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1 第 二 屆 海 峽 兩 岸 工 程 法 律 研 討 會 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 市 場 法 律 問 題 工 作 坊 主 辦 單 位 : 政 治 大 學 法 學 院 中 央 大 學 營 建 管 理 研 究 所 協 辦 單 位 : 中 華 民 國 仲 裁 協 會 中 華 民 國 營 建 管 理 協 會 中 華 政 府 採 購 法 學 會 中 華 民 國 營 造 工 程 工 業 同 業 公 會 全 國 聯 合 會 台 灣 工 程 法 學 會 教 育 部 寰 灜 法 律 事 務 所 ( 按 筆 劃 排 列 ) 時 地 間 :2011 年 10 月 7 日 ( 星 期 五 )09:00~17:00 點 : 中 華 民 國 仲 裁 協 會 ( 臺 北 市 大 安 區 仁 愛 路 四 段 376 號 14 樓 )

2 第 二 屆 海 峽 兩 岸 工 程 法 律 研 討 會 議 程 表 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 市 場 法 律 問 題 工 作 坊 --- 目 錄 --- 壹 議 程 貳 活 動 目 的 及 歷 年 工 程 法 律 系 列 論 壇 議 題 說 明 i ii 參 主 題 I 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 採 購 之 招 投 標 實 務 問 題 1. 與 中 國 承 包 商 合 作 的 機 遇 與 挑 戰 ( 二 ) John Bishop 律 師 I-1 2. " 黑 白 合 同 " 與 中 國 大 陸 建 設 合 同 行 政 監 管 制 度 及 司 法 新 挑 戰 周 顯 峰 律 師 I-2 肆 主 題 II 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 採 購 之 合 同 簽 訂 問 題 1. 台 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 採 購 之 合 同 簽 訂 制 度 廖 彬 超 教 授 蔡 宗 翰 教 授 II-1 2. 房 地 產 開 發 流 程 中 的 法 律 節 點 解 析 蔡 宗 翰 教 授 II-2 3. BT/BOT 模 式 下 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 招 標 採 購 之 合 同 簽 訂 問 題 顏 瓊 律 師 II-3

3 第 二 屆 海 峽 兩 岸 工 程 法 律 研 討 會 議 程 表 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 市 場 法 律 問 題 工 作 坊 時 間 :2011 年 10 月 7 日 ( 星 期 五 )9:00~17:00 地 點 : 中 華 民 國 仲 裁 協 會 ( 臺 北 市 仁 愛 路 四 段 376 號 14 樓 ) 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 採 購 之 招 投 標 實 務 問 題 9:00 ~ 12:00 主 持 人 : 謝 定 亞 教 授 ( 中 央 大 學 營 建 管 理 研 究 所 ) 主 講 人 :John Bishop 律 師 (Pinsent Masons 律 師 事 務 所 ) 主 講 人 : 周 顯 峰 律 師 ( 北 京 合 森 律 師 事 務 所 ) 12:00 ~ 13:30 午 餐 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 採 購 之 合 同 簽 訂 問 題 主 持 人 : 顏 玉 明 教 授 ( 政 治 大 學 法 學 院 ) 13:30 ~ 16:30 主 講 人 : 廖 彬 超 教 授 ( 北 京 清 華 大 學 土 木 水 利 學 院 建 設 管 理 系 ) 主 講 人 : 蔡 宗 翰 教 授 ( 北 京 建 築 工 程 學 院 房 地 產 法 律 研 究 所 ) 主 講 人 : 顏 瓊 律 師 ( 北 京 金 杜 律 師 事 務 所 ) 提 問 與 討 論 16:30 ~ 17:00 主 持 人 : 黃 立 講 座 教 授 ( 政 治 大 學 法 學 院 ) 主 持 人 : 楊 立 新 教 授 ( 中 國 人 民 大 學 民 商 事 法 律 科 學 研 究 中 心 ) 主 辦 單 位 : 政 治 大 學 法 學 院 中 央 大 學 營 建 管 理 研 究 所 協 辦 單 位 : 中 華 民 國 仲 裁 協 會 中 華 民 國 營 建 管 理 協 會 中 華 政 府 採 購 法 學 會 中 華 民 國 營 造 工 程 工 業 同 業 公 會 全 國 聯 合 會 台 灣 工 程 法 學 會 教 育 部 寰 灜 法 律 事 務 所 費 用 : 本 活 動 為 學 術 性 質, 不 對 外 收 費 i

4 第 二 屆 海 峽 兩 岸 工 程 法 律 研 討 會 活 動 目 的 隨 著 海 峽 兩 岸 的 直 航, 兩 岸 人 民 在 經 濟 貿 易 文 化 等 等 交 流 日 盛, 從 事 工 程 法 律 研 究 及 實 務 人 士 也 隨 著 便 利 的 互 動 開 始 進 行 工 程 法 律 研 究 的 合 作 例 如, 天 津 大 學 管 理 學 院 於 2008 年 10 月 在 北 京 舉 辦 了 海 峽 兩 岸 FIDIC 及 國 際 工 程 合 同 管 理 論 壇, 東 南 大 學 法 學 院 於 2009 年 10 月 在 南 京 舉 辦 了 第 一 屆 海 峽 兩 岸 工 程 法 學 研 討 會, 均 非 常 成 功 本 次 工 程 法 律 系 列 論 壇 因 此 將 擴 大 為 第 二 屆 海 峽 兩 岸 工 程 法 律 研 討 會, 邀 請 海 峽 兩 岸 知 名 專 家 學 者 簡 介 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 市 場 之 法 律 問 題, 期 能 提 供 兩 岸 商 業 工 程 與 法 律 實 務 者 對 相 關 爭 議 之 思 考 點, 以 促 進 兩 岸 於 工 程 法 律 合 作 交 流 之 發 展 歷 年 工 程 法 律 系 列 論 壇 系 列 議 題 說 明 如 欲 取 得 已 討 論 議 題 之 書 面 資 料, 請 至 研 討 / 課 程 實 錄 請 至 元 照 影 音 館 1. 工 程 承 攬 契 約 與 物 價 調 整 ( 本 議 題 已 於 2007 年 12 月 6 日 討 論 ) 近 年 來, 國 際 營 建 相 關 物 料 價 格 發 生 劇 烈 變 動, 漲 幅 之 高, 影 響 公 共 工 程 造 價 甚 钜 行 政 院 為 因 應 營 建 物 價 飆 漲 對 國 內 公 共 工 程 所 生 之 衝 擊, 乃 頒 訂 一 系 列 公 共 工 程 物 價 調 整 補 貼 措 施, 以 維 物 價 風 險 公 平 分 擔 之 原 則 然 而 公 共 工 程 之 主 辦 機 關 與 廠 商 間 存 有 不 同 看 法 公 共 工 程 之 主 辦 機 關 多 持 保 守 態 度, 拒 絕 廠 商 之 請 求 廠 商 則 面 對 財 務 之 钜 大 壓 力, 有 部 分 認 為 即 便 主 辦 機 關 提 供 物 價 調 整 補 貼 款, 亦 無 足 以 彌 補 實 際 所 受 的 成 本 損 失, 而 要 求 終 止 契 約 以 減 輕 損 失 ; 亦 有 部 分 廠 商 因 體 諒 公 共 工 程 之 急 迫 性, 待 施 作 完 工 後 再 向 主 辦 機 關 提 出 物 價 調 整 補 貼 款 之 請 求, 卻 未 料 遭 到 主 辦 機 關 拒 絕 其 請 求, 產 生 極 大 損 失 目 前 司 法 審 判 實 務 與 其 他 工 程 爭 議 處 理 機 制 ( 如 仲 裁 與 政 府 採 購 調 解 ), 對 於 此 類 因 物 價 持 續 劇 漲 而 引 發 之 補 貼 款 爭 議, 容 有 不 同 之 看 法, 主 辦 機 關 與 廠 商 亦 各 堅 持 己 見, 至 今 仍 有 待 進 一 步 形 成 共 識 2. 總 價 契 約 之 價 金 給 付 問 題 ( 本 議 題 已 於 2008 年 2 月 29 日 討 論 ) 國 際 工 程 實 務 關 於 契 約 價 金 之 結 算 給 付 方 式, 大 體 可 區 分 為 總 價 契 約 及 實 作 實 算 契 約 兩 類, 其 中 總 價 契 約 類 型 常 為 爭 議 的 重 心 例 如, 決 標 之 總 價 是 否 影 響 總 價 契 約 及 實 作 實 算 契 約 之 結 算 金 額? 契 約 決 標 總 價 是 否 即 為 契 約 價 金 結 算 之 上 限? 合 約 設 計 圖 規 定 應 施 作 之 工 作, 惟 合 約 價 目 表 漏 未 編 列 相 對 應 之 計 價 項 目, 承 攬 廠 商 能 否 請 求 在 約 定 之 總 價 外 請 求 漏 未 編 列 部 分 工 作 之 報 酬? 工 程 圖 說 與 工 程 詳 細 價 目 表 記 載 工 作 項 目 之 數 量 ii

5 有 所 差 異 者, 承 攬 廠 商 能 否 請 求 在 約 定 之 總 價 外 請 求 逾 工 程 詳 細 價 目 表 所 載 數 量 部 分 之 工 作 報 酬? 甚 至 在 統 包 工 程 契 約, 業 主 雖 不 提 供 設 計, 卻 先 行 約 定 作 業 項 目 單 價, 並 要 求 以 實 作 數 量 計 價 等, 這 些 課 題 均 是 目 前 總 價 契 約 在 執 行 過 程 中 最 多 爭 執 之 所 在, 此 次 主 題 為 工 程 法 律 系 列 論 壇 的 第 二 個 議 題, 希 望 透 過 政 府 機 關 業 界 ( 包 括 技 術 服 務 業 與 營 造 業 ) 法 律 實 務 界 與 學 術 界 的 共 同 參 與 相 互 激 盪, 以 形 成 最 大 的 共 識 3. 工 程 承 攬 報 酬 之 相 關 問 題 ( 本 議 題 已 於 2008 年 5 月 9 日 討 論 ) 我 國 民 法 第 490 條 規 定 : 稱 承 攬 者, 謂 當 事 人 約 定, 一 方 為 他 方 完 成 一 定 之 工 作, 他 方 俟 工 作 完 成, 給 付 報 酬 之 契 約 惟 在 工 程 案 件 中, 由 於 人 力 機 具 材 料 所 需 之 金 額 龐 大, 承 攬 廠 商 倘 須 俟 完 成 工 程 後 方 得 請 求 報 酬, 恐 需 負 擔 極 重 之 資 金 壓 力 因 此, 工 程 契 約 中 常 見 約 定 有 預 付 款 估 驗 款 保 留 款 尾 款 等 給 付 款 項 之 方 式 然 因 各 種 款 項 之 性 質 有 間, 各 該 請 求 權 之 行 使 及 其 消 滅 時 效 之 起 算 等 亦 有 所 不 同, 產 生 許 多 爭 議 問 題, 亟 待 進 一 步 釐 清 4. 因 工 期 展 延 所 生 費 用 之 求 償 問 題 ( 本 議 題 已 於 2008 年 10 月 9 日 討 論 ) 按 工 程 中 常 見 因 非 可 歸 責 於 承 攬 廠 商 之 事 由, 致 無 法 於 原 定 工 期 內 完 工 者 ; 倘 因 該 等 事 由 影 響 工 期 要 徑 工 作 時 間 之 增 加, 應 辦 理 工 期 之 展 延 然 於 工 期 展 延 期 間, 承 攬 廠 商 因 人 力 機 具 之 待 命, 或 行 政 管 理 事 項 之 持 續 進 行, 仍 有 相 當 費 用 之 支 出, 因 此 工 程 爭 議 常 見 承 攬 廠 商 提 出 因 工 期 展 延 所 生 費 用 之 求 償 然 而, 關 於 承 攬 廠 商 是 否 得 請 求 因 工 期 展 延 所 生 費 用, 及 倘 得 請 求, 則 可 得 請 求 之 費 用 範 圍 為 何, 又 應 如 何 認 定 及 計 算 等, 在 我 國 訴 訟 仲 裁 與 調 解 實 務 上 未 有 一 致 之 處 理 方 式, 實 值 各 界 深 入 探 討 5. 工 程 承 攬 契 約 之 風 險 分 配 ( 本 議 題 已 於 2008 年 12 月 11 日 討 論 ) 依 英 美 契 約 法 原 則, 除 因 契 約 當 事 人 違 反 契 約 義 務 將 構 成 可 歸 責 事 由 外, 對 於 確 生 風 險 但 非 可 歸 責 於 契 約 當 事 人 之 事 由, 亦 應 明 確 約 定 當 事 人 之 間 之 風 險 分 擔 方 式, 以 明 權 義 因 此 國 際 工 程 實 務 對 於 工 程 承 攬 契 約 之 風 險, 包 括 不 可 抗 力 在 內, 多 以 明 確 約 定 分 配 予 立 於 掌 控 風 險 地 位 之 契 約 當 事 人 為 原 則 然 觀 諸 國 內 工 程 契 約, 風 險 分 配 方 式 及 其 法 律 效 果 等 多 半 仍 未 完 全 明 訂, 另 亦 常 見 擬 定 契 約 條 款 之 一 方 採 用 利 己 單 方 條 款 之 現 象, 以 規 避 理 應 承 擔 之 風 險 關 於 工 程 承 攬 契 約 之 風 險 應 如 何 分 配 為 當? 契 約 條 款 應 如 何 修 訂 以 維 公 平 性? 亟 待 各 界 提 出 建 言 以 得 共 識 6. 工 程 統 包 契 約 之 探 討 ( 本 議 題 已 於 2009 年 3 月 26 日 討 論 ) 國 內 工 程 契 約 類 型 常 見 統 包 一 類, 有 認 為 係 由 國 外 Turnkey 承 攬 制 度 而 來, 其 意 為 承 攬 廠 商 負 責 工 程 之 設 計 及 施 工, 完 成 時 交 鑰 匙 予 定 作 人, 定 作 人 開 啟 鑰 匙 即 得 使 用 然 統 包 一 詞 涵 義 極 廣, 其 契 約 架 構 工 作 範 圍 計 價 方 式 等, 除 與 傳 統 施 工 承 iii

6 攬 契 約 不 同 外, 亦 因 各 契 約 之 目 的 內 容 有 間 而 有 不 同 惟 在 國 內 常 見 契 約 當 事 人 間 因 對 統 包 契 約 之 性 質 不 盡 明 瞭, 仍 以 傳 統 施 工 承 攬 契 約 之 模 式 執 行 ; 或 在 無 平 衡 對 價 之 條 件 下, 要 求 當 事 人 一 方 負 擔 超 出 於 工 作 範 圍 外 之 風 險 等, 造 成 工 程 爭 議 此 等 問 題 均 值 進 一 步 探 討 釐 清 7. 政 府 採 購 爭 議 解 決 機 制 之 探 討 ( 本 議 題 已 於 2009 年 5 月 14 日 討 論 ) 政 府 採 購 法 第 85 條 之 1 至 第 85 條 之 4 就 機 關 與 廠 商 因 履 約 爭 議 未 能 達 成 協 議 者 訂 有 爭 議 解 決 機 制 第 85 條 之 1 條 文 內 加 入 先 調 後 仲 機 制 迄 今 約 達 2 年, 但 修 法 呼 聲 不 斷, 包 括 勞 務 採 購 與 財 物 採 購 應 否 同 工 程 採 購 一 起 納 入 強 制 仲 裁 機 制, 調 解 建 議 因 廠 商 不 同 意 致 調 解 無 法 成 立 者, 機 關 可 否 主 張 強 制 仲 裁 等 課 題 都 是 各 界 急 切 關 注 的 去 年 九 月 行 政 院 版 政 府 採 購 法 修 正 草 案 出 爐, 在 擴 大 公 共 建 設 投 資 的 大 旗 下, 有 效 率 的 紛 爭 解 決 更 顯 重 要, 然 行 政 院 版 草 案 中 並 未 解 決 前 揭 爭 議, 其 他 增 訂 條 文 亦 多 所 爭 議, 例 如 : 草 案 第 85 條 之 1 第 4 項, 增 定 調 解 成 立 之 執 行, 準 用 仲 裁 法 須 聲 請 法 院 為 執 行 裁 定 後, 方 得 為 強 制 執 行 等 規 定, 與 原 第 3 項 準 用 民 事 訴 訟 法 與 確 定 判 決 同 一 效 力 之 規 定 差 異 甚 大 ; 另 草 案 第 85 條 之 3 第 2 項, 將 調 解 建 議 提 出 之 主 體 由 調 解 委 員 變 成 採 購 申 訴 審 議 委 員 會 是 否 妥 適? 該 條 項 得 出 具 書 面 調 解 建 議 之 規 定, 與 草 案 第 85 條 之 1 第 2 項 應 提 出 是 否 有 衝 突? 草 案 增 訂 第 3 項 再 為 詢 問 之 規 定 是 否 必 要? 修 法 具 體 方 向 仍 是 眾 說 紛 紜 莫 衷 一 是 邇 近 亦 有 推 動 國 際 上 慣 用 之 爭 議 協 調 / 裁 決 委 員 會 (DRB/DAB) 機 制 之 建 議, 期 能 利 於 履 約 過 程 中 快 速 有 效 公 正 地 解 決 爭 議, 凡 此 等 等 應 如 何 實 踐, 均 為 值 得 深 究 之 議 題 8. 政 府 採 購 停 權 制 度 之 問 題 ( 本 議 題 已 於 2009 年 12 月 10 日 討 論 ) 政 府 採 購 法 第 8 章 第 101 條 至 第 103 條, 將 違 反 第 101 條 任 何 一 款 事 由 之 廠 商 刊 登 於 政 府 採 購 公 報 ; 其 立 法 目 的 在 於 明 定 對 於 廠 商 有 違 法 或 重 大 違 約 情 形 時, 機 關 應 將 其 情 形 通 知 廠 商, 並 經 異 議 及 申 訴 之 處 理 程 式 後, 視 其 結 果 刊 登 於 政 府 採 購 公 報, 以 作 為 各 機 關 辦 理 其 他 採 購 案 時, 於 招 標 文 件 規 定 該 等 廠 商 不 得 參 加 投 標 作 為 決 標 對 象 或 分 包 廠 商 之 依 據, 以 杜 不 良 廠 商 之 違 法 違 約 行 為, 避 免 其 再 危 害 其 他 機 關, 並 利 建 立 廠 商 間 之 良 性 競 爭 環 境 依 此, 廠 商 經 通 知 停 權 後 在 一 定 期 間 內 不 得 參 與 任 何 政 府 採 購 行 為, 此 對 廠 商 之 權 益 影 響 甚 大, 然 而, 停 權 事 由 是 否 適 當? 是 否 符 合 比 例 原 則? 對 機 關 而 言, 是 否 果 能 達 到 排 除 不 良 廠 商 目 的? 許 多 履 約 過 程 所 發 生 之 問 題, 與 停 權 制 度 密 切 關 聯, 但 自 政 府 採 購 法 施 行 以 來, 停 權 制 度 發 生 許 多 難 以 解 決 之 問 題, 因 而 本 制 度 之 立 法 目 的 程 式 法 律 效 果 救 濟 途 徑 實 務 爭 議, 均 值 得 深 入 討 論 9. 工 程 承 攬 契 約 中 業 主 義 務 之 探 討 ( 本 議 題 已 於 2010 年 3 月 25 日 討 論 ) 在 我 國, 小 至 訂 作 西 裝 大 至 興 建 機 場, 其 間 法 律 關 係 均 以 民 法 承 攬 一 節 規 範 之 然 而, 工 程 承 攬 契 約 之 業 主 ( 定 作 人 ) 義 務 是 否 應 與 訂 作 西 裝 契 約 之 業 主 ( 定 作 人 ) 義 務 相 同, iv

7 僅 負 有 於 工 作 完 成 交 付 後 之 給 付 報 酬 義 務? 即 便 在 中 國 大 陸 合 同 法, 亦 分 列 建 設 工 程 合 同 及 承 攬 合 同 兩 個 章 節, 依 據 工 程 承 攬 契 約 之 特 性 獨 立 規 範, 而 不 與 一 般 承 攬 契 約 等 同 視 之 然 在 我 國, 倘 若 業 主 遲 遲 不 能 提 供 用 地 供 承 攬 人 施 工, 承 攬 人 能 否 提 出 任 何 主 張 或 為 遲 延 所 生 之 時 間 成 本 求 償? 舉 凡 提 供 正 確 圖 說 關 連 廠 商 之 協 調 提 供 約 定 之 機 具 材 料 提 供 工 程 所 需 之 執 照 許 可 協 調 政 府 相 關 單 位 之 配 合 等, 究 宜 認 定 為 業 主 之 主 給 付 義 務, 或 僅 為 協 力 行 為, 方 屬 公 平 合 理? 長 久 以 來, 許 多 工 程 承 攬 契 約 爭 議 肇 因 於 當 事 人 間 對 於 業 主 義 務 範 圍 見 解 不 同, 值 得 深 入 探 討 10. 政 府 採 購 締 約 程 式 之 問 題 ( 本 議 題 已 於 2010/5/20 討 論 ) 按 民 法 第 一 百 五 十 三 條 第 一 項 規 定 : 當 事 人 互 相 表 示 意 思 一 致 者, 無 論 其 為 明 示 或 默 示, 契 約 即 為 成 立 準 此, 關 於 政 府 採 購 案 件, 只 要 機 關 與 廠 商 間 關 於 採 購 契 約 內 容 之 意 思 表 示 一 致 時, 依 前 開 規 定 該 採 購 契 約 應 即 成 立 惟 機 關 於 辦 理 採 購 時, 應 依 採 購 法 及 其 相 關 子 法 規 定 之 招 標 審 標 決 標 及 簽 約 等 程 式 辦 理, 則 於 採 購 過 程 之 何 階 段, 始 得 謂 機 關 與 廠 商 間 關 於 採 購 契 約 之 內 容, 相 互 表 示 意 思 成 立, 將 決 定 採 購 契 約 之 成 立 與 否, 以 及 採 購 契 約 之 成 立 時 點 而 採 購 契 約 之 成 立 與 否 及 成 立 時 點, 又 將 影 響 機 關 與 廠 商 間 有 關 該 採 購 案 件 權 利 義 務 之 履 行 目 前 實 務 多 認 機 關 有 關 採 購 案 件 之 招 標 公 告, 係 為 要 約 之 引 誘 ; 投 標 廠 商 所 為 之 投 標 行 為, 則 屬 要 約 ; 至 於 機 關 所 為 之 決 標 行 為, 始 屬 對 投 標 廠 商 要 約 所 為 之 承 諾 基 此, 依 前 揭 民 法 規 定, 機 關 與 廠 商 間 之 採 購 契 約, 本 應 予 機 關 決 標 時 成 立 惟 於 採 購 實 務 上, 因 不 同 機 關 間 辦 理 採 購 之 招 標 文 件 內 容 或 條 件 互 有 差 異, 有 訂 明 機 關 與 得 標 廠 商 間 之 採 購 契 約, 應 於 雙 方 簽 訂 書 面 契 約, 始 為 成 立 者 ; 亦 有 要 求 廠 商 應 於 得 標 後 出 具 某 種 文 件 者 ; 亦 有 事 後 始 發 現 得 標 廠 商 未 完 全 依 招 標 文 件 規 定 投 標 者, 不 一 而 足 因 而 亦 產 生 有 關 機 關 與 得 標 廠 商 間 之 採 購 契 約, 究 竟 是 否 已 有 效 成 立 於 何 時 點 成 立, 或 其 採 購 契 約 是 否 自 始 無 效 等 在 實 務 運 作 上 亦 滋 生 之 爭 議, 均 值 得 深 入 討 論 11. 工 程 設 計 與 監 造 契 約 爭 議 問 題 之 探 討 ( 本 議 題 已 於 2010 年 12 月 4 日 討 論 ) 設 計 監 造 單 位 接 受 主 辦 機 關 之 委 託, 協 助 辦 理 可 行 性 研 究 規 劃 設 計, 乃 至 於 發 包 後 之 施 工 監 造 品 質 控 管 估 驗 計 價, 在 完 工 驗 收 階 段 協 助 主 辦 機 關 辦 理 驗 收 結 算 手 續, 以 及 全 工 期 之 專 案 管 理 或 其 他 顧 問 服 務 等 由 此 可 知, 主 辦 機 關 設 計 單 位 監 造 單 位 元 元 與 整 個 工 程 之 進 行, 實 具 有 密 切 不 可 分 之 協 力 合 作 與 法 律 分 工 關 係 然 而, 國 人 對 於 工 程 之 設 計 監 造 及 專 案 管 理 之 任 務 角 色 定 位 法 律 上 權 義 關 係, 多 有 不 同 或 不 適 當 的 認 識, 也 常 因 此 招 致 有 無 弊 端 之 質 疑 凡 此 問 題 均 值 得 深 入 討 論 12. 工 程 契 約 中 業 主 變 更 設 計 權 限 之 問 題 ( 本 議 題 已 於 2011 年 3 月 3 日 討 論 ) 公 共 工 程 契 約 之 履 約 過 程 中 常 因 政 策 性 考 量 實 際 施 作 問 題 法 令 修 改 民 意 反 映 使 用 單 位 需 求 等 因 素, 而 須 適 當 辦 理 變 更 設 計 追 加 減 預 算 然 機 關 辦 理 工 程 採 購 實 務 上, v

8 對 於 工 程 契 約 變 更 的 意 義 為 何? 何 種 情 形 可 以 構 成 契 約 的 變 更, 得 以 調 整 契 約 之 金 額 或 工 期? 甚 至 定 作 人 指 示 變 更 之 範 圍 為 何? 可 說 是 最 常 見 的 工 程 爭 議 而 國 內 之 工 程 契 約, 對 於 工 程 契 約 之 變 更, 有 簡 繁 不 一 之 契 約 條 款, 其 意 義 內 涵 與 界 限, 在 實 務 上 究 應 如 何 解 釋 或 適 用, 均 有 待 釐 清 vi

9 主 題 一 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 採 購 之 招 投 標 實 務 問 題 與 中 國 承 包 商 合 作 的 機 遇 與 挑 戰 ( 二 ) Pinsent Masons 律 師 事 務 所 John Bishop 律 師 I-1

10 主 題 一 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 採 購 之 招 投 標 實 務 問 題 黑 白 合 同 " 與 中 國 大 陸 建 設 合 同 行 政 監 管 制 度 及 司 法 新 挑 戰 北 京 合 森 律 師 事 務 所 周 顯 峰 律 師 台 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 市 場 法 律 問 題 工 作 坊 I-2

11 台 商 參 與 大 陸 工 程 採 購 之 招 投 標 實 務 問 題 ( ) 黑 白 合 同 " 與 中 國 大 陸 建 設 合 同 行 政 監 管 制 度 及 司 法 新 挑 戰 周 顯 峰 葉 萬 和 北 京 合 森 律 師 事 務 所 暨 英 國 品 誠 梅 森 - 合 森 中 國 專 案 與 工 程 律 師 聯 盟 1. 中 國 大 陸 建 築 業 首 例 黑 白 合 同 糾 紛 案 - 基 本 案 情 - 法 院 判 決 - 問 題 提 出 : 為 什 麼 在 中 國 大 陸 建 築 市 場 會 出 現 黑 白 合 同 " 2. 中 國 大 陸 建 設 合 同 行 政 監 管 制 度 的 基 本 特 點 概 括 起 來, 大 陸 建 設 監 管 法 律 制 度 有 兩 個 基 本 特 徵 : 第 一, 是 多 級 立 法 條 塊 分 割 " 的 法 律 體 系 ; 第 二, 是 在 這 種 法 律 體 系 下 所 存 在 對 建 設 工 程 交 易 活 動 的 規 制 過 度 " 2.1 多 級 立 法 條 塊 分 割 " 的 法 律 體 系 多 級 立 法 所 謂 多 級 立 法 ", 是 指 根 據 中 華 人 民 共 和 國 立 法 法 的 規 定, 有 權 制 定 法 " 的 機 構, 不 僅 包 括 最 高 權 力 機 關 全 國 人 民 代 表 大 會 及 其 常 委 會, 還 包 括 國 務 院 地 方 人 民 代 表 大 會 及 其 常 委 會 國 務 院 各 部 委 地 方 人 民 政 府 等 與 此 相 適 應, 立 法 法 規 定 法 " 的 主 要 表 現 形 式 包 括 法 律 行 政 法 規 地 方 性 法 規 部 門 規 章 和 地 方 政 府 規 章 等, 這 些 法 " 的 效 力 等 級 不 同, 如 以 下 簡 圖 所 示 I-2-1

12 全 國 人 大 及 其 常 委 法 律 建 築 法 招 標 投 標 法 合 同 法 省 自 治 區 直 轄 市 及 較 大 市 的 人 大 及 常 北 京 市 招 標 投 標 條 省 自 治 區 直 轄 市 及 較 大 市 的 人 民 政 北 京 市 城 市 房 地 產 轉 讓 管 理 辦 法 國 務 院 行 政 法 規 建 設 工 程 品 質 管 制 條 例 建 設 工 程 勘 察 設 計 管 理 條 建 設 工 程 安 全 生 產 管 理 條 工 程 建 設 專 案 施 工 招 標 投 標 地 方 性 法 辦 法 部 建 築 工 程 施 工 發 包 和 承 包 門 計 價 管 理 辦 法 ( 建 設 部 107 規 公 號 路 令 工 ) 程 竣 ( 交 ) 工 驗 收 辦 法 地 方 政 府 規 章 ( 交 通 部 2004 年 第 3 號 令 ) 水 利 工 程 建 設 專 案 驗 收 管 理 國 務 院 各 部 委 規 定 ( 水 利 部 第 30 號 令 ) 鐵 路 建 設 管 理 辦 法 ( 鐵 道 部 第 11 號 令 ) 總 的 來 講, 儘 管 中 國 建 設 領 域 已 經 初 步 建 立 起 了 兩 法 三 條 例 " 的 框 架 法 律 體 系, 但 在 具 有 較 高 效 力 等 級 的 法 律 和 行 政 法 規 層 面, 行 政 部 門 立 法 色 彩 較 濃, 在 一 些 重 要 立 法 領 域, 由 於 部 門 之 間 的 利 益 無 法 平 衡, 甚 至 處 於 真 空 " 狀 態 而 與 此 形 成 鮮 明 對 比 的 是, 國 務 院 各 部 委 各 地 方 的 立 法 數 量 要 明 顯 多 得 多, 這 些 下 位 法 之 間 不 僅 可 能 存 在 各 自 為 政 " 的 問 題, 在 某 些 情 況 下, 甚 至 與 上 位 法 之 間 也 存 在 衝 突 這 種 現 狀, 就 是 我 們 接 下 來 要 討 論 的 條 塊 分 割 " 條 塊 分 割 條 塊 分 割 ", 既 有 國 務 院 各 部 委 之 間 的 行 業 差 異 "( 也 就 是 條 " 的 分 割 ), 也 有 各 地 方 之 間 的 地 方 差 異 "( 也 就 是 塊 " 的 分 割 ) 下 麵 分 別 以 竣 工 驗 收 " 和 有 形 建 築 市 場 " 為 例, 說 明 行 業 差 異 " 和 地 方 差 異 " (1) 以 竣 工 驗 收 " 為 例 說 明 行 業 差 異 " 在 FIDIC 紅 皮 書 " 中, 竣 工 驗 收 程 式 是 由 工 程 師 主 導 的, 具 有 標 誌 性 意 義 的 接 收 證 書 (Taking-Over Certificate) 也 是 由 工 程 師 簽 發 的 而 在 中 國, 竣 工 驗 收 始 終 是 政 府 實 施 嚴 格 品 質 監 督 管 理 的 重 點 環 節, 並 經 歷 了 不 同 歷 史 時 期 的 監 管 模 式 的 演 變 以 2000 年 1 月 30 日 建 設 工 程 品 質 管 制 條 例 為 標 誌, 之 前 的 竣 工 驗 收 實 際 是 政 府 評 定 制, 工 程 品 質 由 政 府 品 質 監 督 機 構 予 以 核 定 ; 此 後, 則 改 為 業 主 負 責 制, 即 由 業 主 ( 或 建 設 單 位 ) 組 織 勘 察 設 計 施 工 監 理 等 單 位 進 行 竣 工 驗 收, 而 政 府 對 竣 工 驗 收 實 行 備 案 管 理 在 竣 工 驗 收 業 主 負 責 制 下, 總 監 理 工 程 師 雖 然 仍 需 要 在 竣 工 報 告 上 簽 署 意 見, 但 是, 通 常 只 有 業 主 簽 署 認 可 後, 才 算 是 竣 工 驗 收 合 格 在 中 國 各 相 關 建 設 工 程 行 業 主 管 部 門 中, 住 房 與 城 鄉 建 設 部 ( 以 下 簡 稱 建 設 部 ) 負 責 管 理 的 房 屋 建 築 和 市 政 基 礎 設 施 工 程 的 竣 工 驗 收, 與 建 設 工 程 品 質 管 制 條 例 規 定 的 竣 工 驗 收 " 程 式 是 一 致 的 ; 但 是, 其 他 行 業 主 管 部 門 的 相 關 規 定 則 差 別 較 大 例 如 : I-2-2

13 交 通 部 : 規 定 公 路 工 程 的 驗 收 分 為 交 工 驗 收 " 和 竣 工 驗 收 " 其 中 交 工 驗 收 " 與 建 設 工 程 品 質 管 制 條 例 規 定 的 竣 工 驗 收 " 基 本 相 同, 即 由 專 案 法 人 ( 建 設 單 位 ) 組 織 實 施 ; 而 竣 工 驗 收 " 則 與 建 設 工 程 品 質 管 制 條 例 的 規 定 差 別 很 大, 需 要 由 交 通 主 管 部 門 在 通 車 試 運 營 2 年 後 組 織 實 施 水 利 部 : 規 定 水 利 工 程 的 驗 收 分 為 法 人 驗 收 " 和 政 府 驗 收 " 前 者 由 專 案 法 人 ( 建 設 單 位 ) 組 織 實 施, 與 建 設 工 程 品 質 管 制 條 例 規 定 的 竣 工 驗 收 " 相 同 ; 而 水 利 工 程 需 要 由 水 利 主 管 部 門 或 地 方 政 府 組 織 實 施 的 政 府 驗 收 ", 包 括 專 項 驗 收 階 段 驗 收 竣 工 驗 收, 這 與 建 設 工 程 品 質 管 制 條 例 的 規 定 也 有 很 大 差 別 在 這 裡, 竣 工 驗 收 是 政 府 驗 收 " 的 一 部 分 鐵 道 部 : 規 定 鐵 路 工 程 的 驗 收 分 為 初 驗 正 式 驗 收 和 固 定 資 產 移 交, 均 應 由 國 家 按 規 定 設 立 的 驗 收 機 構 組 織 的, 這 與 建 設 工 程 品 質 管 制 條 例 的 規 定 差 別 更 大 考 慮 到 中 國 建 設 監 管 法 律 體 系 條 塊 分 割 " 的 這 一 核 心 特 徵, 特 別 是 各 類 建 設 工 程 的 行 業 規 定 差 別 較 大, 為 了 方 便 討 論, 本 文 以 下 內 容 如 無 特 別 說 明, 將 主 要 集 中 於 房 屋 建 築 工 程 領 域 (2) 以 有 形 建 築 市 場 " 為 例 說 明 地 區 差 異 " 有 形 建 築 市 場 作 為 中 國 行 政 主 管 部 門 對 工 程 建 設 專 案 招 投 標 活 動 加 強 監 管 的 重 要 制 度, 目 前 主 要 在 建 設 部 和 鐵 道 部 系 統 實 行, 但 數 量 最 多 的 還 是 在 建 設 部 系 統 各 地 方 關 於 有 形 建 築 市 場 的 地 區 差 異 " 主 要 體 現 在 : 對 必 須 在 有 形 建 築 市 場 進 行 交 易 的 專 案 範 圍 的 規 定 不 盡 相 同 有 些 地 方, 如 內 蒙 古, 規 定 國 有 資 金 投 資 占 控 股 或 主 導 地 位 的 專 案 必 須 進 場 交 易 ; 有 些 地 方, 如 青 海, 則 進 一 步 增 加 了 省 政 府 確 定 的 重 點 專 案 ; 有 些 地 方, 如 黑 龍 江, 則 規 定 所 有 必 須 公 開 招 標 的 專 案 必 須 進 場 交 易 ; 還 有 些 地 方, 如 深 圳, 則 規 定 不 管 是 公 開 招 標 的, 還 是 邀 請 招 標 的 專 案, 均 要 進 場 交 易 在 關 於 未 進 入 有 形 建 築 市 場 進 行 交 易 的 法 律 後 果 方 面, 各 地 方 的 規 定 差 別 更 大 多 數 地 方 性 法 規 雖 然 確 立 了 有 形 建 築 市 場 的 法 律 地 位, 但 對 於 市 場 主 體 未 按 照 規 定 進 場 交 易 應 該 承 擔 什 麼 樣 的 法 律 責 任, 並 無 明 確 的 規 定 儘 管 部 分 地 方 對 此 進 行 了 相 應 的 規 定, 但 在 具 體 法 律 責 任 的 強 弱 程 度 上 又 有 較 大 差 別 : 例 如 內 蒙 古 和 天 津, 規 定 了 1-5 萬 的 小 額 罰 款 ; 而 深 圳 則 規 定 了 工 程 合 同 價 款 千 分 之 五 到 十 的 較 大 額 度 的 罰 款 ; 廣 東 雖 未 規 定 罰 款, 但 直 接 規 定 未 經 交 易 中 心 確 認 的 中 標 通 知 書 無 效 2.2 政 府 對 建 設 工 程 交 易 活 動 的 規 制 過 度 " 與 合 同 備 案 制 度 I-2-3

14 2.2.1 行 政 部 門 立 法 " 對 當 事 人 交 易 自 由 的 規 制 過 度 在 中 國, 多 級 立 法 條 塊 分 割 " 的 立 法 體 系 導 致 行 政 部 門 立 法 " 問 題 突 出 並 且 由 於 缺 乏 必 要 的 外 部 約 束, 各 行 業 主 管 部 門 通 過 各 種 合 法 的 " 或 非 法 的 " 的 行 政 手 段, 過 度 規 制 建 設 工 程 交 易 活 動 的 問 題 在 一 定 程 度 上 仍 然 存 在 根 據 中 華 人 民 共 和 國 合 同 法 ( 下 稱 合 同 法 ) 及 最 高 人 民 法 院 相 關 司 法 解 釋 規 定, 合 同 法 實 施 後, 人 民 法 院 確 認 合 同 無 效, 應 當 以 全 國 人 大 及 其 常 委 會 制 定 的 法 律 和 國 務 院 制 定 的 行 政 法 規 為 依 據, 不 得 以 地 方 性 法 規 行 政 規 章 為 依 據 也 就 是 說, 在 建 設 工 程 交 易 活 動 中, 業 主 和 承 包 商 之 間 合 法 有 效 的 交 易 自 由 " 空 間 或 者 意 思 自 治 " 空 間 的 邊 界, 是 由 法 律 行 政 法 規 定 的 強 制 性 規 定 所 決 定 的 儘 管 合 同 法 更 強 調 應 當 尊 重 當 事 人 的 意 思 自 治, 但 在 招 標 投 標 法 建 設 工 程 品 質 管 制 條 例 等 這 些 更 多 體 現 行 政 監 管 要 求 的 上 位 法 中, 仍 含 有 較 強 的 行 政 幹 預 成 分 此 外, 出 於 加 強 市 場 監 管 或 進 一 步 擴 大 行 政 權 力 等 方 面 的 諸 多 因 素, 行 政 部 門 往 往 還 會 習 慣 性 的 通 過 制 定 地 方 性 法 規 行 政 規 章 等 下 位 法, 對 當 事 人 的 交 易 自 由 " 實 施 進 一 步 的 限 制 此 時, 被 縮 小 的 這 部 分 意 思 自 治 " 空 間, 雖 然 不 違 反 法 律 行 政 法 規 的 強 制 性 規 定 ( 並 且 嚴 格 講 仍 是 受 法 律 保 護 的 ), 但 這 種 抗 辯 在 強 勢 的 行 政 幹 預 面 前, 往 往 會 顯 得 很 無 奈 建 設 工 程 合 同 備 案 制 度 對 當 事 人 具 有 強 大 規 制 力 的 原 因 實 踐 中, 合 同 備 案 這 項 由 房 屋 建 築 與 市 政 基 礎 設 施 工 程 施 工 招 標 投 標 管 理 辦 法 ( 建 設 部 第 89 號 令 ) 所 確 立 的 監 管 制 度, 對 建 設 工 程 合 同 當 事 人 的 影 響 是 非 常 廣 泛 的 目 前 在 中 國 大 陸 仍 大 量 存 在 的 黑 白 合 同 " 問 題, 即 與 此 項 制 度 高 度 相 關 最 高 人 民 法 院 甚 至 在 其 關 於 審 理 建 設 工 程 施 工 合 同 糾 紛 案 件 適 用 法 律 問 題 的 解 釋 中, 專 設 了 與 此 有 關 的 一 條 完 整 的 合 同 備 案 制 度 實 際 包 括 三 項 備 案 過 程, 分 別 是 招 標 檔 備 案 招 投 標 情 況 書 面 報 告 備 案 以 及 施 工 合 同 備 案 : 招 標 檔 備 案 建 設 部 第 89 號 令 第 19 條 規 定 : 依 法 必 須 進 行 施 工 招 標 的 工 程, 招 標 人 應 當 在 招 標 檔 發 出 的 同 時, 將 招 標 檔 報 工 程 所 在 地 的 縣 級 以 上 地 方 人 民 政 府 建 設 行 政 主 管 部 門 備 案 建 設 行 政 主 管 部 門 發 現 招 標 檔 有 違 反 法 律 法 規 內 容 的, 應 當 責 令 招 標 人 改 正 招 投 標 情 況 書 面 報 告 備 案 建 設 部 第 89 號 令 第 條 則 規 定 : 招 標 人 應 當 自 確 定 中 標 人 之 日 起 15 日 內, 向 建 設 行 政 主 管 部 門 提 交 施 工 招 標 投 標 情 況 書 面 報 告 5 日 內 未 通 知 招 標 人 有 違 法 行 為 的, 招 標 人 可 以 向 中 標 人 發 出 中 標 通 知 I-2-4

15 施 工 合 同 備 案 建 設 部 第 89 號 令 第 47 條 規 定 訂 立 書 面 合 同 後 7 日 內, 中 標 人 應 當 將 合 同 送 建 設 行 政 主 管 部 門 備 案 因 此, 行 政 主 管 部 門 對 合 同 交 易 條 件 的 備 案 監 管, 實 際 在 招 標 檔 備 案 " 環 節 就 已 大 體 完 成, 而 更 為 大 家 所 熟 悉 的 施 工 合 同 備 案, 只 不 過 是 前 面 一 系 列 備 案 工 作 的 收 官 " 環 節 罷 了 在 實 務 操 作 過 程 中, 合 同 備 案 制 度 在 招 標 投 標 法 確 立 的 招 標 投 標 制 度 和 建 築 法 確 立 的 施 工 許 可 制 度 之 間, 事 實 上 起 著 非 常 重 要 的 銜 接 作 用 因 為 如 果 合 同 未 經 備 案, 在 實 際 操 作 程 式 上, 業 主 將 很 可 能 拿 不 到 建 築 法 所 規 定 的 施 工 許 可 證 而 這 項 行 政 許 可 對 業 主 往 往 是 非 常 重 要 的 但 這 裡 值 得 我 們 深 入 思 考 的 是, 對 於 實 際 影 響 如 此 之 大 的 一 項 制 度, 是 由 大 量 的 下 位 法 甚 至 是 不 具 法 律 意 義 的 行 政 規 範 性 檔 所 確 立 的, 對 於 法 律 行 政 法 規 這 些 上 位 法 而 言, 實 際 至 今 尚 未 賦 予 其 一 個 高 規 格 " 的 法 律 地 位 儘 管 從 法 律 上 講, 合 同 備 案 制 度 " 的 級 別 不 高, 但 是 這 並 不 影 響 其 實 際 地 位 因 此, 雖 然 未 經 備 案 的 建 設 工 程 承 包 合 同 根 據 合 同 法 仍 可 能 是 有 效 的, 但 這 並 不 意 味 著 當 事 人 可 以 自 由 選 擇 是 否 接 受 政 府 的 備 案 管 理, 因 為 直 接 後 果 是 無 法 獲 得 施 工 許 可 證 這 可 以 說 是 合 同 備 案 制 度 的 威 力 " 所 在 建 設 工 程 合 同 備 案 規 制 過 度 導 致 黑 白 合 同 " 的 原 因 分 析 根 據 建 設 部 第 89 號 令 第 19 條 的 規 定, 建 設 行 政 主 管 部 門 審 查 招 標 檔 的 邊 界 應 是 是 否 違 反 法 律 法 規 ( 包 括 行 政 法 規 和 地 方 性 法 規 )" 但 在 實 踐 中, 由 於 該 規 定 過 於 原 則, 再 加 上 89 號 令 本 身 僅 是 效 力 等 級 較 低 的 部 門 規 章, 各 地 方 建 設 行 政 主 管 部 門 以 合 同 備 案 為 手 段, 超 越 法 定 許 可 權 幹 預 建 設 工 程 交 易 活 動 的 現 象 大 量 存 在 政 府 以 合 同 備 案 為 手 段 對 建 設 工 程 交 易 活 動 實 施 幹 預, 往 往 是 通 過 各 種 行 政 規 範 性 檔 進 行 的 對 於 這 些 行 政 規 範 性 檔 而 言, 如 無 上 位 法 作 為 依 據, 不 應 具 有 任 何 法 律 約 束 力 但 實 際 情 況 卻 是, 這 些 行 政 規 範 性 檔 卻 在 更 大 程 度 上 限 制 了 當 事 人 的 意 思 自 治 " 空 間 例 如 : (1) 墊 資 承 包 對 於 墊 資 承 包 的 行 為, 實 際 中 國 的 法 律 行 政 法 規 並 未 予 以 禁 止, 因 此 包 含 有 墊 資 條 款 的 合 同 並 非 無 效 但 是 由 於 1996 年 原 建 設 部 國 家 計 委 財 政 部 聯 合 發 佈 的 關 於 嚴 格 禁 止 在 工 程 建 設 中 帶 資 承 包 的 通 知 ( 建 建 [1996] 347 號 ) 長 期 為 行 政 主 管 部 門 所 嚴 格 執 行, 因 此 墊 資 合 同 雖 然 本 質 上 雖 不 屬 於 無 效 合 同, 也 談 不 上 違 法, 但 因 違 反 了 行 政 規 定, 是 不 能 通 過 合 同 備 案 程 式 的 儘 管 該 通 知 已 被 2006 年 1 月 4 日 起 實 施 的 建 設 部 國 家 發 展 委 財 政 部 人 民 銀 行 聯 合 發 佈 的 關 於 嚴 禁 政 府 投 資 專 案 使 用 帶 資 承 包 方 式 進 行 建 設 的 通 知 ( 建 市 [2006] 6 號 ) 所 取 代, 甚 至 最 高 人 民 法 院 在 2004 年 10 月 25 日 即 已 經 通 過 司 法 解 釋 在 一 定 程 度 上 進 一 步 肯 定 了 墊 資 條 款 的 合 法 性, 但 是 地 方 各 級 建 設 行 政 主 管 部 門 在 合 同 備 案 環 節 I-2-5

16 中, 似 乎 依 然 不 願 意 放 鬆 對 墊 資 承 包 " 行 為 的 限 制 (2) 業 主 工 程 款 支 付 擔 保 中 國 大 陸 地 區 的 業 主 工 程 款 支 付 擔 保 制 度, 也 主 要 是 通 過 各 級 政 府 的 行 政 規 範 性 檔 推 行 的 以 北 京 建 築 市 場 為 例, 地 方 建 設 行 政 主 管 部 門 規 定 在 房 地 產 開 發 專 案 中, 應 當 實 行 承 包 商 履 約 擔 保 和 業 主 工 程 款 支 付 擔 保 ; 而 對 於 其 他 類 建 設 工 程, 如 果 業 主 要 求 承 包 商 提 供 履 約 擔 保, 那 麼 業 主 應 當 提 供 工 程 款 支 付 擔 保 (3)2008 版 建 設 工 程 工 程 量 清 單 計 價 規 範 強 制 性 條 文 ( 待 完 成 ) 但 是, 業 主 為 了 追 求 利 益 最 大 化, 往 往 會 利 用 自 身 的 優 勢 商 業 地 位 要 求, 承 包 人 另 行 簽 訂 一 份 私 下 裡 真 正 執 行 的 合 同, 即 黑 合 同 黑 白 合 同 " 由 此 產 生 由 此 可 見, 在 中 國 大 陸, 政 府 對 建 築 市 場 交 易 活 動 進 行 行 政 幹 預 的 載 體, 不 僅 有 各 種 形 式 的 法 律 規 範 性 檔, 還 存 在 大 量 不 屬 於 立 法 法 調 整 範 圍 的 行 政 規 範 性 檔 這 些 法 律 的 或 行 政 上 的 規 範 性 檔 交 織 到 一 起, 使 建 設 工 程 合 同 處 於 一 個 多 元 的 複 雜 的 行 政 幹 預 色 彩 較 濃 的 建 設 監 管 法 律 環 境 之 中, 大 量 的 黑 白 合 同 " 則 是 行 政 幹 預 過 度 的 直 接 產 物 3. 最 高 人 民 法 院 關 於 黑 白 合 同 " 司 法 解 釋 及 新 司 法 挑 戰 - 最 高 院 施 工 合 同 司 法 解 釋 第 21 條 - 該 司 法 解 釋 面 臨 的 一 系 列 新 的 難 題 和 司 法 挑 戰 - 關 於 黑 白 合 同 " 問 題 的 展 望 4. 結 語 : 對 台 商 的 建 議 I-2-6

17 主 題 二 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 採 購 之 合 同 簽 訂 問 題 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 採 購 之 合 同 簽 訂 制 度 北 京 建 築 工 程 學 院 房 地 產 法 律 研 究 所 蔡 宗 翰 教 授 北 京 清 華 大 學 土 木 水 利 學 院 建 設 管 理 系 廖 彬 超 教 授 II-1

18 台 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 採 購 之 合 同 簽 訂 制 度 1 蔡 宗 翰 2 廖 彬 超 摘 要 本 文 從 外 商 企 業 進 入 大 陸 建 設 工 程 市 場 的 角 度 開 始, 綜 合 介 紹 相 關 資 質 規 定 並 進 一 步 梳 理 設 計 施 工 諮 詢 單 位 的 相 關 要 求, 使 讀 者 對 進 入 大 陸 建 設 工 程 市 場 的 進 場 機 制 有 一 定 程 度 的 瞭 解 從 建 設 工 程 開 發 流 程 的 維 度 介 紹 其 基 本 步 驟 與 相 關 政 府 監 管 部 門, 特 舉 施 工 招 投 標 為 例 深 入 說 明 建 設 工 程 合 同 簽 訂 的 過 程 最 後, 介 紹 大 陸 常 用 的 建 設 工 程 合 同 範 本 內 容 與 其 特 色 1. 進 場 機 制 - 港 澳 臺 企 業 資 質 要 求 現 行 大 陸 法 律 規 定, 港 澳 臺 人 士 設 立 建 築 相 關 的 企 業 要 求, 首 先 須 取 得 商 務 部 頒 發 的 外 商 投 資 企 業 批 准 證 書, 取 得 後 再 辦 理 工 商 執 照 及 稅 務 證 明, 最 後 辦 理 營 業 專 案 資 質 關 於 各 種 企 業 資 質 主 要 要 求 如 下 所 示 : 1.1. 總 承 包 類 房 屋 建 築 工 程 施 工 總 承 包 企 業 特 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 3 億 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 3.6 億 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 年 平 均 工 程 結 算 收 入 15 億 元 以 上 房 屋 建 築 工 程 施 工 總 承 包 企 業 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 5000 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 6000 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 2 億 元 以 上 公 路 工 程 施 工 總 承 包 企 業 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 6000 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 8000 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 公 路 工 程 結 算 收 入 4 億 元 以 上 市 政 公 用 工 程 施 工 總 承 包 企 業 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 註 冊 資 本 額 4000 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 5000 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 1.6 億 元 以 上 機 電 安 裝 工 程 施 工 總 承 包 企 業 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 註 冊 資 本 額 5000 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 6000 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 2 億 元 以 上 1.2. 專 業 承 包 類 1 副 教 授, 北 京 建 築 工 程 學 院 房 地 產 政 策 研 究 所, 中 國 北 京 [email protected]. 2 講 師, 清 華 大 學 建 設 管 理 系, 中 國 北 京 tsinghua.edu.cn. ( 通 訊 作 者 ) II-1-1

19 建 築 裝 飾 裝 修 工 程 專 業 承 包 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 註 冊 資 本 額 4000 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 5000 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 1.6 億 元 以 上 建 築 幕 牆 工 程 專 業 承 包 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 註 冊 資 本 額 1000 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 1200 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 4000 萬 元 以 上 鋼 結 構 工 程 專 業 承 包 企 業 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 註 冊 資 本 額 1500 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 1800 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 3000 萬 元 以 上 電 梯 安 裝 工 程 專 業 承 包 企 業 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 500 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 600 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 500 萬 元 以 上 消 防 設 施 工 程 專 業 承 包 企 業 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 500 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 600 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 2500 萬 元 以 上 附 著 升 降 腳 手 架 專 業 承 包 企 業 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 500 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 600 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 800 萬 元 以 上 起 重 設 備 安 裝 工 程 專 業 承 包 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 200 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 250 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 200 萬 元 以 上 機 電 設 備 安 裝 工 程 專 業 承 包 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 1500 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 1800 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 4000 萬 元 以 上 爆 破 與 拆 除 工 程 專 業 承 包 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 600 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 720 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 3000 萬 元 以 上 建 築 智 慧 化 工 程 專 業 承 包 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 1000 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 1200 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 3000 萬 元 以 上 機 場 場 道 工 程 專 業 承 包 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 5000 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 6000 萬 元 以 上 II-1-2

20 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 5000 萬 元 以 上 管 道 工 程 專 業 承 包 企 業 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 4000 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 5000 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 1 億 元 以 上 體 育 場 設 施 工 程 專 業 承 包 一 級 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 1000 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 1200 萬 元 以 上 (3) 企 業 近 3 年 最 高 年 工 程 結 算 收 入 4000 萬 元 以 上 特 種 專 業 工 程 專 業 承 包 企 業 資 質 (1) 企 業 註 冊 資 本 額 100 萬 元 以 上 (2) 企 業 淨 資 產 120 萬 元 以 上 1.3. 工 程 造 價 諮 詢 類 甲 級 工 程 造 價 諮 詢 單 位 資 質 標 準 (1) 專 職 技 術 負 責 人 具 有 高 級 專 業 技 術 職 稱, 從 事 工 程 造 價 專 業 工 作 十 年 以 上, 並 取 得 造 價 工 程 師 註 冊 證 書 ; (2) 具 有 專 業 技 術 職 稱 從 事 工 程 造 價 專 業 工 作 的 專 職 人 員 不 少 於 20 人, 其 中 具 有 高 級 專 業 技 術 職 稱 的 人 員 不 少 於 6 人, 中 級 專 業 技 術 職 稱 的 人 員 不 少 於 10 人, 取 得 造 價 工 程 師 註 冊 證 書 的 人 員 不 少 於 8 人 ; (3) 註 冊 資 金 不 少 於 100 萬 元 ; (4) 具 有 固 定 的 辦 公 場 所, 健 全 的 組 織 機 構, 完 善 的 技 術 經 濟 檔 案 管 理 制 度 和 嚴 格 的 品 質 保 證 體 系 ; (5) 近 三 年 已 完 成 5 個 大 型 或 者 8 個 中 型 以 上 建 設 專 案 工 程 造 價 的 諮 詢 工 作 ; (6) 有 良 好 的 社 會 信 譽 乙 級 工 程 造 價 諮 詢 單 位 資 質 標 準 (1) 專 職 技 術 負 責 人 具 有 高 級 專 業 技 術 職 稱, 從 事 工 程 造 價 專 業 工 作 八 年 以 上, 並 取 得 造 價 工 程 師 註 冊 證 書 ; (2) 具 有 專 業 技 術 職 稱 從 事 工 程 造 價 專 業 工 作 的 專 職 人 員 不 少 於 12 人, 其 中 具 有 高 級 專 業 技 術 職 稱 的 人 員 不 少 於 3 人, 中 級 專 業 技 術 職 稱 的 人 員 不 少 於 6 人, 取 得 造 價 工 程 師 註 冊 證 書 的 專 業 人 員 不 少 於 4 人 ; (3) 註 冊 資 金 不 少 於 50 萬 元 ; (4) 具 有 固 定 的 辦 公 場 所, 健 全 的 組 織 機 構 完 善 的 技 術 經 濟 檔 案 管 理 制 度 和 嚴 格 的 品 質 保 證 體 系 ; (5) 近 三 年 已 完 成 5 個 以 上 中 小 型 建 設 專 案 工 程 造 價 的 諮 詢 工 作 ; (6) 有 較 好 的 社 會 信 譽 1.4. 建 築 設 計 類 建 築 設 計 類 資 質 等 級 分 為 甲 級 乙 丙 三 級 甲 級 從 事 建 築 設 計 業 務 6 年 以 上, 獨 立 承 擔 過 不 少 於 5 項 工 程 等 級 為 一 級 或 特 級 的 工 程 項 目 設 計 並 已 建 成, 無 設 計 品 質 事 故 (1) 單 位 有 較 好 的 社 會 信 譽 並 有 相 適 應 的 經 濟 實 力, 工 商 註 冊 資 本 不 少 於 100 萬 元 II-1-3

21 (2) 單 位 專 職 技 術 骨 幹 中 建 築 結 構 和 其 他 專 業 人 員 各 不 少 於 8 人 8 人 10 人 ; 其 中 一 級 註 冊 建 築 師 和 一 級 註 冊 結 構 工 程 師 均 不 少 於 3 人 (3) 獲 得 過 近 四 屆 省 級 建 設 行 政 主 管 部 門 評 優 及 以 上 級 別 評 優 的 優 秀 建 築 設 計 三 等 獎 及 以 上 獎 項 不 少 於 3 項, 參 加 過 國 家 或 地 方 建 築 工 程 設 計 標 準 規 範 及 標 準 設 計 圖 集 的 編 制 工 作 或 行 業 的 業 務 建 設 工 作 (4) 推 行 全 面 品 質 管 制, 有 完 善 的 品 質 保 證 體 系, 技 術 經 營 人 事 財 務 檔 案 等 管 理 制 度 健 全 (5) 達 到 國 家 建 設 行 政 主 管 部 門 規 定 的 技 術 裝 備 及 應 用 水 準 考 核 標 準 (6) 在 固 定 的 工 作 場 所, 建 築 面 積 不 少 於 專 職 技 術 骨 幹 每 人 15 平 方 米 乙 級 (1) 從 事 建 築 設 計 業 務 4 年 以 上, 獨 立 承 擔 過 不 少 於 3 項 工 程 等 級 為 二 級 及 以 上 的 工 程 項 目 設 計 並 已 建 成, 無 設 計 品 質 事 故 (2) 單 位 有 社 會 信 譽 以 及 相 適 應 的 經 濟 實 力, 工 商 註 冊 資 本 不 少 於 50 萬 元 (3) 單 位 專 職 技 術 骨 幹 中 建 築 結 構 和 其 他 專 業 人 員 各 不 少 於 6 人 6 人 8 人 ; 其 中 一 級 註 冊 建 築 師 和 一 級 註 冊 結 構 工 程 師 均 不 少 於 1 人 (4) 曾 獲 得 過 市 級 建 設 行 政 主 管 部 門 評 優 及 以 上 級 別 評 優 的 優 秀 建 築 設 計 三 等 獎 及 以 上 獎 項 不 少 於 2 項 (5) 有 健 全 的 技 術 品 質 經 營 人 事 財 務 檔 案 等 管 理 制 度 (6) 達 到 國 家 建 設 行 政 主 管 部 門 規 定 的 技 術 裝 備 及 應 用 水 準 考 核 標 準 (7) 有 固 定 的 工 作 場 所, 建 築 面 積 不 少 於 專 職 技 術 骨 幹 每 人 15 平 方 米 丙 級 (1) 從 事 建 築 設 計 業 務 3 年 以 上, 獨 立 承 擔 過 不 少 於 3 項 工 程 等 級 為 三 級 以 上 的 工 程 項 目 設 計 並 已 建 成, 無 設 計 品 質 事 故 (2) 單 位 有 社 會 信 譽 以 及 必 要 的 經 營 資 本, 工 商 註 冊 資 本 不 少 於 20 萬 元 (3) 單 位 專 職 技 術 骨 幹 人 數 不 少 於 10 人 ; 其 中 二 級 註 冊 建 築 師 不 少 於 3 人 ( 或 一 級 註 冊 結 構 工 程 師 不 少 於 1 人 ), 二 級 註 冊 結 構 工 程 師 不 少 於 3 人 ( 或 一 級 註 冊 結 構 工 程 師 不 少 於 1 人 ) (4) 有 必 要 的 技 術 品 質 經 營 人 事 財 務 檔 案 等 管 理 制 度 (5) 電 腦 數 量 達 到 專 職 技 術 骨 幹 人 均 0.8 台, 電 腦 施 工 圖 出 圖 率 不 低 於 75% (6) 有 固 定 的 工 作 場 所, 建 築 面 積 不 少 於 專 職 技 術 骨 幹 每 人 15 平 方 米 2. 政 府 管 理 單 位 與 制 度 2.1. 政 府 監 管 工 程 項 目 基 本 模 式 政 府 投 資 專 案 在 國 外 被 稱 為 政 府 工 程 或 公 共 工 程 在 國 內, 政 府 投 資 項 目 存 在 已 久, 其 概 念 卻 是 隨 著 改 革 開 放 體 制 轉 軌 經 濟 轉 型, 逐 步 提 出 的 深 圳 市 政 府 第 一 個 在 政 府 檔 中 提 出 政 府 投 資 專 案 的 概 念 ; 財 政 部 2000 年 在 政 府 投 資 項 目 標 底 審 查 實 務 中 提 出 了 政 府 投 資 專 案 的 定 義 ;2005 年 1 月 浙 江 頒 佈 的 浙 江 省 政 府 投 資 專 案 管 理 辦 法 對 政 府 投 資 專 案 概 念 作 出 了 界 定 政 府 投 資 專 案 是 由 政 府 通 過 財 政 投 資 發 行 國 債 或 地 方 財 政 債 券 利 用 外 國 政 府 贈 款 財 政 擔 保 的 國 內 外 金 融 組 織 貸 款 以 及 行 政 事 業 性 收 入 等 方 式 建 設 的 固 定 資 產 投 資 專 案 國 務 院 關 於 投 資 體 制 改 革 的 決 定 指 出 : 政 府 投 資 主 要 用 於 關 係 國 家 安 全 和 市 場 不 能 有 效 配 置 資 源 的 經 濟 和 社 會 領 域, 包 括 加 強 公 益 性 和 公 共 基 礎 設 施 建 設, 保 護 和 改 善 生 態 環 境, 促 進 欠 發 達 地 區 的 經 濟 和 社 會 發 展, 推 進 科 技 進 步 和 高 新 技 術 產 業 化 II-1-4

22 政 府 投 資 專 案 監 管 體 系 是 指 在 市 場 經 濟 條 件 下, 政 府 投 資 專 案 監 管 主 體 對 政 府 投 資 建 設 專 案 實 施 監 管 的 一 系 列 制 度 安 排, 包 括 監 管 法 律 法 規 監 管 體 制 和 機 制 監 管 內 容 和 程 式 監 管 方 式 和 方 法 國 發 [2004]20 號 " 國 務 院 關 於 投 資 體 制 改 革 的 決 定 指 出, 建 立 和 完 善 政 府 投 資 項 目 監 管 體 系 包 括 : 建 立 政 府 投 資 責 任 追 究 制 度, 進 一 步 加 強 對 政 府 投 資 專 案 的 審 計 監 督, 完 善 政 府 投 資 制 衡 機 制, 完 善 重 大 項 目 稽 察 制 度, 建 立 政 府 投 資 項 目 後 評 價 制 度, 建 立 政 府 投 資 專 案 的 社 會 監 督 機 制 國 發 [2004]20 號 " 國 務 院 關 於 投 資 體 制 改 革 的 決 定 要 求 建 立 和 完 善 的 三 項 制 度 " 和 二 項 機 制 ", 明 確 了 構 建 政 府 投 資 專 案 監 管 體 系 的 方 向, 突 出 了 構 建 政 府 投 資 專 案 監 管 體 系 的 重 點 2.2. 投 資 項 目 審 批 制 核 准 制 與 備 案 制 概 述 2004 年 7 月, 國 務 院 頒 佈 了 國 發 [2004]20 號 " 國 務 院 關 於 投 資 體 制 改 革 的 決 定 ( 以 下 稱 決 定 "), 明 確 了 中 國 目 前 投 資 專 案 的 審 核 體 制 主 要 分 為 三 類 : 審 批 制 核 准 制 備 案 制 對 原 有 的 投 資 體 制 進 行 了 一 系 列 改 革, 並 確 定 了 對 不 使 用 政 府 投 資 建 設 的 專 案, 一 律 不 再 實 行 審 批 制, 區 別 不 同 情 況 實 行 核 准 制 和 備 案 制 其 中, 出 於 維 護 社 會 公 共 利 益 的 目 的, 政 府 僅 對 重 大 項 目 和 限 制 類 項 目 進 行 核 准, 其 他 專 案 無 論 規 模 大 小, 均 改 為 備 案 制 下 面 就 該 三 類 制 度 做 簡 單 的 分 析 審 批 制 在 實 際 操 作 中, 政 府 投 資 建 設 的 項 目 往 往 關 乎 國 家 安 全 和 社 會 公 眾 利 益, 且 該 等 項 目 還 常 常 涉 及 到 不 能 由 市 場 自 發 主 動 的 進 行 有 效 配 置 的 經 濟 和 社 會 領 域 因 此, 決 定 並 未 完 全 廢 除 審 批 制, 在 政 府 投 資 建 設 項 目 中 仍 保 留 了 該 項 制 度 對 於 政 府 直 接 投 資 或 以 資 本 金 注 入 方 式 投 資 的 專 案, 需 報 送 審 批 項 目 建 議 書 和 可 行 性 研 究 報 告 對 於 投 資 補 貼 貸 款 貼 息 轉 貸 的 專 案, 只 審 批 資 金 申 請 報 告 核 准 制 決 定 的 附 件 政 府 核 准 的 投 資 專 案 目 錄 (2004 年 本 )( 以 下 稱 投 資 目 錄 ") 中 對 核 准 制 的 適 用 範 圍 做 了 說 明, 即 核 准 制 適 用 於 不 使 用 政 府 性 資 金 投 資 建 設 的 重 大 和 限 制 類 固 定 資 產 投 資 項 目 投 資 目 錄 中 規 定 由 國 務 院 投 資 主 管 部 門 核 准 " 的 專 案, 由 國 務 院 投 資 主 管 部 門 會 同 行 業 主 管 部 門 核 准, 其 中 重 要 專 案 報 國 務 院 核 准 ; 由 地 方 政 府 投 資 主 管 部 門 核 准 " 的 專 案, 由 地 方 政 府 投 資 主 管 部 門 會 同 同 級 行 業 主 管 部 門 核 准 省 級 政 府 可 根 據 當 地 情 況 和 專 案 性 質, 具 體 劃 分 各 級 地 方 政 府 投 資 主 管 部 門 的 核 准 許 可 權, 但 投 資 目 錄 明 確 規 定 由 省 級 政 府 投 資 主 管 部 門 核 准 " 的, 其 核 准 許 可 權 不 得 下 放 投 資 目 錄 將 需 經 核 准 的 項 目 分 為 農 林 水 利 能 源 交 通 運 輸 資 訊 產 業 原 材 料 機 械 製 造 輕 工 煙 草 高 新 技 術 城 建 社 會 事 業 金 融 外 商 投 資 境 外 投 資 共 十 三 個 類 別 由 於 外 商 投 資 項 目 和 境 外 投 資 項 目 的 特 殊 性, 一 般 分 別 立 法 規 定 投 資 項 目 核 准 辦 法 ( 不 含 外 商 投 資 項 目 及 境 外 投 資 專 案 ) 外 商 投 資 項 目 核 准 辦 法 境 外 投 資 專 案 核 准 辦 法 等 三 類 省 級 人 民 政 府 均 參 照 該 種 體 例 制 定 了 適 用 於 本 行 政 區 域 範 圍 內 的 專 案 核 准 辦 法 及 目 錄 外 商 投 資 項 目 管 理 將 於 下 文 單 列 闡 述 對 於 實 行 核 准 制 的 專 案, 企 業 僅 需 向 政 府 提 交 項 目 申 請 報 告 即 可, 不 再 經 過 批 准 專 案 建 議 書 可 行 性 研 究 報 告 和 開 工 報 告 的 程 式 項 目 申 請 報 告 主 要 是 對 該 項 目 外 部 性 " 和 公 共 性 " 作 出 評 價, 是 可 行 性 研 究 報 告 的 簡 化 版, 申 請 報 告 已 不 再 包 括 投 資 專 案 市 場 前 景 經 濟 效 益 產 品 技 術 方 案 等 需 要 由 企 業 自 主 判 斷 決 策 的 內 容, 僅 把 原 可 行 性 研 究 報 告 的 內 容 中 需 政 府 決 策 " 部 分 留 在 了 專 案 申 請 報 告 中, 即 要 求 政 府 從 投 資 項 目 的 合 法 性 環 境 和 生 態 影 響 經 濟 和 社 會 效 果 資 源 利 用 和 能 源 耗 用 等 方 面 對 其 進 行 分 析 備 案 制 II-1-5

23 除 國 家 法 律 法 規 和 國 務 院 專 門 規 定 禁 止 投 資 的 項 目 以 外, 不 使 用 政 府 性 資 金 投 資 建 設 投 資 目 錄 以 外 的 專 案 適 用 備 案 制 對 於 實 行 備 案 制 的 專 案, 企 業 僅 需 按 屬 地 原 則 向 地 方 主 管 部 門 備 案 即 可 3. 建 設 專 案 行 政 許 可 程 式 介 紹 根 據 中 國 當 前 法 律 法 規 規 章, 房 地 產 建 設 專 案 的 行 政 許 可 程 式 一 般 共 分 六 個 階 段 :1) 選 址 定 點 ;2) 規 劃 總 圖 審 查 及 確 定 規 劃 設 計 條 件 ;3) 初 步 設 計 及 施 工 圖 審 查 ;4) 規 劃 報 建 圖 審 查 ;5) 施 工 報 建 ;6) 建 設 工 程 竣 工 綜 合 驗 收 備 案 3.1. 選 址 定 點 階 段 此 階 段 一 般 辦 理 以 下 事 項 : 1 發 改 委 審 查 可 行 性 研 究 報 告 和 進 行 項 目 立 項 2 國 土 資 源 局 進 行 土 地 利 用 總 體 規 劃 和 土 地 供 應 方 式 的 審 查 3 建 委 辦 理 投 資 開 發 項 目 建 設 條 件 意 見 書 4 環 保 局 辦 理 生 產 性 項 目 環 保 意 見 書 ( 表 ) 5 文 化 局 地 震 局 園 林 局 水 利 局 對 建 設 工 程 相 關 專 業 內 容 和 範 圍 進 行 審 查 6 規 劃 部 門 辦 理 專 案 選 址 意 見 書 3.2. 規 劃 總 圖 審 查 及 確 定 規 劃 設 計 條 件 階 段, 此 階 段 辦 理 以 下 一 般 事 項 : 1 人 防 辦 進 行 人 防 工 程 建 設 佈 局 審 查 2 國 土 資 源 局 辦 理 土 地 預 審 3 公 安 消 防 支 隊 公 安 交 警 支 隊 教 育 局 水 利 局 城 管 局 環 保 局 園 林 局 文 化 局 對 建 設 工 程 相 關 專 業 內 容 和 範 圍 進 行 審 查 4 規 劃 部 門 對 規 劃 總 圖 進 行 評 審, 核 發 建 設 用 地 規 劃 許 可 證 5 規 劃 部 門 確 定 建 設 工 程 規 劃 設 計 條 件 3.3. 初 步 設 計 和 施 工 圖 設 計 審 查, 此 階 段 辦 理 以 下 一 般 事 項 : 1 規 劃 部 門 對 初 步 設 計 的 規 劃 要 求 進 行 審 查 2 公 安 消 防 支 隊 對 初 步 設 計 的 消 防 設 計 進 行 審 查 3 公 安 局 交 警 支 隊 對 初 步 設 計 的 交 通 條 件 進 行 審 查 4 人 防 辦 對 初 步 設 計 的 人 防 設 計 進 行 審 查 5 國 土 資 源 局 進 行 用 地 預 審 6 市 政 部 門 環 保 局 衛 生 局 地 震 局 等 相 關 部 門 對 初 步 設 計 的 相 關 專 業 內 容 進 行 審 查 7 建 委 制 發 初 步 設 計 批 復, 並 對 落 實 初 步 設 計 批 准 檔 的 要 求 進 行 審 查 8 建 委 對 施 工 圖 設 計 檔 進 行 政 策 性 審 查, 根 據 業 主 單 位 意 見, 核 發 技 術 性 審 查 委 託 通 知 單 9 建 委 根 據 施 工 圖 設 計 檔 審 查 機 構 發 出 的 建 設 工 程 施 工 圖 設 計 檔 審 查 報 告, 發 放 建 設 工 程 施 工 圖 設 計 檔 審 查 批 准 書 3.4. 規 劃 報 建 圖 審 查 階 段, 此 階 段 辦 理 以 下 一 般 事 項 : 1 公 安 消 防 支 隊 進 行 消 防 設 計 審 查 2 人 防 辦 進 行 人 防 設 施 審 查 3 建 委 市 政 部 門 園 林 局 環 保 局 衛 生 局 按 職 責 劃 分 對 相 關 專 業 內 容 和 範 圍 進 行 審 查 II-1-6

24 4 規 劃 部 門 對 變 更 部 分 的 規 劃 設 計 補 充 核 准 規 劃 設 計 條 件, 在 建 設 單 位 繳 納 有 關 規 費 後, 核 發 建 設 工 程 規 劃 許 可 證 ( 副 本 ) 3.5. 施 工 報 建 階 段, 此 階 段 辦 理 以 下 一 般 事 項 : 1 建 設 單 位 辦 理 施 工 報 建 登 記 2 建 設 方 對 工 程 進 行 發 包, 確 定 施 工 隊 伍 招 標 類 工 程 通 過 招 標 確 定 施 工 隊 伍, 非 招 標 類 工 程 直 接 發 包 3 建 委 組 織 職 能 部 門 對 工 程 開 工 條 件 進 行 審 查, 核 發 建 築 工 程 施 工 許 可 證 3.6. 商 品 房 預 售 許 可 階 段, 此 階 段 辦 理 以 下 一 般 事 項 : 由 房 地 產 管 理 部 門 辦 理 預 售 登 記, 核 發 商 品 房 預 售 許 可 證 開 發 企 業 申 請 辦 理 商 品 房 預 售 許 可 證 應 當 提 交 下 列 證 件 ( 影 本 ) 及 資 料 : 1 以 下 證 明 材 料 : (1) 已 交 付 全 部 土 地 使 用 權 出 讓 金, 取 得 土 地 使 用 權 證 書 ; (2) 持 有 建 設 工 程 規 劃 許 可 證 和 施 工 許 可 證 ; (3) 按 提 供 預 售 的 商 品 房 計 算, 投 入 開 發 建 設 的 資 金 達 到 工 程 建 設 總 投 資 的 25% 以 上, 並 已 經 確 定 施 工 進 度 和 竣 工 交 付 日 期 2 開 發 企 業 的 營 業 執 照 和 資 質 等 級 證 書 ; 3 工 程 施 工 合 同 ; 4 商 品 房 預 售 方 案 預 售 方 案 應 當 說 明 商 品 房 的 位 置 裝 修 標 準 竣 工 交 付 日 期 預 售 總 面 積 交 付 使 用 後 的 物 業 管 理 等 內 容, 並 應 當 附 商 品 房 預 售 總 平 面 圖 分 層 平 面 圖 3.7. 建 設 工 程 竣 工 綜 合 驗 收 備 案 階 段, 此 階 段 辦 理 以 下 一 般 事 項 : 1 建 築 工 程 品 質 監 督 站 ( 機 構 ) 對 建 設 單 位 提 供 的 竣 工 驗 收 報 告 進 行 備 案 審 查 2 財 政 部 門 對 建 設 專 案 應 繳 納 的 行 政 事 業 性 收 費 和 基 金 進 行 核 實 驗 收 3 規 劃 部 門 市 政 部 門 水 利 局 環 保 局 文 化 局 衛 生 局 公 安 消 防 支 隊 園 林 局 以 及 其 他 需 要 參 加 驗 收 的 部 門, 按 照 法 律 法 規 規 章 的 有 關 規 定 對 相 關 專 業 內 容 和 範 圍 進 行 驗 收 規 劃 部 門 根 據 上 述 部 門 和 本 部 門 驗 收 情 況 核 發 建 設 工 程 規 劃 許 可 證 ( 正 本 ) 4 建 委 綜 合 各 部 門 驗 收 審 查 意 見, 對 符 合 審 核 標 準 和 要 求 的, 出 具 建 設 工 程 項 目 竣 工 綜 合 驗 收 備 案 證 明 ; 不 符 合 標 準 或 要 求 的, 作 退 件 處 理 並 要 求 限 期 整 改 一 般 招 投 標 程 式 ( 以 建 築 工 程 施 工 為 主 ) 中 國 現 有 的 工 程 採 購 模 式 包 括 了 傳 統 DBB 模 式 平 行 承 發 包 模 式 工 程 總 承 包 模 式 及 代 建 制 而 貨 物 採 購 模 式 包 括 直 接 採 購 和 納 入 工 程 採 購 ( 工 程 發 包 範 圍 ) 直 接 採 購 一 般 為 自 行 採 購, 而 委 託 專 業 性 採 購 公 司 進 行 採 購 的 情 況 較 少 服 務 採 購 內 容 包 含 專 案 前 期 諮 詢 ( 如 可 行 性 研 究 諮 詢 專 案 評 估 ) 設 計 監 理 施 工 監 理 專 案 後 評 價, 以 及 招 標 代 理 工 程 造 價 諮 詢 等 2003 年 2004 年 國 務 院 發 佈 了 國 務 院 關 於 投 資 體 制 改 革 的 決 定, 建 設 部 頒 發 了 關 於 培 育 發 展 工 程 總 承 包 和 工 程 項 目 管 理 企 業 的 指 導 意 見 建 設 工 程 項 目 管 理 試 行 辦 法, 積 極 推 廣 PM 模 式 PMC 模 式 BOT 模 式 就 政 府 採 購 法 規 定, 政 府 投 資 的 工 程 採 購 模 式 主 要 包 含 公 開 招 標 邀 請 招 標 與 競 爭 性 談 判 等 本 文 以 常 見 的 施 工 招 投 標 為 例, 介 紹 招 標 投 標 開 標 評 標 與 定 標 等 程 式 招 標 公 開 招 標 應 當 發 佈 招 標 公 告 招 標 公 告 應 當 通 過 報 刊 或 者 其 他 媒 介 發 佈 招 標 公 告 應 當 II-1-7

25 載 明 下 列 事 項 :⑴ 招 標 人 的 名 稱 和 地 址 ;⑵ 招 標 專 案 的 性 質 數 量 ;⑶ 招 標 項 目 的 地 點 和 時 間 要 求 ;⑷ 獲 取 招 標 檔 的 辦 法 地 點 和 時 間 ;⑸ 對 招 標 檔 收 取 的 費 用 ;⑹ 需 要 公 告 的 其 他 事 項 招 標 人 或 招 標 投 標 仲 介 機 構 可 以 對 有 興 趣 投 標 的 法 人 或 者 其 他 組 織 進 行 資 格 預 審, 但 應 當 通 過 報 刊 或 者 其 他 媒 介 發 佈 資 格 預 審 通 告 資 格 預 審 通 告 應 當 載 明 下 列 事 項 :⑴ 招 標 人 的 名 稱 和 地 址 ;⑵ 招 標 專 案 的 性 質 數 量 ;⑶ 招 標 項 目 的 地 點 和 時 間 要 求 ;⑷ 獲 取 資 格 預 審 檔 的 辦 法 地 點 和 時 間 ;⑸ 對 資 格 預 審 檔 收 取 的 費 用 ;⑹ 提 交 資 格 預 審 申 請 書 的 地 點 和 截 止 日 期 ;⑺ 資 格 預 審 的 排 程 ;⑻ 需 要 通 告 的 其 他 事 項 上 述 預 審 應 當 主 要 審 查 有 興 趣 投 標 的 法 人 或 者 其 他 組 織, 是 否 具 有 圓 滿 履 行 合 同 的 能 力 有 興 趣 投 標 的 法 人 或 者 其 他 組 織 應 當 向 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 提 交 證 明 其 具 有 圓 滿 履 行 合 同 的 能 力 的 證 明 檔 或 者 資 料 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 應 當 對 提 交 資 格 預 審 申 請 書 的 法 人 或 者 其 他 組 織 作 出 預 審 決 定 採 用 邀 請 招 標 程 式 的, 招 標 人 一 般 應 當 向 三 家 以 上 有 興 趣 投 標 的 或 者 通 過 資 格 預 審 的 法 人 或 其 他 組 織 發 出 投 標 邀 請 書 採 用 議 標 程 式 的, 招 標 人 一 般 應 當 向 二 家 以 上 有 興 趣 投 標 的 法 人 或 者 其 他 組 織 發 出 投 標 邀 請 書 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 根 據 招 標 專 案 的 要 求 編 制 招 標 檔 招 標 檔 一 般 應 當 載 明 下 列 事 項 :⑴ 投 標 人 須 知 ;⑵ 招 標 專 案 的 性 質 數 量 ;⑶ 技 術 規 格 ;⑷ 投 標 價 格 的 要 求 及 其 計 算 方 式 ;⑸ 評 標 的 標 準 和 方 法 ;⑹ 交 貨 竣 工 或 提 供 服 務 的 時 間 ;⑺ 投 標 人 應 當 提 供 的 有 關 資 格 和 資 信 證 明 文 件 ;⑻ 投 標 保 證 金 的 數 額 或 其 他 形 式 的 擔 保 ;⑼ 投 標 檔 的 編 制 要 求 ;⑽ 提 供 投 標 檔 的 方 式 地 點 和 截 止 日 期 ;⑾ 開 標 評 標 定 標 的 排 程 ;⑿ 合 同 格 式 及 主 要 合 同 條 款 ;⒀ 需 要 載 明 的 其 他 事 項 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 在 招 標 檔 中, 可 以 規 定 投 標 人 在 提 交 符 合 招 標 檔 要 求 的 投 標 檔 的 同 時, 提 交 備 選 投 標 文 件, 但 應 作 出 說 明, 並 規 定 相 應 的 評 審 和 比 較 辦 法 招 標 檔 規 定 的 技 術 規 格 應 當 採 用 國 際 或 者 國 內 公 認 法 定 標 準 招 標 檔 中 規 定 的 各 項 技 術 規 格, 不 得 要 求 或 者 標 明 某 一 特 定 的 專 利 商 標 名 稱 設 計 型 號 原 產 地 生 產 廠 家, 不 得 有 傾 向 或 排 斥 某 一 有 興 趣 投 標 的 法 人 或 者 其 他 組 織 的 內 容 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 應 當 按 照 招 標 公 告 或 者 投 標 邀 請 書 規 定 的 時 間 地 點 出 售 招 標 檔 招 標 文 件 售 出 後 不 予 退 還 除 不 可 抗 力 原 因 外, 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 在 發 佈 招 標 公 告 或 者 發 出 投 標 邀 請 書 後 不 得 終 止 招 標 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 需 要 對 已 售 出 的 招 標 檔 進 行 澄 清 或 者 非 實 質 性 修 改 的, 一 般 應 當 在 提 交 投 標 檔 截 止 日 期 15 天 前 以 書 面 形 式 通 知 所 有 招 標 檔 的 購 買 者, 該 澄 清 或 修 改 內 容 為 招 標 檔 的 組 成 部 分 招 標 公 告 發 佈 或 投 標 邀 請 書 發 出 之 日 到 提 交 投 標 檔 截 止 之 日, 一 般 不 得 少 於 30 天 對 於 同 一 招 標 專 案, 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 可 以 分 兩 階 段 進 行 招 標 第 一 階 段, 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 應 當 要 求 有 興 趣 投 標 的 法 人 或 者 其 他 組 織 先 提 交 不 包 括 投 標 價 格 的 初 步 投 標 檔, 列 明 關 於 招 標 項 目 技 術 品 質 或 其 他 方 面 的 建 議 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 可 以 與 投 標 人 就 初 步 投 標 檔 的 內 容 進 行 討 論 第 二 階 段, 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 應 當 向 提 交 了 初 步 投 標 檔 並 未 被 拒 絕 的 投 標 人 提 供 正 式 招 標 檔 投 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 根 據 正 式 招 標 檔 的 要 求 提 交 包 括 投 標 價 格 在 內 的 最 後 投 標 檔 投 標 投 標 人 應 當 按 照 招 標 檔 的 規 定 編 制 投 標 檔 投 標 文 件 應 當 載 明 下 列 事 項 :⑴ 投 標 函 ;⑵ 投 標 人 資 格 資 信 證 明 文 件 ;⑶ 投 標 專 案 方 案 及 說 明 ;⑷ 投 標 價 格 ;⑸ 投 標 保 證 金 或 者 其 他 形 式 的 擔 保 ;⑹ 招 標 檔 要 求 具 備 的 其 他 內 容 投 標 檔 應 在 規 定 的 截 止 日 期 前 密 封 送 達 到 投 標 地 點 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 對 在 提 交 投 標 檔 截 止 日 期 後 收 到 的 投 標 文 件, 應 不 予 開 啟 並 退 還 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 II-1-8

26 應 當 對 收 到 的 投 標 檔 簽 收 備 案 投 標 人 有 權 要 求 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 提 供 簽 收 證 明 投 標 人 可 以 撤 回 補 充 或 者 修 改 已 提 交 的 投 標 檔 ; 但 是 應 當 在 提 交 投 標 檔 截 止 日 之 前, 書 面 通 知 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 開 標 開 標 應 當 按 照 招 標 檔 規 定 的 時 間 地 點 和 程 式 以 公 開 方 式 進 行 開 標 由 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 主 持, 邀 請 評 標 委 員 會 成 員 投 標 人 代 表 和 有 關 單 位 代 表 參 加 投 標 人 檢 查 投 標 檔 的 密 封 情 況, 確 認 無 誤 後, 由 有 關 工 作 人 員 當 眾 拆 封 驗 證 投 標 資 格, 並 宣 讀 投 標 人 名 稱 投 標 價 格 以 及 其 他 主 要 內 容 投 標 人 可 以 對 唱 標 作 必 要 的 解 釋, 但 所 作 的 解 釋 不 得 超 過 投 標 檔 記 載 的 範 圍 或 改 變 投 標 檔 的 實 質 性 內 容 開 標 應 當 作 記 錄, 存 檔 備 查 評 標 與 定 標 評 標 應 當 按 照 招 標 檔 的 規 定 進 行 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 負 責 組 建 評 標 委 員 會 評 標 委 員 會 由 招 標 人 的 代 表 及 其 聘 請 的 技 術 經 濟 法 律 等 方 面 的 專 家 組 成, 總 人 數 一 般 為 5 人 以 上 單 數, 其 中 受 聘 的 專 家 不 得 少 於 三 分 之 二 與 投 標 人 有 利 害 關 係 的 人 員 不 得 進 入 評 標 委 員 會 評 標 委 員 會 負 責 評 標 評 標 委 員 會 對 所 有 投 標 檔 進 行 審 查, 對 與 招 標 檔 規 定 有 實 質 性 不 符 的 投 標 文 件, 應 當 決 定 其 無 效 評 標 委 員 會 可 以 要 求 投 標 人 對 投 標 檔 中 含 義 不 明 確 的 地 方 進 行 必 要 的 澄 清, 但 澄 清 不 得 超 過 投 標 檔 記 載 的 範 圍 或 改 變 投 標 檔 的 實 質 性 內 容 評 標 委 員 會 應 當 按 照 招 標 檔 的 規 定 對 投 標 檔 進 行 評 審 和 比 較, 並 向 招 標 人 推 薦 一 至 三 個 中 標 候 選 人 招 標 人 應 當 從 評 標 委 員 會 推 薦 的 中 標 候 選 人 中 確 定 中 標 人 中 選 的 投 標 應 當 符 合 下 列 條 件 之 一 :⑴ 滿 足 招 標 檔 各 項 要 求, 並 考 慮 各 種 優 惠 及 稅 收 等 因 素, 在 合 理 條 件 下 所 報 投 標 價 格 最 低 ;⑵ 最 大 滿 足 招 標 檔 中 規 定 的 綜 合 評 價 標 準 除 採 用 議 標 程 式 外, 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 不 得 在 定 標 前 與 投 標 人 就 投 標 價 格 投 標 方 案 等 事 項 進 行 協 商 談 判 招 標 人 或 者 招 標 投 標 仲 介 機 構 應 當 將 中 標 結 果 書 面 通 知 所 有 投 標 人 招 標 人 與 中 標 人 應 當 按 照 招 標 檔 的 規 定 和 中 標 結 果 簽 訂 書 面 合 同 4. 合 同 範 本 簡 介 在 中 國, 通 常 按 照 專 案 的 類 別 ( 水 利 公 路 鐵 路 等 ) 由 相 關 的 建 設 工 程 主 管 部 門 出 臺 相 應 的 工 程 合 同 範 本 常 見 的 合 同 範 本 有 : 建 設 工 程 施 工 合 同 示 範 文 本 (GF ) 房 屋 建 築 和 市 政 工 程 標 準 施 工 招 標 檔 2010 版 (2010CHINACONS) 等 本 文 就 標 準 施 工 招 標 檔 (2010CHINACONS), 概 列 幾 個 關 鍵 條 款 : 通 用 條 款 : 是 根 據 法 律 行 政 法 規 規 定 及 建 設 工 程 施 工 的 需 要 訂 立, 通 用 於 建 設 工 程 施 工 的 條 款 專 用 條 款 : 是 發 包 人 與 承 包 人 根 據 法 律 行 政 法 規 規 定, 結 合 具 體 工 程 實 際, 經 協 商 達 成 一 致 意 見 的 條 款, 是 對 通 用 條 款 的 具 體 化 補 充 或 修 改 發 包 人 : 指 在 協 議 書 中 約 定, 具 有 工 程 發 包 主 體 資 格 和 支 付 工 程 價 款 能 力 的 當 事 人 以 及 取 得 該 當 事 人 資 格 的 合 法 繼 承 人 承 包 人 : 指 在 協 議 書 中 約 定, 被 發 包 人 接 受 的 具 有 工 程 施 工 承 包 主 體 資 格 的 當 事 人 以 及 取 得 該 當 事 人 資 格 的 合 法 繼 承 人 專 案 經 理 : 指 承 包 人 在 專 用 條 款 中 指 定 的 負 責 施 工 管 理 和 合 同 履 行 的 代 表 II-1-9

27 設 計 單 位 : 指 發 包 人 委 託 的 負 責 本 工 程 設 計 並 取 得 相 應 工 程 設 計 資 質 等 級 證 書 的 單 位 監 理 單 位 : 指 發 包 人 委 託 的 負 責 本 工 程 監 理 並 取 得 相 應 工 程 監 理 資 質 等 級 證 書 的 單 位 工 程 師 : 指 本 工 程 監 理 單 位 元 元 元 元 委 派 的 總 監 理 工 程 師 或 發 包 人 指 定 的 履 行 本 合 同 的 代 表, 其 具 體 身 份 和 職 權 由 發 包 人 承 包 人 在 專 用 條 款 中 約 定 工 程 造 價 管 理 部 門 : 指 國 務 院 有 關 部 門 縣 級 以 上 人 民 政 府 建 設 行 政 主 管 部 門 或 其 委 託 的 工 程 造 價 管 理 機 構 工 程 : 指 發 包 人 承 包 人 在 協 議 書 中 約 定 的 承 包 範 圍 內 的 工 程 合 同 價 款 : 指 發 包 人 承 包 人 在 協 議 書 中 約 定, 發 包 人 用 以 支 付 承 包 人 按 照 合 同 約 定 完 成 承 包 範 圍 內 全 部 工 程 並 承 擔 品 質 保 修 責 任 的 款 項 追 加 合 同 價 款 : 指 在 合 同 履 行 中 發 生 需 要 增 加 合 同 價 款 的 情 況, 經 發 包 人 確 認 後 按 計 算 合 同 價 款 的 方 法 增 加 的 合 同 價 款 費 用 : 指 不 包 含 在 合 同 價 款 之 內 的 應 當 由 發 包 人 或 承 包 人 承 擔 的 經 濟 支 出 工 期 : 指 發 包 人 承 包 人 在 協 議 書 中 約 定, 按 總 日 曆 天 數 ( 包 括 法 定 節 假 日 ) 計 算 的 承 包 天 數 開 工 日 期 : 指 發 包 人 承 包 人 在 協 議 書 中 約 定, 承 包 人 開 始 施 工 的 絕 對 或 相 對 的 日 期 竣 工 日 期 : 指 發 包 人 承 包 人 在 協 議 書 中 約 定, 承 包 人 完 成 承 包 範 圍 內 工 程 的 絕 對 或 相 對 的 日 期 圖 紙 : 指 由 發 包 人 提 供 或 由 承 包 人 提 供 並 經 發 包 人 批 准, 滿 足 承 包 人 施 工 需 要 的 所 有 圖 紙 ( 包 括 配 套 說 明 和 有 關 資 料 ) 施 工 場 地 : 指 由 發 包 人 提 供 的 用 於 工 程 施 工 的 場 所 以 及 發 包 人 在 圖 紙 中 具 體 指 定 的 供 施 工 使 用 的 任 何 其 他 場 所 書 面 形 式 : 指 合 同 書 信 件 和 資 料 電 文 ( 包 括 電 報 電 傳 傳 真 電 子 資 料 交 換 和 電 子 郵 件 ) 等 可 以 有 形 地 表 現 所 載 內 容 的 形 式 違 約 責 任 : 指 合 同 一 方 不 履 行 合 同 義 務 或 履 行 合 同 義 務 不 符 合 約 定 所 應 承 擔 的 責 任 索 賠 : 指 在 合 同 履 行 過 程 中, 對 於 並 非 自 己 的 過 錯, 而 是 應 由 對 方 承 擔 責 任 的 情 況 造 成 的 實 際 損 失, 向 對 方 提 出 經 濟 補 償 和 ( 或 ) 工 期 順 延 的 要 求 不 可 抗 力 : 指 不 能 預 見 不 能 避 免 並 不 能 克 服 的 客 觀 情 況 小 時 或 天 : 合 同 中 規 定 按 小 時 計 算 時 間 的, 從 事 件 有 效 開 始 時 計 算 ( 不 扣 除 休 息 時 間 ); 規 定 按 天 計 算 時 間 的, 開 始 當 天 不 計 入, 從 次 日 開 始 計 算 時 限 的 最 後 一 天 是 休 息 日 或 者 其 他 法 定 節 假 日 的, 以 節 假 日 次 日 為 時 限 的 最 後 一 天, 但 竣 工 日 期 除 外 4.1. 中 國 合 同 範 本 與 FIDIC 範 本 差 異 以 下 內 容 就 中 國 建 設 工 程 合 同 與 國 際 通 行 的 FIDIC 合 同 範 本 做 比 較, 讓 讀 者 瞭 解 中 國 合 同 範 本 中 一 些 主 要 條 款 的 特 性 作 用 的 範 圍 與 效 力 FIDIC 合 同 條 件 是 國 際 土 木 工 程 施 工 的 通 則, 已 經 日 趨 成 熟 一 般 的 國 際 項 目 ( 尤 其 是 大 型 項 目 以 及 世 界 銀 行 貸 款 項 目 ) 合 同 均 可 以 以 它 為 依 據 該 合 同 條 件 規 則 詳 細, 適 用 性 強 ; 使 用 者 可 將 有 關 法 律 法 規 附 於 專 用 條 款 部 分 但 是 FIDIC 合 同 條 件 本 身 並 不 具 法 律 約 束 力, 僅 具 有 合 同 效 力 中 國 示 範 文 本 是 針 對 土 木 工 程 施 工 特 點 制 訂, 適 用 於 國 內 大 中 小 型 工 程 它 尚 處 於 發 展 時 期, 亟 待 進 一 步 完 善, 尤 其 缺 乏 與 現 行 監 理 制 有 效 結 合 但 是, 它 與 中 國 法 律 法 規 緊 密 結 合, 將 有 關 法 律 法 規 部 分 規 則 融 于 合 同 條 款 之 中 例 如, 中 國 II-1-10

28 示 範 文 本 及 相 關 法 律 均 明 確 規 定 禁 止 工 程 轉 包 中 國 建 設 部 關 於 建 設 施 工 合 同 管 理 辦 法 明 確 規 定 條 簽 定 合 同, 必 須 以 建 設 施 工 合 同 示 範 文 本 的 ` 合 同 條 件 ' 明 確 約 定 條 款 ", 說 明 本 合 同 條 件 同 時 具 有 合 同 約 束 力 和 法 律 約 束 力 合 同 中 的 時 間 規 定 FIDIC 合 同 條 件 中 日 期 均 為 7 的 倍 數, 適 合 於 大 型 工 程 項 目 在 大 型 工 程 項 目 施 工 中, 諮 詢 監 理 組 織 結 構 級 別 較 多 但 對 中 小 專 案 管 理 層 次 要 簡 化 得 多, 顯 然 日 期 以 7 倍 數 將 會 貽 誤 工 程 雖 然 專 用 條 款 可 對 日 期 修 改, 但 對 整 個 合 同 條 件 的 日 期 全 做 修 訂 則 顯 得 很 麻 煩 而 相 應 的 示 範 文 本 對 日 期 規 定 相 對 較 短, 不 適 於 大 型 專 案 因 此, 在 訂 立 合 同 檔 時, 必 須 注 意 日 期 " 的 合 理 性 防 止 因 日 期 " 不 合 理 使 各 方 頻 繁 違 約, 最 終 使 合 同 流 於 形 式 關 於 工 程 規 範 FIDIC 合 同 條 件 規 定 的 工 程 規 範 " 為 監 理 工 程 師 組 織 編 寫 的 對 本 專 案 的 技 術 品 質 工 藝 有 關 的 要 求 ; 其 規 程 和 規 定 具 有 很 強 的 針 對 性 而 示 範 文 本 中 工 程 規 範 " 主 要 指 有 關 國 家 規 範 行 業 規 範 和 地 方 規 範 的 總 稱 所 有 這 些 規 範 是 在 對 中 國 的 現 行 的 結 構 計 算 體 系, 材 料 和 施 工 工 藝 充 分 考 慮 的 基 礎 上 並 經 過 長 期 研 究 實 驗 後 制 定 的, 因 此 更 適 合 於 中 國 工 程 實 際 但 由 於 規 範 具 有 相 對 滯 後, 對 一 些 新 產 生 的 材 料 施 工 工 藝 往 往 未 涉 及 因 此 可 參 考 FIDIC 合 同 條 件 關 於 工 程 規 範 " 的 制 定 辦 法 在 具 體 合 同 中 制 訂 本 工 程 的 專 門 規 範 ", 使 其 具 有 更 強 的 針 對 性 監 理 工 程 師 及 其 與 業 主 和 承 包 商 的 關 係 FIDI 合 同 條 件 處 處 體 現 監 理 工 程 師 的 地 位 與 作 用 監 理 工 程 師 業 主 和 承 包 商 之 間 是 平 等 的, 其 中 監 理 工 程 師 是 承 包 商 業 主 之 間 的 仲 介 業 主 承 包 商 的 權 力 和 義 務 的 實 現 與 監 理 工 程 師 緊 密 相 關, 並 且 紿 終 受 監 理 工 程 師 監 督 和 審 核 三 大 控 制 中 的 監 督 工 程 師 監 理 工 程 師 掌 握 控 制 投 資 進 度 和 品 質 的 權 力, 其 中 對 進 度 和 品 質 的 控 制 是 以 對 資 金 的 控 制 為 基 礎 即 在 承 包 商 的 施 工 過 程 中, 已 完 工 程 部 分 品 質 未 達 到 其 規 範 要 求 時, 則 相 應 的 工 程 不 予 計 量, 且 該 部 分 工 程 款 不 予 支 付 而 在 進 度 與 承 包 商 提 供 的 施 工 進 度 計 畫 不 符 時, 監 理 工 程 師 可 根 據 實 際 情 況 下 達 趕 工 令 或 修 改 施 工 進 度 計 畫 如 此 造 成 的 承 包 商 違 約 ( 對 其 他 承 包 商 使 用 場 地 的 影 響, 竣 工 日 期 影 響 ) 引 起 的 損 失 應 由 承 包 商 承 擔 FIDIC 合 同 條 件 在 投 資 進 度 品 質 方 面 賦 予 監 理 工 程 師 的 權 力 使 得 三 大 控 制 真 正 得 以 實 現 而 中 國 示 範 文 本 對 監 理 工 程 師 有 關 的 許 可 權 及 其 如 何 實 現 沒 有 明 確 規 定 在 實 際 中, 業 主 由 於 不 瞭 解 三 大 控 制 之 間 緊 密 聯 繫, 往 往 不 願 將 控 制 投 資 的 權 力 賦 予 監 理 工 程 師 這 使 得 監 理 工 程 師 因 不 能 控 制 資 金 而 使 品 質 進 度 的 控 制 削 弱 了 很 多 最 終, 使 監 理 工 程 師 成 為 顧 問 " 監 理 工 程 師 權 力 的 實 現 FIDIC 合 同 條 件 中 規 定 監 理 工 程 師 可 利 用 暫 定 金 額 和 計 日 工 兩 種 手 段 處 理 工 程 中 發 生 的 變 更 和 意 外 事 件 暫 定 金 額 在 工 程 量 清 單 中 規 定, 監 理 工 程 師 有 權 決 定 是 否 使 用 它 而 計 日 工 是 對 以 日 計 價 的 工 人 使 用 和 付 酬 的 總 稱 當 工 程 中 出 現 與 設 計 不 同 的 環 境 狀 況 時, 或 是 業 主 需 要 對 工 程 部 分 修 改 時, 一 般 會 發 生 工 程 變 更, 監 督 工 程 可 根 據 情 況 決 定 採 用 暫 定 金 額 支 付, 或 對 小 而 且 零 散 工 作 採 用 計 日 工 付 酬 此 規 定 便 監 理 工 程 師 可 以 靈 活 處 理 施 中 出 現 的 各 類 情 況, 又 有 利 於 各 方 的 履 約, 還 避 免 結 算 超 預 算 現 行 示 範 文 本 II-1-11

29 對 此 未 予 以 明 確 規 定, 而 此 規 定 可 使 可 使 工 程 建 設 投 資 控 制 更 富 有 實 際 意 義 在 FIDIC 合 同 條 件 中 一 項 具 有 靈 活 性 和 約 束 性 的 規 則 是 承 包 商 必 須 使 監 理 工 程 師 滿 意 " 對 此, 應 有 以 下 理 解 : 首 先, 要 求 監 理 工 程 師 具 有 良 好 的 職 業 道 德 和 過 硬 的 業 務 水 準, 必 須 嚴 格 遵 守 有 關 工 程 品 質 的 規 定, 嚴 格 把 關 其 次, 對 於 一 個 有 經 驗 的 承 包 不 能 預 料 的 情 況, 經 常 使 承 包 商 不 能 按 合 同 規 定 達 到 對 工 程 施 工 的 要 求, 監 理 工 程 師 應 根 據 實 際 情 況 確 定 有 關 工 程 部 分 的 標 準, 並 根 據 實 際 發 生 的 費 用 支 付 這 有 利 於 保 護 業 主 利 益, 同 時, 使 承 包 商 最 大 限 度 的 履 約, 防 止 互 相 扯 皮 的 發 生 隨 著 中 國 監 理 制 的 日 趨 成 熟, 監 理 工 程 師 素 質 的 提 高, 可 將 此 規 則 適 當 引 入 施 工 合 同 中 索 賠 國 外 承 包 商 投 標 報 價 的 原 則 是 低 報 階, 高 索 賠 " 承 包 商 在 投 標 階 段 便 將 工 程 中 可 能 引 起 索 賠 的 各 種 原 因 考 慮 在 其 報 價 中, 從 而 使 投 標 價 很 低 ( 相 對 於 中 國 工 程 招 標 中 的 報 價 ) 但 在 合 同 簽 定 後 工 程 實 施 中, 利 用 各 種 非 已 方 違 約 責 任 或 業 主 風 險 向 業 主 索 賠, 而 雙 方 索 賠 的 依 據 便 是 合 同 檔 因 此, FIDIC 合 同 條 件 嚴 格 並 詳 細 地 規 定 了 索 賠 的 條 件 和 程 式 首 先, 當 承 包 商 認 為 某 事 件 的 發 生 足 以 構 成 引 起 索 賠 的 條 件 時, 在 第 一 次 發 生 的 28 天 內 遞 交 索 賠 意 向 " 其 次, 監 理 工 程 師 根 據 事 件 發 生 的 具 體 情 況 要 求 承 包 商 提 供 相 應 書 面 材 料 若 造 成 影 響 已 結 束, 監 督 工 程 師 根 據 所 授 權 限 或 與 承 包 商 協 商 處 理 方 案, 或 組 織 業 主 與 承 包 商 協 商, 若 在 影 響 尚 未 結 束, 則 要 求 承 包 商 每 隔 一 定 天 數 遞 交 事 件 情 況 的 書 面 報 告 並 在 影 響 結 束 後 遞 交 最 終 詳 細 報 告, 同 時 監 督 工 程 師 保 持 同 期 記 錄 監 督 工 程 師 可 與 承 包 商 協 商 處 理 方 案 ; 當 為 趕 工 期 時, 監 理 工 程 師 有 權 決 定 暫 定 一 個 處 理 結 果, 最 終 結 果 可 在 峻 工 後 一 併 處 理 以 上 所 有 材 料 和 處 理 結 果 均 須 報 送 業 主 批 准 ( 見 FIDIC 合 同 條 件 第 53 條 ) 在 施 工 中, 監 理 工 程 師 的 責 任 是 盡 力 減 少 索 賠 的 發 生, 但 索 賠 一 經 發 生 應 及 時 按 規 定 程 式 處 理 而 在 中 國, 由 於 長 期 來 形 成 的 業 主 與 承 包 商 事 實 上 的 不 平 等, 使 承 包 商 在 發 生 非 已 責 任 引 起 的 損 失 時, 很 少 採 取 索 賠 而 採 用 非 正 當 方 式 解 決, 示 範 文 本 雖 對 索 賠 已 有 了 明 確 規 定, 但 尚 缺 乏 強 化 細 化, 以 使 其 具 有 更 強 的 可 操 作 性 如 何 在 業 主 與 承 包 商 雙 方 建 立 索 賠 意 識 以 及 索 賠 機 制, 使 施 工 中 的 問 題 從 合 同 中 找 到 解 決 方 法 這 是 當 前 合 同 管 理 中 亟 待 解 決 的 問 題 目 前 必 須 使 業 主 承 包 商 和 監 理 工 程 師 從 思 想 尚 拋 棄 傳 統 守 舊 的 觀 念, 以 正 確 的 態 度 對 待 工 程 中 的 索 賠 事 件, 並 且 各 自 主 動 運 用 合 同 賦 予 的 這 項 權 力 保 護 自 己 的 利 益 不 受 或 少 受 損 失 同 時, 在 相 應 合 同 法 律 法 規 中 應 明 確 而 詳 細 的 規 定 有 關 索 賠 事 宜, 並 且 有 關 部 門 應 根 據 中 國 目 前 工 程 中 的 實 際 情 況 進 行 及 時 修 訂, 以 達 到 循 序 漸 進, 對 工 程 施 工 具 有 更 大 的 指 導 意 義 總 之, 工 程 中 索 賠 機 制 的 建 立 有 利 於 雙 方 對 合 同 的 共 同 遵 守, 並 且 符 合 業 主 與 承 包 商 各 自 的 利 益 II-1-12

30 主 題 二 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 採 購 之 合 同 簽 訂 問 題 房 地 產 開 發 流 程 中 的 法 律 節 點 解 析 北 京 建 築 工 程 學 院 房 地 產 法 律 研 究 所 蔡 宗 翰 教 授 II-2

31 主 題 二 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 採 購 之 合 同 簽 訂 問 題 BT /BOT 模 式 下 中 國 大 陸 工 程 招 標 採 購 合 同 簽 訂 的 法 律 問 題 北 京 金 杜 律 師 事 務 所 顏 瓊 律 師 II-3

32 BT /BOT 模 式 下 中 國 大 陸 工 程 招 標 採 購 合 同 簽 訂 的 法 律 問 題 在 基 礎 設 施 建 設 ( 為 本 文 之 目 的, 或 稱 公 用 事 業 ) 和 投 資 領 域,BT 和 BOT 模 式 是 經 常 採 用 的 投 融 資 方 式, 該 兩 種 模 式 大 多 用 於 新 建 基 礎 設 施 項 目 大 陸 缺 少 與 臺 灣 促 參 法 類 似 的 立 法, 對 社 會 投 資 人 參 與 基 礎 設 施 建 設 和 運 營 有 關 的 立 法 處 於 一 個 相 對 滯 後 的 狀 態 建 設 部 曾 先 後 就 公 用 事 業 的 建 設 和 運 營 發 佈 了 一 些 規 範 性 檔, 並 於 2004 年 3 月 頒 佈 了 市 政 公 用 事 業 特 許 經 營 管 理 辦 法 ( 特 許 經 營 辦 法 "), 對 公 用 事 業 特 許 經 營 的 有 關 問 題 進 行 了 較 為 全 面 的 梳 理 但 特 許 經 營 辦 法 也 存 在 一 定 的 問 題, 例 如, 在 適 用 範 圍 和 內 容 方 面 還 比 較 籠 統, 效 力 層 級 有 限, 無 法 解 決 基 礎 設 施 建 設 及 運 營 過 程 中 的 許 多 問 題 2004 年 7 月 中 華 人 民 共 和 國 行 政 許 可 法 ( 行 政 許 可 法 ") 實 施 後, 特 許 經 營 辦 法 的 效 力 也 面 臨 各 方 的 置 疑 除 此 之 外, 各 地 ( 如 深 圳 北 京 ) 也 出 臺 了 類 似 立 法 ( 包 括 地 方 性 法 規 和 政 府 規 章 ), 對 公 用 事 業 的 特 許 經 營 進 行 了 規 定 總 體 來 說, 建 設 部 和 各 地 的 規 定 主 要 是 從 公 用 事 業 特 許 經 營 的 角 度 出 發 的 隨 著 BT 和 BOT 項 目 的 不 斷 增 加, 相 關 學 者 從 不 同 的 角 度 對 BT 和 BOT 模 式 開 展 了 一 些 研 究, 包 括 項 目 管 理 投 融 資 特 許 經 營 法 律 等 各 個 角 度 相 對 而 言, 人 們 對 BOT 模 式 開 展 的 研 究 較 為 充 分, 對 BT 模 式 的 研 究 相 對 較 少 這 一 方 面 因 為 BT 模 式 出 現 較 晚, 適 用 範 圍 較 小, 另 一 方 面, 因 為 BT 模 式 主 要 是 涉 及 政 府 部 門 和 投 資 人 之 間 的 關 係, 和 社 會 公 眾 不 直 接 發 生 關 係, 大 家 對 此 關 注 較 少 結 合 筆 者 的 實 務 經 驗, 筆 者 擬 在 本 文 中 對 BT 和 BOT 模 式 下 進 行 工 程 建 設 所 面 臨 的 一 些 特 殊 法 律 問 題 進 行 初 步 研 究 和 分 析, 以 求 教 於 各 位 同 仁 1 BT /BOT 模 式 1.1 BT BT 是 Build Transfer 的 簡 稱, 其 含 義 為 建 設 移 交, 其 主 要 應 用 於 非 經 營 性 基 礎 設 施 項 目, 比 如 城 市 道 路 污 水 管 網 教 育 設 施 等 在 BT 模 式 下, 政 府 部 門 或 其 指 定 實 體 ( 回 購 方 ) 通 過 招 投 標 等 形 式 選 擇 項 目 投 資 人, 項 目 投 資 人 ( 或 其 設 立 的 項 目 公 司, 下 同 ) 負 責 基 礎 設 施 專 案 的 建 設 ( 包 括 籌 措 資 金 ), 並 在 規 定 時 限 內 將 建 成 後 的 符 合 約 定 品 質 要 求 的 基 礎 設 施 資 產 移 交 給 回 購 方, 回 購 方 向 投 資 人 支 付 回 購 價 款 ( 總 投 資 加 上 合 理 回 報 ) 例 如,2009 年 6 月 廣 東 省 水 利 建 設 工 程 試 行 BT 模 式 的 指 導 意 見 第 二 條 規 定, 我 省 水 利 建 設 工 程 試 行 的 BT 模 式, 是 指 由 建 設 工 程 項 目 法 人 通 過 公 開 招 標 ( 或 經 批 准 的 其 他 方 式 ) 確 定 投 融 資 單 位, 由 投 融 資 單 位 負 責 籌 措 承 包 工 程 項 目 除 省 級 及 以 上 財 政 投 資 補 助 和 地 方 財 政 撥 款 外 的 建 設 資 金, 並 負 責 工 程 建 設 專 案 建 成 竣 工 驗 收 ( 或 合 同 工 程 完 工 驗 收 ) 合 格 後 由 專 案 法 人 向 投 融 資 單 位 支 付 回 購 價 款 回 購 工 程 項 目 的 一 種 融 資 方 式 " II-3-1

33 BT 專 案 的 基 本 結 構 如 下 圖 所 示 : 政 府 部 BT 協 股 東 1 放 貸 方 ( 銀 行 ) 有 限 追 索 融 專 案 公 司 ( 借 款 股 東 協 議 股 東 2 股 東 n 承 建 商 1.2 BOT BOT 是 Build Operate Transfer 的 簡 稱, 其 含 義 為 建 設 運 營 移 交, 其 主 要 應 用 於 經 營 性 的 基 礎 設 施 項 目, 比 如 水 廠 汙 水 處 理 廠 收 費 公 路 橋 樑 電 廠 等 在 BOT 模 式 下, 政 府 部 門 授 予 專 案 投 資 人 ( 或 其 設 立 的 專 案 公 司, 下 同 ) 一 定 期 限 的 特 許 經 營 權, 由 專 案 投 資 人 負 責 建 設 基 礎 設 施 ( 包 括 融 資 ), 並 在 特 許 經 營 期 內 運 營 基 礎 設 施, 收 回 建 設 成 本 並 獲 得 合 理 回 報 特 許 經 營 期 滿, 專 案 投 資 人 將 基 礎 設 施 無 償 移 交 給 政 府 部 門 ( 或 其 指 定 實 體 ) 1.3 有 關 概 念 辨 析 (a) BT 與 BOT BT 和 BOT 兩 種 建 設 模 式 分 別 適 用 於 非 經 營 性 和 經 營 性 基 礎 設 施 項 目 在 BOT 模 式 下, 投 資 人 需 要 對 基 礎 設 施 進 行 維 護 和 運 營, 並 向 政 府 部 門 或 終 端 使 用 者 收 取 經 營 費 用 ; BT 模 式 中, 投 資 人 不 負 責 運 營 基 礎 設 施, 因 此 不 承 擔 基 礎 設 施 的 運 營 和 維 護 責 任 II-3-2

34 BT 模 式 中, 投 資 人 最 主 要 的 風 險 在 於 回 購 方 能 否 按 照 BT 投 資 合 同 的 約 定 支 付 回 購 價 款 ;BOT 模 式 中, 投 資 人 最 主 要 的 風 險 是 特 許 經 營 期 間 的 市 場 風 險 (b) BT 與 項 目 代 建 制 代 建 制 " 是 近 年 來 大 陸 政 府 投 資 專 案 中 採 用 的 一 種 專 案 管 理 模 式, 指 政 府 通 過 招 標 或 其 他 公 開 競 爭 的 方 式, 選 擇 專 業 專 案 管 理 單 位 ( 代 建 單 位 "), 負 責 組 織 建 設 項 目 的 實 施 工 作, 專 案 建 成 後 將 專 案 交 付 指 定 使 用 單 位 的 專 案 管 理 制 度 代 建 制 主 要 是 為 了 克 服 政 府 投 資 機 構 不 具 備 相 應 的 專 案 管 理 能 力 和 經 驗 造 成 投 資 浪 費 而 設 計 的 制 度 在 代 建 制 度 下, 政 府 部 門 是 專 案 業 主, 負 責 提 供 建 設 資 金, 代 建 單 位 作 為 名 義 業 主 ( 不 是 實 質 意 義 上 的 專 案 業 主 ) 負 責 簽 署 各 類 建 設 合 同, 完 成 基 本 建 設 程 式, 按 照 設 計 要 求 組 織 完 成 工 程 建 設 在 代 建 制 度 下, 工 程 的 投 融 資 責 任 主 體 仍 為 政 府 部 門 代 建 制 的 核 心 法 律 特 徵 是 業 主 和 代 建 單 位 元 的 委 託 代 理 " 關 係 代 建 單 位 根 據 業 主 ( 政 府 部 門 ) 的 委 託, 依 據 代 建 合 同, 對 代 建 工 程 進 行 管 理 BT 模 式 中 專 案 投 資 人 負 責 建 設 項 目 的 融 資, 代 建 制 下 代 建 單 位 元 不 負 責 工 程 的 投 融 資 BT 專 案 中 專 案 投 資 人 的 利 潤 包 括 投 融 資 利 潤 和 建 設 期 利 潤, 而 代 建 人 僅 基 於 委 託 代 建 合 同 收 取 代 建 管 理 費 和 獎 勵 等 (c) BT 總 承 包 與 帶 資 承 包 總 承 包 模 式 " 是 指 發 包 人 ( 業 主 ) 通 過 招 投 標 等 方 式, 選 擇 專 業 化 的 總 承 包 方, 委 託 該 總 承 包 方 完 成 專 案 的 勘 察 設 計 施 工 和 設 備 採 購 等 與 專 案 建 設 直 接 相 關 的 工 作 的 專 案 建 設 模 式 帶 資 承 包 是 指 建 設 單 位 元 未 全 額 支 付 工 程 預 付 款 或 未 按 工 程 進 度 按 月 支 付 工 程 款 ( 不 含 合 同 約 定 的 品 質 保 證 金 ), 由 建 築 業 企 業 墊 款 施 工 建 設 部 在 2003 年 公 佈 的 關 於 培 育 發 展 工 程 總 承 包 和 工 程 項 目 管 理 企 業 的 指 導 意 見 ([2003]30 號 ) 第 四 章 第 七 條 規 定, 鼓 勵 有 投 融 資 能 力 的 工 程 總 承 包 企 業, 對 具 備 條 件 的 工 程 項 目, 根 據 業 主 的 要 求 按 照 建 設 轉 讓 (BT) 建 設 -- 經 營 -- 轉 讓 (BOT) 建 -- 擁 有 -- 經 營 (BOO) 建 設 -- 擁 有 -- 經 營 -- 轉 讓 (BOOT) 等 方 式 組 織 實 施 " 2006 年 為 規 範 建 築 市 場, 由 建 設 部 國 家 發 展 和 改 革 委 員 會 財 政 部 中 國 人 民 銀 行 聯 合 發 佈 的 關 於 嚴 禁 政 府 投 資 專 案 使 用 帶 資 承 包 方 式 進 行 建 設 的 通 知 ( 建 市 [2006]6 號 ) 中, 明 確 指 出 凡 是 政 府 投 資 項 目 不 得 進 行 帶 資 建 設, 但 其 不 適 用 的 範 圍 僅 包 括 了 BOT BOO 等 模 式, 未 明 確 指 出 不 適 用 的 範 圍 亦 包 括 BT 模 式 BT 模 式 與 通 常 施 工 承 包 合 同 的 區 別 在 於 :(1) 合 同 核 心 實 質 不 同,BT 模 式 為 投 融 資 性 質 的 新 型 合 同 ; 施 工 承 包 合 同 為 建 設 工 程 合 同 ;(2) 法 律 性 質 不 同,BT 模 式 實 質 為 投 融 資 模 式, 施 工 總 承 包 的 法 律 實 質 為 承 攬 合 同 ;(3) 適 用 範 圍 不 同,BT 模 式 主 要 適 用 於 市 政 基 礎 設 施, 而 施 工 承 包 可 以 適 用 於 各 類 工 程 項 目 ;(4) 風 險 分 擔 不 同 II-3-3

35 2 BT/BOT 模 式 下 工 程 建 設 存 在 的 特 殊 問 題 2.1 BT/BOT 的 專 案 投 資 人 的 選 擇 程 式 在 大 陸, 與 選 擇 BT 和 BOT 項 目 投 資 人 直 接 相 關 的 法 律 為 中 華 人 民 共 和 國 招 標 投 標 法 ( 招 投 標 法 ") 中 華 人 民 共 和 國 政 府 採 購 法 ( 政 府 採 購 法 ") 行 政 許 可 法 另 有 較 多 的 法 規 ( 行 政 法 規 地 方 性 法 規 ) 規 章 和 規 範 性 檔 ( 比 如 通 知 " 意 見 " 等 ) 作 出 規 定 (a) BT 招 標 投 標 法 實 施 條 例 ( 徵 求 意 見 稿 ) 第 二 條 規 定, 第 二 條 所 稱 的 招 標 投 標 活 動, 是 指 採 用 招 標 方 式 採 購 工 程 貨 物 和 服 務 的 活 動 " 政 府 採 購 法 第 二 條 規 定, 本 法 所 稱 政 府 採 購 是 指 各 級 國 家 機 關 事 業 單 位 和 團 體 組 織, 使 用 財 政 性 資 金 採 購 依 法 制 定 的 集 中 採 購 目 錄 以 內 的 或 者 採 購 限 額 標 準 以 上 的 貨 物 工 程 和 服 務 的 行 為 " 政 府 採 購 法 第 四 條 規 定, 政 府 採 購 工 程 進 行 招 標 投 標 的, 適 用 招 標 投 標 法 " 政 府 採 購 法 第 二 十 六 條 規 定, 政 府 採 購 採 用 以 下 方 式 :( 一 ) 公 開 招 標 ;( 二 ) 邀 請 招 標 ;( 三 ) 競 爭 性 談 判 ;( 四 ) 單 一 來 源 採 購 ;( 五 ) 詢 價 ;( 六 ) 國 務 院 政 府 採 購 監 督 管 理 部 門 認 定 的 其 他 採 購 方 式 公 開 招 標 應 作 為 政 府 採 購 的 主 要 採 購 方 式 " BT 模 式 下, 專 案 投 資 人 承 擔 項 目 的 投 融 資, 並 作 為 專 案 業 主 負 責 項 目 的 建 設 工 作, 其 內 容 遠 超 過 一 般 的 工 程 貨 物 或 服 務, 需 要 考 慮 的 問 題 更 為 複 雜 ; 從 政 府 的 角 度 看, 政 府 部 門 選 擇 BT 專 案 投 資 人, 很 難 將 其 簡 單 準 確 地 歸 入 工 程 貨 物 或 服 務 的 一 種 如 果 一 定 要 歸 類, 也 只 能 牽 強 地 歸 入 服 務 " 考 慮 到 BT 專 案 中, 專 案 投 資 人 主 要 和 政 府 部 門 發 生 關 係, 政 府 部 門 需 要 向 專 案 投 資 人 支 付 回 購 價 款, 因 此, 按 照 政 府 採 購 程 式 對 BT 專 案 投 資 人 進 行 選 擇, 是 符 合 立 法 邏 輯 的 從 筆 者 參 與 的 項 目 來 看, 政 府 部 門 選 擇 BT 項 目 的 投 資 人 主 要 依 據 政 府 採 購 法 來 進 行, 選 定 項 目 投 資 人 的 主 要 形 式 是 公 開 招 標 如 果 不 採 取 公 開 招 標 形 式, 為 確 保 程 式 的 公 平 公 正 和 公 開, 亦 應 採 取 其 他 形 式 的 競 爭 性 程 式, 比 如 競 爭 性 談 判 招 募 (b) BOT 行 政 許 可 法 第 十 二 條 第 ( 二 ) 項 規 定, 有 限 自 然 資 源 開 發 利 用 公 共 資 源 配 置 以 及 直 接 關 係 公 共 利 益 的 特 定 行 業 的 市 場 准 入 等, 需 要 賦 予 特 定 權 利 的 事 項 " 可 以 設 定 行 政 許 可 行 政 許 可 法 第 五 十 三 條 第 一 款 規 定, 實 施 本 法 第 十 二 條 第 二 項 所 列 事 項 的 行 政 許 可 的, 行 政 機 關 應 當 通 過 招 標 拍 賣 等 公 平 競 爭 的 方 式 做 出 決 定 但 是, 法 律 行 政 法 規 另 有 規 定 的, 依 照 其 規 定 " II-3-4

36 行 政 許 可 法 第 十 五 條 規 定, 本 法 第 十 二 條 所 列 事 項, 尚 未 制 定 法 律 行 政 法 規 的, 地 方 性 法 規 可 以 設 定 行 政 許 可 ; 尚 未 制 定 法 律 行 政 法 規 和 地 方 性 法 規 的, 因 行 政 管 理 的 需 要, 確 需 立 即 實 施 行 政 許 可 的, 省 自 治 區 直 轄 市 人 民 政 府 規 章 可 以 設 定 臨 時 性 的 行 政 許 可 臨 時 性 的 行 政 許 可 實 施 滿 一 年 需 要 繼 續 實 施 的, 應 當 提 請 本 級 人 民 代 表 大 會 及 其 常 務 委 員 會 制 定 地 方 性 法 規 地 方 性 法 規 和 省 自 治 區 直 轄 市 人 民 政 府 規 章, 不 得 設 定 應 當 由 國 家 統 一 確 定 的 公 民 法 人 或 者 其 他 組 織 的 資 格 資 質 的 行 政 許 可 ; 不 得 設 定 企 業 或 者 其 他 組 織 的 設 立 登 記 及 其 前 置 性 行 政 許 可 其 設 定 的 行 政 許 可, 不 得 限 制 其 他 地 區 的 個 人 或 者 企 業 到 本 地 區 從 事 生 產 經 營 和 提 供 服 務, 不 得 限 制 其 他 地 區 的 商 品 進 入 本 地 區 市 場 " 特 許 經 營 辦 法 第 二 條 規 定, 本 辦 法 所 稱 市 政 公 用 事 業 特 許 經 營, 是 指 政 府 按 照 有 關 法 律 法 規 規 定, 通 過 市 場 競 爭 機 制 選 擇 市 政 公 用 事 業 投 資 者 或 者 經 營 者, 明 確 其 在 一 定 期 限 和 範 圍 內 經 營 某 項 市 政 公 用 事 業 產 品 或 者 提 供 某 項 服 務 的 制 度 城 市 供 水 供 氣 供 熱 公 共 交 通 汙 水 處 理 垃 圾 處 理 等 行 業, 依 法 實 施 特 許 經 營 的, 適 用 本 辦 法 " 特 許 經 營 辦 法 第 八 條 規 定, 主 管 部 門 應 當 依 照 下 列 程 式 選 擇 投 資 者 或 者 經 營 者 : ( 一 ) 提 出 市 政 公 用 事 業 特 許 經 營 項 目, 報 直 轄 市 市 縣 人 民 政 府 批 准 後, 向 社 會 公 開 發 佈 招 標 條 件, 受 理 投 標 ;( 二 ) 根 據 招 標 條 件, 對 特 許 經 營 權 的 投 標 人 進 行 資 格 審 查 和 方 案 預 審, 推 薦 出 符 合 條 件 的 投 標 候 選 人 ;( 三 ) 組 織 評 審 委 員 會 依 法 進 行 評 審, 並 經 過 質 詢 和 公 開 答 辯, 擇 優 選 擇 特 許 經 營 權 授 予 物 件 ;( 四 ) 向 社 會 公 示 中 標 結 果, 公 示 時 間 不 少 於 20 天 ;( 五 ) 公 示 期 滿, 對 中 標 者 沒 有 異 議 的, 經 直 轄 市 市 縣 人 民 政 府 批 准, 與 中 標 者 ( 以 下 簡 稱 獲 得 特 許 經 營 權 的 企 業 ") 簽 訂 特 許 經 營 協 議 " 據 筆 者 所 知, 特 許 經 營 辦 法 目 前 仍 有 效 事 實 上, 根 據 行 政 許 可 法, 法 律 行 政 法 規 地 方 性 法 規 可 以 設 定 許 可, 地 方 政 府 規 章 只 有 有 限 的 許 可 設 定 權, 而 部 委 規 章 沒 有 許 可 設 定 權 因 此, 從 理 論 上 講, 特 許 經 營 辦 法 在 行 政 許 可 法 實 施 後 的 合 法 性 存 在 疑 問 BOT 項 目 中, 項 目 投 資 人 要 負 責 融 資 建 設 運 營 和 移 交 特 定 的 基 礎 設 施 與 選 擇 BT 項 目 投 資 人 的 形 式 類 似, 政 府 採 購 法 招 投 標 法 兩 部 法 律 均 未 對 BOT 專 案 招 投 標 未 作 出 明 確 規 定, 僅 行 政 許 可 法 對 此 做 了 原 則 性 規 定 筆 者 認 為, 在 選 擇 BOT 專 案 投 資 人 的 核 心 問 題 是, 專 案 投 資 人 的 選 定 必 須 體 現 公 平 公 開 公 正 的 原 則 在 這 個 原 則 下, 考 慮 到 項 目 投 資 人 招 標 的 特 殊 性 和 複 雜 性, 進 行 必 要 的 程 式 調 整 是 必 須 的, 也 是 合 理 的 鑒 於 項 目 投 資 人 招 標 涉 及 問 題 的 多 樣 性 和 複 雜 性, 目 前 的 招 投 標 法 和 配 套 法 規 尚 不 能 夠 為 招 標 過 程 中 可 能 出 現 的 差 異 和 問 題 提 供 足 夠 的 靈 活 性, 簡 單 的 套 用 招 投 標 法 並 不 是 明 智 的 作 法 在 筆 者 參 與 的 眾 多 項 目 中,BOT 專 案 投 資 人 選 定 的 程 式 較 為 靈 活, 包 括 公 開 招 標 競 爭 性 談 判 和 招 募 程 式, 也 包 括 特 殊 情 況 下 的 直 接 協 定 選 定 II-3-5

37 2.2 BT/BOT 的 專 案 法 人 選 擇 程 式 對 後 續 工 程 建 設 的 影 響 (a) 工 程 施 工 (i) BT 和 BOT 模 式 下 的 工 程 招 標 根 據 招 投 標 法 第 三 條 規 定, 在 中 華 人 民 共 和 國 境 內 進 行 大 型 基 礎 設 施 公 用 事 業 等 關 係 社 會 公 共 利 益 公 眾 安 全 的 項 目, 包 括 專 案 的 勘 察 設 計 施 工 監 理 以 及 與 工 程 建 設 有 關 的 重 要 設 備 材 料 等 的 採 購, 必 須 進 行 招 標 " 根 據 招 投 標 法 的 規 定, 國 家 計 委 頒 佈 了 必 須 招 標 的 專 案 規 模 經 國 務 院 批 准 的 工 程 建 設 專 案 招 標 範 圍 和 規 模 標 準 規 定 第 七 條 規 定, 本 規 定 第 二 條 至 第 六 條 規 定 範 圍 內 的 各 類 工 程 建 設 專 案, 包 括 專 案 的 勘 察 設 計 施 工 監 理 以 及 與 工 程 建 設 有 關 的 重 要 設 備 材 料 等 的 採 購, 達 到 下 列 標 準 之 一 的, 必 須 進 行 招 標 :( 一 ) 施 工 單 項 合 同 估 算 價 在 200 萬 元 人 民 幣 以 上 的 ;( 二 ) 重 要 設 備 材 料 等 貨 物 的 採 購, 單 項 合 同 估 算 價 在 100 萬 元 人 民 幣 以 上 的 ;( 三 ) 勘 察 設 計 監 理 等 服 務 的 採 購, 單 項 合 同 估 算 價 在 50 萬 元 人 民 幣 以 上 的 ;( 四 ) 單 項 合 同 估 算 價 低 於 第 ( 一 ) ( 二 ) ( 三 ) 項 規 定 的 標 準, 但 項 目 總 投 資 額 在 3000 萬 元 人 民 幣 以 上 的 " 建 設 部 交 通 部 鐵 道 部 水 利 部 等 部 門 分 別 頒 佈 了 適 用 於 特 定 行 業 領 域 的 招 標 和 投 標 具 體 管 理 規 定 在 政 府 部 門 選 定 BT 或 BOT 項 目 的 投 資 人 後, 專 案 投 資 人 在 具 體 組 織 實 施 工 程 建 設 時, 是 否 需 要 通 過 招 標 程 式 選 定 施 工 單 位? 筆 者 理 解, 在 BT 和 BOT 專 案 中, 其 資 金 來 源 並 非 政 府 部 門, 但 政 府 部 門 對 最 終 的 工 程 建 設 品 質 有 直 接 的 利 益 從 保 證 工 程 建 設 品 質 的 角 度 看, 如 果 基 礎 設 施 的 建 設 規 模 達 到 上 述 法 定 標 準 時, 項 目 投 資 人 應 通 過 招 標 程 式 選 定 施 工 單 位 及 設 備 ( 材 料 ) 供 應 商 需 要 討 論 的 一 個 問 題 是, 在 大 陸, 越 來 越 多 的 承 包 商 作 為 項 目 投 資 人 介 入 BT 和 BOT 專 案 由 此 引 起 的 一 個 疑 問 是, 這 些 承 包 商 本 人 就 是 專 業 的 施 工 單 位, 在 通 過 公 開 招 標 方 式 選 定 他 們 作 為 專 案 投 資 人 的 情 況 下, 後 續 的 工 程 建 設 及 設 備 ( 材 料 ) 採 購 是 否 還 需 要 按 照 招 投 標 法 進 行 公 開 招 標? 以 下 是 某 BT 合 作 協 定 的 部 分 條 款 : A 市 政 府 在 本 次 BT 項 目 " 建 設 中, 採 取 競 爭 性 談 判 " 或 公 開 招 標 " 方 式 一 次 性 確 定 投 資 建 設 單 位 ", 中 標 的 投 資 建 設 單 位 即 為 BT 投 資 人 和 施 工 總 承 包 單 位, 中 標 後 由 中 標 人 (B 公 司 ) 組 建 C 公 司, 由 A 市 政 府 與 C 公 司 簽 署 BT 合 同,C 公 司 不 得 以 任 何 理 由 將 合 同 轉 讓 給 協 力 廠 商 C 公 司 與 中 標 人 (B 公 司 ) 簽 署 施 工 總 承 包 合 同, 無 需 另 行 施 工 招 標 " 筆 者 認 為, 在 目 前 的 法 律 環 境 下,BOT 專 案 投 資 人 不 經 過 另 行 招 標 而 自 行 承 擔 工 程 施 工 和 設 備 供 應 缺 乏 法 律 依 據 在 現 有 法 律 環 境 下, 即 使 施 工 單 位 作 為 BT 或 BOT 專 案 的 投 資 人, 如 工 程 規 模 屬 於 必 須 招 標 的 範 圍, 那 麼, 其 工 程 建 設 也 必 須 通 過 招 標 程 式 進 行 但 是, 政 府 部 門 已 經 注 意 到 了 上 述 問 題, 在 2009 年 公 開 徵 求 意 見 的 招 投 標 法 實 施 條 例 ( 尚 未 正 式 公 佈 ) 中, 對 此 有 所 涉 及 : II-3-6

38 依 法 必 須 招 標 項 目 有 下 列 情 形 之 一 的, 可 以 不 進 行 招 標 : 以 招 標 方 式 選 擇 的 特 許 經 營 項 目 投 資 人, 具 有 相 應 資 質 能 夠 自 行 建 設 生 產 或 者 提 供 特 許 經 營 專 案 的 工 程 貨 物 或 者 服 務 " 筆 者 認 為, 如 果 在 政 府 部 門 的 招 標 檔 中, 對 施 工 單 位 作 為 專 案 投 資 人 時 的 工 程 建 設 施 工 安 排 做 了 明 確 說 明, 施 工 單 位 也 符 合 與 有 關 法 定 資 質 和 條 件 要 求 的, 可 以 考 慮 不 再 進 行 工 程 施 工 招 標 專 案 投 資 人 可 直 接 設 立 專 案 公 司, 專 案 公 司 再 與 專 案 投 資 人 ( 施 工 單 位 ) 簽 署 施 工 合 同 基 於 同 樣 的 理 由, 如 果 在 BT 和 BOT 專 案 投 資 人 招 標 時, 要 求 專 案 投 資 人 聯 合 有 施 工 資 質 的 施 工 單 位 作 為 聯 合 體 進 行 投 標, 並 按 政 府 部 門 的 要 求 提 供 有 關 施 工 單 位 背 景 資 料 予 以 審 核 驗 證 通 過 的, 那 麼, 項 目 投 資 人 也 可 以 不 再 進 行 招 標, 直 接 與 該 施 工 單 位 元 簽 訂 工 程 施 工 合 同 筆 者 在 實 務 中 參 與 的 項 目, 基 本 上 都 是 按 上 述 操 作 程 式 進 行 的 (ii) BT 和 BOT 合 同 對 後 續 工 程 施 工 招 標 設 備 ( 材 料 ) 採 購 的 影 響 為 方 便 理 解, 筆 者 列 舉 一 些 具 體 項 目 的 例 子 以 下 是 某 BT 專 案 的 條 款, ` 總 承 包 人 ': 指 乙 方 通 過 招 投 標 選 定 的 或 通 過 其 他 方 式 確 定 的 報 甲 方 備 案 的 針 對 本 合 同 項 下 的 項 目 進 行 建 設 的 總 承 包 商 " 以 下 是 某 汙 水 處 理 廠 的 BOT 合 同 條 款, 專 案 工 程 的 建 設 應 採 用 建 設 總 承 包 的 形 式 進 行 鑒 於 在 本 專 案 招 投 標 階 段 向 市 公 用 局 遞 交 了 的 有 關 施 工 資 質 的 資 料, 且 經 市 公 用 局 和 有 關 政 府 部 門 審 批 同 意, 專 案 公 司 可 以 選 擇 為 專 案 工 程 的 施 工 總 承 包 商 專 案 公 司 也 可 以 根 據 適 用 法 律 的 規 定, 通 過 招 標 程 式 選 擇 有 資 質 的 施 工 企 業 擔 任 專 案 工 程 的 總 承 包 商 " 專 案 公 司 將 根 據 適 用 法 律 的 規 定, 通 過 招 標 程 式 選 擇 有 資 質 的 機 構 為 本 專 案 的 設 備 承 包 商 設 備 承 包 商 的 選 擇 必 須 經 市 公 用 局 最 終 認 可 " 以 下 是 某 汙 水 處 理 廠 的 BOT 合 同 條 款, BOT 項 目 的 施 工 和 安 裝 承 包 商 等 主 體 由 乙 方 按 國 家 省 及 市 相 關 法 律 法 規 通 過 招 標 的 方 式 予 以 確 定 " 以 下 是 某 公 路 項 目 BOT 的 合 同 條 款, 在 滿 足 本 合 同 條 件 下, 乙 方 有 選 擇 融 資 的 債 權 人 及 融 資 方 式 的 權 利 ; 有 通 過 公 開 招 標 方 式 確 定 初 步 設 計 後 的 設 計 單 位 監 理 單 位 施 工 主 承 包 商 以 及 大 宗 採 購 的 供 應 商 的 權 利 " 在 BT 和 BOT 模 式 下, 政 府 部 門 一 般 都 會 在 某 些 程 度 上 介 入 專 案 投 資 人 選 定 施 工 單 位 和 設 備 ( 材 料 ) 供 應 商 的 過 程 政 府 部 門 關 注 的 程 度, 取 決 於 專 案 的 性 質 在 嚴 格 情 況 下, 專 案 投 資 人 組 織 的 施 工 單 位 和 設 備 採 購 招 標 結 果 需 要 政 府 部 門 的 認 可 ; 在 一 般 情 況 下, 招 標 結 果 需 要 向 政 府 部 門 備 案 極 少 情 況 下, 也 存 在 政 府 完 全 交 給 專 案 投 資 人 自 行 招 標 的 安 排 (b) 勘 查 設 計 II-3-7

39 根 據 工 程 建 設 專 案 招 標 範 圍 和 規 模 標 準 規 定, 與 工 程 施 工 類 似, 符 合 一 定 條 件 的 工 程, 其 勘 查 和 設 計 單 位 也 要 通 過 招 標 程 式 選 定 為 方 便 理 解, 筆 者 列 舉 一 些 實 務 中 的 例 子 以 下 是 某 道 路 BT 專 案 的 部 分 條 款, 市 政 府 負 責 專 案 的 設 計 確 定 專 案 監 理 檢 測 單 位, 並 承 擔 相 應 的 費 用 " 以 下 是 某 道 路 BT 專 案 的 部 分 條 款, 等 道 路 基 礎 設 施 建 設 項 目 按 照 中 華 人 民 共 和 國 建 設 部 及 廣 東 省 相 關 建 設 工 程 規 定 的 標 準 設 計 建 設 " 以 下 是 某 道 路 等 基 礎 設 施 BT 專 案 的 部 分 條 款, 本 專 案 的 勘 察 單 位 由 乙 方 根 據 市 相 關 規 定 通 過 招 標 的 方 式 確 定, 乙 方 負 責 按 國 家 有 關 工 程 勘 察 技 術 標 準 規 範 規 程 以 及 相 關 合 同 約 定, 對 勘 察 工 作 進 行 管 理, 並 對 勘 察 結 果 勘 察 品 質 和 勘 察 風 險 負 責 勘 察 條 件 勘 察 技 術 標 準 勘 察 招 標 方 案 招 標 檔 以 及 勘 察 合 同 須 經 甲 方 審 核 確 認 本 專 案 的 設 計 單 位 由 乙 方 根 據 市 相 關 規 定 通 過 招 標 的 方 式 確 定, 乙 方 應 按 國 家 有 關 工 程 設 計 技 術 標 準 規 範 規 程 以 及 相 關 合 同 約 定, 對 設 計 工 作 進 行 管 理, 並 對 設 計 結 果 設 計 品 質 和 設 計 風 險 負 責 設 計 招 標 方 案 招 標 檔 設 計 合 同 以 及 設 計 技 術 條 件 設 計 方 案 設 計 圖 紙 及 概 算 預 算 須 經 甲 方 和 政 府 相 關 部 門 審 批 後 才 能 實 施, 甲 方 對 設 計 招 標 方 案 招 標 檔 設 計 合 同 以 及 設 計 技 術 條 件 設 計 方 案 設 計 圖 紙 及 概 算 預 算 的 確 定 具 有 審 核 批 准 權 " 以 下 是 某 汙 水 處 理 廠 BOT 專 案 的 部 分 條 款, 專 案 公 司 確 認 已 經 審 閱 並 無 保 留 地 接 受 附 件 4 規 定 的 汙 水 處 理 廠 建 設 標 準 和 技 術 要 求, 以 及 附 件 4 規 定 的 配 套 管 網 設 計 建 設 標 準 和 技 術 要 求, 專 案 公 司 確 保 專 案 工 程 的 勘 察 和 設 計 符 合 以 上 技 術 要 求 和 設 計 建 設 標 準 專 案 公 司 應 當 按 照 附 件 4 和 附 件 14 進 行 汙 水 處 理 廠 和 配 套 管 網 的 設 計 " 以 下 是 某 汙 水 處 理 廠 BOT 專 案 的 部 分 條 款, 乙 方 應 當 選 擇 有 資 質 的 設 計 單 位 根 據 所 有 適 用 的 技 術 規 範 要 求 建 設 標 準 以 及 相 關 法 律 法 規 等 進 行 BOT 專 案 的 初 步 設 計 工 作 並 承 擔 相 應 費 用 乙 方 應 當 根 據 經 批 准 的 初 步 設 計 和 所 有 適 用 的 國 家 及 行 業 標 準 及 技 術 規 範 進 行 施 工 圖 設 計 並 承 擔 相 應 費 用 施 工 圖 設 計 應 提 交 有 資 質 的 專 門 的 審 查 機 構 審 查 並 獲 得 相 應 批 准, 施 工 圖 未 經 批 准 不 得 用 於 BOT 項 目 的 建 設 BOT 項 目 建 設 期 間 乙 方 對 經 批 准 的 施 工 圖 設 計 進 行 的 任 何 實 質 性 修 改 需 提 交 前 述 機 構 獲 得 相 應 批 准, 未 經 批 准 不 得 用 於 BOT 項 目 的 建 設 " 總 結 來 看, 在 勘 查 設 計 單 位 的 選 定 問 題 上, 存 在 兩 種 作 法 : 一 是, 政 府 部 門 在 進 行 專 案 投 資 人 選 擇 時, 已 經 完 成 了 有 關 勘 查 和 設 計 工 作, 專 案 投 資 人 向 政 府 部 門 支 付 前 期 費 用, 並 按 照 勘 查 設 計 成 果 組 織 施 工 ; 二 是, 專 案 投 資 人 負 責 通 過 招 標 程 式 選 定 勘 查 設 計 單 位, 並 委 託 其 進 行 勘 查 和 設 計 工 作, 該 等 勘 查 設 計 成 果 必 須 符 合 法 定 標 準 或 政 府 部 門 的 認 可 (c) 監 理 根 據 工 程 建 設 專 案 招 標 範 圍 和 規 模 標 準 規 定, 與 工 程 施 工 類 似, 符 合 一 定 條 件 的 工 程, 其 監 理 單 位 也 要 通 過 招 標 程 式 選 定 II-3-8

40 為 方 便 理 解, 筆 者 列 舉 一 些 實 務 中 的 例 子 以 下 是 某 道 路 BT 項 目 的 合 同 條 款, 為 保 證 工 程 的 順 利 實 施, 由 乙 方 通 過 公 開 招 標 方 式 委 託 監 理 公 司 對 路 等 道 路 基 礎 設 施 建 設 專 案 的 投 資 施 工 進 度 施 工 品 質 等 進 行 監 理 監 理 費 和 招 投 標 代 理 費 計 入 BT 投 資 額 " 以 下 是 某 道 路 BT 專 案 的 部 分 條 款, 市 政 府 負 責 專 案 的 設 計 確 定 專 案 監 理 檢 測 單 位, 並 承 擔 相 應 的 費 用 " 以 下 是 某 道 路 BT 項 目 的 合 同 條 款, 本 專 案 的 監 理 單 位 由 甲 方 通 過 公 開 招 標 的 方 式 確 定, 乙 方 配 合 甲 方 的 監 理 招 標 工 作 甲 方 確 定 專 案 的 監 理 單 位 之 後, 應 及 時 將 監 理 單 位 元 及 監 理 工 程 師 的 名 稱 監 理 範 圍 內 容 職 權 和 許 可 權 另 行 通 知 乙 方, 乙 方 不 得 有 任 何 異 議 監 理 單 位 由 甲 方 負 責 管 理, 乙 方 按 照 甲 方 的 要 求 或 監 理 合 同 的 約 定 向 監 理 單 位 提 供 工 作 條 件 因 監 理 單 位 的 過 失 給 乙 方 造 成 損 失 的, 由 監 理 單 位 承 擔 責 任 因 監 理 單 位 的 過 失 給 乙 方 造 成 重 大 損 失 的, 除 監 理 單 位 承 擔 責 任 外, 乙 方 可 要 求 甲 方 承 擔 相 應 責 任, 但 乙 方 對 監 理 單 位 進 行 管 理 的 情 況 除 外 乙 方 應 對 監 理 單 位 的 工 作 進 行 配 合, 確 保 監 理 單 位 能 夠 按 照 監 理 合 同 約 定 開 展 工 作 " 以 下 是 某 汙 水 處 理 廠 的 BOT 合 同 條 款, BOT 專 案 監 理 單 位 由 乙 方 根 據 國 家 省 及 市 招 投 標 相 關 法 律 法 規 選 擇 具 備 相 應 資 質 的 工 程 監 理 單 位 元 " 以 下 是 某 汙 水 處 理 廠 的 BOT 合 同 條 款, 專 案 公 司 應 當 根 據 適 用 法 律 的 要 求, 通 過 招 標 程 式 選 擇 有 相 應 資 質 的 監 理 公 司 進 行 專 案 工 程 施 工 全 過 程 的 監 理, 並 承 擔 相 應 的 費 用 專 案 公 司 應 當 邀 請 市 公 用 局 和 市 政 府 有 關 職 能 部 門 參 加 監 理 單 位 的 評 審 和 評 標, 並 由 市 公 用 局 書 面 確 認 專 案 公 司 委 任 的 監 理 單 位 為 市 公 用 局 所 接 受 專 案 公 司 應 在 每 月 的 十 (10) 日 前 向 市 公 用 局 提 交 上 個 月 的 專 案 的 工 程 進 度 報 告 和 監 理 月 報 " 在 實 踐 操 作 中, 作 為 政 府 部 門 控 制 工 程 建 設 品 質 的 重 要 手 段, 政 府 部 門 對 於 監 理 單 位 的 選 擇 和 履 行 職 責 都 給 予 了 相 當 的 關 注 從 實 務 操 作 看, 監 理 單 位 可 以 由 政 府 部 門 選 定 ( 政 府 部 門 付 費 或 專 案 投 資 人 付 費 ), 或 由 專 案 投 資 人 選 定 並 經 政 府 部 門 認 可, 或 由 專 案 投 資 人 自 行 通 過 招 標 程 式 選 定 需 要 關 注 的 一 個 問 題 是, 在 施 工 單 位 作 為 專 案 投 資 人 的 情 況 下, 如 果 再 由 專 案 投 資 人 自 行 通 過 招 標 程 式 選 定 監 理 單 位, 監 理 恐 怕 會 形 同 虛 設 在 此 情 況 下, 政 府 部 門 應 自 行 選 定 監 理 單 位, 至 少 做 到 專 案 投 資 人 選 定 的 監 理 單 位 需 經 政 府 部 門 認 可 3 台 商 參 與 大 陸 工 程 採 購 的 基 本 程 式 和 要 求 根 據 之 前 的 在 中 國 境 內 承 包 工 程 的 外 國 企 業 資 質 管 理 暫 行 辦 法, 批 准 外 國 企 業 進 入 中 國 境 內 承 包 工 程 的 範 圍 是 : 全 部 由 外 國 投 資 或 贈 款 建 設 的 工 程 ; 國 際 金 融 組 織 貸 款, 採 用 國 際 公 開 招 標 的 工 程 項 目 ; 國 內 企 業 在 技 術 上 難 以 單 獨 承 包 的 中 外 合 資 建 設 的 工 程 ; 國 內 投 資 的 建 設 工 程, 如 確 有 特 殊 項 目 國 內 企 業 難 以 單 獨 承 包 的, 經 省 級 建 設 行 政 主 管 部 門 批 准 後 允 許 外 國 企 業 與 中 國 建 築 企 業 聯 合 承 包 " II-3-9

41 在 中 國 境 內 承 包 工 程 的 外 國 企 業 資 質 管 理 暫 行 辦 法 已 經 失 效 2003 年 10 月 1 日 以 後, 建 設 主 管 部 門 不 再 受 理 外 國 企 業 在 中 國 境 內 承 包 工 程 的 資 質 申 請 在 目 前 的 法 律 環 境 下, 大 陸 不 允 許 外 國 的 承 包 商 直 接 在 境 內 承 攬 工 程 外 商 在 大 陸 境 內 從 事 工 程 承 包 或 工 程 設 計 業 務, 須 按 照 中 國 大 陸 的 相 關 規 定 設 立 外 商 投 資 企 業, 並 須 取 得 相 應 經 營 資 質 ( 主 要 在 准 入 及 經 營 資 質 方 面 存 在 監 管 ) 4 BT/BOT 模 式 下 通 過 招 標 程 式 簽 訂 工 程 施 工 合 同 應 注 意 的 問 題 最 高 人 民 法 院 關 於 審 理 建 設 工 程 施 工 合 同 糾 紛 案 件 適 用 法 律 問 題 的 解 釋 ( 法 釋 [2004]14 號 )( 下 稱 司 法 解 釋 ") 對 招 投 標 過 程 中 建 設 工 程 施 工 合 同 無 效 的 情 形 作 出 了 明 確 規 定, 該 司 法 解 釋 第 一 條 規 定 : 建 設 工 程 施 工 合 同 具 有 下 列 情 形 之 一 的, 應 當 根 據 合 同 法 第 五 十 二 條 第 ( 五 ) 項 的 規 定, 認 定 無 效 :...( 三 ) 建 設 工 程 必 須 進 行 招 標 而 未 招 標 或 者 中 標 無 效 的 " 根 據 上 述 司 法 解 釋, 並 結 合 招 投 標 法 的 規 定, 招 投 標 過 程 中 建 設 工 程 施 工 合 同 無 效 存 在 兩 種 情 形, 即 :(1) 建 設 工 程 必 須 進 行 招 標 而 未 招 標 ;(2) 進 行 了 招 投 標 行 為, 但 中 標 無 效 4.1 建 設 工 程 必 須 進 行 招 標 而 未 招 標, 導 致 建 設 工 程 施 工 合 同 無 效 (a) 必 須 進 行 招 標 的 工 程 建 設 專 案 的 範 圍 根 據 招 投 標 法 的 規 定, 必 須 進 行 招 標 的 工 程 建 設 專 案 又 稱 強 制 招 標 專 案 強 制 招 標 的 工 程 建 設 專 案, 招 投 標 法 主 要 是 從 工 程 項 目 的 性 質 和 項 目 資 金 的 來 源 進 行 區 分 需 注 意 的 是, 按 照 建 設 工 程 品 質 管 制 條 例, 建 設 工 程 是 指 土 木 工 程 建 築 工 程 線 路 管 道 和 設 備 安 裝 工 程 及 裝 修 工 程 " 招 投 標 法 所 稱 的 工 程 建 設 專 案 " 不 僅 僅 只 包 括 建 設 工 程 ", 而 應 當 做 更 寬 泛 的 理 解, 除 建 設 工 程 " 外, 還 應 包 括 石 油 天 然 氣 等 能 源 項 目, 垃 圾 處 理 生 態 環 境 保 護 等 環 保 專 案 等 (b) 工 程 建 設 專 案 招 標 範 圍 和 規 模 標 準 規 定 規 定 的 必 須 進 行 招 標 的 工 程 建 設 專 案 工 程 建 設 專 案 招 標 範 圍 和 規 模 標 準 規 定 對 必 須 招 標 的 專 案 類 型 和 規 模 進 行 了 規 定, 在 此 不 再 贅 述 (c) 不 違 反 招 投 標 法 和 工 程 建 設 專 案 招 標 範 圍 和 規 模 標 準 規 定 關 於 必 須 招 標 工 程 建 設 專 案 範 圍 和 規 模 的 規 定, 但 違 反 地 方 法 規 關 於 必 須 招 標 工 程 項 目 的 規 定, 是 否 導 致 建 設 工 程 施 工 合 同 無 效 工 程 建 設 專 案 招 標 範 圍 和 規 模 標 準 規 定 第 十 條 規 定 : 省 自 治 區 直 轄 市 人 民 政 府 根 據 實 際 情 況, 可 以 規 定 本 地 區 必 須 進 行 招 標 的 具 體 範 圍 和 規 模 標 準, 但 不 得 縮 小 本 規 定 確 定 的 必 須 進 行 招 標 的 範 圍 " 按 照 上 述 規 定, 很 多 省 級 政 府 均 規 定 了 本 地 區 必 須 進 行 招 標 的 工 程 建 設 專 案 具 體 範 圍 和 規 模 標 準, 實 質 上 擴 大 了 必 須 進 行 招 標 的 範 圍 這 樣, 就 面 臨 著 一 個 問 題, 即 有 些 II-3-10

42 工 程 建 設 專 案 按 照 國 家 層 面 的 法 律 法 規 無 需 進 行 招 標, 而 按 照 地 方 的 法 律 法 規 則 需 要 進 行 招 標 如 果 上 述 工 程 建 設 專 案 未 經 招 標 即 簽 訂 建 設 工 程 施 工 合 同, 如 何 在 法 律 上 判 斷 其 效 力? 就 此, 筆 者 認 為, 判 斷 民 商 事 法 律 行 為 是 否 有 效 應 當 嚴 格 依 據 中 華 人 民 共 和 國 合 同 法 ( 合 同 法 ") 和 最 高 人 民 法 院 相 關 司 法 解 釋 的 精 神, 即 以 違 反 法 律 和 行 政 法 規 的 效 力 性 強 制 規 定 為 准 在 考 慮 影 響 合 同 效 力 的 必 須 進 行 招 標 的 工 程 建 設 專 案 " 時, 參 照 上 述 精 神, 也 應 以 法 律 和 行 政 法 規 為 准 因 此, 對 僅 違 反 地 方 性 法 規 要 求 必 須 招 投 標 的 工 程 建 設 專 案, 法 院 不 宜 直 接 認 定 屬 於 強 制 招 標 項 目 在 該 類 專 案 未 進 行 招 標 的 情 況 下, 不 宜 直 接 認 定 建 設 工 程 施 工 合 同 無 效 但 就 上 述 工 程 建 設 專 案, 如 未 進 行 招 標, 則 可 能 承 擔 相 應 行 政 責 任 4.2 進 行 了 招 投 標 行 為, 但 中 標 無 效, 導 致 建 設 工 程 施 工 合 同 無 效 關 於 中 標 無 效 的 幾 種 情 形, 招 投 標 法 進 行 了 明 確 規 定, 下 麵 分 別 作 一 介 紹 (a) 招 標 代 理 機 構 洩 露 應 當 保 密 的 與 招 標 投 標 活 動 有 關 的 情 況 和 資 料, 或 者 與 招 標 人 投 標 人 串 通 損 害 國 家 利 益 社 會 公 共 利 益 或 者 他 人 合 法 權 益, 並 影 響 中 標 結 果 的, 中 標 無 效 招 標 代 理 機 構 是 招 標 人 的 代 理 人 根 據 招 投 標 法 第 十 五 條 的 規 定, 招 標 代 理 機 構 應 當 在 招 標 人 委 託 的 範 圍 內 辦 理 招 標 事 宜, 並 遵 守 關 於 招 標 人 的 規 定 招 標 代 理 機 構 洩 露 有 關 資 訊, 或 者 與 招 標 人 投 標 人 串 通, 顯 然 違 反 了 招 投 標 法 確 定 的 公 開 公 平 公 正 和 誠 實 信 用 的 原 則, 而 且 可 能 損 害 國 家 利 益 社 會 公 共 利 益 或 者 他 人 合 法 權 益 在 上 述 行 為 影 響 到 中 標 結 果 時, 理 應 確 認 中 標 行 為 無 效 對 此, 招 投 標 法 第 五 十 條 進 行 了 明 確 規 定 (b) 依 法 必 須 進 行 招 標 的 專 案 的 招 標 人 向 他 人 透 露 已 獲 取 招 標 檔 的 潛 在 投 標 人 的 名 稱 數 量 或 者 可 能 影 響 公 平 競 爭 的 有 關 招 標 投 標 的 其 他 情 況, 或 者 洩 露 標 底, 並 影 響 中 標 結 果 的, 中 標 無 效 招 投 標 法 第 二 十 二 條 規 定 : 招 標 人 不 得 向 他 人 透 露 已 獲 取 招 標 檔 的 潛 在 投 標 人 的 名 稱 數 量 以 及 可 能 影 響 公 平 競 爭 的 有 關 招 投 標 的 其 他 情 況 " 這 是 對 招 標 人 保 密 義 務 的 要 求 招 投 標 法 第 五 十 二 條 對 招 標 人 洩 露 招 標 投 標 有 關 情 況 的 法 律 責 任 進 行 了 明 確 規 定 需 注 意 的 是, 此 處 的 規 範 的 是 必 須 進 行 招 標 的 專 案 的 招 標 人 ", 而 並 非 所 有 專 案 的 招 標 人 換 言 之, 如 果 是 非 強 制 招 標 專 案 的 招 標 人 違 反 了 上 述 義 務, 並 不 必 然 導 致 中 標 無 效 (c) 投 標 人 相 互 串 通 投 標 或 者 與 招 標 人 串 通 投 標 的, 投 標 人 以 向 招 標 人 或 者 評 標 委 員 會 成 員 行 賄 的 手 段 謀 取 中 標 的, 中 標 無 效 根 據 中 華 人 民 共 和 國 民 法 通 則 和 合 同 法 的 明 確 規 定, 惡 意 串 通 損 害 國 家 集 體 或 第 三 人 利 益 的 行 為 無 效 招 投 標 中 的 串 通 行 為 屬 於 此 類 行 為, 應 當 然 確 定 在 此 基 礎 上 進 行 的 中 標 無 效 II-3-11

43 此 外, 招 標 人 以 違 法 手 段 謀 取 中 標, 顯 然 違 反 了 公 平 原 則, 也 應 確 認 為 無 效 (d) 投 標 人 以 他 人 名 義 投 標 或 者 以 其 他 方 式 弄 虛 作 假 騙 取 中 標 的, 中 標 無 效 工 程 建 設 專 案 實 施 招 投 標 的 目 的 之 一 是 為 了 保 證 建 設 專 案 能 夠 由 最 有 能 力 和 最 符 合 資 質 的 單 位 進 行, 並 實 現 盡 可 能 高 的 經 濟 效 益 投 標 人 以 他 人 名 義 投 標, 以 及 弄 虛 作 假 騙 取 中 標, 顯 然 與 招 投 標 立 法 的 本 意 相 互 衝 突, 應 否 認 其 中 標 的 效 力 對 此, 招 投 標 法 第 五 十 四 條 進 行 了 明 確 規 定 (e) 依 法 必 須 進 行 招 標 的 專 案, 招 標 人 與 投 標 人 就 投 標 價 格 投 標 方 案 等 實 質 性 內 容 進 行 談 判, 影 響 中 標 結 果 的, 中 標 無 效 招 投 標 法 第 四 十 三 條 規 定 : 在 確 定 中 標 人 前, 招 標 人 不 得 與 投 標 人 就 投 標 價 格 投 標 方 案 等 實 質 性 內 容 進 行 談 判 " 就 此, 招 投 標 法 第 五 十 五 條 規 定, 強 制 招 標 專 案 的 招 標 人 違 反 該 項 規 定, 並 影 響 中 標 結 果 的, 中 標 無 效 需 注 意 的 是, 此 處 的 行 為 人 是 必 須 進 行 招 標 專 案 的 招 標 人 ", 非 強 制 招 標 專 案 的 招 標 人 不 能 成 為 此 種 情 形 下 中 標 無 效 的 主 體 (f) 招 標 人 在 評 標 委 員 會 依 法 推 薦 的 中 標 候 選 人 以 外 確 定 中 標 人 的, 依 法 必 須 進 行 招 標 的 專 案 在 所 有 投 標 被 評 標 委 員 會 否 決 後 自 行 確 定 中 標 人 的, 中 標 無 效 招 投 標 法 關 於 如 何 確 定 中 標 人, 創 設 了 評 標 委 員 會 這 一 特 定 組 織, 並 規 定 了 中 標 人 的 實 質 條 件 招 投 標 法 第 四 十 條 第 二 款 明 確 規 定 : 招 標 人 根 據 評 標 委 員 會 提 出 的 書 面 評 標 報 告 和 推 薦 的 中 標 候 選 人 確 定 中 標 人 " 如 果 允 許 中 標 人 違 反 上 述 程 式 性 的 規 定 擅 自 決 定 中 標 人, 將 導 致 上 述 程 式 設 置 失 去 意 義, 進 而 使 整 個 招 投 標 制 度 形 同 虛 設 故 招 投 標 法 五 十 七 條 明 確 規 定 了 此 種 情 形 下 中 標 無 效, 即 招 標 人 違 反 招 投 標 法 規 定 的 程 式 確 定 中 標 人, 將 導 致 中 標 無 效 4.3 關 於 中 標 通 知 書 的 幾 個 法 律 問 題 (a) 中 標 通 知 書 的 法 律 性 質 合 同 法 第 十 三 條 規 定, 訂 立 合 同 採 取 要 約 和 承 諾 的 方 式 " 第 十 五 條 規 定, 要 約 邀 請 是 希 望 他 人 向 自 己 發 出 要 約 的 意 思 表 示 寄 送 的 價 目 表 拍 賣 公 告 招 標 公 告 招 股 說 明 書 商 業 廣 告 等 等 為 要 約 邀 請 " 第 二 十 一 條 規 定, 承 諾 是 受 要 約 人 同 意 要 約 的 意 思 表 示 承 諾 應 當 以 通 知 的 方 式 作 出, 但 根 據 交 易 習 慣 或 者 要 約 表 明 可 以 通 過 行 為 作 出 承 諾 的 除 外 承 諾 應 當 在 要 約 確 定 的 期 限 內 到 達 要 約 人 " 根 據 合 同 法 的 上 述 規 定, 在 招 投 標 的 過 程 中, 招 標 人 的 招 標 公 告 屬 於 要 約 邀 請, 投 標 人 的 投 標 屬 於 要 約, 招 標 人 發 出 的 中 標 通 知 書, 是 招 標 人 同 意 某 一 投 標 人 投 標 檔 的 意 思 表 示, 用 中 標 通 知 書 的 方 式 對 其 選 中 的 投 標 人 的 承 諾 但 是, 對 於 招 標 檔 的 性 質 目 前 仍 有 分 歧 : 大 部 分 的 觀 點 認 為 招 標 公 告 的 性 質 屬 於 要 約 邀 請 ; 但 也 有 觀 點 認 為 某 些 招 標 公 告 也 具 有 要 約 的 性 質 (b) 中 標 通 知 書 的 法 律 效 力 II-3-12

44 招 投 標 法 第 四 十 五 條 規 定 : 中 標 人 確 定 後, 招 標 人 應 當 向 中 標 人 發 出 中 標 通 知 書, 並 同 時 將 中 標 結 果 通 知 所 有 的 投 標 人 中 標 通 知 書 對 招 標 人 和 中 標 人 具 有 法 律 效 力 中 標 通 知 書 發 出 後, 招 標 人 改 變 中 標 結 果 的, 或 者 中 標 人 放 棄 中 標 項 目 的, 應 當 承 擔 法 律 責 任 " 第 四 十 六 條 規 定 : 招 標 人 和 中 標 人 應 當 自 中 標 通 知 書 發 出 之 日 起 三 十 日 內, 按 照 招 標 檔 和 中 標 人 的 投 標 檔 訂 立 書 面 合 同 招 標 人 和 中 標 人 不 得 再 行 訂 立 背 離 合 同 實 質 性 內 容 的 其 他 協 定 " 根 據 上 述 規 定, 中 標 通 知 書 發 出 後 即 具 有 法 律 效 力, 而 不 是 以 中 標 人 收 到 中 標 通 知 書 後 發 生 法 律 效 力 這 樣 規 定 符 合 招 投 標 的 特 殊 要 求 : 如 果 法 律 規 定 中 標 通 知 書 在 中 標 人 收 到 後 產 生 法 律 效 力, 若 招 標 人 及 時 發 出 了 中 標 通 知 書, 但 是 中 標 書 在 傳 送 過 程 中 並 非 由 於 招 標 人 的 過 錯 而 出 現 延 誤 丟 失, 致 使 中 標 人 沒 有 在 投 標 有 效 期 終 止 前 收 到 該 中 標 通 知 書, 則 有 可 能 導 致 招 標 人 或 者 投 標 人 一 方 悔 標 棄 標, 另 一 方 在 此 階 段 的 權 利 就 失 去 了 保 護 反 之, 如 果 規 定 中 標 通 知 書 在 發 出 後 即 產 生 法 律 效 力, 若 在 投 標 有 效 期 終 止 前 中 標 人 即 使 無 法 知 道 已 經 中 標 的 事 實, 中 標 通 知 書 對 招 標 人 和 投 標 人 也 仍 然 具 有 法 律 約 束 力 (c) 中 標 通 知 書 的 生 效 與 招 標 投 標 合 同 成 立 間 的 關 係 有 觀 點 認 為, 中 標 通 知 書 是 招 標 人 對 中 標 投 標 人 的 承 諾, 根 據 合 同 法 第 二 十 五 條 規 定 : 承 諾 生 效 時 合 同 成 立 " 按 招 投 標 法 的 規 定, 中 標 通 知 書 一 經 發 出, 就 具 有 法 律 約 束 力 因 此, 招 標 人 一 旦 發 出 中 標 通 知 書, 建 設 工 程 合 同 即 告 成 立, 任 何 一 方 悔 標 均 應 承 擔 違 約 責 任 也 有 觀 點 認 為, 根 據 合 同 法 規 定, 承 諾 自 到 達 時 生 效, 因 而 建 設 工 程 合 同 的 成 立, 應 以 投 標 人 收 到 中 標 通 知 書 的 時 間 為 准 筆 者 不 同 意 上 述 觀 點 儘 管 中 標 通 知 書 是 招 標 人 對 中 標 投 標 人 的 一 種 承 諾, 但 根 據 合 同 法 和 招 投 標 法, 中 標 通 知 書 的 發 出 或 者 收 到, 並 不 意 味 著 合 同 的 成 立 理 由 如 下 : 合 同 法 第 二 十 五 條 規 定, 承 諾 生 效 時 合 同 成 立, 但 這 是 合 同 法 對 合 同 成 立 的 一 般 規 定 同 時, 合 同 法 第 十 條 第 三 十 二 條 明 確 規 定 : 當 事 人 訂 立 合 同, 有 書 面 形 式 口 頭 形 式 和 其 他 形 式 法 律 行 政 法 規 規 定 採 用 書 面 形 式 的, 應 當 採 用 書 面 形 式 當 事 人 採 用 合 同 書 形 式 訂 立 合 同 的, 自 雙 方 當 事 人 簽 字 或 者 蓋 章 時 合 同 成 立 該 條 法 律 規 定 可 以 視 為 對 合 同 法 二 十 五 條 的 特 殊 規 定 建 設 工 程 項 目 一 般 具 有 投 資 大 週 期 長 技 術 要 求 高 權 利 義 務 關 係 複 雜 等 特 點 建 設 工 程 的 行 政 主 管 部 門 因 此 要 求 招 標 人 和 中 標 人 按 照 建 設 工 程 合 同 示 範 文 本 簽 訂 書 面 合 同 這 樣, 有 利 於 明 確 雙 方 當 事 人 的 權 利 義 務, 保 證 建 設 工 程 項 目 的 順 利 進 行 因 此, 招 投 標 法 第 四 十 六 條 規 定 : 招 標 人 和 中 標 人 應 當 自 中 標 通 知 書 發 出 之 日 起 三 十 日 內, 按 照 招 標 檔 和 中 標 人 的 投 標 檔 訂 立 書 面 合 同 " 對 於 法 律 明 確 要 求 建 設 工 程 合 同 採 用 書 面 合 同 的 形 式, 按 照 合 同 法 的 規 定, 建 設 工 程 合 同 應 當 自 招 標 人 和 中 標 人 在 正 式 的 合 同 書 上 簽 字 或 者 蓋 章 時 成 立, 而 不 應 是 在 中 標 通 知 書 發 出 時 合 同 成 立 (d) 悔 標 棄 標 的 法 律 責 任 II-3-13

45 ( 一 ) 責 任 性 質 招 投 標 法 第 四 十 五 條 第 2 款 規 定, 中 標 通 知 書 對 招 標 人 和 投 標 人 具 有 法 律 約 束 力 中 標 通 知 發 出 後, 招 標 人 改 變 中 標 結 果 的, 或 者 中 標 人 放 棄 中 標 項 目 的, 應 當 承 擔 法 律 責 任 " 結 合 之 前 的 法 律 分 析, 中 標 通 知 書 發 出 後 簽 訂 正 式 建 設 工 程 合 同 之 前, 對 招 標 人 和 中 標 人 的 法 律 約 束 力 僅 僅 表 現 為, 招 標 人 和 中 標 人 必 須 按 招 標 檔 和 投 標 檔 的 要 求 簽 訂 建 設 工 程 合 同 中 標 通 知 書 發 出 後, 建 設 工 程 合 同 此 時 尚 未 成 立 ; 而 待 建 設 工 程 合 同 書 正 式 簽 訂 之 後, 才 產 生 合 同 的 法 律 效 力 因 此, 四 十 五 條 第 2 款 中 規 定 在 中 標 通 知 書 發 出 後 正 式 合 同 簽 訂 前 悔 標 棄 標 應 當 承 擔 的 法 律 責 任, 屬 於 在 合 同 訂 立 階 段 違 背 誠 實 信 用 義 務 的 締 約 過 失 責 任, 而 非 合 同 的 違 約 責 任 而 在 雙 方 簽 訂 建 設 工 程 合 同 之 後, 一 方 當 事 人 悔 標 棄 標, 不 履 行 合 同 的, 應 當 承 擔 相 應 的 違 約 責 任 ( 二 ) 法 律 責 任 根 據 上 述 分 析, 締 約 過 失 責 任 表 現 為 行 為 人 違 反 了 依 誠 實 信 用 原 則 所 產 生 的 義 務, 即 先 合 同 義 務, 這 種 義 務 是 基 於 法 律 的 規 定, 而 非 行 為 人 自 己 的 約 定 行 為 人 一 旦 違 反 了 先 合 同 義 務, 給 對 方 造 成 信 賴 利 益 的 損 失, 就 應 當 承 擔 賠 償 責 任 締 約 過 失 賠 償 的 範 圍, 以 不 超 過 當 事 人 基 於 信 賴 合 同 成 立 所 產 生 的 利 益 上 的 損 失 為 限, 通 常 賠 償 的 範 圍 限 定 在 一 方 當 事 人 為 締 約 所 支 付 的 各 種 費 用 和 遭 受 的 直 接 經 濟 損 失 因 此, 在 中 標 通 知 書 發 出 後 正 式 合 同 書 簽 訂 之 前, 一 方 當 事 人 悔 標 棄 標 的, 應 當 賠 償 另 一 方 當 事 人 締 約 支 付 的 各 種 費 用 以 及 遭 受 的 直 接 經 濟 損 失 工 程 建 設 專 案 施 工 招 標 投 標 辦 法 第 八 十 一 條 明 確 規 定 了 招 標 人 和 中 標 人 悔 標 棄 標 的 行 政 責 任 和 民 事 責 任 : 招 標 人 不 按 規 定 期 限 確 定 中 標 人 的, 或 者 中 標 通 知 書 發 出 後, 改 變 中 標 結 果 的, 無 正 當 理 由 不 與 中 標 人 簽 訂 合 同 的, 或 者 在 簽 訂 合 同 時 向 中 標 人 提 出 附 加 條 件 或 者 更 改 合 同 實 質 性 內 容 的, 有 關 行 政 監 督 部 門 給 與 警 告, 責 令 改 正, 根 據 情 節 可 處 三 萬 元 以 下 罰 款 ; 造 成 中 標 人 損 失 的, 並 應 當 賠 償 損 失 " 中 標 通 知 書 發 出 後, 中 標 人 放 棄 中 標 項 目 的, 無 正 當 理 由 不 與 招 標 人 簽 訂 合 同 的, 在 簽 訂 合 同 時 向 招 標 人 提 出 附 加 條 件 或 者 更 改 合 同 實 質 性 內 容 的, 或 者 拒 不 提 交 所 要 求 的 履 約 保 證 金 的, 投 標 人 可 取 消 其 中 標 資 格, 並 沒 收 其 投 標 保 證 金 ; 給 投 標 人 造 成 的 損 失 超 過 投 標 保 證 金 數 額 的, 中 標 人 應 當 對 超 過 部 分 予 以 賠 償 ; 沒 有 提 交 投 標 保 證 金 的, 應 當 對 投 標 人 的 損 失 承 擔 賠 償 責 任 " 工 程 建 設 專 案 施 工 招 標 投 標 辦 法 第 八 十 五 條 規 定, 招 標 人 不 履 行 與 中 標 人 訂 立 的 合 同 的, 應 當 雙 倍 返 還 中 標 人 的 履 約 保 證 金 ; 給 中 標 人 造 成 的 損 失 超 過 返 還 的 履 約 保 證 金 的, 還 應 當 對 超 過 部 分 予 以 賠 償 ; 沒 有 提 交 履 約 保 證 金 的, 應 當 對 中 標 人 的 損 失 承 擔 賠 償 責 任 因 不 可 抗 力 不 能 履 行 合 同 的, 不 適 用 前 款 規 定 " II-3-14

46 招 投 標 法 第 六 十 條 第 一 款 規 定 : 中 標 人 不 履 行 與 招 標 人 訂 立 的 合 同 的, 履 約 保 證 金 不 予 退 還, 給 招 標 人 造 成 的 損 失 超 過 履 約 保 證 金 數 額 的, 還 應 當 對 超 過 部 分 予 以 賠 償 ; 沒 有 提 交 履 約 保 證 金 的, 應 當 對 招 標 人 的 損 失 承 擔 賠 償 責 任 " 因 此, 在 中 標 通 知 書 發 出 後 正 式 合 同 簽 訂 之 前, 中 標 人 和 投 標 人 悔 標 標 的 法 律 責 任 具 體 體 現 為 : 中 標 通 知 書 發 出 後, 除 不 可 抗 力 外, 招 標 人 改 變 中 標 結 果 的, 如 宣 佈 該 標 為 廢 標, 改 由 其 他 投 標 人 中 標 的, 或 者 隨 意 宣 佈 取 消 專 案 招 標 的, 應 當 返 還 中 標 人 提 交 的 投 標 保 證 金, 同 時 賠 償 給 中 標 人 造 成 的 損 失, 並 且 承 擔 相 應 的 行 政 責 任 如 果 是 中 標 人 放 棄 中 標 專 案 如 聲 明 或 者 以 自 己 的 行 為 表 明 不 承 擔 該 招 標 專 案 的, 則 招 標 人 對 其 已 經 提 交 的 投 標 保 證 金 不 予 以 退 還, 給 招 標 人 造 成 的 損 失 超 過 投 標 保 證 金 數 額 的, 還 應 當 對 超 過 部 分 予 以 賠 償 ; 未 提 交 投 標 保 證 金 的, 對 招 標 人 的 損 失 承 擔 全 部 的 賠 償 責 任 除 此 之 外, 還 應 當 按 照 上 述 法 律 規 定, 承 擔 相 應 的 行 政 責 任 在 正 式 合 同 簽 訂 之 後, 中 標 人 和 投 標 人 悔 標 棄 標 的 法 律 責 任 具 體 體 現 為 : 正 式 合 同 簽 訂 後, 除 不 可 抗 力 外, 招 標 人 不 履 行 生 效 的 建 設 工 程 合 同 的, 中 標 人 有 三 種 方 式 要 求 招 標 人 承 擔 相 應 的 責 任 : 第 一, 可 以 要 求 招 標 人 雙 倍 返 還 中 標 人 提 交 的 履 約 保 證 金 ; 第 二, 可 以 根 據 合 同 的 約 定, 要 求 投 標 人 承 擔 違 約 金 ; 第 三, 就 中 標 人 遭 受 的 損 失 進 行 賠 償 由 於 上 述 三 種 方 式 在 責 任 的 承 擔 上 具 有 重 複 性, 因 此 筆 者 認 為 不 可 同 時 提 出, 但 是 中 標 人 可 以 根 據 相 應 的 金 額 大 小 和 證 明 的 複 雜 程 度 擇 一 而 行 如 果 是 中 標 人 拒 不 履 行 建 設 工 程 合 同 的, 則 招 標 人 可 以 按 照 上 述 方 式, 從 履 約 保 證 金 違 約 金 和 損 害 賠 償 金 中 擇 一 要 求 中 標 人 承 擔 責 任 除 此 之 外, 還 應 按 照 法 律 的 規 定, 承 擔 相 應 的 行 政 責 任 4.4 關 於 黑 白 合 同 " 的 幾 個 問 題 建 設 工 程 黑 白 合 同 " 又 稱 陰 陽 合 同 ", 它 是 指 建 設 工 程 施 工 合 同 的 當 事 人 就 同 一 建 設 工 程 簽 訂 的 兩 份 或 兩 份 以 上 實 質 性 內 容 相 異 的 合 同 通 常 把 經 過 招 標 投 標 並 經 備 案 的 正 式 合 同 稱 為 白 合 同 ", 把 實 際 履 行 的 協 定 或 補 充 協 定 稱 為 黑 合 同 " 黑 白 合 同 " 違 反 了 招 投 標 的 強 制 性 規 定, 屬 於 嚴 重 違 法 行 為 其 嚴 重 幹 擾 了 建 築 市 場 的 公 平 競 爭 秩 序, 是 建 設 工 程 領 域 滋 生 腐 敗 的 溫 床 黑 白 合 同 " 有 關 的 法 律 問 題 比 較 複 雜, 在 司 法 實 踐 中, 對 黑 白 合 同 " 的 定 性 和 處 理 具 有 一 定 的 分 歧 為 便 於 認 識 和 理 解, 本 部 分 將 從 以 下 幾 個 方 面 進 行 分 析 (a) 關 於 實 質 性 變 更 II-3-15

47 實 踐 中 有 一 種 認 識, 認 為 無 論 哪 種 情 形, 只 要 對 白 合 同 " 進 行 了 變 更 就 一 定 存 在 黑 白 合 同 " 的 問 題 這 種 理 解 是 不 準 確 的 在 施 工 過 程 中, 存 在 諸 多 的 不 確 定 因 素, 施 工 單 位 必 須 根 據 實 際 出 現 的 情 況 對 施 工 方 案 做 出 調 整, 由 此 可 能 需 要 變 更 白 合 同 " 的 部 分 條 款 根 據 招 投 標 法 的 有 關 規 定, 並 非 對 白 合 同 進 行 的 所 有 變 更 都 屬 於 違 法 行 為, 只 有 對 白 合 同 進 行 實 質 性 變 更 的 合 同 才 能 稱 之 為 黑 合 同 ", 在 此 情 況 下, 才 存 在 黑 白 合 同 " 的 問 題 那 麼, 何 謂 實 質 性 變 更 " 呢? 因 法 律 缺 乏 明 確 規 定, 又 存 在 不 同 的 認 識 根 據 司 法 實 踐 經 驗, 筆 者 認 為, 在 目 前 招 投 標 法 沒 有 對 建 設 工 程 合 同 的 實 質 性 內 容 的 範 圍 " 做 出 明 確 規 定 的 情 況 下, 可 以 參 照 特 別 法 沒 有 規 定 的 應 適 用 一 般 法 " 的 法 律 適 用 原 則, 適 用 合 同 法 第 三 十 條 有 品 質 價 格 或 者 報 酬 履 行 期 限 履 行 地 點 和 方 式, 違 約 責 任 和 解 決 爭 議 方 法 等 變 更 是 對 要 約 內 容 的 實 質 性 變 更 " 的 規 定 進 行 界 定 因 此, 所 謂 的 實 質 性 變 更 是 指 工 程 項 目 工 程 量 ( 範 圍 ) 工 程 的 品 質 要 求 工 程 的 安 全 生 產 要 求 工 程 價 款 工 程 款 計 價 方 式 及 支 付 方 式 工 期 違 約 責 任 和 解 決 爭 議 方 式 " 的 變 更 (b) 黑 白 合 同 " 的 不 同 形 式 及 其 性 質 認 定 (1) 黑 合 同 " 簽 訂 在 中 標 之 前 由 於 建 設 工 程 的 不 確 定 因 素 很 多, 市 場 訊 息 的 不 對 稱 性 使 建 設 方 難 以 對 投 標 人 的 經 驗 及 技 術, 履 約 能 力 有 準 確 的 判 斷, 給 招 標 人 帶 來 諸 多 風 險 為 了 規 避 招 投 標 帶 來 的 施 工 者 選 擇 不 確 定 風 險, 不 少 招 標 人 想 方 設 法 控 制 招 投 標 的 結 果, 具 體 表 現 為 : 在 招 投 標 之 前 與 潛 在 的 投 標 人 進 行 實 質 性 內 容 談 判, 要 求 寫 承 諾 書 對 工 程 取 費 付 款 條 件 墊 資 等 做 出 承 諾 ; 有 的 已 選 定 施 工 方 簽 署 了 包 括 取 費 付 款 條 件 墊 資 等 內 容 的 協 議 書 ; 有 的 甚 至 在 實 行 招 投 之 前 施 工 方 就 已 進 場 施 工, 當 設 定 招 標 條 件 或 圈 定 中 標 人 後, 建 設 方 再 按 照 政 府 部 門 監 管 要 求 舉 行 招 投 標, 簽 訂 用 於 備 案 的 合 同 在 這 些 行 為 之 下, 招 標 人 在 投 標 之 前 與 施 工 方 簽 訂 的 協 議 書, 或 施 工 方 出 具 的 承 諾 書, 與 中 標 後 簽 訂 的 備 案 合 同 肯 定 有 實 質 差 異, 於 是 形 成 了 一 黑 " 一 白 " 兩 份 不 同 的 合 同 該 類 黑 白 合 同 " 其 實 質 是 規 避 建 設 工 程 招 投 標, 屬 虛 假 招 投 標 的 違 法 行 為 在 此 情 況 下, 黑 白 " 兩 份 合 同 都 因 違 法 而 無 效 (2) 黑 合 同 " 簽 訂 在 中 標 之 後 根 據 招 投 標 檔 中 標 通 知 書 雙 方 簽 訂 一 份 備 案 的 合 同, 事 後 根 據 雙 方 協 商 又 對 備 案 合 同 進 行 實 質 內 容 的 更 改, 簽 訂 實 際 履 行 的 協 定 或 補 充 協 定 現 實 中 大 部 分 情 況 是 建 設 方 利 用 自 身 的 優 勢 地 位 迫 使 施 工 者 接 受 不 合 理 要 求, 訂 立 與 招 標 檔 中 標 結 果 實 質 性 內 容 相 背 離 的 協 定, 如 工 程 價 款 的 結 算 工 程 款 的 支 付 時 間 和 帶 資 墊 資 條 款 但 有 時 施 工 者 反 過 來 會 處 於 優 勢 地 位, 施 工 者 千 方 百 計 取 得 項 目 後, 利 用 建 設 方 工 期 緊 和 建 設 II-3-16

48 方 支 付 工 程 款 違 約 等 不 利 情 況, 在 合 同 談 判 中 或 履 行 中 要 求 對 招 投 標 檔 中 標 結 果 和 白 合 同 " 進 行 修 改 於 是 雙 方 簽 訂 合 法 的 白 合 同 " 後, 又 另 行 簽 訂 黑 合 同 " 上 述 黑 合 同 " 就 是 與 中 標 通 知 書 實 質 性 內 容 相 背 離 的 合 同, 在 此 情 況 下, 白 合 同 " 有 效, 而 黑 合 同 " 無 效 (c) 應 以 哪 份 合 同 作 為 結 算 工 程 款 的 依 據 (1) 白 合 同 " 有 效 黑 合 同 " 無 效 在 此 情 況 下, 根 據 司 法 解 釋 第 二 十 一 條 : 當 事 人 就 同 一 建 設 工 程 另 行 訂 立 的 建 設 工 程 施 工 合 同 與 經 過 備 案 的 中 標 合 同 實 質 性 內 容 不 一 致 的, 應 當 以 備 案 的 中 標 合 同 作 為 結 算 工 程 價 款 的 依 據 " 的 規 定, 應 以 白 合 同 " 作 為 結 算 工 程 款 的 依 據 (2) 兩 份 合 同 都 無 效 在 此 情 況 下, 筆 者 認 為, 應 根 據 司 法 解 釋 第 二 條 : 建 設 工 程 施 工 合 同 無 效, 但 建 設 工 程 經 竣 工 驗 收 合 格, 承 包 人 請 求 參 照 合 同 約 定 支 付 工 程 價 款 的, 應 予 支 持 " 的 規 定, 考 察 工 程 品 質 是 否 合 格, 並 綜 合 考 慮 合 同 實 際 履 行 情 況 進 度 款 支 付 依 據 當 事 人 真 實 意 思 表 示 等 因 素, 來 決 定 究 竟 應 採 取 哪 份 無 效 合 同 作 為 工 程 款 結 算 的 依 據 (d) 備 案 是 否 影 響 合 同 的 效 力 在 中 標 通 知 書 發 出 後, 招 投 標 雙 方 根 據 中 標 通 知 書 的 內 容 簽 訂 的 白 合 同 ", 一 經 簽 訂 即 成 立 並 生 效, 備 案 只 是 行 政 主 管 機 關 的 監 督 方 式 而 已, 並 非 白 合 同 " 生 效 的 條 件 同 樣, 在 當 事 人 存 在 串 標 等 其 他 違 法 行 為 的 情 況 下, 即 使 白 合 同 " 完 成 備 案 手 續, 也 並 不 意 味 其 就 一 定 有 效 (e) 白 合 同 " 在 履 行 過 程 中 因 設 計 變 更 需 增 加 工 程 量, 由 此 而 簽 署 的 補 充 協 議 是 否 屬 於 黑 合 同 " 黑 合 同 " 是 對 白 合 同 " 的 內 容 進 行 了 實 質 性 變 更 的 合 同, 其 實 質 是 就 同 一 項 工 程 簽 訂 了 兩 份 不 同 的 合 同 而 在 白 合 同 " 履 行 過 程 中 根 據 施 工 的 具 體 情 況, 對 原 施 工 方 案 ( 或 設 計 圖 ) 進 行 了 變 更 導 致 需 要 增 加 工 程 量, 雙 方 由 此 而 簽 署 的 補 充 協 定, 並 不 是 對 白 合 同 " 原 約 定 的 工 程 相 關 問 題 進 行 的 重 新 約 定, 而 是 對 發 生 在 合 同 之 外 的 新 增 工 程 進 行 的 協 商 和 約 定, 該 約 定 是 具 有 合 理 的 理 由 並 遵 照 了 正 當 程 式, 並 不 損 害 第 三 人 的 利 益, 也 未 幹 擾 建 築 市 場 公 平 競 爭 秩 序 因 此, 該 類 合 同 並 非 黑 合 同 " 在 此 情 況 下, 不 存 在 黑 白 合 同 " 問 題 5 結 語 BT 和 BOT 模 式 涉 及 到 政 府 部 門 專 案 投 資 人 工 程 施 工 單 位 元 等 法 律 關 係 的 銜 接 和 協 調, 與 一 般 工 程 建 設 法 律 關 係 相 比, 其 更 為 複 雜 本 文 主 要 是 從 實 務 操 作 的 角 度, 對 BOT 模 式 下 的 工 程 施 工 招 標 的 有 關 問 題 進 行 了 初 步 討 論 和 分 析 受 個 人 學 識 和 能 力 的 限 制, 本 文 的 有 關 分 析 和 結 論 可 能 會 有 失 準 確 本 文 作 為 拋 磚 引 玉 之 作, 希 望 各 位 同 仁 對 此 提 出 寶 貴 建 議 II-3-17

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50 工 程 法 律 研 討 會 及 論 壇 捐 款 意 願 書 工 程 法 律 研 討 會 及 論 壇 秉 持 整 合 跨 領 域 工 程 專 業 與 法 律 專 業 之 初 衷, 致 力 於 探 討 實 務 是 出 現 之 諸 多 疑 問, 藉 由 學 說 與 實 務 之 交 流, 提 供 業 主 與 廠 商 實 務 操 作 之 參 考 本 工 程 法 律 研 討 會 及 論 壇 日 後 仍 將 繼 續 辦 理, 希 能 對 此 領 域 有 所 貢 獻 工 程 法 律 研 討 會 及 論 壇 需 要 您 的 與 參 與, 無 論 您 捐 款 金 額 多 寡, 都 是 鼓 勵 我 們 繼 續 向 前 的 動 力, 感 謝 您 的 支 持! 所 有 捐 款 將 由 本 學 會 交 給 您 正 式 收 據, 於 申 報 綜 合 所 得 稅 時, 可 依 我 國 所 得 稅 法 第 十 七 條 及 第 卅 六 條 之 規 定, 列 為 個 人 綜 合 所 得 稅 之 扣 除 額, 或 列 為 營 利 事 業 之 當 年 費 用 或 損 失, 以 減 輕 稅 負 捐 款 人 資 料 捐 款 人 姓 名 寶 號 身 分 證 / 統 一 編 號 收 據 抬 頭 收 據 寄 送 地 址 捐 款 金 額 聯 絡 電 話 指 定 用 途 贊 助 工 程 法 律 研 討 會 及 論 壇 填 寫 完 畢 後, 煩 請 交 由 工 作 人 員, 工 作 人 員 將 告 知 您 進 一 步 捐 款 方 式

51 第 二 屆 海 峽 兩 岸 工 程 法 律 研 討 會 臺 商 參 與 中 國 大 陸 工 程 市 場 之 法 律 問 題 研 討 會 發 言 單 姓 名 單 位 職 稱 電 話 地 址 主 題 : 發 言 摘 要 : ( 研 討 發 言 後 請 惠 填 本 單, 並 請 擲 交 報 到 處, 俾 便 整 理 出 版 會 議 實 錄, 謝 謝 )