 院 教 育 的 民 法 刑 法 公 法, 其 含 义 比 通 常 都 要 广, 不 仅 包 括 实 体 法, 还 包 括 相 应 的 程 序 法 例 如, 民 法 不 仅 包 括 德 国 民 法 典 的 五 编, 还 包 括 商 法 劳 动 法 社 会 法 民 事 诉 讼 法 的 内 容 但 从 第 一 次 国 家 司 法 考 试 的 要 求 以 及 法 学 教 学 的 目 标 来 讲, 狭 义 民 法 依 然 是 重 点, 而 包 括 商 法 在 内 的 特 别 民 法 以 及 程 序 法 都 只 做 概 要 考 察 各 州 具 体 要 求 不 一 样 汉 堡 州 的 情 况, 参 见 Verordnung über die Prüfungsgegenstände der staatlichen Pflichtfachprüfung im R a h m e n der ersten Prüfung v o m 23. Dezember 2003, 载 汉 堡 州 司 法 部 网 站 ( 巴 登 符 腾 堡 州 的 情 况, 参 见 法 学 教 育 和 考 试 法 (JA- Pr O ) 第 8 条 42 以 慕 尼 黑 大 学 提 供 的 9 个 重 点 研 究 方 向 为 例, 包 括 : 法 学 基 础 ; 刑 事 正 义 防 卫 与 预 防 ; 竞 争 法 知 识 产 权 法 与 传 媒 法 ; 企 业 法 之 一 : 公 司 法 资 本 市 场 法 和 破 产 法 ; 企 业 法 之 二 : 劳 动 法 与 社 会 法 ; 国 际 私 法 及 程 序 法 欧 洲 私 法 及 程 序 法 外 国 私 法 及 程 序 法 ; 德 国 与 欧 洲 公 共 经 济 法 ; 欧 洲 公 法 与 国 际 公 法 另 参 见 Günzel, Schwerpunktbereichsstudium und Schwerpunktsbereichsprüfung an der Universität Triel,L K R Z 6/ 2008,S. 237 ff. 43 以 慕 尼 黑 大 学 的 劳 动 法 和 社 会 法 方 向 为 例, 它 就 包 括 一 门 必 修 课 六 门 选 修 课 两 门 研 讨 课 以 及 六 门 补 充 课 程

16 笔 试 以 及 综 合 涉 及 三 个 领 域 的 一 门 口 试, 这 占 总 成 绩 的 70% 44 以 上 可 见 基 础 部 门 法 课 程 在 德 国 法 学 教 育 中 的 核 心 地 位 美 国 法 学 院 的 必 修 课 程 门 数 和 学 分 数 都 不 多, 通 常 在 一 年 内 完 成, 宪 法 合 同 法 侵 权 法 财 产 法 民 事 诉 讼 法 刑 法 是 多 数 法 学 院 的 主 要 必 修 课 程 但 是, 熟 悉 美 国 法 学 教 育 的 何 美 欢 老 师 却 特 别 强 调 课 程 的 结 构 性 她 说, 美 国 法 学 院 树 立 了 一 个 巨 型 的 坏 榜 样 : 从 理 论 上 说, 美 国 法 学 院 的 课 程 结 构 的 优 点 在 于 教 师 有 极 大 的 自 主 性 及 弹 性, 学 生 也 可 以 按 照 本 身 的 学 术 兴 趣 与 专 业 计 划 量 身 定 造 学 习 计 划, 但 实 际 上, 学 生 还 是 在 一 个 狭 窄 的 范 围 内 选 课, 选 的 都 是 实 用 课 程 但 是, 因 为 整 个 课 程 计 划 没 有 结 构, 每 一 门 课 都 要 从 零 开 始, 每 一 门 课 都 变 成 了 入 门 课 何 老 师 认 为, 无 结 构 的 课 程 的 实 践 有 百 弊 而 无 一 利 为 此, 何 老 师 建 议 的 必 修 课 程 多, 选 修 课 程 少, 并 且 必 修 课 的 进 度 要 按 照 难 度 需 要 性 的 顺 序 排 列 其 目 的 在 于 让 学 生 从 基 本 学 习 开 始 发 展, 为 未 来 的 学 习 打 下 扎 实 的 基 础 45 笔 者 完 全 赞 同 何 老 师 的 见 解 何 老 师 说, 执 业 内 容 愈 复 杂, 法 律 理 论 愈 重 要 实 践 的 最 佳 指 导 是 理 论 法 学 院 的 任 务 是 保 证 当 学 生 离 开 母 校 时, 他 对 法 律 的 主 要 范 畴 的 结 构 有 扎 实 的 基 础, 他 有 能 力 在 这 个 基 础 上 按 照 他 执 业 的 要 求 继 续 发 展 因 此, 基 础 知 识 比 任 何 前 沿 性 的 东 西 更 重 要 在 实 务 上, 碰 到 新 问 题 时, 最 重 要 的 是 对 它 进 行 基 本 结 构 分 析, 即 回 到 最 原 始 最 古 老 的 基 本 原 则 当 然, 有 时 新 问 题 要 求 将 目 前 的 法 律 解 构, 然 后 再 重 构 新 规 则, 即 制 造 新 知 识, 但 这 种 工 作 要 求 律 师 对 原 有 的 法 律, 特 别 是 基 本 原 则 有 透 彻 的 认 识 关 键 仍 然 是 扎 实 的 基 础 知 识 就 自 学 目 的 而 言, 最 好 的 法 学 教 育 就 是 培 养 扎 实 的 知 识 基 础 和 技 能 基 础 46 基 础 的 部 门 法 课 程 的 重 要 性, 怎 样 强 调 也 不 为 过 在 法 律 职 业 中 最 为 经 常 运 用 的 就 是 这 些 部 门 法 的 内 容 法 律 的 方 法 和 技 能, 在 这 些 部 门 法 中 有 最 为 全 面 深 入 的 体 现 只 有 进 行 深 入 的 学 习, 才 能 熟 练 掌 握 其 广 泛 的 知 识 以 及 技 能 不 仅 仅 从 法 学 教 育 应 用 性 的 角 度 看 是 如 此, 而 且, 基 本 的 法 学 学 术 训 练 也 必 须 从 这 些 部 门 法 的 学 习 中 开 始 一 个 可 能 的 质 疑 是, 学 生 将 来 的 就 业 方 向 很 多 元, 在 基 础 的 部 门 法 上 用 功 太 多, 将 导 致 很 多 的 无 用 功 这 是 一 个 可 怕 的 误 会! 就 像 一 个 临 床 医 生, 尽 管 其 执 业 时 大 多 区 分 为 很 细 的 科 室, 比 如 消 化 内 科 眼 科 等, 但 是 医 科 学 生 必 须 对 人 体 有 全 面 而 深 入 的 了 解, 在 医 院 实 习 时 必 须 转 科, 从 而 全 面 了 解 各 个 科 室 的 诊 疗 工 作, 然 后 才 能 进 入 一 个 专 门 的 科 室 进 行 更 精 细 的 学 习 法 律 人 也 是 如 此 以 法 科 学 生 就 业 面 最 广 的 民 商 事 律 师 企 业 法 务 工 作 为 例, 执 业 者 运 用 最 多 的 是 民 商 事 实 体 法 只 有 具 备 了 扎 实 的 民 法 基 础, 在 纷 繁 复 杂 的 商 事 法 领 域, 才 能 够 透 彻 理 解 相 关 法 律 此 外, 执 业 者 还 必 须 对 民 事 诉 讼 法 有 深 入 的 了 解, 否 则 连 日 常 的 咨 询 工 作 都 难 以 做 好 民 商 事 活 动 ( 例 如 订 立 买 卖 合 同 企 业 并 购 ) 要 广 泛 地 涉 及 复 杂 多 样 的 管 制 性 行 政 法 律 规 范, 必 须 对 行 政 年 各 州 第 一 次 国 家 司 法 考 试 的 内 容 构 成, 参 见 德 国 联 邦 司 法 部 发 布 的 相 关 统 计 数 据 (Ausbildungsstatistik 2011), 德 国 联 邦 司 法 部 网 站 ( 页 3 6 关 于 司 法 考 试 的 详 请, Barbara L a n g e,jurastudium erfolgreich, 5. Aufl., München 2009,S. 71 ff. 45 何 美 欢, 见 前 注 2, 页 何 美 欢, 见 前 注 2, 页 9 14

17 法 有 全 面 的 知 识 和 深 入 的 理 解 刑 法 似 乎 关 系 较 远, 但 是, 在 民 商 事 法 律 工 作 中 必 须 避 免 让 当 事 人 陷 入 犯 罪 的 陷 阱 更 重 要 的 是, 刑 法 是 法 律 方 法 法 律 思 维 方 式 可 以 获 得 最 为 充 分 集 中 和 清 晰 地 体 现 的 法 律 部 门 学 好 了 刑 法 ( 不 限 于 具 体 的 刑 法 知 识 ), 对 于 学 习 民 法 和 任 何 其 他 部 门 法 都 有 莫 大 的 帮 助 所 以, 应 当 大 大 增 加 民 法 刑 法 行 政 法 民 事 诉 讼 法 这 四 门 课 的 学 分 数, 并 增 设 相 应 的 案 例 练 习 课 ( 下 文 将 重 点 分 析 ) 此 外, 宪 法 刑 事 诉 讼 法 也 属 于 基 础 课 程, 其 学 分 数 也 应 保 持 或 者 增 加 ( 二 ) 基 础 理 论 课 程 的 重 要 性 在 各 国 的 法 学 教 育 中, 基 础 理 论 类 课 程 通 常 不 占 重 要 地 位 在 美 国 和 澳 大 利 亚, 通 常 并 不 将 法 理 学 等 理 论 类 课 程 作 为 必 修 课 在 德 国, 法 律 史 法 哲 学 法 社 会 学 的 地 位 虽 然 高 一 些, 但 是 重 要 性 弱 于 基 础 的 部 门 法, 并 且 相 对 来 说 不 受 学 生 重 视 47 笔 者 认 为, 考 虑 到 开 课 能 力 和 学 生 的 就 业 去 向, 至 少 在 那 些 精 英 法 学 院, 应 特 别 强 调 基 础 理 论 课 程 的 重 要 性, 并 大 幅 增 加 学 分 数 中 国 的 大 学 生 在 基 础 教 育 阶 段 所 获 得 的 社 会 知 识 社 会 意 识 以 及 社 会 科 学 观 念 太 贫 乏, 而 且 多 数 学 生 的 阅 读 思 考 面 很 窄 因 此, 需 要 将 这 些 理 论 性 的 视 角 引 入 必 修 课 程, 强 迫 其 了 解 这 样 可 以 培 养 学 生 广 阔 的 视 野, 学 习 观 察 和 理 解 社 会 问 题 法 律 问 题 的 多 重 角 度, 从 而 更 深 入 地 理 解 法 律, 也 为 跨 学 科 研 究 提 供 基 础 精 英 法 学 院 的 毕 业 生 将 更 多 地 承 担 法 律 相 关 职 业 的 引 领 性 工 作, 这 些 广 泛 的 视 角 和 意 识 将 产 生 持 久 的 重 大 意 义 另 一 方 面, 这 些 学 校 也 通 常 具 备 开 设 这 些 课 程 的 能 力 具 体 而 言, 笔 者 建 议 : 除 了 法 理 学 ( 内 容 包 括 法 哲 学 ) 外, 还 应 单 独 开 设 法 律 社 会 学 法 律 经 济 学 课 程 作 为 必 修 课 法 律 史 课 程 对 于 学 生 形 成 对 法 律 的 整 体 理 解 以 及 历 史 的 态 度 有 重 要 意 义, 但 是, 教 学 内 容 应 不 仅 限 于 中 国 法 制 史, 而 是 改 为 法 律 史 概 论, 涉 及 中 外 法 制 史 和 法 律 思 想 史 还 需 要 注 意 的 是, 按 照 笔 者 的 建 议, 学 生 已 经 在 预 备 知 识 教 育 阶 段 学 习 了 哲 学 经 济 学 政 治 学 社 会 学 课 程 48 笔 者 强 调 基 础 理 论 课 程, 与 上 文 提 及 的 法 学 教 育 目 标 是 相 容 的 法 律 解 释 的 过 程, 是 一 个 需 要 进 行 价 值 判 断 的 过 程 其 中 所 需 要 考 虑 的 因 素, 尽 管 在 部 门 法 课 程 中 应 当 涉 及, 但 是, 由 于 部 门 法 课 程 担 负 着 体 系 性 地 传 授 法 律 知 识 的 沉 重 任 务, 还 需 另 有 其 他 课 程 对 价 值 判 断 的 各 种 视 角 和 方 法 进 行 系 统 的 训 练 两 者 相 结 合 后, 才 能 够 让 学 生 具 有 全 方 面 的 能 力 ( 三 ) 高 级 课 程 的 地 位 基 础 的 部 门 法 之 外 的 法 学 专 业 课 程, 大 多 可 以 笼 统 地 归 入 高 级 课 程 其 中, 包 括 更 为 具 47 邵 建 东 : 德 国 法 学 教 育 制 度 及 其 对 我 们 的 启 示, 法 学 论 坛 年 第 1 期 以 德 国 巴 登 符 腾 堡 州 为 例, 其 基 础 理 论 课 程 (G rundlagenfächer) 包 括 法 律 史 法 哲 学 法 社 会 学 法 学 方 法 论 比 较 法 国 家 的 一 般 理 论 六 门 之 多, 但 学 生 通 常 只 需 要 选 修 并 通 过 其 中 任 何 一 门 课 程 即 可 ( 满 足 报 名 参 加 第 一 次 国 家 司 法 考 试 的 要 求 ) 参 见 巴 登 符 腾 堡 州 的 法 学 教 育 和 考 试 法 (Juristenausbildungs - und Prüfungsordnung - J A P r O ) 第 3 条 第 1 款 第 9 条 第 2 款 第 1 项 48 我 国 很 多 学 者 主 张 在 法 学 教 育 中 增 加 多 学 科 视 角 的 课 程, 特 别 是 社 会 科 学 课 程 参 见 周 汉 华 : 法 律 教 育 的 双 重 性 与 中 国 法 律 教 育 改 革, 比 较 法 研 究 年 第 4 期 ; 王 晨 光 : 法 学 教 育 的 宗 旨, 法 制 与 社 会 发 展 年 第 6 期 ; 苏 力 : 法 学 本 科 教 育 的 研 究 和 思 考, 比 较 法 研 究 1996 年 第 2 期

18 体 的 部 门 法 课 程, 比 如 竞 争 法 税 法 知 识 产 权 法 等, 也 包 括 基 础 部 门 法 课 程 的 拓 展 性 课 程, 比 如 宪 法 基 本 权 利 特 别 行 政 法 买 卖 合 同 等 少 量 的 高 级 课 程 可 以 设 置 为 必 修 课 其 中, 公 司 法 知 识 产 权 法 的 知 识 在 法 律 职 业 ( 包 括 刑 事 法 律 工 作 ) 中 几 乎 已 经 成 为 必 备, 而 且 内 容 复 杂, 自 学 并 不 容 易, 因 此 应 当 要 求 每 个 学 生 都 有 基 础 性 的 了 解, 应 设 为 必 修 课 其 他 商 事 法 分 支, 学 生 也 应 有 一 定 知 识, 但 简 单 了 解 即 可, 因 而 可 设 置 一 个 低 学 分 的 商 法 概 论 就 经 济 法 而 言, 可 以 设 一 个 必 修 的 概 论 课, 但 主 要 是 简 单 介 绍 各 部 门 经 济 法 的 内 容, 而 非 经 济 法 基 础 理 论, 因 为, 不 论 它 具 有 何 种 理 论 价 值, 对 于 实 务 工 作 来 说 都 缺 乏 意 义 国 际 公 法 国 际 私 法 国 际 经 济 法 环 境 资 源 法 劳 动 与 社 会 保 障 法 是 教 育 部 要 求 的 法 学 本 科 专 业 必 修 课 笔 者 不 认 为 它 们 属 于 每 个 学 生 必 须 掌 握 的 领 域, 因 而 不 赞 成 设 置 必 修 课 49 但 在 教 育 部 的 现 有 规 定 未 改 变 之 前, 唯 一 可 做 的 是 尽 量 降 低 其 学 分 数 各 个 法 学 院 应 当 根 据 其 规 模 和 特 色, 开 设 选 修 性 质 的 各 种 高 级 课 程 如 果 采 用 下 文 所 建 议 的 六 年 制 学 制, 则 应 在 相 当 于 硕 士 阶 段 的 第 五 年 设 置 不 同 的 专 业 方 向, 学 生 应 当 选 择 其 中 一 个 专 业 在 特 定 的 专 业 之 下, 应 设 置 相 应 的 必 修 课 选 修 课 此 外, 还 有 一 定 的 学 分 量 由 学 生 自 由 选 择, 以 满 足 个 性 化 需 求 上 述 关 于 基 础 课 程 与 高 级 课 程 之 间 关 系 的 安 排, 并 非 贬 低 后 者 的 重 要 性, 更 非 给 教 师 们 的 重 要 性 或 者 工 作 价 值 进 行 排 序, 而 只 是 基 于 法 学 知 识 体 系 的 特 点 而 有 所 侧 重 而 已 如 果 学 生 能 够 通 过 基 础 课 程 获 得 更 加 完 备 的 基 础 知 识 和 技 能 训 练, 就 可 以 将 其 轻 松 地 运 用 于 高 级 课 程, 从 而 获 得 更 好 的 学 习 效 果 所 以, 笔 者 的 建 议 从 根 本 上 来 说 也 是 有 利 于 这 些 学 科 的 发 展 的 打 个 比 方 : 大 学 理 工 科 各 专 业 以 及 经 济 学 专 业 都 对 数 学 有 很 高 要 求, 但 是 没 有 人 会 认 为 数 学 家 高 人 一 等, 或 者 数 学 专 业 比 物 理 化 学 经 济 学 等 专 业 更 加 重 要 那 种 无 谓 的 专 业 自 尊 应 当 摈 弃 比 如, 目 前 的 法 学 硕 士 招 生 中, 经 济 法 专 业 的 主 要 考 试 内 容 是 部 门 经 济 法 ( 金 融 法 竞 争 法 消 费 者 法 等 ) 这 有 何 意 义 呢? 为 什 么 不 能 考 5 0 % 的 民 法 3 0 % 的 行 政 法 20% 的 公 司 法 ( 鉴 于 公 司 法 的 重 要 性 )? 50 笔 者 完 全 赞 成 经 济 法 是 民 法 行 政 法 之 外 的 独 立 学 科, 但 是, 一 个 学 生 如 果 在 这 两 个 法 律 部 门 有 深 厚 的 基 础, 比 起 蜻 蜓 点 水 式 地 先 行 了 解 了 一 点 具 体 部 门 经 济 法 知 识 的 学 生, 一 定 可 以 有 更 加 杰 出 的 表 现 ( 四 ) 实 务 技 能 的 培 养 以 及 实 践 类 课 程 的 地 位 培 养 意 见 认 为, 现 在 的 法 科 学 生 实 践 能 力 不 强, 应 当 强 化 学 生 实 务 技 能 的 培 养 为 此, 应 当 加 强 校 内 实 践 环 节, 开 发 法 律 方 法 课 程, 搞 好 案 例 教 学, 办 好 模 拟 法 庭 法 律 诊 所 等 充 分 利 用 法 律 实 务 部 门 的 资 源 条 件, 建 设 一 批 校 外 法 学 实 践 教 学 基 地, 积 极 开 展 覆 盖 面 广 参 与 性 高 实 效 性 强 的 专 业 实 习, 切 实 提 高 学 生 的 法 律 诠 释 能 力 法 律 推 理 能 力 法 律 论 证 能 力 以 及 探 知 法 律 事 实 的 能 力 徐 显 明 教 授 肯 定 法 学 教 育 的 趋 势 是 职 业 化, 并 认 为 当 前 的 法 学 教 育 49 何 老 师 主 张 的 必 修 课 清 单 中 包 括 欧 盟 法 英 美 法 金 融 法 竞 争 法 W T O 法 何 美 欢, 见 前 注 2, 页 27 对 此 本 文 并 不 赞 同 这 些 领 域 固 然 重 要, 但 未 必 是 多 数 法 科 学 生 的 兴 趣, 法 律 职 业 上 的 需 要 也 不 广 50 在 这 个 方 面, 我 国 台 湾 地 区 的 做 法 可 供 借 鉴 例 如, 台 湾 大 学 经 济 法 专 业 的 硕 士 研 究 生 考 试 有 以 下 五 个 科 目 : 民 法 行 政 法 公 司 法 与 证 交 法 竞 争 法 与 知 识 产 权 法 英 文 事 实 上, 台 湾 大 学 法 律 研 究 所 的 所 有 硕 士 专 业 都 有 两 个 必 考 科 目 : 民 法 和 英 文 具 体 参 见 法 律 研 究 所 考 试 科 目 ( 年 ), wanlaw.com.tw/files/downloads/ad- evan pdf, 最 后 访 问 时 间 :2013 年 8 月 20 日

19 在 职 业 化 方 面 的 两 个 缺 陷 之 一 是 缺 乏 职 业 技 巧 培 训 51 笔 者 认 为, 上 述 观 点 存 在 两 方 面 的 可 议 之 处 第 一, 认 为 法 律 诠 释 能 力 法 律 推 理 能 力 法 律 论 证 能 力 是 一 种 实 务 技 能, 并 认 为 提 高 这 种 技 能 的 主 要 方 式 是 法 律 实 践 教 学, 包 括 法 律 方 法 课 程 模 拟 法 庭 法 律 诊 所 等 课 程 以 及 专 业 实 习 第 二, 因 为 将 法 学 教 育 定 位 为 应 用 型 法 律 人 才 的 培 养, 就 高 度 重 视 实 务 技 能 职 业 技 巧 的 训 练 何 老 师 将 法 律 人 所 需 要 的 技 能 区 分 为 智 能 技 能 和 实 务 技 能 两 类 : 对 法 律 人 来 说, 智 能 技 能 是 指 处 理 法 律 概 念 条 文 和 其 他 法 律 资 料 的 能 力, 具 体 包 括 对 实 体 法 的 足 够 知 识 明 智 地 运 用 一 切 资 料 进 行 研 究 的 能 力 明 白 任 何 法 律 的 基 础 政 策 以 及 社 会 环 境 的 能 力 等 十 二 项 实 务 技 能 的 核 心 是 处 理 业 务 中 的 人 际 关 系 的 能 力 52 法 律 解 释 与 适 用 的 能 力 ( 培 养 意 见 上 所 称 的 法 律 诠 释 能 力 法 律 推 理 能 力 法 律 论 证 能 力 ) 是 一 种 典 型 的 智 能 技 能, 将 其 理 解 为 实 务 技 能 是 一 种 误 解 法 律 实 务 工 作 者 通 常 并 不 直 接 处 理 一 个 抽 象 的 法 律 问 题 例 如, 合 同 法 第 5 1 条 关 于 无 权 处 分 之 合 同 的 效 力 的 规 定, 法 律 实 务 工 作 者 通 常 不 会 尝 试 着 如 何 解 释 它, 除 非 他 所 处 理 的 一 个 实 际 案 件 涉 及 这 个 法 条 的 解 释 与 适 用 例 如, 某 人 与 他 人 订 立 买 卖 合 同, 标 的 物 却 并 非 出 卖 人 所 有 ( 而 是 租 赁 而 来 ), 现 在 双 方 对 于 合 同 的 效 力 有 争 议 当 案 件 被 诉 诸 法 院 时, 法 官 才 不 得 不 解 释 合 同 法 第 5 1 条 的 含 义, 以 便 决 定 如 何 判 决 53 但 是, 一 种 需 要 在 法 律 实 践 过 程 中 使 用 的 技 能, 却 未 必 属 于 实 务 技 能 实 际 上, 法 官 这 里 所 需 要 做 的 工 作, 和 一 个 学 者 以 合 同 法 第 5 1 条 应 如 何 解 释 为 标 题 而 撰 写 的 论 文 相 比, 其 工 作 性 质 是 完 全 一 致 的 : 这 是 一 种 法 教 义 学 上 的 研 究 ( 参 见 上 文 ), 所 需 要 的 是 一 种 智 能 技 能, 适 宜 于 由 专 任 法 学 教 师 对 学 生 进 行 训 练 而 且, 这 种 训 练 的 最 适 宜 的 课 程 是 基 础 的 民 法 课 程, 而 非 模 拟 法 庭 法 律 诊 所 等 课 程 或 者 专 业 实 习 法 院 ( 以 及 其 他 法 律 实 务 部 门 ) 的 工 作 中 的 确 在 运 用 这 些 能 力, 也 的 确 常 常 有 出 色 的 表 现, 但 是, 这 种 技 能 却 主 要 是 一 种 智 能 技 能, 法 学 教 授 对 此 更 加 擅 长, 也 适 宜 于 在 法 学 院 的 基 本 课 程 中 传 授 和 练 习 实 践 类 课 程 以 及 专 业 实 习 当 然 也 有 帮 助, 但 是 只 可 能 扮 演 次 要 的 角 色 为 什 么 法 学 教 育 不 应 过 分 强 调 实 务 技 能 的 培 养? 何 老 师 认 为, 在 法 律 业 务 中 必 须 兼 有 智 能 技 能 和 实 务 技 能 才 能 成 事 法 学 院 能 提 供 而 学 徒 式 教 育 不 能 提 供 的, 就 是 法 律 理 论 思 考 的 教 育 智 能 技 能 的 培 育 是 专 业 法 学 教 育 的 核 心 实 务 技 能 的 形 成 需 要 丰 富 的 人 生 阅 历 对 人 情 世 故 的 了 解, 应 当 主 要 在 学 生 毕 业 后 由 执 业 界 培 养, 在 生 活 中 学 习 在 法 学 院 里 进 行 学 徒 式 教 育 是 多 此 一 举 浪 费 资 源 54 笔 者 完 全 赞 同 何 老 师 的 见 解 法 学 院 的 教 育 只 是 广 义 的 法 学 教 育 51 徐 显 明 : 中 国 法 学 教 育 的 发 展 趋 势 与 改 革 任 务, 法 制 资 讯 年 第 1 期 关 于 大 力 加 强 实 践 性 教 育 的 一 个 比 较 完 整 的 论 证, 参 见 周 汉 华, 见 前 注 何 美 欢, 见 前 注 2, 页 这 是 一 个 在 我 国 民 法 理 论 上 长 期 争 论 的 问 题 相 关 论 文 的 一 个 汇 编, 参 见 王 利 明 主 编 : 民 商 法 理 论 争 议 问 题 无 权 处 分, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 年 版 笔 者 的 研 究, 参 见 葛 云 松 : 论 无 权 处 分, 载 梁 慧 星 主 编 : 民 商 法 论 丛 ( 第 2 1 卷 ), 金 桥 文 化 出 版 ( 香 港 ) 有 限 公 司 2001 年 版, 页 以 下 最 高 人 民 法 院 最 终 以 一 个 司 法 解 释 大 体 结 束 了 这 个 争 论 参 见 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 买 卖 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 第 3 条 第 1 款 54 何 美 欢, 见 前 注 2, 页 14

20 ( 包 括 在 职 学 习 以 及 自 学 ) 的 一 部 分, 而 非 全 部, 必 须 扬 长 避 短 就 像 大 学 所 提 供 的 其 他 专 业 的 教 育 一 样, 法 学 院 的 教 育 具 有 两 个 主 要 特 点, 它 们 决 定 了 法 学 院 教 育 的 优 势 和 劣 势 第 一, 教 学 的 规 模 化 在 法 学 院, 一 个 教 师 在 一 个 学 期 ( 为 期 三 个 多 月 ) 之 中, 就 一 门 涉 及 面 很 广 的 法 律 制 度 ( 例 如 刑 法 总 则 ), 担 任 几 十 个 乃 至 二 三 百 个 学 生 的 教 学 任 务 这 种 教 学 方 式 早 已 被 习 以 为 常, 但 是 如 果 与 学 徒 式 教 育 对 比, 就 可 以 发 现 这 是 多 么 惊 人 的 教 学 效 率 这 种 规 模 化 的 班 级 教 学, 是 法 学 专 业 成 为 学 校 教 育 的 一 部 分 的 主 要 原 因 之 一, 其 适 于 言 传, 不 适 于 身 教 那 些 需 要 长 期 具 体 观 摩 教 师 ( 广 义 ) 的 工 作 方 式 并 加 以 模 仿, 再 随 着 自 己 的 经 验 积 累 而 形 成 的 工 作 技 能, 很 难 通 过 班 级 教 学 的 方 式 来 训 练, 例 如 人 际 沟 通 和 谈 判 的 能 力 管 理 能 力 相 反, 在 职 学 习 的 过 程 是 一 种 学 徒 式 的 学 习, 身 教 的 因 素 重 于 言 传, 适 宜 于 培 养 实 务 技 能 第 二, 法 学 教 师 的 专 门 化 法 学 院 的 课 程 显 然 应 以 专 任 教 师 为 主, 律 师 法 官 等 实 务 工 作 者 兼 任 的 课 程 只 可 能 居 于 次 要 地 位, 不 可 能 喧 宾 夺 主, 否 则 法 学 教 育 就 失 去 了 作 为 大 学 教 育 的 意 义 而 专 任 教 师 不 从 事 ( 或 者 仅 以 次 要 精 力 从 事 ) 实 务 工 作, 而 专 注 于 教 学 和 研 究, 这 使 其 相 对 于 法 律 实 务 工 作 者 具 有 自 己 的 优 势 和 劣 势 法 律 实 务 的 日 常 工 作 中, 占 据 主 要 工 作 时 间 的 是 事 实 发 现 事 实 发 现 的 能 力 以 及 其 他 实 践 技 巧 的 养 成 发 展, 需 要 长 期 的 积 累, 实 务 工 作 者 必 然 更 具 备 相 应 的 能 力 而 法 学 教 师 则 缺 乏 相 关 经 验, 基 本 没 有 能 力 传 授 相 关 技 能 因 此, 在 工 作 中, 学 习 是 最 佳 途 径 但 是, 对 于 抽 象 的 法 律 制 度, 法 律 实 务 工 作 者 只 有 很 少 的 时 间 投 入 其 固 然 可 以 因 为 工 作 的 需 要 而 形 成 对 某 些 问 题 的 深 入 理 解, 但 通 常 来 说, 这 些 见 解 是 零 散 而 不 成 体 系 的 而 且, 实 务 工 作 所 遇 到 的 法 律 问 题 常 常 是 简 单 的 高 度 重 复 的 律 师 工 作 的 分 工 现 在 更 加 精 细 化, 因 而 更 具 有 这 一 特 征 相 反, 法 学 教 师 的 日 常 工 作 是 对 一 个 广 泛 的 法 律 领 域 的 全 部 问 题 进 行 教 学, 并 且 在 其 研 究 过 程 中 对 于 所 有 发 现 的 难 点 进 行 探 索, 不 受 制 于 具 体 个 案 这 意 味 着, 对 于 大 多 数 的 法 律 问 题, 一 个 好 的 法 学 教 师 具 有 更 加 全 面 深 入 的 知 识, 以 及 解 决 法 律 解 释 上 之 疑 难 的 能 力 ( 也 具 备 相 应 的 工 作 时 间 保 障 ) 并 且, 由 于 这 些 知 识 和 能 力 的 抽 象 性, 适 宜 于 进 行 规 模 化 的 班 级 教 学, 因 此 应 当 在 法 学 院 学 习 当 然, 让 学 生 在 大 学 阶 段 对 法 律 实 践 有 一 定 的 接 触, 对 实 务 技 能 有 一 定 的 了 解 是 有 意 义 的 法 学 院 可 以 开 设 民 事 诉 讼 实 务 刑 事 诉 讼 实 务 等 课 程, 以 及 模 拟 法 庭 和 各 类 法 律 诊 所 课 程, 其 中 很 多 课 程 可 以 邀 请 有 经 验 的 实 务 工 作 者 担 任 这 些 课 程 可 以 帮 助 学 生 在 进 入 实 际 工 作 之 前 就 有 一 些 初 步 了 解 和 体 验, 具 备 一 定 的 能 力, 并 且 借 此 发 现 法 律 实 务 工 作 的 特 点, 以 更 好 地 选 择 就 业 方 向 55 但 是, 这 些 课 程 不 可 能 在 法 学 教 育 中 居 于 主 要 地 位 模 拟 法 庭 和 法 律 诊 所 课 程 的 意 义 和 局 限 性, 何 老 师 都 有 针 对 性 的 分 析, 56 笔 者 均 表 赞 同 中 国 法 学 教 育 之 弊, 并 非 理 论 性 教 学 强 而 实 践 性 教 育 不 足, 而 是 两 者 都 不 足, 而 前 者 是 根 本 要 改 变 这 一 现 状, 只 能 从 理 论 教 学 环 节 本 身 出 发, 而 非 舍 本 逐 末 55 在 一 个 法 学 院 已 经 可 以 同 时 开 设 五 门 以 上 教 学 效 果 良 好 的 此 类 课 程 后, 可 以 考 虑 要 求 学 生 必 须 选 择 一 门 56 参 见 何 美 欢, 见 前 注 2, 页 苏 力 教 授 也 对 于 旨 在 训 练 实 务 技 能 ( 他 使 用 了 法 律 技 能 一 词, 但 是 基 于 他 的 定 义, 应 主 要 指 实 务 技 能 ) 的 课 程 的 地 位 提 出 了 谨 慎 的 看 法, 并 认 为 总 的 来 说 在 职 训 练 是 更 有 效 的 方 式 参 见 苏 力 中 国 法 律 技 能 教 育 的 制 度 分 析, 法 学 家 年 第 2 期

21 需 要 注 意 的 是, 专 任 教 师 在 传 授 法 学 知 识 和 法 律 适 用 技 能 时, 需 要 训 练 学 生 对 事 实 问 题 的 敏 感 教 师 可 以 提 供 各 种 复 杂 的 事 实 条 件 ( 包 括 在 特 定 案 情 之 下 不 断 变 化 其 中 某 个 具 有 关 键 意 义 的 情 节 ), 让 学 生 加 深 对 相 关 法 律 的 理 解 但 是, 这 里 训 练 的 并 非 关 于 事 实 发 现 的 能 力, 仍 然 是 探 求 抽 象 法 律 问 题 的 能 力 因 为 一 个 事 实 是 否 重 要, 取 决 于 是 否 具 有 法 律 意 义, 而 这 又 取 决 于 法 律 规 范 在 法 律 条 文 已 经 明 确 规 定 了 某 种 事 实 的 法 律 意 义 时, 这 个 问 题 可 能 是 简 单 的 有 的 情 形 下 法 律 对 此 并 无 明 确 规 定, 但 个 案 事 实 有 可 能 提 示 某 种 对 法 条 解 释 时 进 行 扩 张 限 缩 甚 至 进 行 法 律 漏 洞 补 充 的 可 能 性 对 案 件 事 实 的 关 注 并 非 拘 泥 于 个 案, 最 终 还 要 回 到 法 律 解 释 的 层 面 相 反, 探 知 法 律 事 实 仅 能 在 个 案 层 面 进 行, 不 具 有 普 遍 意 义 如 果 从 诉 讼 的 角 度, 所 谓 探 知 法 律 事 实 就 是 指 对 一 个 已 经 发 生 的 事 件 的 查 知, 而 查 知 事 实 只 能 基 于 证 据 因 此, 探 知 法 律 事 实 无 非 从 两 个 角 度 : 从 当 事 人 ( 或 律 师 ) 的 角 度, 就 是 搜 集 相 关 证 据 ( 其 最 专 业 化 的 体 现 是 刑 事 侦 查 从 法 官 的 角 度, 主 要 是 根 据 既 有 的 证 据 认 定 事 实 专 任 教 师 较 有 能 力 传 授 与 此 相 关 的 法 律 制 度, 例 如 证 明 责 任 分 配 证 据 的 种 类 证 据 的 可 采 性 证 明 标 准 等 但 是, 证 据 的 搜 集 过 程, 则 是 一 个 纯 粹 的 实 务 操 作 问 题 它 可 能 需 要 高 度 的 职 业 技 能, 包 括 庭 审 技 巧 ( 例 如 询 问 当 事 人 与 证 人 ), 而 这 是 专 任 教 师 缺 乏 的 经 验 法 官 认 定 事 实 的 过 程, 就 是 在 有 关 证 明 规 则 约 束 下 形 成 主 观 确 信 的 过 程, 也 需 要 通 过 长 期 的 实 践 来 积 累 经 验 所 以, 探 知 法 律 事 实 的 能 力 只 能 主 要 在 工 作 中 学 习 笔 者 当 然 不 反 对 设 置 一 些 选 修 课 程 而 使 学 生 有 所 体 验, 但 是 在 总 体 上 它 们 只 居 于 次 要 地 位 美 国 法 学 教 育 的 历 史, 可 供 我 们 借 鉴 1 9 世 纪 7 0 年 代 之 前, 美 国 的 法 律 教 育 主 要 是 学 徒 制 的 法 学 院 的 课 程 大 多 为 一 年 或 者 一 年 半, 绝 大 多 数 教 师 由 执 业 律 师 兼 任, 一 般 课 程 甚 至 不 设 置 考 试 兰 德 尔 在 哈 佛 法 学 院 所 发 起 的 改 革, 在 各 个 方 面 都 深 刻 地 改 变 了 美 国 法 学 教 育 其 中 最 重 要 的 措 施 之 一 是 开 始 更 多 地 聘 用 全 职 教 师, 直 至 其 成 为 绝 大 多 数 课 程 的 教 师 这 反 映 的 基 本 观 念 是 法 律 不 再 是 一 个 职 业 (trade)( 类 似 木 匠 ), 而 是 一 个 具 有 学 术 性 的 专 业 (profession), 需 要 全 职 教 师 进 行 教 学 57 法 学 院 主 要 课 程 ( 以 一 年 级 的 必 修 课 程 为 代 表 ) 的 教 学 具 有 高 度 的 理 论 性, 而 并 不 训 练 实 务 技 巧 尽 管 从 1970 年 代 以 来 诊 所 法 律 教 育 开 始 流 行, 并 且 诸 如 谈 判 等 课 程 也 不 断 开 设, 但 是 它 们 均 非 必 修 课, 并 且 迄 今 仍 然 居 于 相 对 次 要 地 位 58 德 国 的 法 学 教 育 虽 然 与 美 国 有 很 大 差 异, 但 是 也 有 共 同 点 德 国 的 法 学 教 育 被 明 确 区 分 为 理 论 训 练 和 实 务 训 练 两 个 阶 段 前 者 主 要 在 大 学 完 成, 以 学 生 通 过 第 一 次 国 家 司 法 考 试 为 标 志, 通 过 的 学 生 可 以 参 加 由 国 家 组 织 的 专 业 实 习, 学 生 需 要 进 入 法 院 民 庭 或 刑 事 庭 检 察 官 办 公 室 律 师 事 务 所 等 实 务 机 构 继 续 学 习, 完 成 后 才 有 资 格 参 加 第 二 次 国 家 司 法 考 试, 通 过 的 学 生 才 有 资 格 从 事 法 律 职 业 在 年 开 始 的 法 学 教 育 改 革 之 下, 大 学 阶 段 的 实 务 技 能 ( 例 57 See Laura I. Appleman, The Rise of Modern American La w School:H o w Professionalization, German Scholarship,and Legal Reform Shaped our System of Legal Education,Nevu England Lazv Revievu? Vol. 39 ( ),251,p 关 于 美 国 法 律 诊 所 课 程 的 发 展 历 程 的 一 个 介 绍, 参 见 张 红 : 学 徒 制 V S 学 院 制 : 诊 所 法 律 教 育 的 产 生 及 其 背 后, 中 外 法 学 2007 年 第 4 期

22 如 会 谈 辩 论 等 技 巧 ) 训 练 虽 然 受 到 一 定 的 重 视, 但 是 仍 然 处 于 补 充 性 的 次 要 地 位 59 ( 五 ) 本 科 生 的 预 备 知 识 教 育 有 些 学 者 提 出 了 取 消 法 学 本 科 以 法 律 硕 士 作 为 法 学 教 育 的 主 要 类 型 的 观 点 60 但 是 多 数 学 者 持 不 同 意 见 本 文 不 赞 成 这 一 建 议, 限 于 篇 幅, 暂 且 不 论 尽 管 不 应 取 消 法 学 本 科, 但 是 美 国 J D 模 式 和 医 学 院 模 式 的 教 育 思 想 仍 具 有 可 借 鉴 之 处 61 欧 洲 国 家 也 提 供 了 有 益 的 经 验 62 对 法 律 的 透 彻 理 解, 离 不 开 对 社 会 的 理 解 而 在 大 学 阶 段 对 有 关 问 题 进 行 系 统 的 学 习, 对 法 学 的 学 习 有 莫 大 的 助 益 而 且, 我 国 的 本 科 生 的 确 年 龄 较 小, 十 几 年 的 基 础 教 育 之 下, 多 数 学 生 思 想 幼 稚, 对 外 面 的 世 界 茫 然 不 知 因 此, 在 入 学 后, 为 其 开 设 一 批 以 社 会 科 学 为 主 的 课 程, 不 仅 可 以 使 其 开 阔 眼 界, 为 法 学 课 程 的 学 习 准 备 一 定 的 知 识 和 理 解 力, 而 且 可 以 为 其 将 来 进 行 跨 学 科 研 究 提 供 好 的 起 点 为 此, 笔 者 设 计 了 一 个 六 年 制 的 本 硕 连 读 的 法 学 教 育 模 式, 其 中 第 1 4 学 期 为 学 生 安 排 了 一 定 的 预 备 知 识 课 程 这 些 课 程 基 本 是 必 修 课, 由 法 学 院 邀 请 有 关 院 系 的 老 师 专 门 开 设, 而 59 邵 建 东, 见 前 注 21, 页 例 如, 贺 卫 方 本 科 宜 废, 法 硕 当 立 谈 法 律 教 育 向 J M 教 育 转 向 的 必 要 与 可 能, 载 霍 宪 丹 主 编 : 中 国 法 律 硕 士 专 业 学 位 教 育 的 实 践 与 探 索, 法 律 出 版 社 年 版 61 何 老 师 为 精 英 法 学 院 设 计 的 学 制 和 课 程, 参 考 了 美 国 医 学 院 的 模 式 ( 先 修 读 一 个 本 科 作 为 预 科 ) 她 希 望 学 生 在 就 读 法 学 院 之 前 有 一 个 学 士 学 位, 虽 然 不 限 定 其 专 业, 但 是 指 定 了 大 量 的 课 程, 包 括 历 史 文 学 哲 学 逻 辑 学 社 会 科 学 管 理 科 学 心 理 学 统 计 学 经 济 学 政 治 学 数 学 自 然 科 学 等, 多 数 课 程 均 要 求 修 读 一 年 时 间 在 进 入 法 学 院 以 后, 应 完 成 三 年 的 课 程 何 美 欢, 见 前 注 2, 页 应 当 说, 这 是 一 种 加 强 版 的 J D 模 式 笔 者 认 为, 基 于 法 律 硕 士 项 目 的 现 状 可 知, 何 老 师 的 学 制 设 计 不 具 有 可 操 作 性 但 是 笔 者 下 面 的 建 议 借 鉴 了 她 的 部 分 想 法 62 在 我 国 的 法 学 教 育 研 究 中, 一 般 将 欧 洲 大 陆 的 法 学 教 育 界 定 为 本 科 教 育 这 似 乎 是 不 确 切 的 在 德 国, 中 学 被 区 分 为 不 同 类 型, 其 中 只 有 完 全 中 学 ( G y m n asium) 的 学 生 有 资 格 进 入 大 学, 其 高 级 阶 段 ( 第 年 级 ) 具 有 大 学 预 科 的 性 质 而 在 完 全 中 学 的 后 期 ( 主 要 是 后 2 年 ), 学 生 可 以 按 照 自 己 的 兴 趣, 选 择 语 言 文 学 自 然 科 学 社 会 科 学 等 不 同 门 类 的 课 程 就 社 科 领 域 而 言, 学 生 可 以 学 习 到 政 治 学 经 济 学 社 会 学 心 理 学 等 课 程 参 见 李 其 龙 : 让 每 一 个 学 生 的 特 长 得 到 充 分 发 展 德 国 普 通 高 中 阶 段 课 程 研 究, 全 球 教 育 展 望 2002 年 第 3 期 这 一 体 制 由 洪 堡 于 1 9 世 纪 初 在 德 国 奠 定 基 础 并 延 续 至 今, 是 德 国 教 育 的 骄 傲 德 国 历 史 学 家 尼 佩 代 (Nipperdey) 说, 完 全 中 学 造 就 了 一 个 民 族 参 见 金 秀 芳 : 洪 堡 人 文 主 义 思 想 在 德 国 大 学 中 的 体 现, 德 国 研 究 年 第 1 期 因 此, 德 国 学 者 指 出, 德 国 其 实 是 在 完 全 中 学 阶 段 完 成 了 通 识 教 育 (general liberal arts education), 而 不 像 美 国 那 样 在 大 学 本 科 (undergraduate) 阶 段 完 成 两 国 的 差 异 是, 通 识 教 育 的 任 务 到 底 由 设 置 在 大 学 的 本 科 学 院 完 成, 还 是 在 大 学 之 外 的 中 学 完 成 在 这 个 意 义 上, 整 个 德 国 的 大 学 都 具 有 研 究 生 教 育 的 特 征 在 意 大 利, 大 学 的 入 学 标 准 与 德 国 类 似 See Juergen R. Ostertag, Legal Education in Germany and the United States A Structural Comparison,26 Vanderbilt Journal of Transnational Lazv 301 ( ),pp 德 国 完 全 中 学 毕 业 生 的 程 度, 可 能 相 当 于 美 国 本 科 二 年 级 完 成 时 See Kenneth Robert Redden,Modern Legal Systems Cyclopedia, 1.4 ( A X I Xa) at (rev. ed. 1990), 转 引 自 Kelvin McDonald, Legal Education and Certification in Germany,6 The German American Lauj Journal 83 (1994),p. 84. 其 实, 美 国 由 哈 佛 法 学 院 在 1870 年 代 开 始 的 意 义 深 远 的 改 革, 包 括 将 已 完 成 通 识 教 育 作 为 入 学 标 准, 直 至 最 终 将 其 他 学 科 的 学 士 学 位 作 为 入 学 条 件, 正 是 受 到 了 德 国 模 式 的 影 响 See Laura I. Appleman,supra note 51,at , 只 不 过, 在 美 国, 当 时 无 法 对 高 中 教 育 进 行 类 似 德 国 的 改 革, 才 只 能 将 通 识 教 育 的 要 求 放 在 大 学 本 科 阶 段

23 非 任 由 学 生 选 修 理 由 在 于, 法 学 院 可 以 与 相 关 教 师 有 深 度 沟 通, 使 其 能 够 针 对 法 科 学 生 的 特 点 开 设, 妥 当 选 择 讲 授 的 内 容, 使 其 深 度 适 宜 ( 不 宜 过 深 ) 授 课 方 法 具 有 针 对 性 可 以 将 这 种 预 备 知 识 教 育 归 入 通 识 教 育, 但 是 并 非 简 单 地 让 学 生 随 意 在 学 校 开 设 的 自 然 科 学 人 文 社 科 课 程 中 随 意 选 修 一 定 的 学 分, 而 是 精 心 设 计 的 与 其 将 来 的 法 学 课 程 学 习 具 有 直 接 相 关 性 的 教 育 从 其 广 度 来 看, 也 可 以 视 其 为 加 强 版 的 通 识 教 育 另 外 一 个 考 虑 是, 中 国 的 本 科 生 有 诸 多 的 外 语 政 治 课 等 要 求, 基 本 集 中 在 前 两 年, 预 备 知 识 教 育 与 其 可 以 同 时 完 成 这 样, 从 第 三 年 开 始, 学 生 就 可 以 完 全 进 入 专 业 课 程 的 学 习 并 且, 通 过 前 两 年 的 读 书 学 习 和 对 大 学 生 活 的 适 应, 学 生 的 心 智 有 所 成 长, 这 对 法 学 专 业 课 程 的 学 习 也 是 有 益 的 四 教 学 方 法 的 改 革 : 以 案 例 练 习 课 为 重 点 为 法 学 教 育 设 定 一 个 听 起 来 最 美 的 目 标, 或 者 设 计 一 个 看 起 来 最 完 善 的 课 程 体 系, 是 法 学 教 育 改 革 中 的 框 架 性 问 题 但 是, 法 学 教 育 的 真 正 进 步, 也 是 改 革 中 最 困 难 的 部 分, 是 每 一 门 课 程 的 具 体 授 课 内 容 与 教 学 方 法 63 如 果 不 能 对 课 程 内 容 和 教 学 方 法 作 出 重 大 变 革, 再 漂 亮 的 框 架 设 计 也 只 是 画 饼 充 饥 良 好 的 教 学 效 果 首 先 要 求 教 师 对 于 课 程 领 域 有 深 入 的 理 解, 否 则, 采 用 任 何 教 学 方 式 都 没 有 意 义 就 教 学 方 法 而 言, 讲 授 方 式 是 目 前 最 主 要 ( 在 有 的 法 学 院 甚 至 是 唯 一 的 ) 的 授 课 方 式 讲 授 课 是 有 价 值 的, 包 括 在 基 础 的 部 门 法 课 程 中 的 运 用, 因 为 这 是 系 统 地 介 绍 相 关 知 识 的 重 要 手 段 64 当 然, 讲 授 课 也 有 很 大 的 改 进 空 间, 例 如 应 当 适 当 引 入 课 堂 问 答 和 小 规 模 讨 论 此 外, 研 讨 课 (seminar) 也 应 当 在 法 学 本 科 高 级 课 程 中 占 有 一 定 比 例 学 生 需 要 在 教 师 的 指 导 下 就 一 个 特 定 的 主 题 进 行 学 术 性 的 研 究, 广 泛 搜 集 资 料, 在 课 堂 上 进 行 有 效 的 讨 论, 最 终 形 成 一 篇 高 质 量 的 论 文 这 里 不 拟 对 上 述 两 种 教 学 方 式 进 行 深 入 讨 论, 而 是 主 要 讨 论 中 国 的 法 学 院 基 本 尚 未 使 用 的 另 一 种 教 学 方 式 : 案 例 练 习 ( 一 ) 法 学 教 育 中 的 知 识 传 授 和 技 能 训 练 的 方 法 1. 通 过 案 例 练 习 来 训 练 技 能 何 老 师 尖 锐 地 指 出, 中 国 法 学 教 育 的 严 重 缺 陷 就 是 技 能 培 育 的 全 方 位 缺 席 学 生 不 会 解 63 比 如, 何 老 师 对 法 学 教 育 有 一 整 套 的 思 考, 但 是, 她 的 绝 大 多 数 精 力 放 在 具 体 课 程 的 设 计 和 实 施 上 她 用 了 8 个 月 的 时 间 来 设 计 普 通 法 精 要 课 程 和 准 备 阅 读 材 料 ; 在 实 际 授 课 过 程 中, 又 投 入 了 难 以 想 象 的 巨 大 精 力 参 见 何 美 欢, 见 前 注 1, 页 188; 王 振 民 等 : 君 子 务 本 怀 念 清 华 大 学 法 学 院 何 美 欢 老 师, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 年 版, 页 需 要 注 意, 何 老 师 并 不 是 一 位 新 任 教 师, 而 是 一 位 资 深 的 并 富 有 实 践 经 验 的 优 秀 教 授 64 在 法 典 化 的 法 律 体 系 之 下, 必 须 通 过 系 统 的 学 习 来 掌 握 法 律 关 于 在 德 国 的 法 律 传 统 之 下, 讲 授 方 式 何 以 具 有 不 可 替 代 的 意 义,See Echart Klein, Legal Education in Germany,72 Oregon Lazv Review 953 (1993) 中 国 的 法 律 体 系 也 是 高 度 法 典 化 的, 并 且, 讲 授 方 式 一 直 是 采 用 最 为 普 遍 的 教 学 方 式 讲 授 方 式 显 然 将 继 续 作 为 主 要 的 授 课 方 式

24 决 实 际 问 题, 并 非 因 为 理 论 无 用, 而 是 他 们 只 会 背 诵 理 论 而 不 会 活 用 理 论 这 是 技 能 的 缺 失, 说 到 底, 是 对 理 论 缺 乏 真 正 的 了 解 实 际 上, 这 些 学 生 在 知 识 方 面 ( 即 对 理 论 的 了 解 ) 和 技 能 方 面 ( 即 理 解 适 用 分 析 归 纳 评 价 法 律 理 论 ) 都 有 欠 缺 65 何 老 师 认 为 : 法 学 教 育 应 当 培 养 学 生 的 知 识 + 技 能 技 能 培 育 在 中 国 法 学 教 育 的 全 方 位 缺 席, 主 要 原 因 是 教 学 目 标 及 方 法 不 当 教 育 学 的 共 识 是 : 讲 课 不 能 培 养 技 能, 唯 一 的 培 育 方 法 是 让 学 生 在 教 师 介 入 的 情 况 下 不 断 地 练 习 知 识 可 以 用 讲 课 传 授, 技 能 只 能 从 练 习 中 学 习, 而 讲 课 方 法 根 本 不 能 教 授 技 能 因 此, 法 学 院 必 须 提 供 给 学 生 练 习 适 用 归 纳 评 价 法 律 及 练 习 超 越 认 知 能 力 的 机 会 练 习 的 含 义 是 在 没 有 告 知 学 生 前, 让 他 自 己 去 做, 而 从 做 的 过 程 中 领 悟 出 希 望 他 学 习 的 内 容 希 望 他 理 解 文 本, 就 先 让 他 说 出 ( 口 头 或 书 面 ) 他 理 解 的 是 什 么 希 望 他 懂 得 适 用 法 律, 就 给 他 一 些 虚 构 案 情, 让 他 寻 找 适 用 法 律 并 加 以 解 决 希 望 他 懂 得 评 价 法 律, 就 必 须 让 他 从 文 本 中 自 己 发 现 材 料 之 间 的 联 系, 自 己 作 出 推 断 释 义 和 评 价 等 等 进 而, 教 师 还 必 须 实 时 指 出 错 误, 给 学 生 重 新 再 做 的 机 会, 从 而 达 到 练 习 的 目 的 此 外, 学 生 需 要 的 练 习 机 会 不 是 一 次 两 次, 而 是 无 数 次 学 习 技 能 需 要 不 断 的 练 习, 直 到 一 项 技 能 达 到 自 动 化 的 程 度 66 笔 者 完 全 赞 同 何 老 师 的 上 述 观 点 这 里 举 一 个 案 例 来 说 明 练 习 的 重 要 性 王 先 生 驾 车 前 往 某 酒 店 就 餐, 将 轿 车 停 在 酒 店 停 车 场 内 饭 后 驾 车 离 去 时, 停 车 场 工 作 人 员 称 已 经 给 你 洗 了 车, 请 付 洗 车 费 5 元 王 先 生 表 示 我 并 未 让 你 们 帮 我 洗 车, 双 方 发 生 争 执 王 先 生 是 否 应 当 支 付 洗 车 费? 67 这 是 一 个 看 似 简 单 的 题 目, 一 个 普 通 人 大 概 思 考 5 秒 钟, 就 可 以 形 成 自 己 的 初 步 意 见 但 是 作 为 法 律 人, 却 需 要 经 过 复 杂 的 分 析, 才 能 得 出 结 论 学 生 需 要 了 解 民 法 上 的 请 求 权 基 础 方 法, 检 索 各 种 可 能 的 请 求 权 基 础 规 范 为 此, 需 要 具 体 了 解 相 关 法 条, 还 要 知 道 如 何 解 释 和 适 用 它 们 本 案 的 问 题 是, 停 车 场 ( 假 定 为 一 个 独 立 法 人 ) 能 基 于 何 种 法 律 依 据 向 王 先 生 请 求 5 元 洗 车 费? 规 范 的 思 路 包 括 以 下 三 个 步 骤 :1 本 案 中 双 方 显 然 并 未 订 立 洗 车 的 合 同, 不 发 生 合 同 上 请 求 权 ;2 民 法 通 则 第 9 3 条 本 案 中 停 车 场 并 非 为 该 条 构 成 要 件 之 一 为 避 免 他 人 利 益 受 损 失 而 从 事 管 理 行 为, 因 此 不 成 立 无 因 管 理 上 请 求 权 ;3 民 法 通 则 第 9 2 条 该 条 规 定 了 不 当 得 利 返 还 请 求 权 初 步 来 看, 该 条 规 定 的 一 方 获 得 利 益 ( 王 先 生 的 车 被 洗 干 净 了 ) 没 有 法 律 上 的 原 因 ( 双 方 没 有 合 同 无 因 管 理 等 法 律 关 系 ) 等 构 成 要 件 在 本 案 中 全 部 满 足 了, 然 而 从 我 国 学 说 和 比 较 法, 明 知 无 债 务 而 为 给 付 时, 其 不 当 得 利 返 还 请 求 权 应 予 排 除 换 句 话 说, 还 应 存 在 一 个 消 极 构 成 要 件, 即 请 求 人 ( 受 损 方 ) 并 非 明 知 无 债 务 而 为 给 付 第 9 2 条 没 有 明 确 规 定 这 一 点, 宜 认 为 存 在 法 律 漏 洞, 应 予 以 填 补 由 65 何 美 欢, 见 前 注 2, 页 何 美 欢, 见 前 注 2, 页 何 老 师 说, 法 律 知 识 的 传 授 当 然 也 是 重 要 的, 知 识 和 技 能 必 须 并 重 因 为 知 识 是 学 习 智 能 技 能 的 必 要 条 件 如 果 希 望 学 习 适 用 法 律, 学 生 必 须 先 有 一 定 数 量 的 法 条 在 他 的 记 忆 中, 适 用 技 能 才 有 用 武 之 地 思 考 的 习 惯 不 能 代 替 对 有 关 课 题 的 丰 富 知 识 同 书, 页 这 是 年 国 家 司 法 考 试 试 卷 三 的 单 选 第 1 1 题 的 原 题 该 题 的 正 确 答 案 是 D : 无 法 律 依 据, 王 先 生 无 须 支 付 5 元

25 于 本 案 中 停 车 场 明 知 自 己 无 法 定 或 意 定 义 务, 却 为 王 先 生 洗 车, 所 以 其 不 当 得 利 返 还 请 求 权 并 不 成 立 可 以 说, 上 述 分 析 所 涉 及 的 知 识 在 任 何 一 本 民 法 教 科 书 上 都 有 然 而 学 生 拿 到 这 一 案 件 后 : 有 人 回 答 停 车 场 的 行 为 构 成 无 因 管 理, 因 此 可 以 要 求 王 先 生 支 付 5 元 ; 有 人 回 答 王 先 生 构 成 不 当 得 利, 应 当 支 付 5 元 ; 有 人 回 答 王 先 生 不 应 当 支 付 5 元, 因 为 如 果 都 这 样, 社 会 就 乱 套 了, 因 此 基 于 诚 实 信 用 原 则, 王 先 生 不 应 支 付 5 元 上 述 三 种 回 答 之 下, 学 生 基 本 上 都 不 会 想 到 去 寻 找 法 条, 似 乎 并 不 知 道 法 官 判 决 案 件 必 须 以 法 律 为 依 据 如 果 教 师 要 求 学 生 查 阅 法 条, 他 们 或 许 可 以 找 到 ( 因 为 这 两 个 条 文 太 基 础 了 ), 但 是 找 到 之 后 仍 不 知 道 如 何 运 用 比 如, 是 否 构 成 民 法 通 则 第 9 3 条 上 的 无 因 管 理, 关 键 在 于 解 释 其 构 成 要 件, 并 发 现 其 中 有 为 避 免 他 人 利 益 受 损 失 的 目 的 这 一 项, 而 本 案 中 停 车 场 显 然 欠 缺 该 意 思, 所 以 该 条 之 下 的 请 求 权 不 能 成 立 可 是, 认 为 本 案 构 成 或 者 不 构 成 无 因 管 理 的 学 生, 很 多 人 不 能 运 用 这 一 最 简 单 的 三 段 论 结 构, 他 们 的 结 论 毋 宁 是 一 种 感 觉 : 他 们 只 是 感 觉 这 个 案 件 与 老 师 以 前 讲 过 的 某 些 法 律 概 念 似 乎 可 以 契 合, 于 是 就 直 接 得 出 了 答 案 认 为 其 构 成 民 法 通 则 第 9 2 条 上 的 不 当 得 利 的 学 生, 多 半 也 没 有 想 过 是 否 构 成 无 因 管 理 ( 只 有 不 构 成 无 因 管 理, 才 可 能 构 成 不 当 得 利 ), 而 是 直 接 得 出 这 一 结 论 而 已 第 三 种 观 点 体 现 了 比 较 敏 锐 的 直 觉, 值 得 赞 赏 但 这 种 观 点 只 是 基 于 普 通 人 的 一 种 公 平 感, 区 别 只 在 于 多 了 诚 信 原 则 这 个 似 乎 很 专 业 的 法 律 概 念 的 包 装 而 已 2. 案 例 练 习 与 法 官 能 力 的 培 养 案 例 练 习 实 际 就 是 让 学 生 针 对 不 同 的 案 件 反 复 进 行 模 拟 判 决 ( 但 暂 不 采 用 法 院 实 际 使 用 的 判 决 书 格 式 ), 以 培 养 其 具 备 一 个 法 官 实 际 判 决 案 件 时 所 应 具 备 的 知 识 和 技 能 那 么, 案 例 练 习 可 以 达 到 何 种 具 体 的 教 学 效 果? 第 一, 对 案 例 的 分 析 必 须 以 法 律 为 依 据, 因 此 学 生 必 须 去 找 法 在 反 复 的 寻 找 法 律 和 适 用 法 律 的 练 习 过 程 中, 学 生 可 以 熟 悉 法 律 渊 源 的 种 类, 熟 悉 其 主 要 文 献 来 源 ; 在 内 容 上, 可 以 熟 悉 法 律 规 则 的 内 容 和 体 系, 并 深 化 其 理 解 第 二, 在 法 律 的 解 释 和 适 用 过 程 中, 学 生 可 以 将 融 贯 在 法 条 背 后 的 法 治 原 则 司 法 职 责 内 化 为 自 己 的 思 维 习 惯 法 官 是 法 律 的 适 用 者, 应 当 服 从 立 法 者 已 经 通 过 法 律 制 定 而 表 达 的 正 义 观 念 例 如 刑 法 第 条 规 定 了 聚 众 淫 乱 罪, 一 个 法 官 也 许 认 为 此 类 行 为 的 社 会 危 害 性 很 小, 应 予 除 罪 化 但 是, 在 该 法 被 废 止 之 前, 法 官 只 能 适 用 它 68 在 法 律 解 释 中 考 虑 价 值 判 断 问 题 时, 法 官 应 当 尽 可 能 地 寻 找 多 数 人 所 接 受 的 正 义 观 念, 但 是 又 不 能 将 其 简 单 地 等 同 于 表 面 上 的 多 数 意 见, 更 要 避 免 依 赖 法 官 高 度 个 人 化 的 观 念 法 官 面 对 案 件 时 常 常 会 先 形 成 一 68 对 于 法 官 来 说, 恶 法 亦 法, 除 非 它 极 其 邪 恶, 以 至 于 法 官 只 能 拒 绝 适 用 它 ( 英 )H.L.A. 哈 特 : 法 律 的 概 念, 许 家 馨 李 冠 宜 译, 法 律 出 版 社 年 版, 页 191 这 个 问 题 只 会 在 极 其 特 殊 的 情 形 下 出 现 哈 特 和 富 勒 关 于 法 律 与 道 德 之 关 系 的 著 名 论 战, 参 见 强 世 功 : 法 律 的 现 代 性 剧 场 : 哈 特 与 富 勒 论 战, 法 律 出 版 社 年 版

26 个 预 断 ( 德 文 Vorurteil), 这 是 有 益 甚 至 必 要 的, 但 是 接 下 来 必 须 妥 当 地 运 用 各 种 法 律 解 释 方 法, 对 于 考 量 过 程 进 行 理 性 建 构, 使 其 清 晰 化 精 确 化, 在 建 构 过 程 中 也 可 能 放 弃 该 预 断 69 忠 于 法 律 是 法 官 的 天 职 70 每 个 人 都 难 免 因 为 性 别 地 位 职 业 地 域 等 原 因 而 存 在 偏 见, 但 是, 法 官 应 当 尽 可 能 采 取 客 观 中 立 的 态 度 解 释 适 用 法 律 上 述 观 念, 如 果 只 是 对 学 生 进 行 理 论 性 的 灌 输, 其 意 义 是 有 限 的 通 过 分 析 案 例, 学 生 可 以 在 解 释 和 适 用 法 律 时 亲 自 体 会, 包 括 亲 自 处 理 各 种 观 念 的 冲 突, 这 样 才 能 够 真 正 理 解 上 述 理 论, 并 且 在 将 来 从 事 法 律 工 作 时 熟 练 运 用 第 三, 学 生 可 以 掌 握 解 释 和 适 用 法 律 的 基 本 方 法 法 律 解 释 的 方 法 ( 文 义 解 释 体 系 解 释 目 的 解 释 等 ) 如 果 只 是 抽 象 地 灌 输 给 学 生, 他 们 即 便 能 够 熟 记, 仍 然 不 会 运 用 通 过 案 例 练 习, 学 生 需 要 独 立 面 对 法 条 解 释 上 的 疑 难, 独 立 地 运 用 各 种 解 释 方 法, 衡 量 不 同 的 解 释 结 论, 并 得 出 明 确 的 结 论 教 师 可 以 提 示 其 是 否 遗 漏 了 解 释 时 应 当 运 用 的 某 种 资 料, 是 否 遗 漏 了 某 种 解 释 方 法, 对 某 种 解 释 方 法 的 运 用 是 否 合 理 等 通 过 这 个 过 程, 学 生 才 可 能 真 正 掌 握 法 律 解 释 的 技 术 和 艺 术 法 律 的 适 用 是 一 个 复 杂 的 过 程 针 对 个 案 事 实 而 寻 找 所 有 可 能 适 用 的 法 律, 并 且 从 纷 繁 复 杂 的 具 体 事 实 中 找 到 具 有 法 律 意 义 的 事 实, 需 要 完 备 的 法 律 知 识, 也 需 要 一 种 判 断 力 而 这 种 判 断 力 无 法 通 过 单 纯 的 教 导 而 获 得, 必 须 通 过 训 练 71 以 上 述 案 例 为 例, 学 生 需 要 迅 速 发 现 民 法 通 则 第 9 2 条 可 能 适 用, 进 而 通 过 阅 读 条 文 以 及 查 阅 学 说 等 资 料, 了 解 到 其 构 成 要 件 之 一 是 为 避 免 他 人 利 益 受 损 失 的 主 观 目 的, 再 回 到 案 例 事 实 去 寻 找 停 车 场 ( 工 作 人 员 ) 是 否 有 这 一 主 观 目 的 这 一 过 程 看 似 简 单, 却 只 有 通 过 训 练 才 能 够 形 成 清 晰 的 思 考 过 程 笔 者 所 测 试 的 多 数 学 生 难 以 做 到 ( 尽 管 他 们 也 许 可 以 有 一 种 模 糊 的 感 觉 ) 第 四, 学 生 可 以 养 成 对 法 律 背 后 的 社 会 问 题 和 政 策 问 题 的 敏 锐 洞 察 力, 并 了 解 如 何 将 其 应 用 于 法 律 解 释 抽 象 地 向 学 生 灌 输 这 一 意 识 不 可 能 使 其 懂 得 如 何 操 作, 也 难 以 理 解 这 些 角 度 与 法 律 适 用 的 关 系 仍 以 上 述 案 件 为 例, 如 果 仅 仅 初 步 阅 读 民 法 通 则 第 9 2 条 以 及 关 于 该 条 的 一 般 学 说, 似 乎 其 构 成 要 件 均 满 足, 王 先 生 应 当 支 付 5 元 但 是, 根 据 法 学 方 法 论 上 所 谓 在 69 齐 佩 利 乌 斯, 见 前 注 24, 页 霍 姆 斯 法 官 曾 经 说 当 我 将 那 些 我 认 为 坏 得 无 以 复 加 的 法 律 确 认 为 具 有 合 宪 性 时, 我 感 到 十 分 高 兴, 因 为 在 这 样 做 时, 我 将 宪 法 所 允 许 的 事 情 与 我 自 己 反 对 的 事 情 区 分 开 来 在 著 名 的 宪 法 判 例 Lochner v. N e w Y o r k 中, 他 在 不 同 意 见 (dissenting) 中 明 确 反 对 多 数 法 官 基 于 其 自 由 放 任 主 义 的 经 济 观 念 而 做 出 的 判 决, 因 为 他 认 为 宪 法 并 未 意 图 体 现 任 何 特 定 的 经 济 理 论 转 引 自 Brian Z. Tamanaha,Lazv as a Means to an E n d : Threat to the Rule of L a w? Cambridge University Press? 2006,p 尽 管 波 斯 纳 对 法 条 主 义 (legalism) 带 有 一 定 的 敌 意, 但 是 他 明 确 承 认, 法 条 主 义 的 方 法 在 美 国 决 定 了 多 数 的 案 件, 但 是, 由 于 美 国 法 带 有 不 确 定 性 的 特 点, 并 且 由 于 美 国 特 殊 的 政 府 结 构 以 及 政 治 文 化, 法 官 常 常 要 在 判 决 中 作 出 政 治 性 的 决 定 但 是 法 官 ( 包 括 实 用 主 义 的 法 官 ) 仍 然 是 受 约 束 的, 仅 仅 在 开 放 领 域, 被 迫 地 偶 尔 成 为 立 法 者 参 见 ( 美 ) 理 查 德 波 斯 纳 : 法 官 如 何 思 考, 苏 力 译, 北 京 大 学 出 版 社 年 版, 页 4 13 顺 便 说 一 句, 从 德 国 的 法 学 方 法 论 可 以 看 出, 其 司 法 哲 学 并 不 等 同 于 波 斯 纳 所 说 的 法 条 主 义 71 齐 佩 利 乌 斯, 见 前 注 24, 页 131

27 规 范 和 事 实 之 间 眼 光 往 返 流 转 的 理 论, 72 仍 须 回 到 案 件 事 实, 从 初 步 结 论 出 发, 再 次 审 查 是 否 存 在 作 出 其 他 法 律 解 释 ( 从 而 得 出 不 同 的 判 决 结 论 ) 的 可 能 性 和 必 要 性 在 此, 学 生 基 于 其 法 感 或 者 生 活 智 慧 而 感 觉 到, 这 一 结 论 可 能 有 问 题 这 类 洗 车 行 为 实 际 是 一 种 强 买 强 卖 如 果 停 车 场 享 有 请 求 王 先 生 支 付 5 元 的 权 利, 那 么 街 上 可 能 会 出 现 一 支 拎 着 水 桶 到 处 替 人 洗 车 的 大 军, 车 主 们 在 市 场 上 自 由 选 择 服 务 商 的 机 会 就 被 剥 夺 了 这 不 仅 仅 是 洗 车 行 业 的 问 题, 而 将 辐 射 其 他 行 业 下 一 步 的 工 作, 应 当 考 察 这 种 感 受 ( 预 断 ) 是 否 可 以 在 法 律 解 释 中 被 考 量 通 过 查 阅 文 献, 学 生 可 以 了 解 到 比 较 法 以 及 我 国 学 说 上 关 于 明 知 无 债 务 而 为 给 付 时 应 排 除 不 当 得 利 返 还 请 求 权 的 理 论 此 时, 学 生 需 知 这 些 资 料 都 不 足 以 直 接 作 为 判 决 依 据, 而 必 须 求 助 于 法 律 漏 洞 补 充 学 生 需 要 了 解 法 官 具 有 补 充 法 律 漏 洞 的 权 力, 并 了 解 法 律 漏 洞 的 确 认 和 补 充 的 方 法, 进 而 通 过 明 确 揭 示 这 一 过 程, 清 晰 地 说 明 理 由, 而 将 这 一 情 形 确 定 为 我 国 法 律 中 的 一 项 制 度 ( 为 民 法 通 则 第 9 2 条 补 充 一 个 消 极 要 件 ) 这 样, 经 过 漏 洞 补 充 的 民 法 通 则 第 9 2 条 适 用 于 本 案, 就 得 出 了 与 最 初 不 同 的 结 论 : 王 先 生 无 须 支 付 5 元 钱 此 时, 还 再 需 要 结 合 个 案 事 实, 考 察 上 述 结 论 是 否 合 乎 法 律 目 的 需 要 注 意 的 是, 所 谓 回 到 个 案 进 行 衡 量, 并 非 就 具 体 的 个 案, 而 是 就 与 本 案 类 似 的 情 形 进 行 全 面 衡 量 就 个 案 而 言, 也 许 王 先 生 的 车 特 别 脏 并 且 正 准 备 吃 完 饭 后 马 上 就 去 洗 车, 甚 至 原 本 就 打 算 请 这 个 停 车 场 的 人 为 其 洗 车 并 支 付 费 用 ( 只 是 看 到 车 已 经 被 洗 好, 就 耍 赖 了 也 许 这 个 停 车 场 在 全 市 的 洗 车 质 量 最 高 收 费 最 低 假 如 存 在 这 些 情 节, 是 否 就 应 当 让 王 先 生 付 费? 恐 怕 还 是 不 宜 这 样 判 断 因 为, 从 价 值 判 断 来 说, 强 买 强 卖 是 绝 对 不 可 以 的, 哪 怕 质 优 价 廉 也 是 如 此 上 述 分 析 过 程 的 开 始 和 完 成, 需 要 学 生 了 解 法 律 解 释 ( 包 括 法 律 漏 洞 补 充 ) 的 方 法, 可 以 根 据 比 较 法 学 说 所 提 供 的 启 发 来 填 补 法 律 漏 洞, 还 需 要 具 有 敏 锐 的 政 策 意 识 如 果 具 有 经 济 学 的 知 识, 可 以 从 经 济 分 析 的 视 角 来 分 析 这 种 收 费 型 雷 锋 的 行 为 第 五, 学 生 可 以 养 成 检 索 阅 读 归 纳 评 价 法 律 资 料 的 能 力 为 了 解 释 法 律, 需 要 查 询 相 关 的 判 例 学 说, 查 阅 立 法 过 程 的 资 料 法 科 学 生 需 要 了 解 相 应 的 文 献 来 源 并 有 效 地 加 以 搜 集, 需 要 有 效 率 地 阅 读 并 归 纳 其 中 的 观 点, 并 评 估 其 与 法 律 解 释 的 相 关 性 及 说 服 力 第 六, 学 生 可 以 养 成 独 立 思 考 的 习 惯 以 及 与 不 同 观 点 进 行 交 流 的 能 力 一 个 法 条 可 能 存 在 不 同 的 解 释 方 案, 学 生 需 要 在 它 们 之 间 进 行 取 舍 并 且, 学 生 还 可 能 发 现 某 种 在 判 例 和 学 说 中 未 曾 被 人 提 及 的 更 好 的 解 释 方 案 这 些 都 需 要 独 立 地 进 行 思 考 在 这 个 过 程 中, 学 生 需 要 不 断 地 与 相 关 文 献 中 提 及 的 观 点 进 行 交 锋, 还 需 要 与 其 他 学 生 以 及 教 师 提 出 的 观 点 进 行 交 锋 为 此, 他 需 要 倾 听 并 理 解 他 人 的 观 点 他 可 能 被 说 服 而 采 纳 某 种 观 点, 也 可 能 认 为 自 己 的 理 由 更 佳, 因 而 试 图 说 服 别 人 对 法 律 人 来 说, 说 服 别 人 是 一 种 快 乐, 被 说 服 也 是 一 种 快 乐, 因 为 法 律 解 释 的 目 的 并 非 为 了 标 新 立 异 与 众 不 同, 而 是 为 寻 找 最 佳 解 决 方 案 72 此 语 出 自 德 国 学 者 Engisch 教 授 ( H i n und Her Wanderung des Blickes zwischen Obersatz und Lebenssachverhalt ) 相 关 阐 述 参 见 拉 伦 茨, 见 前 注 13, 页 ; 齐 佩 利 乌 斯, 见 前 注 24, 页 130

28 第 七, 学 生 可 以 锻 炼 书 面 和 口 头 表 达 能 力 这 种 能 力 是 法 律 职 业 所 必 须 的 重 要 技 能 据 笔 者 的 观 察, 一 个 只 是 听 讲 记 笔 记 看 书 和 考 试 的 学 生, 哪 怕 获 得 高 分, 常 常 仍 然 难 以 对 专 业 问 题 进 行 清 晰 的 表 述 ( 哪 怕 仅 仅 是 简 单 的 专 业 问 题 ) 只 有 通 过 反 复 的 练 习, 学 生 才 能 够 练 就 简 洁 清 晰 的 文 字 和 有 条 理 有 说 服 力 又 有 节 制 的 论 证 方 式 法 律 职 业 也 需 要 好 的 口 头 表 达, 特 别 是 要 向 当 事 人 提 供 咨 询 意 见 或 者 进 行 法 庭 辩 论 的 律 师 通 过 书 面 作 业 和 课 堂 课 外 的 讨 论, 这 种 表 达 能 力 也 可 以 获 得 长 足 的 进 步, 让 专 业 语 言 专 业 性 的 表 达 与 法 律 思 维 一 样, 成 为 一 个 法 科 学 生 身 上 固 有 的 东 西 通 过 以 上 分 析 可 以 看 出, 在 讲 授 式 的 课 程 中, 不 论 教 科 书 写 得 多 深 老 师 讲 得 多 好, 都 不 可 能 让 学 生 真 正 深 入 地 理 解 知 识, 更 不 能 训 练 技 能 甚 至, 在 讲 授 课 上 采 用 案 例 教 学 的 意 义 也 是 很 有 限 的 简 单 方 式 的 案 例 教 学 只 是 在 特 定 的 法 律 问 题 之 下 举 一 个 相 应 的 案 例 作 为 例 证, 其 固 然 有 助 于 加 深 理 解, 但 是 不 能 帮 助 学 生 体 系 性 地 掌 握 知 识 和 综 合 运 用 例 证 式 案 例 教 学 的 复 杂 一 点 的 形 式 是, 教 师 对 一 个 复 杂 案 例 进 行 全 面 讲 解, 甚 至 可 以 发 起 课 堂 讨 论, 这 样 做 的 效 果 当 然 好 得 多 但 是, 看 和 做 仍 有 巨 大 的 鸿 沟, 天 天 看 世 界 杯 成 就 不 了 足 球 明 星 只 有 让 学 生 亲 自 去 做 亲 自 去 犯 错, 然 后 通 过 讨 论 和 老 师 的 引 导, 自 己 发 现 自 己 的 错 误, 亲 手 去 不 断 地 修 正 错 误, 最 后 才 能 掌 握 知 识 和 技 能 73 ( 二 ) 案 例 练 习 课 在 课 程 体 系 中 的 地 位 1. 美 国 德 国 法 学 教 育 中 的 案 例 教 学 尽 管 美 国 的 案 例 教 学 法 (case method) 在 世 界 上 享 有 很 高 的 知 名 度, 但 对 中 国 的 借 鉴 作 用 相 对 较 小 美 国 的 案 例 教 学 法, 首 先 体 现 在 以 案 例 教 科 书 (casebook) 作 为 主 要 教 材, 它 由 编 选 的 法 院 判 例 为 主, 辅 以 作 者 的 少 量 解 说 或 者 提 问 ( 类 似 于 思 考 题 ) 学 生 必 须 在 课 前 仔 细 阅 读 案 例 课 堂 上 则 运 用 苏 格 拉 底 教 学 法, 教 师 点 名 要 求 学 生 概 括 案 情 归 纳 法 律 争 点 法 院 的 裁 判 理 由 并 进 行 评 论 教 师 会 针 对 学 生 的 回 答 不 断 地 追 问, 促 使 学 生 从 不 同 的 角 度 更 加 深 入 地 思 考 相 关 问 题, 让 学 生 发 现 自 己 的 错 误 并 不 断 纠 正 这 一 教 学 方 式 对 于 法 律 思 维 能 力 训 练 的 意 义 获 得 了 公 认, 但 是, 其 局 限 性 也 受 到 理 论 界 和 实 务 界 的 广 泛 质 疑 74 笔 者 认 为, 美 国 式 的 案 例 教 学 法 以 及 苏 格 拉 底 教 学 法, 对 中 国 有 重 要 的 启 发 意 义, 但 是 其 直 接 的 借 鉴 作 用 是 有 限 的 首 先, 美 式 案 例 教 学 法 所 编 选 的 法 院 判 例 的 数 量 必 然 有 限, 所 涉 及 的 法 律 知 识 不 够 全 面 由 于 美 国 的 法 学 院 公 然 宣 称 其 教 育 目 标 并 非 让 学 生 获 得 对 法 律 的 全 面 了 解, 而 仅 仅 是 训 练 其 法 律 思 维 ( 像 律 师 一 样 思 考 ) 75 这 也 许 不 算 缺 陷, 但 法 典 化 的 法 律 体 系 之 下, 缺 乏 全 面 系 统 的 法 律 知 识 是 不 可 能 真 正 理 解 法 律 的 在 这 一 点 上, 中 国 的 法 学 73 对 于 案 例 教 学 法 的 一 个 有 见 地 的 分 析, 参 见 冀 祥 德, 见 前 注 14, 页 一 个 简 单 的 介 绍, 参 见 ( 美 ) 罗 伊 斯 塔 基 : 完 善 法 学 教 育 发 展 方 向 与 实 现 途 径, 许 身 健 等 译, 知 识 产 权 出 版 社 2010 年 版, 页 但 笔 者 认 为, 该 书 的 中 文 译 本 存 在 太 多 的 问 题 该 书 的 英 文 原 版 的 全 文, 参 见 最 后 访 问 时 间 : 年 8 月 2 0 日 何 老 师 对 该 方 法 的 介 绍 和 评 论, 参 见 何 美 欢, 见 前 注 1, 页 斯 塔 基, 同 上, 页

29 教 育 的 任 务 与 德 国 是 一 致 的 所 以, 美 式 的 判 例 汇 编 教 材 在 中 国 不 可 能 作 为 主 要 的 教 学 材 料 其 次, 苏 格 拉 底 教 学 法 尽 管 可 以 训 练 思 维, 并 且 训 练 口 头 表 达 和 辩 论 的 能 力, 但 是 缺 陷 也 是 明 显 的 在 大 班 教 学 中 采 用 这 一 方 法 时 ( 实 际 上, 美 国 法 科 学 生 在 基 础 的 部 门 法 课 程 中 参 与 小 班 教 学 的 机 会 并 不 多 ), 课 堂 上 被 提 问 和 参 与 讨 论 的 学 生 只 占 很 小 的 比 例, 参 与 度 不 高 该 方 法 也 无 法 训 练 学 生 经 过 深 思 熟 虑 的 书 面 分 析 和 表 达 能 力, 上 文 提 及 的 其 他 能 力 也 无 法 得 到 训 练, 做 案 例 练 习 的 机 会 也 很 少 相 比 之 下, 德 国 的 法 学 教 育 体 现 出 对 案 例 练 习 的 极 端 重 视 76 可 以 说, 案 例 分 析 是 德 国 法 学 教 育 的 灵 魂 在 两 次 国 家 司 法 考 试 中, 笔 试 口 试 都 是 以 案 例 分 析 的 形 式 出 现 在 大 学, 部 门 法 课 程 的 主 要 教 学 方 式 包 括 讲 授 课 研 习 小 组 和 练 习 课 讲 授 课 就 是 大 班 讲 课, 研 习 小 组 (Arbeitsgemeinschaft) 是 将 民 法 刑 法 公 法 的 学 生 划 分 为 小 组, 由 助 教 ( 很 多 是 在 职 的 法 官 检 察 官 ) 手 把 手 地 带 领 做 案 例 题 并 讲 解, 以 学 习 案 例 分 析 的 基 本 方 法 这 两 者 都 不 评 定 成 绩 评 定 成 绩 的 是 练 习 课 (Übungen): 学 生 必 须 参 加 并 通 过 公 法 刑 法 民 法 这 三 个 课 程 的 基 础 练 习 课 ( 通 常 第 1 2 学 年 ) 以 及 高 级 练 习 课 ( 通 常 第 3 学 年 ), 然 后 才 有 资 格 参 加 第 一 次 国 家 司 法 考 试 练 习 课 的 考 试 方 式 包 括 闭 卷 考 试 (Klausur, 时 间 为 2 小 时 到 5 小 时 不 等 ) 和 家 庭 作 业 (Hausarbeit, 需 要 查 判 例 学 说 并 进 行 分 析, 时 间 从 2 周 到 6 周 不 等 ) 两 个 组 成 部 分 此 外, 在 课 程 基 本 进 行 完 毕 后, 通 常 还 要 花 一 年 甚 至 更 长 的 时 间 来 专 门 准 备 第 一 次 国 家 司 法 考 试, 也 就 是 针 对 这 三 门 课 程 大 量 撰 写 案 例 分 析 可 以 说, 德 国 法 科 学 生 大 学 生 涯 的 主 要 内 容 就 是 做 案 例 分 析, 德 国 法 律 人 就 是 在 案 例 分 析 中 炼 成 的 德 国 的 法 学 教 育 方 法 建 立 在 德 国 法 律 的 高 度 法 典 化 科 学 化 的 基 础 之 上 通 过 各 种 教 学 方 式, 要 求 学 生 对 主 要 的 法 律 部 门 有 广 泛 和 坚 实 的 知 识 基 础, 并 且 有 能 力 像 一 个 法 官 一 样 针 对 复 杂 的 案 件 适 用 法 律 德 国 的 大 学 教 学 以 及 国 家 司 法 考 试 中 所 使 用 的 案 例 分 析, 要 求 学 生 找 到 应 予 适 用 的 法 律 ( 涉 及 面 非 常 之 广 ), 对 案 件 事 实 进 行 涵 摄, 并 运 用 适 当 的 法 律 解 释 方 法 来 解 释 这 些 可 能 被 适 用 的 法 律, 其 中, 应 考 虑 所 有 可 能 的 正 反 两 方 面 的 理 由, 考 虑 到 每 一 种 可 能 的 解 释 结 论 所 带 来 的 后 果, 并 考 虑 是 否 存 在 法 律 漏 洞 并 需 要 运 用 类 推 等 方 式 进 行 填 补 分 析 报 告 应 当 尽 可 能 地 超 然 中 立, 避 免 涉 及 任 何 无 关 的 考 量 因 素, 以 免 将 个 人 关 于 对 错 的 先 见 掺 杂 其 中 77 德 国 的 这 种 教 学 方 法 已 经 长 期 存 在 并 且 行 之 有 效, 在 德 国 具 有 高 度 共 识 我 国 的 法 学 教 育 中, 应 当 适 度 借 鉴 德 国 模 式, 系 统 性 地 设 置 案 例 练 习 课 程 当 然, 要 真 正 形 成 一 套 成 熟 的 方 法 和 适 合 上 述 目 的 的 教 学 材 料, 需 要 经 过 长 期 的 艰 苦 努 力 和 不 断 尝 试 需 要 注 意 的 是, 一 些 法 学 院 目 前 开 设 的 案 例 研 讨 或 者 类 似 名 称 的 课 程, 将 案 例 材 料 ( 一 般 是 法 院 判 决 ) 发 给 学 生, 课 堂 上 组 织 学 生 讨 论 并 辅 以 一 定 的 讲 解, 而 并 无 书 面 作 业 要 求 这 些 课 程 76 See Stefan Korioth, Legal Education in Germany Today,Wisconsin International L a w Journal, Vol. 24 ( ),p.85; 韩 赤 风, 见 前 注 See Rainer Grote, Comparative L a w and Teaching L a w Through the Case Method in Civil L a w Tradition A German Perspective,82 University of Detroit Mercy L a w Reviewl63 ( ),pp

30 当 然 有 其 重 要 价 值, 但 本 文 所 称 的 案 例 练 习 课 的 核 心 特 征 是 要 学 生 动 手 写 作, 二 者 的 功 能 有 重 大 差 别 2. 与 基 础 课 程 配 套 的 案 例 练 习 课 笔 者 建 议, 针 对 本 科 生 的 民 法 刑 法 行 政 法 民 事 诉 讼 法 这 四 个 部 门 法 基 础 课 程, 应 设 置 必 修 性 质 的 练 习 课 ( 案 例 练 习 课 ) 这 些 案 例 练 习 课 应 与 相 应 的 讲 授 课 程 同 时 开 设, 以 便 巩 固 学 生 对 讲 授 课 中 的 相 关 知 识 的 掌 握 还 可 以 在 这 些 基 础 课 程 的 阶 段, 系 统 地 训 练 学 生 的 基 本 法 律 思 维 能 力, 从 而 为 高 级 案 例 练 习 课 以 及 一 般 的 高 级 课 程 准 备 好 基 础 知 识 和 基 本 技 能 一 个 可 能 的 疑 惑 是, 为 何 不 可 以 在 民 刑 法 等 课 程 上 直 接 设 置 案 例 练 习 的 环 节 笔 者 认 为, 不 同 的 教 师 各 有 所 长, 未 必 每 人 都 愿 意 主 持 案 例 练 习 因 此, 可 以 允 许 有 的 教 师 只 开 设 讲 授 课, 而 另 由 其 他 教 师 同 时 开 设 案 例 练 习 课 ( 当 然, 同 一 教 师 更 好 ) 此 外, 分 两 门 课 程 可 以 让 讲 授 课 和 案 例 练 习 课 的 各 自 体 系 更 加 完 整 另 一 个 问 题 是, 为 何 将 案 例 练 习 必 修 课 设 置 为 这 四 门 在 整 个 法 律 体 系 中, 民 法 刑 法 行 政 法 是 三 个 主 要 的 实 体 法 领 域, 其 他 实 体 法 部 门 均 建 立 在 其 基 础 之 上 ( 宪 法 除 外 ), 学 生 应 有 深 入 的 掌 握 而 民 事 诉 讼 法 是 最 为 全 面 的 程 序 法, 每 一 个 法 科 学 生 都 应 有 透 彻 的 了 解 这 种 科 目 限 定 并 非 对 其 他 课 程 重 要 性 的 贬 斥 何 老 师 认 为, 只 需 要 有 部 分 课 程 改 为 培 育 技 能 的 课 程, 其 他 课 程 则 应 主 要 传 授 知 识 因 为 一 旦 学 生 掌 握 了 技 能, 那 么 对 于 他 而 言, 更 具 价 值 的 学 习 是 以 最 具 效 率 的 方 法 掌 握 最 大 量 的 知 识, 因 为 他 需 要 掌 握 大 量 的 知 识 才 能 成 为 专 家 高 级 案 例 练 习 课 在 基 础 的 部 门 法 课 程 进 行 完 毕 之 后, 应 当 在 本 科 高 年 级 开 设 几 门 限 选 性 质 的 案 例 练 习 课 程, 可 以 包 括 刑 法 行 政 法 民 法 民 事 诉 讼 法 刑 事 诉 讼 法 公 司 法 证 券 法 竞 争 法 等 领 域, 要 求 学 生 必 须 在 这 几 门 之 中 选 择 一 门 限 定 学 生 必 须 学 习 一 门, 是 因 为 只 有 高 级 案 例 练 习 课 才 能 够 深 入 地 培 养 专 业 技 能, 使 其 具 备 上 述 列 举 的 各 项 能 力 但 是, 高 级 案 例 练 习 课 的 学 习 任 务 要 沉 重 得 多, 远 非 基 础 阶 段 的 案 例 练 习 必 修 课 所 可 比 拟, 小 班 讨 论 的 重 要 性 更 加 突 出 因 此, 从 学 习 负 担 角 度, 学 习 一 门 就 足 够 了 另 一 方 面, 法 律 方 法 与 技 能 是 相 通 的 例 如, 在 刑 法 上 所 获 得 的 训 练, 大 体 可 以 将 来 运 用 于 解 决 民 法 问 题, 因 此 无 须 学 生 重 复 学 习 4. 其 他 案 例 练 习 课 ( 任 选 ) 其 他 领 域 的 任 课 教 师 如 果 愿 意 设 置 单 独 的 案 例 练 习 选 修 课, 或 者 在 其 他 课 程 中 引 入 案 例 练 习 环 节, 自 然 是 可 以 的 法 理 学 法 律 史 等 理 论 性 学 科, 基 本 无 须 做 此 种 练 习 当 然, 假 如 一 个 法 理 学 或 者 法 律 社 会 学 的 教 师 希 望 通 过 更 多 的 案 例 来 分 析 相 关 理 论, 可 以 运 用 于 其 课 程 之 内, 无 须 单 设 课 程 ( 三 ) 案 例 练 习 课 的 具 体 教 学 方 式 1. 基 础 课 程 案 例 练 习 课 ( 必 修 ) 案 例 练 习 课 的 目 的 包 括 知 识 和 方 法 ( 技 能 ) 两 个 方 面 课 程 应 当 让 学 生 对 相 应 的 部 门 法 知 识 更 加 深 入 和 体 系 性 地 掌 握, 还 要 使 其 充 分 了 解 法 律 适 用 的 基 本 方 法, 并 初 步 了 解 法 律 解 释 方 78 何 美 欢, 见 前 注 2, 页 19

31 法 为 便 于 知 识 上 的 衔 接, 案 例 练 习 课 应 大 体 跟 随 讲 授 课 的 进 展 课 程 要 有 一 定 的 训 练 量 ( 例 如 至 少 应 安 排 1 2 个 案 例 ) 而 且, 必 须 每 个 学 生 都 做 作 业, 不 能 只 要 每 个 学 生 完 成 1 个 或 者 少 数 案 例 别 的 案 例 则 只 参 与 讨 论 只 有 通 过 不 断 地 亲 自 撰 写, 才 能 够 深 入 理 解 有 关 知 识, 并 能 够 真 正 熟 练 地 掌 握 技 能 此 类 案 例 练 习 必 修 课 应 注 意 避 免 过 高 的 难 度 一 方 面, 这 些 课 程 设 置 在 法 学 入 门 阶 段, 学 生 还 缺 乏 体 系 性 的 知 识 过 早 地 面 对 疑 难 问 题, 会 牵 扯 过 多 精 力, 妨 碍 对 基 础 知 识 的 全 面 学 习 疑 难 问 题 的 解 决 需 要 广 泛 查 阅 判 例 学 说, 并 进 行 困 难 的 价 值 衡 量, 这 对 于 初 学 者 来 说 太 难 而 且, 这 一 阶 段 的 基 础 课 程 多, 可 能 同 时 开 设 两 门 案 例 练 习 课, 学 生 必 然 不 堪 重 负 因 此, 案 例 练 习 必 修 课 所 需 要 运 用 的 知 识 应 大 体 局 限 于 教 科 书 和 数 量 有 限 的 指 定 参 考 文 献, 暂 时 不 训 练 学 生 广 泛 查 阅 资 料 的 能 力 在 知 识 与 方 法 ( 技 能 ) 的 关 系 上, 似 应 以 前 者 为 主 要 关 注 点 一 方 面, 这 些 案 例 练 习 课 程 所 辅 助 的 基 本 部 门 法 课 程 的 知 识 量 是 巨 大 的, 学 生 需 要 扎 实 地 掌 握 而 深 入 的 技 能 训 练 需 要 耗 费 大 量 的 时 间, 而 在 所 涉 及 的 知 识 面 上 却 有 所 不 足 所 以, 只 能 有 所 取 舍 另 一 方 面, 这 些 案 例 练 习 课 均 开 设 于 初 学 阶 段, 学 生 的 知 识 体 系 尚 不 完 备, 因 此 技 能 上 的 目 标 可 以 局 限 于 使 其 牢 固 地 树 立 起 对 法 律 适 用 过 程 以 及 基 本 方 法 的 了 解, 而 解 决 法 律 解 释 疑 难 问 题 的 技 能, 则 可 以 留 给 高 级 案 例 练 习 课 程 来 解 决 在 操 作 上, 案 例 练 习 课 要 达 到 好 的 效 果, 必 须 让 每 个 学 生 有 参 加 小 班 讨 论 的 机 会, 而 做 到 这 一 点 并 不 容 易 比 如, 北 大 法 学 院 的 本 科 生 每 年 有 人 左 右, 如 果 分 成 2 0 人 的 小 班, 需 要 同 时 设 置 1 0 个 班 显 然, 让 一 个 老 师 带 1 0 个 班 很 不 现 实 笔 者 的 想 法 是, 可 以 由 一 位 老 师 担 任 整 个 大 班 的 教 师, 单 周 由 助 教 上 小 班 讨 论 课 ( 可 以 设 5 个 助 教, 每 人 主 持 2 个 班 错 时 上 课 ), 双 周 由 教 师 上 大 课, 集 体 讨 论 和 讲 授, 但 上 课 前 与 助 教 见 面, 以 了 解 有 关 情 况 这 样, 每 个 案 例 都 经 过 两 次 讨 论, 既 可 发 挥 小 班 讨 论 的 作 用, 又 可 保 证 教 师 的 主 导 作 用, 且 不 必 占 用 太 多 的 精 力 这 样, 应 可 基 本 保 证 教 学 效 果 2. 高 级 案 例 练 习 课 高 级 案 例 练 习 课 将 在 知 识 和 技 能 的 深 度 上 有 进 一 步 拓 展 上 文 提 及 的 案 例 练 习 方 式 可 以 培 养 的 各 种 技 能, 主 要 在 这 类 课 程 中 加 以 培 养 其 中, 课 程 应 注 意 训 练 学 生 对 多 种 法 律 解 释 方 法 的 综 合 运 用 的 能 力 应 当 有 一 些 案 例 涉 及 复 杂 或 者 有 高 度 争 议 的 法 律 问 题, 因 而 需 要 较 为 广 泛 地 检 索 案 例 ( 以 发 现 法 院 的 惯 常 见 解 ) 以 及 理 论 资 料 ( 教 科 书 专 著 论 文 等 ) 有 一 些 案 例 的 事 实 可 以 比 较 简 单 清 晰, 让 学 生 集 中 精 力 在 法 律 解 释 和 适 用 的 角 度, 还 应 安 排 一 些 包 含 了 较 为 复 杂 且 未 经 专 业 加 工 的 生 活 事 实 的 案 例, 以 训 练 学 生 基 于 法 律 的 观 点 来 发 现 有 意 义 的 事 实 在 这 些 课 程 中, 由 于 有 了 充 裕 的 时 间, 也 可 以 适 当 兼 顾 从 诉 讼 律 师 非 诉 律 师 乃 至 学 术 研 究 的 角 度 分 析 法 律 问 题 的 能 力 课 程 应 确 保 较 大 的 作 业 量 ( 案 例 不 少 于 6 个 ), 案 例 的 难 度 应 注 意 循 序 渐 进 国 内 一 些 教 师 近 年 来 已 经 开 设 了 案 例 练 习 课, 进 行 了 有 益 的 探 索 从 开 设 阶 段 以 及 深 度 来 看, 其 性 质 基 本 应 归 于 这 里 的 高 级 案 例 练 习 课, 而 非 上 文 所 说 的 与 基 础 课 同 时 开 设 的 案 例 练

32 习 课 例 如, 清 华 法 学 院 的 张 明 楷 教 授 为 本 科 生 开 了 刑 法 研 讨 与 案 例 分 析, 取 得 了 很 好 的 成 果 79 中 国 政 法 大 学 的 田 士 永 教 授 已 经 开 设 了 五 年 的 民 法 案 例 研 习 课, 共 研 讨 了 2 6 个 案 例 他 详 细 介 绍 了 自 己 的 授 课 方 法 过 程 以 及 学 生 的 反 馈, 值 得 参 考 80 北 大 法 学 院 从 2012 年 开 始 分 别 开 设 了 民 法 案 例 研 习 ( 笔 者 和 许 德 峰 老 师 共 同 担 任 ) 和 刑 法 案 例 研 习 课 ( 陈 兴 良 老 师 和 车 浩 老 师 共 同 担 任 ), 也 积 累 了 许 多 经 验 五 法 学 院 的 课 程 体 系 改 革 ( 一 ) 对 法 学 本 科 课 程 体 系 的 基 本 设 想 : 理 想 模 式 根 据 与 何 老 师 相 同 的 理 念, 并 基 于 上 文 的 观 点, 笔 者 主 张 设 置 一 种 六 年 制 的 本 硕 连 读 学 制 81 这 样, 学 生 在 完 成 预 备 知 识 教 育 和 其 他 课 程 后, 主 要 从 第 3 年 开 始 攻 读 法 学 课 程 笔 者 设 计 的 课 程 大 体 如 下 : 学 期 课 程 ( 括 号 内 为 学 分 数 如 未 做 特 别 说 明 则 为 必 修 课 ) 学 分 数 政 治 学 (3) 经 济 学 (6) ( 1 年 ) 哲 学 与 逻 辑 学 概 论 (4) 社 会 学 (6) 第 1 4 学 期 第 4 学 期 ( 1 年 ) 心 理 学 (3) 统 计 学 (2) 科 学 哲 学 (3) 等 选 修 课, 如 医 学 概 论 ( 基 础 医 学 与 临 床 医 学 )(4) 会 计 学 (2) 等 其 中 第 4 学 期 的 课 程 较 少, 以 便 安 排 部 分 的 专 业 课 程 宪 法 (5) 刑 法 总 则 (4) 刑 法 总 则 案 例 练 习 (2) 注 : 本 学 期 还 有 部 分 的 预 备 知 识 教 育 课 程 3 0 左 右 参 见 张 明 楷 编 : 刑 法 疑 案 演 习 ( 一 ), 中 国 人 民 大 学 出 版 社 年 版 该 课 程 准 备 了 许 多 疑 难 案 例, 要 求 学 生 撰 写 分 析 性 的 论 文 从 学 生 作 业 来 看, 大 多 达 到 了 比 较 高 的 水 平, 但 在 课 程 中 一 个 学 生 只 要 完 成 一 篇 案 例 分 析 笔 者 认 为, 案 例 练 习 课 需 要 通 过 多 次 练 习, 让 学 生 全 面 掌 握 课 程 所 涉 及 的 主 要 概 念 和 规 则, 而 不 是 将 一 篇 作 业 打 造 成 张 明 楷 老 师 要 求 的 可 公 开 发 表 的 程 度 另 一 方 面, 张 老 师 指 导 下 学 生 所 写 的 案 例 分 析 常 常 充 满 了 学 术 味, 有 大 量 的 注 释 和 对 外 国 法 的 介 绍 和 分 析, 有 大 段 的 理 论 阐 述, 可 是 对 中 国 刑 法 条 文 的 援 引 和 解 释 论 上 的 分 析 却 很 不 足 笔 者 认 为, 案 例 练 习 课 程 应 尽 可 能 地 训 练 学 生 像 一 个 真 正 的 法 官 那 样 援 引 解 释 和 适 用 法 律 条 文, 并 训 练 学 生 在 这 个 过 程 中 学 会 利 用 判 例 学 说 和 比 较 法 张 明 楷 教 授 的 课 程 固 然 有 助 于 训 练 学 生 的 学 术 能 力, 但 是 至 少 就 笔 者 所 讨 论 的 案 例 练 习 课 而 言, 不 能 采 用 此 种 模 式 80 田 士 永 : 民 法 学 案 例 研 习 的 教 学 实 践 与 思 考, 中 国 法 学 教 育 研 究 年 第 3 期, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 年 版, 页 7 9 以 下 苏 州 大 学 李 中 原 教 授 的 教 学 实 践 也 颇 值 参 考 李 中 原 关 于 民 法 案 例 教 学 的 两 种 模 式 的 思 考, 公 民 与 法 年 第 1 1 期 81 类 似 的 主 张, 见 孙 笑 侠, 见 前 注 27 孙 笑 侠 教 授 主 张 设 立 的 本 硕 贯 通 模 式, 其 中 两 年 通 识 教 育 两 年 本 科 法 律 教 育 两 年 研 究 生 阶 段 教 育 因 此, 本 文 也 可 以 视 为 孙 笑 侠 教 授 的 意 见 的 具 体 化 中 国 政 法 大 学 从 年 开 始 设 置 六 年 制 本 硕 连 读 法 学 实 验 班 参 见 徐 显 明 郑 永 流 主 编 : 六 年 制 法 学 教 育 模 式 改 革, 中 国 法 制 出 版 社 年 版, 页 该 校 设 置 了 十 六 门 必 修 性 质 的 案 例 研 习 课, 应 可 提 供 很 多 有 益 的 经 验 上 海 交 通 大 学 凯 原 法 学 院 从 年 起 设 置 法 科 特 班, 从 三 年 级 本 科 生 中 择 优 录 取 少 数 学 生 免 试 进 入 研 究 生 阶 段 学 习 参 见 最 后 访 问 时 间 : 年 8 月 2 0 日 但 是, 上 述 两 校 的 教 学 思 想 与 本 文 仍 有 较 大 区 别

33 第 5 学 期 第 6 学 期 第 7 学 期 第 8 学 期 第 学 期 ( 高 级 案 例 练 习 课 ) 民 法 导 论 与 总 论 (4) 民 法 总 则 案 例 练 习 (2) 刑 法 分 则 (3) 刑 法 分 则 案 例 练 习 (2) 刑 事 诉 讼 法 (4) 法 律 史 概 论 (4) 物 权 法 (3) 物 权 法 案 例 练 习 (2) 债 法 总 则 ( 含 合 同 法 总 则 )(4) 侵 权 法 (3) 债 权 法 ( 含 侵 权 法 ) 案 例 练 习 课 (3) 法 律 社 会 学 (3) 法 律 经 济 学 (3 分 ) 债 法 分 则 (3) 信 托 法 (2) 民 事 诉 讼 法 (4) 民 事 诉 讼 法 案 例 练 习 (2) 行 政 法 I(4) 行 政 法 案 例 练 习 (2) 法 理 学 (3) 行 政 法 II(3) 民 事 强 制 执 行 法 (2) 经 济 法 概 论 (3) 商 法 概 论 (3) 公 司 法 (3) 法 学 方 法 论 (3) 在 民 法 刑 法 行 政 法 民 事 诉 讼 法 刑 事 诉 讼 法 公 司 法 证 券 法 竞 争 法 等 领 域 开 设 学 生 须 选 择 其 中 至 少 一 门 必 修 课 : 知 识 产 权 法 (2) 环 境 资 源 法 (2) 劳 动 法 与 社 会 保 障 法 (2) 国 际 公 法 (2 ) 国 际 私 法 与 国 际 经 济 法 (3 ) 法 律 职 业 伦 理 ⑵ 第 学 期 分 专 业 方 向 修 课 ( 如 : 宪 法 与 行 政 法 刑 事 法 民 法 商 法 经 济 法 诉 讼 法 知 识 产 权 法 劳 动 与 社 会 保 障 法 竞 争 法 财 税 法 房 地 产 法 金 融 法 国 际 公 法 国 际 经 济 法 法 理 学 法 史 学 外 国 法 与 比 较 法 等 ), 包 括 必 修 课 和 选 修 课 选 修 课 : 可 以 选 修 其 他 专 业 方 向 的 课 程 ; 设 置 全 院 统 一 开 设 的 选 修 课, 包 括 各 类 高 级 课 程 实 务 技 巧 训 练 课 程 法 律 诊 所 类 课 程 等 至 少 1 5 学 分 至 少 1 0 学 分 第 1 1 学 期 校 外 实 习 学 生 也 可 以 继 续 学 习 校 内 课 程 第 1 2 学 期 毕 业 论 文 与 何 老 师 的 设 计 相 比, 笔 者 的 方 案 似 乎 较 能 兼 顾 现 实 状 况 第 1 4 学 期 集 中 进 行 预 备 知 识 教 育, 这 一 时 段 学 生 还 要 学 习 外 语 课 程 和 政 治 类 课 程, 学 习 任 务 已 经 足 够 饱 满 第 4 学 期 开 始 设 置 法 学 专 业 必 修 课 程, 直 到 第 8 学 期 基 本 完 成, 专 业 必 修 课 达 到 学 分, 此 外 尚 有 一 门 应 选 的 高 级 案 例 练 习 课 ( 4 学 分 ) 专 业 必 修 课 程 中, 民 法 刑 法 民 事 诉 讼 法 行 政 法 这 四 门 课 程 达 到 5 4 学 分 ( 含 案 例 练 习 必 修 课 1 5 学 分 ), 其 中 民 法 2 6 学 分, 刑 法 1 1 学 分, 行 政 法 9 学 分 民 诉 8 学 分 何 老 师 的 主 张 课 种 重 质 不 重 量, 重 本 不 重 新, 82 笔 者 完 全 赞 同, 并 且 似 乎 比 何 老 师 贯 彻 更 有 力 第 学 期, 除 了 少 量 必 修 课 外, 学 生 主 要 学 习 各 个 不 同 专 业 方 向 的 课 程 学 分 这 个 学 分 量 与 目 前 的 法 学 硕 士 课 程 相 当, 足 以 保 证 精 耕 细 作 第 学 期 基 本 不 设 置 教 学 课 程, 这 是 我 国 大 学 的 通 例 学 生 在 最 后 一 年 忙 于 找 工 作 或 者 为 其 做 准 备, 很 难 安 心 学 习 普 通 课 程 第 1 1 学 期 的 实 习, 既 是 法 学 教 育 的 需 要, 也 方 便 学 生 找 工 作 82 何 美 欢, 见 前 注 2, 页 30

34 如 有 可 能, 可 以 由 法 学 院 统 一 安 排 实 习, 使 其 发 挥 实 效 由 于 本 文 主 要 关 注 课 程 体 系 问 题, 对 此 问 题 暂 予 忽 略 另 外, 笔 者 并 非 建 议 每 一 所 法 学 院 均 应 采 用 本 硕 连 读 模 式 少 数 精 英 法 学 院 可 以 采 用 这 一 模 式, 其 他 法 学 院 仍 可 维 持 四 年 制 本 科, 但 是 参 考 上 述 建 议 加 强 基 础 课 程 ( 包 括 适 度 设 置 案 例 练 习 课 ), 而 几 个 政 法 大 学 因 学 生 较 多, 可 以 实 行 双 轨 制 对 于 四 年 制 法 学 本 科, 笔 者 的 具 体 建 议 是, 第 1 2 学 期 为 预 备 知 识 教 育 阶 段 ( 共 设 学 分 ), 第 2 学 期 可 以 开 设 一 到 两 门 专 业 必 修 课 第 3 5 学 期 以 及 第 6 学 期 的 一 部 分 是 法 学 专 业 必 修 课 为 主 的 阶 段 ( 共 学 分 ), 其 中 民 法 刑 法 行 政 法 民 事 诉 讼 法 的 课 程 ( 包 括 案 例 练 习 必 修 课 ) 应 达 4 0 学 分 左 右, 宪 法 刑 事 诉 讼 法 等 其 他 必 修 课 学 分 选 修 课 主 要 设 置 在 第 6 7 学 期, 共 约 2 0 学 分 第 5 6 学 期 应 设 置 高 级 案 例 练 习 课 ( 4 学 分 ) ( 二 ) 对 法 律 硕 士 教 学 改 革 的 设 想 和 实 施 方 案 法 律 硕 士 项 目 ( 非 法 本 ) 的 教 育 思 想, 与 上 面 论 及 的 本 科 教 育 应 当 是 一 致 的, 也 应 当 做 类 似 的 改 革 法 律 硕 士 的 学 制 不 可 能 达 到 六 年, 但 目 前 的 三 年 制 也 太 短 特 别 是, 毕 业 前 一 年 基 本 不 上 课 已 经 成 为 中 国 法 学 院 的 惯 例, 从 学 生 就 业 的 角 度 也 不 得 不 做 这 种 妥 协, 但 两 年 的 课 程 实 在 很 难 达 到 理 想 的 教 学 效 果 为 保 证 教 学 质 量, 法 律 硕 士 项 目 应 设 为 四 年 制 其 中, 第 1 学 期 学 习 预 备 知 识 课 程 ( 共 约 2 0 学 分 ), 第 2 4 学 期 的 全 部 以 及 第 5 6 个 学 期 的 少 部 分 时 间 学 习 法 学 基 础 课 程 ( 必 修 课 ), 总 量 为 8 0 学 分 左 右 第 5 6 学 期 的 多 数 时 间 学 习 分 专 业 ( 方 向 ) 课 程, 学 分 约 为 3 0 学 分, 多 数 为 专 业 方 向 的 必 修 课, 但 也 有 少 量 的 选 修 课 空 间 第 4 年 ( 第 7 8 学 期 ) 有 少 量 选 修 课, 主 要 是 实 习 毕 业 论 文 和 找 工 作 ( 三 ) 课 程 体 系 改 革 的 推 进 过 程 上 述 关 于 新 课 程 体 系 和 教 学 方 式 的 设 想, 最 为 关 键 的 环 节 是 案 例 练 习 课 能 否 成 功 开 设 这 是 一 个 巨 大 的 挑 战 哪 怕 是 一 个 有 丰 富 教 学 经 验 的 教 师, 也 必 须 经 过 相 当 长 时 间 的 摸 索, 积 累 经 验 教 训 后 才 能 成 功 因 此, 可 以 尝 试 先 作 为 选 修 课 开 设, 积 累 教 学 资 料 和 经 验 至 少 经 过 两 三 年 的 时 间, 其 教 学 质 量 可 以 确 保 后, 才 可 以 设 置 为 必 修 课, 进 而 考 虑 改 革 整 个 课 程 体 系 高 级 案 例 练 习 课 也 应 当 首 先 开 设 为 任 选 课, 待 课 程 门 数 达 到 五 门 以 上 并 且 成 熟 时, 才 能 设 置 为 限 选 课 六 结 语 如 果 医 学 院 的 教 学 质 量 差, 让 不 合 格 的 医 科 学 生 变 成 医 生, 伤 及 无 辜 患 者, 医 学 教 授 们 恐 怕 应 当 心 中 有 愧 不 合 格 的 法 科 毕 业 生 的 危 害 性 似 乎 并 非 这 样 明 显 直 接, 但 是 其 对 法 治 事 业 以 及 社 会 的 伤 害 却 毫 不 逊 色, 甚 至 有 过 之 法 学 教 授 们 也 应 当 扪 心 自 问 何 老 师 已 经 走 了, 认 真 聆 听 她 的 声 音 的 人, 仍 然 寥 寥 无 几 何 老 师 卓 越 的 法 学 教 育 思 想 和 教 学 水 平, 都 是 笔 者 难 以 企 及 的 在 她 的 观 点 的 启 发 下, 本 文 提 出 一 些 更 具 体 的 设 想, 自 己 也 会 在 教 学 实 践 中 继 续 努 力 探 索 希 望 自 己 在 某 一 天 离 去 的 时 候, 虽 然 没 有 这 么 多 人 来 怀 念, 但 是 庶 己 可 以 无 愧 ( 责 任 编 辑 : 徐 爱 国 )