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1 第 二 屆 海 峽 兩 岸 工 程 法 律 研 討 會 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 市 場 法 律 問 題 工 作 坊 主 辦 單 位 : 政 治 大 學 法 學 院 中 央 大 學 營 建 管 理 研 究 所 協 辦 單 位 : 中 華 民 國 仲 裁 協 會 中 華 民 國 營 建 管 理 協 會 中 華 政 府 採 購 法 學 會 中 華 民 國 營 造 工 程 工 業 同 業 公 會 全 國 聯 合 會 台 灣 工 程 法 學 會 教 育 部 寰 灜 法 律 事 務 所 ( 按 筆 劃 排 列 ) 時 地 間 :2011 年 10 月 7 日 ( 星 期 五 )09:00~17:00 點 : 中 華 民 國 仲 裁 協 會 ( 臺 北 市 大 安 區 仁 愛 路 四 段 376 號 14 樓 )

2 第 二 屆 海 峽 兩 岸 工 程 法 律 研 討 會 議 程 表 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 市 場 法 律 問 題 工 作 坊 --- 目 錄 --- 壹 議 程 貳 活 動 目 的 及 歷 年 工 程 法 律 系 列 論 壇 議 題 說 明 i ii 參 主 題 I 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 採 購 之 招 投 標 實 務 問 題 1. 與 中 國 承 包 商 合 作 的 機 遇 與 挑 戰 ( 二 ) John Bishop 律 師 I-1 2. " 黑 白 合 同 " 與 中 國 大 陸 建 設 合 同 行 政 監 管 制 度 及 司 法 新 挑 戰 周 顯 峰 律 師 I-2 肆 主 題 II 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 採 購 之 合 同 簽 訂 問 題 1. 台 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 採 購 之 合 同 簽 訂 制 度 廖 彬 超 教 授 蔡 宗 翰 教 授 II-1 2. 房 地 產 開 發 流 程 中 的 法 律 節 點 解 析 蔡 宗 翰 教 授 II-2 3. BT/BOT 模 式 下 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 招 標 採 購 之 合 同 簽 訂 問 題 顏 瓊 律 師 II-3

3 第 二 屆 海 峽 兩 岸 工 程 法 律 研 討 會 議 程 表 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 市 場 法 律 問 題 工 作 坊 時 間 :2011 年 10 月 7 日 ( 星 期 五 )9:00~17:00 地 點 : 中 華 民 國 仲 裁 協 會 ( 臺 北 市 仁 愛 路 四 段 376 號 14 樓 ) 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 採 購 之 招 投 標 實 務 問 題 9:00 ~ 12:00 主 持 人 : 謝 定 亞 教 授 ( 中 央 大 學 營 建 管 理 研 究 所 ) 主 講 人 :John Bishop 律 師 (Pinsent Masons 律 師 事 務 所 ) 主 講 人 : 周 顯 峰 律 師 ( 北 京 合 森 律 師 事 務 所 ) 12:00 ~ 13:30 午 餐 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 採 購 之 合 同 簽 訂 問 題 主 持 人 : 顏 玉 明 教 授 ( 政 治 大 學 法 學 院 ) 13:30 ~ 16:30 主 講 人 : 廖 彬 超 教 授 ( 北 京 清 華 大 學 土 木 水 利 學 院 建 設 管 理 系 ) 主 講 人 : 蔡 宗 翰 教 授 ( 北 京 建 築 工 程 學 院 房 地 產 法 律 研 究 所 ) 主 講 人 : 顏 瓊 律 師 ( 北 京 金 杜 律 師 事 務 所 ) 提 問 與 討 論 16:30 ~ 17:00 主 持 人 : 黃 立 講 座 教 授 ( 政 治 大 學 法 學 院 ) 主 持 人 : 楊 立 新 教 授 ( 中 國 人 民 大 學 民 商 事 法 律 科 學 研 究 中 心 ) 主 辦 單 位 : 政 治 大 學 法 學 院 中 央 大 學 營 建 管 理 研 究 所 協 辦 單 位 : 中 華 民 國 仲 裁 協 會 中 華 民 國 營 建 管 理 協 會 中 華 政 府 採 購 法 學 會 中 華 民 國 營 造 工 程 工 業 同 業 公 會 全 國 聯 合 會 台 灣 工 程 法 學 會 教 育 部 寰 灜 法 律 事 務 所 費 用 : 本 活 動 為 學 術 性 質, 不 對 外 收 費 i

4 第 二 屆 海 峽 兩 岸 工 程 法 律 研 討 會 活 動 目 的 隨 著 海 峽 兩 岸 的 直 航, 兩 岸 人 民 在 經 濟 貿 易 文 化 等 等 交 流 日 盛, 從 事 工 程 法 律 研 究 及 實 務 人 士 也 隨 著 便 利 的 互 動 開 始 進 行 工 程 法 律 研 究 的 合 作 例 如, 天 津 大 學 管 理 學 院 於 2008 年 10 月 在 北 京 舉 辦 了 海 峽 兩 岸 FIDIC 及 國 際 工 程 合 同 管 理 論 壇, 東 南 大 學 法 學 院 於 2009 年 10 月 在 南 京 舉 辦 了 第 一 屆 海 峽 兩 岸 工 程 法 學 研 討 會, 均 非 常 成 功 本 次 工 程 法 律 系 列 論 壇 因 此 將 擴 大 為 第 二 屆 海 峽 兩 岸 工 程 法 律 研 討 會, 邀 請 海 峽 兩 岸 知 名 專 家 學 者 簡 介 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 市 場 之 法 律 問 題, 期 能 提 供 兩 岸 商 業 工 程 與 法 律 實 務 者 對 相 關 爭 議 之 思 考 點, 以 促 進 兩 岸 於 工 程 法 律 合 作 交 流 之 發 展 歷 年 工 程 法 律 系 列 論 壇 系 列 議 題 說 明 如 欲 取 得 已 討 論 議 題 之 書 面 資 料, 請 至 研 討 / 課 程 實 錄 請 至 元 照 影 音 館 1. 工 程 承 攬 契 約 與 物 價 調 整 ( 本 議 題 已 於 2007 年 12 月 6 日 討 論 ) 近 年 來, 國 際 營 建 相 關 物 料 價 格 發 生 劇 烈 變 動, 漲 幅 之 高, 影 響 公 共 工 程 造 價 甚 钜 行 政 院 為 因 應 營 建 物 價 飆 漲 對 國 內 公 共 工 程 所 生 之 衝 擊, 乃 頒 訂 一 系 列 公 共 工 程 物 價 調 整 補 貼 措 施, 以 維 物 價 風 險 公 平 分 擔 之 原 則 然 而 公 共 工 程 之 主 辦 機 關 與 廠 商 間 存 有 不 同 看 法 公 共 工 程 之 主 辦 機 關 多 持 保 守 態 度, 拒 絕 廠 商 之 請 求 廠 商 則 面 對 財 務 之 钜 大 壓 力, 有 部 分 認 為 即 便 主 辦 機 關 提 供 物 價 調 整 補 貼 款, 亦 無 足 以 彌 補 實 際 所 受 的 成 本 損 失, 而 要 求 終 止 契 約 以 減 輕 損 失 ; 亦 有 部 分 廠 商 因 體 諒 公 共 工 程 之 急 迫 性, 待 施 作 完 工 後 再 向 主 辦 機 關 提 出 物 價 調 整 補 貼 款 之 請 求, 卻 未 料 遭 到 主 辦 機 關 拒 絕 其 請 求, 產 生 極 大 損 失 目 前 司 法 審 判 實 務 與 其 他 工 程 爭 議 處 理 機 制 ( 如 仲 裁 與 政 府 採 購 調 解 ), 對 於 此 類 因 物 價 持 續 劇 漲 而 引 發 之 補 貼 款 爭 議, 容 有 不 同 之 看 法, 主 辦 機 關 與 廠 商 亦 各 堅 持 己 見, 至 今 仍 有 待 進 一 步 形 成 共 識 2. 總 價 契 約 之 價 金 給 付 問 題 ( 本 議 題 已 於 2008 年 2 月 29 日 討 論 ) 國 際 工 程 實 務 關 於 契 約 價 金 之 結 算 給 付 方 式, 大 體 可 區 分 為 總 價 契 約 及 實 作 實 算 契 約 兩 類, 其 中 總 價 契 約 類 型 常 為 爭 議 的 重 心 例 如, 決 標 之 總 價 是 否 影 響 總 價 契 約 及 實 作 實 算 契 約 之 結 算 金 額? 契 約 決 標 總 價 是 否 即 為 契 約 價 金 結 算 之 上 限? 合 約 設 計 圖 規 定 應 施 作 之 工 作, 惟 合 約 價 目 表 漏 未 編 列 相 對 應 之 計 價 項 目, 承 攬 廠 商 能 否 請 求 在 約 定 之 總 價 外 請 求 漏 未 編 列 部 分 工 作 之 報 酬? 工 程 圖 說 與 工 程 詳 細 價 目 表 記 載 工 作 項 目 之 數 量 ii

5 有 所 差 異 者, 承 攬 廠 商 能 否 請 求 在 約 定 之 總 價 外 請 求 逾 工 程 詳 細 價 目 表 所 載 數 量 部 分 之 工 作 報 酬? 甚 至 在 統 包 工 程 契 約, 業 主 雖 不 提 供 設 計, 卻 先 行 約 定 作 業 項 目 單 價, 並 要 求 以 實 作 數 量 計 價 等, 這 些 課 題 均 是 目 前 總 價 契 約 在 執 行 過 程 中 最 多 爭 執 之 所 在, 此 次 主 題 為 工 程 法 律 系 列 論 壇 的 第 二 個 議 題, 希 望 透 過 政 府 機 關 業 界 ( 包 括 技 術 服 務 業 與 營 造 業 ) 法 律 實 務 界 與 學 術 界 的 共 同 參 與 相 互 激 盪, 以 形 成 最 大 的 共 識 3. 工 程 承 攬 報 酬 之 相 關 問 題 ( 本 議 題 已 於 2008 年 5 月 9 日 討 論 ) 我 國 民 法 第 490 條 規 定 : 稱 承 攬 者, 謂 當 事 人 約 定, 一 方 為 他 方 完 成 一 定 之 工 作, 他 方 俟 工 作 完 成, 給 付 報 酬 之 契 約 惟 在 工 程 案 件 中, 由 於 人 力 機 具 材 料 所 需 之 金 額 龐 大, 承 攬 廠 商 倘 須 俟 完 成 工 程 後 方 得 請 求 報 酬, 恐 需 負 擔 極 重 之 資 金 壓 力 因 此, 工 程 契 約 中 常 見 約 定 有 預 付 款 估 驗 款 保 留 款 尾 款 等 給 付 款 項 之 方 式 然 因 各 種 款 項 之 性 質 有 間, 各 該 請 求 權 之 行 使 及 其 消 滅 時 效 之 起 算 等 亦 有 所 不 同, 產 生 許 多 爭 議 問 題, 亟 待 進 一 步 釐 清 4. 因 工 期 展 延 所 生 費 用 之 求 償 問 題 ( 本 議 題 已 於 2008 年 10 月 9 日 討 論 ) 按 工 程 中 常 見 因 非 可 歸 責 於 承 攬 廠 商 之 事 由, 致 無 法 於 原 定 工 期 內 完 工 者 ; 倘 因 該 等 事 由 影 響 工 期 要 徑 工 作 時 間 之 增 加, 應 辦 理 工 期 之 展 延 然 於 工 期 展 延 期 間, 承 攬 廠 商 因 人 力 機 具 之 待 命, 或 行 政 管 理 事 項 之 持 續 進 行, 仍 有 相 當 費 用 之 支 出, 因 此 工 程 爭 議 常 見 承 攬 廠 商 提 出 因 工 期 展 延 所 生 費 用 之 求 償 然 而, 關 於 承 攬 廠 商 是 否 得 請 求 因 工 期 展 延 所 生 費 用, 及 倘 得 請 求, 則 可 得 請 求 之 費 用 範 圍 為 何, 又 應 如 何 認 定 及 計 算 等, 在 我 國 訴 訟 仲 裁 與 調 解 實 務 上 未 有 一 致 之 處 理 方 式, 實 值 各 界 深 入 探 討 5. 工 程 承 攬 契 約 之 風 險 分 配 ( 本 議 題 已 於 2008 年 12 月 11 日 討 論 ) 依 英 美 契 約 法 原 則, 除 因 契 約 當 事 人 違 反 契 約 義 務 將 構 成 可 歸 責 事 由 外, 對 於 確 生 風 險 但 非 可 歸 責 於 契 約 當 事 人 之 事 由, 亦 應 明 確 約 定 當 事 人 之 間 之 風 險 分 擔 方 式, 以 明 權 義 因 此 國 際 工 程 實 務 對 於 工 程 承 攬 契 約 之 風 險, 包 括 不 可 抗 力 在 內, 多 以 明 確 約 定 分 配 予 立 於 掌 控 風 險 地 位 之 契 約 當 事 人 為 原 則 然 觀 諸 國 內 工 程 契 約, 風 險 分 配 方 式 及 其 法 律 效 果 等 多 半 仍 未 完 全 明 訂, 另 亦 常 見 擬 定 契 約 條 款 之 一 方 採 用 利 己 單 方 條 款 之 現 象, 以 規 避 理 應 承 擔 之 風 險 關 於 工 程 承 攬 契 約 之 風 險 應 如 何 分 配 為 當? 契 約 條 款 應 如 何 修 訂 以 維 公 平 性? 亟 待 各 界 提 出 建 言 以 得 共 識 6. 工 程 統 包 契 約 之 探 討 ( 本 議 題 已 於 2009 年 3 月 26 日 討 論 ) 國 內 工 程 契 約 類 型 常 見 統 包 一 類, 有 認 為 係 由 國 外 Turnkey 承 攬 制 度 而 來, 其 意 為 承 攬 廠 商 負 責 工 程 之 設 計 及 施 工, 完 成 時 交 鑰 匙 予 定 作 人, 定 作 人 開 啟 鑰 匙 即 得 使 用 然 統 包 一 詞 涵 義 極 廣, 其 契 約 架 構 工 作 範 圍 計 價 方 式 等, 除 與 傳 統 施 工 承 iii

6 攬 契 約 不 同 外, 亦 因 各 契 約 之 目 的 內 容 有 間 而 有 不 同 惟 在 國 內 常 見 契 約 當 事 人 間 因 對 統 包 契 約 之 性 質 不 盡 明 瞭, 仍 以 傳 統 施 工 承 攬 契 約 之 模 式 執 行 ; 或 在 無 平 衡 對 價 之 條 件 下, 要 求 當 事 人 一 方 負 擔 超 出 於 工 作 範 圍 外 之 風 險 等, 造 成 工 程 爭 議 此 等 問 題 均 值 進 一 步 探 討 釐 清 7. 政 府 採 購 爭 議 解 決 機 制 之 探 討 ( 本 議 題 已 於 2009 年 5 月 14 日 討 論 ) 政 府 採 購 法 第 85 條 之 1 至 第 85 條 之 4 就 機 關 與 廠 商 因 履 約 爭 議 未 能 達 成 協 議 者 訂 有 爭 議 解 決 機 制 第 85 條 之 1 條 文 內 加 入 先 調 後 仲 機 制 迄 今 約 達 2 年, 但 修 法 呼 聲 不 斷, 包 括 勞 務 採 購 與 財 物 採 購 應 否 同 工 程 採 購 一 起 納 入 強 制 仲 裁 機 制, 調 解 建 議 因 廠 商 不 同 意 致 調 解 無 法 成 立 者, 機 關 可 否 主 張 強 制 仲 裁 等 課 題 都 是 各 界 急 切 關 注 的 去 年 九 月 行 政 院 版 政 府 採 購 法 修 正 草 案 出 爐, 在 擴 大 公 共 建 設 投 資 的 大 旗 下, 有 效 率 的 紛 爭 解 決 更 顯 重 要, 然 行 政 院 版 草 案 中 並 未 解 決 前 揭 爭 議, 其 他 增 訂 條 文 亦 多 所 爭 議, 例 如 : 草 案 第 85 條 之 1 第 4 項, 增 定 調 解 成 立 之 執 行, 準 用 仲 裁 法 須 聲 請 法 院 為 執 行 裁 定 後, 方 得 為 強 制 執 行 等 規 定, 與 原 第 3 項 準 用 民 事 訴 訟 法 與 確 定 判 決 同 一 效 力 之 規 定 差 異 甚 大 ; 另 草 案 第 85 條 之 3 第 2 項, 將 調 解 建 議 提 出 之 主 體 由 調 解 委 員 變 成 採 購 申 訴 審 議 委 員 會 是 否 妥 適? 該 條 項 得 出 具 書 面 調 解 建 議 之 規 定, 與 草 案 第 85 條 之 1 第 2 項 應 提 出 是 否 有 衝 突? 草 案 增 訂 第 3 項 再 為 詢 問 之 規 定 是 否 必 要? 修 法 具 體 方 向 仍 是 眾 說 紛 紜 莫 衷 一 是 邇 近 亦 有 推 動 國 際 上 慣 用 之 爭 議 協 調 / 裁 決 委 員 會 (DRB/DAB) 機 制 之 建 議, 期 能 利 於 履 約 過 程 中 快 速 有 效 公 正 地 解 決 爭 議, 凡 此 等 等 應 如 何 實 踐, 均 為 值 得 深 究 之 議 題 8. 政 府 採 購 停 權 制 度 之 問 題 ( 本 議 題 已 於 2009 年 12 月 10 日 討 論 ) 政 府 採 購 法 第 8 章 第 101 條 至 第 103 條, 將 違 反 第 101 條 任 何 一 款 事 由 之 廠 商 刊 登 於 政 府 採 購 公 報 ; 其 立 法 目 的 在 於 明 定 對 於 廠 商 有 違 法 或 重 大 違 約 情 形 時, 機 關 應 將 其 情 形 通 知 廠 商, 並 經 異 議 及 申 訴 之 處 理 程 式 後, 視 其 結 果 刊 登 於 政 府 採 購 公 報, 以 作 為 各 機 關 辦 理 其 他 採 購 案 時, 於 招 標 文 件 規 定 該 等 廠 商 不 得 參 加 投 標 作 為 決 標 對 象 或 分 包 廠 商 之 依 據, 以 杜 不 良 廠 商 之 違 法 違 約 行 為, 避 免 其 再 危 害 其 他 機 關, 並 利 建 立 廠 商 間 之 良 性 競 爭 環 境 依 此, 廠 商 經 通 知 停 權 後 在 一 定 期 間 內 不 得 參 與 任 何 政 府 採 購 行 為, 此 對 廠 商 之 權 益 影 響 甚 大, 然 而, 停 權 事 由 是 否 適 當? 是 否 符 合 比 例 原 則? 對 機 關 而 言, 是 否 果 能 達 到 排 除 不 良 廠 商 目 的? 許 多 履 約 過 程 所 發 生 之 問 題, 與 停 權 制 度 密 切 關 聯, 但 自 政 府 採 購 法 施 行 以 來, 停 權 制 度 發 生 許 多 難 以 解 決 之 問 題, 因 而 本 制 度 之 立 法 目 的 程 式 法 律 效 果 救 濟 途 徑 實 務 爭 議, 均 值 得 深 入 討 論 9. 工 程 承 攬 契 約 中 業 主 義 務 之 探 討 ( 本 議 題 已 於 2010 年 3 月 25 日 討 論 ) 在 我 國, 小 至 訂 作 西 裝 大 至 興 建 機 場, 其 間 法 律 關 係 均 以 民 法 承 攬 一 節 規 範 之 然 而, 工 程 承 攬 契 約 之 業 主 ( 定 作 人 ) 義 務 是 否 應 與 訂 作 西 裝 契 約 之 業 主 ( 定 作 人 ) 義 務 相 同, iv

7 僅 負 有 於 工 作 完 成 交 付 後 之 給 付 報 酬 義 務? 即 便 在 中 國 大 陸 合 同 法, 亦 分 列 建 設 工 程 合 同 及 承 攬 合 同 兩 個 章 節, 依 據 工 程 承 攬 契 約 之 特 性 獨 立 規 範, 而 不 與 一 般 承 攬 契 約 等 同 視 之 然 在 我 國, 倘 若 業 主 遲 遲 不 能 提 供 用 地 供 承 攬 人 施 工, 承 攬 人 能 否 提 出 任 何 主 張 或 為 遲 延 所 生 之 時 間 成 本 求 償? 舉 凡 提 供 正 確 圖 說 關 連 廠 商 之 協 調 提 供 約 定 之 機 具 材 料 提 供 工 程 所 需 之 執 照 許 可 協 調 政 府 相 關 單 位 之 配 合 等, 究 宜 認 定 為 業 主 之 主 給 付 義 務, 或 僅 為 協 力 行 為, 方 屬 公 平 合 理? 長 久 以 來, 許 多 工 程 承 攬 契 約 爭 議 肇 因 於 當 事 人 間 對 於 業 主 義 務 範 圍 見 解 不 同, 值 得 深 入 探 討 10. 政 府 採 購 締 約 程 式 之 問 題 ( 本 議 題 已 於 2010/5/20 討 論 ) 按 民 法 第 一 百 五 十 三 條 第 一 項 規 定 : 當 事 人 互 相 表 示 意 思 一 致 者, 無 論 其 為 明 示 或 默 示, 契 約 即 為 成 立 準 此, 關 於 政 府 採 購 案 件, 只 要 機 關 與 廠 商 間 關 於 採 購 契 約 內 容 之 意 思 表 示 一 致 時, 依 前 開 規 定 該 採 購 契 約 應 即 成 立 惟 機 關 於 辦 理 採 購 時, 應 依 採 購 法 及 其 相 關 子 法 規 定 之 招 標 審 標 決 標 及 簽 約 等 程 式 辦 理, 則 於 採 購 過 程 之 何 階 段, 始 得 謂 機 關 與 廠 商 間 關 於 採 購 契 約 之 內 容, 相 互 表 示 意 思 成 立, 將 決 定 採 購 契 約 之 成 立 與 否, 以 及 採 購 契 約 之 成 立 時 點 而 採 購 契 約 之 成 立 與 否 及 成 立 時 點, 又 將 影 響 機 關 與 廠 商 間 有 關 該 採 購 案 件 權 利 義 務 之 履 行 目 前 實 務 多 認 機 關 有 關 採 購 案 件 之 招 標 公 告, 係 為 要 約 之 引 誘 ; 投 標 廠 商 所 為 之 投 標 行 為, 則 屬 要 約 ; 至 於 機 關 所 為 之 決 標 行 為, 始 屬 對 投 標 廠 商 要 約 所 為 之 承 諾 基 此, 依 前 揭 民 法 規 定, 機 關 與 廠 商 間 之 採 購 契 約, 本 應 予 機 關 決 標 時 成 立 惟 於 採 購 實 務 上, 因 不 同 機 關 間 辦 理 採 購 之 招 標 文 件 內 容 或 條 件 互 有 差 異, 有 訂 明 機 關 與 得 標 廠 商 間 之 採 購 契 約, 應 於 雙 方 簽 訂 書 面 契 約, 始 為 成 立 者 ; 亦 有 要 求 廠 商 應 於 得 標 後 出 具 某 種 文 件 者 ; 亦 有 事 後 始 發 現 得 標 廠 商 未 完 全 依 招 標 文 件 規 定 投 標 者, 不 一 而 足 因 而 亦 產 生 有 關 機 關 與 得 標 廠 商 間 之 採 購 契 約, 究 竟 是 否 已 有 效 成 立 於 何 時 點 成 立, 或 其 採 購 契 約 是 否 自 始 無 效 等 在 實 務 運 作 上 亦 滋 生 之 爭 議, 均 值 得 深 入 討 論 11. 工 程 設 計 與 監 造 契 約 爭 議 問 題 之 探 討 ( 本 議 題 已 於 2010 年 12 月 4 日 討 論 ) 設 計 監 造 單 位 接 受 主 辦 機 關 之 委 託, 協 助 辦 理 可 行 性 研 究 規 劃 設 計, 乃 至 於 發 包 後 之 施 工 監 造 品 質 控 管 估 驗 計 價, 在 完 工 驗 收 階 段 協 助 主 辦 機 關 辦 理 驗 收 結 算 手 續, 以 及 全 工 期 之 專 案 管 理 或 其 他 顧 問 服 務 等 由 此 可 知, 主 辦 機 關 設 計 單 位 監 造 單 位 元 元 與 整 個 工 程 之 進 行, 實 具 有 密 切 不 可 分 之 協 力 合 作 與 法 律 分 工 關 係 然 而, 國 人 對 於 工 程 之 設 計 監 造 及 專 案 管 理 之 任 務 角 色 定 位 法 律 上 權 義 關 係, 多 有 不 同 或 不 適 當 的 認 識, 也 常 因 此 招 致 有 無 弊 端 之 質 疑 凡 此 問 題 均 值 得 深 入 討 論 12. 工 程 契 約 中 業 主 變 更 設 計 權 限 之 問 題 ( 本 議 題 已 於 2011 年 3 月 3 日 討 論 ) 公 共 工 程 契 約 之 履 約 過 程 中 常 因 政 策 性 考 量 實 際 施 作 問 題 法 令 修 改 民 意 反 映 使 用 單 位 需 求 等 因 素, 而 須 適 當 辦 理 變 更 設 計 追 加 減 預 算 然 機 關 辦 理 工 程 採 購 實 務 上, v

8 對 於 工 程 契 約 變 更 的 意 義 為 何? 何 種 情 形 可 以 構 成 契 約 的 變 更, 得 以 調 整 契 約 之 金 額 或 工 期? 甚 至 定 作 人 指 示 變 更 之 範 圍 為 何? 可 說 是 最 常 見 的 工 程 爭 議 而 國 內 之 工 程 契 約, 對 於 工 程 契 約 之 變 更, 有 簡 繁 不 一 之 契 約 條 款, 其 意 義 內 涵 與 界 限, 在 實 務 上 究 應 如 何 解 釋 或 適 用, 均 有 待 釐 清 vi

9 主 題 一 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 採 購 之 招 投 標 實 務 問 題 與 中 國 承 包 商 合 作 的 機 遇 與 挑 戰 ( 二 ) Pinsent Masons 律 師 事 務 所 John Bishop 律 師 I-1

10 主 題 一 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 採 購 之 招 投 標 實 務 問 題 黑 白 合 同 " 與 中 國 大 陸 建 設 合 同 行 政 監 管 制 度 及 司 法 新 挑 戰 北 京 合 森 律 師 事 務 所 周 顯 峰 律 師 台 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 市 場 法 律 問 題 工 作 坊 I-2

11 台 商 參 與 大 陸 工 程 採 購 之 招 投 標 實 務 問 題 ( ) 黑 白 合 同 " 與 中 國 大 陸 建 設 合 同 行 政 監 管 制 度 及 司 法 新 挑 戰 周 顯 峰 葉 萬 和 北 京 合 森 律 師 事 務 所 暨 英 國 品 誠 梅 森 - 合 森 中 國 專 案 與 工 程 律 師 聯 盟 1. 中 國 大 陸 建 築 業 首 例 黑 白 合 同 糾 紛 案 - 基 本 案 情 - 法 院 判 決 - 問 題 提 出 : 為 什 麼 在 中 國 大 陸 建 築 市 場 會 出 現 黑 白 合 同 " 2. 中 國 大 陸 建 設 合 同 行 政 監 管 制 度 的 基 本 特 點 概 括 起 來, 大 陸 建 設 監 管 法 律 制 度 有 兩 個 基 本 特 徵 : 第 一, 是 多 級 立 法 條 塊 分 割 " 的 法 律 體 系 ; 第 二, 是 在 這 種 法 律 體 系 下 所 存 在 對 建 設 工 程 交 易 活 動 的 規 制 過 度 " 2.1 多 級 立 法 條 塊 分 割 " 的 法 律 體 系 多 級 立 法 所 謂 多 級 立 法 ", 是 指 根 據 中 華 人 民 共 和 國 立 法 法 的 規 定, 有 權 制 定 法 " 的 機 構, 不 僅 包 括 最 高 權 力 機 關 全 國 人 民 代 表 大 會 及 其 常 委 會, 還 包 括 國 務 院 地 方 人 民 代 表 大 會 及 其 常 委 會 國 務 院 各 部 委 地 方 人 民 政 府 等 與 此 相 適 應, 立 法 法 規 定 法 " 的 主 要 表 現 形 式 包 括 法 律 行 政 法 規 地 方 性 法 規 部 門 規 章 和 地 方 政 府 規 章 等, 這 些 法 " 的 效 力 等 級 不 同, 如 以 下 簡 圖 所 示 I-2-1

12 全 國 人 大 及 其 常 委 法 律 建 築 法 招 標 投 標 法 合 同 法 省 自 治 區 直 轄 市 及 較 大 市 的 人 大 及 常 北 京 市 招 標 投 標 條 省 自 治 區 直 轄 市 及 較 大 市 的 人 民 政 北 京 市 城 市 房 地 產 轉 讓 管 理 辦 法 國 務 院 行 政 法 規 建 設 工 程 品 質 管 制 條 例 建 設 工 程 勘 察 設 計 管 理 條 建 設 工 程 安 全 生 產 管 理 條 工 程 建 設 專 案 施 工 招 標 投 標 地 方 性 法 辦 法 部 建 築 工 程 施 工 發 包 和 承 包 門 計 價 管 理 辦 法 ( 建 設 部 107 規 公 號 路 令 工 ) 程 竣 ( 交 ) 工 驗 收 辦 法 地 方 政 府 規 章 ( 交 通 部 2004 年 第 3 號 令 ) 水 利 工 程 建 設 專 案 驗 收 管 理 國 務 院 各 部 委 規 定 ( 水 利 部 第 30 號 令 ) 鐵 路 建 設 管 理 辦 法 ( 鐵 道 部 第 11 號 令 ) 總 的 來 講, 儘 管 中 國 建 設 領 域 已 經 初 步 建 立 起 了 兩 法 三 條 例 " 的 框 架 法 律 體 系, 但 在 具 有 較 高 效 力 等 級 的 法 律 和 行 政 法 規 層 面, 行 政 部 門 立 法 色 彩 較 濃, 在 一 些 重 要 立 法 領 域, 由 於 部 門 之 間 的 利 益 無 法 平 衡, 甚 至 處 於 真 空 " 狀 態 而 與 此 形 成 鮮 明 對 比 的 是, 國 務 院 各 部 委 各 地 方 的 立 法 數 量 要 明 顯 多 得 多, 這 些 下 位 法 之 間 不 僅 可 能 存 在 各 自 為 政 " 的 問 題, 在 某 些 情 況 下, 甚 至 與 上 位 法 之 間 也 存 在 衝 突 這 種 現 狀, 就 是 我 們 接 下 來 要 討 論 的 條 塊 分 割 " 條 塊 分 割 條 塊 分 割 ", 既 有 國 務 院 各 部 委 之 間 的 行 業 差 異 "( 也 就 是 條 " 的 分 割 ), 也 有 各 地 方 之 間 的 地 方 差 異 "( 也 就 是 塊 " 的 分 割 ) 下 麵 分 別 以 竣 工 驗 收 " 和 有 形 建 築 市 場 " 為 例, 說 明 行 業 差 異 " 和 地 方 差 異 " (1) 以 竣 工 驗 收 " 為 例 說 明 行 業 差 異 " 在 FIDIC 紅 皮 書 " 中, 竣 工 驗 收 程 式 是 由 工 程 師 主 導 的, 具 有 標 誌 性 意 義 的 接 收 證 書 (Taking-Over Certificate) 也 是 由 工 程 師 簽 發 的 而 在 中 國, 竣 工 驗 收 始 終 是 政 府 實 施 嚴 格 品 質 監 督 管 理 的 重 點 環 節, 並 經 歷 了 不 同 歷 史 時 期 的 監 管 模 式 的 演 變 以 2000 年 1 月 30 日 建 設 工 程 品 質 管 制 條 例 為 標 誌, 之 前 的 竣 工 驗 收 實 際 是 政 府 評 定 制, 工 程 品 質 由 政 府 品 質 監 督 機 構 予 以 核 定 ; 此 後, 則 改 為 業 主 負 責 制, 即 由 業 主 ( 或 建 設 單 位 ) 組 織 勘 察 設 計 施 工 監 理 等 單 位 進 行 竣 工 驗 收, 而 政 府 對 竣 工 驗 收 實 行 備 案 管 理 在 竣 工 驗 收 業 主 負 責 制 下, 總 監 理 工 程 師 雖 然 仍 需 要 在 竣 工 報 告 上 簽 署 意 見, 但 是, 通 常 只 有 業 主 簽 署 認 可 後, 才 算 是 竣 工 驗 收 合 格 在 中 國 各 相 關 建 設 工 程 行 業 主 管 部 門 中, 住 房 與 城 鄉 建 設 部 ( 以 下 簡 稱 建 設 部 ) 負 責 管 理 的 房 屋 建 築 和 市 政 基 礎 設 施 工 程 的 竣 工 驗 收, 與 建 設 工 程 品 質 管 制 條 例 規 定 的 竣 工 驗 收 " 程 式 是 一 致 的 ; 但 是, 其 他 行 業 主 管 部 門 的 相 關 規 定 則 差 別 較 大 例 如 : I-2-2

13 交 通 部 : 規 定 公 路 工 程 的 驗 收 分 為 交 工 驗 收 " 和 竣 工 驗 收 " 其 中 交 工 驗 收 " 與 建 設 工 程 品 質 管 制 條 例 規 定 的 竣 工 驗 收 " 基 本 相 同, 即 由 專 案 法 人 ( 建 設 單 位 ) 組 織 實 施 ; 而 竣 工 驗 收 " 則 與 建 設 工 程 品 質 管 制 條 例 的 規 定 差 別 很 大, 需 要 由 交 通 主 管 部 門 在 通 車 試 運 營 2 年 後 組 織 實 施 水 利 部 : 規 定 水 利 工 程 的 驗 收 分 為 法 人 驗 收 " 和 政 府 驗 收 " 前 者 由 專 案 法 人 ( 建 設 單 位 ) 組 織 實 施, 與 建 設 工 程 品 質 管 制 條 例 規 定 的 竣 工 驗 收 " 相 同 ; 而 水 利 工 程 需 要 由 水 利 主 管 部 門 或 地 方 政 府 組 織 實 施 的 政 府 驗 收 ", 包 括 專 項 驗 收 階 段 驗 收 竣 工 驗 收, 這 與 建 設 工 程 品 質 管 制 條 例 的 規 定 也 有 很 大 差 別 在 這 裡, 竣 工 驗 收 是 政 府 驗 收 " 的 一 部 分 鐵 道 部 : 規 定 鐵 路 工 程 的 驗 收 分 為 初 驗 正 式 驗 收 和 固 定 資 產 移 交, 均 應 由 國 家 按 規 定 設 立 的 驗 收 機 構 組 織 的, 這 與 建 設 工 程 品 質 管 制 條 例 的 規 定 差 別 更 大 考 慮 到 中 國 建 設 監 管 法 律 體 系 條 塊 分 割 " 的 這 一 核 心 特 徵, 特 別 是 各 類 建 設 工 程 的 行 業 規 定 差 別 較 大, 為 了 方 便 討 論, 本 文 以 下 內 容 如 無 特 別 說 明, 將 主 要 集 中 於 房 屋 建 築 工 程 領 域 (2) 以 有 形 建 築 市 場 " 為 例 說 明 地 區 差 異 " 有 形 建 築 市 場 作 為 中 國 行 政 主 管 部 門 對 工 程 建 設 專 案 招 投 標 活 動 加 強 監 管 的 重 要 制 度, 目 前 主 要 在 建 設 部 和 鐵 道 部 系 統 實 行, 但 數 量 最 多 的 還 是 在 建 設 部 系 統 各 地 方 關 於 有 形 建 築 市 場 的 地 區 差 異 " 主 要 體 現 在 : 對 必 須 在 有 形 建 築 市 場 進 行 交 易 的 專 案 範 圍 的 規 定 不 盡 相 同 有 些 地 方, 如 內 蒙 古, 規 定 國 有 資 金 投 資 占 控 股 或 主 導 地 位 的 專 案 必 須 進 場 交 易 ; 有 些 地 方, 如 青 海, 則 進 一 步 增 加 了 省 政 府 確 定 的 重 點 專 案 ; 有 些 地 方, 如 黑 龍 江, 則 規 定 所 有 必 須 公 開 招 標 的 專 案 必 須 進 場 交 易 ; 還 有 些 地 方, 如 深 圳, 則 規 定 不 管 是 公 開 招 標 的, 還 是 邀 請 招 標 的 專 案, 均 要 進 場 交 易 在 關 於 未 進 入 有 形 建 築 市 場 進 行 交 易 的 法 律 後 果 方 面, 各 地 方 的 規 定 差 別 更 大 多 數 地 方 性 法 規 雖 然 確 立 了 有 形 建 築 市 場 的 法 律 地 位, 但 對 於 市 場 主 體 未 按 照 規 定 進 場 交 易 應 該 承 擔 什 麼 樣 的 法 律 責 任, 並 無 明 確 的 規 定 儘 管 部 分 地 方 對 此 進 行 了 相 應 的 規 定, 但 在 具 體 法 律 責 任 的 強 弱 程 度 上 又 有 較 大 差 別 : 例 如 內 蒙 古 和 天 津, 規 定 了 1-5 萬 的 小 額 罰 款 ; 而 深 圳 則 規 定 了 工 程 合 同 價 款 千 分 之 五 到 十 的 較 大 額 度 的 罰 款 ; 廣 東 雖 未 規 定 罰 款, 但 直 接 規 定 未 經 交 易 中 心 確 認 的 中 標 通 知 書 無 效 2.2 政 府 對 建 設 工 程 交 易 活 動 的 規 制 過 度 " 與 合 同 備 案 制 度 I-2-3

14 2.2.1 行 政 部 門 立 法 " 對 當 事 人 交 易 自 由 的 規 制 過 度 在 中 國, 多 級 立 法 條 塊 分 割 " 的 立 法 體 系 導 致 行 政 部 門 立 法 " 問 題 突 出 並 且 由 於 缺 乏 必 要 的 外 部 約 束, 各 行 業 主 管 部 門 通 過 各 種 合 法 的 " 或 非 法 的 " 的 行 政 手 段, 過 度 規 制 建 設 工 程 交 易 活 動 的 問 題 在 一 定 程 度 上 仍 然 存 在 根 據 中 華 人 民 共 和 國 合 同 法 ( 下 稱 合 同 法 ) 及 最 高 人 民 法 院 相 關 司 法 解 釋 規 定, 合 同 法 實 施 後, 人 民 法 院 確 認 合 同 無 效, 應 當 以 全 國 人 大 及 其 常 委 會 制 定 的 法 律 和 國 務 院 制 定 的 行 政 法 規 為 依 據, 不 得 以 地 方 性 法 規 行 政 規 章 為 依 據 也 就 是 說, 在 建 設 工 程 交 易 活 動 中, 業 主 和 承 包 商 之 間 合 法 有 效 的 交 易 自 由 " 空 間 或 者 意 思 自 治 " 空 間 的 邊 界, 是 由 法 律 行 政 法 規 定 的 強 制 性 規 定 所 決 定 的 儘 管 合 同 法 更 強 調 應 當 尊 重 當 事 人 的 意 思 自 治, 但 在 招 標 投 標 法 建 設 工 程 品 質 管 制 條 例 等 這 些 更 多 體 現 行 政 監 管 要 求 的 上 位 法 中, 仍 含 有 較 強 的 行 政 幹 預 成 分 此 外, 出 於 加 強 市 場 監 管 或 進 一 步 擴 大 行 政 權 力 等 方 面 的 諸 多 因 素, 行 政 部 門 往 往 還 會 習 慣 性 的 通 過 制 定 地 方 性 法 規 行 政 規 章 等 下 位 法, 對 當 事 人 的 交 易 自 由 " 實 施 進 一 步 的 限 制 此 時, 被 縮 小 的 這 部 分 意 思 自 治 " 空 間, 雖 然 不 違 反 法 律 行 政 法 規 的 強 制 性 規 定 ( 並 且 嚴 格 講 仍 是 受 法 律 保 護 的 ), 但 這 種 抗 辯 在 強 勢 的 行 政 幹 預 面 前, 往 往 會 顯 得 很 無 奈 建 設 工 程 合 同 備 案 制 度 對 當 事 人 具 有 強 大 規 制 力 的 原 因 實 踐 中, 合 同 備 案 這 項 由 房 屋 建 築 與 市 政 基 礎 設 施 工 程 施 工 招 標 投 標 管 理 辦 法 ( 建 設 部 第 89 號 令 ) 所 確 立 的 監 管 制 度, 對 建 設 工 程 合 同 當 事 人 的 影 響 是 非 常 廣 泛 的 目 前 在 中 國 大 陸 仍 大 量 存 在 的 黑 白 合 同 " 問 題, 即 與 此 項 制 度 高 度 相 關 最 高 人 民 法 院 甚 至 在 其 關 於 審 理 建 設 工 程 施 工 合 同 糾 紛 案 件 適 用 法 律 問 題 的 解 釋 中, 專 設 了 與 此 有 關 的 一 條 完 整 的 合 同 備 案 制 度 實 際 包 括 三 項 備 案 過 程, 分 別 是 招 標 檔 備 案 招 投 標 情 況 書 面 報 告 備 案 以 及 施 工 合 同 備 案 : 招 標 檔 備 案 建 設 部 第 89 號 令 第 19 條 規 定 : 依 法 必 須 進 行 施 工 招 標 的 工 程, 招 標 人 應 當 在 招 標 檔 發 出 的 同 時, 將 招 標 檔 報 工 程 所 在 地 的 縣 級 以 上 地 方 人 民 政 府 建 設 行 政 主 管 部 門 備 案 建 設 行 政 主 管 部 門 發 現 招 標 檔 有 違 反 法 律 法 規 內 容 的, 應 當 責 令 招 標 人 改 正 招 投 標 情 況 書 面 報 告 備 案 建 設 部 第 89 號 令 第 條 則 規 定 : 招 標 人 應 當 自 確 定 中 標 人 之 日 起 15 日 內, 向 建 設 行 政 主 管 部 門 提 交 施 工 招 標 投 標 情 況 書 面 報 告 5 日 內 未 通 知 招 標 人 有 違 法 行 為 的, 招 標 人 可 以 向 中 標 人 發 出 中 標 通 知 I-2-4

15 施 工 合 同 備 案 建 設 部 第 89 號 令 第 47 條 規 定 訂 立 書 面 合 同 後 7 日 內, 中 標 人 應 當 將 合 同 送 建 設 行 政 主 管 部 門 備 案 因 此, 行 政 主 管 部 門 對 合 同 交 易 條 件 的 備 案 監 管, 實 際 在 招 標 檔 備 案 " 環 節 就 已 大 體 完 成, 而 更 為 大 家 所 熟 悉 的 施 工 合 同 備 案, 只 不 過 是 前 面 一 系 列 備 案 工 作 的 收 官 " 環 節 罷 了 在 實 務 操 作 過 程 中, 合 同 備 案 制 度 在 招 標 投 標 法 確 立 的 招 標 投 標 制 度 和 建 築 法 確 立 的 施 工 許 可 制 度 之 間, 事 實 上 起 著 非 常 重 要 的 銜 接 作 用 因 為 如 果 合 同 未 經 備 案, 在 實 際 操 作 程 式 上, 業 主 將 很 可 能 拿 不 到 建 築 法 所 規 定 的 施 工 許 可 證 而 這 項 行 政 許 可 對 業 主 往 往 是 非 常 重 要 的 但 這 裡 值 得 我 們 深 入 思 考 的 是, 對 於 實 際 影 響 如 此 之 大 的 一 項 制 度, 是 由 大 量 的 下 位 法 甚 至 是 不 具 法 律 意 義 的 行 政 規 範 性 檔 所 確 立 的, 對 於 法 律 行 政 法 規 這 些 上 位 法 而 言, 實 際 至 今 尚 未 賦 予 其 一 個 高 規 格 " 的 法 律 地 位 儘 管 從 法 律 上 講, 合 同 備 案 制 度 " 的 級 別 不 高, 但 是 這 並 不 影 響 其 實 際 地 位 因 此, 雖 然 未 經 備 案 的 建 設 工 程 承 包 合 同 根 據 合 同 法 仍 可 能 是 有 效 的, 但 這 並 不 意 味 著 當 事 人 可 以 自 由 選 擇 是 否 接 受 政 府 的 備 案 管 理, 因 為 直 接 後 果 是 無 法 獲 得 施 工 許 可 證 這 可 以 說 是 合 同 備 案 制 度 的 威 力 " 所 在 建 設 工 程 合 同 備 案 規 制 過 度 導 致 黑 白 合 同 " 的 原 因 分 析 根 據 建 設 部 第 89 號 令 第 19 條 的 規 定, 建 設 行 政 主 管 部 門 審 查 招 標 檔 的 邊 界 應 是 是 否 違 反 法 律 法 規 ( 包 括 行 政 法 規 和 地 方 性 法 規 )" 但 在 實 踐 中, 由 於 該 規 定 過 於 原 則, 再 加 上 89 號 令 本 身 僅 是 效 力 等 級 較 低 的 部 門 規 章, 各 地 方 建 設 行 政 主 管 部 門 以 合 同 備 案 為 手 段, 超 越 法 定 許 可 權 幹 預 建 設 工 程 交 易 活 動 的 現 象 大 量 存 在 政 府 以 合 同 備 案 為 手 段 對 建 設 工 程 交 易 活 動 實 施 幹 預, 往 往 是 通 過 各 種 行 政 規 範 性 檔 進 行 的 對 於 這 些 行 政 規 範 性 檔 而 言, 如 無 上 位 法 作 為 依 據, 不 應 具 有 任 何 法 律 約 束 力 但 實 際 情 況 卻 是, 這 些 行 政 規 範 性 檔 卻 在 更 大 程 度 上 限 制 了 當 事 人 的 意 思 自 治 " 空 間 例 如 : (1) 墊 資 承 包 對 於 墊 資 承 包 的 行 為, 實 際 中 國 的 法 律 行 政 法 規 並 未 予 以 禁 止, 因 此 包 含 有 墊 資 條 款 的 合 同 並 非 無 效 但 是 由 於 1996 年 原 建 設 部 國 家 計 委 財 政 部 聯 合 發 佈 的 關 於 嚴 格 禁 止 在 工 程 建 設 中 帶 資 承 包 的 通 知 ( 建 建 [1996] 347 號 ) 長 期 為 行 政 主 管 部 門 所 嚴 格 執 行, 因 此 墊 資 合 同 雖 然 本 質 上 雖 不 屬 於 無 效 合 同, 也 談 不 上 違 法, 但 因 違 反 了 行 政 規 定, 是 不 能 通 過 合 同 備 案 程 式 的 儘 管 該 通 知 已 被 2006 年 1 月 4 日 起 實 施 的 建 設 部 國 家 發 展 委 財 政 部 人 民 銀 行 聯 合 發 佈 的 關 於 嚴 禁 政 府 投 資 專 案 使 用 帶 資 承 包 方 式 進 行 建 設 的 通 知 ( 建 市 [2006] 6 號 ) 所 取 代, 甚 至 最 高 人 民 法 院 在 2004 年 10 月 25 日 即 已 經 通 過 司 法 解 釋 在 一 定 程 度 上 進 一 步 肯 定 了 墊 資 條 款 的 合 法 性, 但 是 地 方 各 級 建 設 行 政 主 管 部 門 在 合 同 備 案 環 節 I-2-5

16 中, 似 乎 依 然 不 願 意 放 鬆 對 墊 資 承 包 " 行 為 的 限 制 (2) 業 主 工 程 款 支 付 擔 保 中 國 大 陸 地 區 的 業 主 工 程 款 支 付 擔 保 制 度, 也 主 要 是 通 過 各 級 政 府 的 行 政 規 範 性 檔 推 行 的 以 北 京 建 築 市 場 為 例, 地 方 建 設 行 政 主 管 部 門 規 定 在 房 地 產 開 發 專 案 中, 應 當 實 行 承 包 商 履 約 擔 保 和 業 主 工 程 款 支 付 擔 保 ; 而 對 於 其 他 類 建 設 工 程, 如 果 業 主 要 求 承 包 商 提 供 履 約 擔 保, 那 麼 業 主 應 當 提 供 工 程 款 支 付 擔 保 (3)2008 版 建 設 工 程 工 程 量 清 單 計 價 規 範 強 制 性 條 文 ( 待 完 成 ) 但 是, 業 主 為 了 追 求 利 益 最 大 化, 往 往 會 利 用 自 身 的 優 勢 商 業 地 位 要 求, 承 包 人 另 行 簽 訂 一 份 私 下 裡 真 正 執 行 的 合 同, 即 黑 合 同 黑 白 合 同 " 由 此 產 生 由 此 可 見, 在 中 國 大 陸, 政 府 對 建 築 市 場 交 易 活 動 進 行 行 政 幹 預 的 載 體, 不 僅 有 各 種 形 式 的 法 律 規 範 性 檔, 還 存 在 大 量 不 屬 於 立 法 法 調 整 範 圍 的 行 政 規 範 性 檔 這 些 法 律 的 或 行 政 上 的 規 範 性 檔 交 織 到 一 起, 使 建 設 工 程 合 同 處 於 一 個 多 元 的 複 雜 的 行 政 幹 預 色 彩 較 濃 的 建 設 監 管 法 律 環 境 之 中, 大 量 的 黑 白 合 同 " 則 是 行 政 幹 預 過 度 的 直 接 產 物 3. 最 高 人 民 法 院 關 於 黑 白 合 同 " 司 法 解 釋 及 新 司 法 挑 戰 - 最 高 院 施 工 合 同 司 法 解 釋 第 21 條 - 該 司 法 解 釋 面 臨 的 一 系 列 新 的 難 題 和 司 法 挑 戰 - 關 於 黑 白 合 同 " 問 題 的 展 望 4. 結 語 : 對 台 商 的 建 議 I-2-6

17 主 題 二 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 採 購 之 合 同 簽 訂 問 題 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 採 購 之 合 同 簽 訂 制 度 北 京 建 築 工 程 學 院 房 地 產 法 律 研 究 所 蔡 宗 翰 教 授 北 京 清 華 大 學 土 木 水 利 學 院 建 設 管 理 系 廖 彬 超 教 授 II-1

18 台 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 採 購 之 合 同 簽 訂 制 度 1 蔡 宗 翰 2 廖 彬 超 摘 要 本 文 從 外 商 企 業 進 入 大 陸 建 設 工 程 市 場 的 角 度 開 始, 綜 合 介 紹 相 關 資 質 規 定 並 進 一 步 梳 理 設 計 施 工 諮 詢 單 位 的 相 關 要 求, 使 讀 者 對 進 入 大 陸 建 設 工 程 市 場 的 進 場 機 制 有 一 定 程 度 的 瞭 解 從 建 設 工 程 開 發 流 程 的 維 度 介 紹 其 基 本 步 驟 與 相 關 政 府 監 管 部 門, 特 舉 施 工 招 投 標 為 例 深 入 說 明 建 設 工 程 合 同 簽 訂 的 過 程 最 後, 介 紹 大 陸 常 用 的 建 設 工 程 合 同 範 本 內 容 與 其 特 色 1. 進 場 機 制 - 港 澳 臺 企 業 資 質 要 求 現 行 大 陸 法 律 規 定, 港 澳 臺 人 士 設 立 建 築 相 關 的 企 業 要 求, 首 先 須 取 得 商 務 部 頒 發 的 外 商 投 資 企 業 批 准 證 書, 取 得 後 再 辦 理 工 商 執 照 及 稅 務 證 明, 最 後 辦 理 營 業 專 案 資 質 關 於 各 種 企 業 資 質 主 要 要 求 如 下 所 示 : 1.1. 總 承 包 類 房 屋 建 築 工 程 施 工 總 承 包 企 業 特 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 3 億 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 3.6 億 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 年 平 均 工 程 結 算 收 入 15 億 元 以 上 房 屋 建 築 工 程 施 工 總 承 包 企 業 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 5000 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 6000 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 2 億 元 以 上 公 路 工 程 施 工 總 承 包 企 業 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 6000 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 8000 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 公 路 工 程 結 算 收 入 4 億 元 以 上 市 政 公 用 工 程 施 工 總 承 包 企 業 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 註 冊 資 本 額 4000 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 5000 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 1.6 億 元 以 上 機 電 安 裝 工 程 施 工 總 承 包 企 業 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 註 冊 資 本 額 5000 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 6000 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 2 億 元 以 上 1.2. 專 業 承 包 類 1 副 教 授, 北 京 建 築 工 程 學 院 房 地 產 政 策 研 究 所, 中 國 北 京 chunghantsai@yahoo.com. 2 講 師, 清 華 大 學 建 設 管 理 系, 中 國 北 京 tsinghua.edu.cn. ( 通 訊 作 者 ) II-1-1

19 建 築 裝 飾 裝 修 工 程 專 業 承 包 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 註 冊 資 本 額 4000 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 5000 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 1.6 億 元 以 上 建 築 幕 牆 工 程 專 業 承 包 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 註 冊 資 本 額 1000 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 1200 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 4000 萬 元 以 上 鋼 結 構 工 程 專 業 承 包 企 業 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 註 冊 資 本 額 1500 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 1800 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 3000 萬 元 以 上 電 梯 安 裝 工 程 專 業 承 包 企 業 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 500 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 600 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 500 萬 元 以 上 消 防 設 施 工 程 專 業 承 包 企 業 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 500 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 600 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 2500 萬 元 以 上 附 著 升 降 腳 手 架 專 業 承 包 企 業 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 500 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 600 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 800 萬 元 以 上 起 重 設 備 安 裝 工 程 專 業 承 包 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 200 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 250 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 200 萬 元 以 上 機 電 設 備 安 裝 工 程 專 業 承 包 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 1500 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 1800 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 4000 萬 元 以 上 爆 破 與 拆 除 工 程 專 業 承 包 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 600 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 720 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 3000 萬 元 以 上 建 築 智 慧 化 工 程 專 業 承 包 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 1000 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 1200 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 3000 萬 元 以 上 機 場 場 道 工 程 專 業 承 包 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 5000 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 6000 萬 元 以 上 II-1-2

20 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 5000 萬 元 以 上 管 道 工 程 專 業 承 包 企 業 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 4000 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 5000 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 1 億 元 以 上 體 育 場 設 施 工 程 專 業 承 包 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 1000 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 1200 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 4000 萬 元 以 上 特 種 專 業 工 程 專 業 承 包 企 業 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 100 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 120 萬 元 以 上 1.3. 工 程 造 價 諮 詢 類 甲 級 工 程 造 價 諮 詢 單 位 資 質 標 準 (1) 專 職 技 術 負 責 人 具 有 高 級 專 業 技 術 職 稱, 從 事 工 程 造 價 專 業 工 作 十 年 以 上, 並 取 得 造 價 工 程 師 註 冊 證 書 ; (2) 具 有 專 業 技 術 職 稱 從 事 工 程 造 價 專 業 工 作 的 專 職 人 員 不 少 於 20 人, 其 中 具 有 高 級 專 業 技 術 職 稱 的 人 員 不 少 於 6 人, 中 級 專 業 技 術 職 稱 的 人 員 不 少 於 10 人, 取 得 造 價 工 程 師 註 冊 證 書 的 人 員 不 少 於 8 人 ; (3) 註 冊 資 金 不 少 於 100 萬 元 ; (4) 具 有 固 定 的 辦 公 場 所, 健 全 的 組 織 機 構, 完 善 的 技 術 經 濟 檔 案 管 理 制 度 和 嚴 格 的 品 質 保 證 體 系 ; (5) 近 三 年 已 完 成 5 個 大 型 或 者 8 個 中 型 以 上 建 設 專 案 工 程 造 價 的 諮 詢 工 作 ; (6) 有 良 好 的 社 會 信 譽 乙 級 工 程 造 價 諮 詢 單 位 資 質 標 準 (1) 專 職 技 術 負 責 人 具 有 高 級 專 業 技 術 職 稱, 從 事 工 程 造 價 專 業 工 作 八 年 以 上, 並 取 得 造 價 工 程 師 註 冊 證 書 ; (2) 具 有 專 業 技 術 職 稱 從 事 工 程 造 價 專 業 工 作 的 專 職 人 員 不 少 於 12 人, 其 中 具 有 高 級 專 業 技 術 職 稱 的 人 員 不 少 於 3 人, 中 級 專 業 技 術 職 稱 的 人 員 不 少 於 6 人, 取 得 造 價 工 程 師 註 冊 證 書 的 專 業 人 員 不 少 於 4 人 ; (3) 註 冊 資 金 不 少 於 50 萬 元 ; (4) 具 有 固 定 的 辦 公 場 所, 健 全 的 組 織 機 構 完 善 的 技 術 經 濟 檔 案 管 理 制 度 和 嚴 格 的 品 質 保 證 體 系 ; (5) 近 三 年 已 完 成 5 個 以 上 中 小 型 建 設 專 案 工 程 造 價 的 諮 詢 工 作 ; (6) 有 較 好 的 社 會 信 譽 1.4. 建 築 設 計 類 建 築 設 計 類 資 質 等 級 分 為 甲 級 乙 丙 三 級 甲 級 從 事 建 築 設 計 業 務 6 年 以 上, 獨 立 承 擔 過 不 少 於 5 項 工 程 等 級 為 一 級 或 特 級 的 工 程 項 目 設 計 並 已 建 成, 無 設 計 品 質 事 故 (1) 單 位 有 較 好 的 社 會 信 譽 並 有 相 適 應 的 經 濟 實 力, 工 商 註 冊 資 本 不 少 於 100 萬 元 II-1-3

21 (2) 單 位 專 職 技 術 骨 幹 中 建 築 結 構 和 其 他 專 業 人 員 各 不 少 於 8 人 8 人 10 人 ; 其 中 一 級 註 冊 建 築 師 和 一 級 註 冊 結 構 工 程 師 均 不 少 於 3 人 (3) 獲 得 過 近 四 屆 省 級 建 設 行 政 主 管 部 門 評 優 及 以 上 級 別 評 優 的 優 秀 建 築 設 計 三 等 獎 及 以 上 獎 項 不 少 於 3 項, 參 加 過 國 家 或 地 方 建 築 工 程 設 計 標 準 規 範 及 標 準 設 計 圖 集 的 編 制 工 作 或 行 業 的 業 務 建 設 工 作 (4) 推 行 全 面 品 質 管 制, 有 完 善 的 品 質 保 證 體 系, 技 術 經 營 人 事 財 務 檔 案 等 管 理 制 度 健 全 (5) 達 到 國 家 建 設 行 政 主 管 部 門 規 定 的 技 術 裝 備 及 應 用 水 準 考 核 標 準 (6) 在 固 定 的 工 作 場 所, 建 築 面 積 不 少 於 專 職 技 術 骨 幹 每 人 15 平 方 米 乙 級 (1) 從 事 建 築 設 計 業 務 4 年 以 上, 獨 立 承 擔 過 不 少 於 3 項 工 程 等 級 為 二 級 及 以 上 的 工 程 項 目 設 計 並 已 建 成, 無 設 計 品 質 事 故 (2) 單 位 有 社 會 信 譽 以 及 相 適 應 的 經 濟 實 力, 工 商 註 冊 資 本 不 少 於 50 萬 元 (3) 單 位 專 職 技 術 骨 幹 中 建 築 結 構 和 其 他 專 業 人 員 各 不 少 於 6 人 6 人 8 人 ; 其 中 一 級 註 冊 建 築 師 和 一 級 註 冊 結 構 工 程 師 均 不 少 於 1 人 (4) 曾 獲 得 過 市 級 建 設 行 政 主 管 部 門 評 優 及 以 上 級 別 評 優 的 優 秀 建 築 設 計 三 等 獎 及 以 上 獎 項 不 少 於 2 項 (5) 有 健 全 的 技 術 品 質 經 營 人 事 財 務 檔 案 等 管 理 制 度 (6) 達 到 國 家 建 設 行 政 主 管 部 門 規 定 的 技 術 裝 備 及 應 用 水 準 考 核 標 準 (7) 有 固 定 的 工 作 場 所, 建 築 面 積 不 少 於 專 職 技 術 骨 幹 每 人 15 平 方 米 丙 級 (1) 從 事 建 築 設 計 業 務 3 年 以 上, 獨 立 承 擔 過 不 少 於 3 項 工 程 等 級 為 三 級 以 上 的 工 程 項 目 設 計 並 已 建 成, 無 設 計 品 質 事 故 (2) 單 位 有 社 會 信 譽 以 及 必 要 的 經 營 資 本, 工 商 註 冊 資 本 不 少 於 20 萬 元 (3) 單 位 專 職 技 術 骨 幹 人 數 不 少 於 10 人 ; 其 中 二 級 註 冊 建 築 師 不 少 於 3 人 ( 或 一 級 註 冊 結 構 工 程 師 不 少 於 1 人 ), 二 級 註 冊 結 構 工 程 師 不 少 於 3 人 ( 或 一 級 註 冊 結 構 工 程 師 不 少 於 1 人 ) (4) 有 必 要 的 技 術 品 質 經 營 人 事 財 務 檔 案 等 管 理 制 度 (5) 電 腦 數 量 達 到 專 職 技 術 骨 幹 人 均 0.8 台, 電 腦 施 工 圖 出 圖 率 不 低 於 75% (6) 有 固 定 的 工 作 場 所, 建 築 面 積 不 少 於 專 職 技 術 骨 幹 每 人 15 平 方 米 2. 政 府 管 理 單 位 與 制 度 2.1. 政 府 監 管 工 程 項 目 基 本 模 式 政 府 投 資 專 案 在 國 外 被 稱 為 政 府 工 程 或 公 共 工 程 在 國 內, 政 府 投 資 項 目 存 在 已 久, 其 概 念 卻 是 隨 著 改 革 開 放 體 制 轉 軌 經 濟 轉 型, 逐 步 提 出 的 深 圳 市 政 府 第 一 個 在 政 府 檔 中 提 出 政 府 投 資 專 案 的 概 念 ; 財 政 部 2000 年 在 政 府 投 資 項 目 標 底 審 查 實 務 中 提 出 了 政 府 投 資 專 案 的 定 義 ;2005 年 1 月 浙 江 頒 佈 的 浙 江 省 政 府 投 資 專 案 管 理 辦 法 對 政 府 投 資 專 案 概 念 作 出 了 界 定 政 府 投 資 專 案 是 由 政 府 通 過 財 政 投 資 發 行 國 債 或 地 方 財 政 債 券 利 用 外 國 政 府 贈 款 財 政 擔 保 的 國 內 外 金 融 組 織 貸 款 以 及 行 政 事 業 性 收 入 等 方 式 建 設 的 固 定 資 產 投 資 專 案 國 務 院 關 於 投 資 體 制 改 革 的 決 定 指 出 : 政 府 投 資 主 要 用 於 關 係 國 家 安 全 和 市 場 不 能 有 效 配 置 資 源 的 經 濟 和 社 會 領 域, 包 括 加 強 公 益 性 和 公 共 基 礎 設 施 建 設, 保 護 和 改 善 生 態 環 境, 促 進 欠 發 達 地 區 的 經 濟 和 社 會 發 展, 推 進 科 技 進 步 和 高 新 技 術 產 業 化 II-1-4

22 政 府 投 資 專 案 監 管 體 系 是 指 在 市 場 經 濟 條 件 下, 政 府 投 資 專 案 監 管 主 體 對 政 府 投 資 建 設 專 案 實 施 監 管 的 一 系 列 制 度 安 排, 包 括 監 管 法 律 法 規 監 管 體 制 和 機 制 監 管 內 容 和 程 式 監 管 方 式 和 方 法 國 發 [2004]20 號 " 國 務 院 關 於 投 資 體 制 改 革 的 決 定 指 出, 建 立 和 完 善 政 府 投 資 項 目 監 管 體 系 包 括 : 建 立 政 府 投 資 責 任 追 究 制 度, 進 一 步 加 強 對 政 府 投 資 專 案 的 審 計 監 督, 完 善 政 府 投 資 制 衡 機 制, 完 善 重 大 項 目 稽 察 制 度, 建 立 政 府 投 資 項 目 後 評 價 制 度, 建 立 政 府 投 資 專 案 的 社 會 監 督 機 制 國 發 [2004]20 號 " 國 務 院 關 於 投 資 體 制 改 革 的 決 定 要 求 建 立 和 完 善 的 三 項 制 度 " 和 二 項 機 制 ", 明 確 了 構 建 政 府 投 資 專 案 監 管 體 系 的 方 向, 突 出 了 構 建 政 府 投 資 專 案 監 管 體 系 的 重 點 2.2. 投 資 項 目 審 批 制 核 准 制 與 備 案 制 概 述 2004 年 7 月, 國 務 院 頒 佈 了 國 發 [2004]20 號 " 國 務 院 關 於 投 資 體 制 改 革 的 決 定 ( 以 下 稱 決 定 "), 明 確 了 中 國 目 前 投 資 專 案 的 審 核 體 制 主 要 分 為 三 類 : 審 批 制 核 准 制 備 案 制 對 原 有 的 投 資 體 制 進 行 了 一 系 列 改 革, 並 確 定 了 對 不 使 用 政 府 投 資 建 設 的 專 案, 一 律 不 再 實 行 審 批 制, 區 別 不 同 情 況 實 行 核 准 制 和 備 案 制 其 中, 出 於 維 護 社 會 公 共 利 益 的 目 的, 政 府 僅 對 重 大 項 目 和 限 制 類 項 目 進 行 核 准, 其 他 專 案 無 論 規 模 大 小, 均 改 為 備 案 制 下 面 就 該 三 類 制 度 做 簡 單 的 分 析 審 批 制 在 實 際 操 作 中, 政 府 投 資 建 設 的 項 目 往 往 關 乎 國 家 安 全 和 社 會 公 眾 利 益, 且 該 等 項 目 還 常 常 涉 及 到 不 能 由 市 場 自 發 主 動 的 進 行 有 效 配 置 的 經 濟 和 社 會 領 域 因 此, 決 定 並 未 完 全 廢 除 審 批 制, 在 政 府 投 資 建 設 項 目 中 仍 保 留 了 該 項 制 度 對 於 政 府 直 接 投 資 或 以 資 本 金 注 入 方 式 投 資 的 專 案, 需 報 送 審 批 項 目 建 議 書 和 可 行 性 研 究 報 告 對 於 投 資 補 貼 貸 款 貼 息 轉 貸 的 專 案, 只 審 批 資 金 申 請 報 告 核 准 制 決 定 的 附 件 政 府 核 准 的 投 資 專 案 目 錄 (2004 年 本 )( 以 下 稱 投 資 目 錄 ") 中 對 核 准 制 的 適 用 範 圍 做 了 說 明, 即 核 准 制 適 用 於 不 使 用 政 府 性 資 金 投 資 建 設 的 重 大 和 限 制 類 固 定 資 產 投 資 項 目 投 資 目 錄 中 規 定 由 國 務 院 投 資 主 管 部 門 核 准 " 的 專 案, 由 國 務 院 投 資 主 管 部 門 會 同 行 業 主 管 部 門 核 准, 其 中 重 要 專 案 報 國 務 院 核 准 ; 由 地 方 政 府 投 資 主 管 部 門 核 准 " 的 專 案, 由 地 方 政 府 投 資 主 管 部 門 會 同 同 級 行 業 主 管 部 門 核 准 省 級 政 府 可 根 據 當 地 情 況 和 專 案 性 質, 具 體 劃 分 各 級 地 方 政 府 投 資 主 管 部 門 的 核 准 許 可 權, 但 投 資 目 錄 明 確 規 定 由 省 級 政 府 投 資 主 管 部 門 核 准 " 的, 其 核 准 許 可 權 不 得 下 放 投 資 目 錄 將 需 經 核 准 的 項 目 分 為 農 林 水 利 能 源 交 通 運 輸 資 訊 產 業 原 材 料 機 械 製 造 輕 工 煙 草 高 新 技 術 城 建 社 會 事 業 金 融 外 商 投 資 境 外 投 資 共 十 三 個 類 別 由 於 外 商 投 資 項 目 和 境 外 投 資 項 目 的 特 殊 性, 一 般 分 別 立 法 規 定 投 資 項 目 核 准 辦 法 ( 不 含 外 商 投 資 項 目 及 境 外 投 資 專 案 ) 外 商 投 資 項 目 核 准 辦 法 境 外 投 資 專 案 核 准 辦 法 等 三 類 省 級 人 民 政 府 均 參 照 該 種 體 例 制 定 了 適 用 於 本 行 政 區 域 範 圍 內 的 專 案 核 准 辦 法 及 目 錄 外 商 投 資 項 目 管 理 將 於 下 文 單 列 闡 述 對 於 實 行 核 准 制 的 專 案, 企 業 僅 需 向 政 府 提 交 項 目 申 請 報 告 即 可, 不 再 經 過 批 准 專 案 建 議 書 可 行 性 研 究 報 告 和 開 工 報 告 的 程 式 項 目 申 請 報 告 主 要 是 對 該 項 目 外 部 性 " 和 公 共 性 " 作 出 評 價, 是 可 行 性 研 究 報 告 的 簡 化 版, 申 請 報 告 已 不 再 包 括 投 資 專 案 市 場 前 景 經 濟 效 益 產 品 技 術 方 案 等 需 要 由 企 業 自 主 判 斷 決 策 的 內 容, 僅 把 原 可 行 性 研 究 報 告 的 內 容 中 需 政 府 決 策 " 部 分 留 在 了 專 案 申 請 報 告 中, 即 要 求 政 府 從 投 資 項 目 的 合 法 性 環 境 和 生 態 影 響 經 濟 和 社 會 效 果 資 源 利 用 和 能 源 耗 用 等 方 面 對 其 進 行 分 析 備 案 制 II-1-5

23 除 國 家 法 律 法 規 和 國 務 院 專 門 規 定 禁 止 投 資 的 項 目 以 外, 不 使 用 政 府 性 資 金 投 資 建 設 投 資 目 錄 以 外 的 專 案 適 用 備 案 制 對 於 實 行 備 案 制 的 專 案, 企 業 僅 需 按 屬 地 原 則 向 地 方 主 管 部 門 備 案 即 可 3. 建 設 專 案 行 政 許 可 程 式 介 紹 根 據 中 國 當 前 法 律 法 規 規 章, 房 地 產 建 設 專 案 的 行 政 許 可 程 式 一 般 共 分 六 個 階 段 :1) 選 址 定 點 ;2) 規 劃 總 圖 審 查 及 確 定 規 劃 設 計 條 件 ;3) 初 步 設 計 及 施 工 圖 審 查 ;4) 規 劃 報 建 圖 審 查 ;5) 施 工 報 建 ;6) 建 設 工 程 竣 工 綜 合 驗 收 備 案 3.1. 選 址 定 點 階 段 此 階 段 一 般 辦 理 以 下 事 項 : 1 發 改 委 審 查 可 行 性 研 究 報 告 和 進 行 項 目 立 項 2 國 土 資 源 局 進 行 土 地 利 用 總 體 規 劃 和 土 地 供 應 方 式 的 審 查 3 建 委 辦 理 投 資 開 發 項 目 建 設 條 件 意 見 書 4 環 保 局 辦 理 生 產 性 項 目 環 保 意 見 書 ( 表 ) 5 文 化 局 地 震 局 園 林 局 水 利 局 對 建 設 工 程 相 關 專 業 內 容 和 範 圍 進 行 審 查 6 規 劃 部 門 辦 理 專 案 選 址 意 見 書 3.2. 規 劃 總 圖 審 查 及 確 定 規 劃 設 計 條 件 階 段, 此 階 段 辦 理 以 下 一 般 事 項 : 1 人 防 辦 進 行 人 防 工 程 建 設 佈 局 審 查 2 國 土 資 源 局 辦 理 土 地 預 審 3 公 安 消 防 支 隊 公 安 交 警 支 隊 教 育 局 水 利 局 城 管 局 環 保 局 園 林 局 文 化 局 對 建 設 工 程 相 關 專 業 內 容 和 範 圍 進 行 審 查 4 規 劃 部 門 對 規 劃 總 圖 進 行 評 審, 核 發 建 設 用 地 規 劃 許 可 證 5 規 劃 部 門 確 定 建 設 工 程 規 劃 設 計 條 件 3.3. 初 步 設 計 和 施 工 圖 設 計 審 查, 此 階 段 辦 理 以 下 一 般 事 項 : 1 規 劃 部 門 對 初 步 設 計 的 規 劃 要 求 進 行 審 查 2 公 安 消 防 支 隊 對 初 步 設 計 的 消 防 設 計 進 行 審 查 3 公 安 局 交 警 支 隊 對 初 步 設 計 的 交 通 條 件 進 行 審 查 4 人 防 辦 對 初 步 設 計 的 人 防 設 計 進 行 審 查 5 國 土 資 源 局 進 行 用 地 預 審 6 市 政 部 門 環 保 局 衛 生 局 地 震 局 等 相 關 部 門 對 初 步 設 計 的 相 關 專 業 內 容 進 行 審 查 7 建 委 制 發 初 步 設 計 批 復, 並 對 落 實 初 步 設 計 批 准 檔 的 要 求 進 行 審 查 8 建 委 對 施 工 圖 設 計 檔 進 行 政 策 性 審 查, 根 據 業 主 單 位 意 見, 核 發 技 術 性 審 查 委 託 通 知 單 9 建 委 根 據 施 工 圖 設 計 檔 審 查 機 構 發 出 的 建 設 工 程 施 工 圖 設 計 檔 審 查 報 告, 發 放 建 設 工 程 施 工 圖 設 計 檔 審 查 批 准 書 3.4. 規 劃 報 建 圖 審 查 階 段, 此 階 段 辦 理 以 下 一 般 事 項 : 1 公 安 消 防 支 隊 進 行 消 防 設 計 審 查 2 人 防 辦 進 行 人 防 設 施 審 查 3 建 委 市 政 部 門 園 林 局 環 保 局 衛 生 局 按 職 責 劃 分 對 相 關 專 業 內 容 和 範 圍 進 行 審 查 II-1-6

24 4 規 劃 部 門 對 變 更 部 分 的 規 劃 設 計 補 充 核 准 規 劃 設 計 條 件, 在 建 設 單 位 繳 納 有 關 規 費 後, 核 發 建 設 工 程 規 劃 許 可 證 ( 副 本 ) 3.5. 施 工 報 建 階 段, 此 階 段 辦 理 以 下 一 般 事 項 : 1 建 設 單 位 辦 理 施 工 報 建 登 記 2 建 設 方 對 工 程 進 行 發 包, 確 定 施 工 隊 伍 招 標 類 工 程 通 過 招 標 確 定 施 工 隊 伍, 非 招 標 類 工 程 直 接 發 包 3 建 委 組 織 職 能 部 門 對 工 程 開 工 條 件 進 行 審 查, 核 發 建 築 工 程 施 工 許 可 證 3.6. 商 品 房 預 售 許 可 階 段, 此 階 段 辦 理 以 下 一 般 事 項 : 由 房 地 產 管 理 部 門 辦 理 預 售 登 記, 核 發 商 品 房 預 售 許 可 證 開 發 企 業 申 請 辦 理 商 品 房 預 售 許 可 證 應 當 提 交 下 列 證 件 ( 影 本 ) 及 資 料 : 1 以 下 證 明 材 料 : (1) 已 交 付 全 部 土 地 使 用 權 出 讓 金, 取 得 土 地 使 用 權 證 書 ; (2) 持 有 建 設 工 程 規 劃 許 可 證 和 施 工 許 可 證 ; (3) 按 提 供 預 售 的 商 品 房 計 算, 投 入 開 發 建 設 的 資 金 達 到 工 程 建 設 總 投 資 的 25% 以 上, 並 已 經 確 定 施 工 進 度 和 竣 工 交 付 日 期 2 開 發 企 業 的 營 業 執 照 和 資 質 等 級 證 書 ; 3 工 程 施 工 合 同 ; 4 商 品 房 預 售 方 案 預 售 方 案 應 當 說 明 商 品 房 的 位 置 裝 修 標 準 竣 工 交 付 日 期 預 售 總 面 積 交 付 使 用 後 的 物 業 管 理 等 內 容, 並 應 當 附 商 品 房 預 售 總 平 面 圖 分 層 平 面 圖 3.7. 建 設 工 程 竣 工 綜 合 驗 收 備 案 階 段, 此 階 段 辦 理 以 下 一 般 事 項 : 1 建 築 工 程 品 質 監 督 站 ( 機 構 ) 對 建 設 單 位 提 供 的 竣 工 驗 收 報 告 進 行 備 案 審 查 2 財 政 部 門 對 建 設 專 案 應 繳 納 的 行 政 事 業 性 收 費 和 基 金 進 行 核 實 驗 收 3 規 劃 部 門 市 政 部 門 水 利 局 環 保 局 文 化 局 衛 生 局 公 安 消 防 支 隊 園 林 局 以 及 其 他 需 要 參 加 驗 收 的 部 門, 按 照 法 律 法 規 規 章 的 有 關 規 定 對 相 關 專 業 內 容 和 範 圍 進 行 驗 收 規 劃 部 門 根 據 上 述 部 門 和 本 部 門 驗 收 情 況 核 發 建 設 工 程 規 劃 許 可 證 ( 正 本 ) 4 建 委 綜 合 各 部 門 驗 收 審 查 意 見, 對 符 合 審 核 標 準 和 要 求 的, 出 具 建 設 工 程 項 目 竣 工 綜 合 驗 收 備 案 證 明 ; 不 符 合 標 準 或 要 求 的, 作 退 件 處 理 並 要 求 限 期 整 改 一 般 招 投 標 程 式 ( 以 建 築 工 程 施 工 為 主 ) 中 國 現 有 的 工 程 採 購 模 式 包 括 了 傳 統 DBB 模 式 平 行 承 發 包 模 式 工 程 總 承 包 模 式 及 代 建 制 而 貨 物 採 購 模 式 包 括 直 接 採 購 和 納 入 工 程 採 購 ( 工 程 發 包 範 圍 ) 直 接 採 購 一 般 為 自 行 採 購, 而 委 託 專 業 性 採 購 公 司 進 行 採 購 的 情 況 較 少 服 務 採 購 內 容 包 含 專 案 前 期 諮 詢 ( 如 可 行 性 研 究 諮 詢 專 案 評 估 ) 設 計 監 理 施 工 監 理 專 案 後 評 價, 以 及 招 標 代 理 工 程 造 價 諮 詢 等 2003 年 2004 年 國 務 院 發 佈 了 國 務 院 關 於 投 資 體 制 改 革 的 決 定, 建 設 部 頒 發 了 關 於 培 育 發 展 工 程 總 承 包 和 工 程 項 目 管 理 企 業 的 指 導 意 見 建 設 工 程 項 目 管 理 試 行 辦 法, 積 極 推 廣 PM 模 式 PMC 模 式 BOT 模 式 就 政 府 採 購 法 規 定, 政 府 投 資 的 工 程 採 購 模 式 主 要 包 含 公 開 招 標 邀 請 招 標 與 競 爭 性 談 判 等 本 文 以 常 見 的 施 工 招 投 標 為 例, 介 紹 招 標 投 標 開 標 評 標 與 定 標 等 程 式 招 標 公 開 招 標 應 當 發 佈 招 標 公 告 招 標 公 告 應 當 通 過 報 刊 或 者 其 他 媒 介 發 佈 招 標 公 告 應 當 II-1-7

25 載 明 下 列 事 項 :⑴ 招 標 人 的 名 稱 和 地 址 ;⑵ 招 標 專 案 的 性 質 數 量 ;⑶ 招 標 項 目 的 地 點 和 時 間 要 求 ;⑷ 獲 取 招 標 檔 的 辦 法 地 點 和 時 間 ;⑸ 對 招 標 檔 收 取 的 費 用 ;⑹ 需 要 公 告 的 其 他 事 項 招 標 人 或 招 標 投 標 仲 介 機 構 可 以 對 有 興 趣 投 標 的 法 人 或 者 其 他 組 織 進 行 資 格 預 審, 但 應 當 通 過 報 刊 或 者 其 他 媒 介 發 佈 資 格 預 審 通 告 資 格 預 審 通 告 應 當 載 明 下 列 事 項 :⑴ 招 標 人 的 名 稱 和 地 址 ;⑵ 招 標 專 案 的 性 質 數 量 ;⑶ 招 標 項 目 的 地 點 和 時 間 要 求 ;⑷ 獲 取 資 格 預 審 檔 的 辦 法 地 點 和 時 間 ;⑸ 對 資 格 預 審 檔 收 取 的 費 用 ;⑹ 提 交 資 格 預 審 申 請 書 的 地 點 和 截 止 日 期 ;⑺ 資 格 預 審 的 排 程 ;⑻ 需 要 通 告 的 其 他 事 項 上 述 預 審 應 當 主 要 審 查 有 興 趣 投 標 的 法 人 或 者 其 他 組 織, 是 否 具 有 圓 滿 履 行 合 同 的 能 力 有 興 趣 投 標 的 法 人 或 者 其 他 組 織 應 當 向 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 提 交 證 明 其 具 有 圓 滿 履 行 合 同 的 能 力 的 證 明 檔 或 者 資 料 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 應 當 對 提 交 資 格 預 審 申 請 書 的 法 人 或 者 其 他 組 織 作 出 預 審 決 定 採 用 邀 請 招 標 程 式 的, 招 標 人 一 般 應 當 向 三 家 以 上 有 興 趣 投 標 的 或 者 通 過 資 格 預 審 的 法 人 或 其 他 組 織 發 出 投 標 邀 請 書 採 用 議 標 程 式 的, 招 標 人 一 般 應 當 向 二 家 以 上 有 興 趣 投 標 的 法 人 或 者 其 他 組 織 發 出 投 標 邀 請 書 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 根 據 招 標 專 案 的 要 求 編 制 招 標 檔 招 標 檔 一 般 應 當 載 明 下 列 事 項 :⑴ 投 標 人 須 知 ;⑵ 招 標 專 案 的 性 質 數 量 ;⑶ 技 術 規 格 ;⑷ 投 標 價 格 的 要 求 及 其 計 算 方 式 ;⑸ 評 標 的 標 準 和 方 法 ;⑹ 交 貨 竣 工 或 提 供 服 務 的 時 間 ;⑺ 投 標 人 應 當 提 供 的 有 關 資 格 和 資 信 證 明 文 件 ;⑻ 投 標 保 證 金 的 數 額 或 其 他 形 式 的 擔 保 ;⑼ 投 標 檔 的 編 制 要 求 ;⑽ 提 供 投 標 檔 的 方 式 地 點 和 截 止 日 期 ;⑾ 開 標 評 標 定 標 的 排 程 ;⑿ 合 同 格 式 及 主 要 合 同 條 款 ;⒀ 需 要 載 明 的 其 他 事 項 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 在 招 標 檔 中, 可 以 規 定 投 標 人 在 提 交 符 合 招 標 檔 要 求 的 投 標 檔 的 同 時, 提 交 備 選 投 標 文 件, 但 應 作 出 說 明, 並 規 定 相 應 的 評 審 和 比 較 辦 法 招 標 檔 規 定 的 技 術 規 格 應 當 採 用 國 際 或 者 國 內 公 認 法 定 標 準 招 標 檔 中 規 定 的 各 項 技 術 規 格, 不 得 要 求 或 者 標 明 某 一 特 定 的 專 利 商 標 名 稱 設 計 型 號 原 產 地 生 產 廠 家, 不 得 有 傾 向 或 排 斥 某 一 有 興 趣 投 標 的 法 人 或 者 其 他 組 織 的 內 容 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 應 當 按 照 招 標 公 告 或 者 投 標 邀 請 書 規 定 的 時 間 地 點 出 售 招 標 檔 招 標 文 件 售 出 後 不 予 退 還 除 不 可 抗 力 原 因 外, 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 在 發 佈 招 標 公 告 或 者 發 出 投 標 邀 請 書 後 不 得 終 止 招 標 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 需 要 對 已 售 出 的 招 標 檔 進 行 澄 清 或 者 非 實 質 性 修 改 的, 一 般 應 當 在 提 交 投 標 檔 截 止 日 期 15 天 前 以 書 面 形 式 通 知 所 有 招 標 檔 的 購 買 者, 該 澄 清 或 修 改 內 容 為 招 標 檔 的 組 成 部 分 招 標 公 告 發 佈 或 投 標 邀 請 書 發 出 之 日 到 提 交 投 標 檔 截 止 之 日, 一 般 不 得 少 於 30 天 對 於 同 一 招 標 專 案, 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 可 以 分 兩 階 段 進 行 招 標 第 一 階 段, 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 應 當 要 求 有 興 趣 投 標 的 法 人 或 者 其 他 組 織 先 提 交 不 包 括 投 標 價 格 的 初 步 投 標 檔, 列 明 關 於 招 標 項 目 技 術 品 質 或 其 他 方 面 的 建 議 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 可 以 與 投 標 人 就 初 步 投 標 檔 的 內 容 進 行 討 論 第 二 階 段, 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 應 當 向 提 交 了 初 步 投 標 檔 並 未 被 拒 絕 的 投 標 人 提 供 正 式 招 標 檔 投 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 根 據 正 式 招 標 檔 的 要 求 提 交 包 括 投 標 價 格 在 內 的 最 後 投 標 檔 投 標 投 標 人 應 當 按 照 招 標 檔 的 規 定 編 制 投 標 檔 投 標 文 件 應 當 載 明 下 列 事 項 :⑴ 投 標 函 ;⑵ 投 標 人 資 格 資 信 證 明 文 件 ;⑶ 投 標 專 案 方 案 及 說 明 ;⑷ 投 標 價 格 ;⑸ 投 標 保 證 金 或 者 其 他 形 式 的 擔 保 ;⑹ 招 標 檔 要 求 具 備 的 其 他 內 容 投 標 檔 應 在 規 定 的 截 止 日 期 前 密 封 送 達 到 投 標 地 點 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 對 在 提 交 投 標 檔 截 止 日 期 後 收 到 的 投 標 文 件, 應 不 予 開 啟 並 退 還 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 II-1-8

26 應 當 對 收 到 的 投 標 檔 簽 收 備 案 投 標 人 有 權 要 求 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 提 供 簽 收 證 明 投 標 人 可 以 撤 回 補 充 或 者 修 改 已 提 交 的 投 標 檔 ; 但 是 應 當 在 提 交 投 標 檔 截 止 日 之 前, 書 面 通 知 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 開 標 開 標 應 當 按 照 招 標 檔 規 定 的 時 間 地 點 和 程 式 以 公 開 方 式 進 行 開 標 由 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 主 持, 邀 請 評 標 委 員 會 成 員 投 標 人 代 表 和 有 關 單 位 代 表 參 加 投 標 人 檢 查 投 標 檔 的 密 封 情 況, 確 認 無 誤 後, 由 有 關 工 作 人 員 當 眾 拆 封 驗 證 投 標 資 格, 並 宣 讀 投 標 人 名 稱 投 標 價 格 以 及 其 他 主 要 內 容 投 標 人 可 以 對 唱 標 作 必 要 的 解 釋, 但 所 作 的 解 釋 不 得 超 過 投 標 檔 記 載 的 範 圍 或 改 變 投 標 檔 的 實 質 性 內 容 開 標 應 當 作 記 錄, 存 檔 備 查 評 標 與 定 標 評 標 應 當 按 照 招 標 檔 的 規 定 進 行 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 負 責 組 建 評 標 委 員 會 評 標 委 員 會 由 招 標 人 的 代 表 及 其 聘 請 的 技 術 經 濟 法 律 等 方 面 的 專 家 組 成, 總 人 數 一 般 為 5 人 以 上 單 數, 其 中 受 聘 的 專 家 不 得 少 於 三 分 之 二 與 投 標 人 有 利 害 關 係 的 人 員 不 得 進 入 評 標 委 員 會 評 標 委 員 會 負 責 評 標 評 標 委 員 會 對 所 有 投 標 檔 進 行 審 查, 對 與 招 標 檔 規 定 有 實 質 性 不 符 的 投 標 文 件, 應 當 決 定 其 無 效 評 標 委 員 會 可 以 要 求 投 標 人 對 投 標 檔 中 含 義 不 明 確 的 地 方 進 行 必 要 的 澄 清, 但 澄 清 不 得 超 過 投 標 檔 記 載 的 範 圍 或 改 變 投 標 檔 的 實 質 性 內 容 評 標 委 員 會 應 當 按 照 招 標 檔 的 規 定 對 投 標 檔 進 行 評 審 和 比 較, 並 向 招 標 人 推 薦 一 至 三 個 中 標 候 選 人 招 標 人 應 當 從 評 標 委 員 會 推 薦 的 中 標 候 選 人 中 確 定 中 標 人 中 選 的 投 標 應 當 符 合 下 列 條 件 之 一 :⑴ 滿 足 招 標 檔 各 項 要 求, 並 考 慮 各 種 優 惠 及 稅 收 等 因 素, 在 合 理 條 件 下 所 報 投 標 價 格 最 低 ;⑵ 最 大 滿 足 招 標 檔 中 規 定 的 綜 合 評 價 標 準 除 採 用 議 標 程 式 外, 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 不 得 在 定 標 前 與 投 標 人 就 投 標 價 格 投 標 方 案 等 事 項 進 行 協 商 談 判 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 應 當 將 中 標 結 果 書 面 通 知 所 有 投 標 人 招 標 人 與 中 標 人 應 當 按 照 招 標 檔 的 規 定 和 中 標 結 果 簽 訂 書 面 合 同 4. 合 同 範 本 簡 介 在 中 國, 通 常 按 照 專 案 的 類 別 ( 水 利 公 路 鐵 路 等 ) 由 相 關 的 建 設 工 程 主 管 部 門 出 臺 相 應 的 工 程 合 同 範 本 常 見 的 合 同 範 本 有 : 建 設 工 程 施 工 合 同 示 範 文 本 (GF ) 房 屋 建 築 和 市 政 工 程 標 準 施 工 招 標 檔 2010 版 (2010CHINACONS) 等 本 文 就 標 準 施 工 招 標 檔 (2010CHINACONS), 概 列 幾 個 關 鍵 條 款 : 通 用 條 款 : 是 根 據 法 律 行 政 法 規 規 定 及 建 設 工 程 施 工 的 需 要 訂 立, 通 用 於 建 設 工 程 施 工 的 條 款 專 用 條 款 : 是 發 包 人 與 承 包 人 根 據 法 律 行 政 法 規 規 定, 結 合 具 體 工 程 實 際, 經 協 商 達 成 一 致 意 見 的 條 款, 是 對 通 用 條 款 的 具 體 化 補 充 或 修 改 發 包 人 : 指 在 協 議 書 中 約 定, 具 有 工 程 發 包 主 體 資 格 和 支 付 工 程 價 款 能 力 的 當 事 人 以 及 取 得 該 當 事 人 資 格 的 合 法 繼 承 人 承 包 人 : 指 在 協 議 書 中 約 定, 被 發 包 人 接 受 的 具 有 工 程 施 工 承 包 主 體 資 格 的 當 事 人 以 及 取 得 該 當 事 人 資 格 的 合 法 繼 承 人 專 案 經 理 : 指 承 包 人 在 專 用 條 款 中 指 定 的 負 責 施 工 管 理 和 合 同 履 行 的 代 表 II-1-9

27 設 計 單 位 : 指 發 包 人 委 託 的 負 責 本 工 程 設 計 並 取 得 相 應 工 程 設 計 資 質 等 級 證 書 的 單 位 監 理 單 位 : 指 發 包 人 委 託 的 負 責 本 工 程 監 理 並 取 得 相 應 工 程 監 理 資 質 等 級 證 書 的 單 位 工 程 師 : 指 本 工 程 監 理 單 位 元 元 元 元 委 派 的 總 監 理 工 程 師 或 發 包 人 指 定 的 履 行 本 合 同 的 代 表, 其 具 體 身 份 和 職 權 由 發 包 人 承 包 人 在 專 用 條 款 中 約 定 工 程 造 價 管 理 部 門 : 指 國 務 院 有 關 部 門 縣 級 以 上 人 民 政 府 建 設 行 政 主 管 部 門 或 其 委 託 的 工 程 造 價 管 理 機 構 工 程 : 指 發 包 人 承 包 人 在 協 議 書 中 約 定 的 承 包 範 圍 內 的 工 程 合 同 價 款 : 指 發 包 人 承 包 人 在 協 議 書 中 約 定, 發 包 人 用 以 支 付 承 包 人 按 照 合 同 約 定 完 成 承 包 範 圍 內 全 部 工 程 並 承 擔 品 質 保 修 責 任 的 款 項 追 加 合 同 價 款 : 指 在 合 同 履 行 中 發 生 需 要 增 加 合 同 價 款 的 情 況, 經 發 包 人 確 認 後 按 計 算 合 同 價 款 的 方 法 增 加 的 合 同 價 款 費 用 : 指 不 包 含 在 合 同 價 款 之 內 的 應 當 由 發 包 人 或 承 包 人 承 擔 的 經 濟 支 出 工 期 : 指 發 包 人 承 包 人 在 協 議 書 中 約 定, 按 總 日 曆 天 數 ( 包 括 法 定 節 假 日 ) 計 算 的 承 包 天 數 開 工 日 期 : 指 發 包 人 承 包 人 在 協 議 書 中 約 定, 承 包 人 開 始 施 工 的 絕 對 或 相 對 的 日 期 竣 工 日 期 : 指 發 包 人 承 包 人 在 協 議 書 中 約 定, 承 包 人 完 成 承 包 範 圍 內 工 程 的 絕 對 或 相 對 的 日 期 圖 紙 : 指 由 發 包 人 提 供 或 由 承 包 人 提 供 並 經 發 包 人 批 准, 滿 足 承 包 人 施 工 需 要 的 所 有 圖 紙 ( 包 括 配 套 說 明 和 有 關 資 料 ) 施 工 場 地 : 指 由 發 包 人 提 供 的 用 於 工 程 施 工 的 場 所 以 及 發 包 人 在 圖 紙 中 具 體 指 定 的 供 施 工 使 用 的 任 何 其 他 場 所 書 面 形 式 : 指 合 同 書 信 件 和 資 料 電 文 ( 包 括 電 報 電 傳 傳 真 電 子 資 料 交 換 和 電 子 郵 件 ) 等 可 以 有 形 地 表 現 所 載 內 容 的 形 式 違 約 責 任 : 指 合 同 一 方 不 履 行 合 同 義 務 或 履 行 合 同 義 務 不 符 合 約 定 所 應 承 擔 的 責 任 索 賠 : 指 在 合 同 履 行 過 程 中, 對 於 並 非 自 己 的 過 錯, 而 是 應 由 對 方 承 擔 責 任 的 情 況 造 成 的 實 際 損 失, 向 對 方 提 出 經 濟 補 償 和 ( 或 ) 工 期 順 延 的 要 求 不 可 抗 力 : 指 不 能 預 見 不 能 避 免 並 不 能 克 服 的 客 觀 情 況 小 時 或 天 : 合 同 中 規 定 按 小 時 計 算 時 間 的, 從 事 件 有 效 開 始 時 計 算 ( 不 扣 除 休 息 時 間 ); 規 定 按 天 計 算 時 間 的, 開 始 當 天 不 計 入, 從 次 日 開 始 計 算 時 限 的 最 後 一 天 是 休 息 日 或 者 其 他 法 定 節 假 日 的, 以 節 假 日 次 日 為 時 限 的 最 後 一 天, 但 竣 工 日 期 除 外 4.1. 中 國 合 同 範 本 與 FIDIC 範 本 差 異 以 下 內 容 就 中 國 建 設 工 程 合 同 與 國 際 通 行 的 FIDIC 合 同 範 本 做 比 較, 讓 讀 者 瞭 解 中 國 合 同 範 本 中 一 些 主 要 條 款 的 特 性 作 用 的 範 圍 與 效 力 FIDIC 合 同 條 件 是 國 際 土 木 工 程 施 工 的 通 則, 已 經 日 趨 成 熟 一 般 的 國 際 項 目 ( 尤 其 是 大 型 項 目 以 及 世 界 銀 行 貸 款 項 目 ) 合 同 均 可 以 以 它 為 依 據 該 合 同 條 件 規 則 詳 細, 適 用 性 強 ; 使 用 者 可 將 有 關 法 律 法 規 附 於 專 用 條 款 部 分 但 是 FIDIC 合 同 條 件 本 身 並 不 具 法 律 約 束 力, 僅 具 有 合 同 效 力 中 國 示 範 文 本 是 針 對 土 木 工 程 施 工 特 點 制 訂, 適 用 於 國 內 大 中 小 型 工 程 它 尚 處 於 發 展 時 期, 亟 待 進 一 步 完 善, 尤 其 缺 乏 與 現 行 監 理 制 有 效 結 合 但 是, 它 與 中 國 法 律 法 規 緊 密 結 合, 將 有 關 法 律 法 規 部 分 規 則 融 于 合 同 條 款 之 中 例 如, 中 國 II-1-10

28 示 範 文 本 及 相 關 法 律 均 明 確 規 定 禁 止 工 程 轉 包 中 國 建 設 部 關 於 建 設 施 工 合 同 管 理 辦 法 明 確 規 定 條 簽 定 合 同, 必 須 以 建 設 施 工 合 同 示 範 文 本 的 ` 合 同 條 件 ' 明 確 約 定 條 款 ", 說 明 本 合 同 條 件 同 時 具 有 合 同 約 束 力 和 法 律 約 束 力 合 同 中 的 時 間 規 定 FIDIC 合 同 條 件 中 日 期 均 為 7 的 倍 數, 適 合 於 大 型 工 程 項 目 在 大 型 工 程 項 目 施 工 中, 諮 詢 監 理 組 織 結 構 級 別 較 多 但 對 中 小 專 案 管 理 層 次 要 簡 化 得 多, 顯 然 日 期 以 7 倍 數 將 會 貽 誤 工 程 雖 然 專 用 條 款 可 對 日 期 修 改, 但 對 整 個 合 同 條 件 的 日 期 全 做 修 訂 則 顯 得 很 麻 煩 而 相 應 的 示 範 文 本 對 日 期 規 定 相 對 較 短, 不 適 於 大 型 專 案 因 此, 在 訂 立 合 同 檔 時, 必 須 注 意 日 期 " 的 合 理 性 防 止 因 日 期 " 不 合 理 使 各 方 頻 繁 違 約, 最 終 使 合 同 流 於 形 式 關 於 工 程 規 範 FIDIC 合 同 條 件 規 定 的 工 程 規 範 " 為 監 理 工 程 師 組 織 編 寫 的 對 本 專 案 的 技 術 品 質 工 藝 有 關 的 要 求 ; 其 規 程 和 規 定 具 有 很 強 的 針 對 性 而 示 範 文 本 中 工 程 規 範 " 主 要 指 有 關 國 家 規 範 行 業 規 範 和 地 方 規 範 的 總 稱 所 有 這 些 規 範 是 在 對 中 國 的 現 行 的 結 構 計 算 體 系, 材 料 和 施 工 工 藝 充 分 考 慮 的 基 礎 上 並 經 過 長 期 研 究 實 驗 後 制 定 的, 因 此 更 適 合 於 中 國 工 程 實 際 但 由 於 規 範 具 有 相 對 滯 後, 對 一 些 新 產 生 的 材 料 施 工 工 藝 往 往 未 涉 及 因 此 可 參 考 FIDIC 合 同 條 件 關 於 工 程 規 範 " 的 制 定 辦 法 在 具 體 合 同 中 制 訂 本 工 程 的 專 門 規 範 ", 使 其 具 有 更 強 的 針 對 性 監 理 工 程 師 及 其 與 業 主 和 承 包 商 的 關 係 FIDI 合 同 條 件 處 處 體 現 監 理 工 程 師 的 地 位 與 作 用 監 理 工 程 師 業 主 和 承 包 商 之 間 是 平 等 的, 其 中 監 理 工 程 師 是 承 包 商 業 主 之 間 的 仲 介 業 主 承 包 商 的 權 力 和 義 務 的 實 現 與 監 理 工 程 師 緊 密 相 關, 並 且 紿 終 受 監 理 工 程 師 監 督 和 審 核 三 大 控 制 中 的 監 督 工 程 師 監 理 工 程 師 掌 握 控 制 投 資 進 度 和 品 質 的 權 力, 其 中 對 進 度 和 品 質 的 控 制 是 以 對 資 金 的 控 制 為 基 礎 即 在 承 包 商 的 施 工 過 程 中, 已 完 工 程 部 分 品 質 未 達 到 其 規 範 要 求 時, 則 相 應 的 工 程 不 予 計 量, 且 該 部 分 工 程 款 不 予 支 付 而 在 進 度 與 承 包 商 提 供 的 施 工 進 度 計 畫 不 符 時, 監 理 工 程 師 可 根 據 實 際 情 況 下 達 趕 工 令 或 修 改 施 工 進 度 計 畫 如 此 造 成 的 承 包 商 違 約 ( 對 其 他 承 包 商 使 用 場 地 的 影 響, 竣 工 日 期 影 響 ) 引 起 的 損 失 應 由 承 包 商 承 擔 FIDIC 合 同 條 件 在 投 資 進 度 品 質 方 面 賦 予 監 理 工 程 師 的 權 力 使 得 三 大 控 制 真 正 得 以 實 現 而 中 國 示 範 文 本 對 監 理 工 程 師 有 關 的 許 可 權 及 其 如 何 實 現 沒 有 明 確 規 定 在 實 際 中, 業 主 由 於 不 瞭 解 三 大 控 制 之 間 緊 密 聯 繫, 往 往 不 願 將 控 制 投 資 的 權 力 賦 予 監 理 工 程 師 這 使 得 監 理 工 程 師 因 不 能 控 制 資 金 而 使 品 質 進 度 的 控 制 削 弱 了 很 多 最 終, 使 監 理 工 程 師 成 為 顧 問 " 監 理 工 程 師 權 力 的 實 現 FIDIC 合 同 條 件 中 規 定 監 理 工 程 師 可 利 用 暫 定 金 額 和 計 日 工 兩 種 手 段 處 理 工 程 中 發 生 的 變 更 和 意 外 事 件 暫 定 金 額 在 工 程 量 清 單 中 規 定, 監 理 工 程 師 有 權 決 定 是 否 使 用 它 而 計 日 工 是 對 以 日 計 價 的 工 人 使 用 和 付 酬 的 總 稱 當 工 程 中 出 現 與 設 計 不 同 的 環 境 狀 況 時, 或 是 業 主 需 要 對 工 程 部 分 修 改 時, 一 般 會 發 生 工 程 變 更, 監 督 工 程 可 根 據 情 況 決 定 採 用 暫 定 金 額 支 付, 或 對 小 而 且 零 散 工 作 採 用 計 日 工 付 酬 此 規 定 便 監 理 工 程 師 可 以 靈 活 處 理 施 中 出 現 的 各 類 情 況, 又 有 利 於 各 方 的 履 約, 還 避 免 結 算 超 預 算 現 行 示 範 文 本 II-1-11

29 對 此 未 予 以 明 確 規 定, 而 此 規 定 可 使 可 使 工 程 建 設 投 資 控 制 更 富 有 實 際 意 義 在 FIDIC 合 同 條 件 中 一 項 具 有 靈 活 性 和 約 束 性 的 規 則 是 承 包 商 必 須 使 監 理 工 程 師 滿 意 " 對 此, 應 有 以 下 理 解 : 首 先, 要 求 監 理 工 程 師 具 有 良 好 的 職 業 道 德 和 過 硬 的 業 務 水 準, 必 須 嚴 格 遵 守 有 關 工 程 品 質 的 規 定, 嚴 格 把 關 其 次, 對 於 一 個 有 經 驗 的 承 包 不 能 預 料 的 情 況, 經 常 使 承 包 商 不 能 按 合 同 規 定 達 到 對 工 程 施 工 的 要 求, 監 理 工 程 師 應 根 據 實 際 情 況 確 定 有 關 工 程 部 分 的 標 準, 並 根 據 實 際 發 生 的 費 用 支 付 這 有 利 於 保 護 業 主 利 益, 同 時, 使 承 包 商 最 大 限 度 的 履 約, 防 止 互 相 扯 皮 的 發 生 隨 著 中 國 監 理 制 的 日 趨 成 熟, 監 理 工 程 師 素 質 的 提 高, 可 將 此 規 則 適 當 引 入 施 工 合 同 中 索 賠 國 外 承 包 商 投 標 報 價 的 原 則 是 低 報 階, 高 索 賠 " 承 包 商 在 投 標 階 段 便 將 工 程 中 可 能 引 起 索 賠 的 各 種 原 因 考 慮 在 其 報 價 中, 從 而 使 投 標 價 很 低 ( 相 對 於 中 國 工 程 招 標 中 的 報 價 ) 但 在 合 同 簽 定 後 工 程 實 施 中, 利 用 各 種 非 已 方 違 約 責 任 或 業 主 風 險 向 業 主 索 賠, 而 雙 方 索 賠 的 依 據 便 是 合 同 檔 因 此, FIDIC 合 同 條 件 嚴 格 並 詳 細 地 規 定 了 索 賠 的 條 件 和 程 式 首 先, 當 承 包 商 認 為 某 事 件 的 發 生 足 以 構 成 引 起 索 賠 的 條 件 時, 在 第 一 次 發 生 的 28 天 內 遞 交 索 賠 意 向 " 其 次, 監 理 工 程 師 根 據 事 件 發 生 的 具 體 情 況 要 求 承 包 商 提 供 相 應 書 面 材 料 若 造 成 影 響 已 結 束, 監 督 工 程 師 根 據 所 授 權 限 或 與 承 包 商 協 商 處 理 方 案, 或 組 織 業 主 與 承 包 商 協 商, 若 在 影 響 尚 未 結 束, 則 要 求 承 包 商 每 隔 一 定 天 數 遞 交 事 件 情 況 的 書 面 報 告 並 在 影 響 結 束 後 遞 交 最 終 詳 細 報 告, 同 時 監 督 工 程 師 保 持 同 期 記 錄 監 督 工 程 師 可 與 承 包 商 協 商 處 理 方 案 ; 當 為 趕 工 期 時, 監 理 工 程 師 有 權 決 定 暫 定 一 個 處 理 結 果, 最 終 結 果 可 在 峻 工 後 一 併 處 理 以 上 所 有 材 料 和 處 理 結 果 均 須 報 送 業 主 批 准 ( 見 FIDIC 合 同 條 件 第 53 條 ) 在 施 工 中, 監 理 工 程 師 的 責 任 是 盡 力 減 少 索 賠 的 發 生, 但 索 賠 一 經 發 生 應 及 時 按 規 定 程 式 處 理 而 在 中 國, 由 於 長 期 來 形 成 的 業 主 與 承 包 商 事 實 上 的 不 平 等, 使 承 包 商 在 發 生 非 已 責 任 引 起 的 損 失 時, 很 少 採 取 索 賠 而 採 用 非 正 當 方 式 解 決, 示 範 文 本 雖 對 索 賠 已 有 了 明 確 規 定, 但 尚 缺 乏 強 化 細 化, 以 使 其 具 有 更 強 的 可 操 作 性 如 何 在 業 主 與 承 包 商 雙 方 建 立 索 賠 意 識 以 及 索 賠 機 制, 使 施 工 中 的 問 題 從 合 同 中 找 到 解 決 方 法 這 是 當 前 合 同 管 理 中 亟 待 解 決 的 問 題 目 前 必 須 使 業 主 承 包 商 和 監 理 工 程 師 從 思 想 尚 拋 棄 傳 統 守 舊 的 觀 念, 以 正 確 的 態 度 對 待 工 程 中 的 索 賠 事 件, 並 且 各 自 主 動 運 用 合 同 賦 予 的 這 項 權 力 保 護 自 己 的 利 益 不 受 或 少 受 損 失 同 時, 在 相 應 合 同 法 律 法 規 中 應 明 確 而 詳 細 的 規 定 有 關 索 賠 事 宜, 並 且 有 關 部 門 應 根 據 中 國 目 前 工 程 中 的 實 際 情 況 進 行 及 時 修 訂, 以 達 到 循 序 漸 進, 對 工 程 施 工 具 有 更 大 的 指 導 意 義 總 之, 工 程 中 索 賠 機 制 的 建 立 有 利 於 雙 方 對 合 同 的 共 同 遵 守, 並 且 符 合 業 主 與 承 包 商 各 自 的 利 益 II-1-12

30 主 題 二 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 採 購 之 合 同 簽 訂 問 題 房 地 產 開 發 流 程 中 的 法 律 節 點 解 析 北 京 建 築 工 程 學 院 房 地 產 法 律 研 究 所 蔡 宗 翰 教 授 II-2

31 主 題 二 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 採 購 之 合 同 簽 訂 問 題 BT /BOT 模 式 下 中 國 大 陸 工 程 招 標 採 購 合 同 簽 訂 的 法 律 問 題 北 京 金 杜 律 師 事 務 所 顏 瓊 律 師 II-3

32 BT /BOT 模 式 下 中 國 大 陸 工 程 招 標 採 購 合 同 簽 訂 的 法 律 問 題 在 基 礎 設 施 建 設 ( 為 本 文 之 目 的, 或 稱 公 用 事 業 ) 和 投 資 領 域,BT 和 BOT 模 式 是 經 常 採 用 的 投 融 資 方 式, 該 兩 種 模 式 大 多 用 於 新 建 基 礎 設 施 項 目 大 陸 缺 少 與 臺 灣 促 參 法 類 似 的 立 法, 對 社 會 投 資 人 參 與 基 礎 設 施 建 設 和 運 營 有 關 的 立 法 處 於 一 個 相 對 滯 後 的 狀 態 建 設 部 曾 先 後 就 公 用 事 業 的 建 設 和 運 營 發 佈 了 一 些 規 範 性 檔, 並 於 2004 年 3 月 頒 佈 了 市 政 公 用 事 業 特 許 經 營 管 理 辦 法 ( 特 許 經 營 辦 法 "), 對 公 用 事 業 特 許 經 營 的 有 關 問 題 進 行 了 較 為 全 面 的 梳 理 但 特 許 經 營 辦 法 也 存 在 一 定 的 問 題, 例 如, 在 適 用 範 圍 和 內 容 方 面 還 比 較 籠 統, 效 力 層 級 有 限, 無 法 解 決 基 礎 設 施 建 設 及 運 營 過 程 中 的 許 多 問 題 2004 年 7 月 中 華 人 民 共 和 國 行 政 許 可 法 ( 行 政 許 可 法 ") 實 施 後, 特 許 經 營 辦 法 的 效 力 也 面 臨 各 方 的 置 疑 除 此 之 外, 各 地 ( 如 深 圳 北 京 ) 也 出 臺 了 類 似 立 法 ( 包 括 地 方 性 法 規 和 政 府 規 章 ), 對 公 用 事 業 的 特 許 經 營 進 行 了 規 定 總 體 來 說, 建 設 部 和 各 地 的 規 定 主 要 是 從 公 用 事 業 特 許 經 營 的 角 度 出 發 的 隨 著 BT 和 BOT 項 目 的 不 斷 增 加, 相 關 學 者 從 不 同 的 角 度 對 BT 和 BOT 模 式 開 展 了 一 些 研 究, 包 括 項 目 管 理 投 融 資 特 許 經 營 法 律 等 各 個 角 度 相 對 而 言, 人 們 對 BOT 模 式 開 展 的 研 究 較 為 充 分, 對 BT 模 式 的 研 究 相 對 較 少 這 一 方 面 因 為 BT 模 式 出 現 較 晚, 適 用 範 圍 較 小, 另 一 方 面, 因 為 BT 模 式 主 要 是 涉 及 政 府 部 門 和 投 資 人 之 間 的 關 係, 和 社 會 公 眾 不 直 接 發 生 關 係, 大 家 對 此 關 注 較 少 結 合 筆 者 的 實 務 經 驗, 筆 者 擬 在 本 文 中 對 BT 和 BOT 模 式 下 進 行 工 程 建 設 所 面 臨 的 一 些 特 殊 法 律 問 題 進 行 初 步 研 究 和 分 析, 以 求 教 於 各 位 同 仁 1 BT /BOT 模 式 1.1 BT BT 是 Build Transfer 的 簡 稱, 其 含 義 為 建 設 移 交, 其 主 要 應 用 於 非 經 營 性 基 礎 設 施 項 目, 比 如 城 市 道 路 污 水 管 網 教 育 設 施 等 在 BT 模 式 下, 政 府 部 門 或 其 指 定 實 體 ( 回 購 方 ) 通 過 招 投 標 等 形 式 選 擇 項 目 投 資 人, 項 目 投 資 人 ( 或 其 設 立 的 項 目 公 司, 下 同 ) 負 責 基 礎 設 施 專 案 的 建 設 ( 包 括 籌 措 資 金 ), 並 在 規 定 時 限 內 將 建 成 後 的 符 合 約 定 品 質 要 求 的 基 礎 設 施 資 產 移 交 給 回 購 方, 回 購 方 向 投 資 人 支 付 回 購 價 款 ( 總 投 資 加 上 合 理 回 報 ) 例 如,2009 年 6 月 廣 東 省 水 利 建 設 工 程 試 行 BT 模 式 的 指 導 意 見 第 二 條 規 定, 我 省 水 利 建 設 工 程 試 行 的 BT 模 式, 是 指 由 建 設 工 程 項 目 法 人 通 過 公 開 招 標 ( 或 經 批 准 的 其 他 方 式 ) 確 定 投 融 資 單 位, 由 投 融 資 單 位 負 責 籌 措 承 包 工 程 項 目 除 省 級 及 以 上 財 政 投 資 補 助 和 地 方 財 政 撥 款 外 的 建 設 資 金, 並 負 責 工 程 建 設 專 案 建 成 竣 工 驗 收 ( 或 合 同 工 程 完 工 驗 收 ) 合 格 後 由 專 案 法 人 向 投 融 資 單 位 支 付 回 購 價 款 回 購 工 程 項 目 的 一 種 融 資 方 式 " II-3-1

33 BT 專 案 的 基 本 結 構 如 下 圖 所 示 : 政 府 部 BT 協 股 東 1 放 貸 方 ( 銀 行 ) 有 限 追 索 融 專 案 公 司 ( 借 款 股 東 協 議 股 東 2 股 東 n 承 建 商 1.2 BOT BOT 是 Build Operate Transfer 的 簡 稱, 其 含 義 為 建 設 運 營 移 交, 其 主 要 應 用 於 經 營 性 的 基 礎 設 施 項 目, 比 如 水 廠 汙 水 處 理 廠 收 費 公 路 橋 樑 電 廠 等 在 BOT 模 式 下, 政 府 部 門 授 予 專 案 投 資 人 ( 或 其 設 立 的 專 案 公 司, 下 同 ) 一 定 期 限 的 特 許 經 營 權, 由 專 案 投 資 人 負 責 建 設 基 礎 設 施 ( 包 括 融 資 ), 並 在 特 許 經 營 期 內 運 營 基 礎 設 施, 收 回 建 設 成 本 並 獲 得 合 理 回 報 特 許 經 營 期 滿, 專 案 投 資 人 將 基 礎 設 施 無 償 移 交 給 政 府 部 門 ( 或 其 指 定 實 體 ) 1.3 有 關 概 念 辨 析 (a) BT 與 BOT BT 和 BOT 兩 種 建 設 模 式 分 別 適 用 於 非 經 營 性 和 經 營 性 基 礎 設 施 項 目 在 BOT 模 式 下, 投 資 人 需 要 對 基 礎 設 施 進 行 維 護 和 運 營, 並 向 政 府 部 門 或 終 端 使 用 者 收 取 經 營 費 用 ; BT 模 式 中, 投 資 人 不 負 責 運 營 基 礎 設 施, 因 此 不 承 擔 基 礎 設 施 的 運 營 和 維 護 責 任 II-3-2

34 BT 模 式 中, 投 資 人 最 主 要 的 風 險 在 於 回 購 方 能 否 按 照 BT 投 資 合 同 的 約 定 支 付 回 購 價 款 ;BOT 模 式 中, 投 資 人 最 主 要 的 風 險 是 特 許 經 營 期 間 的 市 場 風 險 (b) BT 與 項 目 代 建 制 代 建 制 " 是 近 年 來 大 陸 政 府 投 資 專 案 中 採 用 的 一 種 專 案 管 理 模 式, 指 政 府 通 過 招 標 或 其 他 公 開 競 爭 的 方 式, 選 擇 專 業 專 案 管 理 單 位 ( 代 建 單 位 "), 負 責 組 織 建 設 項 目 的 實 施 工 作, 專 案 建 成 後 將 專 案 交 付 指 定 使 用 單 位 的 專 案 管 理 制 度 代 建 制 主 要 是 為 了 克 服 政 府 投 資 機 構 不 具 備 相 應 的 專 案 管 理 能 力 和 經 驗 造 成 投 資 浪 費 而 設 計 的 制 度 在 代 建 制 度 下, 政 府 部 門 是 專 案 業 主, 負 責 提 供 建 設 資 金, 代 建 單 位 作 為 名 義 業 主 ( 不 是 實 質 意 義 上 的 專 案 業 主 ) 負 責 簽 署 各 類 建 設 合 同, 完 成 基 本 建 設 程 式, 按 照 設 計 要 求 組 織 完 成 工 程 建 設 在 代 建 制 度 下, 工 程 的 投 融 資 責 任 主 體 仍 為 政 府 部 門 代 建 制 的 核 心 法 律 特 徵 是 業 主 和 代 建 單 位 元 的 委 託 代 理 " 關 係 代 建 單 位 根 據 業 主 ( 政 府 部 門 ) 的 委 託, 依 據 代 建 合 同, 對 代 建 工 程 進 行 管 理 BT 模 式 中 專 案 投 資 人 負 責 建 設 項 目 的 融 資, 代 建 制 下 代 建 單 位 元 不 負 責 工 程 的 投 融 資 BT 專 案 中 專 案 投 資 人 的 利 潤 包 括 投 融 資 利 潤 和 建 設 期 利 潤, 而 代 建 人 僅 基 於 委 託 代 建 合 同 收 取 代 建 管 理 費 和 獎 勵 等 (c) BT 總 承 包 與 帶 資 承 包 總 承 包 模 式 " 是 指 發 包 人 ( 業 主 ) 通 過 招 投 標 等 方 式, 選 擇 專 業 化 的 總 承 包 方, 委 託 該 總 承 包 方 完 成 專 案 的 勘 察 設 計 施 工 和 設 備 採 購 等 與 專 案 建 設 直 接 相 關 的 工 作 的 專 案 建 設 模 式 帶 資 承 包 是 指 建 設 單 位 元 未 全 額 支 付 工 程 預 付 款 或 未 按 工 程 進 度 按 月 支 付 工 程 款 ( 不 含 合 同 約 定 的 品 質 保 證 金 ), 由 建 築 業 企 業 墊 款 施 工 建 設 部 在 2003 年 公 佈 的 關 於 培 育 發 展 工 程 總 承 包 和 工 程 項 目 管 理 企 業 的 指 導 意 見 ([2003]30 號 ) 第 四 章 第 七 條 規 定, 鼓 勵 有 投 融 資 能 力 的 工 程 總 承 包 企 業, 對 具 備 條 件 的 工 程 項 目, 根 據 業 主 的 要 求 按 照 建 設 轉 讓 (BT) 建 設 -- 經 營 -- 轉 讓 (BOT) 建 -- 擁 有 -- 經 營 (BOO) 建 設 -- 擁 有 -- 經 營 -- 轉 讓 (BOOT) 等 方 式 組 織 實 施 " 2006 年 為 規 範 建 築 市 場, 由 建 設 部 國 家 發 展 和 改 革 委 員 會 財 政 部 中 國 人 民 銀 行 聯 合 發 佈 的 關 於 嚴 禁 政 府 投 資 專 案 使 用 帶 資 承 包 方 式 進 行 建 設 的 通 知 ( 建 市 [2006]6 號 ) 中, 明 確 指 出 凡 是 政 府 投 資 項 目 不 得 進 行 帶 資 建 設, 但 其 不 適 用 的 範 圍 僅 包 括 了 BOT BOO 等 模 式, 未 明 確 指 出 不 適 用 的 範 圍 亦 包 括 BT 模 式 BT 模 式 與 通 常 施 工 承 包 合 同 的 區 別 在 於 :(1) 合 同 核 心 實 質 不 同,BT 模 式 為 投 融 資 性 質 的 新 型 合 同 ; 施 工 承 包 合 同 為 建 設 工 程 合 同 ;(2) 法 律 性 質 不 同,BT 模 式 實 質 為 投 融 資 模 式, 施 工 總 承 包 的 法 律 實 質 為 承 攬 合 同 ;(3) 適 用 範 圍 不 同,BT 模 式 主 要 適 用 於 市 政 基 礎 設 施, 而 施 工 承 包 可 以 適 用 於 各 類 工 程 項 目 ;(4) 風 險 分 擔 不 同 II-3-3