附 件 一 简 介... 3 二 公 有 领 域 在 版 权 中 的 地 位... 5 A. 公 有 领 域 的 概 念 公 有 领 域 的 传 统 定 义 对 定 义 的 限 制... 6 (i) 自 由 使 用 与 自 由 接 触 之 区 别... 6 (ii)

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1 C CDIP/7/INF/2 原 文 : 英 文 日 期 :2011 年 3 月 4 日 发 展 与 知 识 产 权 委 员 会 (CDIP) 第 七 届 会 议 2011 年 5 月 2 日 至 6 日, 日 内 瓦 版 权 及 相 关 权 与 公 有 领 域 界 限 初 探 比 利 时 纳 穆 尔 大 学 Séverine Dusollier 教 授 编 拟 1. 本 文 件 附 件 中 载 有 版 权 及 相 关 权 与 公 有 领 域 界 限 初 探 该 文 件 是 由 比 利 时 纳 穆 尔 大 学 教 授 Séverine Dusollier 女 士 根 据 知 识 产 权 与 公 有 领 域 的 项 目 (CDIP/4/3/REV) 编 写 的, 并 由 作 者 在 CDIP 第 六 届 会 议 上 讨 论 各 项 目 的 进 展 报 告 (CDIP/6/2) 时 介 绍 给 与 会 者 委 员 会 决 定 将 该 界 限 初 探 提 交 CDIP 第 七 届 会 议 继 续 讨 论 2. 因 此, 请 CDIP 注 意 本 文 件 附 件 中 所 载 的 信 息 [ 后 接 附 件 ] 文 中 发 表 的 观 点 和 意 见 纯 粹 由 作 者 负 责 本 界 限 初 探 无 意 反 映 WIPO 秘 书 处 的 观 点 (2010 年 4 月 30 日 )

2 附 件 一 简 介... 3 二 公 有 领 域 在 版 权 中 的 地 位... 5 A. 公 有 领 域 的 概 念 公 有 领 域 的 传 统 定 义 对 定 义 的 限 制... 6 (i) 自 由 使 用 与 自 由 接 触 之 区 别... 6 (ii) 版 权 的 例 外... 8 (iii) 政 府 的 公 有 领 域 信 息 (iv) 孤 儿 作 品 和 绝 版 作 品 问 题 (v) 公 有 领 域 与 传 统 知 识 B. 公 有 领 域 在 知 识 产 权 中 的 地 位 C. 公 有 领 域 沿 革 D. 公 有 领 域 的 正 当 性 三 公 有 领 域 的 构 成 A. 核 心 原 则 B. 公 有 领 域 的 地 域 性 C. 基 于 受 保 护 客 体 的 公 有 领 域 中 的 内 容 思 想 / 表 达 或 实 质 的 公 有 领 域 保 护 条 件 或 公 有 领 域 的 客 体 (i) 独 创 性 (ii) 固 定 (iii) 作 品 的 国 籍 保 护 期 限 或 时 间 性 的 公 有 领 域 不 受 保 护 的 创 作 成 果 或 政 策 性 公 有 领 域 (i) 官 方 文 件 (ii) 日 常 新 闻 (iii) 其 他 排 除 保 护 的 情 形 版 权 的 放 弃 : 自 愿 性 的 公 有 领 域 对 公 有 领 域 构 成 的 初 步 结 论...35 D. 公 有 领 域 的 相 对 性 永 久 性 精 神 权 利 付 费 使 用 公 有 领 域... 40

3 附 件 第 2 页 3. 对 某 些 作 品 恢 复 版 权 财 产 权 隐 私 权 技 术 保 护 措 施 相 关 权 其 他 知 识 产 权 四 允 许 对 公 有 领 域 进 行 更 多 接 触 使 用 识 别 和 定 位 的 行 动 与 工 具 A. 版 权 左 派 开 源 或 开 放 获 取 许 可 概 念 主 要 许 可 制 度 之 展 示 (i) 开 源 软 件 (ii) 知 识 共 享 (iii) 对 科 学 出 版 物 的 开 放 获 取 版 权 左 派 许 可 的 主 要 特 征 (i) 确 认 知 识 产 权 (ii) 反 向 运 用 独 占 性 (iii) 无 歧 视 (iv) 病 毒 性 或 版 权 左 派 的 影 响 B. 有 关 公 有 领 域 内 容 的 数 据 C. 公 有 领 域 计 算 器 D. 登 记 制 度 E. 关 于 公 有 领 域 内 容 的 数 据 库 和 搜 索 引 擎 F. 对 公 有 领 域 工 具 的 初 步 结 论 五 公 有 领 域 的 保 护 及 建 议 A. 对 公 有 领 域 的 现 有 保 护 B. 健 全 公 有 领 域 的 核 心 目 标 C. 建 议 附 件 比 较 分 析 附 件 一 公 有 领 域 的 组 成 部 分...78 附 件 二 对 公 有 领 域 的 侵 蚀 附 件 三 对 公 有 领 域 的 积 极 保 护

4 附 件 第 3 页 一 个 健 全 的 由 越 来 越 多 不 受 版 权 ( 或 其 他 知 识 产 权 ) 保 护 的 内 容 构 成 的 公 有 领 域 本 身 就 是 有 益 的, 我 们 的 法 律 在 激 励 或 奖 励 创 造 的 同 时, 也 要 促 进 公 有 领 域 的 发 展 D. Lange, 认 可 公 有 领 域, 法 律 与 当 代 问 题, 第 44 卷, 第 147 页 (1981) 我 们 在 拯 救 公 有 领 域 之 前 必 须 先 发 明 它 J. Boyle, 论 公 有 领 域, 耶 鲁 大 学 学 报,2008,xv 领 域 让 我 们 坚 持 文 学 产 权, 但 同 时 建 立 公 有 领 域 让 我 们 再 向 前 推 进, 进 一 步 扩 大 公 有 维 克 多 雨 果,1878 年 6 月 17 日 在 世 界 文 学 大 会 开 幕 式 上 的 讲 话 一 简 介 公 有 领 域 是 当 今 知 识 产 权 领 域 内 最 有 争 议 的 议 题 之 一 恰 如 Jane Ginsburg 所 言 : 公 有 领 域 当 下 非 常 流 行, 但 具 有 讽 刺 意 味 的 是, 根 据 定 义, 公 有 领 域 其 实 并 不 在 知 识 产 权 的 范 围 之 内 1 有 关 公 有 领 域 及 对 其 进 行 必 要 保 护 的 议 题, 已 成 为 对 知 识 产 权 及 其 不 断 扩 张 进 行 广 泛 批 评 的 典 型 代 表 公 有 领 域 已 基 本 被 视 为 一 个 濒 危 物 种, 在 知 识 产 权 的 扩 张 和 商 品 化 的 进 程 中 受 到 侵 蚀 2 这 些 讨 论 在 很 大 程 度 上 揭 示 了 公 有 领 域 所 面 临 的 威 胁, 比 如 延 长 对 版 权 或 相 关 权 的 保 护 期 对 技 术 保 护 措 施 或 对 数 据 库 的 新 型 保 护 所 引 起 的 对 公 有 领 域 的 侵 蚀 所 有 这 些 关 于 公 有 领 域 的 新 论 著 能 否 像 某 些 人 所 说 的, 仅 仅 被 视 为 版 权 领 域 中 引 人 瞩 目 的 混 杂 文 化 与 浪 漫 主 义 作 家 之 间 冲 突 的 一 部 分 吗? 3 这 或 许 确 实 是 问 题 的 源 头, 但 是 越 J. GINSBURG, 公 有 之 物? 英 国 法 国 和 美 国 版 权 法 中 早 期 的 作 者 领 域 和 公 有 领 域, 载 P. Torremans 主 编 : 版 权 法 : 当 代 研 究 手 册,Edgar Elgar 出 版 社 2007 年 版, 第 133 页 J. Boyle, 公 有 领 域 : 圈 占 心 智 公 地, 耶 鲁 大 学 出 版 社 2008 年 版 ;Y. Benkler, 公 共 使 用 之 自 由 : 美 国 宪 法 第 一 修 正 案 对 于 圈 定 公 有 领 域 之 限 制, 载 于 纽 约 大 学 法 律 评 论,1999 年, 第 74 卷, 第 354 页 ;R. Coombe, 知 识 产 权 全 球 体 制 下 对 作 者 权 和 复 兴 的 公 有 领 域 未 来 的 担 忧 期 望 和 渴 望, 载 于 德 保 尔 大 学 法 律 评 论, 年, 第 52 卷, 第 1173 页 ;C. Caron, 知 识 产 权 法 中 公 有 领 域 不 可 抗 拒 的 衰 落, 载 于 献 给 Jacques Dupichot 的 研 究,Bruylant 出 版 社,2004 年, 第 页 ;W. Van Caenegem, 公 有 领 域 : 无 知 识?, 载 于 欧 洲 知 识 产 权 评 论,2002 年, 第 324 页 ;L. Guibault & B. Hugenholtz( 主 编 ), 公 有 领 域 的 未 来 : 在 信 息 时 代 对 公 地 的 识 别,Kluwe 国 际 法 律 出 版 社,2006 年 版 ; 以 及 所 有 在 2002 年 杜 克 大 学 举 办 的 公 有 领 域 会 议 上 提 交 并 在 2003 年 法 律 与 当 代 问 题 第 66 卷 上 发 表 的 论 文 J. Ginsburg, 公 有 之 物? 英 国 法 国 和 美 国 版 权 法 中 早 期 的 作 者 领 域 和 公 有 领 域, 见 上, 第 133 页

5 附 件 第 4 页 来 越 多 的 学 术 研 究 和 立 法 对 知 识 产 权 中 不 受 保 护 的 内 容 所 倾 注 的 注 意 力 已 非 ( 对 知 识 产 权 的 ) 单 纯 谴 责, 而 是 在 于 坚 持 公 有 领 域 作 为 创 作 创 新 与 发 展 源 泉 的 内 在 固 有 价 值, 并 试 图 建 立 能 够 保 护 并 促 进 丰 富 的 可 为 公 共 获 得 的 公 有 领 域 制 度 本 项 目, 正 如 伯 恩 海 克 (Birnhack) 先 生 所 言, 旨 在 证 实 公 有 领 域 并 非 仅 仅 或 者 不 应 仅 仅 是 一 个 ( 版 权 保 护 制 度 ) 不 希 望 产 生 的 副 产 品, 或 者 是 受 版 权 保 护 作 品 的 坟 墓 恰 恰 相 反, 它 应 该 是 根 本 目 标 4 WIPO 发 展 议 程 亦 坚 持 对 公 有 领 域 采 取 保 护 的 态 度 其 第 16 条 建 议 提 倡 考 虑 在 WIPO 制 定 规 范 的 过 程 中 对 公 有 领 域 加 以 保 留, 并 且 深 入 研 究 一 个 丰 富 的 可 获 得 的 公 有 领 域 的 内 涵 与 利 益 第 20 条 建 议 意 图 促 进 相 关 的 知 识 产 权 规 范 制 定 活 动, 以 在 WIPO 的 成 员 国 中 为 健 全 的 公 有 领 域 提 供 支 持, 包 括 考 虑 起 草 指 南 的 可 能 性, 以 协 助 感 兴 趣 的 成 员 国 在 其 法 域 内 识 别 进 入 公 有 领 域 范 围 的 客 体 这 两 个 建 议 均 倾 向 于 强 调 公 有 领 域 自 身 ( 独 立 于 与 其 相 对 的 知 识 产 权 ) 的 重 要 性, 而 非 仅 谴 责 对 公 有 领 域 的 不 断 侵 蚀 和 呼 吁 对 知 识 产 权 的 扩 张 进 行 遏 制 在 过 去 几 十 年 中, 无 论 是 国 内 还 是 国 际 上 的 政 策 制 定 者 们 都 将 注 意 力 集 中 在 对 专 有 权 利 的 定 义 和 实 施 上, 而 他 们 现 在 都 已 经 将 注 意 力 同 样 地 转 移 到 对 知 识 产 权 的 限 制, 以 及 界 定 并 鼓 励 非 独 占 领 域 的 发 展, 比 如 公 有 领 域 或 例 外 与 限 制 等 数 字 技 术 的 发 展 也 有 利 于 基 于 公 有 领 域 内 容 的 营 利 或 非 营 利 项 目 的 发 展 它 们 从 公 有 领 域 中 吸 取 价 值, 之 后 再 向 公 众 免 费 或 低 价 提 供 文 化 资 源 当 前 许 多 商 业 模 式 均 基 于 公 有 领 域 而 蓬 勃 发 展, 如 谷 歌 的 图 书 搜 索 (Google Books Search), 并 且 公 共 机 构 也 致 力 于 鼓 励 数 字 化 和 其 文 化 遗 产 对 公 众 的 可 获 得 性, 欧 洲 数 字 图 书 馆 项 目 就 是 一 个 例 证 如 发 展 议 程 所 述, 保 护 公 有 领 域 包 括 两 个 步 骤 : 第 一, 识 别 公 有 领 域 的 涵 盖 范 围, 并 由 此 进 一 步 评 估 其 价 值 和 领 域 ; 第 二, 考 虑 和 推 动 对 公 有 领 域 的 保 护 和 可 获 得 性 本 研 究 将 遵 循 同 样 的 方 向, 即 首 先 分 析 由 版 权 法 历 史 和 哲 学 所 界 定 的 公 有 领 域 的 范 围 之 后 研 究 其 有 效 性 问 题, 以 及 对 公 众 和 社 会 更 大 范 围 的 可 获 得 性 问 题 通 过 将 公 有 领 域 内 容 视 为 应 受 肯 定 和 保 护 的 地 位, 形 成 一 些 如 发 展 议 程 所 提 倡 的 有 利 于 建 立 一 个 健 全 的 公 有 领 域 的 建 议 我 们 的 目 的 不 是 去 定 义 哪 些 应 该 或 不 应 该 在 公 有 领 域 之 中, 也 不 是 去 追 问 导 致 公 有 领 域 范 围 缩 水 的 缘 由 ( 即 便 是 附 带 性 的 ) 本 研 究 置 身 于 就 哪 些 应 该 受 知 识 产 权 保 护 或 不 保 护, 在 多 大 程 度 上 受 保 护 以 及 保 护 期 应 有 多 长 的 争 议 之 外 5 它 并 不 探 讨 对 知 识 产 权 加 以 限 制 ( 如 权 利 范 围 保 护 对 象 对 权 利 的 充 分 保 护 期 等 ) 的 确 定 因 素 问 题 该 等 问 题 从 根 本 上 来 说 是 政 策 问 题, 应 该 由 各 国 在 国 际 层 面 和 国 内 层 面 上 作 出 决 定 4 5 M. Birnhack, 更 多 还 是 更 好? 界 定 公 有 领 域, 载 于 公 有 领 域 的 未 来, 见 上, 第 60 页 本 研 究 不 会 谈 及 最 近 几 年 在 许 多 国 家 激 烈 讨 论 的 延 长 版 权 保 护 期 ( 或 邻 接 权 的 保 护 期 ) 问 题 但 在 讨 论 某 些 因 延 长 保 护 期 而 恢 复 版 权, 以 及 在 本 研 究 文 末 提 出 建 议 的, 将 会 涉 及 其 对 公 有 领 域 的 影 响

6 附 件 第 5 页 因 此, 本 研 究 将 描 绘 的 公 有 领 域 并 非 在 版 权 领 域 确 定 之 后 所 剩 下 的 内 容, 而 是 其 自 身 资 源 的 典 藏 相 应 的, 本 研 究 文 末 所 总 结 的 建 议 不 会 侧 重 于 讨 论 版 权 的 范 围 和 如 何 遏 制 版 权, 而 是 试 图 制 定 出 促 进 公 有 领 域 自 身 繁 荣 和 让 更 多 公 众 所 获 得 的 策 略 本 研 究 也 仅 就 版 权 法 律 制 度 ( 而 非 专 利 或 商 标 法 律 制 度 ) 之 下 的 公 有 领 域 进 行 讨 论 本 文 的 第 一 部 分 将 评 价 公 有 领 域 在 版 权 中 所 扮 演 的 角 色, 由 定 义 何 为 公 有 领 域 和 其 特 征 开 篇, 同 时 也 将 涉 及 公 有 领 域 的 历 史 发 展 和 版 权 的 正 当 性 第 二 部 分 将 识 别 公 有 领 域 的 组 成 要 素, 主 要 基 于 对 各 国 立 法 实 例 的 比 较 此 外, 也 会 分 析 其 他 法 律 所 授 予 的 权 利 和 / 或 利 益, 其 可 能 修 正 或 影 响 与 版 权 相 关 的 公 有 领 域 的 可 获 得 性 和 实 用 性 程 度 第 三 部 分 将 审 视 非 立 法 性 和 私 人 发 起 的 行 动, 这 些 行 动 对 公 有 领 域 中 的 内 容 和 其 他 创 造 性 内 容 提 供 了 更 广 阔 的 获 取 使 用 识 别 和 定 位 服 务, 并 附 有 使 用 条 件 第 四 部 分 通 过 论 述 公 有 领 域 目 前 在 立 法 和 司 法 领 域 获 得 的 推 动 力 使 其 获 得 更 有 利 地 位 的 核 心 原 则, 最 后 通 过 提 出 可 能 由 世 界 知 识 产 权 组 织 来 执 行 的 与 版 权 相 关 的 公 有 领 域 活 动 的 建 议, 从 而 描 绘 公 有 领 域 未 来 可 能 的 情 形 二 公 有 领 域 在 版 权 中 的 地 位 A. 公 有 领 域 的 概 念 1. 公 有 领 域 的 传 统 定 义 公 有 领 域 一 般 被 认 为 包 含 不 受 版 权 保 护 或 已 超 过 版 权 保 护 期 的 智 力 要 素 某 些 时 候, 对 公 有 领 域 的 定 义 范 围 较 小, 仅 局 限 在 超 过 版 权 保 护 期 的 作 品 ; 但 在 某 些 时 候, 其 定 义 范 围 较 大, 包 括 作 品 仍 受 版 权 保 护, 但 通 过 许 可 或 法 定 例 外, 使 得 对 作 品 的 使 用 合 法 化 的 情 形 6 公 有 领 域 的 概 念 在 扩 展, 以 至 于 其 包 括 任 何 不 受 独 占 性 限 制 而 可 被 自 由 使 用 的 资 源 这 一 点 通 过 用 语 的 变 迁 也 已 反 映 出 来 共 享 知 识 共 享 或 开 放 内 容 等 术 语 已 经 开 始 取 代 公 有 领 域 一 词, 以 强 调 对 公 有 领 域 内 容 进 行 开 放 或 自 由 的 使 用, 以 及 这 种 使 用 所 具 有 的 公 众 性 和 共 享 性 本 文 将 沿 用 公 有 领 域 的 传 统 定 义 7, 即 仅 与 不 受 版 权 保 护 ( 或 不 再 受 版 权 保 护 ) 的 客 体 相 关 该 定 义 主 要 是 消 极 性 的, 因 其 领 域 正 好 与 版 权 保 护 的 范 围 相 对 立 6 7 有 关 公 有 领 域 不 同 范 围 界 定 之 间 的 区 别, 见 P. SAMUELSON, 在 界 定 公 有 领 域 时 面 临 的 挑 战, 载 于 公 有 领 域 的 未 来, 见 上, 第 9 页 关 于 公 有 领 域 的 其 他 理 念, 见 P. SAMUELSON, 丰 富 关 于 公 有 领 域 的 论 述, 载 于 杜 克 大 学 法 律 杂 志,2006 年, 第 55 卷, 第 页

7 附 件 第 6 页 这 种 以 消 极 方 式 对 公 有 领 域 的 定 义 目 前 在 大 多 数 版 权 制 度 中 处 于 优 势 地 位 它 揭 示 出 一 点, 即 如 果 版 权 是 由 法 律 规 定 并 促 进 其 发 展 的, 则 组 成 公 有 领 域 的 要 素 本 身 却 通 常 不 受 任 何 规 则 限 制 或 保 护 : 公 有 领 域 一 词 很 少 出 现 在 法 律 规 定 中, 更 不 用 说 与 公 有 领 域 或 其 组 成 要 素 相 关 的 具 体 规 则 了 8 缺 乏 对 公 有 领 域 以 积 极 的 方 式 进 行 法 律 定 义 或 相 关 机 制 的 现 实, 在 任 何 对 公 有 领 域 的 分 析 中 都 是 至 关 重 要 的 这 揭 示 了 版 权 法 对 公 有 领 域 采 用 的 概 念, 而 这 一 点 已 经 成 为 对 公 有 领 域 进 行 促 进 和 保 护 的 第 一 重 障 碍 了 将 公 有 领 域 定 义 为 不 受 版 权 保 护 的 内 容, 是 由 版 权 法 规 定 的, 但 是 任 何 对 公 有 领 域 价 值 的 评 估 应 该 超 越 这 一 点, 并 侧 重 于 如 何 以 积 极 的 方 式 去 定 义 公 有 领 域, 例 如, 对 公 有 领 域 内 的 要 素 进 行 自 由 使 用, 以 及 这 些 要 素 不 具 有 任 何 独 占 性 本 研 究 将 按 照 传 统 做 法, 辨 析 公 有 领 域 作 为 版 权 对 立 面 的 角 色 和 内 涵 但 是, 由 于 版 权 法 中 缺 乏 与 公 有 领 域 相 关 的 适 当 机 制, 导 致 对 公 有 领 域 的 保 留 和 全 面 利 用 形 成 了 挑 战 基 于 此, 本 研 究 将 提 出 建 议 作 为 研 究 的 结 论, 以 为 更 加 丰 富 的 和 更 可 利 用 的 公 有 领 域 制 度 奠 定 基 础 2. 对 定 义 的 限 制 (i) 自 由 使 用 与 自 由 接 触 之 区 别 公 有 领 域 的 要 素 不 受 版 权 保 护 或 已 过 版 权 保 护 期, 该 事 实 所 导 致 的 主 要 后 果, 就 是 对 该 要 素 的 使 用 不 具 有 排 他 性 公 有 领 域 中 的 内 容 被 认 为 是 所 有 人 都 可 以 自 由 使 用 的 换 言 之, 没 有 人 可 以 控 制 或 者 阻 止 对 其 进 行 复 制 向 公 众 传 播 或 其 他 在 版 权 制 度 中 属 于 受 专 有 权 利 控 制 的 使 用 方 式 更 准 确 地 说, 上 述 控 制 能 力 并 不 是 基 于 对 版 权 的 实 施, 而 是 通 过 其 他 方 式 ( 无 论 法 律 的 或 是 技 术 的 ) 获 得 的, 对 这 点 我 们 稍 后 会 谈 到 任 何 适 用 于 公 有 领 域 的 制 度 均 应 确 保 这 种 自 由 使 用 是 的, 公 有 领 域 者 们 并 不 能 担 保 获 取 公 有 领 域 中 资 源 的 自 由 对 公 有 领 域 中 作 品 的 获 取 将 取 决 于 多 种 因 素 首 先, 必 须 指 出 : 版 权 保 护 自 身 在 某 种 程 度 上 并 不 涉 及 与 获 取 作 品 相 关 的 自 由 确 实, 只 要 公 众 中 的 成 员 能 够 实 质 性 地 获 取 知 识, 其 对 作 品 通 过 心 智 进 行 欣 赏 了 解 其 意 思 和 内 容, 并 不 受 版 权 的 限 制 9 从 对 版 权 人 授 予 的 权 利 的 有 限 性, 就 能 导 出 这 种 获 取 作 品 8 9 见 下 文, 第 四 部 分 A 话 虽 如 此, 某 些 知 识 产 权 制 度 的 演 进 威 胁 到 了 自 由 进 行 智 力 消 费 的 关 键 理 念 由 于 将 软 件 也 纳 入 版 权 范 畴, 版 权 已 经 受 到 污 染, 逐 渐 延 伸 到 单 纯 使 用 作 品 的 行 为 首 先 是 通 过 适 用 于 软 件 和 数 据 库 的 具 体 规 则, 最 后 是 通 过 对 技 术 措 施 的 保 护 来 限 制 和 控 制 对 作 品 的 使 用, 使 版 权 及 于 对 所 有 类 型 作 品 的 单 纯 使 用 对 软 件 而 言, 作 品 的 内 容 甚 至 无 法 为 了 求 知 的 目 的 而 获 得 在 软 件 成 为 一 个 发 明 专 利 中 一 部 分 的 时 候, 是 否 能 够 披 露 源 代 码 也 是 不 确 定 的

8 附 件 第 7 页 和 自 由 欣 赏 作 品 的 结 果 版 权 具 有 的 独 占 性 仅 表 现 在 控 制 对 作 品 进 行 公 开 性 利 用 行 为, 包 括 对 作 品 的 复 制 10 向 公 众 传 播 公 开 发 行 和 其 他 使 作 品 得 以 流 传 的 行 为, 如 出 租 出 借 等 仅 对 作 品 进 行 阅 读 查 看 聆 听 或 欣 赏 的 行 为 并 不 被 视 为 侵 犯 版 权 版 权 的 天 然 范 围 就 是 控 制 公 开 地 向 公 众 传 播 作 品 11 或 许 可 以 将 这 一 观 点 换 种 说 法, 就 是 版 权 所 关 注 的 核 心 是 对 作 品 的 利 用, 而 该 利 用 是 指 向 公 众 传 播 版 权 从 未 规 制 对 作 品 的 获 取 或 者 使 用 虽 有 前 述, 对 公 有 领 域 作 品 通 过 心 智 进 行 获 取 欣 赏 和 使 用 意 味 着 首 先 要 实 质 性 地 获 取 这 些 作 品 对 作 品 实 质 性 的 获 取, 既 可 以 通 过 获 得 作 品 原 件 的 所 有 权, 也 可 以 通 过 与 发 行 者 签 订 合 同 而 获 得 作 品 的 复 制 件 来 加 以 实 现 同 时 对 作 品 的 获 取 也 受 到 这 种 财 产 权 的 规 制 由 财 产 权 施 加 的 限 制 程 度 将 取 决 于 进 入 流 通 的 复 制 件 数 量 ( 见 下 文 ) 此 外, 公 有 领 域 作 品 并 非 总 是 免 费 的, 以 至 于 没 有 成 本 或 无 需 支 付 报 酬 没 有 人 能 合 理 地 声 称 有 权 在 书 店 免 费 拿 走 塞 万 提 斯 的 著 作 该 等 作 品 所 获 得 的 公 有 领 域 状 态 使 得 人 们 有 权 免 费 复 制 和 向 公 众 分 发 它 们, 希 望 由 此 促 进 向 市 场 免 费 或 以 低 成 本 提 供 这 些 作 品, 并 基 于 该 作 品 产 生 更 多 的 创 造 性 表 达 但 是, 这 些 作 品 不 受 版 权 保 护 的 事 实, 本 身 并 不 能 使 公 有 领 域 作 品 的 复 制 件 被 免 费 获 得 更 进 一 步 说, 公 有 领 域 的 逻 辑, 在 结 合 自 由 贸 易 考 虑 时, 正 是 允 许 企 业 家 们 复 制 和 发 行 已 过 版 权 保 护 期 的 作 品, 即 便 是 收 费 的 而 收 费 将 成 为 鼓 励 向 公 众 提 供 此 类 作 品 的 必 要 激 励 另 一 个 与 版 权 制 度 密 切 相 关 的 决 定 有 效 获 取 作 品 程 度 的 关 键 因 素, 是 作 品 可 能 没 有 被 发 表 过 很 多 作 品 在 被 创 作 时, 其 作 者 并 不 认 为 有 必 要 发 表 如 果 这 些 作 品 的 独 创 性 不 够 或 者 已 过 法 律 保 护 期, 它 们 在 技 术 上 就 成 了 公 有 领 域 作 品, 但 却 像 不 对 外 披 露 的 思 想 那 样 不 为 人 知, 因 此 也 无 法 为 公 众 所 获 取 因 此 有 效 的 公 有 领 域 范 围 被 缩 小 到 那 些 已 出 版 作 品 的 范 围 内 12 同 理, 那 些 被 遗 忘 或 埋 没 的 公 有 领 域 作 品 也 是 处 于 同 样 境 地 如 果 作 品 副 本 没 有 或 者 极 少 留 存 在 世, 对 这 些 作 品 进 行 再 利 用 的 机 会 也 会 变 得 渺 茫 一 首 不 为 人 知 的 莫 扎 特 交 响 曲 是 公 有 领 域 作 品, 但 是 如 果 该 作 品 已 经 遗 失 或 不 再 为 人 所 知, 也 不 可 能 去 充 实 和 丰 富 公 有 领 域 大 量 19 世 纪 之 前 出 版 的 小 说 或 著 作 已 经 无 人 在 读 或 为 人 知 晓, 而 这 些 孤 本 正 在 图 书 馆 里 积 灰 : 它 们 理 论 上 可 属 于 公 有 领 域, 但 却 不 是 公 有 领 域 中 有 效 的 组 成 部 分 但 仅 当 由 此 产 生 的 复 制 件 可 为 公 众 所 感 知, 并 因 此 成 为 公 开 利 用 ( 作 品 ) 的 一 个 过 程 时 这 一 论 点 详 见 S. DUSOLLIER, 数 字 环 境 中 作 品 的 版 权 与 保 护,Larcier 出 版 社 2005 年 版, 第 419 页 及 以 下 R. DEAZLEY, 重 视 版 权 历 史 理 论 语 言,Edward Elgar 出 版 社 2006 年 版, 第 111 页 值 得 注 意 的 是, 如 果 在 原 版 权 保 护 期 内 未 出 版 的 作 品 可 重 新 获 得 版 权

9 附 件 第 8 页 结 论 是, 加 强 有 效 获 取 公 有 领 域 作 品 的 努 力 不 应 忽 视 对 获 取 作 品 的 复 制 件 进 行 控 制 的 影 响, 同 时, 应 当 设 计 一 些 手 段, 以 通 过 公 共 项 目 和 图 书 馆 ( 见 下 文 ) 13 提 高 公 众 获 取 创 造 性 内 容 的 可 能 性 能 够 免 费 或 者 以 低 价 提 供 给 公 众 的 作 品 复 制 件 越 多, 公 有 领 域 就 会 越 有 成 效 任 何 对 公 有 领 域 的 促 进 都 应 以 捍 卫 对 公 有 领 域 内 创 造 性 资 源 的 自 由 和 共 同 使 用 为 目 标, 以 避 免 对 这 些 资 源 重 新 进 行 独 占, 但 是 也 可 通 过 让 作 品 为 公 众 所 知 并 加 强 获 取 内 容 的 程 度, 来 推 动 公 有 领 域 的 繁 荣 图 书 馆 及 其 对 版 本 的 保 存 在 这 方 面 尤 为 重 要 (ii) 版 权 的 例 外 有 人 认 为, 公 有 领 域 与 版 权 例 外 和 限 制 在 目 标 和 正 当 性 方 面 是 紧 密 联 系 的 : 它 们 都 以 提 高 公 众 对 文 化 和 创 造 性 表 达 的 获 取 能 力 为 目 的, 并 都 因 公 共 利 益 而 具 备 正 当 性 公 有 领 域 的 功 能 之 一 就 是 使 具 有 建 设 性 的 行 为 ( 无 论 是 文 化 创 造 纯 认 知 或 消 费 方 面 的 ) 成 为 可 能, 并 使 其 免 于 受 到 独 占 性 专 有 权 利 的 控 制 就 这 点 而 言, 它 与 那 些 允 许 对 受 保 护 作 品 进 行 消 费 性 或 创 造 性 使 用 的 版 权 例 外 密 切 相 关 从 社 会 学 角 度 看, 公 有 领 域 和 例 外 的 相 似 性 表 现 在 : 它 们 都 是 以 公 共 利 益 为 基 础, 使 得 公 众 能 够 使 用 创 造 性 作 品, 而 不 会 侵 犯 任 何 人 的 知 识 产 权 从 经 济 角 度 而 言, 二 者 均 涵 盖 了 无 需 ( 付 费 ) 交 易 就 可 利 用 财 产 的 情 形 同 时, 从 法 律 角 度 看, 如 果 有 人 将 公 有 领 域 定 义 为 缺 乏 独 占 性, 则 例 外 也 可 能 被 视 为 与 其 类 似, 因 为 在 例 外 情 形 下, 对 受 版 权 保 护 作 品 的 使 用 也 不 适 用 任 何 独 占 性 前 面 的 推 理 已 经 使 一 些 学 者 确 信 : 公 有 领 域 不 仅 包 括 不 受 保 护 的 客 体, 也 包 括 对 版 权 作 品 进 行 不 受 保 护 的 使 用, 如 版 权 例 外 或 合 理 使 用 14 比 如,Samuelson 教 授 作 了 如 下 明 确 区 分 : 在 公 有 领 域 内, 核 心 是 由 不 受 知 识 产 权 保 护 的 智 力 资 源 构 成, 此 外 还 有 大 量 毗 邻 区 和 一 些 灰 色 地 带 15 在 这 些 毗 邻 区 中, 可 以 包 括 开 源 软 件 合 理 使 用 和 其 他 版 权 例 外, 后 者 在 理 论 上 被 排 除 在 公 有 领 域 之 外, 但 看 来 内 在 是 一 回 事 G. DINWOODIE & R. COOPER-Dreyfuss, 赋 予 科 学 专 利 权 : 对 可 获 得 知 识 领 域 的 保 护, 载 于 公 有 领 域 的 未 来, 见 上, 第 191 页 ;P. SAMUELSON, 丰 富 关 于 公 有 领 域 的 论 述, 见 上, 第 163 页 例 如,J. COHEN, 版 权 商 品 化 和 文 化 : 公 有 领 域 之 定 位, 载 于 公 有 领 域 的 未 来, 见 上, 第 121 页 ;A. CHANDER & M. SUNDER, 公 有 领 域 的 罗 曼 史, 载 于 加 利 福 尼 亚 法 律 评 论, 2004 年, 第 92 卷, 第 1340 页 ;J. BOYLE, 公 有 领 域 的 未 来, 见 上, 第 38 页 ( 但 有 限 制 条 件 );P. SAMUELSON, 数 字 信 息 数 字 网 络 和 公 有 领 域, 载 于 法 律 与 当 代 问 题,2003 年, 第 66 卷, 第 148 页 ;V.L. BENABOU & S. DUSOLLIER, 绘 制 公 有 领 域 的 蓝 图, 见 P. Torremans 主 编 : 版 权 法 : 当 代 研 究 手 册,Edgar Elgar 出 版 社 2007 年 版, 第 161 页 P. SAMUELSON, 数 字 信 息 数 字 网 络 和 公 有 领 域, 见 上 同 上

10 附 件 第 9 页 将 版 权 例 外 附 着 在 公 有 领 域 的 整 体 定 义 之 上, 实 际 上 会 导 致 将 公 有 领 域 分 成 两 个 独 立 的 部 分 : 第 一 部 分 是 结 构 性 的, 包 含 自 身 不 受 保 护 的 要 素, 而 无 论 对 它 们 的 使 用 情 形 如 何 ; 第 二 部 分 仅 仅 是 功 能 性 的, 包 括 仅 在 一 定 情 况 下 可 自 由 使 用 的 资 源 17 在 第 一 部 分, 开 放 和 自 由 使 用 是 以 版 权 不 存 在 为 前 提 ; 在 第 二 种 情 况 下, 则 以 不 可 能 行 使 和 实 施 版 权 的 独 占 性 为 前 提 本 研 究 将 讨 论 的 公 有 领 域 仅 限 于 结 构 性 和 更 严 格 的 内 涵 下, 而 版 权 的 例 外 则 不 在 本 文 分 析 范 围 内 严 格 意 义 上 的 公 有 领 域 和 版 权 限 制 之 间 的 关 键 区 别 证 实 了 这 一 观 点 的 合 理 性 公 有 领 域 在 本 质 上 是 对 所 有 人 无 歧 视 地 在 所 有 使 用 情 形 下 均 免 费 的, 而 版 权 例 外 一 般 是 限 于 某 些 类 别 的 使 用 者 ( 例 如, 教 师 个 人 残 疾 人 ), 并 且 限 于 严 格 限 定 的 使 用 情 形 ( 比 如, 教 学 示 例 私 人 目 的 提 供 信 息 的 目 的 ) 版 权 例 外 的 范 围 需 要 考 虑 版 权 人 的 独 占 性 权 利, 其 因 为 法 定 的 例 外 而 被 缩 减 了 利 益 相 反, 公 有 领 域 下 的 自 由 使 用 并 不 对 应 任 何 对 其 加 以 限 制 的 私 权 更 为 重 要 的 是, 在 国 际 层 面 上, 版 权 例 外 基 于 三 步 检 验 标 准 的 架 构 三 步 检 验 标 准 起 源 于 伯 尔 尼 公 约, 并 最 终 被 所 有 其 他 主 要 的 国 际 版 权 公 约 ( 包 括 TRIPS 协 定 和 1996 年 世 界 知 识 产 权 组 织 主 持 缔 结 的 条 约 (WCT 和 WPPT) 18 在 一 定 程 度 上 所 采 纳 : 该 检 验 标 准 使 得 在 对 作 品 的 正 常 利 用 未 受 影 响 的 情 形 下, 将 公 共 利 益 或 某 些 私 人 利 益 优 先 于 授 予 作 者 的 独 占 权 三 步 检 验 标 准 反 映 了 利 益 平 衡 的 要 求, 其 正 当 性 不 仅 在 于 对 经 济 因 素 的 考 虑, 还 有 对 ( 行 为 ) 惯 常 性 的 考 虑 从 某 种 意 义 上 说, 这 构 成 了 独 占 性 权 利 与 其 抗 辩 之 间 的 适 当 性 检 验 标 准, 而 这 种 抗 辩 的 正 当 性 在 于 公 共 利 益 但 相 反 的 是, 在 版 权 法 律 制 度 中, 公 有 领 域 所 珍 视 的 平 衡 先 于 法 律 赋 予 的 独 占 性, 并 且 无 需 与 作 品 的 正 常 利 用 比 较 高 低 公 有 领 域 是 有 关 什 么 是 不 受 保 护, 或 不 再 受 保 护 的 领 域, 通 常 确 实 不 需 要 基 于 适 当 性 检 验 标 准 而 进 行 审 视 最 后, 对 公 有 领 域 和 版 权 例 外 的 促 进, 遵 循 的 是 完 全 不 同 的 路 径 公 有 领 域 是 版 权 制 度 中 的 当 然 事 物 要 捍 卫 公 有 领 域, 除 了 要 试 图 限 制 版 权 在 保 护 客 体 和 保 护 期 方 面 的 扩 张 之 外, 还 主 要 涉 及 促 进 对 公 有 领 域 的 可 获 得 性, 并 使 其 能 更 为 有 效 地 被 接 触 和 自 由 使 用 版 权 例 外 则 是 基 于 政 策 考 虑, 并 且 仍 需 在 国 际 层 面 上 被 加 以 界 定 在 解 决 这 些 法 定 使 用 特 权 利 益 的 有 效 性 问 题 之 前, 一 个 首 要 任 务 就 是 对 基 本 的 版 权 例 外 进 行 统 一 的 界 定 这 需 要 不 同 的 方 法 并 导 致 不 同 的 规 范 制 定 行 为 在 V.L. BENABOU 和 S. Dusollier 的 绘 制 公 有 领 域 的 蓝 图 ( 见 上 ) 中 更 清 楚 地 解 释 了 区 别, 并 且 这 一 观 点 被 欧 洲 共 享 项 目 组 起 草 的 公 有 领 域 宣 言 部 分 采 纳 ( 见 < 见 S. RICKETSON, 对 数 字 环 境 下 版 权 与 相 关 权 的 限 制 与 例 外 研 究 (WIPO 项 目 ), 版 权 与 相 关 权 常 委 会,2003 年, 第 65 页

11 附 件 第 10 页 因 此, 为 了 清 晰 地 确 定 优 先 讨 论 的 内 容 并 提 出 建 议, 本 研 究 将 把 公 有 领 域 定 义 为 不 受 版 权 保 护 的 智 力 资 源, 而 不 包 括 版 权 的 例 外 情 形 (iii) 政 府 的 公 有 领 域 信 息 公 有 领 域 一 词 也 同 越 来 越 多 地 用 于 提 及 政 府 信 息 或 由 政 府 机 构 制 作 或 提 供 资 助 的 信 息 例 如,2003 联 合 国 教 科 文 组 织 (UNESCO) 普 及 网 络 空 间 及 促 进 并 使 用 多 种 语 言 的 建 议 书 将 公 有 领 域 定 义 为 : 公 众 可 获 取 的 信 息, 对 其 的 使 用 不 侵 犯 任 何 法 律 权 利 或 违 反 任 何 保 密 义 务 由 此 其 一 方 面 系 指 任 何 人 毋 需 授 权 均 能 利 用 的 所 有 作 品 或 相 关 权 利 的 客 体, 例 如 由 于 国 内 或 国 际 法 不 予 以 保 护 或 已 过 保 护 期 的 客 体 ; 另 一 方 面 也 指 由 政 府 或 国 际 组 织 制 作 并 主 动 公 开 的 公 共 数 据 和 官 方 信 息 自 由 获 取 和 使 用 这 些 信 息 或 数 据 对 于 在 民 主 社 会 中 服 务 公 共 利 益 而 言 是 极 为 重 要 的 但 是, 它 们 不 应 该 与 在 此 使 用 的 公 有 领 域 的 概 念 相 混 淆, 因 为 二 者 既 不 具 备 同 样 的 本 质, 也 没 有 同 样 的 目 的 某 些 国 家 或 政 府 机 构 制 作 的 信 息 或 文 件 根 据 不 保 护 政 府 文 件 的 规 则 ( 见 下 文 ), 可 能 会 进 入 在 版 权 制 度 中 被 界 定 的 公 有 领 域, 但 是 很 多 其 他 政 府 制 作 的 信 息 可 能 仍 然 是 受 版 权 保 护 的 某 些 国 家 已 经 开 始 努 力 采 取 行 动, 以 促 进 这 些 公 共 文 件 或 数 据 的 公 众 可 获 得 性, 即 使 它 们 可 能 受 版 权 保 护 例 如 鼓 励 公 共 部 门 信 息 的 再 使 用 和 商 业 性 利 19 用 或 者 甚 至 由 公 共 行 政 机 构 放 弃 对 其 制 作 的 文 件 的 版 权 20 针 对 公 共 信 息 领 域 的 政 策 虽 然 与 版 权 中 针 对 公 有 领 域 的 政 策 存 在 类 似 的 目 标 ( 尽 管 有 时 前 者 有 更 多 地 采 取 市 场 导 向 的 方 法 ), 但 其 与 本 研 究 界 定 的 公 有 领 域 的 范 围 无 关 21 (iv) 孤 儿 作 品 和 绝 版 作 品 问 题 孤 儿 作 品 缺 乏 家 庭 历 史, 也 通 常 没 有 年 代 : 它 们 可 能 在 公 有 领 域 内, 也 可 能 不 在 其 中, 因 为 确 定 这 点 的 关 键 因 素 是 找 出 作 者, 在 很 多 情 况 下 作 者 的 死 亡 时 间 都 是 确 定 版 权 保 护 期 的 起 点 在 此 情 况 下, 有 的 国 内 法 律 规 定 : 对 匿 名 作 品 的 保 护 期 从 出 版 日 起 算, 这 样 可 以 缓 解 上 述 问 题, 但 也 不 能 解 决 所 有 问 题, 因 为 出 版 日 期 也 可 能 无 法 确 定 看 待 孤 儿 作 品 问 题 时 通 常 忽 略 了 这 个 角 度 : 它 们 在 多 数 时 候 被 认 为 是 仍 受 版 权 保 护 的 作 品, 而 对 它 们 进 行 利 用 或 重 新 使 用 的 关 键 障 碍, 是 无 法 确 定 其 权 利 人 的 身 份 或 所 在 地 见 关 于 重 新 使 用 公 共 部 门 信 息 的 欧 盟 指 令 2003/98/EC, 载 官 方 杂 志 (OJ),2003 L345 如 见 荷 兰 政 府 网 站, 其 内 容 通 过 CC0 许 可 协 议 发 布, 从 而 将 该 等 信 息 捐 赠 给 公 有 领 域 ( 见 < 关 于 公 共 部 门 信 息 和 版 权 的 关 系, 见 M. VAN EECHOUD, 对 公 共 部 门 信 息 的 商 品 化 : 对 此 问 题 的 界 定, 载 于 公 有 领 域 的 未 来, 见 上, 第 279 页

12 附 件 第 11 页 实 际 上, 孤 儿 作 品 存 在 于 确 定 的 版 权 保 护 范 围 ( 所 有 要 素 均 需 获 得 适 当 的 授 权 以 使 用 作 品 ) 和 确 定 的 公 有 领 域 范 围 ( 所 有 作 品 构 成 要 素 均 不 再 受 版 权 保 护 并 可 被 自 由 使 用 ) 之 间 的 一 个 灰 色 地 带 作 者 身 份 信 息 的 缺 乏 并 不 能 直 接 导 致 将 孤 儿 作 品 确 定 为 公 有 领 域 或 者 非 公 有 领 域 作 品 因 此, 澄 清 孤 儿 作 品 情 况 的 需 要, 与 版 权 的 实 施 和 对 公 有 领 域 的 推 动 同 样 都 是 有 密 切 联 系 的 很 多 国 家 已 经 开 始 设 计 相 关 的 法 律 机 制, 一 方 面 是 为 了 识 别 这 些 孤 儿 的 法 律 归 属 ( 目 标 是 让 它 们 与 其 作 者 配 对 ), 另 一 方 面 在 无 法 识 别 时 授 权 对 其 进 行 利 用 如 果 公 有 领 域 的 目 的 是 确 保 创 造 性 内 容 得 到 最 大 程 度 的 利 用 和 再 使 用, 那 么 授 权 使 用 一 些 在 经 过 勤 勉 搜 寻 后 仍 然 无 法 确 定 作 者 的 孤 儿 作 品 ( 某 些 情 况 下 规 定 有 偿 使 用 ), 将 达 到 与 保 留 公 有 领 域 同 样 的 效 果 其 将 加 强 作 品 的 公 共 可 获 得 性 和 有 效 的 利 用 ( 即 使 在 没 有 作 者 的 情 况 下 临 时 地 收 取 一 些 费 用 ) 23 相 反 的, 如 果 公 有 领 域 的 目 的 是 确 保 再 使 用 的 自 由 和 支 付 一 些 酬 金, 则 目 前 许 可 使 用 孤 儿 作 品 的 努 力 可 能 与 该 目 的 背 道 而 驰, 因 为 在 作 品 的 作 者 身 份 或 是 否 属 于 公 有 领 域 不 明 的 情 况 下, 孤 儿 作 品 制 度 通 常 会 视 该 作 品 是 受 保 护 的, 并 且 要 求 在 使 用 之 前 付 费 那 么 上 述 对 公 有 领 域 作 品 的 使 用 会 被 认 为 类 似 于 非 自 愿 许 可, 并 且 与 公 有 领 域 通 常 所 附 带 的 自 由 使 用 原 则 相 冲 突 因 此, 如 果 要 在 旨 在 保 留 对 公 有 领 域 的 自 由 使 用 和 获 取 的 努 力 中, 也 将 孤 儿 作 品 纳 入 其 中, 则 在 识 别 作 品 及 其 作 者 方 面 投 入 更 多 的 精 力 是 非 常 关 键 的, 以 确 定 某 一 创 造 性 作 品 是 否 属 于 公 有 领 域 对 孤 儿 作 品 问 题 的 探 讨 应 该 与 公 有 领 域 内 项 目 的 实 施 同 时 进 行, 即 使 它 们 之 间 并 没 有 严 格 的 相 互 关 联 (v) 公 有 领 域 与 传 统 知 识 在 对 知 识 产 权 的 经 典 观 点 之 中, 公 有 领 域 总 是 传 统 知 识 和 民 间 文 艺 的 储 藏 室 传 统 知 识 和 民 间 文 艺 ( 根 据 习 惯 法 可 被 授 予 其 他 形 式 的 产 权 和 权 利 的 传 统 知 识 除 外 ) 难 以 获 得 根 植 于 西 方 关 于 作 者 权 观 念 的 知 识 产 权, 因 为 传 统 知 识 和 民 间 文 艺 一 般 都 不 是 新 的 或 独 创 的, 而 只 是 古 代 的 材 料, 同 时 它 们 也 基 于 目 前 集 体 的 而 非 个 人 的 传 统 由 于 民 间 文 艺 难 以 获 得 版 权, 其 通 常 属 于 公 有 领 域, 这 有 助 于 对 其 的 开 发 与 利 用 见 欧 盟 关 于 数 字 图 书 馆 高 级 专 家 组 版 权 分 组, 关 于 数 字 保 存 孤 儿 作 品 和 绝 版 作 品 的 最 终 报 告 2008 年 ; 或, 在 美 国, 版 权 局 关 于 孤 儿 作 品 的 报 告, 见 < orphan/> 在 这 方 面, 见 欧 盟 委 员 会 2006 年 8 月 关 于 文 化 内 容 的 数 字 化 和 在 线 获 取 及 数 字 保 存 的 建 议, 2006/585/CE, 官 方 杂 志 (O.J.), ,L236/28, 第 6 条 T. COTTIER 和 M. PANIZZON, 关 于 传 统 知 识 的 法 律 视 角 : 在 知 识 产 权 保 护 情 形 下, 载 于 K. MASKUS 和 J. REICHMAN( 主 编 ), 全 球 知 识 产 权 体 制 下 的 国 际 公 共 财 产 与 技 术 转 让, 剑 桥 大 学

13 附 件 第 12 页 发 展 中 国 家 多 年 来 都 不 愿 承 认 一 种 将 导 致 其 民 间 文 艺 和 传 统 创 造 性 表 达 不 受 保 护 的 公 有 领 域 的 观 念 对 公 有 领 域 的 定 义, 尤 其 在 对 发 展 进 行 考 虑 的 框 架 下, 应 考 虑 传 统 知 识 的 特 定 地 位, 以 及 目 前 在 世 界 知 识 产 权 组 织 层 面 进 行 的 使 民 间 文 艺 能 够 获 得 权 利 的 工 作 ( 目 前 全 球 ) 知 识 产 权 制 度 不 应 继 续 拒 绝 对 许 多 形 态 的 智 力 产 品 知 识 或 文 化 表 达 授 予 独 占 权 或 其 他 类 型 的 法 律 权 利 公 有 领 域 的 重 要 性 使 得 对 其 的 处 理 要 非 常 小 心, 不 能 因 此 而 忽 视 其 他 文 化 体 的 共 同 财 产 制 度 25. 本 研 究 将 相 应 地 从 公 有 领 域 中 排 除 民 间 文 艺 和 传 统 知 识 的 表 达, 即 便 二 者 在 目 前 的 国 际 法 中, 根 据 基 于 作 者 的 版 权 制 度 被 视 为 是 不 受 保 护 的 应 该 指 出 的 是, 很 多 发 展 中 国 家 在 他 们 的 版 权 制 度 中 明 确 保 护 民 间 文 艺 的 表 达, 并 且 与 公 有 领 域 作 品 的 保 护 ( 若 有 ) 并 存 在 为 本 研 究 而 被 审 视 的 各 国 法 律 中, 阿 尔 及 利 亚 肯 尼 亚 和 卢 旺 达 法 律 就 是 这 样 规 定 的 在 民 间 文 艺 或 者 文 化 遗 产 中, 某 些 创 造 性 的 表 达 方 式 被 赋 予 一 种 特 殊 的 地 位 它 不 完 全 等 同 于 版 权 保 护, 而 是 进 行 双 重 管 制 : 取 得 官 方 机 构 的 授 权 方 能 使 用 ( 有 时 是 有 偿 的 ), 以 及 防 止 这 些 文 化 遗 产 被 错 误 地 表 述 或 歪 曲 B. 公 有 领 域 在 知 识 产 权 中 的 地 位 没 有 人 会 再 去 质 疑 知 识 产 权 的 平 衡 中 公 有 领 域 的 重 要 性, 以 及 版 权 原 则 上 在 其 范 围 客 体 和 保 护 期 方 面 都 是 有 限, 这 使 得 许 多 要 素 处 于 知 识 产 权 范 围 之 外, 而 在 公 有 领 域 之 中 这 些 要 素 和 作 品 不 受 保 护 的 事 实 导 致 了 在 公 有 领 域 中 对 它 们 的 自 由 使 用 复 制 和 向 公 众 传 播 这 实 现 了 很 多 目 的 Samuelson 教 授 曾 列 出 在 版 权 和 专 利 制 度 中 公 有 领 域 的 八 个 主 要 价 值 : 26 - 成 为 创 造 新 知 识 或 创 作 的 基 石 ; - 促 使 竞 争 性 的 模 仿 ; 出 版 社,2005 年, 第 570 页 ;R. COOMBE, 保 护 文 化 产 业 以 促 进 文 化 的 多 样 性 : 在 承 认 传 统 知 识 情 况 下 制 定 国 际 政 策 面 临 的 困 境, 载 于 K. MASKUS 和 J. REICHMAN( 主 编 ), 全 球 知 识 产 权 体 制 下 的 国 际 公 共 财 产 与 技 术 转 让, 见 上, 第 页 ;A. CHANDER 和 M. SUNDER, 见 上 ; CARLOS M. CORREA, 传 统 知 识 和 知 识 产 权 围 绕 传 统 知 识 保 护 的 问 题 和 选 择,2001 年 ;G. DUTFIELD 和 U. SUTHERSANEN, 全 球 知 识 产 权 法,Edward Elgar 出 版 社,2008 年, 第 335 页 在 这 方 面, 见 1993 年 由 很 多 学 者 采 纳 的 关 于 公 有 领 域 的 比 勒 基 奥 宣 言 (Bellagio Declaration): 总 体 上, 我 们 赞 同 对 公 有 领 域 的 认 可 和 保 护 我 们 号 召 国 际 社 会 扩 大 合 理 使 用 非 自 愿 许 可 概 念 的 适 用 并 且 缩 小 原 始 财 产 权 的 范 围 但 是 由 于 现 有 体 制 专 注 于 作 者, 忽 视 非 作 者 的 ( 文 化 产 品 ) 制 作 者 的 利 益 和 公 共 财 产 的 重 要 性, 对 公 有 领 域 扩 张 的 主 要 例 外 应 该 有 利 于 那 些 被 以 作 者 为 基 础 的 法 律 排 除 在 外 的 内 容 ( 引 自 R. Coombe, 对 知 识 产 权 全 球 体 制 下 作 者 和 复 兴 的 公 有 领 域 的 未 来 的 担 忧 期 望 和 渴 望, 见 上, 第 1184 页 ) P. SAMUELSON, 在 界 定 公 有 领 域 时 面 临 的 挑 战, 见 上, 第 22 页

14 附 件 第 13 页 - 促 使 后 续 创 新 ; - 促 使 低 成 本 地 获 取 信 息 ; - 获 取 文 化 遗 产 ; - 推 进 教 育 ; - 促 进 公 共 健 康 和 安 全 ; - 推 动 民 主 进 程 和 价 值 观 在 上 述 价 值 中, 某 些 对 于 版 权 中 的 公 有 领 域 而 言 至 关 重 要 首 先, 自 由 使 用 公 有 领 域 中 的 要 素, 诸 如 思 想 原 则 事 实 或 已 过 保 护 期 的 作 品, 使 得 后 续 创 作 可 以 建 立 在 先 前 材 料 的 基 础 之 上 公 有 领 域 在 此 具 有 促 进 创 造 性 使 用 的 价 值, 并 且 分 享 了 所 有 艺 术 创 作 的 积 累 性 质 27 公 有 领 域 还 为 教 育 性 使 用 提 供 素 材, 使 得 人 们 可 以 获 得 社 会 知 识 和 文 化 的 重 要 内 容 但 公 有 领 域 也 促 进 了 纯 消 费 性 使 用 : 一 旦 某 一 作 品 不 受 或 不 再 受 保 护, 其 使 用 对 大 众 而 言 就 是 免 费 的, 提 供 起 来 也 没 有 或 仅 有 很 低 的 成 本 ( 这 取 决 于 市 场 或 者 公 共 机 构 向 大 众 提 供 的 模 式 ) 鉴 于 文 学 和 艺 术 作 品 的 本 质, 即 便 是 消 费 性 使 用 也 具 有 社 会 利 益, 因 为 由 此 可 向 大 众 提 供 知 识 文 化 和 教 育 最 后, 公 有 领 域 具 有 经 济 利 益 : 商 业 模 式 可 以 建 立 在 不 受 保 护 的 作 品 基 础 之 上, 因 为 获 取 该 等 作 品 的 成 本 由 于 版 权 的 过 期 而 被 极 大 降 低 某 些 出 版 商 就 是 专 门 经 营 公 有 领 域 的 书 籍 或 音 乐 数 字 环 境 进 一 步 降 低 了 基 于 公 有 领 域 而 建 立 商 业 模 式 的 成 本, 最 近 谷 歌 图 书 项 目 的 例 证 所 显 示 的 那 样 谷 歌 已 经 开 始 实 施 一 个 全 新 的 向 公 众 免 费 提 供 不 再 受 保 护 的 书 籍 的 商 业 模 式, 即 使 它 可 以 为 其 搜 索 引 擎 获 得 广 告 收 入 在 发 展 议 程 框 架 下, 公 有 领 域 还 可 视 为 促 进 发 展 的 重 要 工 具, 因 为 它 使 得 国 家 通 过 获 取 信 息 知 识 和 文 化 而 进 行 创 作 教 育 和 革 新 与 版 权 一 样, 公 有 领 域 内 容 可 以 推 动 经 济 增 长, 这 就 是 为 什 么 我 们 看 到 如 今 大 家 又 把 注 意 集 中 到 不 受 保 护 的 领 域 来 了 从 更 广 的 视 角 来 看, 公 有 领 域 也 可 被 看 作 人 类 文 化 遗 产 的 核 心 构 成 要 素 28 这 点 从 联 合 国 教 科 文 组 织 (UNESCO) 在 上 世 纪 90 年 代 对 公 有 领 域 的 概 念 和 捍 卫 所 集 中 进 行 的 大 量 工 作 就 可 见 一 斑 29, 当 时 公 有 领 域 主 要 被 定 义 为 已 过 版 权 保 护 期 的 作 品 在 这 样 的 工 作 中, 公 有 领 域 被 视 为 人 类 共 同 遗 产 的 一 部 分, 因 此 值 得 对 其 采 取 具 体 措 施 以 确 保 其 真 实 性 和 完 整 性 相 应 地, 虽 然 对 公 有 领 域 中 的 要 素 进 行 自 由 使 用 的 原 则 被 提 及, 但 联 合 国 教 科 J. LITMAN, 公 有 领 域, 载 艾 莫 雷 法 学 杂 志 1990 年 版, 第 39 卷, 第 页 B. D ORMESSON-Kersaint, 公 有 领 域 内 作 品 的 保 护, 载 R.I.D.A,1983 年 4 月, 第 93 页 见 联 合 国 教 科 文 组 织, 就 捍 卫 公 有 领 域 作 品 对 成 员 国 的 建 议 草 案,1993 年,27 C/40, 大 会 第 27 次 会 议 ; 关 于 已 进 入 公 有 领 域 并 被 视 为 人 类 共 同 遗 产 组 成 部 分 且 具 有 普 遍 价 值 智 力 作 品 的 报 告, 联 合 国 教 科 文 组 织 大 会 (General Conference),1999,30 C/56

15 附 件 第 14 页 文 组 织 所 描 绘 的 政 策 方 向 更 倾 向 于 : 通 过 永 久 性 的 精 神 权 利 或 使 各 国 可 以 保 存 相 关 作 品 的 其 他 法 律 机 制, 以 加 强 对 公 有 领 域 的 控 制 这 一 对 公 有 领 域 的 视 角 偏 离 了 严 格 意 义 上 的 版 权 规 制, 而 进 入 到 保 存 文 化 遗 产 的 领 域 因 此 对 其 可 以 适 用 质 量 标 准 进 行 衡 量, 因 为 并 非 版 权 法 中 的 所 有 公 有 领 域 内 容 都 具 有 文 化 遗 产 价 值 对 公 共 利 益 而 言, 公 有 领 域 的 重 要 性 是 多 重 的, 从 教 育 民 主 经 济 到 自 由 竞 争 的 方 面 在 民 主 社 会 中, 它 与 版 权 具 有 同 等 地 位, 因 为 文 化 的 多 样 性 创 造 和 创 新 的 自 由, 以 及 对 文 化 和 科 学 环 境 的 参 与 度 等 都 是 基 本 的 目 标 在 文 化 和 科 学 中, 茁 壮 和 生 动 的 公 有 领 域 是 人 类 共 同 遗 产 的 核 心 要 素, 因 此 应 该 向 所 有 人 提 供 它 是 社 会 和 经 济 发 展 的 核 心 推 动 力, 也 应 该 受 到 保 护, 以 免 于 被 不 适 当 地 私 有 化 或 侵 蚀, 并 用 于 制 衡 知 识 产 权 的 独 占 性 C. 公 有 领 域 沿 革 对 版 权 法 中 的 公 有 领 域 历 史 有 两 种 不 同 的 说 法 通 常 的 说 法, 尤 其 是 那 些 试 图 为 公 有 领 域 辩 护 的 版 权 学 者 的 说 法 是, 公 有 领 域 的 存 在 早 于 版 权 或 者, 如 M. Rose 所 适 当 描 述 的 那 样 : 在 故 事 的 开 端, 所 有 的 文 学 世 界 都 是 自 由 和 开 放 的, 但 是 之 后 很 多 东 西 被 固 化 和 圈 占 起 来, 由 此 文 学 财 产 权 开 始 出 现 这 个 故 事 说 明 公 有 领 域 作 为 文 学 的 公 共 领 地, 是 先 于 版 权 存 在 的 30 之 后 版 权 粉 墨 登 场 了, 攫 取 了 当 时 缺 乏 保 护 的 资 源, 由 此 消 灭 了 所 有 东 西 都 免 费 供 人 使 用 的 公 有 领 域 伊 甸 园 31 某 些 人 对 这 一 说 法 进 行 补 充 或 限 定, 指 出 最 早 的 版 权 法 也 创 制 了 公 有 领 域, 或 者 通 过 对 其 规 定 的 版 权 进 行 划 界 而 加 强 公 有 领 域, 由 此 给 公 有 领 域 留 下 了 不 在 版 权 范 围 内 或 没 有 资 格 受 版 权 保 护 的 东 西 32 相 反, 其 他 学 者 倾 向 于 认 为 : 公 有 领 域 早 于 版 权 的 通 说 也 可 能 在 早 期 版 权 制 度 下 被 证 明 是 错 误 的 33 据 他 们 所 说, 公 有 领 域 在 理 论 上 和 法 律 现 实 中 并 不 总 是 像 今 天 一 样 成 功 公 有 领 域 这 个 术 语 直 到 19 世 纪 才 出 现 34 但 最 主 要 原 因 是, 在 版 权 尚 未 出 现 的 时 代, 自 由 复 制 一 说 在 实 践 中 基 本 上 虚 构 的, 因 为 当 时 印 刷 行 为 是 受 到 无 处 不 在 的 特 权 或 者 审 查 制 度 所 管 制 的, 没 有 给 自 由 复 制 和 出 版 在 世 或 者 过 世 作 者 的 著 作 留 下 多 少 空 间 35 J M. ROSE, 大 部 分 法 律 : 英 国 版 权 辩 论 以 及 公 有 领 域 的 讨 论, 载 于 法 律 和 当 代 问 题,2003 年, 第 66 卷, 第 75 页 ;R. DEAZLEY, 重 视 版 权, 见 上, 第 108 页 J. BOYLE, 见 上 ;L. LESSIG, 自 由 文 化 主 流 媒 体 如 何 使 用 技 术 及 法 律 以 限 定 文 化 控 制 创 造 性,2004 年 M. ROSE, 大 部 分 法 律 : 英 国 版 权 辩 论 以 及 公 有 领 域 的 讨 论, 见 上, 第 75 页 尤 其 见 J. GINSBURG, 公 有 之 物? 英 国 法 国 和 美 国 版 权 法 中 早 期 的 作 者 领 域 和 公 有 领 域, 见 上 ; 但 也 参 见 T. OCHOA, 公 有 领 域 的 起 源 和 意 义, 载 戴 顿 大 学 法 律 评 论,2002 年, 第 28 卷, 第 215 页 ; 更 加 平 衡 的 观 点, 见 M. ROSE, 大 部 分 法 律 : 英 国 版 权 辩 论 以 及 公 有 领 域 的 讨 论, 见 上 T. OCHOA, 公 有 领 域 的 起 源 和 意 义, 见 上 M. ROSE, 大 部 分 法 律 : 英 国 版 权 辩 论 以 及 公 有 领 域 的 讨 论, 见 上, 第 页

16 附 件 第 15 页 Ginsburg 也 证 明, 即 便 在 版 权 产 生 之 后, 基 于 同 样 的 原 因, 其 规 定 也 不 能 被 视 为 创 造 了 一 个 包 含 所 有 不 符 合 保 护 要 求 的 作 品 的 公 有 领 域 36 过 去, 对 于 可 受 保 护 作 品 的 种 类 通 常 给 予 宽 松 的 解 释, 对 形 式 要 件 的 要 求 被 证 明 并 不 像 法 律 规 定 的 那 么 严 格, 这 使 得 普 通 法 对 于 未 经 授 权 的 复 制 和 出 版 ( 至 少 在 英 国 ) 的 救 济 未 受 到 影 响 ( 作 品 ) 不 符 合 法 律 规 定 的 其 他 情 形 导 致 的 后 果 也 并 不 明 确 版 权 保 护 在 早 期 制 度 中 应 被 视 为 是 范 围 更 广 的, 且 其 边 界 并 未 像 立 法 划 定 的 那 样 清 晰 其 结 果 是, 在 版 权 史 中 的 那 段 时 间 内, 公 有 领 域 自 身 的 轮 廓 是 模 糊 和 不 确 定 的 上 述 两 种 说 法 可 能 都 有 一 些 极 端, 因 而 也 是 可 以 更 加 折 衷 一 些 的 没 错, 我 们 看 来 已 不 再 拥 有 的 平 静 田 园 生 活 从 某 种 程 度 上 反 映 出 人 们 在 版 权 制 度 不 断 堕 落 的 情 况 下 对 公 有 领 域 规 则 的 渴 望 37 无 论 在 版 权 出 现 之 前 和 之 后, 对 印 刷 和 出 版 进 行 的 管 制 只 能 给 自 由 复 制 留 下 狭 隘 的 空 间 但 是, 这 些 管 制 只 适 用 于 书 面 著 作 ( 即 便 其 可 扩 大 解 释 为 包 括 其 他 文 学 作 品 ), 例 如 书 籍 其 他 类 型 的 创 造 性 表 达 仍 然 是 公 开 并 可 供 复 制 的, 甚 至 其 他 作 者 可 以 以 一 种 在 今 天 会 构 成 版 权 侵 权 的 方 式 去 复 制 著 作 或 以 其 为 基 础 进 行 创 作 对 于 出 版 活 动 和 市 场 的 规 制 并 不 因 此 就 消 除 了 自 由 使 用 和 复 制 的 所 有 可 能 性 38 版 权 法 律 制 度 的 诞 生 废 除 了 之 前 的 特 权, 同 时 也 提 出 了 对 这 些 法 律 权 利 进 行 适 当 限 制 的 问 题 虽 然 这 些 限 制 可 能 是 模 糊 和 不 确 定 的, 同 时 权 利 的 范 围 也 被 作 了 扩 大 化 解 释, 以 至 于 开 启 了 如 今 备 受 指 责 的 知 识 产 权 扩 张 进 程, 但 规 定 权 利 限 制 的 立 法 导 致 了 许 多 争 论, 并 树 立 起 由 法 律 界 定 的 自 由 使 用 空 间 从 这 个 意 义 上 说, 版 权 和 公 有 领 域 同 时 诞 生 一 说 是 正 确 的, 至 少 它 们 的 概 念 是 由 法 律 规 定 和 加 以 限 制 的 39 但 是, 仍 待 构 建 的 是 对 自 由 使 用 范 围 的 论 证 和 制 度, 这 可 导 致 真 正 的 公 有 领 域 从 历 史 的 进 程 中 浮 现 而 出, 至 少 是 出 现 在 版 权 论 著 ( 就 算 不 出 在 现 实 ) 中 这 样 的 构 建 工 作 从 安 妮 法 案 和 其 他 早 期 版 权 法 时 代 开 始, 花 费 了 一 些 时 间, 这 些 立 法 给 人 们 留 下 了 在 版 权 早 期 历 史 中 公 有 领 域 相 对 缺 失 的 一 种 印 象 在 很 多 国 家, 公 有 领 域 这 一 术 语 出 现 的 时 间 也 比 较 晚 它 首 先 由 法 国 人 使 用, 意 指 权 利 已 过 保 护 期 在 很 长 的 一 段 时 间 里, 公 有 领 域 仅 指 随 着 时 间 流 逝, 超 过 版 权 保 护 期 的 情 形 这 一 概 念 逐 渐 地 用 于 包 含 所 有 不 受 或 不 再 受 版 权 保 护 的 创 作 内 容 J. GINSBURG, 公 有 之 物? 英 国 法 国 和 美 国 版 权 法 中 早 期 的 作 者 领 域 和 公 有 领 域, 见 上 M. ROSE, 公 有 领 域 的 起 源 和 意 义, 见 上, 第 76 页 见 上 见 上, 第 75 页 例 如, 见 T. OCHOA, 公 有 领 域 的 起 源 和 意 义, 见 上, 他 重 新 回 顾 了 自 1896 年 起 美 国 案 例 法 使 用 的 术 语, 包 括 由 于 不 符 合 受 保 护 要 件 而 不 受 专 利 或 版 权 保 护 的 创 作 或 发 明

17 附 件 第 16 页 在 逐 步 构 建 公 有 领 域 的 适 当 的 术 语 的 同 时, 公 有 领 域 的 概 念 和 制 度 也 于 19 世 纪 开 始 在 许 多 国 家 出 现, 无 论 是 在 围 绕 版 权 扩 张 进 行 的 辩 论 还 是 在 针 对 可 版 权 性 的 判 例 法 中 都 是 如 此 甚 至 在 公 有 领 域 一 词 被 使 用 之 前, 向 所 有 人 提 供 免 费 资 源 的 理 念 就 已 经 用 来 对 抗 赋 予 创 造 性 表 达 的 垄 断 J. Ginsburg 提 醒 我 们, 虽 然 法 国 目 前 看 来 采 用 了 保 护 主 义 的 立 场, 它 的 著 作 权 制 度 最 初 接 近 于 认 可 公 有 领 域 天 然 存 在, 强 调 公 共 财 产 是 私 有 权 利 的 基 础 41 这 样 的 公 有 领 域 是 以 公 共 财 产 或 者 共 同 财 产 的 概 念 来 表 述 的 42 经 常 被 引 用 的 勒 沙 普 利 耶 支 持 文 学 财 产 的 名 言 所 有 财 产 中 最 神 圣 最 正 当 最 不 可 置 疑 和 最 私 人 的 财 产 就 是 作 者 思 想 果 实 所 生 成 的 作 品 的 下 文 是 : 但 是 这 种 财 产 和 所 有 其 他 类 型 的 财 产 都 不 一 样 [ 一 旦 作 者 向 公 众 披 露 了 作 品 ] 作 者 就 已 将 其 财 产 与 公 众 联 系 在 了 一 起, 或 者 甚 至 其 已 经 向 公 众 完 全 传 送 了 该 财 产 但 是, 只 有 对 思 想 领 域 进 行 了 耕 耘 的 人 才 可 以 采 摘 他 们 的 劳 动 果 实, 这 一 点 是 非 常 正 当 的, 因 此 有 必 要 在 他 们 的 有 生 之 年 以 及 过 世 后 若 干 年 内, 任 何 人 都 必 须 获 得 他 们 的 同 意 才 可 以 处 置 他 们 的 才 华 成 果 但 反 过 来 说, 在 限 定 的 期 间 到 期 之 时 就 是 公 共 财 产 开 始 之 日, 这 时 任 何 人 都 可 以 印 刷 和 出 版 这 些 启 迪 人 类 思 想 的 作 品 值 得 注 意 的 是 : 在 这 段 引 述 中, 公 共 财 产 的 概 念 在 作 品 向 公 众 披 露 之 时 就 出 现 了 在 此 处 提 到 的 公 共 财 产 不 能 与 传 统 的 对 物 ( 无 论 有 形 或 无 形 ) 的 财 产 权 相 混 淆 43, 而 应 理 解 为 公 众 获 取 并 欣 赏 智 力 创 作 成 果 的 公 共 利 益 从 这 个 意 义 上 来 讲, 对 于 发 表 具 有 使 公 众 能 够 自 由 欣 赏 作 品 的 效 力 而 言, 勒 沙 普 利 耶 在 版 权 自 身 系 统 中 引 进 了 公 有 领 域 的 理 念, 并 与 版 权 保 护 赋 予 的 独 占 权 相 平 行 有 人 发 现, 在 前 述 提 及 的 对 公 有 领 域 认 知 性 的 概 念 区 分 了 严 格 意 义 上 公 有 领 域 所 允 许 的 使 用 自 由, 和 以 作 品 发 表 ( 无 论 是 否 存 在 版 权 保 护 ) 为 前 提 的 对 作 品 的 心 智 欣 赏 如 我 们 今 天 所 知, 公 有 领 域 的 概 念 在 19 世 纪 关 于 延 长 艺 术 财 产 保 护 期 限 的 争 论 中 变 得 越 来 越 流 行 44 在 法 国, 许 多 著 名 作 家 哲 学 家 和 政 治 家 对 这 一 问 题 非 常 感 兴 趣, 无 论 他 们 是 支 持 还 是 反 对 就 文 学 和 艺 术 财 产 赋 予 像 其 他 财 产 权 一 样 的 永 久 保 护 约 瑟 夫 蒲 鲁 东 (Joseph Proudhon) 是 对 永 久 版 权 在 当 时 最 激 烈 的 反 对 者 之 一, 并 且 他 明 确 引 用 了 公 有 领 域 的 概 念 和 用 语 : 41 J. GINSBURG, 公 有 之 物? 英 国 法 国 和 美 国 版 权 法 中 早 期 的 作 者 领 域 和 公 有 领 域, 见 上, 第 144 页 T. OCHOA, 公 有 领 域 之 起 源 和 意 义, 见 上, 第 页 因 为 财 产 的 概 念 当 时 被 用 于 意 识 形 态 的 意 义 多 于 法 律 意 义 对 于 在 法 律 意 义 上 谈 对 版 权 法 中 公 共 财 产 的 使 用, 见 P. RECHT, 版 权, 一 种 新 型 产 权, 巴 黎,LGDJ,1969 关 于 那 段 历 史, 见 L. PFISTER, 文 学 财 产 属 于 财 产 吗? 十 九 世 纪 版 权 性 质 之 争?,R.I.D.A., 2005 年 7 月, 第 117 页

18 附 件 第 17 页 通 过 这 样 的 立 法, 立 法 者 们 的 做 法 比 向 作 者 支 付 高 得 离 谱 的 价 钱 还 要 糟 糕 这 将 废 弃 智 力 领 域 的 公 共 原 则, 并 将 对 社 会 造 成 极 大 损 害 让 我 们 别 剥 夺 这 一 领 域 的 人 文 传 承 性 知 识 产 权 不 仅 侵 蚀 了 公 有 领 域, 而 且 还 诈 取 了 公 众 在 所 有 思 想 和 表 达 产 品 之 中 的 份 额 45 在 这 里, 公 有 领 域 已 经 被 预 示 成 为 版 权 的 对 立 面 必 要 的 对 手 及 天 敌, 这 一 对 立 在 目 前 对 公 有 领 域 的 论 著 中 仍 然 占 支 配 地 位 在 1878 年 世 界 文 学 大 会 ( 在 这 个 大 会 上 准 备 了 伯 尔 尼 公 约 的 正 式 采 纳 稿 ) 开 幕 式 上, 维 克 多 雨 果 采 用 了 公 有 领 域 的 两 个 理 念 : 一 方 面 确 认 一 旦 作 品 出 版, 作 者 就 不 再 是 它 的 主 人, 其 他 特 征 占 据 了 主 导 地 位 : 人 文 精 神 公 有 领 域 社 会 或 者 其 他 任 何 你 喜 欢 的 说 法 ; 而 另 一 方 面, 要 推 动 作 品 在 版 权 保 护 结 束 时 进 入 公 有 领 域 的 最 终 结 局 19 世 纪 也 是 公 有 领 域 进 入 判 例 法 和 立 法 程 序 的 时 代 其 中 一 个 值 得 注 意 的 开 路 先 锋 就 是 著 名 的 英 国 案 例 1774 年 德 纳 森 诉 贝 克 特 案 (Donaldson v. Beckett) 46 该 案 以 公 有 权 利 的 名 义 认 定 : 一 旦 版 权 的 法 定 保 护 期 终 止, 作 品 就 要 进 入 公 有 领 域 在 判 决 中, 卡 姆 登 勋 爵 (Lord Camden) 提 出 了 著 名 的 论 断, 将 科 学 和 学 术 等 同 于 所 有 人 的 公 共 事 物, 应 该 像 空 气 和 水 一 样 免 费 和 普 遍 在 美 国, 最 高 法 院 在 19 世 纪 末 开 始 使 用 公 有 领 域 一 词, 而 且 更 重 要 的 是, 将 其 与 自 由 获 得 和 不 可 撤 销 的 制 度 相 关 联 47 在 国 际 层 面 上, 早 在 1886 年, 伯 尔 尼 公 约 从 法 国 著 作 权 法 中 借 用 了 公 共 利 益 的 概 念, 并 用 它 来 指 代 保 护 期 终 止 的 作 品 48 对 公 有 领 域 这 一 概 念 的 使 用 一 直 与 保 护 期 的 终 止 相 关, 目 前 还 在 伯 尔 尼 公 约 第 18(1) 条 中 存 在 49 从 对 该 历 史 的 简 要 回 顾 中 可 以 看 出 : 公 有 领 域 的 推 动 力 在 版 权 论 著 和 其 法 律 机 制 中 逐 渐 地 扎 根, 使 其 成 为 版 权 保 护 的 必 要 对 立 面 如 果 说 今 日 公 有 领 域 在 学 术 论 著 和 政 策 制 定 中 均 获 得 更 加 重 要 的 地 位, 那 么 这 可 能 是 由 于 数 字 环 境 造 成 的, 因 为 数 字 环 境 在 促 进 人 们 获 取 文 化 内 容 的 同 时, 还 在 版 权 保 护 之 外 引 发 了 人 们 对 丰 富 公 有 领 域 的 思 考 D. 公 有 领 域 的 正 当 性 对 于 知 识 产 权 正 当 性 的 传 统 哲 学 不 太 提 及 公 有 领 域, 这 也 说 明 知 识 产 权 对 待 不 受 其 保 护 的 内 容 的 方 式 这 些 理 论 将 注 意 力 主 要 集 中 在 赋 予 作 者 对 创 造 性 劳 动 或 活 动 成 果 以 独 占 J. PROUDHON, 文 学 世 袭 财 产 权,1868 年 ( 公 有 领 域 一 词 在 此 书 中 多 次 出 现 ) 德 纳 森 诉 贝 克 特 案,98 Eng. Rep.,357(1774 年 ) 见 T. OCHOA 分 析 的 案 例, 公 有 领 域 的 起 源 和 意 义, 见 上, 第 240 页 及 后 文 见 1886 年 伯 尔 尼 公 约 第 14 条 规 定 : 除 共 同 协 议 商 定 的 条 件 和 作 出 保 留 外, 现 有 公 约 应 适 用 于 所 有 在 其 生 效 时 还 未 进 入 来 源 国 公 有 领 域 的 作 品 本 公 约 适 用 于 在 本 公 约 开 始 生 效 时 尚 未 因 保 护 期 届 满 而 在 其 起 源 国 成 为 公 共 财 产 的 所 有 作 品

19 附 件 第 18 页 性 的 理 由, 以 此 证 明 给 予 财 产 权 的 正 当 性 但 是, 对 于 保 留 公 有 领 域 或 者 知 识 与 文 化 中 公 共 内 容 可 能 具 有 的 正 当 性, 这 些 理 论 ( 至 少 是 西 方 关 于 知 识 产 权 的 理 论 ) 甚 少 提 及 这 点 仍 是 知 识 产 权 论 著 中 的 主 流 约 翰 洛 克 (John Locke) 的 劳 动 产 权 论 常 常 被 用 来 论 证 对 源 于 智 力 劳 动 的 作 品 或 发 明 授 予 类 似 于 财 产 权 的 版 权 或 专 利 权 的 正 当 性 50 其 政 府 论 中 著 名 的 论 述 如 下 : 只 要 [ 一 个 人 ] 使 之 脱 离 自 然 所 提 供 的 状 态, 他 就 将 其 自 身 的 劳 动 与 之 混 合 并 加 入 了 某 些 他 自 己 所 有 的 东 西, 由 此 便 成 为 了 他 的 财 产 51 这 与 知 识 产 权 无 关, 而 且 洛 克 也 从 未 就 此 话 题 作 过 论 述, 但 是 它 却 在 知 识 产 权 历 史 上 不 断 地 被 引 用, 以 赋 予 智 力 劳 动 成 果 以 财 产 权 52 另 一 支 撑 知 识 产 权 的 传 统 哲 学 思 想 是 黑 格 尔 的 学 说, 他 认 为 向 一 个 将 其 自 由 意 志 赋 予 客 体 的 个 人 授 予 其 对 该 客 体 的 权 利 是 正 当 的 他 的 财 产 人 格 理 论 论 述 了 基 于 主 观 占 有 行 为 所 产 生 的 私 有 财 产 权 是 正 当 的, 该 权 利 就 是 人 格 的 延 伸 两 种 哲 学 理 论 在 适 用 于 知 识 产 权 的 时 候, 都 会 将 财 产 等 同 于 人 类 创 造 的 文 化 产 品 : 受 保 护 的 东 西 是 人 类 从 自 然 状 态 中 搠 取 的 东 西 53 洛 克 的 财 产 理 论 是 基 于 这 样 一 个 原 则, 即 资 源 对 所 有 人 都 是 可 以 通 过 其 劳 动 自 由 占 用 的, 而 黑 格 尔 理 论 的 基 础 则 是 公 有 领 域 是 供 任 何 有 意 志 的 个 人 拥 有 的 这 两 种 理 论 都 将 自 然 视 为 待 私 有 的 财 产 换 到 知 识 产 权 领 域, 可 以 将 自 然 等 同 于 公 有 领 域, 而 公 有 领 域 可 被 看 作 未 来 创 作 和 版 权 保 护 所 使 用 的 原 材 料 有 关 洛 克 理 论 对 早 期 版 权 法 的 影 响, 见 S. DUSOLLIER, 数 字 环 境 中 作 品 的 版 权 与 保 护, 见 上, n 276;D. ATTAS, 知 识 产 权 在 洛 克 理 论 中 的 正 当 性, 载 于 A. GOSSERIES,A. MARCIANO 和 A. STROWEL( 主 编 ) 知 识 产 权 与 正 义 理 论,Palgrave Macmillan 出 版 社,2009 年, 第 29 页 约 翰 洛 克 (JOHN LOCKE), 关 于 政 府 的 真 正 起 源 范 围 和 终 结 的 讨 论, 载 于 政 府 论,Ch. V,27(Peter Laslett 编 辑,1988 年 ) 见 就 安 妮 法 案 讨 论 期 间 的 图 书 馆 员 的 请 求, 载 于 下 议 院 议 事 录 (Journal of the House of Commons),26 février 1706, 引 自 A. STROWEL, 作 者 权 与 版 权 不 同 和 相 同 之 处, Bruylant/LGDJ,1993 年, 第 187 页 : 许 多 学 识 渊 博 的 人 在 创 作 图 书 上 花 很 多 时 间 和 金 钱, 他 们 往 往 以 昂 贵 的 对 价 处 置 他 们 的 作 品, 由 购 买 者 刊 印 但 是 近 期 这 些 财 产 被 大 量 侵 占 ; 或 马 萨 诸 塞 州 1783 年 3 月 17 日 版 权 法 的 序 言, 引 自 J. GINSBURG, 两 类 版 权 的 故 事 : 革 命 时 代 的 法 国 和 美 国 的 版 权,R.I.D.A.,1991 年 1 月, 第 144 页 ; 或, 对 于 法 国 而 言, 在 1791 年 和 1793 年 革 命 法 令 的 制 定 过 程 中, 勒 沙 普 利 耶 (Le Chapelier) 和 拉 卡 纳 尔 (Lakanal) 起 草 的 许 多 宣 言 中, 都 提 到 了 天 才 作 者 的 劳 动, 即 支 持 财 产 自 由 的 Lous d Héricourt 宣 言 ( 手 稿 ( ) 对 于 作 者 本 人 来 说, 是 属 于 他 个 人 的 财 产, 因 为 这 是 他 的 劳 动 成 果, 因 此 属 于 他 本 人, 对 于 这 一 成 果 他 应 该 享 有 自 由 酌 处 权 )( 引 自 A.C. Renouard, 文 学 科 学 美 术 中 的 版 权 条 约, 巴 黎,Jules Renouard et Cie,Tome I,1838, 第 156 页 A.-C. RENOUARD, 见 上, 第 441 页 : 智 慧 能 掌 控 事 务, 人 能 成 为 交 付 给 他 使 用 的 无 智 慧 的 大 自 然 的 合 法 主 人, 这 一 真 理 太 显 而 易 见, 无 人 质 疑

20 附 件 第 19 页 然 而, 洛 克 的 哲 学 没 有 忽 视 保 留 一 些 资 源 供 所 有 人 免 费 使 用 的 必 要 性, 正 如 他 曾 对 其 观 点 进 行 限 定 : 占 用 时 必 须 在 公 共 财 产 中 留 下 足 够 和 良 好 的 东 西 供 他 人 享 用 54 因 此, 如 果 没 有 对 公 共 财 产 的 同 时 认 可, 财 产 的 自 然 权 利 也 就 不 存 在 这 为 知 识 产 权 中 至 关 重 要 的 平 衡 原 则 提 供 了 正 当 性 : 即 授 予 独 占 权 的 同 时, 要 通 过 承 认 无 形 的 公 共 财 产 或 我 们 今 天 称 之 的 公 有 领 域 来 取 得 平 衡 55 另 一 种 哲 学 也 可 以 帮 助 我 们 理 解 : 在 承 认 知 识 产 权 的 同 时 应 保 留 一 些 获 取 文 化 表 达 的 自 由, 其 可 以 在 尤 尔 根 哈 贝 马 斯 (Jurgen Habermas) 关 于 公 共 空 间 的 论 著 中 找 到 56 公 共 空 间 曾 被 理 解 为 与 国 家 相 对 的 由 个 人 集 合 而 成 的 公 众, 它 的 概 念 和 早 期 知 识 产 权 法 一 样 在 18 世 纪 出 现 当 时 立 法 保 护 文 学 和 艺 术 作 品 并 不 是 出 于 偶 然 按 照 哈 贝 马 斯 的 解 释, 公 有 领 域 实 际 是 文 化 性 的, 因 其 在 文 化 艺 术 产 品 中 发 现 了 政 治 讨 论 和 思 想 的 基 础 ( 康 德 当 时 已 经 就 此 进 行 了 描 述 ) 57 这 解 释 了 版 权 的 社 会 目 标 是 推 动 公 共 空 间 作 品 原 本 就 为 公 众 而 产 生 的, 并 且 版 权 保 护 制 度 也 通 过 赋 予 作 者 对 于 公 共 传 播 的 某 些 控 制 来 协 助 作 品 在 公 众 空 间 中 的 传 播 哈 贝 马 斯 的 公 共 空 间 模 式 将 公 有 领 域 作 为 版 权 制 度 的 关 键 构 成 要 素 而 融 入 了 版 权 制 度, 因 为 版 权 制 度 的 最 终 目 标 是 促 进 公 众 对 作 品 的 获 取 最 近, 有 关 知 识 产 权 的 自 然 权 利 理 论 已 经 被 实 用 主 义 取 代, 其 将 私 有 产 权 的 正 当 性 建 立 在 该 权 利 产 生 的 整 体 社 会 福 利 之 上 在 实 用 主 义 的 理 论 框 架 中, 如 果 知 识 产 权 能 向 创 作 者 和 革 新 者 提 供 足 够 的 激 励 以 激 发 作 品 和 发 明 的 产 生, 那 它 就 是 正 当 的 这 样 的 逻 辑 在 近 30 年 来 促 进 了 对 知 识 产 权 丰 富 的 法 律 和 经 济 分 析 知 识 产 权 的 经 济 利 益 已 经 常 被 展 示 这 方 面 的 学 术 研 究 不 乏 对 公 有 领 域 的 关 注, 即 使 对 公 有 领 域 的 法 律 经 济 学 或 经 济 分 析 的 研 究 也 是 刚 刚 兴 起 58 例 如, 欧 盟 曾 委 托 进 行 对 公 有 领 域 的 经 济 价 值 的 研 究, 尤 其 针 对 文 化 遗 产 机 构 由 于 这 类 研 究 旨 在 评 估 当 前 公 有 领 域 作 品 的 价 值 以 及 未 来 几 年 内 将 进 入 公 有 领 域 的 作 品 的 价 值, 它 们 将 有 助 于 评 估 一 个 丰 富 的 有 关 这 部 分 洛 克 哲 学 的 分 析, 见 W. GORDON, 自 我 表 达 中 的 财 产 权 : 知 识 产 权 自 然 法 中 的 平 等 和 个 人 主 义, 载 于 耶 鲁 法 律 杂 志,1993 年, 第 102 卷, 第 1555 页 等 有 关 洛 克 理 论 在 公 有 领 域 的 应 用, 见 J. BOYLE, 见 上, 第 28 页 ; 还 见 G. DUTFIELD 和 U. SUTHERSANEN, 见 上, 第 55 页 哈 贝 马 斯 (J. HABERMAS), 公 有 领 域 的 结 构 转 型,1962 年 ; 有 关 公 有 领 域 模 式 对 版 权 保 护 的 适 用 及 其 对 版 权 数 字 保 护 的 结 果, 见 S. DUSOLLIER, 作 品 的 版 权 与 保 护, 见 上, 第 220 页 等 I. Kant, 请 回 答 : 什 么 是 启 蒙?, 载 于 柏 林 月 刊,1784 年 R. POLLOCK, 公 有 领 域 的 价 值,2006 年 7 月, 见 < publicationsandreports/ publication.asp?id=482>;e. SALZBERGER, 公 有 领 域 的 经 济 学 分 析, 载 于 公 有 领 域 的 未 来, 见 上, 第 页 ; 计 算 机 和 通 讯 行 业 协 会, 美 国 经 济 中 的 合 理 使 用,2007 年, 见 <

21 附 件 第 20 页 公 有 领 域 的 价 值, 以 及 任 何 可 能 在 知 识 产 权 制 度 中, 改 变 有 关 受 保 护 与 不 受 保 护 之 间 界 限 的 决 定 将 导 致 的 影 响 59 一 些 对 延 展 知 识 产 权 保 护 期 的 经 济 学 研 究 也 有 利 于 评 估 由 版 权 过 期 作 品 组 成 的 公 有 领 域 的 价 值 60 其 他 有 关 开 源 软 件 和 开 放 共 享 许 可 的 经 济 学 研 究 也 非 常 丰 富 61 它 们 调 查 共 享 的 做 法 和 对 智 力 财 产 不 进 行 独 占 控 制 所 产 生 的 经 济 利 益, 其 重 点 在 开 放 共 享 运 动 与 公 有 领 域 的 一 致 性 ( 见 下 文 ) 这 些 经 济 学 研 究 中 的 一 个 共 性, 是 从 所 谓 公 地 悲 剧 的 理 念 逐 渐 演 变 为 对 公 地 进 行 组 织 ( 而 非 私 有 化 ) 能 产 生 利 益 的 观 念 公 地 的 悲 剧 是 1968 年 由 哈 定 (G. Hardin) 发 表 的 一 篇 著 名 经 济 学 论 文 的 标 题 在 该 论 文 中, 他 认 为 集 体 共 同 管 理 的 资 源 由 于 缺 乏 独 占 性, 必 将 导 致 过 度 消 费 和 资 源 耗 尽 62 从 那 之 后, 许 多 知 名 学 者 ( 最 近 的 一 位 是 2009 年 诺 贝 尔 经 济 学 奖 得 主 埃 莉 诺 奥 斯 特 罗 姆 (Elinor Ostrom) 63 ) 成 功 地 证 明 了 对 公 地 ( 不 论 是 有 形 还 是 无 形 的 ) 的 集 体 管 理 可 以 避 免 产 生 这 样 的 悲 剧 并 且 创 造 更 多 价 值 虽 然 最 近 研 究 的 结 果 如 此, 但 人 们 还 是 可 以 说 对 作 为 公 地 的 信 息 和 知 识 进 行 的 研 究 还 处 于 早 期 阶 段 64 但 是 这 些 研 究 丰 富 了 有 关 公 有 领 域 以 及 公 有 领 域 对 创 造 和 创 新 的 价 值 的 讨 论 这 些 适 用 于 知 识 产 权 或 为 其 而 产 生 的 思 想 的 默 认 基 础, 是 其 根 植 于 西 方 哲 学 或 经 济 学 理 念, 其 倾 向 于 将 私 有 财 产 和 独 占 性 放 在 发 展 和 公 平 的 核 心 位 置 其 他 关 于 财 产 或 物 权 的 观 念, 通 过 审 视 对 集 体 财 产 或 文 化 产 品 ( 而 不 是 指 作 者 个 人 的 创 作 行 为 ) 参 与 共 同 文 化 和 遗 产 的 价 值, 对 于 公 地 或 公 有 领 域 的 讨 论 也 可 能 是 有 益 的 65 这 方 面 的 进 一 步 研 究 将 是 有 益 的 见 该 研 究 的 第 一 个 报 告, 公 有 领 域 的 经 济 和 社 会 影 响 : 欧 盟 文 化 机 构 和 PSI 指 令,2009 年 5 月, < cultural_ institutions_and_the_psi_directive_may_2009> W. Landes 和 R. POSNER, 无 限 续 展 的 版 权, 载 于 芝 加 哥 大 学 法 律 评 论,2003 年, 第 70 卷, 第 471 页 有 关 最 近 的 研 究, 参 见, 如 J. HOUGHTON, 开 放 获 取 - 它 的 经 济 利 益 是 什 么?, 知 识 交 换 组 织 委 托 的 研 究,2009 年, 见 < G. Hardin, 公 地 的 悲 剧, 载 于 科 学,1968 年,n 162, 第 1243 页 例 如, 见,E. OSTROM, 管 理 公 共 财 产 : 集 体 行 动 机 构 的 进 化, 剑 桥 大 学 出 版 社,1990 年 C. Hess & E. OSTROM, 将 知 识 理 解 为 公 共 财 产 从 理 论 到 实 践, 麻 省 理 工 出 版 社 (MIT Press),2006 年, 第 3 页 R. COOMBE, 知 识 产 权 全 球 体 制 下 对 作 者 权 和 复 兴 的 公 有 领 域 未 来 的 担 忧 期 望 和 渴 望, 见 上, 第 1181 页

22 附 件 第 21 页 三 公 有 领 域 的 构 成 A. 核 心 原 则 公 有 领 域 由 本 身 不 受 保 护 的 要 素 构 成, 而 无 论 对 这 些 要 素 的 使 用 情 形 如 何 公 有 领 域 从 本 质 上 来 说 是 供 公 众 自 由 使 用 的, 因 为 它 是 基 于 非 独 占 权 而 存 在 的 公 有 领 域 的 基 本 构 成 要 素 通 常 是 许 多 国 家 界 定 的 受 版 权 保 护 的 客 体, 但 也 包 括 在 部 分 国 家 国 内 立 法 中 规 定 属 于 公 有 领 域 的 其 他 要 素 本 研 究 为 了 对 公 有 领 域 在 各 国 国 内 法 下 的 构 成 进 行 调 查, 特 选 取 了 一 些 国 家 作 为 代 表 在 进 行 选 择 时 力 图 从 它 们 在 地 理 分 布 经 济 发 展 程 度 和 法 律 制 度 方 面 均 达 到 平 衡 并 能 区 分 不 同 的 代 表 性 立 法 这 些 被 选 中 的 国 家 是 : 阿 尔 及 利 亚 澳 大 利 亚 巴 西 智 利 中 国 哥 斯 达 黎 加 丹 麦 法 国 意 大 利 肯 尼 亚 马 来 西 亚 韩 国 卢 旺 达 和 美 国 确 定 对 公 有 领 域 内 容 的 版 图 是 有 多 方 面 益 处 的 首 先, 可 以 帮 助 各 国 去 确 定 哪 些 内 容 属 于 公 有 领 域 其 次, 可 以 显 示 出 公 有 领 域 并 非 单 一 性 质 的 它 是 变 化 多 端 的, 包 括 很 多 多 元 化 的 构 成 要 素, 因 而 将 产 生 两 种 后 果 一 方 面, 通 过 法 律 或 者 其 他 方 式 将 每 一 构 成 要 素 放 入 公 有 领 域 的 方 式, 是 在 支 持 不 同 的 机 制 和 追 求 不 同 的 目 标, 这 将 对 为 维 护 和 促 进 公 有 领 域 中 不 同 组 成 部 分 的 公 共 性 而 提 出 的 政 策 建 议 或 者 战 略 产 生 影 响 另 一 方 面, 由 于 公 有 领 域 中 每 类 构 成 要 素 都 遵 循 不 同 的 机 制, 相 应 地 面 对 被 圈 占 或 商 品 化 威 胁 也 有 所 不 同 为 制 衡 这 些 不 正 当 侵 蚀 而 提 出 充 分 建 议 的 前 提, 就 是 要 了 解 这 些 威 胁 在 本 质 上 和 运 作 上 的 区 别 总 之, 对 不 同 的 公 有 领 域 构 成 要 素 应 给 予 不 同 的 建 议 B. 公 有 领 域 的 地 域 性 智 力 资 源 的 状 态 取 决 于 其 适 用 的 法 律 伯 尔 尼 公 约 与 很 多 规 定 了 版 权 适 用 规 则 的 国 内 法 或 者 判 例 法 一 样, 也 规 定 了 版 权 的 享 有 与 行 使 应 与 作 品 的 来 源 国 给 予 的 保 护 无 关, 并 且 权 利 的 保 护 范 围 和 作 者 获 得 的 保 护 其 权 利 的 救 济 方 法, 仅 依 照 被 请 求 保 护 国 的 法 律 确 定 ( 伯 尔 尼 公 约 第 5 条 第 (2) 款 ) 只 要 是 适 用 伯 尔 尼 公 约 的 客 体, 就 版 权 是 否 存 在 的 问 题 所 适 用 的 法 律 是 保 护 地 法 这 一 法 律 适 用 规 则 是 基 于 版 权 地 域 性 这 一 基 本 原 则 的, 并 且 还 适 用 于 版 权 保 护 期 问 题 ( 但 对 此 有 一 些 限 制, 将 在 下 文 提 及 ) 唯 一 的 例 外 是 根 据 伯 尔 尼 公 约 第 15 条 第 (4) 款 (a) 项 规 定 的 关 于 民 间 文 艺 的 表 达 对 作 者 的 身 份 不 明 但 有 充 分 理 由 推 定 该 作 者 是 本 联 盟 某 一 成 员 国 国 民 的 未 出 版 的 作 品, 该 国 法 律 可 以 指 定 一 主 管 当 局 作 为 该 作 者 的 代 理 人, 并 有 权 维 护 和 行 使 作 者 在 本 联 盟 成 员 国 内 之 权 利 该 规 定 更 多 是 关 于 行 使 民 间 文 艺 权 利 的 适 格 主 体, 而 非 对 准 据 法 的 确 定, 但 是 其 被 纳 入 伯 尔 尼 公 约 时, 理 由 是 确 保 国 际 民 间 文 艺 根 据 它 们 的 来 源 地 国 法 律 而 受 保 护

23 附 件 第 22 页 因 此, 受 版 权 保 护 作 品 的 状 态 根 据 其 寻 求 保 护 国 法 律 不 同 而 有 所 区 别 一 部 作 品 因 为 对 版 权 保 护 或 保 护 期 所 适 用 的 法 律 不 同, 而 可 以 在 某 一 国 家 是 受 版 权 保 护 的, 但 在 另 一 国 家 被 视 为 属 于 公 有 领 域 该 变 数 使 得 识 别 公 有 领 域 构 成 的 任 务 变 得 极 为 复 杂, 尤 其 是 随 着 作 品 在 线 利 用 情 形 的 日 益 增 加, 可 以 预 见 会 涉 及 在 许 多 国 家 同 时 利 用 公 有 领 域 作 品 这 构 成 了 保 护 和 促 进 公 有 领 域 的 主 要 难 题 创 造 性 内 容 就 其 自 身 而 言 无 法 确 定 是 否 属 于 公 有 领 域, 但 将 根 据 其 适 用 的 法 律 确 定 是 否 属 于 版 权 保 护 的 对 象 这 引 发 了 确 保 对 公 有 领 域 进 行 保 护 的 第 一 个 难 题 如 果 一 部 作 品 没 有 确 定 和 固 定 的 法 律 地 位, 人 们 如 何 在 本 国 之 外 推 动 对 其 的 自 由 使 用? 使 用 者 如 何 确 定 他 是 否 有 权 自 由 地 使 用 这 些 作 品, 而 无 论 该 使 用 在 哪 里 发 生? C. 基 于 受 保 护 客 体 的 公 有 领 域 中 的 内 容 1. 思 想 / 表 达 或 实 质 的 公 有 领 域 版 权 客 体 和 公 有 领 域 之 间 的 核 心 分 界 线 是 所 谓 的 思 想 / 表 达 二 分 法 的 原 则 这 一 原 则 是 指 只 有 创 造 性 的 表 达 是 受 保 护 的, 而 将 思 想 或 信 息 留 给 所 有 人 自 由 使 用, 正 如 Desbois 的 名 言 所 述 为 自 由 大 道 作 品 是 对 思 想 事 实 原 则 和 方 法 的 表 达 和 体 现 事 实 上, 思 想 / 表 达 二 分 法 正 是 构 成 作 品 概 念 的 要 素 67, 甚 至 先 于 作 品 是 否 为 文 学 和 艺 术 作 品 或 原 创 作 品 的 问 题 因 此, 思 想 事 实 风 格 方 法 情 节 纯 信 息 和 概 念 在 本 质 上 都 是 不 受 保 护 的, 并 从 词 语 的 本 意 上 来 讲 构 成 了 公 共 财 产 它 们 可 以 说 构 成 了 实 质 上 的 公 有 领 域 思 想 仍 可 通 过 秘 密 和 非 公 开 的 状 态 而 受 到 保 护, 但 是 一 旦 作 者 向 公 众 披 露 了 他 的 作 品, 那 么 作 品 包 含 的 思 想 就 已 经 进 入 了 公 有 领 域, 并 且 作 者 应 当 满 足 于 仅 对 他 首 次 表 达 这 些 思 想 的 形 式 进 行 控 制 68 这 点 不 仅 仅 构 成 了 区 分 受 版 权 保 护 的 领 域 和 不 受 保 护 的 公 有 领 域 的 分 水 岭, 而 且 其 还 是 判 断 版 权 侵 权 的 标 准, 因 为 只 有 抄 袭 表 达 ( 而 非 思 想 ) 才 构 成 版 权 侵 权 伯 尔 尼 公 约 并 未 明 确 规 定 思 想 / 表 达 的 二 分 法 这 点 由 1996 世 界 知 识 产 权 组 织 版 权 条 约 补 充 完 整, 其 第 2 条 规 定 版 权 保 护 及 于 表 达 而 非 思 想 程 序 操 作 方 法 或 数 学 概 念 等 此 类 事 物 这 一 规 定 是 从 TRIPS 协 定 第 9 条 第 (2) 款 中 借 用 的 V.-L. BENABOU, 为 什 么 精 神 作 品 是 无 形 的, 载 于 Lamy 无 形 资 产 权 杂 志,2005 年 1 月, 第 53 页 C. JOYCE,M. Leaffer,P. JASZI,T. OCHOA, 版 权 法,Lexis Nexis 出 版 社, 第 7 版,2006 年, 第 106 页

24 附 件 第 23 页 思 想 程 序 操 作 方 法 或 数 学 概 念 仅 为 思 想 一 词 所 指 范 围 中 的 几 个 例 子 而 已 69 信 息 本 身 纯 事 实 原 始 数 据 概 念 或 者 风 格 也 是 不 受 版 权 保 护 的 人 们 还 可 以 将 词 语 音 符 色 彩 或 其 他 用 于 表 达 的 基 本 元 素 添 加 到 其 中 这 一 原 则 背 后 的 原 理 基 于 一 个 受 到 认 可 的 假 定, 即 思 想 和 信 息 是 进 行 创 新 创 作 科 学 研 究 和 教 育 的 基 本 砖 瓦 版 权 不 能 限 制 使 用 者 和 创 作 者 们 获 得 现 有 知 识 并 基 于 此 进 行 创 作 的 能 力 思 想 构 成 了 公 有 领 域 的 坚 强 核 心, 因 其 本 质 上 不 能 从 版 权 保 护 中 获 益 70 很 明 显, 即 使 这 些 思 想 以 某 种 独 创 性 表 达 的 形 式 出 现, 并 离 开 公 有 领 域, 版 权 保 护 的 对 象 也 是 新 的 东 西, 即 一 部 独 创 性 作 品, 而 不 保 护 包 含 在 作 品 中 的 思 想 本 身 从 这 个 意 义 上 讲, 思 想 从 未 离 开 过 公 有 领 域, 且 可 以 被 任 何 人 在 任 何 时 间 使 用 由 于 思 想 普 遍 存 在, 其 始 终 不 能 受 到 版 权 保 护, 因 为 后 者 侧 重 于 形 式 而 非 内 容 诸 多 国 内 法 明 确 反 映 了 这 一 原 则 例 如, 将 思 想 排 除 在 版 权 保 护 范 围 内 的 规 定 出 现 在 澳 大 利 亚 版 权 法 ( 仅 保 护 表 达 的 形 式 ) 巴 西 ( 排 除 了 思 想 规 范 性 程 序 系 统 方 法 或 数 学 方 法 或 概 念 本 身 图 表 进 行 心 理 活 动 游 戏 或 经 营 的 规 则 或 方 法 常 用 信 息 如 日 历 日 志 登 记 簿 或 图 例 中 的 信 息 以 及 对 作 品 中 包 含 的 思 想 进 行 工 业 性 或 商 业 性 利 用 ) 中 国 ( 要 求 作 品 符 合 一 定 的 表 达 形 式 ) 哥 斯 达 黎 加 ( 排 除 了 思 想 程 序 方 法 数 学 概 念 ) 丹 麦 ( 要 求 作 品 以 某 种 方 式 表 达 ) 韩 国 ( 将 作 品 定 义 为 对 思 想 的 表 达 ) 卢 旺 达 ( 排 除 任 何 思 想 程 序 系 统 操 作 方 法 概 念 原 则 单 纯 的 数 据 发 现, 即 使 它 们 在 作 品 中 得 以 表 达 描 述 解 释 示 例 或 者 体 现 ) 美 国 ( 从 其 范 围 中 排 除 任 何 思 想 程 序 系 统 操 作 方 法 概 念 原 则 或 发 现 ) 在 其 他 法 律 制 度 中, 排 除 对 思 想 的 保 护 是 通 过 司 法 判 例 或 将 保 护 限 于 作 品 ( 等 同 于 创 造 性 表 达 ) 而 被 默 示 承 认 或 得 以 实 现 由 于 TRIPS 和 世 界 知 识 产 权 组 织 版 权 条 约 (WCT) 被 认 为 向 其 成 员 国 施 加 了 ( 不 保 护 思 想 的 ) 强 制 性 义 务, 因 此 这 些 国 家 都 无 法 采 取 其 他 做 法 71 尽 管 思 想 和 信 息 不 受 保 护 的 观 点 目 前 在 版 权 制 度 中 具 有 强 势 地 位, 但 是 在 最 近 几 十 年 知 识 产 权 扩 张 的 过 程 中 也 不 断 地 受 到 危 及 首 要 的 威 胁 是 欧 盟 和 一 些 其 他 国 家 ( 如 韩 国 ) 有 关 非 独 创 性 数 据 库 的 特 别 保 护 立 法 这 种 所 谓 的 特 别 权 利 的 效 果 是 赋 予 数 据 以 相 当 于 复 制 权 和 传 播 权 的 独 占 权 利 没 错, 原 始 的 单 个 数 据 从 未 成 为 这 种 特 殊 保 护 的 对 象, 这 种 保 护 只 限 于 数 据 库 中 的 实 质 性 部 分 以 及 对 数 据 的 聚 合 但 是, 当 数 据 或 信 息 只 有 作 为 一 个 集 J. REINBOTHE 和 S. VON LEWINSKI, WIPO 公 约 (1996 年 ),Butterworths Lexis Nexis 出 版 社, 伦 敦,2002 年, 第 47 页 与 经 常 所 说 的 相 反, 在 专 利 法 中, 抽 象 思 想 也 不 能 受 专 利 保 护, 其 需 要 有 技 术 性 或 具 体 的 特 性 也 见 TRIPS 协 议 第 1(1) 条, 该 条 允 许 国 内 法 采 取 更 加 广 泛 的 保 护, 前 提 是 这 些 保 护 不 与 本 协 定 的 条 款 相 违 背

25 附 件 第 24 页 合 才 有 意 义, 或 者 当 这 样 的 数 据 库 成 为 这 些 信 息 的 唯 一 来 源 的 时 候, 这 些 特 别 权 利 很 可 能 公 然 违 背 了 对 思 想 自 由 获 取 和 使 用 的 原 则 ( 见 下 文 ) 2. 保 护 条 件 或 公 有 领 域 的 客 体 (i) 独 创 性 要 进 入 版 权 的 大 厦, 条 件 是 要 在 作 品 中 找 到 一 定 程 度 的 独 创 性 借 用 R.Casas Valles 的 说 法, 独 创 性 是 作 者 权 的 证 据 和 具 体 化, 也 是 赋 予 版 权 的 正 当 性 所 在 72 所 有 国 家 都 采 用 了 这 一 原 则 独 创 性 并 没 有 在 伯 尔 尼 公 约 中 被 具 体 提 及, 也 很 少 在 国 内 法 中 被 明 确 指 出 ( 但 阿 尔 及 利 亚 澳 大 利 亚 哥 斯 达 黎 加 肯 尼 亚 马 来 西 亚 卢 旺 达 或 美 国 是 例 外 ) 但 即 便 如 此, 人 们 也 可 从 ( 伯 尔 尼 公 约 中 有 关 ) 文 学 和 艺 术 作 品 的 用 词 中 推 断 出 这 一 点 而 且 保 护 汇 编 作 品 的 前 提 条 件 是 有 智 力 创 作, 从 中 也 可 以 看 出 这 一 点 ( 伯 尔 尼 公 约 第 2.5 条 ) 伯 尔 尼 公 约 将 独 创 性 的 范 围 留 给 国 内 法 决 定, 导 致 了 不 同 国 家 对 独 创 性 定 义 和 程 度 要 求 上 的 区 别 奉 行 作 者 权 传 统 和 奉 行 版 权 传 统 的 国 家 所 使 用 的 标 准 可 能 差 距 甚 大, 这 点 常 被 强 调, 但 有 时 也 被 弱 化 73 前 者 坚 持 作 者 个 性 的 烙 印, 将 独 创 性 附 以 主 观 性 标 准, 而 后 者 则 采 用 不 那 么 严 格 但 是 更 加 客 观 性 的 判 断 标 准, 要 求 独 立 创 作 而 非 抄 袭, 并 表 现 出 某 些 智 力 方 面 的 努 力 之 前 在 某 些 国 家 足 以 满 足 独 创 性 要 求 的 额 头 流 汗 标 准 现 已 被 著 名 的 美 国 最 高 法 院 案 例 费 思 特 案 所 明 确 摒 弃 该 案 判 决 认 为 : 版 权 保 护 的 必 要 条 件 是 独 创 性 ( ) 在 版 权 法 中 所 用 的 独 创 一 词 仅 指 作 品 是 由 作 者 独 立 创 作 ( 而 非 抄 袭 他 人 作 品 ) 并 且 其 至 少 拥 有 某 些 最 低 限 度 的 创 造 性 要 明 确 的 是, 对 于 创 造 性 的 要 求 程 度 是 极 低 的, 即 使 是 很 小 的 量 也 可 以 满 足 条 件 74 但 是 这 一 版 权 保 护 的 试 金 石 对 于 确 定 公 有 领 域 而 言, 并 非 一 个 可 ( 对 保 护 客 体 ) 进 行 选 择 的 工 具 一 方 面, 在 许 多 国 家, 对 给 予 版 权 保 护 的 作 品 的 独 创 性 程 度 要 求 很 低, 通 常 被 解 释 为 包 含 任 何 智 力 投 入 任 何 个 性 印 记 这 样, 很 少 有 作 品 因 为 达 不 到 独 创 性 要 求 而 进 入 公 有 领 域 从 这 个 意 义 上 讲, 独 创 性 作 为 推 动 创 作 成 果 进 入 版 权 保 护 领 域 的 标 准, 传 达 了 一 个 在 知 识 产 权 领 域 内 占 有 支 配 地 位 的 观 念, 该 观 念 可 以 追 溯 到 洛 克 和 黑 格 尔 的 影 响, 即 任 何 有 人 类 进 行 的 创 作 都 应 有 权 获 得 私 有 权 的 保 护 ( 见 上 ) 由 此, 版 权 保 护 的 触 发 点 是 非 常 主 观 的, 同 时 触 发 保 护 所 需 要 的 量 也 是 非 常 少 的 R. CASAS Valles, 独 创 性 的 要 求, 载 于 E. Derclaye( 主 编 ), 关 于 欧 盟 版 权 未 来 的 研 究 手 册,Edgar Elgar 出 版 社,2008 年, 第 102 页 主 要 见 A. Strowel, 作 者 权 与 版 权, 见 上 费 思 特 出 版 公 司 诉 郊 区 电 话 服 务 公 司 (Feist Publications,Inc. v. Rural Telephone Service Company),499 U.S. 340(1991)

26 附 件 第 25 页 另 一 方 面, 独 创 性 很 难 明 确 确 定, 通 常 都 要 留 待 法 院 进 行 最 终 评 判 换 句 话 说, 要 确 定 创 作 成 果 是 否 能 获 得 保 护 可 能 比 较 困 难 许 多 潜 在 使 用 者 在 无 法 确 定 创 作 成 果 是 否 受 保 护 时 会 非 常 谨 慎, 宁 愿 认 为 其 受 版 权 保 护 结 果 是, 公 有 领 域 这 部 分 的 范 围 可 能 非 常 模 糊 对 独 创 性 程 度 要 求 低 下 也 造 成 了 对 公 有 领 域 的 威 胁, 因 为 这 使 得 越 来 越 少 的 作 品 不 受 保 护, 并 将 保 护 延 伸 到 某 些 时 候 创 造 性 很 低 的 不 适 格 的 客 体 有 些 法 律 机 制 还 加 剧 了 受 版 权 保 护 和 不 受 版 权 保 护 的 客 体 之 间 的 不 平 衡 例 如, 在 澳 大 利 亚, 在 法 律 程 序 中, 如 果 被 告 没 有 反 驳, 就 应 假 设 版 权 是 存 在 于 作 品 中 的 75 由 此, 在 一 个 侵 权 诉 的 程 序 中, 不 能 提 出 作 品 可 能 处 于 公 有 领 域 的 表 面 抗 辩 (ii) 固 定 某 些 国 家 要 求 作 品 必 须 在 有 形 载 体 上 固 定, 这 样 才 能 获 得 版 权 保 护 美 国 就 是 这 样 规 定 的, 当 作 品 被 固 定 在 由 或 经 作 者 授 权 的 复 制 件 或 录 音 制 品 中, 且 长 期 性 或 稳 定 性 足 以 使 得 作 品 可 在 不 至 于 稍 纵 即 逝 的 时 间 内 被 感 知 复 制 或 以 其 他 方 式 传 播 ( 见 美 国 版 权 法 第 102(b) 条 ), 则 视 为 满 足 了 对 固 定 的 要 求 固 定 作 品 的 要 求 也 在 肯 尼 亚 ( 肯 尼 亚 版 权 法 第 22(3) 条 ) 和 马 来 西 亚 ( 马 来 西 亚 版 权 法 第 7(3)(b) 条 ) 立 法 中 得 到 了 体 现 在 这 些 国 家, 人 们 可 以 认 为 未 能 满 足 固 定 形 式 要 件 的 作 品 不 受 版 权 保 护, 并 由 此 成 为 公 有 领 域 的 一 部 分 在 其 他 国 家, 作 品 一 旦 被 创 作 出 来 就 受 到 保 护 (iii) 作 品 的 国 籍 许 多 国 家 仍 然 在 其 立 法 中 规 定 : 可 基 于 作 品 的 国 籍 排 除 对 作 品 的 版 权 保 护, 而 保 留 对 本 国 国 民 创 作 的 或 者 在 本 国 出 版 的 作 品, 及 来 源 于 其 加 入 的 国 际 公 约 成 员 国 作 品 的 版 权 保 护 例 如, 肯 尼 亚 版 权 法 明 确 将 在 肯 尼 亚 不 受 保 护 的 外 国 作 品 列 入 公 有 领 域 (45(1) 条 ) 在 这 点 上, 澳 大 利 亚 巴 西 智 利 中 国 哥 斯 达 黎 加 丹 麦 韩 国 马 来 西 亚 和 美 国 法 律 也 是 一 样 在 某 些 国 家, 如 法 国 意 大 利 和 卢 旺 达, 不 予 保 护 的 情 况 仅 及 于 对 在 这 些 国 家 出 版 的 作 品 不 给 予 足 够 程 度 的 保 护 的 国 家 出 版 的 作 品 这 一 互 惠 原 则 可 保 护 来 自 不 属 于 伯 尔 尼 公 约 成 员 国 的 作 品 随 着 加 入 伯 尔 尼 公 约 和 TRIPS 协 定 的 国 家 稳 定 增 加, 只 有 极 少 数 国 家 的 作 品 在 其 他 地 域 可 能 得 不 到 保 护 因 此, 在 某 些 法 域, 根 据 这 一 标 准 将 作 品 归 入 公 有 领 域 的 情 况 也 是 极 少 的 75 类 似 的 推 定 在 肯 尼 亚 也 存 在

27 附 件 第 26 页 3. 保 护 期 限 或 时 间 性 的 公 有 领 域 除 商 标 地 理 标 志 以 及 在 某 些 赋 予 数 据 库 的 特 别 权 利 之 外, 知 识 产 权 的 核 心 特 点 在 于 对 保 护 期 限 的 限 制 在 超 过 确 定 的 保 护 期 后, 作 品 或 发 明 应 进 入 公 有 领 域 人 们 可 称 之 为 时 间 性 的 公 有 领 域 对 保 护 期 的 限 制 对 构 建 公 有 领 域 非 常 重 要 性, 它 解 释 了 为 什 么 在 许 多 国 家 和 在 相 当 长 的 时 间 内, 公 有 领 域 这 一 表 述 自 身 实 质 上 就 是 指 不 再 受 版 权 保 护 的 作 品 在 版 权 保 护 的 初 始 阶 段, 确 定 的 保 护 期 曾 被 视 为 确 保 社 会 整 体 可 以 获 得 文 学 和 艺 术 产 品 的 主 要 推 动 力, 以 及 版 权 保 护 与 公 共 利 益 之 间 取 得 平 衡 的 一 个 最 好 证 明 19 世 纪 在 很 多 国 家 展 开 有 关 延 长 版 权 保 护 期 的 辩 论 就 极 端 强 调 这 一 点 一 个 有 限 的 保 护 期 旨 在 达 到 财 产 权 保 护 和 公 共 可 获 得 性 之 间 的 平 衡, 因 此 创 设 出 根 据 时 间 的 流 逝 而 产 生 的 两 个 不 同 领 域 公 有 领 域 也 被 认 为 是 原 则, 而 版 权 则 被 认 为 是 例 外, 虽 然 版 权 是 必 要 的, 但 对 其 的 适 用 并 非 可 以 永 远 持 续, 正 如 麦 卡 利 勋 爵 (Lord Macaulay)1841 年 在 下 议 院 所 作 的 演 讲 中 常 被 引 用 的 名 句 所 言 : 作 者 获 得 报 酬 是 好 事, 而 且 通 过 垄 断 权 利 给 予 他 们 报 酬 的 方 式 是 再 正 常 不 过 的 但 是, 垄 断 权 利 是 个 魔 鬼 为 了 好 的 一 面, 我 们 必 须 屈 从 魔 鬼, 但 是 魔 鬼 的 存 在 不 能 超 出 为 了 获 得 好 处 所 必 需 的 时 限 76 私 有 财 产 权 的 出 现 只 是 对 应 作 为 的 常 态 公 有 领 域 进 行 了 有 限 的 入 侵 J. Ginsburg 已 论 证 了 在 法 国 和 美 国 文 学 和 艺 术 财 产 制 度 的 早 期 时 代, 公 有 领 域 占 有 主 导 地 位 77 在 对 英 国 版 权 法 发 展 有 重 大 影 响 的 1774 年 Donaldson 诉 Beckett 案 中 78, 上 议 院 赞 同 版 权 应 有 时 间 限 制 的 原 则, 坚 持 以 保 护 公 有 领 域 的 规 则 维 系 公 共 利 益 近 年 来, 所 有 国 家 均 遵 循 了 对 版 权 进 行 时 间 限 制 的 原 则 对 于 遵 守 伯 尔 尼 公 约 或 TRIPS 协 定 的 国 家 而 言, 最 短 保 护 期 限 是 作 者 死 后 50 年 此 外, 伯 尔 尼 公 约 第 7 条 规 定 了 不 以 作 者 为 准 的 计 算 保 护 期 的 具 体 方 法 就 电 影 作 品 而 言, 第 7 条 第 (2) 款 规 定 国 内 法 可 自 行 规 定 作 品 的 保 护 期 自 电 影 作 品 经 作 者 许 可 公 开 后 50 年 期 满, 如 作 品 未 能 公 之 于 众, 则 自 作 品 完 成 后 50 年 期 满 至 于 匿 名 作 品 和 假 名 作 品, 保 护 期 是 自 其 合 法 公 之 于 众 之 日 起 50 年, 除 非 作 者 身 份 非 常 知 名 或 作 者 在 上 述 期 间 内 公 开 其 身 份 第 7 条 第 (4) 款 最 终 允 许 对 实 用 艺 术 作 品 给 予 较 短 的 保 护 期, 至 少 自 该 作 品 完 成 之 日 算 起 的 25 年 照 片 作 品 同 样 可 使 用 这 一 较 短 的 保 护 期 限, 除 非 该 国 批 准 加 入 了 1996 年 的 世 界 知 识 产 权 组 织 版 权 条 约, 根 据 该 条 约 第 9 条, 不 能 采 用 这 一 较 短 的 保 护 期 限, 而 应 采 用 作 者 死 后 50 年 的 通 常 最 低 保 护 期 T.B. Macaulay, 麦 卡 利 的 演 讲 与 诗 歌,1874 年, 第 285 页 J. Ginsburg, 两 类 版 权 的 故 事 : 革 命 时 代 的 法 国 和 美 国 的 版 权, 见 上 1 Eng. Rep. 837(H.L. 1774)