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4 12013 澳 門 研 究 BOLETIM DE ESTUDOS DE MACAU JO UR N AL O F MAC AU ST UD I ES 澳 門 大 學 澳 門 研 究 中 心 編 輯 澳 門 基 金 會 出 版

5 1988 年 3 月 創 刊 澳 門 研 究 季 刊 2013 年 第 1 期 總 第 68 期 3 月 15 日 出 版 主 持 人 語 加 強 法 學 理 論 研 究 推 動 澳 門 法 律 改 革... 趙 國 強 5 理 論 前 沿 論 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則... 陳 光 中 張 佳 華 6 論 澳 門 刑 法 的 理 論 本 源 以 大 陸 法 系 刑 法 理 論 為 視 角... 趙 國 強 16 刑 法 探 索 澳 門 刑 事 特 別 程 序 之 重 構... 趙 琳 琳 34 澳 門 刑 事 特 別 程 序 改 革 之 路 徑 分 析 以 大 陸 法 系 發 展 趨 勢 為 基 礎... 李 哲 44 法 益 理 論 的 價 值 考 量 與 適 用 維 度 的 擴 展... 焦 艷 鵬 59 澳 門 保 密 制 度 的 刑 事 立 法 構 想... 廖 志 漢 69 危 險 駕 駛 行 為 的 刑 法 規 制... 楊 慧 77

6 個 罪 研 究 詐 騙 罪 與 勒 索 罪 的 界 限... 潘 星 丞 86 兩 岸 四 地 的 反 洗 錢 法 律 制 度 及 其 發 展 趨 勢... 劉 國 熙 97 美 國 反 海 外 賄 賂 司 法 實 踐 對 審 理 賄 賂 案 件 的 啟 示... 郭 晶 106 博 彩 犯 罪 博 彩 業 與 犯 罪.. 中 國 在 澳 門 的 期 待 與 風 險... [ 美 ] 亨 利 方 泉 [ 美 ] 吉 伯 特 撰 汪 誠 芳 譯 118 澳 門 的 犯 罪 問 題 以 及 博 彩 與 犯 罪 的 關 係... 李 德 127 司 法 協 助 論 內 地 與 澳 門 刑 事 司 法 互 助 機 制 的 構 建... 趙 秉 志 黃 曉 亮 138 論 海 峽 兩 岸 司 法 互 助 機 制 從 金 門 協 議 到 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 和 司 法 互 助 協 議... 陳 雷 王 君 祥 149 台 灣 犯 罪 被 害 人 保 護 制 度 述 評... 黃 怡 君 162 里 斯 本 條 約 之 後 的 歐 盟 刑 法 一 個 德 國 人 的 觀 點... [ 德 ] 托 瑪 斯 魏 根 特 撰 楊 萌 譯 172 學 術 動 態 年 兩 岸 四 地 刑 事 法 論 壇 在 台 灣 舉 行... 申 思 琦 185 全 國 無 煙 環 境 立 法 促 進 研 討 會 召 開 ( 十 三 則 )... 申 思 琦 潘 星 丞 190

7 JOURNAL OF MACAU STUDIES Quarterly Discussion on the Privilege Against Self-incrimination... CHEN Guangzhong, ZHANG Jiahua 6 Review on Theoretical Origin of Macau Criminal Law: From a Perspective of Criminal Law Theories of Civil Law System... ZHAO Guoqiang 16 Reconstruction of the Special Proceedings in Macau Criminal Procedure... ZHAO Linlin 34 On the Possible Approach of the Criminal Special Procedure Reform in Macau: Based on the Analysis of the Trend of the Countries with Civil Law Systems... LI Zhe 44 The Value Considerations and Applicable Dimensions on Theory of Legal Interests...JIAO Yanpeng 59 Discussion on the Idea of Criminal Legislation of Macau Secrecy System...LIO Chi Hon 69 The Research on Criminal Regulation of Dangerous Driver Behaviors...YANG Hui 77 The Distinction between the Crimes of Fraud and Blackmail...PAN Xingcheng 86 The Legal System and the Development Trend of Anti-money Laundering of the Strait, Hong Kong and Macau... LAO KUOK HEI 97 The Inspiration of the US Latest Judicial Experience of Anti-foreign Bribery to Trail Foreign Bribery Cases in China... GUO Jing 106 Casinos and Crimes: China s Expectations and Risks in Macau...Henry N. Pontell, FANG Quan, Gilbert Geis, WANG Chengfang (tr) 118 Crime and Its Relation to Gambling in Macau...Spencer De Li 127 On the Construction of the Criminal Judicial Assistance System between Mainland and Macau SAR of China...ZHAO Bingzhi, HUANG Xiaoliang 138 On Cross-Strait Mutual Assistance System From Kinmen Agreement to Cross-Strait Agreement on Cooperation on Combating Crime and Mutual Assistance...CHEN Lei, WANG Junxiang 149 Crime Victim Protection in Taiwan...Yi-chun Huang 162 The Criminal Law of the European Union under the Treaty of Lisbon A German Version... Thomas Weigend, YANG Meng (tr) Forum on Criminal Law Between Mainland, Taiwan, Hong Kong and Macau Held in Taiwan...SHEN Siqi 185 Recent Academic Activities in Law Subject...SHEN Siqi PAN Xingcheng 190

8 加 強 法 學 理 論 研 究 推 動 澳 門 法 律 改 革 主 持 人 語 加 強 法 學 理 論 研 究 推 動 澳 門 法 律 改 革 法 律 的 發 展 與 完 善 離 不 開 法 學 理 論 的 支 撐, 從 這 一 意 義 上 說, 澳 門 的 法 律 改 革 要 進 一 步 深 化, 就 必 須 強 化 法 學 理 論 的 研 究 遺 憾 的 是, 由 於 種 種 原 因, 澳 門 的 法 學 理 論 研 究 幾 乎 是 一 片 空 白, 無 怪 乎 很 多 人 都 會 產 生 這 樣 一 種 感 覺, 即 澳 門 只 有 法 律 而 無 法 學 理 論 應 當 重 視 的 是, 澳 門 法 學 理 論 研 究 的 匱 乏, 已 經 在 相 當 程 度 上 阻 礙 了 本 地 法 律 改 革 的 步 伐, 刑 事 法 領 域 同 樣 如 此 正 是 基 於 澳 門 法 學 理 論 研 究 的 匱 乏 現 狀, 經 本 人 倡 議, 並 在 一 群 志 同 道 合 且 有 志 於 開 拓 澳 門 刑 事 法 理 論 研 究 的 朋 友 的 支 持 下, 澳 門 刑 事 法 研 究 會 終 於 應 運 而 生 澳 門 刑 事 法 研 究 會 的 宗 旨 有 四 條 : 第 一, 在 中 華 人 民 共 和 國 澳 門 特 別 行 政 區 基 本 法 設 定 的 框 架 內, 積 極 配 合 澳 門 的 法 制 建 設 與 法 律 改 革, 廣 泛 深 入 地 研 究 澳 門 刑 事 法 的 發 展 與 完 善 ; 第 二, 結 合 刑 事 法 的 理 論 與 實 踐, 除 對 世 界 各 國 或 各 地 區 的 刑 事 法 制 作 通 盤 考 察 外, 側 重 於 對 兩 岸 四 地 的 刑 事 法 制 進 行 比 較 研 究 ; 第 三, 加 強 溝 通, 與 澳 門 以 及 澳 門 以 外 國 家 或 地 區 的 刑 事 法 學 者 專 家 以 及 相 關 部 門 的 實 務 人 員 通 過 各 種 形 式 進 行 廣 泛 的 學 術 交 流 與 合 作, 不 斷 提 升 本 會 會 員 的 學 術 水 平, 為 培 養 澳 門 本 地 刑 事 法 專 業 人 才 作 出 應 有 的 貢 獻 ; 第 四, 面 向 澳 門 居 民, 通 過 各 種 渠 道 普 及 刑 事 法 知 識 創 辦 一 份 屬 於 澳 門 自 己 的 刑 事 法 雜 誌, 可 以 為 開 拓 澳 門 刑 事 法 理 論 研 究 提 供 一 個 良 好 平 台, 也 是 澳 門 刑 事 法 研 究 會 的 努 力 目 標 然 而, 鑒 於 人 力 與 財 力 等 方 面 的 原 因, 實 在 是 心 有 餘 而 力 不 足, 只 能 束 之 高 閣 幸 運 的 是, 我 們 的 想 法 雖 無 法 實 現, 卻 得 到 了 澳 門 基 金 會 吳 志 良 博 士 的 充 分 肯 定, 經 其 建 議, 並 在 澳 門 大 學 澳 門 研 究 中 心 代 主 任 郝 雨 凡 教 授 的 支 持 下, 將 2013 年 第 1 期 澳 門 研 究 交 由 澳 門 刑 事 法 研 究 會 組 稿, 繼 而 成 為 澳 門 首 部 刑 事 法 論 文 專 輯 在 此, 本 人 謹 代 表 澳 門 刑 事 法 研 究 會, 向 吳 志 良 博 士 郝 雨 凡 教 授 以 及 澳 門 研 究 編 輯 部 全 體 同 仁 表 達 最 衷 心 的 謝 意 正 是 有 了 他 們 的 支 持, 才 圓 了 我 們 辦 雜 誌 的 夢 ; 也 正 是 有 了 他 們 的 支 持, 使 我 們 立 志 為 澳 門 刑 事 法 建 設 作 出 貢 獻 的 信 念 更 加 堅 定 澳 門 法 律 屬 於 大 陸 法 系 的 範 疇, 其 理 論 源 泉 完 全 來 自 於 大 陸 法 系 的 法 學 理 論 因 此, 要 研 究 澳 門 法 律, 就 必 須 全 面 系 統 地 掌 握 整 個 大 陸 法 系 的 法 學 理 論 當 然, 從 歷 史 的 角 度 出 發, 我 們 應 當 重 視 葡 萄 牙 的 法 學 理 論 對 澳 門 法 律 的 影 響, 但 我 們 不 能 否 認, 葡 萄 牙 的 法 學 理 論 本 身 就 是 大 陸 法 系 的 法 學 理 論 在 葡 萄 牙 的 一 個 縮 影 ; 而 要 真 正 瞭 解 和 掌 握 大 陸 法 系 的 法 學 理 論, 無 疑 應 當 開 拓 視 野, 尤 其 要 全 面 系 統 地 研 究 具 有 代 表 性 的 國 家 如 德 國 法 國 意 大 利 日 本 的 法 學 理 論 只 有 這 樣, 才 能 使 澳 門 的 法 學 理 論 真 正 融 入 大 陸 法 系 大 家 庭 而 有 所 長 進 正 是 本 着 這 樣 的 宗 旨, 本 期 澳 門 研 究 的 刑 事 法 專 輯, 側 重 於 研 究 大 陸 法 系 的 刑 事 法 理 論, 並 以 其 為 視 角, 來 評 析 和 探 討 澳 門 的 刑 事 法 制, 其 目 的 就 是 盡 我 們 的 一 點 綿 薄 之 力, 為 澳 門 刑 事 法 制 的 改 革 與 完 善 添 磚 加 瓦 法 學 理 論 的 研 究 非 一 朝 一 夕 之 事, 尤 其 對 澳 門 來 說, 其 道 路 將 更 為 艱 辛, 更 為 漫 長 但 我 們 堅 信, 通 過 全 體 澳 門 法 律 人 的 長 期 不 懈 的 努 力, 澳 門 的 法 學 理 論 一 定 會 興 旺 起 來, 澳 門 的 法 律 改 革 也 一 定 會 取 得 更 加 豐 碩 的 成 果 澳 門 刑 事 法 研 究 會 會 長 趙 國 強 5

9 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 理 論 前 沿 論 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 陳 光 中 張 佳 華 [ 摘 要 ] 不 被 強 迫 自 證 其 罪, 作 為 一 項 國 際 通 行 的 刑 事 司 法 原 則 和 證 據 法 基 本 原 則, 已 為 多 數 國 家 或 地 區 法 律 所 確 認 或 貫 徹 2012 年 修 改 的 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 將 不 得 強 迫 任 何 人 證 實 自 己 有 罪 納 入 立 法, 首 次 規 定 了 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則, 彰 顯 了 國 家 尊 重 和 保 障 人 權 的 價 值 追 求 但 該 項 立 法 規 範 與 國 際 通 行 表 述 略 有 差 異 考 察 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 的 起 源 與 發 展, 探 索 其 法 理 基 礎, 解 讀 其 內 涵 與 立 法 背 景, 釐 清 其 與 沉 默 權 應 當 如 實 回 答 與 非 法 證 據 排 除 規 則 的 關 係, 對 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 在 中 國 的 本 土 化 適 用 具 有 一 定 的 現 實 意 義 [ 關 鍵 詞 ] 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 法 理 基 礎 沉 默 權 非 法 證 據 排 除 規 則 不 被 強 迫 自 證 其 罪, 是 一 項 國 際 通 行 的 刑 事 司 法 原 則 和 證 據 法 基 本 原 則, 不 僅 為 當 代 法 治 國 家 的 國 內 法 和 地 區 法 廣 泛 認 可, 而 且 被 一 系 列 國 際 公 約 認 可, 現 已 成 為 最 低 限 度 的 國 際 刑 事 司 法 準 則 之 一 聯 合 國 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 聯 合 國 兒 童 權 利 公 約 等 文 件, 均 將 不 被 強 迫 作 不 利 於 他 自 己 的 證 言 或 強 迫 承 認 犯 罪 列 為 被 追 訴 人 應 享 有 的 最 低 限 度 的 保 證 之 一 2012 年 修 改 的 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 ( 以 下 簡 稱 修 改 後 的 刑 事 訴 訟 法 ) 第 50 條 規 定 了 不 得 強 迫 任 何 人 證 實 自 己 有 罪, 雖 然 在 文 字 表 述 上 與 國 際 通 行 的 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 略 有 差 異, 但 所 彰 顯 的 價 值 追 求 是 一 致 的, 即 在 刑 事 訴 訟 中 應 當 尊 重 和 保 障 人 權 一 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 的 起 源 和 發 展 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則, 其 精 神 源 於 任 何 人 無 義 務 控 告 自 己 的 古 老 格 言, 歷 經 數 百 年 的 鬥 爭, 才 作 為 一 項 國 際 公 約 人 權 準 則 和 刑 事 司 法 原 則 加 以 確 立 關 於 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 的 起 源 和 發 展, 在 世 界 許 多 國 家 的 國 內 法 和 地 區 的 區 域 法 中 可 以 找 到 其 嬗 變 的 軌 跡 ( 一 ) 英 美 法 系 典 型 國 家 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 起 源 於 英 國 在 十 三 世 紀 早 期, 教 會 法 院 的 審 判 採 用 的 是 神 明 裁 判 或 者 當 事 人 及 其 助 誓 者 所 進 行 的 保 證 宣 誓 決 訟 法 (compurgation oath) 在 這 種 審 問 性 的 宣 誓 中, 作 者 簡 介 : 陳 光 中, 中 國 政 法 大 學 終 身 教 授, 法 學 博 士 北 京 ; 張 佳 華, 北 京 科 技 大 學 法 律 系 講 師, 法 學 博 士 北 京

10 論 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 除 了 被 告 人 宣 誓 外, 法 官 還 通 過 對 被 告 人 的 訊 問 來 查 明 案 件 事 實 大 約 一 百 年 後, 特 設 宗 教 案 件 高 等 法 院 (the Court of the High Commission Causes Ecclesiastical) 也 被 授 權 適 用 這 種 程 序 這 些 具 有 濃 厚 政 治 色 彩 的 宗 教 法 院 在 審 問 程 序 上 濫 用 權 力, 施 行 刑 訊, 激 起 了 人 們 的 強 烈 反 對 1639 年, 英 國 王 室 特 設 法 庭 星 座 法 院 在 審 理 指 控 約 翰 李 爾 本 印 刷 出 版 煽 動 性 書 刊 的 案 件 中, 強 迫 李 爾 本 宣 誓 作 證 但 被 拒 絕 李 爾 本 在 法 庭 上 說 : 任 何 人 都 不 得 發 誓 折 磨 自 己 的 良 心, 來 回 答 那 些 將 使 自 己 陷 入 刑 事 追 訴 的 提 問, 哪 怕 是 裝 模 作 樣 也 不 行 星 座 法 院 遂 對 其 施 以 鞭 笞 和 枷 刑 1640 年, 李 爾 本 在 英 國 國 會 呼 籲 通 過 法 律 確 立 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則, 得 到 國 會 的 支 持, 1641 年 以 後, 普 通 法 院 開 始 在 其 訴 訟 程 序 中 限 制 使 用 宣 誓 到 了 十 八 世 紀, 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 在 涉 及 到 刑 事 或 者 沒 收 財 產 的 程 序 中 普 遍 適 用, 在 這 些 程 序 中 強 迫 回 答 都 被 認 為 是 不 適 當 的 在 美 國, 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 被 憲 法 第 五 修 正 案 所 吸 納 而 成 為 憲 法 性 保 障 原 則 1789 年, 美 國 憲 法 第 五 修 正 案 規 定 : 在 任 何 刑 事 案 件 中, 任 何 人 不 得 被 強 迫 做 不 利 於 他 自 己 的 證 人 最 初 這 一 規 則 只 適 用 於 審 判 階 段, 在 二 十 世 紀 三 十 年 代, 美 國 刑 事 偵 查 中, 刑 訊 現 象 屢 有 發 生, 刑 訊 被 稱 為 第 三 級 (The Third Degree) 審 訊 方 法 1966 年, 美 國 聯 邦 最 高 法 院 通 過 米 蘭 達 蘇 亞 里 桑 那 州 (Miranda V. Arizona) 一 案 確 立 了 米 蘭 達 規 則, 其 核 心 內 容 是, 如 果 警 察 在 審 訊 時 沒 有 預 先 作 出 米 蘭 達 警 告, 被 訊 問 人 的 供 詞 一 律 不 得 作 為 證 據 進 入 司 法 程 序 米 蘭 達 規 則 一 方 面 將 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 具 體 化, 另 一 方 面 為 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 在 偵 查 訊 問 活 動 中 的 適 用 提 供 了 進 一 步 的 保 障 伴 隨 對 米 蘭 達 規 則 的 爭 議 以 及 千 變 萬 化 的 現 實 情 況, 聯 邦 最 高 法 院 認 為, 硬 性 要 求 警 察 在 任 何 情 況 下 都 必 須 執 行 米 蘭 達 警 告 是 不 現 實 的 因 此, 聯 邦 最 高 法 院 和 一 些 州 法 院 通 過 案 例 確 定 了 公 共 安 全 例 外 等 例 外 規 則 在 同 屬 於 英 美 法 系 的 加 拿 大, 也 確 立 了 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 加 拿 大 在 1982 年 通 過 的 權 利 與 自 由 憲 章 第 11 條 規 定, 任 何 被 指 控 犯 罪 的 人 應 享 有 在 訴 訟 中 不 得 被 強 迫 作 為 證 人 指 參 見 陳 光 中 [ 加 ] 丹 尼 爾 普 瑞 方 廷 主 編 : 聯 合 國 刑 事 司 法 準 則 與 中 國 刑 事 法 制, 北 京 : 法 律 出 版 社,1998 年, 第 213 頁 美 國 憲 法 第 五 修 正 案 規 定 : 任 何 人 在 任 何 刑 事 案 件 中, 不 得 被 強 迫 做 不 利 於 他 自 己 的 證 人, 未 經 正 當 法 律 程 序, 不 得 剝 奪 任 何 人 的 生 命 自 由 或 財 產 ; ( 原 文 為 No person shall be nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law ) 在 該 案 中, 被 告 人 米 蘭 達 認 為, 自 己 在 被 訊 問 過 程 中 的 招 供 是 被 迫 的, 警 察 違 反 了 憲 法 第 五 修 正 案 不 被 強 迫 自 證 其 罪 的 規 定, 美 國 聯 邦 最 高 法 院 同 意 了 米 蘭 達 的 觀 點, 並 由 此 確 立 了 米 蘭 達 規 則 See Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966). 米 蘭 達 規 則, 也 稱 米 蘭 達 警 告, 其 內 容 為 : 憲 法 要 求 我 告 訴 你 以 下 權 利 :1. 你 有 權 保 持 沉 默, 你 對 任 何 一 個 警 察 所 說 的 一 切 都 將 可 能 被 作 為 法 庭 對 你 不 利 的 證 據 ;2. 你 有 權 利 在 接 受 警 察 詢 問 之 前 委 託 律 師, 律 師 可 以 陪 伴 你 接 受 詢 問 的 全 過 程 ;3. 如 果 你 付 不 起 律 師 費, 只 要 你 同 意, 在 所 有 詢 問 之 前 將 免 費 為 你 提 供 一 名 律 師 ;4. 如 果 你 不 願 意 回 答 問 題, 你 在 任 何 時 間 都 可 以 終 止 談 話 ;5. 如 果 你 希 望 跟 你 的 律 師 談 話, 你 可 以 在 任 何 時 候 停 止 回 答 問 題, 並 且 你 可 以 讓 律 師 一 直 伴 隨 你 詢 問 的 全 過 程 如 果 警 察 在 審 訊 時 沒 有 預 先 作 出 以 上 五 條 警 告, 那 麼, 被 訊 問 人 的 供 詞 一 律 不 得 作 為 證 據 進 入 司 法 程 序 公 共 安 全 例 外, 即 當 對 公 共 安 全 的 關 心 合 理 地 促 使 警 察 提 問 時, 即 使 犯 罪 嫌 疑 人 被 提 問 前 沒 有 收 到 米 蘭 達 警 告, 他 ( 她 ) 所 作 的 供 述 也 可 以 採 納 為 證 據 See New York V. Quarles, 467 U.S. 649 (1984). 7

11 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 控 本 人 犯 罪 的 權 利 加 拿 大 最 高 法 院 的 判 例 認 為, 在 警 察 拘 捕 後 的 訊 問 過 程 中 保 持 沉 默 的 權 利, 是 權 利 與 自 由 憲 章 所 規 定 的 基 本 正 義 原 則 (principles of fundamental justice) 之 一, 並 指 出 : 刑 事 訴 訟 中 或 許 唯 一 最 重 要 的 組 織 原 則 是 被 追 訴 者 不 得 被 強 制 協 助 對 自 己 的 指 控 ( 二 ) 大 陸 法 系 典 型 國 家 在 法 國, 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 的 確 立 經 歷 了 一 番 波 折 法 國 奉 行 的 是 一 種 傳 統 上 糾 問 主 義 的 訴 訟 模 式, 要 求 受 審 被 訊 問 人 必 須 有 如 實 陳 述 的 義 務, 否 則, 法 院 可 判 以 虛 言 罰 或 者 不 服 從 罰, 並 且 當 時 明 確 賦 予 司 法 機 關 為 了 獲 取 受 審 人 的 口 供 而 對 其 進 行 拷 問 的 權 利 雖 然, 法 國 1789 年 公 佈 的 法 律 效 仿 英 國 而 廢 除 了 對 被 告 人 要 求 宣 誓 後 進 行 訊 問 的 規 定, 但 是 1808 年 通 過 的 治 罪 法 又 規 定, 法 院 可 以 為 發 現 真 實 而 採 取 一 切 方 法, 並 以 此 為 根 據 實 行 預 審 及 法 庭 審 判 中 訊 問 被 告 人 的 做 法 直 到 1897 年, 法 國 才 通 過 新 的 法 律, 要 求 在 預 審 法 官 訊 問 時 必 須 明 確 告 知 受 訊 當 事 人 有 權 選 擇 沉 默 法 國 刑 事 訴 訟 法 規 定 : 當 事 人 被 告 知 有 權 選 擇 沉 默 作 出 聲 明 或 者 接 受 訊 問, 這 一 通 知 應 當 記 入 筆 錄 ( 法 國 刑 事 訴 訟 法 第 116 條 第 3 款 ) 即 使 當 事 人 同 意 接 受 訊 問, 也 只 有 在 其 律 師 在 場 時 才 能 作 出 此 項 表 示, 律 師 可 以 提 出 辯 解 意 見 法 國 刑 事 訴 訟 法 關 於 被 審 查 訊 問 人 享 有 沉 默 權 和 審 查 訊 問 時 律 師 在 場 權 的 規 定, 昭 示 了 法 國 已 經 確 立 不 被 強 迫 自 證 其 罪 的 原 則 在 德 國, 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 在 文 獻 中 常 以 拉 丁 文 的 形 式 引 用 (nemo tenetur se ipsum prodere), 即 任 何 人 沒 有 義 務 把 自 己 交 出 去, 但 在 德 國 的 法 律 中 沒 有 明 確 表 述 1973 年 德 國 批 准 聯 合 國 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 並 將 其 轉 變 為 國 內 法, 該 公 約 第 14 條 第 3 款 關 於 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 的 規 定 在 刑 事 訴 訟 程 序 中 適 用 同 時, 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 宣 稱 : 刑 事 訴 訟 程 序 中 拒 絕 積 極 合 作 的 權 利, 是 從 ( 德 國 ) 基 本 法 的 第 1 條 和 第 2 條 所 保 障 的 人 的 尊 嚴 和 自 由 引 申 而 來 的, 並 且 是 法 治 國 家 概 念 的 組 成 部 分 由 此 看 來, 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 是 憲 法 性 權 利, 在 刑 事 司 法 程 序 中 應 當 貫 徹 適 用 從 德 國 刑 事 訴 訟 法 的 規 定 來 看, 儘 管 沒 有 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 的 完 整 表 述, 但 是 規 定 了 被 指 控 人 享 有 沉 默 權, 亦 是 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 之 精 神 體 現 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 136 條 第 1 款 規 定, 初 次 訊 問 被 指 控 人 時, 要 告 知 被 指 控 人 所 被 指 控 的 行 為 和 可 能 適 用 的 處 罰 規 定 告 知 被 指 控 人 依 法 享 有 就 所 指 控 的 犯 罪 事 實 進 行 陳 述 或 者 不 予 陳 述 的 權 利, 並 有 權 在 任 何 訴 訟 階 段, 甚 至 包 括 在 訊 問 之 前, 與 由 他 自 己 選 任 加 拿 大 權 利 與 自 由 憲 章 第 11 條 規 定 : 任 何 被 指 控 犯 罪 的 人 應 享 有 的 權 利 是 (3) 在 訴 訟 中 不 得 被 強 迫 作 為 證 人 指 控 本 人 犯 罪 ; 原 文 表 述 為 : Any person charged with an offence has the right (c) not to be compelled to be a witness in proceedings against that person in respect of the offence;(d) to be presumed innocent until proven guilty according to law in a fair and public hearing by an independent and impartial tribunal; 加 拿 大 權 利 與 自 由 憲 章 第 7 條 規 定 : 每 個 人 都 有 生 存 人 身 自 由 和 安 全 的 權 利, 除 非 依 據 基 本 正 義 的 原 則, 不 得 剝 奪 ( 原 文 表 述 為 Everyone has the right to life, liberty and security of the person and the right not to be deprived thereof except in accordance with the principles of fundamental justice. ) 孫 長 永 : 沉 默 權 制 度 的 基 本 內 容 研 究, 訴 訟 法 論 叢 ( 第 4 卷 ), 北 京 : 法 律 出 版 社, 2000 年 參 見 [ 法 ] 貝 爾 納 布 洛 克 : 法 國 刑 事 訴 訟 法 ( 原 書 第 21 版 ), 羅 結 珍 譯, 北 京 : 中 國 政 法 大 學 出 版 社, 2009 年, 第 374 頁 BverfGE 38, 105; 56, 37. 全 面 的 研 究, 見 Rogall, Der Beschuldigte als Beweisnuttel gegen sich selbst, 轉 引 自 [ 德 ] 托 瑪 斯 魏 根 特 : 德 國 刑 事 訴 訟 程 序, 岳 禮 玲 溫 小 潔 譯, 中 國 政 法 大 學 出 版 社, 2004 年, 第 79 頁 8

12 論 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 的 辯 護 律 師 商 議 該 條 款 確 立 了 訊 問 人 員 在 初 次 訊 問 被 指 控 人 時 應 當 履 行 的 告 知 義 務, 即 被 指 控 人 享 有 對 所 有 指 控 不 予 陳 述 的 權 利, 即 被 指 控 人 的 沉 默 權 除 了 偵 查 訊 問 程 序, 在 法 庭 審 判 階 段 被 告 人 也 享 有 沉 默 權 在 法 庭 審 判 階 段, 審 判 長 在 審 查 被 告 人 的 個 人 情 況 之 後, 應 當 告 知 其 在 接 下 來 的 庭 審 中 法 庭 將 就 所 控 犯 罪 事 實 進 行 審 問, 被 告 人 可 以 拒 絕 回 答 每 個 具 體 問 題, 法 庭 不 得 就 這 種 拒 絕 回 答 作 出 不 利 於 被 告 人 的 推 論 可 見, 德 國 的 基 本 法 判 例 和 德 國 刑 事 訴 訟 法 都 體 現 了 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 在 日 本, 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 的 確 立 也 並 非 一 蹴 而 就 1890 年 的 明 治 刑 事 訴 訟 法, 一 方 面 禁 止 以 恐 嚇 或 者 欺 騙 的 方 法 獲 得 口 供, 同 時 又 規 定 了 訊 問 被 告 人 的 程 序 ;1922 年 的 大 正 刑 事 訴 訟 法 雖 然 規 定 必 須 給 予 被 告 人 陳 述 有 利 事 實 的 機 會, 但 也 沒 有 明 確 規 定 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 直 到 1946 年 第 二 次 世 界 大 戰 後 在 美 國 法 律 的 影 響 下, 日 本 憲 法 才 確 立 了 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 日 本 憲 法 第 38 條 第 1 款 規 定 : 任 何 人 均 不 被 強 制 作 出 不 利 於 本 人 的 供 述, 並 進 一 步 規 定 以 強 迫 刑 訊 或 威 脅 所 取 得 的 自 白, 又 或 經 過 非 法 的 長 期 羈 押 或 拘 留 之 後 的 自 白, 均 不 得 將 其 作 為 證 據 同 時, 日 本 刑 事 訴 訟 法 也 實 行 了 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則, 規 定 檢 察 官 檢 察 事 務 官 或 司 法 警 察 官, 在 偵 查 犯 罪 必 要 時, 得 要 求 犯 罪 嫌 疑 人 到 場 接 受 調 查 應 事 先 告 知 犯 罪 嫌 疑 人, 毋 庸 違 反 自 己 意 思 而 陳 述, 在 庭 審 中, 審 判 長 應 告 知 被 告 人 有 權 始 終 保 持 沉 默, 對 於 各 種 訊 問 有 權 拒 絕 陳 述 此 外, 荷 蘭 意 大 利 葡 萄 牙 等 國 的 刑 事 訴 訟 法 也 有 關 於 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 的 相 關 規 定 ( 三 ) 港 澳 台 地 區 台 灣 和 澳 門 的 刑 事 訴 訟 法 以 及 香 港 的 刑 事 程 序 法, 均 以 規 定 沉 默 權 的 方 式 體 現 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 台 灣 刑 事 訴 訟 法 第 95 條 第 2 款 規 定, 訊 問 被 告 應 先 告 知 其 得 保 持 緘 默, 無 需 違 背 自 己 之 意 思 而 為 陳 述 據 此, 被 指 控 人 對 於 被 指 控 的 嫌 疑, 並 無 陳 述 之 義 務, 而 是 享 有 陳 述 之 自 由, 被 告 可 以 從 對 己 最 為 有 利 的 防 禦 角 度 自 行 決 定 是 否 陳 述 澳 門 刑 事 訴 訟 法 第 50 條 規 定 : 除 法 律 規 定 之 例 外 情 況 外, 嫌 犯 在 訴 訟 程 序 中 任 何 階 段 內 特 別 享 有 下 列 權 利 : c) 不 回 答 由 任 何 實 體 就 對 其 歸 責 之 事 實 所 提 出 之 問 題, 以 及 就 其 所 作 與 該 等 事 實 有 關 之 聲 明 之 內 容 所 提 出 之 問 題 ;, 第 324 條 規 定 告 知 嫌 犯 無 義 務 作 出 該 等 聲 明, 且 不 會 因 沉 默 而 受 不 利 之 後 果, 第 326 條 規 定, 在 法 官 關 於 事 實 問 題 的 發 問 時 嫌 犯 得 自 發 或 應 辯 護 人 之 建 議 拒 絕 回 答 部 分 或 全 部 問 題, 但 不 會 因 此 而 受 不 利 之 後 果 這 一 系 列 規 定 確 立 了 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 德 國 刑 事 訴 訟 法 典 第 243 條 參 見 日 本 憲 法 第 38 條 第 2 款 參 見 日 本 刑 事 訴 訟 法 第 198 條, 第 291 條 荷 蘭 刑 事 訴 訟 法 第 29 條 規 定, 犯 罪 嫌 疑 人 和 被 告 人 沒 有 義 務 回 答 警 察 檢 察 官 和 法 官 的 提 問, 警 察 在 有 合 理 的 理 由 懷 疑 某 個 人 有 罪 時, 在 訊 問 之 前 必 須 告 知 他 沒 有 義 務 回 答 問 題 ; 如 果 因 為 警 察 未 能 提 出 警 告 而 使 嫌 疑 人 的 權 益 受 到 損 害, 或 者 嫌 疑 人 受 到 來 自 警 方 的 任 何 不 當 壓 力, 那 麼 由 此 獲 得 的 口 供 不 得 作 為 證 據 使 用 意 大 利 刑 事 訴 訟 法 第 64 條 規 定 : 在 開 始 訊 問 前, 除 第 66 條 第 1 款 的 規 定 外, 還 應 當 告 知 被 訊 問 者, 他 有 權 不 回 答 提 問 葡 萄 牙 刑 事 訴 訟 法 第 61 條 也 規 定, 被 追 訴 者 在 刑 事 訴 訟 的 任 何 階 段, 都 有 權 不 回 答 有 關 指 控 他 的 犯 罪 事 實 或 者 對 於 這 些 事 實 的 陳 述 內 容 的 問 題, 關 於 受 到 指 控 的 犯 罪 事 實 方 面 的 提 問, 嫌 疑 人 可 以 拒 絕 回 答 或 者 作 虛 假 的 回 答, 不 得 從 其 沉 默 中 作 出 不 利 推 論, 也 不 得 因 其 作 虛 假 陳 述 而 追 究 其 刑 事 責 任 9

13 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 香 港 實 行 普 通 法 制 度, 沒 有 一 部 完 整 的 刑 事 訴 訟 法 典, 其 刑 事 程 序 法 與 英 國 大 體 相 同 在 香 港 特 區 的 刑 事 程 序 法 中, 被 告 人 沒 有 義 務 提 出 證 據 證 明 自 己 無 罪, 被 告 人 有 權 保 持 沉 默, 如 果 被 告 人 行 使 這 一 基 本 權 利, 法 庭 不 能 以 此 推 斷 被 告 人 有 罪 ; 在 刑 事 訴 訟 過 程 中, 被 告 人 享 有 告 知 權, 司 法 人 員 不 得 對 被 告 人 施 以 殘 酷 的 不 人 道 的 或 侮 辱 性 的 待 遇 或 刑 罰 從 上 述 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 的 起 源 及 其 在 兩 大 法 系 主 要 國 家 和 地 區 的 發 展 歷 程 可 以 看 出, 該 原 則 在 英 美 法 系 國 家 多 以 憲 法 性 原 則 予 以 規 定, 並 通 過 判 例 在 刑 事 司 法 領 域 進 行 確 認 而 在 大 陸 法 系 國 家, 對 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 的 規 定 呈 現 出 以 成 文 法 為 核 心 的 模 式 與 特 點, 有 些 國 家 在 法 典 中 沒 有 明 確 表 述 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則, 但 確 立 了 沉 默 權 拒 絕 作 證 權 等 內 容 以 體 現 這 一 原 則, 如 法 國 德 國 也 有 以 日 本 為 代 表 的 一 些 國 家 在 憲 法 或 者 刑 事 訴 訟 法 中 明 確 規 定 了 不 被 強 迫 自 證 其 罪 港 澳 台 地 區 對 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 的 確 認 方 式 與 英 美 法 系 大 陸 法 系 國 家 大 體 相 同 可 見, 無 論 是 在 法 律 規 範 中 明 確 表 述 還 是 以 具 體 訴 訟 權 利 實 質 貫 徹 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則, 都 昭 示 了 該 原 則 已 經 成 為 國 際 通 行 的 刑 事 司 法 原 則 和 人 權 保 障 準 則 二 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 的 法 理 基 礎 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 的 法 理 基 礎, 主 要 有 以 下 幾 點 : 第 一, 源 於 人 道 主 義 和 自 由 主 義 的 精 神 在 現 代 社 會, 人 在 自 由 精 神 和 權 利 觀 念 的 支 配 下 確 立 了 主 體 性 格, 注 重 恢 復 人 性 維 護 人 的 尊 嚴 保 護 人 的 權 利 提 高 人 的 自 由 度 和 恢 復 新 的 公 平 觀 從 人 道 主 義 觀 點 看, 公 權 力 強 迫 被 告 承 認 犯 罪, 無 異 於 強 迫 被 告 在 自 己 頭 上 戴 枷 鎖, 誠 屬 過 於 殘 酷 而 不 人 道 之 行 為 為 尊 重 人 的 價 值 天 性, 保 障 人 格 尊 嚴 和 自 由, 有 必 要 禁 止 公 權 力 強 迫 一 個 人 發 表 思 想 良 心 信 仰 隱 私 等 個 人 內 心 想 法 和 個 人 情 況 的 權 利, 在 刑 事 訴 訟 中 則 表 現 為 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則, 這 是 強 調 尊 重 個 人 價 值, 實 現 人 道 主 義 和 自 由 主 義 精 神 的 必 然 結 果 第 二, 基 於 司 法 公 正 的 根 本 要 求 司 法 公 正, 是 司 法 的 靈 魂 和 生 命 線, 包 括 實 體 公 正 ( 訴 訟 結 果 的 公 正 ) 和 程 序 公 正 ( 訴 訟 過 程 的 公 正 ) 兩 個 方 面 的 內 容 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 既 是 實 體 公 正 的 保 障 又 是 程 序 公 正 的 基 本 內 容, 是 司 法 公 正 的 根 本 要 求 一 切 有 權 力 的 人 都 容 易 濫 用 權 力, 這 是 萬 古 不 易 的 一 條 經 驗 有 權 力 的 人 們 使 用 權 力 一 直 到 遇 有 界 限 的 地 方 才 休 止, 刑 事 程 序 公 正 的 首 要 要 求 就 是 刑 事 司 法 主 體 嚴 格 遵 守 刑 事 訴 訟 法 規 定, 否 則, 國 家 權 力 就 可 能 脫 離 法 律 的 限 定 而 出 現 濫 用, 其 最 低 限 度 標 準 是 保 證 無 辜 者 不 受 定 罪 然 而, 古 今 中 外 的 司 法 實 踐 表 明, 絕 大 部 分 刑 事 冤 案 錯 案 都 是 由 於 刑 訊 逼 供 等 嚴 重 的 程 序 不 公 行 為 所 引 起 的 即 使 口 供 是 真 實 的, 也 較 被 指 控 人 的 犯 罪 所 造 成 的 惡 果 更 加 嚴 重, 因 為 審 訊 者 本 身 便 違 反 了 法 律, 破 壞 了 法 治 原 則 因 此, 只 有 以 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 作 為 刑 事 司 法 原 則 和 刑 事 證 據 法 原 則, 規 範 刑 事 偵 查 訊 問 程 序, 遏 制 刑 訊 逼 供 等 司 法 權 力 濫 用 的 現 象, 才 能 樹 立 司 法 權 威, 實 現 司 法 公 正 第 三, 是 對 抗 制 訴 訟 的 基 本 要 求 對 抗 制 訴 訟 模 式 以 當 事 人 舉 證 當 事 人 推 動 訴 訟 進 程 和 採 行 變 更 原 則 為 基 本 特 徵 對 抗 制 庭 審 注 重 發 揮 控 辯 雙 方 的 職 能 作 用, 刑 事 訴 訟 被 視 為 政 府 與 個 人 參 見 香 港 證 據 條 例 第 10 條, 以 及 查 問 疑 犯 及 錄 取 口 供 的 規 則 及 指 示 的 規 定 陳 光 中 等 著 : 中 國 司 法 制 度 的 基 礎 理 論 問 題 研 究, 北 京 : 經 濟 科 學 出 版 社, 2010 年, 第 376 頁 [ 法 ] 孟 德 斯 鳩 : 論 法 的 精 神 ( 上 冊 ), 張 雁 深 譯, 北 京 : 商 務 印 書 館, 1961 年, 第 154 頁 陳 光 中 等 著 : 中 國 司 法 制 度 的 基 礎 理 論 問 題 研 究, 北 京 : 經 濟 科 學 出 版 社, 2010 年, 第 402 頁 10

14 論 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 的 爭 訟, 二 者 遵 循 武 器 平 等 原 則 進 行 攻 擊 與 防 禦, 其 機 理 是 通 過 控 辯 雙 方 作 用 與 反 作 用, 達 到 制 約 政 府 權 力 揭 示 案 件 事 實 真 相 的 目 的 在 現 代 刑 事 訴 訟 中, 早 期 的 私 力 救 濟 形 式 已 被 公 訴 取 代, 訴 訟 兩 造 中 的 一 方 是 擁 有 雄 厚 物 力 財 力 人 力 技 術 力 量 以 及 國 家 賦 予 強 制 力 的 國 家 專 門 機 關 ( 警 察 機 關 和 檢 察 機 關 ), 另 一 方 則 在 通 常 情 況 下 處 於 被 限 制 人 身 自 由 狀 態 的 孤 獨 的 個 人 或 分 別 被 隔 離 開 來 的 小 規 模 群 體 中 成 員, 雙 方 在 訴 訟 中 的 實 際 能 力 對 比 上 力 量 懸 殊 現 代 社 會 各 國 本 公 正 訴 訟 的 理 念, 一 方 面 對 訴 訟 中 國 家 專 門 機 關 的 權 限 和 行 為 方 式 加 以 嚴 格 限 制 和 規 範, 防 止 濫 用 公 權 ; 另 一 方 面 提 高 被 告 人 的 訴 訟 地 位 並 賦 予 其 相 應 的 訴 訟 權 利, 平 衡 訴 訟 兩 造 的 訴 訟 能 力, 使 他 們 形 成 作 用 與 反 作 用 的 對 抗, 從 而 通 過 此 種 訴 訟 機 制 起 到 保 障 公 民 的 人 身 和 財 產 權 利 不 受 來 自 國 家 權 力 非 法 侵 害 的 作 用 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 便 是 基 於 這 一 目 的 而 設 立 的 刑 事 訴 訟 原 則 第 四, 與 刑 事 證 明 責 任 原 理 相 契 合 在 刑 事 訴 訟 中, 證 明 責 任 分 配 原 則 是 控 訴 方 負 有 證 明 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 有 罪 的 責 任 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 在 未 經 法 院 依 法 定 程 序 判 決 有 罪 之 前, 應 當 被 推 定 為 無 罪, 其 沒 有 證 明 自 己 無 罪 的 義 務, 也 沒 有 協 助 控 訴 方 證 明 自 己 有 罪 的 義 務 訴 訟 的 起 點 由 被 告 人 無 罪 開 始, 證 明 的 天 平 首 先 向 有 利 於 被 告 人 一 側 傾 斜, 控 方 的 責 任 是 逐 一 搬 出 證 明 被 告 人 有 罪 的 砝 碼 堆 放 在 對 被 告 人 不 利 的 一 側, 直 至 天 平 完 全 向 被 告 人 有 罪 一 側 傾 斜 達 到 法 律 要 求 的 定 罪 標 準 刑 事 證 明 責 任 原 理 不 允 許 公 權 力 機 關 要 求 一 個 人 非 自 願 地 作 為 證 人 指 控 自 己 有 罪 或 者 提 供 自 己 有 罪 的 證 據, 這 也 就 是 不 被 強 迫 自 證 其 罪 三 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 在 中 國 的 本 土 化 問 題 ( 一 ) 確 立 的 背 景 修 改 後 的 刑 事 訴 訟 法 第 50 條 規 定 : 審 判 人 員 檢 察 人 員 偵 查 人 員 必 須 依 照 法 定 程 序, 收 集 能 夠 證 實 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 有 罪 或 者 無 罪 犯 罪 情 節 輕 重 的 各 種 證 據 嚴 禁 刑 訊 逼 供 和 以 威 脅 引 誘 欺 騙 以 及 其 他 非 法 方 法 收 集 證 據, 不 得 強 迫 任 何 人 證 實 自 己 有 罪 必 須 保 證 一 切 與 案 件 有 關 或 者 瞭 解 案 情 的 公 民, 客 觀 充 分 地 提 供 證 據 的 條 件, 除 特 殊 情 況 外, 可 以 邀 請 他 們 協 助 調 查 其 中 新 增 加 的 不 得 強 迫 任 何 人 證 實 自 己 有 罪 則 是 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 的 中 國 化 規 定, 這 對 中 國 刑 事 證 據 制 度 的 發 展 具 有 重 要 意 義 修 改 後 的 刑 事 訴 訟 法 確 立 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 乃 社 會 發 展 和 司 法 現 狀 之 必 然 選 擇 究 其 緣 由, 主 要 有 三 : 其 一, 是 聯 合 國 公 約 原 則 中 國 化 的 重 要 體 現 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 是 聯 合 國 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 等 多 項 國 際 人 權 公 約 所 確 認 的 重 要 原 則, 具 有 普 適 性 價 值, 以 修 改 刑 事 訴 訟 法 為 契 機 確 立 該 原 則, 有 利 於 中 國 國 內 刑 事 立 法 與 聯 合 國 公 約 順 利 銜 接 ; 其 二, 是 國 家 強 化 尊 重 和 保 障 人 權 的 要 求 尊 重 和 保 障 人 權 是 當 代 國 際 社 會 獲 得 普 遍 承 認 的 價 值 和 政 治 道 德 觀 念, 是 評 判 一 個 國 家 民 主 法 治 文 明 程 度 的 標 杆, 是 刑 事 司 法 的 基 本 原 則 和 根 本 任 務 在 國 家 尊 重 和 保 障 人 權 的 要 求 下, 應 當 將 不 被 強 迫 自 證 其 罪 這 一 人 權 保 障 的 最 低 限 度 標 準 載 入 刑 事 訴 訟 立 法 ; 其 三, 是 遏 制 刑 訊 逼 供 現 象 的 必 由 之 路, 是 完 善 中 國 刑 事 [ 加 ] 阿 蘭 W 麥 威 特 : 外 國 刑 事 訴 訟 制 度 探 微, 北 京 : 法 律 出 版 社, 2000 年, 第 頁 中 國 政 府 已 經 於 1998 年 簽 署 了 聯 合 國 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約, 正 待 批 准 通 過 11

15 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 證 據 法 的 重 要 內 容 刑 訊 逼 供 被 稱 為 刑 事 訴 訟 程 序 中 的 三 大 痼 疾 之 一, 不 僅 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 人 身 權 利 和 民 主 權 利 造 成 侵 害, 也 導 致 許 多 冤 案 錯 案 的 發 生, 破 壞 了 司 法 公 正 和 司 法 權 威 為 遏 制 刑 訊 逼 供 現 象, 就 需 要 對 辦 案 人 員 偵 查 訊 問 和 調 查 取 證 活 動 加 以 規 範, 完 善 刑 事 證 據 立 法, 確 立 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 為 刑 事 證 據 法 的 基 本 原 則 ( 二 ) 語 義 辨 析 不 被 強 迫 自 證 其 罪, 又 稱 不 得 自 我 歸 罪 特 權 (the privilege against self-incrimination), 根 據 布 萊 克 法 律 詞 典 的 解 釋, 是 在 刑 事 訴 訟 過 程 中 被 追 訴 人 享 有 的 憲 法 性 權 利 ; 被 追 訴 人 有 權 不 被 法 官 或 者 檢 察 官 訊 問 任 何 問 題, 除 非 他 選 擇 供 述, 根 據 該 規 則, 無 論 是 法 官 還 是 檢 察 官, 在 任 何 訴 訟 階 段 都 無 權 質 訊 被 指 控 人, 除 非 他 選 擇 提 供 證 據 聯 合 國 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 第 14 條 第 3 款 規 定 : 在 判 定 對 他 提 出 任 何 刑 事 指 控 時, 人 人 完 全 平 等 地 有 資 格 享 受 以 下 的 最 低 限 度 的 保 證 : 不 被 強 迫 作 不 利 於 他 自 己 的 證 言 或 強 迫 承 認 犯 罪 可 見, 不 得 強 迫 自 證 其 罪 在 聯 合 國 法 律 文 本 中 的 表 述 是 : 在 判 定 對 他 提 出 任 何 刑 事 指 控 時, 人 人 不 被 強 迫 作 不 利 於 他 自 己 的 證 言 或 強 迫 承 認 犯 罪 在 修 改 後 的 刑 事 訴 訟 法 中, 不 得 強 迫 任 何 人 證 實 自 己 有 罪 之 表 述, 並 非 完 全 等 同 於 上 述 聯 合 國 法 律 文 本 中 的 表 述 具 體 差 別 有 如 下 三 點 : 第 一, 關 於 該 原 則 適 用 對 象 範 圍, 聯 合 國 表 述 為 任 何 受 刑 事 指 控 的 人 ; 中 國 立 法 表 述 為 任 何 人 可 見, 該 原 則 在 中 國 立 法 中 適 用 對 象 的 範 圍 更 為 廣 泛, 既 包 括 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 也 包 括 證 人 被 害 人 鑒 定 人 等 其 他 訴 訟 參 與 人, 更 有 利 於 人 權 保 障 ; 第 二, 關 於 拒 絕 作 證 範 圍, 聯 合 國 表 述 為 不 利 證 據 ( 包 括 不 利 於 自 己 的 證 言 和 認 罪 ), 中 國 立 法 表 述 中 不 是 不 利, 而 只 限 於 有 罪 證 據 從 這 一 點 來 說, 中 國 立 法 規 定 強 迫 作 證 範 圍 相 對 窄 些, 這 出 於 適 應 本 國 基 本 國 情 符 合 目 前 打 擊 犯 罪 的 需 要 但 從 社 會 發 展 和 法 律 完 善 的 趨 勢 來 看, 中 國 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 的 立 法 在 未 來 應 當 將 拒 絕 作 證 的 範 圍 擴 展 為 不 利 證 據 ; 第 三, 在 證 明 活 動 的 表 述 上 存 在 差 異, 聯 合 國 表 述 為 作 證 或 供 認 (testify or confess), 而 中 國 立 法 表 述 為 證 實 作 證 或 供 認 近 乎 於 證 明 (prove), 證 明 是 用 可 靠 的 材 料 來 表 明 或 斷 定 人 或 事 物 的 真 實 性, 是 證 明 一 種 存 在 的 可 能 性, 強 調 證 的 過 程 ; 而 證 實 是 證 明 達 到 確 實, 強 調 證 的 結 果 以 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 的 表 述 演 進 來 看, 該 原 則 經 歷 了 從 英 文 表 述 到 中 文 表 述 為 一 個 證 字, 進 而 又 演 變 為 不 得 強 迫 任 何 人 證 實 自 己 有 罪 的 證 實 筆 者 認 為, 證 實 之 表 述 並 不 恰 當, 是 對 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 的 誤 讀, 易 造 成 該 原 則 適 用 上 的 混 亂 例 如, 犯 罪 嫌 疑 人 被 強 迫 作 出 證 明 自 己 有 罪 的 供 述, 該 供 述 顯 然 不 可 能 已 被 證 實, 但 是, 該 強 迫 行 為 亦 應 為 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 所 禁 止 所 以, 中 國 立 法 表 述 將 證 實 改 為 證 明 更 為 準 確 布 萊 克 法 律 詞 典 關 於 Privilege against self-incrimination 的 解 釋 : 1. RIGHT AGAINST SELF INCRIMINATION. 2. A criminal defendant s right not to be asked any questions by the judge or prosecution unless the defendant chooses to testify. Also termed right not to be questioned. According to the rule, neither the Judge nor the prosecution is entitled at any stage to question the accused unless he chooses to give evidence. This rule may be called the accused s right not to be questioned; in America it is termed the privilege against self-incrimination. The person charged with crime has not merely the liberty to refuse to answer a question incriminating himself; he is freed even from the embarrassment of being asked the question. Glanville Williams, The Proof of Gui1t (3d ed. 1963). 見 布 萊 克 法 律 詞 典, USA: West Publishing Co. 2009, p 中 國 社 會 科 學 院 語 言 研 究 所 詞 典 編 輯 室 編 : 現 代 漢 語 詞 典 ( 第 五 版 ), 北 京 : 商 務 印 書 館,2005 年, 第 1741 頁 12

16 論 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 ( 三 ) 不 得 強 迫 任 何 人 證 實 自 己 有 罪 與 沉 默 權 中 國 刑 事 訴 訟 程 序 在 適 用 不 得 強 迫 任 何 人 證 實 自 己 有 罪 時, 應 當 首 先 釐 清 不 得 強 迫 任 何 人 證 實 自 己 有 罪 與 沉 默 權 的 關 係 按 照 國 際 通 例, 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 包 含 如 下 具 體 要 求 : 第 一, 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 享 有 保 持 沉 默 的 權 利, 有 權 拒 絕 回 答 對 自 己 不 利 的 問 題 或 提 供 證 明 自 己 有 罪 的 證 據, 不 得 以 暴 力 脅 迫 等 方 法 強 行 違 背 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 自 由 意 志 獲 取 有 罪 供 述 和 其 他 證 據, 也 無 供 述 義 務 ; 第 二, 證 明 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 有 罪 的 責 任 由 公 訴 機 關 承 擔 ; 第 三, 不 被 強 迫 自 證 其 罪 的 犯 罪 嫌 疑 人 不 會 因 沉 默 拒 絕 提 供 陳 述 和 其 他 證 據 而 遭 受 懲 罰 或 者 法 律 上 的 不 利 後 果 ; 第 四, 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 有 權 就 案 件 事 實 作 出 陳 述 且 陳 述 應 出 於 自 願, 自 願 陳 述 是 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 一 項 權 利, 而 非 自 願 的 陳 述 應 作 為 非 法 證 據 予 以 排 除, 不 能 作 為 定 案 根 據 沉 默 權 (Right to Silence), 是 指 被 追 訴 人 在 接 受 警 察 訊 問 或 出 庭 受 審 時, 有 保 持 沉 默 而 拒 不 回 答 的 權 利 根 據 美 國 學 者 的 解 釋, 沉 默 權 包 括 以 下 三 項 特 定 含 義 : 一 是 被 追 訴 人 沒 有 義 務 向 追 訴 一 方 或 法 庭 提 供 任 何 可 能 使 自 己 陷 入 不 利 境 地 的 陳 述 或 其 他 證 據, 追 訴 一 方 不 得 採 取 任 何 非 人 道 或 有 損 被 追 訴 人 人 格 尊 嚴 的 方 法 強 迫 其 就 某 一 案 件 事 實 作 出 供 述 或 提 供 證 據 ; 二 是 被 追 訴 人 有 權 拒 絕 回 答 追 訴 官 員 的 訊 問, 有 權 在 訊 問 中 始 終 保 持 沉 默, 司 法 警 察 檢 察 官 法 官 應 及 時 告 知 被 追 訴 人 享 有 這 一 權 利, 並 不 得 因 被 追 訴 人 行 使 這 一 權 利 而 作 出 對 其 不 利 的 推 論 ; 三 是 被 追 訴 人 有 權 就 案 件 事 實 作 出 有 利 或 不 利 於 自 己 的 陳 述, 但 是 這 種 陳 述 必 須 是 在 意 識 到 自 己 行 為 後 果 的 情 況 下 作 出 的 出 於 其 真 實 意 願 的 陳 述, 法 庭 不 得 將 被 追 訴 人 非 出 於 自 願 而 是 迫 於 外 部 強 制 或 壓 力 所 作 出 的 陳 述 作 為 定 案 的 根 據 通 過 前 面 對 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 在 兩 大 法 系 發 展 的 考 察, 我 們 知 道, 許 多 國 家 既 確 立 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則, 同 時 規 定 了 被 指 控 者 享 有 沉 默 權 ; 另 外 一 些 國 家 沒 有 明 確 規 定 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則, 但 規 定 了 沉 默 權 或 拒 絕 作 證 權, 以 此 貫 徹 不 被 強 迫 自 證 其 罪 這 一 國 際 刑 事 司 法 原 則 那 麼, 在 中 國, 是 否 規 定 了 不 得 強 迫 任 何 人 證 實 自 己 有 罪 就 意 味 確 立 了 沉 默 權 呢? 對 此, 學 者 和 實 務 部 門 存 有 肯 定 說 否 定 說 默 示 沉 默 權 說 等 多 種 主 張 筆 者 認 為, 修 改 後 的 刑 事 訴 訟 法 既 沒 有 明 示 沉 默 權, 也 沒 有 規 定 默 示 沉 默 權, 而 是 採 取 把 不 得 強 迫 任 何 人 證 實 自 己 有 罪 與 沉 默 權 相 分 離 的 做 法 修 改 後 的 刑 事 訴 訟 法 在 確 立 不 得 強 迫 任 何 人 證 實 自 己 有 罪 原 則 的 同 時, 在 第 108 條 規 定 了 犯 罪 嫌 疑 人 對 偵 查 人 員 的 提 問, 應 當 如 實 回 答, 兩 者 在 同 一 法 律 中 並 存 引 來 社 會 各 界 頗 多 爭 議 和 不 同 見 解 有 人 認 為, 在 規 定 不 得 強 迫 任 何 人 證 實 自 己 有 罪 的 同 時, 保 留 應 當 如 實 回 答 的 規 定, 反 映 出 此 次 修 法 在 打 擊 與 保 護 現 代 與 傳 統 間 的 折 中 與 搖 擺 立 法 部 門 有 關 負 責 人 認 為, 不 得 強 迫 任 何 人 證 實 自 己 有 罪, 這 是 我 們 刑 事 訴 訟 法 一 貫 堅 持 的 精 神, 如 實 回 答 是 從 另 外 一 個 層 面, 從 另 外 一 個 角 度 規 定 與 不 得 強 迫 任 何 人 證 實 自 己 有 罪 並 不 矛 盾 Christopher Osakwe: the Bill of Rights for the Criminal Defendant in American Law, in Human Rights in Criminal Procedure, Martinus Nijoff Publishers, 1982, pp 參 見 何 家 弘 : 中 國 已 確 立 沉 默 權 制 度, 人 民 法 院 報, 2012 年 8 月 1 日 年 10 月 13 日 郎 勝 : 不 得 強 迫 任 何 人 證 實 自 己 有 罪 與 應 當 如 實 回 答 不 矛 盾, 人 民 網 html, 2012 年 10 月 13 日 13

17 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 應 當 指 出, 坦 白 從 寬 是 中 國 刑 事 司 法 的 一 項 基 本 政 策, 具 有 悠 久 的 傳 統, 是 為 了 及 時 偵 破 案 件, 懲 處 犯 罪, 在 司 法 實 踐 中 鼓 勵 犯 罪 嫌 疑 人 供 述 許 多 國 家 在 規 定 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 的 同 時, 某 些 情 況 下 也 通 過 一 些 措 施 鼓 勵 犯 罪 嫌 疑 人 認 罪 和 供 述, 如 英 國 的 減 刑 措 施 和 美 國 的 辯 訴 交 易 制 度 等 中 國 2011 年 通 過 的 刑 法 修 正 案 ( 八 ) 增 加 規 定 : 犯 罪 嫌 疑 人 雖 不 具 有 前 兩 款 規 定 的 自 首 情 節, 但 是 如 實 供 述 自 己 罪 行 的, 可 以 從 輕 處 罰 ; 因 其 如 實 供 述 自 己 罪 行, 避 免 特 別 嚴 重 後 果 發 生 的, 可 以 減 輕 處 罰 修 改 後 的 刑 事 訴 訟 法 第 118 條 第 2 款 也 增 加 規 定 : 偵 查 人 員 在 訊 問 犯 罪 嫌 疑 人 的 時 候, 應 當 告 知 犯 罪 嫌 疑 人 如 實 供 述 自 己 罪 行 可 以 從 寬 處 理 的 法 律 規 定, 這 是 完 全 必 要 和 正 確 的 但 筆 者 認 為, 不 得 強 迫 任 何 人 證 實 自 己 有 罪 與 應 當 如 實 回 答 存 在 一 定 矛 盾 應 當 如 實 回 答 要 求 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 在 被 訊 問 時 不 僅 應 當 回 答, 而 且 應 當 如 實 回 答, 該 義 務 被 作 為 辦 案 人 員 的 辦 案 武 器, 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 產 生 了 一 定 心 理 壓 力, 雖 未 達 到 強 迫 的 程 度, 然 而 有 違 背 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 精 神 之 嫌, 而 當 代 法 治 國 家 只 確 認 有 沉 默 權, 而 沒 有 類 似 規 定 從 中 國 民 主 法 治 的 發 展 趨 勢 來 看, 刪 除 應 當 如 實 回 答 之 規 定 是 必 然 趨 勢 ( 四 ) 不 得 強 迫 任 何 人 證 實 自 己 有 罪 與 非 法 證 據 排 除 規 則 確 立 一 項 原 則, 就 要 同 時 確 立 違 反 該 原 則 的 救 濟 途 徑, 才 能 保 障 該 原 則 的 遵 守 和 權 利 的 實 現 對 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 最 有 力 的 保 障 就 是 確 立 非 法 證 據 排 除 規 則, 將 違 反 該 原 則 所 收 集 的 證 據 加 以 排 除 修 改 後 的 刑 事 訴 訟 法 在 規 定 不 得 強 迫 任 何 人 證 實 自 己 有 罪 的 同 時, 增 加 了 非 法 證 據 排 除 規 則 的 規 定, 即 其 54 條 規 定 : 採 用 刑 訊 逼 供 等 非 法 方 法 收 集 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 供 述 和 採 用 暴 力 威 脅 等 非 法 方 法 收 集 的 證 人 證 言 被 害 人 陳 述, 應 當 予 以 排 除 收 集 物 證 書 證 不 符 合 法 定 程 序, 可 能 嚴 重 影 響 司 法 公 正 的, 應 當 予 以 補 正 或 者 作 出 合 理 解 釋 ; 不 能 補 正 或 者 作 出 合 理 解 釋 的, 對 該 證 據 應 當 予 以 排 除 同 時, 進 一 步 規 定 了 人 民 法 院 人 民 檢 察 院 和 公 安 機 關 都 有 排 除 非 法 證 據 的 義 務, 以 及 法 庭 審 理 過 程 中 對 非 法 證 據 排 除 的 調 查 程 序 然 而, 對 於 非 法 證 據 和 排 除 範 圍 的 限 定 是 司 法 實 踐 需 要 研 究 和 解 決 的 又 一 個 疑 難 問 題 筆 者 認 為, 非 法 證 據 和 排 除 範 圍 的 限 定 與 不 得 強 迫 任 何 人 證 實 自 己 有 罪 原 則 之 強 迫 一 詞 的 界 定 是 直 接 關 聯 的 不 被 強 迫 自 證 其 罪 並 不 意 味 反 對 一 個 人 自 證 其 罪, 其 要 害 在 強 迫 二 字 如 果 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 的 陳 述 是 自 願 作 出 的, 則 該 言 詞 證 據 是 可 以 被 採 用 的 因 此, 是 否 具 有 強 迫 行 為 是 衡 量 言 詞 證 據 是 否 可 以 作 為 裁 判 依 據 的 標 準 關 於 如 何 界 定 強 迫 自 證 其 罪, 目 前 並 沒 有 統 一 精 確 的 表 述 強 迫 (compel), 在 布 萊 克 法 律 詞 典 第 六 版 中 解 釋 為 : 採 取 暴 力 恐 懼 恐 怖 引 誘 欺 騙 或 其 他 身 體 上 或 心 理 上 的 威 脅 ; 赤 裸 裸 的 或 微 妙 的 ; 強 迫 的 特 點 是 存 在 某 種 產 生 非 自 願 反 應 的 措 施 有 學 者 認 為, 強 迫 自 證 其 罪 是 指 使 用 各 種 直 接 或 間 接 的 身 體 或 心 理 壓 力 的 形 式, 包 括 刑 訊 逼 供 敲 詐 威 脅 以 及 以 強 加 司 法 制 裁 等 方 式, 迫 使 人 招 供 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 第 7 條 規 定.. 任 何 人 均 不 得 加 以 酷 刑 或 施 以 殘 忍 不 人 道 或 侮 辱 性 的 待 遇 或 懲 罰, 特 別 是 對 任 何 人 均 不 得 未 經 其 自 由 同 意 而 施 以 參 見 修 正 的 刑 事 訴 訟 法 第 54 條 第 1 款 的 規 定 參 見 修 正 的 刑 事 訴 訟 法 第 54 條 第 2 款 的 規 定 楊 宇 冠.. 論 不 強 迫 自 證 其 罪 原 則, 中 國 法 學 ( 北 京 ), 2003 年 14

18 論 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 醫 藥 或 科 學 實 驗 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 第 10 條 第 1 款 規 定 : 所 有 被 剝 奪 自 由 的 人 應 給 予 人 道 及 尊 重 其 固 有 的 人 格 尊 嚴 的 待 遇 據 此, 有 學 者 將 強 迫 自 證 其 罪 的 方 式 總 結 為.. 酷 刑 ; 其 他 殘 忍 不 人 道 或 侮 辱 性 的 待 遇 或 懲 罰 ; 醫 藥 或 科 學 實 驗 ; 其 他 強 迫 自 證 其 罪 的 方 式 筆 者 主 編 的 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 再 修 改 專 家 建 議 稿 與 論 證 第 77 條 更 為 詳 細 地 列 舉 了 強 迫 的 方 式, 即 禁 止 以 下 列 方 法 收 集 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 被 害 人 陳 述 和 證 人 證 言.. 1. 刑 訊 或 其 他 使 人 在 肉 體 上 劇 烈 疼 痛 的 方 法 ;2. 威 脅 誘 騙 ;3. 使 人 疲 勞 饑 渴 ;4. 服 用 藥 物 催 眠 ;5. 其 他 殘 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 方 法 以 上 述 非 法 方 法 收 集 的 證 據 不 得 作 為 本 案 提 起 公 訴 判 決 有 罪 的 證 據 按 照 內 地 修 改 後 刑 事 訴 訟 法 的 規 定, 非 法 的 言 詞 證 據 是 指 第 50 條 所 規 定 的 刑 訊 逼 供 和 以 威 脅 引 誘 欺 騙 以 及 其 他 非 法 方 法 所 收 集 的 言 詞 證 據, 而 根 據 第 53 條 關 於 非 法 證 據 排 除 規 則 的 規 定 所 排 除 的 非 法 言 詞 證 據 是 指 採 用 刑 訊 逼 供 等 非 法 方 法 收 集 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 供 述 和 採 用 暴 力 威 脅 等 非 法 方 法 收 集 的 證 人 證 言 被 害 人 陳 述, 可 見 言 詞 證 據 的 非 法 範 圍 與 排 除 範 圍 是 有 差 異 的, 後 者 略 窄 於 前 者 例 如, 引 誘 欺 騙 屬 於 被 禁 止 的 非 法 收 集 言 詞 證 據 的 方 法, 但 是 以 引 誘 欺 騙 方 法 收 集 的 言 詞 證 據 是 否 應 當 排 除, 立 法 上 沒 有 明 確, 司 法 實 踐 中 就 可 能 不 予 以 排 除 了 探 究 是 為 了 找 尋 一 個 普 適 性 的 原 則, 不 論 其 植 根 於 歷 史 還 是 哲 學, 不 論 其 植 根 於 對 實 然 的 研 究, 還 是 對 應 然 的 純 理 論 努 力 不 被 強 迫 自 證 其 罪 原 則 在 中 國 刑 事 立 法 中 得 以 確 立, 有 利 於 遏 制 刑 訊 逼 供 現 象, 使 刑 事 案 件 證 據 的 調 查 和 收 集 更 加 合 法 和 科 學, 不 僅 完 善 了 刑 事 證 據 制 度, 也 昭 示 了 國 家 尊 重 和 保 障 人 權 的 重 大 進 步, 為 維 護 人 權 和 司 法 公 正 提 供 了 有 力 保 障 [ 責 任 編 輯 劉 景 松 ] 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 第 7 條 英 文 表 述.. No one shall be subjected to torture or to cruel, inhuman or degrading treatment or punishment. In particular, no one shall be subjected without his free consent to medical or scientific experimentation. 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 第 10 條 第 1 款 的 英 文 表 述.. All persons deprived of their liberty shall be treated with humanity and with respect for the inherent dignity of the human person. 楊 宇 冠.. 論 不 強 迫 自 證 其 罪 原 則, 中 國 法 學 ( 北 京 ), 2003 年 陳 光 中 主 編 : 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 再 修 改 專 家 建 議 稿 與 論 證, 北 京.. 中 國 法 制 出 版 社, 2006 年, 第 頁 [ 美 ] 本 傑 明 N 卡 多 佐 : 法 律 的 成 長 : 法 律 科 學 的 悖 論, 董 炯 彭 冰 譯, 北 京.. 中 國 法 制 出 版 社,2002 年, 第 頁 15

19 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 理 論 前 沿 論 澳 門 刑 法 的 理 論 本 源 以 大 陸 法 系 刑 法 理 論 為 視 角 趙 國 強 [ 摘 要 ] 世 界 上 並 不 存 在 獨 立 的 葡 國 學 說, 葡 萄 牙 的 刑 法 理 論 只 不 過 是 大 陸 法 系 刑 法 理 論 在 該 國 的 一 個 縮 影 運 用 大 陸 法 系 的 刑 法 理 論, 通 過 對 澳 門 刑 法 中 若 干 刑 事 制 度 的 分 析, 來 論 證 只 有 大 陸 法 系 的 刑 法 理 論 才 是 詮 釋 澳 門 刑 法 和 推 動 澳 門 刑 法 發 展 的 理 論 本 源 並 表 達 了 這 樣 一 個 觀 點 : 要 真 正 懂 澳 門 刑 法, 要 知 其 然 和 知 其 所 以 然, 就 必 須 從 整 體 上 瞭 解 和 研 究 大 陸 法 系 的 刑 法 理 論 [ 關 鍵 詞 ] 大 陸 法 系 澳 門 刑 法 限 時 法 結 果 加 重 法 人 犯 罪 毋 庸 置 疑, 澳 門 法 律 大 部 分 屬 於 葡 萄 牙 法 律 的 翻 版, 尤 其 是 回 歸 後 保 留 下 來 的 刑 法 典 民 法 典 刑 事 訴 訟 法 典 民 事 訴 訟 法 典 和 商 法 典 這 五 個 大 法 典, 簡 直 就 是 葡 萄 牙 五 大 對 應 法 典 的 孿 生 兄 弟 於 是, 在 回 歸 初 期, 就 出 現 了 這 樣 一 種 說 法, 即 因 為 澳 門 法 律 來 自 於 葡 萄 牙 法 律, 所 以 不 懂 葡 文 就 不 懂 澳 門 法 律 然 而, 回 歸 後 所 有 的 澳 門 法 律 包 括 五 大 法 典 都 是 有 中 文 版 本 的, 既 然 有 中 文 版, 中 國 人 又 怎 麼 會 看 不 懂 呢? 因, 這 種 說 法 自 知 荒 謬, 便 不 聲 不 響 地 消 失 了 但 是, 近 幾 年 來, 筆 者 卻 又 聽 到 了 另 外 一 種 說 法, 即 不 懂 葡 國 學 說 就 不 懂 澳 門 法 律, 這 種 說 法 在 形 式 邏 輯 的 三 段 論 上 似 乎 更 具 合 理 性, 因 為 根 據 三 段 論 式 的 推 理, 既 然 葡 萄 牙 法 律 的 理 論 依 據 是 葡 國 學 說, 而 澳 門 法 律 又 是 來 自 葡 萄 牙 法 律, 那 麼, 不 懂 葡 國 學 說 就 不 懂 澳 門 法 律 在 邏 輯 上 當 然 成 了 一 種 合 理 的 推 論 由 此 可 見, 相 對 於 前 一 種 說 法, 後 一 種 說 法 顯 得 更 能 自 圓 其 說, 特 別 是 對 非 法 律 專 業 的 澳 門 居 民 來 說, 其 誘 導 性 就 更 大, 無 怪 乎 不 少 社 會 知 名 人 士 也 慢 慢 認 同 這 種 說 法 作 為 一 名 教 授 澳 門 刑 法 的 大 學 教 師, 筆 者 深 感 有 必 要 向 澳 門 社 會 闡 明 事 實 的 真 相, 並 以 負 責 任 的 態 度 明 示 : 不 懂 葡 國 學 說 就 不 懂 澳 門 法 律 是 一 個 偽 命 題, 根 本 不 能 成 立, 因 而 是 一 種 非 常 幼 稚 非 常 錯 誤 的 說 法 為 此, 筆 者 試 圖 以 大 陸 法 系 的 刑 法 理 論 為 視 角, 來 詮 釋 評 析 澳 門 刑 法 的 相 關 制 度, 進 而 洞 察 論 證 真 正 的 澳 門 刑 法 的 理 論 源 泉 作 者 簡 介.. 趙 國 強, 澳 門 大 學 法 學 院 教 授, 法 學 博 士 因 為 這 五 個 大 法 典 都 是 在 澳 門 回 歸 的 後 過 渡 期 由 葡 萄 牙 法 律 專 家 參 照 葡 萄 牙 對 應 的 大 法 典 制 定 的, 有 人 戲 謔 地 稱, 只 要 將 葡 萄 牙 對 應 法 典 中 的 葡 萄 牙 改 為 澳 門 即 成 了 澳 門 的 法 典 16

20 論 澳 門 刑 法 的 理 論 本 源 以 大 陸 法 系 刑 法 理 論 為 視 角 一 大 陸 法 系 刑 法 理 論 與 葡 萄 牙 刑 法 理 論 眾 所 周 知, 在 西 方 法 學 理 論 體 系 中, 素 有 大 陸 法 系 和 英 美 法 系 之 分 值 得 注 意 的 是, 雖 然 早 在 奴 隸 主 義 社 會 就 已 經 產 生 了 法 律, 但 學 者 們 將 西 方 法 系 分 為 大 陸 法 系 和 英 美 法 系, 卻 屬 近 代 社 會 之 舉 質 而 言 之, 關 於 大 陸 法 系 和 英 美 法 系 的 劃 分, 嚴 格 地 說 屬 於 近 代 資 本 主 義 社 會 的 產 物, 其 法 學 理 論 都 是 建 立 在 近 代 西 方 啟 蒙 思 想 家 提 倡 的 自 由 平 等 理 論 基 礎 之 上 的, 只 不 過 大 陸 法 系 是 以 成 文 法 作 為 法 律 唯 一 的 表 現 形 式, 而 英 美 法 系 則 以 判 例 法 作 為 法 律 最 重 要 的 表 現 形 式 正 是 基 於 法 律 表 現 形 式 的 不 同, 大 陸 法 系 的 法 學 理 論 是 以 理 性 派 的 哲 學 思 想 為 依 據, 學 者 們 特 別 重 視 法 學 理 論 的 研 究, 由 此 形 成 了 一 套 圍 繞 各 個 部 門 法 而 展 開 的 比 較 完 整 規 範 並 具 有 內 在 邏 輯 結 構 的 法 學 理 論 體 系, 在 立 法 上 則 產 生 了 與 各 部 門 法 相 對 應 的 大 法 典 ; 而 英 美 法 系 的 法 學 理 論 是 以 經 驗 派 的 哲 學 思 想 為 依 據, 學 者 們 側 重 於 判 例 的 適 用, 因 而 不 僅 在 各 部 門 法 領 域 難 以 產 生 成 文 的 大 法 典, 而 且 在 法 學 理 論 上 也 顯 得 比 較 鬆 散, 隨 意 性 較 強 ( 一 ) 大 陸 法 系 刑 法 理 論 的 崛 起 與 發 展 在 刑 法 領 域, 從 十 六 世 紀 末 啟 蒙 思 想 運 動 的 產 生 開 始, 大 陸 法 系 的 刑 法 理 論 經 歷 了 一 個 曲 折 漫 長 的 發 展 過 程, 這 一 過 程 大 致 可 以 分 為 兩 個 階 段 : 1. 刑 事 古 典 學 派 理 論 階 段 十 六 世 紀 末, 西 方 的 啟 蒙 主 義 思 想 在 反 封 建 專 制 和 教 會 權 威 的 鬥 爭 中 不 斷 發 展 壯 大, 在 法 律 領 域, 以 格 老 秀 斯 霍 布 斯 洛 克 孟 德 斯 鳩 盧 梭 等 為 代 表 的 啟 蒙 思 想 家 提 出 了 民 主 自 由 平 等 天 賦 人 權 等 口 號, 對 封 建 法 制 和 神 權 法 制 展 開 了 猛 烈 的 批 判, 其 理 論 核 心 就 是 自 然 法 理 論 和 社 會 契 約 論 正 是 在 啟 蒙 主 義 思 想 的 引 導 下, 十 八 世 紀 中 葉, 以 意 大 利 的 貝 卡 利 亞 德 國 的 費 爾 巴 哈 英 國 的 邊 沁 為 主 要 代 表 人 物 的 刑 事 古 典 學 派 理 論 便 應 運 而 生 刑 事 古 典 學 派 的 刑 法 理 論 以 啟 蒙 主 義 思 想 倡 導 的 自 由 平 等 人 權 理 論 為 基 礎, 旗 幟 鮮 明 地 提 出 具 有 時 代 進 步 性 的 反 封 建 專 制 刑 法 的 相 關 理 論 學 說, 這 些 理 論 學 說 包 括 罪 刑 法 定 罪 刑 相 稱 和 刑 罰 人 道 主 義 三 大 原 則 罪 刑 法 定 原 則 針 對 的 是 封 建 刑 法 的 罪 刑 擅 斷 主 義, 主 張 法 無 明 文 規 定 不 為 罪, 法 無 明 文 規 定 不 得 處 罰, 堅 決 反 對 封 建 刑 法 中 個 人 意 志 ( 如 皇 帝 官 吏 ) 凌 駕 於 法 律 之 上 的 專 制 主 義, 反 對 法 官 判 案 的 隨 意 性 罪 刑 相 稱 原 則 針 對 的 是 封 建 刑 法 的 重 刑 主 義, 主 張 如 古 羅 馬 的 十 二 銅 表 法 在 大 陸 法 系, 成 文 法 之 所 以 說 是 唯 一 的 法 律 表 現 形 式, 乃 是 因 為 法 院 的 判 例 習 慣 不 能 成 為 法 律 的 源 淵 ; 但 在 英 美 法 系, 儘 管 判 例 法 是 最 主 要 的 法 律 表 現 形 式 ( 也 就 是 法 官 造 法 ), 但 英 美 法 系 的 國 家 或 地 區 同 時 也 存 在 由 立 法 機 關 制 定 的 成 文 法 如 刑 法 典 民 法 典 各 訴 訟 法 典 商 法 典 等 大 法 典 西 方 啟 蒙 主 義 者 提 倡 的 自 然 法 理 論 是 獨 立 於 教 會 和 神 學 而 存 在 的, 其 核 心 理 念 是 : 在 人 類 自 然 狀 態 中 存 在 一 種 固 有 的 正 義 法 則, 它 包 括 天 賦 人 權 人 人 平 等 這 些 最 基 本 的 人 權 規 則, 這 些 規 則 是 永 恆 的 絕 對 的, 故 有 學 者 認 為, 人 權 的 哲 學 基 礎 就 是 自 然 法 因 此, 無 論 是 哪 一 個 統 治 者 在 制 定 法 律 時, 都 不 允 許 違 反 或 限 制 自 然 法 所 包 含 的 基 本 人 權 規 則 只 有 自 然 法, 才 屬 於 真 正 的 永 恆 不 變 的 法 律 社 會 契 約 論 的 思 想 在 法 國 學 者 盧 梭 的 社 會 契 約 論 一 書 中 得 到 了 完 整 的 體 現 盧 梭 認 為, 根 據 自 然 法 理 論, 在 自 然 狀 態 中, 人 類 享 有 生 存 自 由 平 等 等 普 遍 永 恆 的 自 然 權 利, 但 自 然 狀 態 不 足 以 保 障 人 類 的 這 些 普 遍 權 利 為 此, 人 們 通 過 自 由 訂 立 契 約 的 方 式 結 合 起 來, 這 種 結 合 的 形 式 就 是 國 家, 並 由 國 家 來 保 障 人 類 應 當 享 有 的 自 然 權 利 由 於 國 家 是 自 由 的 人 們 以 平 等 的 資 格 訂 立 契 約 形 成 的, 人 們 只 是 把 自 然 權 利 轉 讓 給 整 個 社 會 而 非 給 予 任 何 個 人, 因 此, 人 民 在 國 家 中 仍 享 有 自 由, 國 家 的 主 權 只 能 屬 於 人 民 17

21 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 重 罪 重 罰, 輕 罪 輕 罰, 罰 相 其 罪, 強 調 對 犯 罪 人 適 用 刑 罰, 要 與 罪 行 的 輕 重 相 均 衡, 不 應 當 像 封 建 刑 法 那 樣 出 於 威 懾 目 的, 不 管 輕 罪 重 罪 都 處 以 重 刑 刑 罰 人 道 主 義 原 則 針 對 的 是 封 建 刑 罰 的 殘 酷 性, 極 力 主 張 廢 除 肉 體 刑, 並 認 為 刑 罰 的 威 懾 力 不 在 於 刑 罰 的 殘 酷, 而 在 於 刑 罰 的 必 定 性 與 及 時 性, 有 的 學 者 甚 而 主 張 廢 除 死 刑 除 了 上 述 反 封 建 刑 法 的 三 大 原 則 外, 刑 事 古 典 學 派 的 刑 法 理 論 還 以 犯 罪 行 為 為 中 心, 在 刑 事 責 任 的 依 據 方 面 提 出 了 自 由 意 志 說 的 理 論, 在 犯 罪 預 防 方 面 提 出 了 心 理 強 制 說 的 理 論, 在 刑 罰 目 的 方 面 提 出 了 法 律 報 應 刑 的 理 論, 在 犯 罪 構 成 方 面, 倡 導 並 建 立 了 以 構 成 要 件 該 當 性 違 法 性 和 有 責 性 為 要 件 的 犯 罪 論 體 系, 強 調 主 客 觀 相 統 一 的 刑 事 責 任, 堅 決 反 對 客 觀 歸 罪 和 主 觀 歸 罪 正 因 為 如 此, 刑 事 古 典 學 派 的 理 論 往 往 也 被 學 者 稱 之 為 行 為 刑 法 隨 刑 事 古 典 刑 法 理 論 的 崛 起 與 發 展, 在 立 法 領 域, 西 歐 各 國 紛 紛 制 定 了 以 刑 事 古 典 刑 法 理 論 為 基 礎 的 刑 法 典, 其 中 具 有 代 表 性 的 刑 法 典 是 1810 年 的 法 國 刑 法 典 和 1871 年 的 德 國 刑 法 典, 這 些 刑 法 典 中, 不 僅 明 確 規 定 了 罪 刑 法 定 原 則, 犯 罪 也 分 為 重 罪 輕 罪 和 違 警 罪 不 同 層 次, 所 有 的 肉 體 刑 得 以 被 廢 除, 而 且 也 在 犯 罪 論 體 系 三 要 素 基 礎 上, 確 立 了 主 客 觀 相 統 一 的 刑 事 責 任 原 則 2. 刑 事 社 會 學 派 理 論 階 段 關 於 刑 事 社 會 學 派, 有 學 者 稱 之 為 刑 事 近 代 學 派 19 世 紀 後 半 葉, 歐 洲 各 國 的 資 本 主 義 制 度 基 本 建 立, 社 會 經 濟 也 因 大 工 業 文 明 的 推 進 而 發 生 了 巨 大 變 化, 一 方 面 是 生 產 力 的 突 飛 猛 進, 另 一 方 面 卻 是 貧 富 兩 極 分 化 加 劇, 失 業 人 口 比 例 迅 速 上 升 於 是, 在 犯 罪 領 域, 犯 罪 率 成 倍 地 增 加, 再 犯 率 少 年 犯 更 是 居 高 不 下 正 是 在 這 一 歷 史 背 景 下, 不 少 學 者 認 為, 以 犯 罪 行 為 為 中 心 的 刑 事 古 典 學 派 在 預 防 犯 罪 方 面 顯 得 力 不 從 心, 並 由 此 提 出 了 以 犯 罪 人 為 中 心 的 刑 事 社 會 學 派 理 論 刑 事 社 會 學 派 理 論 以 犯 罪 人 為 中 心, 故 往 往 也 稱 為 行 為 人 刑 法 該 派 對 刑 事 古 典 學 派 的 相 關 理 論 提 出 了 強 烈 質 疑 比 如, 在 罪 刑 相 稱 原 則 方 面, 刑 事 社 會 學 派 反 對 以 犯 罪 行 為 的 客 觀 危 害 為 標 準 來 決 定 刑 罰 的 輕 重, 認 為 應 當 以 犯 罪 人 的 人 格 以 及 反 社 會 性 為 標 準, 個 別 地 對 犯 罪 人 適 用 刑 罰, 繼 而 提 出 了 關 於 人 身 危 險 性 的 理 論 又 比 如, 在 刑 事 責 任 依 據 方 面, 刑 事 社 會 學 派 反 對 意 志 自 由 說, 認 為 人 之 所 以 會 犯 罪, 不 是 自 由 意 志 選 擇 的 結 果, 而 是 取 決 於 行 為 人 的 個 人 因 素 和 社 會 的 外 部 環 境, 是 因 為 犯 罪 人 違 背 了 對 社 會 應 盡 的 責 任, 故 對 犯 罪 人 科 處 刑 罰, 根 本 目 的 是 為 了 維 護 社 會 安 定, 繼 而 提 出 了 保 安 處 分 的 理 論 又 比 如, 在 刑 罰 目 的 方 面, 刑 事 社 會 學 派 反 對 法 律 報 應 刑 的 思 想, 認 為 刑 罰 的 根 本 目 的 在 於 教 育 感 化 犯 罪 人, 使 其 重 新 以 負 責 任 的 態 度 回 歸 社 會, 為 此, 從 有 利 於 犯 罪 人 的 感 化 和 回 歸 社 會 出 發, 刑 事 社 會 學 派 提 出 短 期 自 由 刑 的 取 代 制 度, 並 積 極 推 動 緩 刑 假 釋 制 度 的 適 用 力 度 如 意 大 利 學 者 貝 卡 利 亞 在 論 犯 罪 與 刑 罰 一 書 中 認 為, 濫 用 死 刑 並 不 能 使 犯 罪 人 改 惡 從 善 自 由 意 志 說 認 為, 因 為 人 的 意 志 是 自 由 的, 所 以 人 有 選 擇 作 出 合 法 行 為 還 是 實 施 違 法 行 為 的 自 由 既 然 人 在 意 志 自 由 的 狀 態 下 實 施 了 違 法 行 為, 那 麼, 行 為 人 就 必 須 對 其 違 法 行 為 承 擔 法 律 責 任, 受 到 刑 罰 處 罰 心 理 強 制 說 認 為, 人 都 具 有 趨 樂 避 苦 的 本 能, 犯 罪 代 表 樂, 刑 罰 代 表 苦 因 此, 為 有 效 預 防 犯 罪, 刑 罰 的 苦 必 須 大 於 犯 罪 的 樂 法 律 報 應 刑 的 理 論 認 為, 刑 罰 是 對 犯 罪 行 為 的 報 應, 但 這 種 報 應 必 須 建 立 在 已 經 制 定 的 刑 法 規 範 基 礎 之 上 保 安 處 分 是 刑 事 社 會 學 派 理 論 的 產 物, 其 性 質 是 作 為 刑 罰 的 補 充, 其 適 用 對 象 主 要 是 實 施 了 危 害 社 會 行 為 但 尚 無 刑 事 責 任 能 力 的 人, 以 及 對 社 會 具 有 潛 在 危 險 的 犯 罪 人, 根 本 目 的 是 為 了 保 護 社 會 的 安 全 18

22 論 澳 門 刑 法 的 理 論 本 源 以 大 陸 法 系 刑 法 理 論 為 視 角 刑 事 社 會 學 派 理 論 的 產 生 與 發 展, 對 西 歐 大 陸 各 國 的 刑 事 立 法 產 生 了 深 遠 影 響, 並 催 生 了 刑 法 改 革 運 動 在 刑 事 社 會 學 派 關 於 人 身 危 險 性 保 安 處 分 教 育 刑 等 理 論 的 影 響 下, 西 歐 大 陸 各 國 的 刑 法 典 紛 紛 設 立 了 短 期 自 由 刑 的 替 代 制 度, 強 化 罰 金 刑 的 地 位 與 作 用, 確 立 了 各 種 保 安 處 分 制 度, 緩 刑 假 釋 制 度 得 到 廣 泛 適 用, 以 此 來 體 現 使 犯 罪 人 重 新 回 歸 社 會 的 教 育 思 想 值 得 一 提 的 是, 在 二 次 世 界 大 戰 後, 出 於 對 法 西 斯 專 制 政 權 的 痛 恨, 西 歐 各 國 紛 紛 在 刑 事 立 法 領 域 作 出 修 改, 這 些 修 改 旨 在 加 強 刑 法 對 人 權 的 保 障, 反 對 摧 殘 人 身 的 刑 罰, 強 調 犯 罪 人 復 歸 社 會 的 權 利 等 如 1946 年 德 國 廢 除 了 刑 法 典 中 的 類 推 制 度, 日 本 刑 法 典 為 了 體 現 民 主 自 由 思 想, 也 廢 除 了 對 皇 室 之 罪 通 姦 罪 等 規 定 至 於 在 刑 法 理 論 方 面, 雖 然 出 現 了 新 社 會 防 衛 論 目 的 行 為 論 人 格 責 任 論 等 學 說, 但 並 沒 有 動 搖 基 本 的 刑 法 理 論 相 反, 更 有 些 學 者 從 理 性 及 實 踐 的 角 度 出 發, 主 張 刑 事 古 典 學 派 和 刑 事 社 會 學 派 的 新 舊 學 派 之 爭 不 應 當 持 相 互 否 定 的 立 場, 而 是 應 當 相 互 借 鑒, 取 長 補 短 比 如, 在 刑 罰 目 的 方 面, 有 學 者 認 為, 應 當 在 報 應 刑 範 圍 內 談 犯 罪 人 的 教 育 和 改 造, 由 此 產 生 了 刑 罰 的 雙 重 目 的 理 論 二 次 大 戰 之 前, 在 大 陸 法 系 刑 法 理 論 的 研 究 方 面 具 有 代 表 性 的 國 家 主 要 是 德 國 法 國 和 意 大 利, 二 戰 後 主 要 是 德 國 和 日 本 ( 二 ) 大 陸 法 系 刑 法 理 論 對 葡 萄 牙 刑 法 理 論 的 影 響 葡 萄 牙 作 為 西 歐 大 陸 的 一 個 國 家, 其 刑 法 理 論 究 竟 是 獨 樹 一 幟 還 是 融 合 於 大 陸 法 系 的 刑 法 理 論 中, 這 是 一 個 十 分 重 要 的 問 題 筆 者 認 為, 葡 萄 牙 的 刑 法 理 論 完 全 是 大 陸 法 系 刑 法 理 論 在 葡 萄 牙 的 縮 影, 它 並 沒 有 成 為 一 種 不 同 於 大 陸 法 系 刑 法 理 論 的 學 說 體 系 需 要 說 明 的 是, 筆 者 不 懂 葡 語, 不 可 能 去 查 閱 葡 萄 牙 的 刑 法 理 論 書 籍, 之 所 以 得 出 上 述 結 論, 是 基 於 以 下 幾 個 方 面 的 原 因 : 1. 對 政 治 法 律 書 籍 的 考 察 迄 今 為 止, 在 中 國 大 陸 和 台 灣 地 區, 世 界 各 國 著 名 的 政 治 法 律 包 括 刑 法 理 論 書 籍 已 經 被 譯 成 中 文 的 不 下 幾 百 冊 筆 者 雖 不 可 能 全 數 閱 讀, 但 也 查 閱 了 幾 十 本 在 所 閱 書 籍 中, 並 無 發 現 認 為 葡 萄 牙 的 法 學 理 論 包 括 刑 法 理 論 可 以 獨 樹 一 幟 自 成 體 系 的 觀 點 換 句 話 說, 世 界 上 還 不 存 在 葡 萄 牙 法 系, 當 然 也 不 可 能 存 在 獨 立 於 大 陸 法 系 刑 法 理 論 之 外 的 葡 萄 牙 刑 法 理 論 體 系 2. 對 葡 萄 牙 刑 法 典 的 考 察 葡 萄 牙 現 行 刑 法 典 是 1982 年 的 刑 法 典, 該 刑 法 典 已 被 譯 成 中 文 從 該 刑 法 典 的 規 定 來 看, 它 與 其 他 西 歐 各 國 的 刑 法 典 大 同 小 異, 不 管 是 總 則 規 定 還 是 分 則 規 定, 都 沒 有 超 出 大 陸 法 系 刑 法 理 論 的 研 究 範 圍, 相 反, 從 相 關 刑 事 制 度 的 立 法 考 察, 更 與 德 國 刑 法 典 和 意 大 利 刑 法 典 保 持 一 致 這 一 切 說 明, 現 行 的 葡 萄 牙 刑 法 典 是 建 立 在 大 陸 法 系 刑 法 理 論 基 礎 之 上 的, 無 獨 特 之 處, 更 沒 有 超 出 大 陸 法 系 刑 法 理 論 的 研 究 範 圍 3. 對 相 關 譯 成 中 文 的 涉 及 葡 萄 牙 刑 法 理 論 講 義 和 書 籍 的 考 察 目 前, 在 澳 門, 還 沒 有 完 整 地 譯 成 中 文 的 有 關 葡 萄 牙 刑 法 理 論 的 書 籍 ( 這 確 實 是 很 遺 憾 的 ), 僅 有 個 別 譯 成 中 文 的 涉 及 葡 萄 牙 刑 法 理 論 的 講 義 及 書 籍, 如 澳 門 大 學 法 學 院 夜 班 同 學 使 用 的 講 義 及 澳 門 法 律 培 訓 中 心 使 用 的 澳 門 刑 法 培 訓 教 程 此 外, 筆 者 在 撰 寫 有 關 澳 門 刑 法 教 材 時, 也 請 精 通 葡 語 者 翻 譯 了 相 關 葡 萄 牙 刑 法 理 論 書 籍 中 的 相 關 章 節 其 闡 述 的 刑 法 理 論 同 樣 是 以 大 陸 法 系 的 刑 法 理 論 為 基 礎 基 於 上 述 考 察, 筆 者 認 為, 葡 萄 牙 作 為 一 個 典 型 的 大 陸 法 系 國 家, 其 法 學 理 論 包 括 刑 法 理 論 完 全 與 大 陸 法 系 的 法 學 理 論 包 括 刑 法 理 論 一 脈 相 承, 換 句 話 說, 大 陸 法 系 的 法 學 理 論 才 是 葡 萄 牙 法 律 的 理 論 本 源, 要 懂 葡 萄 牙 法 律, 就 必 須 懂 大 陸 法 系 的 法 學 理 論 正 是 從 這 一 意 義 上 說, 世 界 上 並 不 存 在 所 謂 的 葡 國 學 說, 所 謂 的 葡 國 學 說 只 不 過 是 大 陸 法 系 法 學 理 論 在 葡 萄 牙 的 運 用 和 實 踐 既 然 不 存 在 所 謂 的 葡 國 學 說, 又 何 來 不 懂 葡 國 學 說 就 不 懂 澳 門 法 律 之 說 呢! 19

23 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 由 此 可 見, 不 懂 葡 國 學 說 就 不 懂 澳 門 法 律 是 一 個 偽 命 題, 其 道 理 就 在 於 推 論 的 前 提 錯 了 事 實 上, 如 果 要 用 三 段 論 來 推 理 的 話, 正 確 的 推 論 應 當 是 : 因 為 葡 萄 牙 法 律 的 理 論 本 源 是 大 陸 法 系 的 法 學 理 論, 而 澳 門 法 律 又 來 自 於 葡 萄 牙 法 律, 所 以, 不 懂 大 陸 法 系 的 法 學 理 論 就 不 可 能 懂 澳 門 法 律 對 刑 法 來 說, 既 然 澳 門 刑 法 來 自 葡 萄 牙 刑 法, 那 就 應 當 從 葡 萄 牙 刑 法 的 理 論 本 源 入 手, 也 就 是 從 大 陸 法 系 的 刑 法 理 論 入 手, 去 詮 釋 和 評 析 澳 門 刑 法 不 懂 大 陸 法 系 的 刑 法 理 論, 不 深 刻 理 解 大 陸 法 系 刑 法 理 論 的 各 種 學 說 及 相 關 立 法 例, 就 不 可 能 正 確 詮 釋 評 析 澳 門 刑 法 規 定 的 各 種 刑 事 制 度 二 大 陸 法 系 刑 法 理 論 是 詮 釋 澳 門 刑 法 的 理 論 本 源 如 上 所 述, 無 論 從 大 陸 法 系 刑 法 理 論 的 發 源 地 還 是 從 代 表 地 考 察, 西 歐 各 國 關 於 大 陸 法 系 刑 法 理 論 的 研 究 中 心 並 不 在 葡 萄 牙 就 目 前 大 陸 法 系 刑 法 理 論 的 狀 況 和 刑 事 立 法 來 看, 比 較 有 代 表 性 的 國 家 是 德 國 和 日 本 在 不 少 刑 事 制 度 方 面, 兩 國 學 者 不 僅 觀 點 不 同, 而 且 立 法 也 不 一 致 除 此 之 外, 意 大 利 的 刑 法 理 論 研 究 和 立 法 也 具 有 一 定 的 代 表 性 因 此, 要 真 正 做 到 掌 握 大 陸 法 系 的 刑 法 理 論, 就 必 須 瞭 解 德 國 日 本 意 大 利 等 國 的 刑 法 理 論 與 立 法 例 其 實, 葡 萄 牙 現 行 刑 法 典 規 定 的 各 種 刑 事 制 度, 不 少 是 直 接 參 照 了 德 國 和 意 大 利 的 立 法 例, 澳 門 刑 法 典 當 然 也 不 例 外 以 下, 筆 者 針 對 澳 門 刑 法 典 ( 其 實 也 是 葡 萄 牙 刑 法 典 ) 所 規 定 的 三 種 刑 事 制 度, 從 大 陸 法 系 的 刑 法 理 論 入 手 進 行 剖 析 和 解 釋, 來 證 明 只 有 全 面 瞭 解 大 陸 法 系 刑 法 理 論 的 精 義, 才 可 能 真 正 讀 懂 澳 門 刑 法 ( 一 ) 關 於 刑 法 溯 及 力 的 絕 對 從 舊 效 力 規 定 所 謂 刑 法 的 溯 及 力, 就 是 指 舊 的 刑 法 規 定 與 新 的 刑 法 規 定 ( 以 下 簡 稱 舊 法 與 新 法 ) 之 間 的 關 係 根 據 澳 門 刑 法 典 第 2 條 第 1 款 規 定, 對 舊 法 生 效 期 間 實 施 的 行 為 來 說, 即 便 審 判 時 舊 法 被 廢 除, 也 應 當 適 用 舊 法, 不 能 適 用 新 法, 這 一 規 定 顯 然 符 合 罪 刑 法 定 的 要 求, 體 現 了 刑 法 在 溯 及 力 方 面 的 從 舊 原 則 但 是, 根 據 澳 門 刑 法 典 第 2 條 第 2 款 規 定, 如 果 在 舊 法 生 效 期 間 實 施 的 行 為 被 舊 法 規 定 為 犯 罪, 而 新 法 卻 將 其 從 犯 罪 行 為 中 剔 除 的 話, 法 院 審 判 時 就 應 當 適 用 新 法 作 無 罪 處 理, 不 能 再 適 用 舊 法 按 犯 罪 論 處 這 一 規 定 主 要 是 從 有 利 於 被 告 出 發, 在 罪 與 非 罪 問 題 上 否 定 了 從 舊 原 則, 採 用 了 從 輕 原 則 然 而, 這 種 從 輕 原 則 不 是 絕 對 的, 對 此, 澳 門 刑 法 典 第 2 條 第 3 款 又 作 了 一 種 例 外 性 的 規 定, 即 如 果 舊 法 是 屬 於 在 某 一 期 間 內 生 效 的 法 律, 那 麼, 凡 在 舊 法 生 效 期 間 內 實 施 的 行 為, 只 要 舊 法 認 為 是 犯 罪, 哪 怕 審 判 時 舊 法 已 被 廢 除, 新 法 不 認 為 是 犯 罪, 也 要 適 用 舊 法 按 犯 罪 處 理 這 一 規 定 無 疑 表 明 對 在 某 一 期 間 內 生 效 的 法 律 來 說, 舊 法 具 有 絕 對 從 舊 的 法 律 效 力, 不 適 用 從 輕 原 則 有 葡 萄 牙 學 者 認 為, 葡 萄 牙 刑 法 典 第 2 條 第 3 款 ( 實 際 上 也 就 是 澳 門 刑 法 典 第 2 條 第 3 款 ) 規 定 的 在 某 一 期 間 內 生 效 的 限 時 法, 旨 在 針 對 特 殊 情 況 而 在 某 一 期 間 生 效, 該 等 情 況 不 會 在 社 會 中 經 常 重 複 發 生, 且 只 是 在 某 一 時 刻 內 認 為 有 足 夠 的 理 由 將 其 刑 事 化 為 此, 有 葡 萄 牙 退 休 法 官 在 解 釋 澳 門 刑 法 典 第 2 條 第 3 款 規 定 時, 也 認 為 限 時 法 就 是 指 過 參 閱 陳 志 軍 譯 : 葡 萄 牙 刑 法 典, 北 京 : 中 國 人 民 公 安 出 版 社, 2010 年 Direito Penal Portugues, 第 1 卷, 第 119 頁 轉 引 自 MANUEL Leal-Henriques: 澳 門 刑 法 培 訓 教 程, 盧 映 霞 譯, 澳 門 : 法 律 及 司 法 培 訓 中 心, 2011 年, 第 39 頁 20

24 論 澳 門 刑 法 的 理 論 本 源 以 大 陸 法 系 刑 法 理 論 為 視 角 渡 性 法 律, 亦 稱 之 為 臨 時 性 的 法 律, 因 為 在 過 渡 性 的 法 律 中, 往 往 會 將 緊 急 性 的 法 律 獨 立 區 分 出 來, 這 種 法 律 亦 僅 在 特 定 期 間 內 生 效, 當 有 關 的 特 殊 情 況 終 止, 該 法 律 亦 告 終 止 顯 而 易 見, 從 該 葡 萄 牙 學 者 及 退 休 法 官 的 解 釋 來 看, 在 某 一 期 間 內 生 效 之 法 律, 就 是 指 一 種 在 特 定 情 況 或 者 說 是 在 緊 急 情 況 下 制 定 的 具 有 過 渡 性 的 或 臨 時 性 的 法 律 比 如, 為 平 息 騷 亂 情 況 而 制 定 的 戒 嚴 法, 為 防 止 瘟 疫 擴 散 而 制 定 的 隔 離 法, 就 屬 於 在 某 一 期 間 內 生 效 之 法 律, 因 而 具 有 絕 對 從 舊 的 效 力 但 筆 者 認 為, 上 述 葡 萄 牙 學 者 及 退 休 法 官 的 解 釋 是 不 全 面 的, 並 沒 有 反 映 大 陸 法 系 刑 法 理 論 關 於 限 時 法 的 基 本 觀 點, 也 不 符 合 澳 門 現 有 的 立 法 實 踐 理 由 如 下 : 1. 從 學 說 觀 點 考 察 在 大 陸 法 系 刑 法 理 論 中, 所 謂 在 某 一 期 間 內 生 效 之 法 律, 學 理 上 也 稱 其 為 限 時 法, 而 關 於 限 時 法 的 認 定 標 準, 歷 來 有 動 機 說 和 立 法 說 之 分 動 機 說 是 德 國 刑 法 理 論 界 的 主 流 觀 點 該 學 說 認 為, 判 斷 一 個 舊 法 是 否 屬 於 限 時 法, 應 當 從 立 法 者 廢 止 舊 法 的 動 機 方 面 考 察 具 體 來 說, 如 果 立 法 者 廢 止 舊 法 的 動 機 是 源 於 法 律 見 解 的 變 更 或 社 會 道 德 觀 念 的 變 遷, 這 就 表 明 舊 法 中 的 可 罰 性 已 被 消 滅, 這 樣 的 舊 法 就 不 屬 於 限 時 法, 不 具 有 絕 對 從 舊 的 效 力 比 如, 舊 法 規 定 通 姦 行 為 是 犯 罪, 後 來 的 新 法 將 通 姦 行 為 從 犯 罪 中 剔 除, 在 這 種 情 況 下, 立 法 者 之 所 以 廢 止 舊 法 規 定 的 通 姦 罪, 立 法 動 機 顯 然 是 出 於 法 律 價 值 觀 念 的 變 更, 故 規 定 通 姦 罪 的 舊 法 就 不 屬 於 限 時 法 反 之, 如 果 立 法 者 廢 止 舊 法 的 動 機 僅 是 起 因 於 單 純 的 外 部 事 實 關 係 的 變 化, 這 就 表 明 舊 法 中 的 可 罰 性 並 沒 有 消 滅, 這 樣 的 舊 法 就 屬 於 限 時 法, 具 有 絕 對 從 舊 的 效 力 比 如, 上 述 所 舉 立 法 者 為 平 定 騷 亂 而 制 定 的 戒 嚴 法, 以 及 為 防 止 瘟 疫 擴 散 而 制 定 的 隔 離 法, 就 屬 於 典 型 的 限 時 法, 因 為 當 騷 亂 結 束 瘟 疫 消 除 後 立 法 者 廢 止 戒 嚴 法 或 隔 離 法 的 動 機, 並 非 起 因 於 法 律 價 值 觀 或 道 德 觀 念 的 變 化, 而 僅 僅 是 基 於 外 部 事 實 情 況 發 生 了 變 化, 即 本 來 有 騷 亂 現 在 沒 有 了 騷 亂, 本 來 有 瘟 疫 現 在 沒 有 了 瘟 疫, 所 以 像 戒 嚴 法 或 隔 離 法 這 樣 的 舊 法, 就 屬 於 限 時 法, 具 有 絕 對 從 舊 的 效 力 正 是 基 於 動 機 說, 德 國 學 者 普 遍 認 為, 限 時 法 就 是 指 在 特 定 情 況 下 制 定 的 法 律, 從 廣 義 上 來 看, 因 為 它 們 只 是 暫 時 存 在 的, 只 適 用 於 非 常 情 況 立 法 說 是 日 本 刑 法 理 論 界 的 主 流 觀 點 該 學 說 認 為, 舊 法 是 不 是 限 時 法, 並 非 取 決 於 舊 法 是 不 是 在 特 別 情 況 或 緊 急 情 況 下 制 定, 而 應 由 立 法 者 在 舊 法 或 新 法 中 作 出 明 確 規 定, 故 稱 之 為 立 法 說 具 體 來 說, 立 法 者 規 定 舊 法 是 限 時 法 可 以 有 兩 種 立 法 方 式 : 一 是 附 加 性 的 立 法 方 式, 即 立 法 者 在 制 定 舊 法 時, 在 舊 法 中 就 明 確 規 定 該 舊 法 具 有 絕 對 從 舊 的 效 力, 有 了 這 樣 的 規 定, 舊 法 自 然 就 成 為 限 時 法 ; 二 是 追 加 性 的 立 法 方 式, 即 立 法 者 在 制 定 舊 法 時 雖 沒 有 明 確 規 定 該 舊 法 具 有 絕 對 從 舊 的 效 力, 但 在 廢 止 該 舊 法 的 新 法 中, 則 明 確 規 定 被 廢 止 的 舊 法 具 有 絕 對 從 舊 的 效 力, 新 法 中 有 了 這 樣 的 規 定, 被 廢 止 的 舊 法 同 樣 可 以 成 為 限 時 法 由 上 可 知, 從 學 說 觀 點 分 析, 將 限 時 法 僅 視 為 是 在 特 別 情 況 或 緊 急 情 況 下 制 定 的 過 渡 性 或 臨 時 性 的 法 律, 只 是 反 映 了 動 機 說 一 種 學 說 觀 點, 並 不 能 涵 蓋 立 法 說 2. 從 立 法 例 考 察 日 本 學 者 之 所 以 普 遍 持 立 法 說, 顯 然 與 關 於 限 時 法 的 立 法 方 式 分 參 閱 MANUEL Leal-Henriques: 澳 門 刑 法 培 訓 教 程, 盧 映 霞 譯, 澳 門 : 法 律 及 司 法 培 訓 中 心,2011 年, 第 39 頁 [ 德 ] 岡 特 施 特 拉 騰 韋 特 洛 塔 爾 庫 倫 : 刑 法 總 論 I 犯 罪 論, 楊 萌 譯, 北 京 : 法 律 出 版 社, 2004 年, 第 49 頁 21

25 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 不 開 比 如, 日 本 刑 法 典 中 雖 然 沒 有 關 於 限 時 法 的 規 定, 但 在 關 於 重 要 產 業 的 統 制 法 律 以 及 關 於 物 價 的 統 制 法 律 的 單 行 法 中, 立 法 者 正 是 通 過 附 加 性 的 立 法 方 式 和 追 加 性 的 立 法 方 式, 使 原 來 的 舊 法 成 為 限 時 法, 並 具 有 了 絕 對 從 舊 的 效 力 至 於 德 國 學 者 之 所 以 持 動 機 說 的 主 流 觀 點, 同 樣 可 以 從 其 立 法 中 得 到 印 證 比 如, 德 國 刑 法 典 第 2 條 第 4 款 就 是 關 於 限 時 法 的 規 定, 根 據 該 款 規 定, 只 適 用 於 特 定 期 間 之 法 律, 即 使 該 法 律 失 效, 但 對 其 有 效 期 間 發 生 之 行 為 仍 適 用 之 法 律 另 有 規 定 者, 不 在 此 限 這 一 規 定 起 碼 說 明 兩 點 : 第 一, 德 國 立 法 者 將 限 時 法 表 述 為 特 定 期 間 之 法 律, 而 在 特 定 期 間 制 定 的 法 律, 當 然 可 以 解 釋 為 在 特 定 情 況 或 緊 急 情 況 下 制 定 的 暫 時 存 在 的 法 律 但 是, 澳 門 刑 法 典 第 2 條 第 3 款 同 葡 萄 牙 刑 法 典 一 樣, 是 將 限 時 法 表 述 為 在 某 一 期 間 內 生 效 之 法 律, 毫 無 疑 問, 某 一 期 間 和 特 定 期 間 是 不 能 相 提 並 論 的, 某 一 期 間 可 以 包 括 特 定 期 間, 也 可 以 包 括 非 特 定 期 間, 所 以, 將 在 某 一 期 間 內 生 效 之 法 律 強 行 解 釋 為 是 在 特 定 情 況 或 緊 急 情 況 下 制 定 的 過 渡 性 或 臨 時 性 的 法 律, 並 不 符 合 澳 門 刑 法 典 第 2 條 第 3 款 的 規 定 ; 第 二, 雖 然 德 國 刑 法 典 第 2 條 第 4 款 將 限 時 法 視 為 特 定 期 間 之 法 律, 但 並 非 是 絕 對 的, 如 果 法 律 另 有 規 定 者, 則 不 在 此 限 這 說 明 德 國 立 法 者 已 經 充 分 考 慮 到 限 時 法 的 複 雜 性, 有 的 情 況 下 並 不 能 完 全 用 特 定 期 間 之 法 律 來 解 釋 限 時 法, 因 此 留 有 餘 地, 作 了 例 外 性 的 規 定, 這 種 例 外 性 的 規 定 實 際 上 體 現 了 立 法 說 的 精 神 然 而, 在 澳 門 刑 法 典 第 2 條 第 3 款 中, 立 法 者 不 僅 將 限 時 法 表 述 為 在 某 一 期 間 內 生 效 之 法 律, 而 且 也 沒 有 關 於 立 法 說 的 例 外 性 規 定, 這 也 表 明 立 法 者 之 所 以 用 某 一 期 間 來 替 代 特 定 期 間 是 有 一 定 道 理 的, 其 道 理 就 在 於 用 某 一 期 間 來 代 表 限 時 法, 其 適 用 範 圍 較 廣, 它 既 可 以 包 括 在 特 定 期 間 制 定 的 過 渡 性 或 臨 時 性 的 法 律, 也 可 以 包 括 在 非 特 定 期 間 制 定 的 非 過 渡 性 或 非 臨 時 性 的 法 律 上 述 葡 萄 牙 學 者 及 退 休 法 官 之 所 以 將 在 某 一 期 間 內 生 效 之 法 律 僅 僅 解 釋 成 是 在 特 定 情 況 或 緊 急 情 況 下 制 定 的 暫 時 存 在 的 法 律, 一 方 面 是 因 為 對 限 時 法 的 理 論 學 說 缺 乏 全 面 瞭 解, 另 一 方 面 也 是 因 為 對 德 國 刑 法 典 第 2 條 第 4 款 關 於 限 時 法 的 規 定 沒 有 作 深 入 分 析 3. 從 澳 門 實 際 情 況 考 察 2008 年, 在 修 改 原 來 的 選 民 登 記 法 ( 第 12/2000 號 法 律 ) 時, 立 法 者 在 新 法 中 取 消 了 舊 法 關 於 選 民 登 記 證 的 規 定, 於 是, 舊 法 中 與 選 民 登 記 證 有 關 的 兩 個 罪 名 即 偽 造 選 民 證 罪 與 選 民 證 的 留 置 罪 自 然 也 被 新 法 取 消 但 是, 考 慮 到 在 修 改 舊 的 選 民 登 記 法 之 前, 尚 有 多 宗 涉 及 選 民 證 的 留 置 罪 案 件 正 在 等 候 法 院 審 理, 所 以 立 法 者 在 新 的 選 民 登 記 法 中 明 確 規 定, 對 在 舊 的 選 民 登 記 法 生 效 期 間 作 出 的 涉 及 選 民 登 記 證 的 犯 罪 行 為, 仍 然 適 用 舊 法 正 是 這 一 規 定, 使 舊 的 選 民 登 記 法 中 關 於 涉 及 選 民 登 記 證 犯 罪 的 規 定 成 了 具 有 絕 對 從 舊 效 力 的 限 時 法 毫 無 疑 問, 選 民 登 記 法 決 非 在 特 定 情 況 或 緊 急 情 況 下 制 定 的 暫 時 存 在 的 法 律, 它 之 所 以 能 夠 成 為 限 時 法 而 具 有 絕 對 從 舊 的 效 力, 乃 是 因 為 澳 門 立 法 者 採 用 了 上 述 立 法 說 中 的 追 加 性 立 法 方 式 所 致 由 此 可 見, 如 果 我 們 非 要 將 在 某 一 期 間 內 之 法 律 僅 僅 解 釋 成 在 特 定 情 況 或 緊 急 情 況 下 制 定 的 過 渡 性 或 臨 時 性 的 法 律, 那 麼, 在 新 的 選 民 登 記 法 中 規 定 舊 的 選 民 登 記 法 具 有 絕 對 從 舊 的 效 力, 不 就 成 了 違 法 之 舉? 綜 上 所 述, 筆 者 認 為, 對 澳 門 刑 法 典 第 2 條 第 3 款 規 定 的 在 某 一 期 間 內 生 效 之 法 律 參 閱 [ 日 ] 大 塚 仁 : 刑 法 概 說 ( 總 論 ), 馮 軍 譯, 北 京 : 中 國 人 民 大 學 出 版 社, 2003 年, 第 75 頁 22

26 論 澳 門 刑 法 的 理 論 本 源 以 大 陸 法 系 刑 法 理 論 為 視 角 的 認 定, 首 先 應 當 對 大 陸 法 系 刑 法 理 論 中 不 同 的 學 說 觀 點 要 有 所 瞭 解, 對 他 國 的 刑 法 典 規 定 要 有 通 盤 考 慮, 然 後 再 結 合 本 地 具 體 的 立 法 例 及 實 際 運 用 情 況, 方 能 得 出 正 確 結 論 ( 二 ) 關 於 結 果 加 重 犯 的 主 觀 罪 過 規 定 在 大 陸 法 系 刑 法 理 論 中, 所 謂 結 果 加 重 犯, 簡 單 地 說, 就 是 指 行 為 人 實 施 的 行 為 不 僅 足 以 構 成 刑 法 所 規 定 的 某 種 犯 罪, 而 且 還 引 致 了 某 種 雖 不 影 響 定 罪 但 足 以 加 重 刑 罰 的 結 果, 學 者 們 通 常 將 前 者 稱 為 基 本 犯 罪, 後 者 稱 為 加 重 結 果, 符 合 這 種 犯 罪 情 況 的 就 叫 結 果 加 重 犯 比 如, 甲 非 法 將 乙 關 在 房 間 內, 乙 爬 窗 出 逃, 不 小 心 摔 死, 甲 就 構 成 剝 奪 他 人 行 動 自 由 致 人 死 亡 的 結 果 加 重 犯, 基 本 犯 罪 是 剝 奪 他 人 行 動 自 由 罪 ( 第 153 條 ), 加 重 結 果 是 引 致 被 害 人 死 亡 ( 第 153 條 第 3 款 ) 結 果 加 重 犯 中 的 加 重 結 果 必 須 由 法 律 作 出 明 確 規 定, 這 一 點 是 沒 有 異 議 的 在 關 於 結 果 加 重 犯 的 理 論 中, 爭 議 最 大 的 是 基 本 犯 罪 的 行 為 人 對 加 重 結 果 的 主 觀 心 理 態 度, 也 就 是 罪 過 形 式, 即 基 本 犯 罪 的 行 為 人 對 加 重 結 果 的 發 生, 主 觀 上 是 持 故 意 的 心 理 態 度, 還 是 持 過 失 的 心 理 態 度 關 於 這 個 問 題, 有 的 國 家 或 地 區 的 刑 法 典 為 了 避 免 理 論 上 的 爭 議, 乾 脆 在 刑 法 典 中 作 出 明 文 規 定 澳 門 刑 法 典 第 17 條 就 是 對 結 果 加 重 犯 主 觀 罪 過 方 面 的 規 定, 根 據 該 條 規 定, 如 果 行 為 人 的 行 為 構 成 了 基 本 犯 罪 後 又 引 起 了 一 種 法 律 明 確 規 定 的 可 加 重 刑 罰 的 結 果, 那 麼, 對 行 為 人 加 重 刑 罰 的 前 提 條 件 就 是 行 為 人 對 加 重 結 果 的 發 生, 主 觀 上 至 少 要 有 過 失 的 心 理 態 度 筆 者 曾 聽 說, 有 人 認 為, 澳 門 刑 法 典 第 17 條 的 規 定 表 明, 在 澳 門, 只 有 當 基 本 犯 罪 的 行 為 人 對 加 重 結 果 的 發 生 主 觀 上 具 有 過 失 的, 才 能 依 法 加 重 刑 罰, 如 果 基 本 犯 罪 的 行 為 人 對 加 重 結 果 的 發 生 主 觀 上 具 有 故 意 的, 就 不 構 成 結 果 加 重 犯, 而 是 要 按 數 罪 實 行 並 罰 筆 者 完 全 不 能 同 意 這 種 說 法, 理 由 如 下 : 1. 從 學 說 觀 點 考 察 在 大 陸 法 系 刑 法 理 論 中, 關 於 基 本 犯 罪 人 對 加 重 結 果 的 發 生 主 觀 上 的 罪 過 形 式 問 題, 理 論 上 歷 來 有 很 大 分 歧, 主 要 表 現 為 故 意 過 失 說 與 過 失 說 之 爭 故 意 過 失 說 是 德 國 刑 法 理 論 界 的 主 流 觀 點 該 學 說 認 為, 要 求 基 本 犯 罪 的 行 為 人 對 加 重 結 果 負 責, 也 就 是 對 其 加 重 刑 罰, 前 提 條 件 是 基 本 犯 罪 行 為 人 對 加 重 結 果 的 發 生 主 觀 上 一 定 要 有 故 意 或 過 失 的 心 理 態 度, 否 則, 就 不 能 對 行 為 人 加 重 刑 罰 舉 例 來 說, 甲 持 刀 截 停 乙 稱 打 劫, 乙 拔 腿 逃 跑, 甲 追, 乙 在 逃 跑 過 程 中 不 慎 跌 倒, 頭 部 碰 上 石 頭, 導 致 顱 內 出 血 死 亡 像 這 種 情 況, 甲 的 行 為 雖 已 足 以 構 成 搶 劫 罪 ( 第 204 條 ) 這 一 基 本 犯 罪, 但 由 於 甲 對 乙 的 突 然 摔 死 事 先 是 沒 有 預 料 到 的, 也 不 能 要 求 甲 對 這 種 後 果 事 先 應 當 認 識, 因 此, 甲 的 行 為 只 構 成 搶 劫 罪, 不 構 成 搶 劫 致 人 死 亡 ( 第 204 條 第 3 款 ) 的 結 果 加 重 犯 但 是, 該 學 說 又 認 為, 如 果 基 本 犯 罪 的 行 為 人 對 加 重 結 果 的 發 生 主 觀 上 是 有 罪 過 的, 即 有 故 意 或 過 失 的, 那 麼, 不 管 是 故 意 還 是 過 失, 理 論 上 都 可 以 構 成 結 果 加 重 犯 比 如, 甲 強 姦 了 婦 女 乙 並 使 其 懷 孕, 在 這 種 情 況 下, 甲 明 知 自 己 的 姦 淫 行 為 可 能 導 致 被 害 人 懷 孕 還 執 意 實 施 強 姦, 其 對 乙 懷 孕 這 一 加 重 結 果 主 觀 上 顯 然 具 有 或 然 的 故 意, 所 以 構 成 強 姦 致 婦 女 懷 孕 的 結 果 加 重 犯 ( 第 171 條 第 3 款 ) 又 比 如, 甲 強 姦 了 婦 女 乙, 乙 想 不 通 而 自 殺 身 亡, 在 這 種 情 況 下, 甲 對 乙 自 殺 身 亡 的 後 果 主 觀 上 屬 應 當 認 識 而 無 認 識 的 過 失 心 理 態 度, 所 以 也 構 成 強 姦 致 婦 女 自 殺 的 結 果 加 重 犯 ( 第 171 條 第 3 款 ) 過 失 說 是 日 本 刑 法 理 論 界 的 主 流 觀 點 該 學 說 認 為, 構 成 結 果 加 重 犯 不 僅 要 求 基 本 犯 罪 行 為 人 對 加 重 結 果 的 發 生 主 觀 上 要 有 罪 過, 而 且 這 種 罪 過 的 形 式 只 能 是 過 失, 不 能 包 括 故 意 形 所 謂 或 然 故 意, 就 是 指 行 為 人 明 知 自 己 的 行 為 可 能 會 發 生 某 種 法 定 結 果, 但 仍 然 容 忍 這 種 結 果 發 生 23

27 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 式, 如 果 是 故 意 的 罪 過 形 式, 就 不 構 成 結 果 加 重 犯, 應 當 按 數 罪 實 行 並 罰 有 的 日 本 學 者 更 進 一 步 認 為, 即 便 是 過 失, 也 只 能 是 無 認 識 的 過 失, 即 只 有 在 基 本 犯 罪 行 為 人 對 加 重 結 果 的 發 生 是 應 當 認 識 而 無 認 識 的 情 況 下, 方 能 構 成 結 果 加 重 犯 比 如, 甲 意 圖 傷 害 乙 而 用 刀 在 乙 的 大 腿 上 猛 刺 一 刀 後 逃 走, 乙 因 被 刺 穿 大 動 脈 流 血 過 多 而 死 亡, 在 這 種 情 況 下, 甲 對 乙 的 死 亡 就 屬 於 應 當 認 識 而 無 認 識, 故 構 成 故 意 傷 害 致 人 死 亡 的 結 果 加 重 犯 ( 第 139 條 ) 由 上 可 知, 從 學 說 觀 點 分 析, 用 過 失 說 的 觀 點 來 解 釋 澳 門 刑 法 典 第 17 條 的 規 定 是 不 全 面 的, 對 相 關 不 同 的 學 說 觀 點 缺 乏 必 要 的 瞭 解 和 分 析 2. 從 刑 法 典 總 則 的 立 法 例 考 察 必 須 指 出, 澳 門 刑 法 典 第 17 條 關 於 構 成 結 果 加 重 犯 主 觀 上 至 少 有 過 失 的 規 定, 同 樣 非 為 葡 萄 牙 獨 創 根 據 德 國 刑 法 典 第 18 條 規 定, 本 法 對 犯 罪 特 別 結 果 之 加 重 處 罰, 僅 在 正 犯 和 共 同 正 犯 對 特 別 結 果 的 產 生 至 少 具 有 過 失 時, 始 適 用 之 這 一 規 定 與 澳 門 刑 法 典 第 17 條 的 規 定 是 完 全 一 致 的 那 麼, 德 國 學 者 及 司 法 實 踐 又 是 如 何 來 解 釋 至 少 有 過 失 的 法 律 規 定 呢? 德 國 學 者 認 為, 在 立 法 上 之 所 以 要 規 定 至 少 有 過 失, 其 目 的 並 非 是 排 除 由 故 意 構 成 的 結 果 加 重 犯, 而 是 堅 持 主 客 觀 相 統 一 的 刑 事 責 任 原 則, 反 對 客 觀 歸 罪 如 有 德 國 學 者 認 為, 在 1871 的 帝 國 刑 法 典 中, 加 重 處 罰 只 適 用 於 發 生 犯 罪 結 果, 行 為 人 是 否 預 見 該 結 果 的 發 生 無 關 緊 要, 正 是 為 了 在 結 果 加 重 犯 情 況 下 實 施 罪 責 原 則, 導 致 了 於 1953 年 在 刑 法 典 中 增 加 了 第 56 條, 現 在 為 第 18 條, 該 條 規 定, 如 果 行 為 人 對 結 果 的 發 生 至 少 有 過 失 時, 始 可 對 行 為 人 加 重 處 罰 由 此 可 見, 當 本 國 或 本 地 區 的 刑 法 典 已 對 結 果 加 重 犯 的 罪 過 問 題 有 所 規 定 的 情 況 下, 就 必 須 依 照 法 律 規 定 進 行 解 釋, 而 不 能 將 自 己 的 學 說 觀 點 強 加 在 法 律 之 上, 更 不 能 違 反 最 基 本 的 文 字 本 意, 將 至 少 有 過 失 解 釋 成 只 能 是 過 失 正 如 有 學 者 在 解 釋 德 國 刑 法 典 第 18 條 規 定 時 指 出 的 那 樣, 至 少 有 過 失, 即 最 小 限 度 須 有 過 失, 也 可 以 說 對 加 重 結 果 即 使 有 故 意, 也 不 影 響 結 果 加 重 犯 罪 的 成 立 採 用 至 少 過 失 說 的 立 法 例, 實 際 承 認 有 故 意 的 結 果 加 重 犯 3. 從 刑 法 典 分 則 的 具 體 規 定 考 察 有 人 質 疑 說, 既 然 至 少 有 過 失 不 排 除 故 意 的 結 果 加 重 犯, 那 麼, 為 甚 麼 澳 門 刑 法 典 分 則 所 規 定 的 因 致 人 死 亡 而 構 成 的 結 果 加 重 犯 都 只 能 由 過 失 構 成 呢? 其 實, 澳 門 刑 法 典 分 則 所 規 定 的 致 人 死 亡 的 結 果 加 重 犯 之 所 以 只 能 由 過 失 構 成, 並 非 是 否 定 至 少 有 過 失 可 以 包 括 故 意 的 結 果 加 重 犯, 而 是 考 慮 到 故 意 殺 人 罪 的 法 定 刑 與 結 果 加 重 犯 的 加 重 刑 罰 之 間 的 差 異, 因 為 根 據 澳 門 刑 法 典 分 則 規 定, 加 重 殺 人 罪 ( 第 129 條 ) 的 法 定 刑 最 高 可 達 到 25 年 徒 刑, 而 澳 門 刑 法 典 分 則 規 定 的 致 人 死 亡 的 結 果 加 重 犯, 其 加 重 後 的 刑 罰 都 達 不 到 25 年 徒 刑, 大 部 分 遠 遠 低 於 25 年 徒 刑, 可 想 而 知, 在 這 種 情 況 下, 對 故 意 致 人 死 亡 的 情 況 按 結 果 加 重 犯 加 重 處 罰, 顯 然 是 重 罪 輕 判 舉 例 來 說, 甲 用 刀 從 背 後 一 刀 將 乙 刺 死, 然 後 搶 走 了 乙 的 財 物, 這 種 行 為 無 疑 構 成 暴 力 搶 劫, 且 甲 對 乙 的 死 亡 主 觀 上 是 故 意 的 ( 起 碼 是 或 然 的 故 意 ), 在 這 種 情 況 下, 如 果 對 甲 按 搶 劫 致 人 死 亡 的 結 果 加 重 犯 ( 第 204 條 第 3 款 ) 處 罰, 則 最 高 只 能 判 20 年 徒 刑, 這 當 然 是 不 合 理 的 因 此, 為 了 體 現 罪 刑 相 稱 原 則, 對 甲 就 要 所 謂 故 意 的 結 果 加 重 犯, 就 是 指 基 本 犯 罪 行 為 人 對 加 重 結 果 的 發 生 主 觀 上 存 在 故 意 的 罪 過 形 式 [ 德 ] 漢 斯 海 因 里 希 耶 賽 克 托 馬 斯 魏 根 特 : 德 國 刑 法 教 科 書 ( 總 論 ), 徐 久 生 譯, 北 京 : 中 國 法 制 出 版 社, 2001 年, 第 319 頁 馬 克 昌 : 比 較 刑 法 原 理, 武 漢 : 武 漢 大 學 出 版 社, 2002 年, 第 275 頁 24

28 論 澳 門 刑 法 的 理 論 本 源 以 大 陸 法 系 刑 法 理 論 為 視 角 按 搶 劫 罪 ( 第 204 條 ) 和 加 重 殺 人 罪 ( 第 129 條 ) 實 行 並 罰 關 於 這 一 點, 德 國 學 者 作 了 非 常 明 確 的 表 述, 即 在 結 果 加 重 犯 情 況 下, 嚴 重 的 犯 罪 結 果 必 須 至 少 是 由 於 過 失 造 成 的, 正 犯 或 其 共 犯 始 受 處 罰 如 果 犯 罪 結 果 是 由 正 犯 故 意 的 行 為 所 致, 同 樣 成 立 結 果 加 重 犯 但 在 這 種 情 況 下, 其 他 刑 法 可 能 規 定 科 處 較 高 的 刑 罰, 從 而 實 際 上 排 除 了 結 果 加 重 犯 綜 上 所 述, 筆 者 認 為, 將 澳 門 刑 法 典 第 2 條 第 3 款 關 於 至 少 有 過 失 的 規 定 解 釋 成 只 能 是 過 失, 不 僅 表 明 對 大 陸 法 系 刑 法 理 論 中 關 於 結 果 加 重 犯 的 罪 過 學 說 缺 乏 全 面 的 認 識, 而 且 也 是 對 立 法 原 意 的 嚴 重 曲 解 ( 三 ) 關 於 犯 罪 未 遂 實 行 行 為 的 規 定 在 大 陸 法 系 刑 法 理 論 中, 認 定 行 為 人 實 施 的 某 種 尚 未 完 成 的 故 意 犯 罪 究 竟 是 構 成 犯 罪 預 備 還 是 構 成 犯 罪 未 遂, 關 鍵 要 看 犯 罪 的 實 行 行 為 是 否 已 經 開 始 如 果 實 行 行 為 尚 未 開 始, 說 明 犯 罪 還 停 留 在 預 備 階 段, 僅 構 成 犯 罪 預 備, 而 按 照 澳 門 刑 法 典 第 20 條 規 定, 犯 罪 預 備 行 為 是 不 處 罰 的, 除 非 法 律 有 特 別 規 定 ; 反 之, 如 果 實 行 行 為 已 經 開 始, 則 說 明 犯 罪 停 留 在 實 行 階 段, 構 成 犯 罪 未 遂, 對 犯 罪 未 遂 就 要 按 照 澳 門 刑 法 典 第 22 條 規 定 給 予 處 罰 因 此, 如 何 認 定 故 意 犯 罪 的 實 行 行 為, 乃 是 區 分 犯 罪 預 備 和 犯 罪 未 遂 最 根 本 的 標 誌 關 於 認 定 故 意 犯 罪 實 行 行 為 的 標 準, 在 大 陸 法 系 國 家 或 地 區 的 刑 法 典 總 則 中, 通 常 沒 有 規 定, 僅 由 學 者 在 理 論 上 進 行 探 討, 但 葡 萄 牙 刑 法 典 例 外, 其 總 則 第 22 條 第 2 款 對 實 行 行 為 作 出 了 明 確 規 定, 為 此, 澳 門 刑 法 典 總 則 第 21 條 第 2 款 也 對 實 行 行 為 的 認 定 作 出 了 相 同 的 規 定 筆 者 認 為, 在 刑 法 典 總 則 中 對 實 行 行 為 作 出 立 法 規 定 是 可 取 的, 這 樣 有 助 於 避 免 因 理 論 上 的 分 歧 而 影 響 執 法 的 統 一 性, 唯 在 具 體 解 釋 實 行 行 為 的 立 法 規 定 時, 必 須 借 助 理 論 上 的 不 同 學 說 觀 點, 方 能 正 確 理 解 立 法 者 的 意 圖 根 據 澳 門 刑 法 典 第 21 條 第 2 款 規 定, 認 定 故 意 犯 罪 的 實 行 行 為 有 三 種 標 準 : 1. 當 某 種 行 為 符 合 一 罪 狀 的 構 成 要 素 時, 就 會 構 成 故 意 犯 罪 的 實 行 行 為 所 謂 罪 狀 的 構 成 要 素, 就 是 指 法 律 對 具 體 犯 罪 所 規 定 的 構 成 要 件, 或 者 說 是 法 律 所 規 定 的 行 為 特 徵, 所 以, 這 個 標 準 實 際 上 體 現 了 大 陸 法 系 刑 法 理 論 中 關 於 認 定 實 行 行 為 的 形 式 客 觀 說 該 學 說 認 為, 認 定 一 種 行 為 是 否 屬 於 某 種 具 體 犯 罪 的 實 行 行 為, 必 須 看 行 為 是 否 符 合 法 律 所 規 定 的 作 為 該 等 犯 罪 構 成 要 件 行 為 的 具 體 特 徵, 符 合 了, 就 是 實 行 行 為, 不 符 合, 就 不 是 實 行 行 為 比 如, 對 盜 竊 罪 來 說, 法 律 所 規 定 的 作 為 盜 竊 罪 構 成 要 件 行 為 的 具 體 特 徵 是 秘 密 竊 取, 當 行 為 人 的 行 為 尚 不 符 合 秘 密 竊 取 特 徵 時, 該 行 為 就 只 能 視 為 盜 竊 的 預 備 行 為 舉 例 來 說, 甲 意 圖 潛 入 某 住 宅 實 施 盜 竊, 正 在 撬 門 鎖 時 被 抓 住, 因 撬 門 鎖 的 行 為 並 非 是 秘 密 竊 取 行 為, 所 以 甲 只 能 構 成 盜 竊 預 備, 反 之, 如 果 甲 撬 開 門 鎖 進 入 住 宅 後 開 始 尋 找 可 盜 竊 之 物 時 被 抓 住, 那 就 意 味 秘 密 竊 取 行 為 已 經 開 始 實 行, 甲 構 成 盜 竊 未 遂 由 於 形 式 的 客 觀 說 是 按 照 法 律 所 規 定 的 構 成 要 件 行 為 特 徵 來 認 定 故 意 犯 罪 的 實 行 行 為, 因 此, 該 學 說 也 被 學 者 們 稱 之 為 構 成 要 件 說 這 一 學 說 最 大 的 優 點 就 是 嚴 格 按 照 法 律 規 定 來 認 定 實 行 行 為, 實 際 上 體 現 了 罪 刑 法 定 的 思 想, 因 而 被 眾 多 學 者 所 推 崇, 至 今 仍 然 是 司 法 實 踐 中 認 定 實 行 行 為 的 一 項 基 本 標 準 澳 門 刑 法 典 第 21 條 第 2 款 a) 項 將 構 成 要 件 說 作 為 第 一 [ 德 ] 漢 斯 海 因 里 希 耶 賽 克 托 馬 斯 魏 根 特 : 德 國 刑 法 教 科 書 ( 總 論 ), 徐 久 生 譯, 北 京 : 中 國 法 制 出 版 社, 2001 年, 第 353 頁 25

29 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 項 標 準 予 以 明 確 規 定, 無 疑 表 明 了 立 法 者 在 認 定 實 行 行 為 方 面 的 法 制 理 念 2. 當 某 種 行 為 可 適 當 地 產 生 符 合 罪 狀 的 結 果 時, 同 樣 會 構 成 故 意 犯 罪 的 實 行 行 為 對 這 一 標 準 的 理 解, 首 先 要 對 大 陸 法 系 刑 法 理 論 中 關 於 認 定 實 行 行 為 的 因 果 關 係 說 有 所 瞭 解, 而 用 因 果 關 係 說 來 認 定 實 行 行 為, 主 要 是 針 對 距 離 犯 而 言 所 謂 距 離 犯, 通 常 包 括 時 間 上 的 距 離 犯 和 空 間 上 的 距 離 犯 時 間 上 的 距 離 犯 是 指 犯 罪 實 行 行 為 與 法 定 結 果 的 發 生 在 時 間 上 存 在 一 定 距 離 比 如, 甲 早 上 在 其 妻 晚 上 才 喝 的 牛 奶 中 投 下 毒 藥, 投 毒 行 為 與 被 害 人 中 毒 死 亡 之 間 在 時 間 上 就 存 在 差 距, 因 而 構 成 時 間 上 的 距 離 犯 ; 空 間 上 的 距 離 犯 必 然 包 括 時 間 上 的 差 距, 但 它 主 要 是 指 犯 罪 實 行 行 為 與 法 定 結 果 的 發 生 在 空 間 上 存 在 一 定 距 離 比 如, 甲 在 A 城 市 向 身 在 B 城 市 的 乙 郵 寄 假 匯 票, 其 詐 騙 行 為 與 被 害 人 財 產 受 損 之 間 在 空 間 上 就 存 在 差 距, 因 而 構 成 空 間 上 的 距 離 犯 由 於 對 距 離 犯 來 說, 有 時 很 難 用 構 成 要 件 說 對 實 行 行 為 作 出 判 斷, 因 此, 學 理 上 就 有 學 者 提 出 用 因 果 關 係 說 作 為 判 斷 實 行 行 為 的 標 準 比 如, 在 上 述 所 舉 兩 例 中, 因 為 甲 的 投 毒 行 為 在 正 常 情 況 下 必 然 符 合 客 觀 規 律 地 引 致 其 妻 中 毒 身 亡, 也 就 是 可 以 適 當 地 產 生 被 害 人 死 亡 的 法 定 結 果, 所 以, 甲 的 投 毒 行 為 就 是 殺 人 罪 的 實 行 行 為 在 第 二 例 中, 因 為 甲 在 A 城 市 郵 寄 假 匯 票, 也 完 全 可 能 導 致 乙 被 騙, 寄 假 匯 票 與 被 騙 之 間 明 顯 具 有 適 當 性, 所 以, 甲 在 A 城 市 郵 寄 假 匯 票 的 行 為, 就 構 成 詐 騙 罪 的 實 行 行 為 可 見, 瞭 解 了 因 果 關 係 說, 再 來 看 澳 門 刑 法 典 第 21 條 第 2 款 b) 項 的 規 定, 就 不 難 理 解 該 項 規 定 的 真 實 含 義 3. 當 某 些 行 為 在 正 常 情 況 下, 也 就 是 在 排 除 了 不 可 預 見 情 節 的 情 況 下, 根 據 社 會 上 的 一 般 經 驗, 從 性 質 上 使 人 相 信, 在 該 等 行 為 之 後, 行 為 人 就 會 作 出 以 上 兩 項 所 指 實 行 行 為 的, 該 等 行 為 也 會 構 成 故 意 犯 罪 的 實 行 行 為 對 這 一 標 準 的 理 解, 就 更 離 不 開 相 關 的 學 說 觀 點 了 如 上 所 述, 構 成 要 件 說 的 最 大 特 點 是 依 法 認 定 實 行 行 為, 其 優 點 既 可 以 是 有 利 於 貫 徹 刑 法 定 罪 思 想, 而 且 實 際 操 作 起 來 也 比 較 規 範 但 是, 有 學 者 認 為, 刑 法 最 根 本 的 任 務 是 有 效 地 保 護 各 種 法 益, 對 那 些 已 經 對 相 關 法 益 構 成 直 接 危 險 的 行 為, 應 當 給 予 必 要 的 懲 治, 以 利 於 犯 罪 的 預 防 在 這 一 點, 構 成 要 件 說 就 顯 得 比 較 滯 後, 不 利 於 發 揮 刑 法 對 法 益 的 保 護 作 用, 也 不 利 於 犯 罪 的 預 防 於 是, 有 學 者 主 張, 對 實 行 行 為 的 認 定 可 以 擺 脫 構 成 要 件 的 束 縛, 使 其 具 有 一 定 的 超 前 性, 但 必 須 要 受 一 定 條 件 的 制 約, 這 個 條 件 就 是 直 接 危 險 性 換 句 話 說, 當 某 種 行 為 雖 然 在 特 徵 上 還 不 符 合 法 律 所 規 定 的 構 成 要 件 行 為 特 徵, 但 該 等 行 為 確 實 已 對 刑 法 保 護 的 法 益 構 成 了 一 種 直 接 的 危 險, 如 果 不 發 生 意 外, 行 為 人 接 下 去 就 一 定 會 實 施 符 合 法 律 規 定 的 構 成 要 件 行 為, 在 這 種 情 況 下, 可 以 將 該 等 非 構 成 要 件 的 行 為 視 為 實 行 行 為, 有 學 者 將 這 種 認 定 實 行 行 為 的 觀 點 ( 稱 為 直 接 危 險 說 ), 使 其 與 形 式 的 客 觀 說 ( 也 就 是 構 成 要 件 說 ) 相 對 應, 故 有 學 者 將 直 接 危 險 說 稱 之 為 實 質 的 客 觀 說 比 如, 在 上 述 所 舉 盜 竊 一 例 中, 甲 為 實 施 盜 竊 而 撬 他 人 住 宅 的 門 鎖, 按 照 形 式 的 客 觀 說 ( 即 構 成 要 件 說 ), 撬 門 鎖 的 行 為 因 非 屬 秘 密 竊 取 行 為, 所 以, 甲 在 撬 門 鎖 時 被 抓 就 屬 於 盜 竊 的 預 備 行 為 然 而, 按 照 直 接 危 險 說, 如 果 不 發 生 意 外, 甲 在 撬 開 門 鎖 後, 必 然 會 潛 入 他 人 住 宅 實 施 盜 竊 罪 的 構 成 要 件 行 為 即 秘 密 竊 取 行 為, 這 就 表 明 甲 的 撬 鎖 行 為 已 經 直 接 對 他 人 的 財 產 法 益 構 成 了 直 接 危 險, 所 以, 甲 撬 門 鎖 的 行 為 可 認 定 為 盜 竊 罪 的 實 行 行 為, 即 便 甲 在 撬 門 鎖 時 被 抓, 也 要 按 盜 竊 未 遂 論 處 目 前, 認 定 實 行 行 為 的 直 接 危 險 說 在 大 陸 法 系 刑 法 理 論 中 得 到 了 越 來 越 多 的 學 者 認 同, 這 裏 講 的 法 定 結 果 就 是 指 符 合 罪 狀 的 結 果, 或 者 稱 其 為 構 成 要 件 所 要 求 的 結 果 26

30 論 澳 門 刑 法 的 理 論 本 源 以 大 陸 法 系 刑 法 理 論 為 視 角 尤 其 在 德 國 刑 法 理 論 界, 更 成 為 認 定 實 行 行 為 的 主 流 觀 點 德 國 學 者 和 司 法 實 踐 之 所 以 將 意 圖 行 竊 者 引 開 或 麻 醉 看 門 狗 的 行 為 也 視 為 盜 竊 罪 的 實 行 行 為, 其 道 理 就 在 於 引 開 或 麻 醉 看 門 狗 的 行 為 已 經 直 接 威 脅 到 他 人 的 財 產 法 益, 如 果 不 發 生 意 外, 接 下 去 行 竊 者 就 必 然 會 實 施 秘 密 竊 取 的 行 為 由 此 可 見, 澳 門 刑 法 典 第 21 條 第 2 款 c) 項 的 規 定, 無 疑 體 現 了 認 定 實 行 行 為 的 直 接 危 險 說, 同 時 表 明 立 法 者 對 該 等 學 說 持 贊 同 的 態 度 當 然, 僅 僅 知 道 澳 門 刑 法 典 第 21 條 第 2 款 c) 項 規 定 的 理 論 依 據 是 直 接 危 險 說 是 不 夠 的 要 正 確 全 面 理 解 該 項 規 定, 還 應 當 對 直 接 危 險 說 的 內 涵 有 進 一 步 的 認 識, 其 中 關 鍵 之 處 就 是 要 把 握 某 些 行 為 與 接 下 去 的 構 成 要 件 行 為 之 間 的 聯 繫, 或 者 說, 究 竟 在 甚 麼 情 況 下, 某 些 行 為 才 能 被 視 為 對 法 益 構 成 了 直 接 危 險 關 於 這 一 點, 德 國 學 者 有 很 精 闢 的 論 述, 他 們 認 為, 對 法 益 構 成 直 接 危 險 的 行 為, 應 當 移 近 構 成 要 件 行 為 的 界 限, 也 就 是 能 夠 直 接 實 現 構 成 要 件 的 先 行 行 為 這 裏, 起 決 定 作 用 的 是, 根 據 行 為 人 的 整 體 計 劃, 即 使 是 不 符 合 構 成 要 件 的 行 為, 也 必 須 與 本 來 的 實 行 行 為 ( 此 處 講 的 本 來 的 實 行 行 為 當 然 是 指 法 律 規 定 的 構 成 要 件 行 為 筆 者 注 ) 緊 密 相 連, 以 至 於 它 們 無 重 要 的 中 間 步 驟 過 渡 到 行 為 的 決 定 性 階 段 因 此, 從 理 論 上 分 析, 要 將 非 屬 構 成 要 件 行 為 的 某 些 行 為 認 定 為 實 行 行 為, 必 須 充 分 把 握 該 等 行 為 與 構 成 要 件 行 為 之 間 在 時 間 及 空 間 上 存 在 一 種 直 接 銜 接 的 聯 繫, 或 者 說 是 直 接 的 過 渡 關 係, 二 者 之 間 不 能 再 有 作 為 中 間 環 節 的 行 為, 也 就 是 不 能 再 有 另 一 種 行 為 將 它 們 聯 結 起 來 德 國 審 判 實 踐 之 所 以 將 意 圖 行 竊 者 站 在 沒 有 上 鎖 的 房 屋 門 前 的 行 為 認 定 為 盜 竊 的 實 行 行 為, 其 道 理 就 在 於 房 屋 的 門 沒 鎖, 意 圖 盜 竊 者 站 在 門 前 的 行 為 與 進 屋 實 施 秘 密 竊 取 行 為 之 間 不 再 存 在 中 間 環 節, 也 就 是 不 需 要 再 由 另 一 種 行 為 ( 如 撬 鎖 行 為 ) 將 它 們 聯 結 起 來 很 顯 然, 如 果 意 圖 行 竊 者 是 站 在 有 鎖 的 房 屋 門 前, 其 站 在 門 前 的 行 為 就 不 能 視 為 盜 竊 的 實 行 行 為, 因 為 站 在 房 屋 門 前 的 行 為 與 接 下 去 的 入 屋 秘 密 竊 取 行 為 之 間 必 須 有 一 道 中 間 環 節 即 撬 鎖 行 為 才 能 將 它 們 聯 結 起 來 至 於 在 德 國 司 法 實 踐 中, 之 所 以 將 引 開 或 殺 死 看 門 狗 的 行 為 也 視 為 盜 竊 的 實 行 行 為, 乃 是 因 為 在 這 種 情 況 下, 看 門 狗 就 相 當 於 門 鎖 的 作 用, 引 開 或 殺 死 看 門 狗 無 異 於 撬 鎖 的 行 為, 故 可 視 為 盜 竊 的 實 行 行 為 通 過 對 以 上 澳 門 刑 法 典 所 規 定 的 有 關 刑 法 絕 對 從 舊 效 力 結 果 加 重 犯 和 實 行 行 為 認 定 等 方 面 的 刑 事 制 度 的 剖 析, 可 以 說, 蘊 含 在 澳 門 刑 法 內 部 的 深 厚 的 理 論 本 源 是 大 陸 法 系 刑 法 理 論, 而 不 是 甚 麼 客 觀 上 不 存 在 的 所 謂 的 葡 國 學 說 ; 要 懂 澳 門 刑 法, 就 必 須 掌 握 大 陸 法 系 的 刑 法 理 論, 必 須 瞭 解 各 種 相 關 的 學 說 觀 點, 必 須 分 析 大 陸 法 系 國 家 或 地 區 的 各 種 刑 事 立 法 例, 否 則 就 談 不 上 懂 澳 門 刑 法, 就 有 可 能 對 澳 門 刑 法 作 偏 頗 的 只 知 其 一, 不 知 其 二 的 解 釋, 甚 至 是 完 全 曲 解 三 大 陸 法 系 刑 法 理 論 是 完 善 澳 門 刑 法 的 理 論 動 力 大 陸 法 系 的 刑 法 理 論 不 僅 是 詮 釋 澳 門 刑 法 的 理 論 本 源, 更 重 要 的 是, 大 陸 法 系 的 刑 法 理 論 也 是 完 善 澳 門 刑 法 的 理 論 動 力 應 當 指 出, 在 澳 門 回 歸 前, 由 於 法 律 領 域 長 期 以 來 是 葡 萄 牙 人 的 私 人 領 域, 澳 門 幾 乎 就 沒 有 法 學 理 論 的 研 究, 更 遑 論 用 大 陸 法 系 的 法 學 理 論 去 解 釋 完 善 澳 [ 德 ] 漢 斯 海 因 里 希 耶 賽 克 托 馬 斯 魏 根 特 : 德 國 刑 法 教 科 書 ( 總 論 ), 徐 久 生 譯, 北 京 : 中 國 法 制 出 版 社, 2001 年, 第 621 頁 27

31 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 門 法 律 澳 門 法 律 的 真 與 假 是 與 非, 全 由 葡 萄 牙 的 學 者 或 法 律 實 務 工 作 者 一 句 話 定 奪, 這 一 狀 況 在 回 歸 後 並 沒 有 得 到 根 本 轉 變 正 因 為 如 此, 才 會 冒 出 諸 如 不 懂 葡 文 就 不 懂 澳 門 法 律 不 懂 葡 國 學 說 就 不 懂 澳 門 法 律 這 種 似 是 而 非 的 錯 誤 觀 點 因 此, 筆 者 認 為, 要 完 善 澳 門 刑 法, 推 動 澳 門 刑 法 的 改 革, 必 須 跳 出 葡 文 葡 國 學 說 的 怪 圈, 以 主 人 翁 的 姿 態 面 向 世 界, 尤 其 要 結 合 澳 門 的 實 際 情 況, 從 整 體 上 去 研 究 大 陸 法 系 的 刑 法 理 論 以 下, 筆 者 舉 幾 個 方 面 的 例 子 加 以 分 析, 以 說 明 從 整 體 的 角 度 來 研 究 大 陸 法 系 刑 法 理 論 對 於 完 善 澳 門 刑 法 的 重 要 性 和 迫 切 性 ( 一 ) 關 於 刑 法 典 總 則 的 指 導 地 位 問 題 在 大 陸 法 系 刑 法 理 論 中, 關 於 刑 法 的 淵 源 主 要 包 括 刑 法 典 單 行 刑 事 法 律 和 非 刑 事 法 律 中 的 刑 法 規 範 ( 也 叫 附 屬 刑 法 ) 三 種 表 現 形 式 刑 法 典 的 結 構 分 為 總 則 和 分 則, 總 則 規 定 的 是 定 罪 量 刑 的 一 般 原 則 和 規 則, 分 則 規 定 的 是 各 種 具 體 的 犯 罪 ; 單 行 刑 事 法 律 是 指 專 門 規 定 犯 罪 刑 罰 及 相 關 刑 事 責 任 的 單 行 法 律, 非 刑 事 法 律 中 的 刑 法 規 範 則 指 在 非 刑 事 法 律 中 設 置 的 涉 及 刑 事 責 任 的 條 款 刑 法 典 因 為 是 一 部 對 刑 法 規 範 進 行 系 統 整 理 編 纂 後 形 成 的 大 法 典, 所 以 也 叫 普 遍 刑 法, 而 單 行 刑 事 法 律 和 非 刑 事 法 律 中 的 刑 法 規 範 則 合 稱 特 別 刑 法 從 大 陸 法 系 國 家 或 地 區 的 刑 事 立 法 實 踐 來 看, 特 別 刑 法 的 多 與 少, 特 別 刑 法 是 否 在 刑 法 典 分 則 之 外 再 規 定 其 他 獨 立 的 罪 名, 並 沒 有 統 一 的 說 法, 各 國 或 各 地 區 的 立 法 者 往 往 按 照 本 國 或 本 地 區 的 立 法 理 念, 作 出 不 同 的 規 定 但 是, 關 於 刑 法 的 表 現 形 式, 大 陸 法 系 國 家 的 學 者 普 遍 認 為, 刑 法 典 的 總 則 對 其 他 特 別 刑 法 的 立 法 應 當 具 有 指 導 作 用, 除 非 刑 法 典 的 總 則 作 例 外 性 的 授 權 規 定, 否 則, 特 別 刑 法 的 立 法 不 能 違 反 刑 法 典 總 則 的 規 定, 這 已 成 為 大 陸 法 系 國 家 或 地 區 為 保 護 刑 事 立 法 科 學 性 的 一 項 基 本 立 法 規 則, 同 時 也 是 為 了 防 止 立 法 者 濫 用 刑 罰 權 澳 門 刑 法 的 表 現 形 式 有 一 個 重 要 特 徵, 即 除 刑 法 典 之 外, 特 別 刑 法 數 量 繁 多, 且 在 特 別 刑 法 中 規 定 了 大 量 的 刑 法 典 分 則 所 沒 有 規 定 的 具 體 罪 名 如 上 所 述, 這 一 立 法 取 向 本 身 無 可 非 議, 關 鍵 是 在 制 定 特 別 刑 法 時, 應 當 尊 重 刑 法 典 總 則 的 指 導 地 位, 科 學 立 法, 而 不 是 完 全 不 顧 刑 法 典 總 則 的 規 定, 想 怎 麼 立 就 怎 麼 立 遺 憾 的 是, 回 歸 以 來, 這 一 基 本 的 刑 事 立 法 規 則 並 沒 有 得 到 尊 重, 典 型 的 例 子 就 是 對 選 民 登 記 法 ( 第 12/2000 號 法 律 ) 的 修 改 因 為 根 據 澳 門 刑 法 典 第 22 條 第 2 款 規 定, 對 犯 罪 未 遂, 必 須 是 比 照 犯 罪 既 遂 依 法 減 輕 刑 罰, 而 且 沒 有 例 外 性 的 授 權 規 定, 但 在 修 改 選 民 登 記 法 的 法 律 中, 卻 對 違 反 該 法 律 的 四 種 犯 罪 的 未 遂, 明 確 規 定 科 處 於 既 遂 犯 的 刑 罰, 適 用 於 犯 罪 未 遂 言 外 之 意, 對 這 四 種 違 反 選 民 登 記 法 的 犯 罪, 未 遂 犯 將 按 照 既 遂 犯 處 罰, 不 予 減 輕, 這 簡 直 是 對 澳 門 刑 法 典 總 則 指 導 地 位 的 公 然 挑 戰 有 人 辯 解 說, 對 犯 罪 未 遂 的 處 罰 在 理 論 和 立 法 上 本 來 就 有 主 觀 說 的 不 減 主 義 和 客 觀 說 的 必 減 主 義, 還 有 折 衷 說 的 得 減 主 義, 並 沒 有 絕 對 限 制 筆 者 認 為, 這 種 辯 解 是 毫 無 理 由 的, 完 全 是 一 種 偷 樑 換 柱 式 的 辯 解 須 知, 這 並 不 是 在 立 法 上 採 用 甚 麼 主 義 的 問 題, 而 是 刑 法 典 總 則 的 指 導 地 位 是 否 應 當 得 到 尊 重 的 問 題 既 然 澳 門 刑 法 典 總 則 第 22 條 第 2 款 對 犯 罪 未 遂 的 處 罰 已 經 按 照 客 觀 說 的 必 減 主 義 作 出 了 明 確 規 定, 且 不 設 例 外 性 的 授 權 規 定, 那 麼, 特 別 刑 法 就 應 當 嚴 格 遵 守 刑 法 典 總 則 的 規 定 如 果 立 法 者 認 為 對 犯 罪 未 遂 的 處 罰 採 用 主 觀 說 的 不 減 主 義 更 合 理, 比 如, 根 據 澳 門 刑 法 典 總 則 第 10 條 規 定, 僅 自 然 人 方 負 刑 事 責 任, 但 另 有 規 定 者 除 外 此 條 後 面 的 但 述 規 定, 就 屬 於 例 外 性 的 授 權 規 定, 所 以, 在 特 別 刑 法 中 規 定 法 人 犯 罪, 就 不 違 反 澳 門 刑 法 典 總 則 第 10 條 的 規 定 28

32 論 澳 門 刑 法 的 理 論 本 源 以 大 陸 法 系 刑 法 理 論 為 視 角 那 就 應 當 先 修 改 澳 門 刑 法 典 總 則 第 22 條 第 2 款 的 規 定, 或 者 起 碼 要 加 上 例 外 性 的 授 權 規 定 顯 然, 從 這 個 例 子 可 以 發 現, 澳 門 刑 法 典 總 則 的 指 導 地 位 在 澳 門 並 沒 有 得 到 切 實 的 保 障, 長 此 以 後, 必 將 破 壞 澳 門 刑 事 立 法 的 科 學 性 試 想, 如 果 總 則 的 地 位 未 能 得 到 切 實 保 障, 以 後 在 澳 門 特 別 刑 法 中 規 定 無 期 徒 刑 甚 至 死 刑, 豈 不 也 會 成 為 一 種 合 法 之 舉 了 嗎? 總 之, 筆 者 認 為, 在 處 理 刑 法 典 與 特 別 刑 法 之 間 的 關 係 時, 切 實 強 化 刑 法 典 總 則 的 指 導 作 用, 這 對 於 完 善 澳 門 的 刑 事 立 法 是 極 其 重 要 的, 澳 門 的 立 法 者 不 能 再 對 此 無 動 於 衷 筆 者 在 這 裏 雖 只 論 及 刑 法 典 總 則 對 特 別 刑 法 的 指 導 作 用, 但 由 於 在 澳 門 的 特 別 刑 法 中 存 在 大 量 獨 立 的 刑 事 罪 名, 因 此, 從 這 一 意 義 上 說, 刑 法 典 分 則 規 定 的 罪 名 與 特 別 刑 法 規 定 的 罪 名 之 間, 必 然 存 在 一 種 協 調 關 係, 而 這 種 協 調 關 係 在 某 種 程 度 上 也 體 現 了 刑 法 典 分 則 規 定 的 罪 名 對 特 別 刑 法 規 定 的 罪 名 具 有 一 定 的 指 導 作 用, 否 則, 就 會 出 現 立 法 上 的 不 合 理 現 象 舉 例 來 說, 根 據 澳 門 刑 法 典 分 則 第 15 條 規 定, 犯 勒 索 罪 若 數 額 屬 相 當 巨 額, 或 勒 索 時 攜 帶 顯 露 或 暗 藏 之 武 器, 或 勒 索 者 身 為 旨 在 重 複 犯 侵 犯 財 產 罪 之 集 團 成 員, 且 係 由 該 集 團 最 少 一 成 員 協 助 而 進 行 勒 索 的, 法 定 刑 為 3 年 到 15 年 徒 刑 ; 但 是, 根 據 有 組 織 犯 罪 法 ( 第 6/97/M 號 法 律 ) 第 3 條 規 定, 犯 以 保 護 為 名 的 勒 索 罪 的, 不 論 屬 何 種 情 況, 法 定 刑 均 為 2 年 至 10 年 徒 刑 ; 顯 然, 這 兩 種 勒 索 罪 的 法 定 刑 是 不 協 調 的, 試 想, 如 果 犯 罪 集 團 多 名 成 員 以 收 取 保 護 費 為 名, 攜 帶 或 暗 藏 武 器 向 他 人 勒 索 了 相 當 巨 額 財 產 時, 也 按 2 年 至 10 年 徒 刑 量 刑, 與 刑 法 典 規 定 的 一 般 勒 索 罪 相 比, 豈 不 是 重 罪 輕 判 嗎? 類 似 的 情 況 還 有 不 少, 如 在 偽 造 身 份 證 件 的 犯 罪 誣 告 的 犯 罪 方 面, 也 有 這 種 法 定 刑 不 協 調 的 現 象, 對 這 些 罪 名 之 間 的 不 協 調 現 象, 立 法 者 同 樣 必 須 加 以 重 視, 要 體 現 刑 法 典 分 則 規 定 的 罪 名 對 特 別 刑 法 規 定 的 罪 名 應 有 的 指 導 作 用, 如 果 立 法 者 認 為 刑 法 典 分 則 規 定 的 罪 名 在 處 罰 上 有 問 題, 那 應 當 及 時 修 改 刑 法 典 分 則, 不 能 人 為 地 破 壞 刑 法 典 分 則 與 特 別 刑 法 之 間 的 協 調 關 係 ( 二 ) 關 於 類 推 解 釋 與 擴 張 解 釋 的 區 別 問 題 罪 刑 法 定 原 則 是 一 項 極 其 重 要 的 法 治 原 則, 基 本 法 第 29 條 和 澳 門 刑 法 典 第 1 條 都 對 該 項 原 則 作 出 了 明 確 規 定 在 大 陸 法 系 刑 法 理 論 中, 學 者 們 一 致 認 為, 實 行 罪 刑 法 定 原 則, 就 必 須 禁 止 類 推, 澳 門 刑 法 典 第 1 條 第 3 款 之 所 以 規 定 不 容 許 以 類 推 將 一 事 實 定 為 犯 罪, 其 道 理 就 在 於 此 所 謂 類 推, 簡 單 地 說, 就 是 將 刑 法 沒 有 規 定 為 犯 罪 的 行 為, 通 過 與 刑 法 中 最 相 類 似 的 條 款 相 比 照, 使 該 等 行 為 按 最 相 類 似 的 條 款 入 罪 毫 無 疑 問, 只 要 在 一 個 國 家 或 地 區 的 刑 法 典 總 則 中 寫 上 罪 刑 法 定 原 則 的, 不 管 立 法 者 是 否 像 澳 門 刑 法 典 這 樣 再 進 一 步 明 確 規 定 禁 止 類 推, 實 際 上 都 意 味 類 推 在 立 法 上 是 被 禁 止 的, 這 並 無 異 議 然 而, 在 司 法 實 踐 中, 立 法 者 向 法 官 提 供 的 法 律 文 本 只 是 一 個 由 各 種 口 語 化 詞 義 組 成 的 文 字 框 架, 法 官 在 具 體 適 用 法 律 的 過 程 中, 往 往 還 要 在 立 法 者 提 供 的 文 字 框 架 中, 針 對 不 同 情 況, 從 基 本 的 文 字 含 義 出 發, 通 過 充 分 考 慮 立 法 意 圖 法 律 目 的 等 要 素, 對 相 關 的 法 律 文 字 表 述 進 行 解 釋 此 類 解 釋 可 以 包 括 擴 張 解 釋, 這 種 擴 張 如 果 有 人 說, 既 然 這 樣, 那 就 採 重 法 條 優 於 輕 法 條 的 原 則, 按 澳 門 刑 法 典 分 則 第 215 條 規 定 的 勒 索 罪 定 罪 量 刑 這 樣 做 當 然 是 不 妥 的, 因 為 這 樣 做 一 方 面 明 顯 違 反 了 包 容 性 的 法 條 競 合 犯 應 當 採 用 特 別 法 條 優 於 一 般 法 條 的 基 本 法 律 適 用 原 則, 另 一 方 面 也 會 使 有 組 織 犯 罪 法 第 3 條 關 於 以 保 護 為 名 的 勒 索 罪 永 遠 不 會 再 被 適 用, 客 觀 上 就 會 成 為 一 種 擺 設, 既 然 這 樣, 不 如 明 文 廢 除 在 大 陸 法 系 刑 法 理 論 中, 學 者 們 普 遍 認 為, 有 利 於 被 告 的 類 推 是 被 允 許 的 29

33 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 解 釋 屬 於 合 理 的 被 允 許 的 解 釋 顯 然, 由 於 類 推 實 際 上 也 是 一 種 帶 有 擴 張 性 的 解 釋, 只 不 過 這 種 擴 張 性 的 解 釋 已 經 超 越 了 法 律 本 來 預 想 的 範 圍, 承 認 把 法 律 適 用 於 類 似 的 事 項, 因 而 成 為 一 種 不 能 再 被 刑 法 條 文 可 能 的 文 字 意 思 所 包 含 的 解 釋, 是 一 種 為 刑 罰 提 供 根 據 的 類 推, 因 此 是 不 能 允 許 的, 因 此, 從 理 論 與 實 踐 的 角 度 考 察, 要 真 正 做 到 禁 止 類 推, 僅 僅 依 靠 立 法 上 的 禁 止 是 不 夠 的, 更 重 要 的 是, 當 法 官 在 適 用 法 律 過 程 中 需 要 解 釋 法 律 時, 還 必 須 對 允 許 的 擴 張 解 釋 和 被 禁 止 的 類 推 解 釋 之 間 的 界 限 有 充 足 的 認 識 如 何 區 分 允 許 的 擴 張 解 釋 和 被 禁 止 的 類 推 解 釋, 理 論 上 具 有 相 當 的 複 雜 性, 有 學 者 甚 至 悲 觀 地 認 為 不 可 能 區 別 類 推 解 釋 和 擴 張 解 釋 筆 者 認 為, 要 區 分 擴 張 解 釋 和 類 推 解 釋, 最 根 本 的 標 準 就 是 從 法 律 文 字 的 基 本 含 義 出 發, 嚴 格 遵 循 科 學 法 則 和 公 認 的 理 論 規 範 比 如, 盜 竊 罪 的 客 體 必 須 是 動 產, 假 設 行 為 人 盜 竊 的 是 電 力 資 源 即 電, 其 行 為 能 否 構 成 盜 竊 罪, 必 然 涉 及 對 動 產 這 一 文 字 概 念 的 解 釋 在 這 種 情 況 下, 將 動 產 的 概 念 擴 展 至 電, 就 屬 於 一 種 合 理 的 被 允 許 的 擴 張 解 釋, 因 為 電 雖 看 不 見 卻 具 有 經 濟 價 值, 將 其 解 釋 為 財 產 符 合 科 學 法 則, 具 有 合 理 性 又 比 如, 殺 人 罪 的 客 體 是 有 生 命 的 人, 假 設 行 為 人 殺 死 的 是 母 親 腹 中 的 胎 兒, 其 行 為 能 否 構 成 殺 人 罪, 就 必 然 涉 及 對 有 生 命 的 人 這 一 文 字 概 念 的 解 釋 在 這 種 情 況 下, 將 有 生 命 的 人 這 一 文 字 概 念 擴 展 至 胎 兒, 就 屬 於 一 種 不 合 理 的 被 禁 止 的 類 推 解 釋, 因 為 胎 兒 從 科 學 法 則 考 察, 尚 不 屬 於 有 生 命 的 人, 將 胎 兒 解 釋 為 有 生 命 的 人, 違 背 了 基 本 的 文 字 含 義, 不 少 國 家 或 地 區 的 刑 法 包 括 澳 門 刑 法 之 所 以 另 行 規 定 墮 胎 方 面 的 犯 罪, 而 非 將 墮 胎 行 為 按 殺 人 行 為 論 處, 其 道 理 就 在 於 此 在 德 國 的 司 法 實 踐 中, 關 於 擴 張 解 釋 和 類 推 解 釋, 德 國 學 者 曾 舉 例 說 : 如 果 行 為 人 將 鹽 酸 倒 在 被 害 人 臉 上, 此 行 為 就 屬 於 使 用 武 器 傷 害 他 人 ( 德 國 刑 法 典 第 224 條 第 2 款 ), 因 為 將 鹽 酸 視 為 一 種 化 學 武 器 具 有 合 理 性, 沒 有 超 出 武 器 這 一 文 字 概 念 的 基 本 含 義, 因 而 屬 於 合 理 的 被 允 許 的 擴 張 解 釋 反 之, 如 果 行 為 人 將 被 害 人 的 頭 往 牆 上 撞, 此 行 為 就 不 屬 於 使 用 武 器 傷 害 他 人, 因 為 牆 本 身 不 能 視 為 一 種 武 器, 否 則, 將 牆 也 視 為 一 種 武 器, 就 會 超 出 武 器 的 基 本 含 義, 其 解 釋 也 會 成 為 被 禁 止 的 類 推 解 釋 遺 憾 的 是, 在 澳 門 的 司 法 實 踐 中, 這 一 關 於 擴 張 解 釋 與 類 推 解 釋 的 界 限 被 人 為 地 模 糊 了, 典 型 的 例 子 就 是 關 於 對 有 組 織 犯 罪 法 ( 第 6/97/M 號 法 律 ) 的 適 用 解 釋 對 此, 我 們 可 以 看 一 下 澳 門 終 審 法 院 第 36/2007 號 判 決 書 表 達 的 觀 點 該 判 決 書 認 為, 確 實, 第 6/97/M 號 法 律 之 標 題 為 有 組 織 犯 罪 法, 而 且 其 第 2 條 至 第 13 條 涉 及 在 有 組 織 犯 罪 範 疇 內 所 實 施 的 罪 行 但 該 法 律 也 包 含 與 有 組 織 犯 罪 沒 有 必 然 聯 繫 的 其 他 刑 法 和 刑 事 訴 訟 規 範, 尤 其 是 : 不 當 扣 留 證 件 的 罪 行 ( 第 6 條 ) 國 際 性 販 賣 人 口 的 罪 行 ( 第 7 條 ) 操 縱 賣 淫 的 罪 行 ( 第 8 條 ) 聯 群 不 法 賭 博 的 罪 行 ( 第 11 條 ) 顯 而 易 見, 該 判 決 書 要 表 達 的 意 思 就 是 : 有 組 織 犯 罪 法 規 定 的 罪 名 雖 然 是 針 對 有 組 織 犯 罪 而 設, 但 也 同 樣 適 用 於 一 般 的 共 同 犯 罪 和 單 個 人 的 犯 罪 正 因 為 有 了 澳 門 終 審 法 院 的 這 一 解 釋, 目 前, 在 澳 門 的 司 法 實 踐 中, 凡 是 與 操 縱 賣 淫 有 關 係 的 行 為, 如 提 供 住 所 [ 日 ] 大 塚 仁 : 刑 法 概 說 ( 總 論 ), 馮 軍 譯, 北 京 : 中 國 人 民 大 學 出 版 社, 2003 年, 第 68 頁 [ 德 ] 約 翰 內 斯 韋 塞 爾 斯 : 德 國 刑 法 總 論, 李 昌 珂 譯, 北 京 : 法 律 出 版 社, 2008 年, 第 22 頁 [ 日 ] 大 塚 仁 : 刑 法 概 說 ( 總 論 ), 馮 軍 譯, 北 京 : 中 國 人 民 大 學 出 版 社, 2003 年, 第 69 頁 儘 管 如 此, 有 的 國 家 或 地 區 為 慎 重 起 見, 還 是 在 刑 法 典 分 則 中 專 門 規 定 了 盜 竊 電 力 的 犯 罪, 如 德 國 刑 法 典 參 閱 [ 德 ] 克 勞 斯 羅 克 辛 : 德 國 刑 法 學 總 論, 王 世 洲 譯, 北 京 : 法 律 出 版 社, 2005 年, 第 85 頁 該 條 文 涉 及 的 罪 名 已 被 廢 止, 其 內 容 已 為 澳 門 刑 法 典 第 153-A 條 規 定 的 販 賣 人 口 罪 所 包 容 30

34 論 澳 門 刑 法 的 理 論 本 源 以 大 陸 法 系 刑 法 理 論 為 視 角 或 介 紹 賣 淫 並 從 賣 淫 中 抽 成 的 行 為, 不 管 是 一 個 人 犯 罪, 還 是 兩 個 人 犯 罪, 全 部 按 有 組 織 犯 罪 法 規 定 的 操 縱 賣 淫 罪 定 罪 量 刑 筆 者 認 為, 澳 門 終 審 法 院 關 於 有 組 織 犯 罪 法 適 用 的 解 釋, 是 一 種 違 反 罪 刑 法 定 原 則 的 不 合 理 的 被 立 法 所 禁 止 的 類 推 解 釋 因 為 在 有 組 織 犯 罪 法 中, 有 組 織 犯 罪 這 一 文 字 概 念 是 有 明 確 規 定 的, 即 有 組 織 犯 罪 就 是 指 黑 社 會, 而 根 據 有 組 織 犯 罪 法 第 1 條 規 定, 所 謂 黑 社 會, 就 是 指 為 取 得 不 法 利 益 或 好 處 所 成 立 的 所 有 組 織, 而 其 存 在 又 是 以 協 議 或 協 定 或 其 他 途 徑 表 現 出 來, 特 別 是 從 事 該 條 所 列 多 項 罪 行 的 犯 罪 組 織 這 一 關 於 有 組 織 犯 罪 的 規 定, 非 常 明 確 地 排 除 了 一 般 共 同 犯 罪, 更 不 用 說 是 單 個 人 的 犯 罪 既 然 如 此, 澳 門 終 審 法 院 硬 是 人 為 地 將 有 組 織 犯 罪 法 規 定 的 罪 名 適 用 在 一 般 共 同 犯 罪 或 單 個 人 犯 罪 身 上, 這 種 解 釋 顯 然 已 經 超 越 了 有 組 織 犯 罪 這 一 文 字 概 念 的 基 本 含 義, 不 符 合 基 本 的 刑 法 理 論 規 範, 超 越 了 法 律 本 來 預 想 的 範 圍, 故 屬 於 一 法 律 條 文 擴 展 至 法 律 中 沒 有 規 定 的 或 者 是 條 文 文 字 不 再 包 含 的 案 件, 這 樣 的 解 釋 當 然 不 屬 於 合 理 的 被 允 許 的 擴 張 解 釋, 而 是 屬 於 不 合 理 的 被 禁 止 的 類 推 解 釋 當 然, 筆 者 理 解 澳 門 法 院 如 此 認 定 操 縱 賣 淫 罪 的 不 得 已 苦 衷, 因 為 在 很 多 情 況 下, 對 那 些 以 一 般 共 同 犯 罪 形 式 或 單 個 人 實 施 的 操 縱 賣 淫 的 行 為 如 果 不 按 有 組 織 犯 罪 法 規 定 的 操 縱 賣 淫 罪 定 罪, 在 澳 門 就 無 罪 可 定 澳 門 刑 法 典 分 則 雖 然 規 定 了 淫 媒 罪 ( 第 163 條 ) 和 加 重 淫 媒 罪 ( 第 164 條 ), 但 構 成 這 兩 個 罪 名, 客 觀 上 必 須 是 乘 他 人 被 遺 棄 或 陷 於 困 厄 之 狀 況 而 促 成 幫 助 或 方 便 他 人 賣 淫, 而 現 實 中 的 賣 淫 當 事 人 又 往 往 不 具 備 這 種 被 遺 棄 或 陷 於 困 厄 之 狀 況 的 條 件, 故 無 法 按 刑 法 典 規 定 的 罪 名 定 罪 至 於 澳 門 刑 法 典 第 171 條 規 定 的 作 未 成 年 人 之 淫 媒 罪 雖 無 賣 淫 當 事 人 須 處 於 困 厄 條 件 的 限 制, 但 賣 淫 當 事 人 又 必 須 是 未 成 年 人, 即 未 滿 18 歲, 所 以 也 很 難 按 此 罪 名 定 罪 然 而, 筆 者 認 為, 這 些 問 題 都 屬 於 立 法 不 合 理 的 問 題, 既 然 是 立 法 不 合 理, 就 應 當 通 過 修 改 法 律 的 途 徑 來 解 決, 而 不 應 當 通 過 使 用 類 推 解 釋 破 壞 罪 刑 法 定 原 則 的 方 式 來 填 補 法 律 的 真 空 事 實 上, 澳 門 立 法 者 已 通 過 制 定 懲 治 洗 黑 錢 罪 懲 治 販 賣 人 口 罪 等 單 行 刑 事 法 律, 填 補 了 在 懲 治 洗 黑 錢 行 為 及 販 賣 人 口 行 為 方 面 的 立 法 真 空, 既 然 這 樣, 立 法 者 為 甚 麼 就 不 能 正 視 在 操 縱 賣 淫 罪 方 面 的 立 法 真 空, 儘 早 修 訂 刑 法 典 呢? 否 則, 司 法 機 關 在 無 路 可 走 情 況 下, 繼 續 使 用 類 推 解 釋 來 填 補 這 方 面 的 立 法 真 空, 無 疑 有 損 澳 門 的 法 治 形 象 ( 三 ) 關 於 法 人 犯 罪 的 立 法 問 題 關 於 法 人 應 否 承 擔 刑 事 責 任 的 問 題, 英 美 法 系 的 國 家 或 地 區 顯 然 要 比 大 陸 法 系 的 國 家 或 地 區 走 在 前 面 早 在 19 世 紀 中 葉, 英 國 法 院 的 判 例 就 根 據 法 人 與 自 然 人 認 定 同 一 的 理 論, 將 控 制 公 司 法 人 的 領 導 人 視 為 公 司 本 身, 對 其 以 公 司 名 義 實 施 的 違 法 行 為, 可 以 追 究 公 司 法 人 的 刑 事 責 任 然 而, 在 大 陸 法 系 國 家 或 地 區, 認 為 刑 事 責 任 是 一 種 個 人 責 任 的 傳 統 立 法 理 念 卻 根 深 蒂 固, 法 人 的 刑 事 責 任 在 立 法 上 遲 遲 得 不 到 落 實 到 20 世 紀 中 葉, 隨 經 濟 商 務 活 動 的 快 速 [ 德 ] 約 翰 內 斯 韋 塞 爾 斯 : 德 國 刑 法 總 論, 李 昌 珂 譯, 北 京 : 法 律 出 版 社, 2008 年, 第 22 頁 因 為 原 來 的 關 於 洗 黑 錢 方 面 的 犯 罪 及 販 賣 人 口 方 面 的 犯 罪 也 是 只 規 定 在 有 組 織 犯 罪 法 之 中 其 實, 依 筆 者 之 見, 這 方 面 的 立 法 修 訂 並 不 複 雜 立 法 者 完 全 可 以 將 有 組 織 犯 罪 法 規 定 的 操 縱 賣 淫 罪 移 植 到 澳 門 刑 法 典 分 則 中 規 定, 然 後 將 淫 媒 罪 ( 第 163 條 ) 加 重 淫 媒 罪 ( 第 164 條 ) 和 作 未 成 年 人 淫 媒 罪 ( 第 171 條 ) 都 作 為 操 縱 賣 淫 罪 的 加 重 情 節 規 定 即 可 31

35 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 發 展, 經 濟 領 域 內 以 法 人 名 義 實 施 的 違 法 犯 罪 活 動 越 來 越 多, 對 經 濟 秩 序 的 危 害 也 越 來 越 嚴 重, 在 此 情 況 下, 不 少 大 陸 法 系 國 家 或 地 區 的 立 法 者 不 得 不 重 視 法 人 犯 罪 問 題, 並 相 繼 在 立 法 中 對 法 人 的 刑 事 責 任 作 出 了 相 應 的 規 定 即 便 是 歐 洲 共 同 體 法 院 也 在 判 決 中 承 認 其 成 員 國 可 以 在 各 自 的 國 內 法 中 規 定 法 人 的 刑 事 責 任 承 認 法 人 的 刑 事 責 任, 說 到 底 還 是 一 個 理 念 問 題, 至 於 在 立 法 上 究 竟 如 何 規 定 法 人 的 刑 事 責 任, 就 會 涉 及 到 眾 多 具 體 的 法 人 犯 罪 的 理 論 問 題 比 如, 關 於 法 人 犯 罪 的 主 體 範 圍, 關 於 法 人 犯 罪 的 構 成 要 件, 關 於 法 人 犯 罪 的 處 罰 從 澳 門 目 前 的 刑 事 立 法 來 看, 由 於 澳 門 刑 法 典 完 全 是 以 1982 年 的 葡 萄 牙 刑 法 典 為 藍 本, 因 此, 在 法 人 犯 罪 的 立 法 理 念 上, 採 用 的 仍 然 是 一 種 被 動 式 的 承 認 立 場, 關 於 這 一 點, 從 澳 門 刑 法 典 第 10 條 的 規 定 中 就 可 以 得 到 佐 證, 即 僅 自 然 人 方 負 刑 事 責 任, 但 另 有 規 定 者 除 外, 其 言 外 之 意, 法 人 犯 罪 只 是 自 然 人 犯 罪 的 一 種 例 外 正 是 在 這 一 立 場 支 配 下, 無 論 是 澳 門 刑 法 典 總 則 還 是 分 則, 都 找 不 到 法 人 犯 罪 的 規 定, 所 有 的 法 人 犯 罪 規 定, 都 是 分 散 規 定 在 特 別 刑 法 之 中 正 因 為 分 散, 所 以 就 帶 有 很 大 的 隨 意 性, 缺 乏 統 一 性 對 此, 我 們 不 妨 以 規 定 有 法 人 犯 罪 的 11 個 特 別 刑 法 為 例 加 以 說 明 比 如, 在 法 人 犯 罪 的 主 體 方 面, 有 的 特 別 刑 法 僅 表 述 為 法 人, 有 的 特 別 刑 法 則 表 述 為 法 人 或 無 法 律 人 格 之 社 團, 有 的 特 別 刑 法 又 表 述 為 法 人 或 公 司, 即 使 為 不 當 設 立 者, 及 純 為 無 法 律 人 格 之 社 團, 有 的 特 別 刑 法 還 表 述 為 法 人, 即 使 屬 不 合 規 範 設 立 者, 以 及 無 法 律 人 格 之 社 團 又 比 如, 在 處 罰 法 人 犯 罪 的 具 體 刑 種 上, 有 的 特 別 刑 法 只 對 法 人 實 體 規 定 了 一 種 主 刑 即 罰 金 刑, 且 由 於 該 等 特 別 刑 法 本 身 沒 有 規 定 任 何 附 加 刑, 故 對 法 人 實 體 也 不 能 科 處 附 加 刑 ; 有 的 特 別 刑 法 對 法 人 實 體 也 只 規 定 了 罰 金 這 一 種 主 刑, 但 由 於 在 該 等 特 別 刑 法 中 對 具 體 犯 罪 規 定 了 若 干 種 附 加 刑, 故 這 些 附 加 刑 中 的 某 些 附 加 刑 對 法 人 實 體 顯 然 也 是 適 用 的 ; 有 的 特 別 刑 法 對 法 人 實 體 則 規 定 了 罰 金 和 法 院 命 令 解 散 兩 種 主 刑, 同 時 在 該 等 特 別 刑 法 中 也 對 具 體 犯 罪 規 定 了 若 干 種 附 加 刑 ; 有 的 特 別 刑 法 不 僅 對 法 人 實 體 規 定 了 罰 金 和 法 院 命 令 解 散 兩 種 主 刑, 而 且 為 了 與 自 然 人 相 區 別, 還 專 門 對 法 人 實 體 規 定 了 若 干 種 附 加 刑 凡 此 種 種, 都 足 以 說 明 澳 門 刑 法 關 於 法 人 犯 罪 的 立 法 缺 乏 統 一 性 筆 者 認 為, 澳 門 立 法 者 對 法 人 犯 罪 的 立 法 方 式 應 當 反 思, 立 法 者 要 有 與 時 俱 進 的 立 法 理 念 如 前 所 述, 在 法 人 的 刑 事 責 任 問 題 上, 大 陸 法 系 的 國 家 或 地 區 儘 管 起 步 較 晚, 但 隨 法 人 犯 罪 現 象 的 日 趨 嚴 重, 不 少 國 家 或 地 區 的 立 法 者 針 對 法 人 犯 罪 的 立 法 問 題 也 在 不 斷 反 思, 並 在 立 法 層 面 上 強 化 了 法 人 犯 罪 的 立 法 力 度, 其 主 要 表 現 就 是 在 刑 法 典 總 則 中 對 法 人 犯 罪 作 出 統 一 的 規 定 比 如, 在 法 國, 儘 管 學 者 們 對 法 人 能 否 承 擔 刑 事 責 任 始 終 存 在 分 歧, 但 法 國 憲 法 委 員 會 在 1982 年 7 月 30 日 的 裁 決 中 就 明 確 認 為 : 並 不 存 在 任 何 憲 法 價 值 原 則 與 對 法 人 科 處 罰 金 相 抵 觸 ; 1986 年 在 修 改 法 國 刑 法 典 的 過 程 中, 法 典 修 改 委 員 會 更 是 堅 定 地 將 法 人 的 刑 事 責 任 寫 入 新 刑 法 典 總 則 ( 第 條 ), 從 而 使 法 人 犯 罪 問 題 在 立 法 層 面 上 得 到 提 升 又 比 如, 在 1982 年 的 葡 萄 牙 刑 法 典 總 則 中, 也 沒 有 關 於 法 人 犯 罪 的 規 定, 但 是, 葡 萄 牙 立 法 者 同 樣 是 出 於 對 法 人 犯 罪 問 題 的 重 視, 於 2007 年 修 改 刑 法 典 時, 果 斷 地 將 法 人 犯 罪 寫 入 刑 法 典 總 則 ( 第 11 條 ); 在 關 於 法 人 犯 罪 的 總 則 性 條 文 中, 不 僅 明 確 規 定 了 法 人 的 主 體 範 圍, 法 人 犯 罪 的 基 本 構 成 要 件, 而 且 還 列 出 了 具 體 的 可 由 法 人 承 擔 刑 事 責 任 的 罪 名 由 上 可 知, 在 刑 法 典 總 則 中 對 法 人 犯 罪 問 題 作 出 統 一 規 定, 從 立 法 理 念 分 析 無 疑 反 映 了 立 法 者 對 法 人 犯 罪 問 題 的 重 視, 從 立 法 層 面 分 析, 則 必 然 有 助 於 法 人 犯 罪 立 法 的 統 一 性, 同 時 也 體 現 32

36 論 澳 門 刑 法 的 理 論 本 源 以 大 陸 法 系 刑 法 理 論 為 視 角 了 刑 法 典 總 則 應 有 的 指 導 地 位 和 作 用 有 感 於 此, 筆 者 認 為, 在 刑 法 典 總 則 中 對 法 人 犯 罪 作 出 必 要 的 統 一 規 定, 反 映 了 法 人 犯 罪 問 題 的 一 種 立 法 趨 勢, 值 得 澳 門 借 鑒 澳 門 立 法 部 門 應 當 當 機 立 斷, 就 目 前 特 別 刑 法 中 關 於 法 人 犯 罪 的 立 法 規 定 進 行 梳 理 和 研 究, 經 必 要 的 整 合 後, 將 有 關 法 人 犯 罪 的 相 關 問 題, 如 法 人 犯 罪 的 主 體 表 述 法 人 犯 罪 的 基 本 構 成 要 件 法 人 犯 罪 的 處 罰 制 度 法 人 犯 罪 的 具 體 刑 種 包 括 主 刑 和 附 加 刑, 一 併 寫 入 刑 法 典 總 則, 並 對 相 關 的 特 別 刑 法 中 的 法 人 犯 罪 規 定 作 統 一 修 訂 除 此 之 外, 考 慮 到 法 人 可 承 擔 刑 事 責 任 的 具 體 罪 名 在 澳 門 都 是 由 特 別 刑 法 規 定 的, 所 以 不 適 宜 像 葡 萄 牙 刑 法 典 那 樣 在 刑 法 典 總 則 中 明 確 列 出 法 人 可 承 擔 刑 事 責 任 的 具 體 罪 名, 但 是, 儘 管 如 此, 立 法 者 也 有 必 要 對 澳 門 刑 法 典 分 則 規 定 的 具 體 罪 名 進 行 分 析, 對 有 必 要 追 究 法 人 刑 事 責 任 的 具 體 罪 名, 如 行 賄 罪, 就 應 當 在 刑 法 典 分 則 的 相 關 條 款 中 增 設 追 究 法 人 刑 事 責 任 的 特 別 規 定 筆 者 認 為, 只 有 通 過 這 樣 一 種 立 法 上 的 整 合, 有 關 法 人 犯 罪 的 立 法 問 題 才 會 變 得 更 加 規 範, 更 加 科 學 應 當 指 出, 大 陸 法 系 的 刑 法 理 論 是 極 其 豐 富 的, 幾 乎 每 一 種 刑 事 制 度 後 面 都 蘊 藏 不 同 的 理 論 依 據, 對 一 個 國 家 或 地 區 來 說, 在 同 一 種 刑 事 制 度 上, 因 採 用 不 同 的 理 論 依 據, 就 會 產 生 不 同 的 規 定 正 因 為 如 此, 要 讀 懂 澳 門 刑 法, 要 知 其 然 和 知 其 所 以 然, 就 必 須 從 整 體 上 瞭 解 和 研 究 大 陸 法 系 的 刑 法 理 論 雖 然 限 於 篇 幅, 筆 者 在 此 只 能 就 某 幾 種 刑 事 制 度 進 行 分 析, 以 此 來 證 明 只 有 大 陸 法 系 的 刑 法 理 論 才 是 詮 釋 澳 門 刑 法 推 動 澳 門 刑 法 發 展 的 理 論 本 源, 但 通 過 舉 一 反 三, 這 樣 的 分 析 顯 然 對 所 有 的 刑 事 制 度 都 是 適 用 的 最 後, 筆 者 想 說 的 一 句 話 就 是 : 澳 門 必 須 從 整 體 上 重 視 對 大 陸 法 系 法 學 理 論 的 研 究, 再 也 不 能 坐 井 觀 天 平 心 而 論, 由 於 澳 門 法 律 直 接 源 自 於 葡 萄 牙 法 律, 因 此, 重 視 並 瞭 解 葡 萄 牙 的 法 學 理 論 是 必 要 的, 也 是 應 當 的, 但 我 們 不 能 由 此 忽 視 了 葡 萄 牙 法 學 理 論 的 淵 源 就 是 大 陸 法 系 法 學 理 論 這 一 最 基 本 的 事 實, 更 不 能 用 所 謂 的 葡 國 學 說 來 否 定 大 陸 法 系 的 法 學 理 論 澳 門 回 歸 已 經 十 三 年 了, 這 十 三 年 間 澳 門 社 會 發 生 了 巨 大 的 變 化, 現 有 的 法 律 顯 得 越 來 越 陳 舊, 澳 門 法 律 改 革 的 步 伐 應 當 加 快 加 大 而 要 做 到 這 一 點, 我 們 必 須 從 本 地 區 的 實 際 出 發, 整 體 上 加 強 對 大 陸 法 系 法 學 理 論 的 研 究, 並 用 大 陸 法 系 的 法 學 理 論 去 培 養 本 地 法 律 人 才 只 有 這 樣, 澳 門 的 法 律 制 度 才 會 真 正 走 向 世 界, 才 會 與 世 界 先 進 的 法 律 制 度 接 軌 只 有 這 樣, 澳 門 的 法 律 制 度 才 會 真 正 成 為 一 種 適 應 澳 門 社 會 發 展 需 要 的 獨 具 特 色 的 法 律 制 度 [ 責 任 編 輯 劉 景 松 ] 33

37 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 刑 法 探 索 澳 門 刑 事 特 別 程 序 之 重 構 趙 琳 琳 [ 摘 要 ] 澳 門 刑 事 司 法 面 臨 的 主 要 問 題 是 效 率 不 高, 案 件 積 壓 現 象 較 為 普 遍 在 司 法 官 人 數 不 足 的 背 景 下, 改 革 現 有 的 刑 事 訴 訟 制 度 成 為 必 然 選 擇 澳 門 刑 事 訴 訟 法 典 第 八 卷 特 別 訴 訟 程 序 承 載 簡 化 訴 訟 程 序 提 高 訴 訟 效 率 的 功 能 然 而, 從 該 法 實 施 十 幾 年 以 來 的 司 法 實 踐 來 看, 這 一 功 能 並 沒 有 得 到 應 有 的 實 現 此 次 澳 門 刑 訴 法 的 修 改 重 點 之 一 就 是 該 程 序 的 有 關 規 定 不 過, 特 別 訴 訟 程 序 已 經 嚴 重 脫 離 社 會 發 展 的 需 求, 單 純 的 修 改 難 以 有 效 解 決 問 題, 必 須 加 以 重 構, 在 總 結 本 澳 實 際 情 況 的 基 礎 上 吸 收 域 外 的 經 驗, 達 到 提 高 刑 事 司 法 效 率 的 修 法 目 的 [ 關 鍵 詞 ] 特 別 程 序 簡 易 程 序 辯 訴 交 易 刑 事 和 解 2011 年 9 月 14 日, 澳 門 法 改 局 及 法 律 改 革 諮 詢 委 員 會 公 佈 了 修 訂 澳 門 刑 事 訴 訟 法 典 諮 詢 文 件, 並 開 展 為 期 40 日 的 公 開 諮 詢 活 動 該 法 典 自 1997 年 生 效 實 施 至 今 已 有 十 餘 年, 從 實 踐 情 況 看, 已 難 以 滿 足 社 會 發 展 的 需 要, 也 不 符 合 國 際 刑 事 司 法 的 潮 流 2012 年 6 月 22 日, 立 法 會 全 體 會 議 一 般 性 通 過 修 改 刑 事 訴 訟 法 典 法 案 法 案 旨 在 現 有 基 礎 上, 增 加 訴 訟 參 與 人 的 權 利 保 障, 冀 修 改 現 有 及 增 加 訴 訟 程 序, 優 化 提 高 訴 訟 效 率 結 合 本 次 修 法 目 的, 特 別 訴 訟 程 序 無 疑 是 重 頭 戲, 唱 好 這 齣 戲 的 關 鍵 是 如 何 進 行 重 構, 既 要 結 合 本 澳 的 實 際 情 況, 也 要 順 應 國 際 刑 事 司 法 的 發 展 趨 勢, 在 務 實 科 學 可 行 的 基 礎 上 適 當 創 新 一 特 別 程 序 與 簡 易 程 序 之 辨 析 簡 易 程 序 是 相 對 普 通 程 序 而 言 的, 兩 者 都 屬 於 第 一 審 程 序, 簡 易 程 序 較 普 通 程 序 簡 單 易 行 不 過, 澳 門 刑 事 訴 訟 中 的 簡 易 訴 訟 程 序 不 同 於 一 般 意 義 上 的 簡 易 程 序, 而 是 與 最 簡 易 訴 訟 程 序 輕 微 違 反 訴 訟 程 序 共 同 構 成 特 別 訴 訟 程 序 體 系, 這 一 體 系 作 為 整 體 與 普 通 訴 訟 程 序 相 對 應 ( 一 ) 通 常 意 義 上 的 簡 易 程 序 布 萊 克 法 律 辭 典 對 簡 易 程 序 的 界 定 是 : 以 相 對 快 速 作 者 簡 介.. 趙 琳 琳, 澳 門 科 技 大 學 法 學 院 助 理 教 授, 法 學 博 士 參 見 2011 年 9 月 14 日 澳 門 法 改 局 及 法 律 改 革 諮 詢 委 員 會 刑 事 訴 訟 法 典 修 改 諮 詢 文 件 34

38 澳 門 刑 事 特 別 程 序 之 重 構 簡 單 的 方 式 解 決 爭 議 或 處 理 案 件 的 沒 有 陪 審 團 的 程 序 從 其 發 展 歷 史 看, 簡 易 程 序 設 置 的 初 始 動 因 是 為 了 提 高 刑 事 訴 訟 效 率, 最 早 為 英 國 所 採 用, 約 始 於 年 間, 當 時 僅 限 於 輕 微 的 犯 罪 在 中 國 內 地, 傳 統 上 講, 它 是 指 各 國 刑 事 訴 訟 法 明 確 規 定 的, 較 普 通 審 判 程 序 簡 便 快 捷 的 刑 事 一 審 程 序 2003 年 中 國 內 地 兩 高 一 部 頒 佈 了 關 於 適 用 普 通 程 序 審 理 被 告 人 認 罪 案 件 的 若 干 意 見 ( 試 行 ), 據 此 實 務 部 門 開 始 普 通 程 序 簡 化 審 的 嘗 試 ;2012 年 刑 事 訴 訟 法 再 次 修 改 的 時 候, 在 總 結 實 踐 經 驗 的 基 礎 上, 立 法 者 將 普 通 程 序 簡 化 審 與 原 簡 易 程 序 進 行 了 合 併, 根 據 該 法 第 208 條 的 規 定, 基 層 人 民 法 院 管 轄 的 案 件, 符 合 下 列 條 件 的, 可 以 適 用 簡 易 程 序 審 判 :1. 案 件 事 實 清 楚 證 據 充 分 的 ;2. 被 告 人 承 認 自 己 所 犯 罪 行, 對 指 控 的 犯 罪 事 實 沒 有 異 議 的 ;3. 被 告 人 對 適 用 簡 易 程 序 沒 有 異 議 的 此 外, 理 論 界 還 常 常 使 用 刑 事 速 決 程 序 這 一 概 念, 其 言 簡 意 賅, 但 涵 蓋 範 圍 廣, 可 以 說 包 括 了 刑 事 訴 訟 各 階 段 的 快 速 處 理 案 件 程 序, 而 且 具 有 開 放 性 隨 社 會 的 發 展, 訴 訟 程 序 還 會 不 斷 推 陳 出 新, 以 解 決 案 件 增 長 和 司 法 資 源 有 限 之 間 的 矛 盾, 所 有 旨 在 加 快 案 件 處 理 進 程 提 高 刑 事 訴 訟 效 率 的 程 序 都 可 以 納 入 刑 事 速 決 程 序 的 範 疇 不 過, 鑒 於 文 章 主 題, 筆 者 還 是 沿 用 澳 門 刑 訴 法 典 中 的 現 有 說 法, 即 特 別 訴 訟 程 序 ( 二 ) 澳 門 刑 訴 法 中 的 特 別 程 序 從 澳 門 刑 訴 法 典 的 有 關 規 定 看, 特 別 訴 訟 程 序 主 要 規 定 在 第 八 卷, 該 卷 分 為 三 編 : 簡 易 訴 訟 程 序 最 簡 易 訴 訟 程 序 和 輕 微 違 反 訴 訟 程 序 該 法 典 第 362 條 規 定 了 簡 易 程 序 : 一 對 因 實 施 可 處 以 最 高 限 度 不 超 逾 3 年 徒 刑 即 使 併 科 罰 金 之 犯 罪, 而 在 現 行 犯 情 況 下 被 拘 留 之 人, 以 簡 易 訴 訟 程 序 審 判 之, 只 要 該 拘 留 係 由 任 何 司 法 當 局 或 警 察 實 體 進 行, 且 有 關 聽 證 最 遲 在 48 小 時 內 展 開 者, 但 不 影 響 第 367 條 之 規 定 之 適 用 ; 二 如 嫌 犯 作 出 事 實 時 仍 未 滿 18 歲, 則 不 採 用 簡 易 訴 訟 程 序 進 行 審 判 這 一 界 定 與 前 文 中 的 通 常 理 解 顯 然 不 同, 其 適 用 條 件 相 當 苛 刻 該 法 典 第 373 條 則 規 定 了 最 簡 易 程 序 : 如 屬 可 處 以 最 高 限 度 不 超 逾 2 年 徒 刑 即 使 併 科 罰 金 之 犯 罪, 又 或 屬 僅 可 科 罰 金 之 犯 罪, 而 進 行 有 關 程 序 不 取 決 於 自 訴, 且 檢 察 院 認 為 在 該 案 件 中 應 具 體 科 處 者 僅 為 罰 金 或 非 拘 留 性 質 之 保 安 處 分, 則 檢 察 院 申 請 預 審 法 官 採 用 最 簡 易 訴 訟 程 序 科 處 罰 金 或 非 拘 留 性 質 之 保 安 處 分 至 於 輕 微 違 反 訴 訟 程 序, 雖 然 規 定 在 刑 事 訴 訟 法 典 中, 但 實 際 上 適 用 對 象 是 單 純 違 反 或 不 遵 守 法 律 或 規 章 的 預 防 性 規 定 的 不 法 行 為, 與 犯 罪 沒 有 關 係 二 特 別 訴 訟 程 序 修 改 之 諮 詢 意 見 澳 門 司 法 效 率 不 高 的 現 狀 與 制 度 設 計 上 的 繁 瑣 有 較 大 關 係 特 別 訴 訟 程 序 在 實 現 訴 訟 分 流 及 提 高 訴 訟 效 率 方 面 發 揮 了 重 要 作 用, 雖 然 法 典 修 訂 尚 未 正 式 通 過, 但 從 此 前 公 佈 的 官 方 諮 詢 文 本 來 看, 特 別 訴 訟 程 序 部 分 是 修 改 的 重 點, 內 容 包 括 : 擴 大 簡 易 程 序 的 適 用 範 圍 ; 簡 化 最 簡 易 程 序 ; 建 立 新 的 簡 捷 訴 訟 程 序 等 這 些 修 訂 有 利 於 提 高 訴 訟 效 率, 緩 解 案 件 積 壓, 但 有 些 地 方 仍 待 完 善 比 如, 這 三 種 特 別 訴 訟 程 序 在 名 稱 上 十 分 相 似, 不 易 區 分, 建 議 重 新 命 名 ; 各 程 序 的 適 用 條 件 操 作 流 程 也 需 要 進 一 步 調 整 和 優 化 Bryan A. Garner, Black s Law Dictionary, 8 th ed. West Group 2004, p 參 見 牛 津 法 律 大 詞 典, 北 京 : 光 明 日 報 出 版 社, 1988 年, 第 866 頁 陳 光 中 : 刑 事 訴 訟 法 實 施 問 題 研 究, 北 京 : 中 國 法 制 出 版 社, 2000 年, 第 241 頁 35

39 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 ( 一 ) 簡 易 訴 訟 程 序 首 先, 為 擴 大 此 程 序 的 適 用 範 圍, 草 案 建 議 刪 除 現 行 犯 由 其 他 人 進 行 拘 留 時 不 採 用 簡 易 訴 訟 程 序 進 行 審 判 的 限 制 ; 其 次, 現 行 簡 易 訴 訟 程 序 中 可 適 用 訴 訟 程 序 的 暫 時 中 止, 然 而, 如 嫌 犯 不 遵 守 因 暫 時 中 止 訴 訟 程 序 而 對 其 施 加 的 強 制 命 令 及 行 為 規 則, 且 訴 訟 程 序 應 繼 續 進 行 時, 法 律 尚 未 明 確 規 定 應 採 用 的 訴 訟 形 式, 草 案 建 議 規 定, 如 出 現 上 述 情 況, 有 關 案 件 不 繼 續 採 用 簡 易 訴 訟 程 序, 檢 察 院 須 自 發 現 嫌 犯 不 遵 守 強 制 命 令 及 在 規 則 之 日 起 90 日 的 期 間 內 提 出 控 訴, 以 透 過 簡 捷 訴 訟 程 序 對 案 件 進 行 審 判 ; 再 次, 為 儘 量 減 少 因 不 能 繼 續 採 用 簡 易 訴 訟 程 序 而 需 將 輕 微 刑 事 案 件 移 送 至 普 通 訴 訟 程 序 的 情 況, 草 案 建 議 規 定, 如 經 適 當 證 實, 基 於 嫌 犯 的 健 康 理 由, 聽 證 不 可 能 在 嫌 犯 拘 留 後 48 小 時 的 期 間 內 展 開, 可 將 簡 易 程 序 的 聽 證 延 遲 或 押 後 最 長 30 日, 建 議 規 定 在 延 遲 及 押 後 聽 證 的 情 況, 法 官 須 提 醒 嫌 犯 即 使 不 到 場, 聽 證 將 在 指 定 的 日 期 進 行, 且 由 辯 護 人 代 理 最 後, 草 案 建 議 賦 予 法 官 權 限, 當 遇 到 案 情 複 雜 的 案 件, 可 決 定 是 否 將 案 件 移 送 以 採 用 其 他 更 適 當 的 訴 訟 程 序 總 的 來 看, 這 些 建 議 體 現 了 司 法 實 踐 的 需 要, 可 以 正 式 納 入 法 典 ( 二 ) 將 最 簡 易 訴 訟 程 序 更 名 為 處 罰 令 程 序 最 簡 易 訴 訟 程 序 可 以 說 是 現 行 法 典 中 最 為 尷 尬 的 程 序, 因 為 司 法 實 踐 中 幾 乎 從 未 適 用 過 這 與 其 過 於 苛 刻 的 適 用 條 件 有 關 :1. 最 高 限 度 不 超 逾 2 年 徒 刑, 即 使 併 科 罰 金, 或 屬 僅 可 科 罰 金 的 犯 罪 ;2. 檢 察 院 認 為 在 案 件 中 應 具 體 科 處 罰 金 或 非 拘 留 性 質 的 保 安 處 分 ;3. 非 自 訴 的 案 件 ;4. 由 檢 察 院 向 預 審 法 官 申 請 對 案 件 採 用 最 簡 易 訴 訟 程 序 在 最 簡 易 訴 訟 程 序 展 開 時, 檢 察 院 會 就 嫌 犯 是 否 願 意 採 用 最 簡 易 訴 訟 程 序 聽 取 其 意 見 如 嫌 犯 願 意 採 用, 經 聽 取 受 害 人 及 因 嫌 犯 所 造 成 的 損 害 而 具 有 正 當 性 以 民 事 方 式 被 訴 的 人 在 損 害 賠 償 方 面 的 意 見, 檢 察 院 須 在 申 請 中 指 出 具 體 建 議 的 制 裁 及 受 害 人 所 要 求 的 損 害 賠 償 金 額 其 後, 通 知 嫌 犯 有 關 制 裁 及 損 害 賠 償 金 額, 以 便 嫌 犯 提 出 反 對, 有 關 申 請 亦 會 同 時 通 知 嫌 犯 的 辯 護 人 如 嫌 犯 對 制 裁 提 出 反 對, 則 不 能 繼 續 採 用 最 簡 易 訴 訟 程 序 ; 如 嫌 犯 僅 對 損 害 賠 償 提 出 反 對, 該 最 簡 易 訴 訟 程 序 針 對 刑 事 問 題 繼 續 進 行, 受 害 人 可 就 損 害 賠 償 提 起 民 事 訴 訟 如 果 受 害 人 有 提 出 獲 得 損 害 賠 償 的 意 圖, 或 因 嫌 犯 所 造 成 的 損 害 而 具 有 正 當 性 以 民 事 方 式 被 訴 的 人 曾 表 示 欲 支 付 有 關 損 害 賠 償, 檢 察 院 的 申 請 書 亦 須 向 彼 等 作 出 通 知, 以 便 彼 等 對 損 害 賠 償 提 出 反 對 如 受 害 人 因 嫌 犯 所 造 成 的 損 害 而 具 有 正 當 性 以 民 事 方 式 被 訴 的 人 及 嫌 犯 均 同 意 損 害 賠 償, 最 簡 易 訴 訟 程 序 會 一 併 處 理 刑 事 問 題 及 民 事 問 題 ; 如 受 害 人 或 因 嫌 犯 所 造 成 的 損 害 而 具 有 正 當 性 以 民 事 方 式 被 訴 的 人 就 損 害 賠 償 提 出 反 對, 最 簡 易 訴 訟 程 序 只 處 理 刑 事 問 題, 而 受 害 人 可 在 其 後 提 出 民 事 訴 訟 預 審 法 官 僅 可 在 下 列 情 況 駁 回 檢 察 院 的 申 請 :1. 因 依 法 不 可 採 用 最 簡 易 訴 訟 程 序 ; 2. 因 不 符 合 法 律 規 定 申 請 書 應 載 明 的 資 料 ;3. 因 預 審 法 官 認 為 建 議 的 制 裁 明 顯 不 能 適 當 且 充 分 實 現 處 罰 的 目 的 如 預 審 法 官 認 為 應 科 處 有 別 於 檢 察 院 建 議 的 制 裁, 但 仍 可 繼 續 採 用 最 簡 易 訴 訟 程 序, 在 經 檢 察 院 及 嫌 犯 同 意 下, 可 定 出 一 個 在 種 類 或 量 刑 方 面 不 同 的 制 裁, 然 後 依 法 通 知 嫌 犯 及 其 辯 護 人 可 見, 該 程 序 雖 然 名 為 最 簡 易, 但 操 作 起 來 相 當 複 雜 儘 管 如 此, 法 案 還 是 保 留 了 從 未 適 用 過 的 最 簡 易 訴 訟 程 序, 因 該 機 制 設 計 良 好 應 保 留, 且 擴 大 了 該 程 序 的 適 用 範 圍, 優 化 了 當 中 的 所 有 規 定, 大 大 簡 化 了 有 關 手 續, 鼓 勵 嫌 犯 受 害 人 檢 察 院 一 起 商 討 並 達 成 協 議, 冀 以 簡 單 的 方 法 處 理 輕 微 犯 罪, 如 徒 刑 不 超 過 三 年 從 世 界 範 圍 來 看, 這 一 程 序 類 似 於 大 陸 法 系 國 家 的 甄 慶 悅 李 曉 君 : 修 訂 刑 訴 法 獲 一 般 通 過, 澳 門 日 報 ( 澳 門 ), 2012 年 6 月 23 日 36

40 澳 門 刑 事 特 別 程 序 之 重 構 處 罰 令 程 序 所 謂 處 罰 令 程 序, 是 指 在 刑 事 訴 訟 中 對 於 輕 罪 案 件, 依 檢 察 官 的 書 面 申 請, 由 法 官 獨 任 審 判, 法 官 只 審 查 檢 察 官 提 出 的 書 面 申 請 和 案 件, 即 可 直 接 對 被 告 處 以 罰 金 等 輕 微 刑 罰, 不 再 進 行 正 式 的 法 庭 審 判 目 前, 德 國 日 本 意 大 利 台 灣 地 區 等 均 有 此 項 程 序 為 了 避 免 混 淆, 也 為 了 與 國 際 接 軌, 可 將 其 更 名 為 處 罰 令 程 序 不 過, 若 想 此 項 程 序 發 揮 最 大 效 果, 還 須 借 鑒 其 他 國 家 和 地 區 的 成 功 經 驗, 鼓 勵 當 事 人 選 擇 這 一 程 序, 採 用 的 方 式 主 要 包 括 :1. 減 輕 判 處 的 刑 罰 比 如, 意 大 利 的 處 罰 令 程 序 適 用 於 罰 金 刑 案 件, 檢 察 官 可 要 求 法 官 對 接 受 處 罰 令 的 被 告 給 予 百 分 之 五 十 幅 度 的 減 刑 等 ;2. 縮 短 訴 訟 時 限 現 行 法 律 和 諮 詢 文 本 均 未 涉 及 最 簡 易 程 序 的 裁 判 期 限, 然 而, 該 程 序 的 最 大 優 勢 就 在 於 便 捷 性 和 經 濟 性, 可 以 極 大 地 減 輕 法 院 和 當 事 人 的 訟 累 因 此, 必 須 在 法 典 中 明 確 規 定 相 應 的 訴 訟 時 限, 否 則 容 易 導 致 立 法 目 的 落 空 結 合 本 澳 的 實 際 情 況, 建 議 將 處 罰 令 程 序 的 訴 訟 時 限 規 定 為 15 日 ( 三 ) 將 簡 捷 訴 訟 程 序 更 名 為 速 審 程 序 諮 詢 文 件 提 出 設 立 一 種 新 的 訴 訟 程 序, 即 簡 捷 訴 訟 程 序, 其 中 寫 道 : 為 確 保 取 證 行 為 的 有 效 進 行, 建 議 規 定 檢 察 院 輔 助 人 的 代 理 人 民 事 當 事 人 的 代 理 人, 以 及 嫌 犯 的 辯 護 人 在 庭 審 時 的 最 長 陳 述 時 間 為 三 十 分 鐘, 同 理, 建 議 規 定 反 駁 時 間 最 長 為 十 分 鐘 透 過 這 限 制, 可 以 避 免 因 冗 長 的 陳 述 而 拖 延 庭 審 時 間 該 程 序 的 適 用 範 圍 是 :1. 最 高 限 度 不 超 逾 3 年 徒 刑 即 使 並 科 罰 金 的 犯 罪, 或 僅 可 科 罰 金 的 犯 罪 ;2. 有 簡 單 和 明 顯 的 證 據, 且 能 有 充 分 跡 象 顯 示 犯 罪 的 發 生 及 犯 罪 行 為 人 為 何 人 的 案 件 而 簡 單 及 明 顯 的 證 據 尤 其 指 :(1) 行 為 人 在 現 行 犯 情 況 下 被 拘 留, 但 不 能 透 過 簡 易 訴 訟 程 序 進 行 審 判 ;(2) 證 據 主 要 為 書 證 ;(3) 證 據 以 目 擊 證 人 所 述 的 事 實 為 基 礎 且 其 說 法 一 致 為 確 保 簡 捷 訴 訟 程 序 的 快 捷 性, 草 案 建 議 屬 公 罪 時, 須 自 獲 得 犯 罪 消 息 起 90 天 內 提 出 控 訴 ; 屬 准 公 罪 或 私 罪 時, 須 自 提 出 告 訴 起 90 天 內, 提 出 控 訴 或 自 訴 基 於 增 設 簡 捷 訴 訟 程 序 的 目 的 是 確 保 訴 訟 程 序 的 快 捷 性, 使 嫌 犯 可 以 儘 早 接 受 審 判, 故 草 案 建 議 在 不 妨 礙 緊 急 程 序 優 先 審 理 的 情 況 下, 規 定 簡 捷 訴 訟 程 序 的 聽 證 日 期 優 先 於 普 通 訴 訟 程 序 的 案 件 當 案 件 不 可 採 用 簡 捷 訴 訟 程 序, 或 有 關 訴 訟 程 序 尤 其 因 嫌 犯 或 被 害 人 的 數 目, 又 或 因 犯 罪 有 高 度 組 織 性 而 顯 得 分 外 複 雜 時, 草 案 建 議 規 定 法 院 將 卷 宗 移 送 檢 察 院, 以 採 用 其 他 訴 訟 形 式 進 行 審 判 簡 捷 訴 訟 程 序 之 判 決 以 口 頭 作 出, 並 口 述 作 紀 錄 簡 捷 訴 訟 程 序 的 上 訴 機 制 准 用 簡 易 訴 訟 程 序 的 機 制 由 此 可 見, 簡 捷 訴 訟 程 序 使 不 能 適 用 簡 易 訴 訟 程 序 的 案 件 仍 得 以 特 別 訴 訟 程 序 進 行 審 理, 這 有 助 於 快 捷 訴 訟, 亦 可 將 案 件 分 流 不 過, 該 程 序 的 名 稱 與 其 他 兩 種 特 別 程 序 十 分 接 近, 不 易 區 分 為 避 免 大 眾 混 淆, 應 當 作 適 當 修 改 這 一 程 序 最 大 的 特 點 在 於 庭 審 時 間 短, 因 此, 與 其 採 用 簡 捷 的 名 稱, 不 如 改 用 速 審 程 序 更 為 貼 切 應 當 說, 設 置 這 一 程 序 的 出 發 點 是 好 的, 但 是 部 分 條 文 的 表 述 不 太 符 合 訴 訟 實 際 比 如, 訴 訟 參 與 人 陳 述 和 反 駁 的 時 間 應 取 決 於 案 件 事 實 和 相 關 證 據 的 調 查 和 掌 握 情 況, 不 能 機 械 地 規 定 所 謂 陳 述 或 反 駁 的 最 長 分 鐘 數, 庭 審 過 程 隨 時 都 可 能 發 生 變 化, 法 官 有 權 力 也 有 義 務 駕 馭 庭 審 時 間, 可 以 制 止 訴 訟 參 與 人 不 必 要 的 發 言 總 之, 雖 然 該 程 序 適 用 於 簡 單 案 件, 但 也 不 宜 直 接 在 法 典 中 規 定 分 鐘 數, 畢 竟, 庭 審 不 是 辯 論 賽 澳 門 法 改 局 及 法 律 改 革 諮 詢 委 員 會 修 訂 刑 事 訴 訟 法 典 諮 詢 總 結 報 告 37

41 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 三 當 今 世 界 刑 事 特 別 程 序 的 發 展 趨 勢 從 司 法 實 踐 的 相 關 數 據 看, 簡 易 程 序 已 成 為 西 方 國 家 處 理 刑 事 案 件 的 最 主 要 方 式 如 英 國 由 治 安 法 院 處 罰 的 刑 事 案 件 佔 整 個 刑 事 案 件 的 97%, 日 本 按 簡 易 處 罰 令 處 理 的 案 件 佔 95%, 德 國 按 略 式 命 令 處 理 的 佔 92%, 美 國 按 辯 訴 交 易 處 理 的 佔 90%, 加 拿 大 通 過 簡 易 程 序 和 辯 訴 交 易 處 理 的 刑 事 案 件 佔 全 部 案 件 的 70% 近 些 年 來, 為 了 提 高 刑 事 訴 訟 效 率, 以 及 更 好 地 體 現 刑 事 司 法 公 正, 各 國 或 地 區 刑 事 特 別 程 序 的 發 展 呈 現 出 以 下 幾 個 趨 勢 : ( 一 ) 擴 大 化 起 初, 大 多 數 國 家 和 地 區 的 刑 事 簡 易 程 序 只 適 用 於 輕 微 罪 行 如 意 大 利 刑 事 訴 訟 法 典 第 459 條 規 定, 處 罰 令 程 序 的 適 用 範 圍 是 只 應 當 適 用 財 產 刑, 包 括 為 替 代 監 禁 刑 而 科 處 的 財 產 刑 日 本 刑 事 訴 訟 法 典 規 定, 簡 易 命 令 程 序 只 適 用 於 50 萬 日 元 以 下 罰 金 或 罰 款, 並 可 作 出 緩 刑 沒 收 或 其 他 附 加 處 分 的 案 件 不 過, 這 一 局 面 正 在 逐 漸 改 變, 許 多 國 家 和 地 區 適 用 簡 易 程 序 的 案 件 範 圍 呈 現 出 擴 大 化 的 趨 勢 在 意 大 利, 雖 然 後 來 憲 法 法 院 裁 決, 可 能 判 無 期 徒 刑 的 案 件 不 再 適 用 簡 易 程 序, 但 這 一 程 序 仍 然 適 用 於 除 無 期 徒 刑 以 外 的 所 有 刑 事 案 件 在 俄 羅 斯, 如 果 刑 事 法 典 對 該 罪 規 定 刑 罰 為 不 超 過 10 年 剝 奪 自 由 刑, 在 國 家 公 訴 人 或 自 訴 人 同 意 的 情 況 下, 刑 事 被 告 人 有 權 同 意 對 其 指 控 並 申 請 不 經 法 庭 審 理 作 出 判 決 在 這 種 情 況 下, 如 果 能 證 明 刑 事 被 告 人 意 識 到 其 所 提 出 申 請 的 性 質 與 後 果, 或 者 被 告 人 自 願 提 出 申 請 並 向 辯 護 人 進 行 諮 詢 的, 法 院 有 權 不 按 普 通 程 序 審 理 前 文 述 及 的 2012 年 中 國 內 地 刑 訴 法 第 208 條 的 規 定 與 1996 年 刑 訴 法 第 174 條 比 較, 極 大 地 拓 展 了 簡 易 程 序 的 適 用 範 圍 ( 二 ) 多 元 化 德 國 刑 事 訴 訟 法 典 中 規 定 了 處 罰 令 程 序 保 安 處 分 程 序 簡 易 程 序 沒 收 扣 押 財 產 程 序 對 法 人 社 會 團 體 處 以 罰 款 程 序 等, 這 五 種 特 別 種 類 的 程 序 與 普 通 審 判 程 序 相 比, 程 序 更 為 簡 單 即 時 速 決 意 大 利 刑 事 訴 訟 法 典 於 1988 年 設 置 了 簡 易 審 判 程 序 依 當 事 人 的 要 求 適 用 刑 罰 程 序 快 速 審 判 程 序 立 即 審 判 和 處 罰 令 程 序 等 五 種 特 別 程 序 日 本 的 刑 事 特 別 程 序 包 括 簡 易 命 令 程 序 簡 易 公 審 程 序 交 通 案 件 即 決 裁 判 程 序 和 即 決 裁 判 程 序 ; 俄 羅 斯 聯 邦 刑 事 訴 訟 法 典 則 規 定 了 刑 事 被 告 人 認 罪 案 件 的 速 決 程 序 與 和 解 法 官 審 理 案 件 程 序 兩 大 類 型 ( 三 ) 簡 易 化 特 別 程 序 在 環 節 和 步 驟 的 設 置 上 相 對 簡 化, 加 速 了 程 序 的 進 程 檢 察 院 起 訴 的 方 式 靈 活.. 檢 察 院 提 起 訴 訟 後, 法 院 會 立 即 或 在 短 期 內 開 庭 審 理, 庭 審 時 證 據 調 查 的 程 序 較 為 簡 單, 一 般 不 再 具 有 直 接 言 詞 集 中 和 對 抗 等 方 面 的 特 徵, 而 採 取 簡 便 靈 活 的 方 式 ; 或 者 乾 脆 不 開 庭, 只 是 進 行 書 面 審 查 ; 有 的 甚 至 實 行 一 審 終 審, 被 告 人 不 服 也 不 允 許 上 訴, 但 可 在 法 定 期 間 內 提 出 書 面 異 議, 啟 動 普 通 審 判 程 序 例 如, 台 灣 地 區 刑 訴 法 第 449 條 ( 簡 易 決 處 刑 之 適 游 海 東 郭 猛 : 建 構 簡 易 程 序 中 的 被 告 人 參 與 模 式, 國 家 檢 察 官 學 院 學 報 ( 北 京 ), 2003 年 第 3 期, 第 94 頁 宋 遠 升 閔 銀 龍 編 著 : 最 新 國 外 刑 事 司 法 制 度 研 究, 南 京 : 東 南 大 學 出 版 社, 2007 年, 第 350 頁 黃 風 譯 : 意 大 利 刑 事 訴 訟 法 典, 北 京 : 中 國 政 法 大 學 出 版 社, 1994 年 宋 英 輝 譯 : 日 本 刑 事 訴 訟 法, 北 京 : 中 國 政 法 大 學 出 版 社, 2000 年 宋 英 輝 孫 長 永 朴 宗 根 等 : 外 國 刑 事 訴 訟 法, 北 京 : 北 京 大 學 出 版 社, 2011 年, 第 402 頁 王 國 樞 項 振 華 : 中 外 刑 事 訴 訟 簡 易 程 序 及 比 較, 中 國 法 學 ( 北 京 ), 1999 年 第 3 期, 第 52 頁 黃 道 秀 譯 : 俄 羅 斯 聯 邦 刑 事 訴 訟 法 典 ( 新 版 ), 北 京 : 中 國 人 民 公 安 大 學 出 版 社, 2006 年 38

42 澳 門 刑 事 特 別 程 序 之 重 構 用 範 圍 ) 規 定 : 第 一 審 法 院 依 被 告 在 偵 查 中 之 自 白 或 其 他 現 存 之 證 據, 已 足 認 定 其 犯 罪 者, 得 因 檢 察 官 之 申 請, 不 經 通 常 審 判 程 序, 逕 以 簡 易 判 決 處 刑 但 有 必 要 時, 應 於 處 刑 前 訊 問 被 告 前 項 案 件 檢 察 官 依 通 常 程 序 起 訴, 經 被 告 自 白 犯 罪, 法 院 認 為 宜 以 簡 易 判 決 處 刑 者, 得 不 經 通 常 審 判 程 序, 逕 以 簡 易 判 決 處 刑 依 前 二 項 規 定 所 科 之 刑 以 宣 告 緩 刑 得 易 科 罰 金 或 得 易 服 社 會 勞 動 之 有 期 徒 刑 及 拘 役 或 罰 金 為 限 也 就 是 說, 法 院 收 到 檢 察 官 之 申 請 後, 應 以 其 書 面 申 請 及 並 送 卷 證 為 基 礎, 亦 即 書 面 審 查, 僅 於 有 必 要 時 才 詢 問 被 告 ( 四 ) 人 性 化 訴 訟 程 序 的 簡 化 固 然 有 利 於 提 高 刑 事 訴 訟 效 率, 但 難 以 提 供 全 面 的 程 序 保 障, 可 能 影 響 被 追 訴 者 的 合 法 權 益, 應 當 得 到 其 許 可 方 能 適 用 各 國 或 地 區 都 尊 重 當 事 人 的 意 願, 被 追 訴 人 依 法 享 有 程 序 啟 動 權, 這 體 現 了 程 序 的 民 主 性, 更 有 利 於 保 障 人 權 簡 易 程 序 這 種 對 程 序 參 與 權 的 關 注 與 保 障 不 僅 是 針 對 被 告 人 的, 連 長 期 以 來 被 忽 略 的 被 害 人 也 可 以 更 加 積 極 有 效 地 參 與 程 序, 最 典 型 的 表 現 是 協 商 理 念 被 引 入 刑 事 司 法, 原 本 冰 冷 嚴 肅 的 刑 事 程 序 也 變 得 富 有 人 情 味 台 灣 地 區 立 法 院 於 2004 年 3 月 23 日 在 刑 訴 法 中 新 增 了 協 商 程 序, 第 455 條 之 2( 協 商 程 序 之 申 請 ) 規 定 : 除 所 犯 為 死 刑 無 期 徒 刑 最 輕 本 刑 三 年 以 上 有 期 徒 刑 之 罪 或 高 等 法 院 管 轄 第 一 審 案 件 者 外, 案 件 經 檢 察 官 提 起 公 訴 或 申 請 簡 易 判 決 處 刑, 於 第 一 審 言 詞 辯 論 終 結 前 或 簡 易 判 決 處 刑 前, 檢 察 官 得 於 徵 詢 被 害 人 之 意 見 後, 逕 行 或 依 被 告 或 其 代 理 人 辯 護 人 之 請 求, 經 法 院 同 意, 就 下 列 事 項 於 審 判 外 進 行 協 商, 經 當 事 人 雙 方 合 意 且 被 告 認 罪 者, 由 檢 察 官 申 請 法 院 改 依 協 商 程 序 而 為 判 決 : 一 被 告 願 受 科 刑 之 範 圍 或 願 意 接 受 緩 刑 之 宣 告 ; 二 被 告 向 被 害 人 道 歉 ; 三 被 告 支 付 相 當 數 額 之 賠 償 金 ; 四 被 告 向 公 庫 或 指 定 之 公 益 團 體 地 方 自 治 團 體 支 付 一 定 之 金 額 檢 察 官 就 第 二 項 第 二 款 第 三 款 事 項 與 被 告 協 商, 應 得 被 害 人 之 同 意 第 一 項 之 協 商 期 間 不 得 逾 30 日 第 455 條 之 4 則 規 定 了 不 得 為 協 商 判 決 之 情 形 ( 五 ) 輕 緩 化 在 訴 訟 結 局 上, 被 告 人 一 旦 選 擇 了 簡 易 程 序, 往 往 意 味 喪 失 了 無 罪 判 決 的 機 會, 但 一 般 能 獲 得 某 些 量 刑 方 面 的 實 質 優 惠 ; 或 以 社 區 服 務 罰 款 修 復 被 害 人 損 害 等 措 施 來 取 代 監 禁 刑 如, 根 據 德 國 刑 事 訴 訟 法 典 第 153 條 a( 暫 時 不 予 起 訴 暫 時 停 止 ) 第 1 款 規 定 : 經 負 責 開 始 審 理 程 序 的 法 院 和 被 指 控 人 同 意, 檢 察 院 可 以 對 輕 罪 暫 時 不 予 提 起 公 訴, 同 時 要 求 被 告 人 :1. 作 出 一 定 的 給 付, 彌 補 行 為 造 成 的 損 害 ;2. 向 某 公 共 設 施 或 者 國 庫 交 付 一 筆 款 項 ;3. 作 出 其 他 公 共 給 付 ;4. 承 擔 一 定 數 額 的 贍 養 義 務, 以 這 些 要 求 責 令 適 當 消 除 追 究 責 任 的 公 共 利 益, 並 且 承 擔 責 任 與 此 相 稱 為 限 對 於 要 求 責 令 的 履 行, 檢 察 院 要 求 對 被 指 控 人 規 定 期 限, 在 第 1 款 第 1 項 至 第 3 項 情 形 中 期 限 至 多 為 期 六 個 月, 在 第 四 項 情 形 中 至 多 為 期 一 年 對 要 求 責 令, 檢 察 院 也 可 以 事 後 附 予 變 更 要 求 與 責 令 被 告 人 不 履 行 要 求 責 令 時, 對 行 為 不 能 再 作 為 輕 罪 予 以 追 究 被 告 人 不 履 行 要 求 責 令 者, 不 退 還 他 已 經 為 履 行 作 出 的 給 付 相 應 的 適 用 第 153 條 第 1 款 第 2 項 規 定 在 英 格 蘭 威 爾 士 芬 蘭 和 挪 威, 警 察 都 可 以 介 入 對 刑 事 案 件 的 調 解, 而 成 功 的 調 解 往 往 可 以 排 除 正 式 的 起 訴 last visit 28/11/2012. 林 鈺 雄 : 刑 事 訴 訟 法 ( 下 冊 ), 北 京 : 中 國 人 民 大 學 出 版 社, 2005 年, 第 205 頁 參 見 梁 根 林 : 刑 事 法 網 : 擴 張 與 限 縮, 北 京 : 法 律 出 版 社, 2005 年, 第 231 頁 39

43 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 四 改 革 澳 門 刑 事 特 別 程 序 之 思 路 : 辯 訴 交 易 刑 事 和 解 及 電 子 訴 訟 辯 訴 交 易 最 早 出 現 於 美 國, 當 時 美 國 社 會 面 臨 巨 大 的 訴 訟 壓 力, 且 在 某 些 案 件 中 檢 察 官 缺 乏 起 訴 勝 算, 為 了 提 高 訴 訟 效 率, 辯 訴 交 易 遂 應 運 而 生 具 體 而 言, 辯 訴 交 易 是 指 在 刑 事 案 件 中, 當 被 告 人 受 到 多 項 罪 名 或 多 項 指 控 時, 被 告 人 以 承 認 其 中 較 輕 的 罪 名 或 多 項 指 控 中 的 一 項 或 數 項 指 控 為 條 件, 來 換 取 檢 察 官 一 定 程 度 的 讓 步, 最 後 使 被 告 人 獲 得 較 輕 的 判 決 或 撤 銷 被 告 人 的 其 他 指 控, 這 種 檢 察 官 和 被 告 人 之 間 經 過 協 商 而 達 成 的 協 定 ( 一 ) 澳 門 引 入 辯 訴 交 易 的 制 度 障 礙 根 據 澳 門 刑 訴 法 第 245 條 第 2 款 的 規 定, 澳 門 奉 行 起 訴 厲 行 主 義, 即 檢 察 院 在 獲 知 犯 罪 消 息 時 必 須 展 開 偵 查 如 檢 察 院 在 獲 知 犯 罪 消 息 不 立 案 偵 查 或 偵 查 後 具 備 控 訴 前 提 時 不 提 控 訴, 則 有 關 的 檢 察 院 司 法 官 除 負 紀 律 責 任 外, 其 行 為 亦 構 成 刑 法 典 第 333 條 的 瀆 職 罪 不 過, 刑 訴 法 第 262 條 和 第 263 條 屬 於 例 外 情 形 該 法 第 262 條 ( 屬 免 除 刑 罰 情 況 之 歸 檔 ) 規 定 :1. 如 屬 針 對 刑 法 明 文 規 定 屬 可 免 除 刑 罰 之 犯 罪 之 訴 訟 程 序, 而 檢 察 院 認 為 免 除 刑 罰 之 各 前 提 均 成 立 者, 則 檢 察 院 經 聽 取 輔 助 人 意 見, 以 及 聽 取 曾 在 提 出 檢 舉 時 聲 明 欲 成 為 輔 助 人 且 具 有 正 當 性 成 為 輔 助 人 之 檢 舉 人 意 見 後, 得 向 預 審 法 官 建 議 將 有 關 卷 宗 歸 檔 ;2. 如 已 提 出 控 訴 而 上 款 所 指 之 各 前 提 均 成 立, 則 預 審 法 官 在 預 審 進 行 期 間, 經 檢 察 院 及 嫌 犯 同 意 且 聽 取 輔 助 人 意 見 後, 得 將 有 關 卷 宗 歸 檔 ;3. 第 259 條 第 3 款 之 規 定, 相 應 適 用 於 依 據 以 上 兩 款 之 規 定 作 出 之 歸 檔 批 示 ; 對 該 歸 檔 批 示, 可 由 輔 助 人 或 在 提 起 上 訴 之 申 請 中 成 為 輔 助 人 之 人 提 起 上 訴 該 法 第 263 條 ( 訴 訟 程 序 之 暫 時 中 止 ) 規 定 :1. 如 有 關 犯 罪 可 處 以 最 高 限 度 不 超 逾 3 年 之 徒 刑, 即 使 可 並 科 罰 金, 又 或 有 關 犯 罪 僅 可 科 罰 金, 且 下 列 各 前 提 均 成 立 者, 則 檢 察 院 得 向 預 審 法 官 建 議, 透 過 對 嫌 犯 施 加 強 制 命 令 及 行 為 規 則, 暫 時 中 止 訴 訟 程 序 :(1) 經 嫌 犯 輔 助 人 曾 在 提 出 檢 舉 時 聲 明 欲 成 為 輔 助 人 且 具 有 正 當 性 成 為 輔 助 人 之 檢 舉 人 及 未 成 為 輔 助 人 之 被 害 人 同 意 ;(2) 嫌 犯 無 前 科 ;(3) 不 能 科 處 收 容 保 安 處 分 ;(4) 罪 過 屬 輕 微 ; 及 (5) 可 預 見 遵 守 強 制 命 令 及 行 為 規 則 係 足 以 回 應 有 關 案 件 中 所 需 之 預 防 犯 罪 要 求 2. 可 對 嫌 犯 施 加 下 列 強 制 命 令 及 行 為 規 則 :(1) 對 受 害 人 作 出 損 害 賠 償 ;(2) 給 予 受 害 人 適 當 之 精 神 上 滿 足 ;(3) 捐 款 予 社 會 互 助 機 構 或 本 地 區, 或 作 同 等 價 值 之 特 定 給 付 ;(4) 不 得 從 事 某 些 職 業 ;(5) 不 得 常 至 某 些 場 合 或 地 方 ;(6) 不 得 與 某 些 人 為 伍, 或 收 留 或 接 待 某 些 人 ;(7) 不 得 持 有 能 便 利 實 施 犯 罪 之 對 象 ;(8) 按 有 關 案 件 特 別 要 求 之 其 他 行 為 ;3. 在 任 何 情 況 下, 所 施 加 之 強 制 命 令 及 行 為 規 則 均 不 得 屬 要 求 嫌 犯 履 行 為 不 合 理 之 義 務 ;4. 為 監 察 及 跟 進 強 制 命 令 及 行 為 規 則 之 遵 守, 預 審 法 官 及 檢 察 院 得 要 求 社 會 重 返 部 門 提 供 協 助 ;5. 對 依 據 第 一 款 之 規 定 作 出 之 中 止 批 示, 不 得 提 起 上 訴 ; 第 259 條 第 3 款 之 規 定, 相 應 適 用 於 該 中 止 批 示 該 法 第 264 條 ( 中 止 之 存 續 時 間 及 效 果 ) 規 定 :1. 訴 訟 程 序 最 長 得 中 止 兩 年 ;2. 如 嫌 犯 遵 守 強 制 命 令 及 行 為 規 則, 則 檢 察 院 將 有 關 卷 宗 歸 檔, 且 不 得 重 開 訴 訟 程 序 ;3. 如 嫌 犯 不 遵 守 強 制 命 令 及 行 為 規 則, 則 訴 訟 程 序 繼 續 進 行, 且 嫌 犯 不 得 請 求 返 還 已 作 之 給 付 ;4. 在 上 款 所 指 之 情 況 下, 曾 給 予 受 害 人 作 為 損 害 賠 償 之 金 額, 須 在 終 局 判 決 所 給 予 之 損 害 賠 償 金 額 中 扣 除 由 此 可 見, 檢 察 官 在 澳 門 刑 事 訴 訟 中 享 有 的 自 由 裁 量 權 非 常 有 限, 在 上 述 兩 種 程 序 中, 預 審 法 官 才 是 最 終 的 決 定 者 澳 門 基 本 法 規 定 刑 事 起 訴 法 庭 制 度 予 以 保 留 ; 刑 訴 法 第 268 條 則 具 Bryan A. Garner, Black s Law Dictionary 8 th ed, West Group 2004, p

44 澳 門 刑 事 特 別 程 序 之 重 構 體 規 定 了 預 審 之 目 的 領 導 及 內 容 之 所 以 這 樣 規 定, 一 方 面 是 因 為 刑 事 起 訴 關 係 重 大, 直 接 影 響 被 追 訴 人 或 者 被 害 人 的 權 利, 多 設 置 一 道 程 序, 體 現 了 慎 重 的 態 度 ; 另 一 方 面, 預 審 法 官 的 審 查 起 訴 有 利 於 防 止 檢 察 院 濫 用 職 權, 保 證 輔 助 人 獲 得 司 法 救 濟 的 權 利 不 過, 從 世 界 範 圍 來 看, 澳 門 將 預 審 適 用 於 所 有 刑 事 案 件, 已 經 脫 離 了 刑 事 司 法 的 發 展 超 勢, 未 能 體 現 訴 訟 分 流 的 理 念, 浪 費 了 司 法 資 源, 容 易 造 成 案 件 積 壓 顯 然, 目 前 的 這 種 制 度 設 計 難 以 為 辯 訴 交 易 程 序 提 供 施 展 的 舞 台, 應 當 在 保 留 制 度 的 前 提 下 進 行 改 革, 使 之 合 理 化 ( 二 ) 澳 門 引 入 辯 訴 交 易 的 制 度 設 計 實 際 上, 根 據 澳 門 司 法 組 織 綱 要 法 的 有 關 規 定, 檢 察 院 與 法 院 是 同 等 重 要 的 司 法 機 關, 各 自 具 有 獨 立 的 司 法 功 能, 共 同 守 護 法 律 的 公 正 ; 而 且, 在 訴 訟 原 理 上, 控 審 兩 大 職 能 應 當 分 離, 起 訴 與 審 判 應 在 訴 訟 過 程 中 通 過 相 互 作 用 達 到 平 衡 據 此, 應 當 為 檢 察 官 的 權 力 稍 作 鬆 綁, 適 當 擴 大 其 自 由 裁 量 權, 合 理 限 制 預 審 法 官 的 決 定 權, 進 而 在 立 法 中 具 體 設 計 辯 訴 交 易 在 澳 門 的 運 作 模 式 其 一 限 制 適 用 範 圍 和 條 件 由 於 澳 門 獨 特 的 法 律 傳 統 和 文 化, 在 引 入 辯 訴 交 易 時, 適 用 的 範 圍 和 條 件 應 該 受 到 嚴 格 限 制 在 範 圍 上, 結 合 澳 門 刑 事 法 律 的 具 體 規 定, 將 可 能 判 處 8 年 以 上 有 期 徒 刑 的 犯 罪 排 除 在 外 ; 在 條 件 上, 檢 察 官 只 能 就 起 訴 把 握 不 大 證 據 不 夠 充 分 的 案 件 和 嫌 犯 進 行 交 易, 交 易 的 內 容 可 以 包 括 指 控 的 罪 名 罪 數 建 議 刑 罰 上 的 從 輕 處 理 等, 整 個 交 易 過 程 必 須 確 保 雙 方 的 自 願 性 ; 其 二 加 強 權 利 保 障 1989 年 維 也 納 第 十 四 屆 國 際 刑 法 學 代 表 大 會 在 決 議 中 提 出 以 下 建 議 : 對 簡 單 的 案 件, 可 能 採 取, 也 應 該 採 取 簡 易 程 序, 但 是 應 該 使 被 告 人 保 有 獲 知 被 指 控 內 容 和 有 罪 證 據 的 權 利 受 審 的 權 利, 包 括 提 供 證 據 的 權 利 和 延 請 律 師 的 權 利 後 來,1994 年 里 約 熱 內 盧 第 十 五 屆 國 際 刑 法 學 代 表 大 會 重 申 了 在 簡 易 程 序 中 確 保 被 告 人 獲 得 最 低 限 度 程 序 保 障 的 觀 點 簡 易 程 序 的 簡 化 不 能 以 犧 牲 被 追 訴 者 的 基 本 人 權 為 代 價, 必 須 盡 可 能 地 為 其 提 供 程 序 保 障, 如 訴 訟 中 的 知 悉 權 選 擇 權 律 師 幫 助 權 等 其 中, 律 師 幫 助 權 尤 為 關 鍵 德 國 刑 訴 法 在 第 418 條 中 規 定 對 適 用 簡 易 程 序 預 計 要 判 處 剝 奪 自 由 至 少 6 個 月 的 時 候, 對 尚 無 辯 護 人 的 被 指 控 人 要 為 在 地 方 法 院 進 行 的 簡 易 程 序 指 定 辯 護 人 ; 其 三 適 當 給 予 量 刑 優 惠 在 某 種 意 義 上, 辯 訴 交 易 是 實 現 控 辯 雙 贏 的 制 度 設 計, 控 方 可 以 避 免 起 訴 風 險, 而 被 告 人 通 過 認 罪 一 般 可 獲 得 量 刑 上 的 優 惠 從 澳 門 實 際 情 況 來 看, 也 可 以 考 慮 這 樣 處 理 但 量 刑 權 屬 於 法 官 的 權 力, 法 官 可 以 根 據 檢 察 官 的 建 議, 結 合 案 件 的 具 體 情 況 作 出 裁 判 當 然, 也 可 以 借 鑒 意 大 利 等 國 的 模 式, 在 刑 訴 法 中 直 接 規 定 減 刑 的 幅 度, 以 避 免 出 現 個 案 間 不 公 平 的 現 象 與 辯 訴 交 易 不 同, 刑 事 和 解 充 分 關 注 了 刑 事 被 害 人 的 權 利 保 障 問 題 從 世 界 範 圍 來 看, 隨 被 害 人 保 護 運 動 的 興 起, 許 多 國 家 和 地 區 開 展 刑 事 和 解 的 立 法 和 司 法 實 踐 刑 事 和 解 的 基 本 內 涵 是 在 犯 罪 發 生 後, 經 由 調 停 人 ( 通 常 是 一 名 社 會 自 願 人 員 ) 的 幫 助, 使 被 害 人 與 加 害 人 直 接 商 洽, 推 進 在 被 害 人 與 加 害 人 之 間 的 直 接 交 流, 解 決 刑 事 糾 紛, 對 於 和 解 協 議, 由 司 法 機 關 予 以 認 可 並 作 為 對 加 害 人 刑 事 處 罰 的 依 據 ; 其 目 的 是 為 了 恢 復 被 加 害 人 所 破 壞 的 社 會 關 係, 彌 補 被 害 人 所 受 到 的 傷 害, 以 恢 復 加 害 人 與 被 害 人 之 間 的 和 睦 關 係, 並 使 加 害 人 改 過 自 新, 復 歸 社 會 陳 瑞 華 : 刑 事 審 判 原 理 論 ( 第 二 版 ), 北 京 : 北 京 大 學 出 版 社, 2003 年, 第 342 頁 向 朝 陽 馬 靜 華 : 刑 事 和 解 的 價 值 構 造 及 中 國 模 式 的 構 建, 中 國 法 學 ( 北 京 ),2003 年 第 6 期, 第 113 頁 41

45 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 ( 三 ) 引 入 刑 事 和 解 的 必 要 性 和 可 行 性 目 前 刑 事 被 害 人 在 澳 門 刑 事 司 法 中 受 到 的 保 護 不 足 : 一 方 面, 被 害 人 本 身 並 不 具 有 訴 訟 主 體 的 地 位, 難 以 主 動 推 動 訴 訟 程 序 的 進 行, 在 刑 事 訴 訟 中 參 與 有 限, 難 以 充 分 表 達 自 己 的 意 願 或 有 效 維 護 自 己 的 合 法 權 益 ; 另 一 方 面, 由 於 部 分 嫌 犯 沒 有 賠 償 能 力 或 賠 償 能 力 不 足 等 原 因, 一 些 被 害 人 根 本 得 不 到 充 分 的 經 濟 賠 償, 在 一 些 特 殊 案 件 中, 甚 至 陷 入 第 二 次 被 害 的 境 地 實 踐 證 明, 起 訴 厲 行 主 義 在 懲 罰 犯 罪 方 面 雖 具 有 強 大 功 能, 但 是 社 區 與 犯 罪 人 被 害 人 之 間 難 於 溝 通, 因 而 在 恢 復 損 害 預 防 犯 罪 建 構 安 全 社 區 方 面 少 有 作 為 而 刑 事 和 解 制 度 恰 恰 能 改 變 這 一 狀 況, 其 通 過 各 方 對 程 序 的 有 效 參 與, 營 造 一 個 相 互 交 流 的 空 間, 可 以 消 除 隔 閡, 撫 慰 被 害 人 的 心 理 ; 而 犯 罪 人 也 可 在 承 認 錯 誤 和 進 行 社 區 服 務 的 過 程 中 提 升 重 新 與 社 會 結 合 的 能 力 澳 門 的 法 律 制 度 來 自 葡 萄 牙, 葡 萄 牙 法 律 界 實 際 上 也 早 已 接 受 刑 事 和 解 的 理 念, 葡 萄 牙 政 府 還 於 2001 年 提 議, 後 來 經 過 當 時 歐 盟 成 員 國 部 長 組 成 的 部 長 理 事 會 批 准, 通 過 了 刑 事 訴 訟 程 序 中 被 害 人 地 位 的 框 架 性 決 定, 其 目 的 是 保 障 任 何 成 員 國 的 被 害 人 獲 得 更 好 的 司 法 保 護 和 更 好 的 待 遇 在 此, 刑 事 被 害 人 擁 有 了 獲 得 調 解 的 權 利 該 決 定 第 10 條 ( 刑 事 司 法 程 序 中 的 刑 事 調 解 ) 規 定 : 1. 每 個 成 員 國 應 當 在 認 為 適 當 的 情 況 下 促 進 刑 事 案 件 中 調 解 的 形 成 ;2. 每 個 成 員 國 應 當 保 證 那 些 在 被 害 人 和 加 害 人 之 間 達 成 的 調 解 協 議 能 夠 得 到 重 視 該 決 定 第 17 條 ( 執 行 ) 還 規 定 : 每 一 個 成 員 國 應 當 確 保 本 國 落 實 本 決 定 第 10 條 的 有 關 法 律 條 令 行 政 法 規 在 2006 年 3 月 前 得 到 執 行 澳 門 司 法 實 務 部 門 也 發 出 了 這 樣 的 聲 音, 澳 門 特 區 檢 察 院 檢 察 長 何 超 明 先 生 在 2012/2013 司 法 年 度 開 幕 典 禮 上 也 明 確 指 出 : 近 年 來, 內 地 香 港 和 台 灣 的 法 律 及 司 法 界 都 在 推 動 以 調 解 手 段 解 決 爭 端, 並 取 得 很 好 成 效, 值 得 澳 門 借 鑒 澳 門 檢 察 院 將 在 刑 事 附 帶 民 事 訴 訟 交 通 意 外 工 傷 事 故 醫 療 賠 償 等 案 件 力 推 調 解, 使 受 害 人 的 權 益 得 到 及 時 切 實 的 維 護, 達 到 息 訴 服 判, 化 解 矛 盾 的 目 的 這 裏 需 要 特 別 指 出 的 是, 刑 事 和 解 與 刑 事 調 解 略 有 不 同, 和 解 更 注 重 加 害 人 與 被 害 人 之 間 的 溝 通 與 協 商, 調 解 則 還 體 現 了 公 權 力 機 關 的 介 入 作 用 不 過, 無 論 是 刑 事 和 解 還 是 刑 事 調 解, 兩 者 都 注 重 被 害 人 權 益 的 保 護 和 社 會 關 係 的 恢 復 ; 兩 者 都 是 在 刑 事 訴 訟 過 程 中 發 生 的, 公 權 力 機 關 始 終 存 在, 只 是 作 用 大 小 不 同 此 外, 無 可 否 認, 刑 事 和 解 本 身 也 存 在 一 些 爭 議 為 了 消 除 或 減 輕 其 負 面 影 響, 不 妨 限 制 其 適 用 範 圍 : 即 輕 微 刑 事 案 件, 包 括 輕 傷 害 數 額 不 大 的 財 產 犯 罪 未 成 年 人 犯 罪 社 會 危 害 性 較 小 的 初 犯 偶 犯 老 年 犯 過 失 犯, 法 定 刑 在 3 年 徒 刑 以 下 的 犯 罪 等 等 但 那 些 危 害 國 家 安 全 犯 罪 毒 品 犯 罪 貪 污 賄 賂 犯 罪 犯 罪 性 質 或 情 節 惡 劣 嚴 重 危 害 社 會 秩 序 的 犯 罪 累 犯 等 則 不 能 適 用, 以 免 刑 罰 權 得 不 到 有 效 實 現 近 年 來, 澳 門 青 少 年 犯 罪 日 益 增 多, 刑 事 和 解 有 利 於 教 育 挽 救 失 足 青 少 年, 可 參 考 韓 國 的 經 驗 韓 國 在 2007 年 2 月 修 訂 的 少 年 法 案 中, 由 少 年 法 庭 法 官 引 進 勸 導 少 年 與 被 害 人 的 和 解 勸 告 制 度 : 就 情 節 輕 微 的 少 年 犯 罪, 經 由 加 害 人 被 害 人 及 其 監 護 人 的 同 意 後, 由 專 門 處 理 調 停 事 件 的 單 位 協 助 進 行 會 談 與 和 解 在 刑 事 和 解 的 具 體 形 式 上, 可 以 結 合 澳 門 社 會 的 實 際 情 況, 選 擇 適 當 的 方 式 從 開 展 刑 事 和 解 的 國 家 來 看, 刑 事 和 解 的 具 體 形 式 多 種 多 樣 比 如, 美 國 的 被 害 人 與 加 害 人 和 解 計 劃 有 四 種 組 織 形 式 : 一 是 與 教 會 相 關 的 調 解 組 織 ; 二 是 以 社 區 共 同 體 為 核 心 的 刑 事 司 法 私 人 機 構 ; 三 是 一 些 以 緩 刑 為 主 的 機 構 ; 四 是 糾 呂 清 : 刑 事 調 解 在 歐 洲 的 復 興 與 發 展, 中 國 人 民 公 安 大 學 學 報 ( 社 會 科 學 版 )( 北 京 ), 2006 年 第 5 期, 第 112 頁 澳 門 特 別 行 政 區 檢 察 長 何 超 明 在 2012 年 10 月 17 日 舉 行 的 2012/2013 司 法 年 度 開 幕 典 禮 上 的 致 辭 42

46 澳 門 刑 事 特 別 程 序 之 重 構 紛 和 解 中 心, 它 是 在 原 來 的 社 區 糾 紛 和 解 中 心 ( 主 要 處 理 鄰 里 糾 紛 ) 的 基 礎 上 發 展 起 來 的 其 中, 第 三 種 和 第 四 種 在 澳 門 社 會 已 有 一 定 的 基 礎, 可 考 慮 借 鑒 隨 互 聯 網 技 術 的 發 展, 傳 統 的 訴 訟 方 式 也 在 經 歷 變 革, 加 大 訴 訟 的 科 技 含 量 成 為 許 多 國 家 或 地 區 司 法 改 革 的 努 方 向 目 前, 民 事 訴 訟 在 這 一 領 域 走 在 前 面, 刑 事 訴 訟 畢 竟 是 解 決 是 否 構 成 犯 罪 如 何 定 罪 量 刑 的 問 題, 因 此, 在 引 入 電 子 方 式 和 手 段 的 時 候, 各 國 或 地 區 還 是 比 較 慎 重 的 但 從 長 遠 來 看, 在 確 保 司 法 公 正 的 前 提 下, 刑 事 訴 訟 在 一 定 案 件 範 圍 內 在 某 些 處 理 環 節 上 也 會 順 應 時 代 發 展 的 潮 流 ; 當 然, 這 可 能 需 要 相 當 長 的 一 段 時 間 ( 一 ) 運 用 通 訊 技 術 在 互 聯 網 時 代, 程 序 的 簡 便 化 和 電 子 化 緊 密 相 連, 加 大 通 訊 技 術 的 應 用 有 利 於 減 少 訴 訟 參 與 人 親 臨 辦 案 機 關 的 現 象 這 一 點 對 澳 門 來 說 特 別 有 意 義, 因 為 許 多 罪 犯 來 自 境 外, 在 澳 門 逗 留 時 間 有 限, 電 子 方 式 可 幫 助 司 法 機 關 聽 取 身 處 境 外 的 當 事 人 或 證 人 的 陳 述, 同 時 也 有 利 於 保 護 證 人 被 害 人 的 人 身 安 全 辦 案 機 關 可 採 取 網 上 立 案 電 郵 通 知 電 子 數 據 交 換 電 子 簽 章 庭 審 錄 音 視 頻 會 議 等 方 式, 以 避 免 程 序 的 拖 延 對 於 簡 單 輕 微 控 辯 雙 方 沒 有 爭 議 的 案 件, 甚 至 可 以 口 頭 裁 判 當 然, 有 的 方 式 必 然 對 傳 統 的 訴 訟 原 則 造 成 衝 擊, 如 視 頻 作 證, 在 一 定 程 度 上 違 反 了 直 接 言 詞 原 則, 案 件 的 許 多 細 節 或 訊 息 可 能 在 視 頻 過 程 中 流 失, 甚 至 因 此 而 影 響 法 官 的 心 證 但 不 能 因 此 而 排 斥 電 子 方 式 的 運 用, 可 以 通 過 制 度 和 規 則 的 完 善 來 減 少 其 負 面 影 響 ( 二 ) 建 立 網 上 信 息 查 詢 平 台 傳 統 的 紙 質 訴 訟 文 件 查 詢, 往 往 需 要 當 事 人 律 師 等 訴 訟 參 與 人 來 回 奔 波, 有 時 因 為 特 殊 原 因 或 意 外 發 生, 最 後 空 手 而 歸, 耽 誤 了 正 常 的 學 習 和 工 作 ; 或 者 因 為 信 息 沒 有 及 時 傳 達, 而 拖 延 了 訴 訟 如 今, 無 綫 網 絡 日 益 普 及, 人 們 隨 時 隨 地 都 可 上 網, 有 權 機 關 可 以 在 官 方 網 站 建 立 案 件 進 度 查 詢 系 統, 實 現 卷 證 資 料 管 理 的 電 子 化, 並 通 過 技 術 處 理 加 強 系 統 的 安 全 性, 如 專 用 密 碼 登 錄 系 統 瀏 覽 的 短 信 通 知 等, 以 便 為 當 事 人 提 供 更 加 便 捷 經 濟 安 全 和 人 性 化 的 服 務 ; 當 事 人 登 錄 互 聯 網 即 可 查 詢 跟 蹤 案 件 的 進 展 程 序 拖 延 情 況 和 判 決 的 相 關 信 息, 而 且 卷 宗 的 電 子 化 也 有 利 於 避 免 原 始 資 料 的 毀 損 或 丟 失 ( 三 ) 嘗 試 電 子 簡 易 程 序 韓 國 已 經 開 始 在 刑 事 訴 訟 中 採 用 電 子 簡 易 程 序 該 程 序 適 用 的 案 件 包 括 簡 易 程 序 下 使 用 電 子 檔 法 中 所 列 明 的 醉 駕 或 無 證 駕 駛 等 如 果 被 追 訴 人 同 意, 該 簡 易 程 序 可 以 通 過 電 子 方 式 進 行, 而 無 需 書 面 記 錄 在 這 一 制 度 下, 案 件 處 理 時 間 ( 從 警 方 查 獲 至 法 庭 簽 發 簡 易 命 令 ) 可 從 45 天 縮 短 至 25 天 左 右 有 關 程 序 的 進 展 情 況 可 以 在 刑 事 司 法 門 戶 網 站 查 詢 具 體 來 說, 被 命 令 支 付 罰 金 的 人 將 通 過 電 子 郵 件 或 短 信 獲 得 通 知, 然 後 可 登 錄 刑 事 司 法 門 戶 網 站 查 詢 和 列 印 簡 易 命 令 在 整 個 過 程 中, 簡 易 命 令 或 其 他 訴 訟 文 書 均 通 過 電 子 方 式 傳 遞, 當 接 收 者 通 過 刑 事 司 法 門 戶 網 站 確 認 相 關 文 件 時, 文 件 被 視 為 已 經 傳 遞 可 見, 這 一 程 序 適 用 範 圍 狹 窄, 但 明 顯 加 快 了 辦 案 流 程, 也 較 好 地 保 障 了 被 追 訴 人 的 合 法 權 益, 澳 門 特 區 可 考 慮 加 以 借 鑒 [ 責 任 編 輯 申 思 琦 ] [ 美 ] 博 西 格 諾 : 法 律 之 門 ( 第 8 版 ), 鄧 子 濱 譯, 北 京 : 華 夏 出 版 社, 2007 年, 第 頁 visit 28/11/

47 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 刑 法 探 索 澳 門 刑 事 特 別 程 序 改 革 之 路 徑 分 析 以 大 陸 法 系 發 展 趨 勢 為 基 礎 李 哲 [ 摘 要 ] 澳 門 刑 事 特 別 程 序 的 設 置 未 能 有 效 發 揮 程 序 分 流 的 功 能, 本 次 澳 門 刑 事 訴 訟 法 典 修 改 草 案 大 幅 借 鑒 葡 萄 牙 刑 事 訴 訟 法 典 的 有 關 規 定, 以 期 解 決 目 前 刑 事 案 件 的 積 壓 問 題 但 是,1998 年 葡 萄 牙 刑 事 訴 訟 法 典 所 確 立 的 包 括 簡 捷 訴 訟 程 序 在 內 的 特 別 訴 訟 程 序 已 不 能 代 表 大 陸 法 系 國 家 的 普 遍 做 法 和 發 展 趨 勢 因 此, 有 必 要 審 慎 思 考 本 次 澳 門 刑 事 訴 訟 法 修 改 的 路 徑, 考 慮 引 入 目 前 大 陸 法 系 國 家 普 遍 適 用 的 認 罪 協 商 程 序 [ 關 鍵 詞 ] 程 序 分 流 特 別 訴 訟 程 序 認 罪 協 商 刑 事 訴 訟 程 序 應 當 是 一 個 精 密 的 系 統, 透 過 一 系 列 相 互 銜 接 的 制 度 設 計 實 現 程 序 的 分 流, 在 審 前 程 序 中 實 現 某 些 刑 事 案 件 的 非 刑 事 程 序 化 處 理, 以 及 在 審 判 程 序 中 實 現 明 案 速 判, 疑 案 慎 斷 在 澳 門, 刑 事 訴 訟 中 的 程 序 分 流 機 制 基 本 處 於 失 靈 狀 態 在 審 前 程 序 中, 能 夠 發 揮 非 刑 事 程 序 化 功 能 的 訴 訟 程 序 鮮 有 適 用 在 澳 門 特 別 行 政 區 檢 察 院 年 度 的 統 計 資 料 中, 澳 門 回 歸 後 免 除 刑 罰 的 歸 檔 的 案 例 為 零, 訴 訟 程 序 暫 時 中 止 的 案 例 也 只 有 一 件 在 審 判 程 序 中, 特 別 程 序 未 能 有 效 實 現 程 序 分 流 的 功 能, 以 2011 年 度 為 例, 最 簡 易 訴 訟 程 序 未 有 適 用,86.33% 的 刑 事 案 件 通 過 刑 事 普 通 程 序 審 理, 而 且 刑 事 案 件 的 結 案 率 偏 低, 合 議 庭 審 理 普 通 刑 事 案 件 的 結 案 率 只 有 57.52% 本 次 澳 門 刑 事 訴 訟 法 典 修 改 草 案 大 幅 度 借 鑒 葡 萄 牙 刑 事 訴 訟 法 典 中 有 關 特 別 程 序 的 規 定, 以 解 決 目 前 刑 事 案 件 的 積 壓 問 題 但 是, 1998 年 葡 萄 牙 刑 事 訴 訟 法 典 所 確 立 的 簡 捷 訴 訟 程 序 能 否 成 為 澳 門 提 高 刑 事 訴 訟 效 率 的 有 效 途 徑? 筆 者 通 過 分 析 法 國 德 國 意 大 利 等 歐 洲 大 陸 法 系 國 家 以 及 中 國 內 地 和 台 灣 在 特 別 程 序 設 置 上 的 做 法 和 改 革, 尤 其 是 本 世 紀 以 來 各 國 立 法 紛 紛 引 入 的 認 罪 協 商 程 序, 指 出 葡 萄 牙 刑 事 訴 訟 法 典 中 關 於 特 別 程 序 的 設 置 已 不 能 代 表 大 陸 法 系 國 家 的 普 作 者 簡 介.. 李 哲, 澳 門 大 學 法 學 院 助 理 教 授, 法 學 博 士 張 曉 玲 : 刑 事 訴 訟 中 的 程 序 分 流, 政 法 論 壇 ( 北 京 ),2003 年 第 2 期 姜 濤 : 刑 事 程 序 分 流 研 究, 中 國 政 法 大 學 博 士 學 位 論 文, 2004 年, 第 頁 張 麗 卿 : 刑 事 訴 訟 法 理 論 與 運 用, 台 北.. 五 南 圖 書 出 版 公 司, 2001 年, 第 638 頁 年 11 月 13 日 澳 門 初 級 法 院 : 初 級 法 院 2011 年 年 度 案 件 統 計 表, 年 11 月 13 日 44

48 澳 門 刑 事 特 別 程 序 改 革 之 路 徑 分 析 以 大 陸 法 系 發 展 趨 勢 為 基 礎 遍 做 法 和 發 展 趨 勢 澳 門 刑 事 特 別 程 序 的 修 改 應 當 借 鑒 目 前 大 陸 法 系 國 家 的 普 適 經 驗, 引 入 認 罪 協 商 特 別 程 序 最 後, 筆 者 就 澳 門 引 入 認 罪 協 商 程 序 可 能 遇 到 的 觀 念 性 障 礙 和 制 度 性 障 礙 進 行 分 析, 探 討 澳 門 引 入 認 罪 協 商 程 序 之 可 能 路 徑 一 澳 門 刑 事 審 判 程 序 的 現 狀 與 問 題 澳 門 刑 事 訴 訟 的 審 判 程 序 分 為 普 通 程 序 和 特 別 程 序 特 別 程 序 主 要 包 括 三 種, 即 簡 易 訴 訟 程 序 最 簡 易 訴 訟 程 序 及 輕 微 違 反 訴 訟 程 序 在 普 通 審 判 程 序 中, 又 分 為 獨 任 庭 和 合 議 庭 兩 種 審 理 方 式 在 司 法 實 踐 中, 大 多 數 的 刑 事 案 件 都 是 適 用 普 通 審 判 程 序 審 理 的 澳 門 是 否 存 在 嚴 重 的 案 件 積 壓 問 題, 需 要 考 察 刑 事 案 件 的 結 案 率 從 下 述 圖 1 可 以 看 出, 合 議 庭 普 通 程 序 和 獨 任 庭 普 通 程 序 審 理 案 件 的 結 案 率 基 本 呈 同 一 趨 勢, 即 波 浪 形 變 化 的 特 徵 在 回 歸 初 期, 結 案 率 還 是 比 較 高 的, 基 本 上 維 持 在 60% 以 上, 但 是 自 2005 年 開 始, 結 案 率 顯 著 降 低, 徘 徊 在 30% 左 右, 而 最 近 兩 年, 結 案 率 又 有 所 回 升, 在 2011 年 獨 任 庭 普 通 程 序 審 理 案 件 的 結 案 率 達 到 了 88.53%, 而 合 議 庭 的 結 案 率 則 為 57.52% 圖 1 澳 門 合 議 庭 普 通 程 序 獨 任 庭 普 通 程 序 及 簡 易 程 序 結 案 率 那 麼, 澳 門 刑 事 訴 訟 程 序 結 案 率 變 化 的 原 因 是 甚 麼? 這 需 要 對 回 歸 後 的 刑 事 案 件 數 量 和 結 案 率 進 行 仔 細 梳 理 從 圖 2 和 圖 3 可 以 看 出, 回 歸 伊 始, 普 通 程 序 審 理 案 件 的 結 案 率 是 比 較 高 的 從 2000 年 到 2004 年, 刑 事 案 件 的 數 量 一 直 維 持 在 700 至 800 宗 左 右, 辦 結 的 案 件 大 概 為 400 至 600 宗, 因 此 結 案 率 基 本 在 60% 以 上 隨 經 濟 的 增 長 和 自 由 行 政 策 的 施 行, 自 2004 年 起 澳 門 基 於 輕 微 違 反 刑 事 案 件 的 特 殊 性 質 及 其 適 用 程 序 的 專 屬 性, 本 文 並 不 討 論 輕 微 違 反 訴 訟 程 序 本 圖 及 圖 2 圖 3 圖 4 圖 5 的 資 料 來 源 為 澳 門 政 府 官 方 網 站 年 11 月 13 日 澳 門 初 級 法 院 : 初 級 法 院 2011 年 年 度 案 件 統 計 表, 年 11 月 13 日 45

49 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 的 刑 事 案 件 呈 大 幅 增 長 的 態 勢, 而 司 法 顯 然 對 此 增 長 並 未 有 足 夠 的 心 理 預 期 和 實 踐 準 備, 加 之 回 歸 初 期 司 法 官 數 量 的 嚴 重 限 制, 自 2005 年 至 2009 年, 在 刑 事 起 訴 案 件 數 量 大 幅 增 長 的 情 況 下, 結 案 數 量 並 沒 有 顯 著 變 化, 因 此 導 致 了 結 案 率 偏 低 的 情 況, 結 案 率 跌 至 30% 左 右 但 隨 司 法 官 人 數 的 增 多, 以 及 對 這 一 問 題 的 重 視 程 度 和 應 對 措 施 的 成 熟, 刑 事 案 件 的 結 案 率 在 2010 年 後 有 了 明 顯 變 化, 一 方 面, 刑 事 案 件 並 沒 有 繼 續 大 規 模 增 加, 另 一 方 面, 結 案 數 字 大 幅 上 升, 到 2011 年 結 案 數 字 甚 至 較 2009 年 翻 了 一 番, 因 此, 導 致 結 案 率 明 顯 上 升 圖 2 澳 門 合 議 庭 普 通 審 判 程 序 案 件 數 及 結 案 數 圖 3 澳 門 獨 任 庭 普 通 審 判 程 序 案 件 數 及 結 案 數 可 見, 在 沒 有 修 改 刑 事 訴 訟 法 的 情 況 下, 通 過 司 法 官 人 數 的 增 多 和 司 法 機 關 的 不 懈 努 力, 澳 門 刑 事 程 序 中 的 結 案 率 已 經 有 了 明 顯 的 提 高, 尤 其 是 獨 任 庭 普 通 審 判 程 序 案 件 的 結 案 率 有 了 令 人 滿 意 的 提 升 但 是, 從 整 體 來 說, 合 議 庭 審 理 案 件 的 結 案 率 還 是 偏 低, 尤 其 是 考 慮 到 合 議 庭 審 理 的 都 是 相 對 重 大 的 案 件, 而 且 嫌 犯 有 可 能 處 於 審 前 羈 押 的 狀 態, 還 是 應 當 進 一 步 提 高 合 議 庭 的 結 案 率 但 是, 頭 痛 醫 頭, 腳 痛 醫 腳 並 非 高 明 的 醫 術 筆 者 認 為, 合 議 庭 審 理 案 件 結 案 率 的 提 高, 是 一 個 複 雜 的 系 統 工 程, 有 賴 於 刑 事 訴 訟 程 序 的 分 流, 只 有 做 到 簡 單 案 件 審 理 簡 易 化, 才 能 有 更 多 精 力 處 理 費 時 耗 力 的 合 議 庭 案 件 至 於 每 次 法 庭 審 判 用 時 1 個 小 時, 還 是 3 個 小 時, 某 一 具 體 案 件 是 開 兩 次 庭 還 是 三 次, 從 刑 事 訴 訟 漫 長 的 審 前 到 審 判 的 過 程 來 看, 並 不 是 提 高 效 率 的 重 點 因 此, 為 提 高 刑 事 案 件 的 結 案 率, 尤 其 是 合 議 庭 審 理 案 件 的 結 案 率, 有 必 要 探 討 目 前 的 特 別 訴 訟 程 序 存 在 的 問 題, 並 從 中 尋 求 解 決 的 途 徑 46

50 澳 門 刑 事 特 別 程 序 改 革 之 路 徑 分 析 以 大 陸 法 系 發 展 趨 勢 為 基 礎 從 現 有 資 料 看, 澳 門 的 刑 事 訴 訟 特 別 程 序 主 要 存 在 以 下 問 題 一 是 最 簡 易 程 序 的 作 用 沒 有 得 到 充 分 發 揮 從 檢 察 院 和 法 院 公 佈 的 統 計 資 料 看, 澳 門 自 回 歸 後 並 未 適 用 最 簡 易 訴 訟 程 序 最 簡 易 訴 訟 程 序 從 其 制 度 設 計 來 看, 是 一 項 功 能 強 大 的 制 度, 對 於 快 速 分 流 刑 事 案 件, 節 約 訴 訟 資 源, 具 有 明 顯 的 作 用 如 果 啟 用 最 簡 易 訴 訟 程 序, 很 多 不 需 要 實 際 判 處 徒 刑 以 上 刑 罰 的 刑 事 案 件 就 可 以 省 略 普 通 審 判 程 序, 並 且 不 會 有 上 訴 的 問 題, 而 且 因 為 該 程 序 需 要 嫌 犯 的 認 罪 及 對 具 體 刑 罰 的 同 意, 因 此 在 審 前 的 偵 查 程 序 也 可 以 隨 之 大 大 簡 化 但 是, 該 程 序 在 回 歸 後 並 沒 有 適 用 過 二 是 普 通 程 序 審 理 的 案 件 佔 所 有 起 訴 的 刑 事 案 件 的 比 重 過 高, 這 一 點 從 圖 4 可 以 明 顯 看 出 自 回 歸 後, 普 通 程 序 審 理 的 刑 事 案 件 一 直 佔 據 相 當 大 的 比 重, 自 2005 年 以 後, 普 通 程 序 審 理 的 案 件 所 佔 比 重 都 高 達 85% 以 上 圖 4 澳 門 普 通 程 序 審 理 案 件 佔 所 有 起 訴 的 刑 事 案 件 的 比 重 那 麼, 澳 門 現 行 的 簡 易 程 序 是 否 存 在 問 題 呢? 從 圖 2 及 圖 3 可 以 看 出, 澳 門 自 回 歸 後 刑 事 案 件 基 本 呈 增 長 態 勢, 但 最 近 兩 年 有 所 回 落, 而 適 用 簡 易 程 序 的 案 件 的 數 量 曲 線 基 於 與 刑 事 案 件 數 同 步 發 展 ( 參 見 圖 5), 可 以 說 是 目 前 澳 門 刑 事 訴 訟 程 序 中 發 展 最 為 良 性 的 一 個 制 度 圖 5 澳 門 簡 易 程 序 案 件 及 結 案 率 究 其 原 因, 可 能 是 因 為 簡 易 程 序 的 適 用 條 件 比 較 明 確, 對 於 處 理 刑 事 案 件 的 檢 察 機 關 來 說, 只 要 符 合 簡 易 程 序 的 適 用 條 件, 即 現 行 犯 情 況 下 被 司 法 當 局 或 警 察 實 體 拘 留, 通 常 都 會 轉 到 簡 易 程 序 處 理, 而 不 會 選 擇 普 通 訴 訟 程 序, 簡 易 程 序 的 規 定 比 較 具 有 現 實 可 操 作 性 47

51 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 二 澳 門 刑 事 訴 訟 法 典 改 革 的 參 考 範 本 : 葡 萄 牙 還 是 大 陸 法 系? 基 於 目 前 刑 事 司 法 中 實 際 存 在 的 積 案 過 多, 案 件 排 期 過 長 的 問 題, 特 區 政 府 提 出 了 關 於 修 改 刑 事 訴 訟 法 的 建 議, 其 目 的 是 在 現 有 基 礎 上, 增 加 對 訴 訟 參 與 人 的 權 利 保 障, 並 希 望 透 過 修 改 現 有 的 訴 訟 程 序 和 增 加 新 的 訴 訟 程 序, 達 至 優 化 訴 訟 程 序, 提 高 訴 訟 效 率 在 這 一 方 案 中, 提 出 修 改 簡 易 程 序 和 最 簡 易 程 序, 並 增 加 的 新 的 訴 訟 程 序, 即 法 案 第 372A-F 條 簡 捷 訴 訟 程 序 (processo simplificado ) 從 本 次 澳 門 刑 事 訴 訟 修 改 法 案 的 文 本 上, 其 提 出 的 修 改 建 議 基 本 源 自 對 葡 萄 牙 刑 事 訴 訟 法 典 的 借 鑒 最 為 突 出 的 是 關 於 新 增 加 的 簡 捷 訴 訟 程 序 這 一 程 序 與 2004 年 葡 萄 牙 刑 事 訴 訟 法 典 中 增 加 規 定 的 簡 捷 訴 訟 程 序 (processo abreviado) 除 名 稱 上 稍 有 差 別 外, 內 容 上 基 本 一 致 關 於 本 次 特 別 程 序 修 改 的 草 案 與 葡 萄 牙 現 行 刑 事 訴 訟 法 典 的 對 比, 可 參 見 表 1 至 表 3 表 1 澳 門 修 改 草 案 與 葡 萄 牙 刑 事 訴 訟 法 典 簡 易 訴 訟 程 序 對 比 第 一 編 第 一 編 簡 易 訴 訟 程 序 ( 澳 門 修 改 草 案 ) 簡 易 訴 訟 程 序 ( 葡 萄 牙 刑 事 訴 訟 法 典 ) 第 三 百 六 十 二 條 ( 何 時 採 用 簡 易 訴 訟 程 序 ) 第 三 百 八 十 一 條 ( 何 時 採 用 簡 易 訴 訟 程 序 ) 一 對 因 實 施 可 處 以 最 高 限 度 不 超 逾 三 年 徒 刑 即 使 併 一 對 因 實 施 可 處 以 最 高 限 度 不 超 逾 五 年 徒 刑, 即 使 科 罰 金 之 犯 罪, 而 依 據 第 二 百 三 十 八 條 及 第 二 百 三 十 屬 於 違 法 行 為 競 合 的 情 況 之 犯 罪, 而 依 據 第 二 百 五 十 九 條 的 規 定 在 現 行 犯 情 況 下 被 拘 留 之 人, 以 簡 易 訴 訟 五 條 及 第 二 百 五 十 六 條 的 規 定 在 現 行 犯 情 況 下 被 拘 留 程 序 審 判 之, 只 要 有 關 聽 證 最 遲 在 四 十 八 小 時 內 展 之 人, 以 簡 易 訴 訟 程 序 審 判 之 : 開, 但 不 影 響 第 三 百 六 十 七 條 之 規 定 之 適 用 a) 只 要 該 拘 留 是 由 任 何 司 法 當 局 或 警 察 實 體 進 行 ; 或 b) 如 該 拘 留 是 由 其 他 人 作 出, 在 不 超 過 兩 小 時 的 期 間 內, 將 被 拘 留 的 人 送 交 上 項 所 指 的 任 一 實 體, 並 由 該 實 體 製 作 送 交 摘 要 筆 錄, 且 被 拘 留 的 人 向 同 一 實 體 自 認 對 其 歸 責 的 事 實 二 如 嫌 犯 作 出 事 實 時 仍 未 滿 十 八 歲, 則 不 採 用 簡 易 二 對 於 可 合 併 科 處 最 高 限 度 超 逾 五 年 徒 刑 的 犯 罪, 訴 訟 程 序 進 行 審 判 即 使 屬 於 違 法 行 為 競 合 的 情 況, 當 檢 察 院 提 起 控 訴 時, 認 為 在 具 體 判 刑 時, 相 關 刑 罰 並 不 超 逾 五 年 徒 刑 的 話, 亦 可 以 適 用 簡 易 訴 訟 程 序 進 行 審 判 第 三 百 六 十 三 條 第 三 百 八 十 二 條 ( 提 交 被 拘 留 之 人 予 檢 察 院 及 將 之 提 交 接 受 審 判 ) ( 提 交 被 拘 留 之 人 予 檢 察 院 及 將 之 提 交 接 受 審 判 ) 一 進 行 拘 留 之 司 法 當 局, 只 要 其 非 為 檢 察 院, 或 進 一 進 行 拘 留 之 司 法 當 局, 只 要 其 非 為 檢 察 院, 或 進 行 拘 留 之 警 察 實 體, 又 或 接 收 被 拘 留 人 的 上 述 實 體, 行 拘 留 之 警 察 實 體, 又 或 接 收 被 拘 留 人 的 上 述 實 體, 須 立 即 或 在 最 短 時 間 內, 將 被 拘 留 的 人 提 交 駐 於 有 管 須 立 即 或 在 最 短 時 間 內, 將 被 拘 留 的 人 提 交 駐 於 有 管 轄 權 審 判 該 案 件 之 法 院 之 檢 察 院 轄 權 審 判 該 案 件 之 法 院 之 檢 察 院 澳 門 特 別 行 政 區 政 府 行 政 長 官 辦 公 室 : 理 由 陳 述 修 改 刑 事 訴 訟 法 典 ( 法 案 ), proposta/pro-penal/cn.htm, 2012 年 11 月 13 日 澳 門 特 別 行 政 區 政 府 行 政 長 官 辦 公 室 : 法 案 最 初 文 本, 年 11 月 13 日 鑒 於 篇 幅, 筆 者 僅 對 照 三 種 特 別 程 序 的 適 用 條 件 部 分 其 中 加 下 劃 線 部 分 為 本 次 澳 門 刑 事 訴 訟 法 典 修 改 草 案 新 增 內 容 或 已 對 原 文 修 改 的 部 分 48

52 澳 門 刑 事 特 別 程 序 改 革 之 路 徑 分 析 以 大 陸 法 系 發 展 趨 勢 為 基 礎 表 2 澳 門 修 改 草 案 與 葡 萄 牙 刑 事 訴 訟 法 典 簡 易 訴 訟 程 序 對 比 第 二 編 第 三 編 最 簡 易 訴 訟 程 序 最 簡 易 訴 訟 程 序 ( 澳 門 修 改 草 案 ) ( 葡 萄 牙 刑 事 訴 訟 法 典 ) 第 三 百 七 十 三 條 第 三 百 九 十 二 條 ( 何 時 採 用 最 簡 易 訴 訟 程 序 ) ( 何 時 採 用 最 簡 易 訴 訟 程 序 ) 一 對 於 可 處 以 最 高 限 度 不 超 逾 三 年 徒 刑 即 使 併 科 罰 一 對 於 可 處 以 最 高 限 度 不 超 逾 五 年 徒 刑, 又 或 僅 可 金 的 犯 罪, 又 或 僅 可 科 罰 金 的 犯 罪, 由 嫌 犯 主 動 向 檢 科 罰 金 的 犯 罪, 由 嫌 犯 主 動 向 檢 察 院 提 出 或 檢 察 院 依 察 院 提 出 或 檢 察 院 依 職 權 經 聽 取 嫌 犯 在 辯 護 人 援 助 下 職 權 經 聽 取 嫌 犯 在 辯 護 人 援 助 下 的 意 見 後, 且 檢 察 院 的 意 見 後, 且 檢 察 院 認 為 在 該 案 件 中 應 具 體 科 處 非 剝 認 為 在 該 案 件 中 應 具 體 科 處 非 剝 奪 自 由 的 刑 罰 或 非 剝 奪 自 由 的 刑 罰 或 非 剝 奪 自 由 的 保 安 處 分, 則 檢 察 院 向 奪 自 由 的 保 安 處 分, 則 檢 察 院 向 預 審 法 官 聲 請 採 用 最 預 審 法 官 聲 請 採 用 最 簡 易 訴 訟 程 序 科 處 非 剝 奪 自 由 的 簡 易 訴 訟 程 序 科 處 非 剝 奪 自 由 的 刑 罰 或 非 剝 奪 自 由 的 刑 罰 或 非 剝 奪 自 由 的 保 安 處 分 保 安 處 分 二 如 有 關 的 刑 事 程 序 取 決 於 自 訴, 則 上 款 規 定 的 聲 二 如 有 關 的 刑 事 程 序 取 決 於 自 訴, 則 上 款 規 定 的 聲 請 取 決 於 輔 助 人 的 同 意 請 取 決 於 輔 助 人 的 同 意 表 3 澳 門 修 改 草 案 與 葡 萄 牙 刑 事 訴 訟 法 典 簡 易 訴 訟 程 序 對 比 第 二 編 第 二 編 簡 捷 訴 訟 程 序 簡 捷 訴 訟 程 序 ( 澳 門 修 改 草 案 ) ( 葡 萄 牙 刑 事 訴 訟 法 典 ) 第 三 百 七 十 二 - A 條 第 三 百 九 十 一 - A 條 ( 何 時 採 用 簡 捷 訴 訟 程 序 ) ( 何 時 採 用 簡 捷 訴 訟 程 序 ) 一 對 於 可 處 以 最 高 限 度 不 超 逾 五 年 徒 刑 即 使 併 科 罰 金 的 犯 罪, 又 或 僅 可 科 罰 金 的 犯 罪, 包 括 屬 違 法 行 為 競 合 的 情 況, 如 存 在 簡 單 及 明 顯 的 證 據 顯 示 有 犯 罪 發 生 及 行 為 人 為 何 人 的 充 分 跡 象, 則 檢 察 院 根 據 實 況 筆 錄 或 在 進 行 簡 要 偵 查 後 提 出 控 訴, 以 便 透 過 簡 捷 訴 訟 程 序 進 行 審 判 一 對 於 可 科 罰 金 的 犯 罪, 又 或 可 處 以 最 高 限 度 不 超 逾 五 年 徒 刑 的 犯 罪, 如 存 在 簡 單 及 明 顯 的 證 據 顯 示 有 犯 罪 發 生 及 行 為 人 為 何 人 的 充 分 跡 象, 則 檢 察 院 根 據 實 況 筆 錄 或 在 進 行 簡 要 偵 查 後 提 出 控 訴, 以 便 透 過 簡 捷 訴 訟 程 序 進 行 審 判 二 對 於 可 合 併 科 處 最 高 限 度 超 逾 五 年 徒 刑 的 犯 罪, 即 使 屬 於 違 法 行 為 競 合 的 情 況, 當 檢 察 院 提 起 控 訴 時, 認 為 在 具 體 判 刑 時, 相 關 刑 罰 並 不 超 逾 五 年 徒 刑 的 話, 亦 可 以 適 用 上 款 規 定 的 簡 捷 訴 訟 程 序 進 行 審 判 二 為 上 款 規 定 的 效 力, 尤 其 下 列 情 節 可 構 成 簡 單 三 為 第 一 款 規 定 的 效 力, 尤 其 下 列 情 節 可 構 成 簡 及 明 顯 的 證 據 : a ) 行 為 人 在 現 行 犯 情 況 下 被 拘 留, 但 不 能 透 過 簡 易 訴 訟 程 序 進 行 審 判 ; b ) 證 據 主 要 為 書 證 ; 或 c ) 證 據 以 目 擊 證 人 所 述 的 事 實 為 基 礎 且 其 說 法 一 致 單 及 明 顯 的 證 據 : a ) 行 為 人 在 現 行 犯 情 況 下 被 拘 留, 但 不 能 透 過 簡 易 訴 訟 程 序 進 行 審 判 ; b ) 證 據 主 要 為 書 證 且 有 關 證 據 可 以 在 提 起 控 訴 的 期 間 內 收 集 ; 或 c ) 證 據 以 目 擊 證 人 所 述 的 事 實 為 基 礎 且 其 說 法 一 致 澳 門 的 刑 事 訴 訟 法 屬 於 大 陸 法 系, 澳 門 原 本 的 刑 事 訴 訟 法 典 基 本 源 自 葡 萄 牙 的 規 定, 因 此, 對 葡 萄 牙 刑 事 訴 訟 法 典 合 理 內 涵 的 吸 收 和 借 鑒, 應 當 是 修 法 的 明 智 之 舉 但 是, 大 幅 度 借 鑒 葡 萄 牙 刑 事 訴 訟 特 別 程 序 的 本 次 修 改 草 案, 能 否 達 到 所 期 望 的 目 標 呢? 葡 萄 牙 的 法 律 是 否 是 本 次 修 改 刑 事 訴 訟 法 典 的 唯 一 範 本 呢? 這 些 都 是 值 得 思 考 的 問 題 何 超 明 檢 察 長 指 出, 檢 察 官 擔 心 的 是, 若 現 存 問 題 在 今 次 修 法 中 不 能 解 決, 新 設 置 的 新 規 定 又 引 發 新 問 題, 則 會 為 檢 察 院 檢 察 官 49

53 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 的 工 作 造 成 難 以 克 服 的 障 礙, 更 直 接 影 響 推 動 司 法 公 正 與 效 率 因 此, 修 訂 刑 事 訴 訟 法 典 必 須 審 慎 首 先, 澳 門 的 刑 事 訴 訟 法 典 修 改 應 當 立 足 於 澳 門 實 際 葡 萄 牙 與 澳 門 的 實 際 情 況 差 距 較 大, 在 葡 萄 牙 行 之 有 效 的 制 度, 未 必 適 合 澳 門 例 如, 在 葡 萄 牙 與 澳 門 都 有 最 簡 易 訴 訟 程 序 的 規 定, 該 程 序 在 澳 門 自 回 歸 後 從 未 適 用, 而 在 葡 萄 牙, 以 2011 年 為 例, 整 個 司 法 年 度 共 有 刑 事 案 件 件, 其 中 適 用 最 簡 易 程 序 審 理 的 案 件 為 6272 件, 佔 全 部 刑 事 案 件 的 6.09 % 適 用 簡 易 程 序 審 理 的 案 件 數 量 為 件, 佔 全 部 刑 事 案 件 的 25.42%, 也 大 大 高 於 澳 門 的 14.67% 可 以 說, 澳 門 現 行 刑 事 訴 訟 法 典 關 於 刑 事 最 簡 易 訴 訟 程 序 和 簡 易 程 序 的 規 定 與 葡 萄 牙 刑 事 訴 訟 法 典 中 的 規 定 還 是 相 當 近 似 的, 但 在 司 法 實 踐 中 的 效 果 卻 大 相 徑 庭 而 刑 事 訴 訟 法 草 案 中 所 做 的 關 於 上 述 二 程 序 的 調 整 是 否 可 以 達 到 扭 轉 乾 坤 之 功 效, 值 得 懷 疑, 至 少 不 能 抱 有 特 別 樂 觀 的 期 望 如 此 推 理, 仿 效 葡 萄 牙 的 新 增 的 簡 捷 訴 訟 程 序 是 否 就 能 起 到 提 高 刑 事 訴 訟 效 率 的 作 用, 也 是 需 要 深 思 的 例 如, 有 評 論 認 為, 修 訂 刑 事 訴 訟 法 典 諮 詢 草 案 除 了 建 議 修 訂 現 有 的 簡 易 最 簡 易 兩 項 訴 訟 程 序 外, 還 加 設 了 一 項 新 的 簡 易 程 序 簡 捷 程 序 從 目 前 有 關 規 定 看, 這 一 程 序 除 了 不 適 用 預 審, 以 及 審 判 過 程 稍 有 簡 化 外, 與 普 通 程 序 相 比, 簡 化 程 序 的 效 果 很 可 能 較 為 有 限 因 此, 如 何 更 好 地 整 合 各 項 新 舊 刑 事 簡 易 程 序, 使 其 在 實 踐 中 發 揮 應 有 作 用, 還 需 深 入 研 究 和 探 討 其 次, 葡 萄 牙 並 非 本 次 澳 門 刑 事 訴 訟 法 典 修 改 唯 一 可 資 借 鑒 的 版 本 以 簡 捷 程 序 為 例 澳 門 現 行 刑 事 訴 訟 法 是 前 澳 門 總 督 於 1996 年 8 月 15 日 透 過 第 48/96/M 號 法 令 核 准 公 佈, 並 於 1997 年 4 月 1 日 生 效 的 而 在 葡 萄 牙, 簡 捷 訴 訟 程 序 是 由 葡 萄 牙 第 59/98 號, 8 月 25 日 法 律 規 定 的, 其 時 間 晚 於 澳 門 頒 佈 刑 事 訴 訟 法 典 的 時 間, 這 也 是 現 行 澳 門 刑 事 訴 訟 法 典 中 沒 有 簡 捷 訴 訟 程 序 的 原 因 根 據 葡 萄 牙 學 者 的 介 紹, 該 簡 捷 訴 訟 程 序 是 受 到 比 較 法, 尤 其 是 法 國, 德 國 和 西 班 牙 的 相 關 法 律 規 範 的 啟 發 而 制 定 的 從 這 一 歷 史 性 的 梳 理 可 以 看 出, 葡 萄 牙 的 特 別 程 序 規 定 也 是 汲 取 了 當 時 大 陸 法 系 國 家 先 進 經 驗 的 產 物, 而 非 其 獨 創 但 是, 葡 萄 牙 有 關 特 別 程 序, 包 括 簡 捷 程 序 的 設 置 所 參 考 的 立 法 藍 本 至 少 是 法 國 德 國 等 主 要 大 陸 法 系 國 家 十 四 年 前 的 法 律 了, 在 這 十 幾 年 間, 各 國 的 刑 事 訴 訟 法 律 都 發 生 了 巨 大 變 化 例 如, 在 法 國, 迫 於 訴 訟 案 件 劇 增 法 庭 堵 塞 的 壓 力, 法 國 立 法 者 頒 佈 了 關 於 提 高 刑 事 訴 訟 效 率 的 法 律, 創 設 了 在 法 國 理 論 界 頗 受 爭 議 但 在 實 務 界 卻 頗 受 歡 迎 的 刑 事 調 解 (médiation pénale) 制 度 2001 年 2002 年 以 及 2004 年, 法 國 立 法 者 又 對 刑 事 調 解 制 度 進 行 了 持 續 改 革, 擴 大 了 這 一 程 序 機 制 的 適 用 範 圍, 並 進 一 步 對 該 程 序 的 適 用 細 則 進 行 明 確 和 規 範 在 2004 年, 法 陳 文 戈 蔡 小 姍 : 何 超 明 : 修 訂 刑 法 需 審 慎, 澳 門 日 報, 2012 年 10 月 18 日, 第 A03 版 年 11 月 13 日 簡 查 源 : 修 訂 刑 事 訴 訟 法 典 的 幾 項 建 議 ( 二 ), 澳 門 日 報, 2011 年 10 月 19 日, 第 E10 版 劉 高 龍 趙 國 強 主 編 : 澳 門 法 律 新 論, 北 京 : 社 會 科 學 文 獻 出 版 社, 2011 年, 第 963 頁 在 葡 萄 牙, 簡 捷 訴 訟 程 序 的 規 範 在 第 48/2007 號, 8 月 29 日 法 律 第 26/2010 號, 8 月 30 日 法 律 中 又 有 進 一 步 的 修 改 Manuel Lopes Maia Gonçalves, Código de Processo Penal, 16º edição, Almedina, 2007, pp 法 國 刑 事 訴 訟 法 典 第 41-1 條 參 見 施 鵬 鵬 : 在 正 當 與 效 率 之 間 : 法 國 刑 事 調 解 程 序 述 評, 環 球 法 律 評 論 ( 北 京 ), 2008 年 第 2 期 其 實, 這 種 刑 事 調 解 程 序 本 質 上 是 檢 察 官 分 流 案 件 的 手 段, 並 不 需 要 經 過 法 官 的 批 准, 因 此 並 不 屬 於 刑 事 訴 訟 特 別 程 序 的 範 疇 50

54 澳 門 刑 事 特 別 程 序 改 革 之 路 徑 分 析 以 大 陸 法 系 發 展 趨 勢 為 基 礎 國 又 通 過 2004 年 3 月 9 日 第 號 法 律 在 其 刑 事 訴 訟 法 典 第 41-2 條 中 引 入 了 刑 事 和 解 制 度 (composition pénale); 以 及 通 過 該 法 在 刑 事 訴 訟 法 典 第 2 卷 第 8 節 中 引 入 了 被 告 人 認 罪 答 辯 程 序 (procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité), 也 稱 為 法 國 式 的 辯 訴 交 易 在 德 國, 經 過 長 達 30 餘 年 的 討 論, 在 2009 年 7 月 29 日 由 第 16 屆 聯 邦 議 會 通 過 了 關 於 規 定 刑 事 訴 訟 中 的 辯 訴 交 易 的 法 律 草 案, 從 而 在 德 國 刑 事 訴 訟 法 典 中 通 過 第 257 條 C 正 式 確 立 了 德 國 式 的 認 罪 協 商 (absprachen) 制 度 因 此, 由 於 這 些 藍 本 來 源 國 的 相 關 法 律 已 經 發 生 了 劇 烈 變 化, 葡 萄 牙 的 特 別 訴 訟 程 序, 包 括 簡 捷 訴 訟 程 序 的 規 定 已 不 能 代 表 大 陸 法 系 現 今 的 通 行 做 法 在 經 濟 快 速 發 展, 社 會 結 構 急 劇 變 化 的 當 下, 澳 門 法 律 不 應 成 為 簡 單 的 葡 萄 牙 法 律 制 度 的 翻 版, 而 應 當 從 大 陸 法 系 先 進 的 立 法 經 驗 和 世 界 性 趨 勢 中 汲 取 靈 感, 再 結 合 本 地 情 況, 提 出 順 應 歷 史 發 展 和 符 合 澳 門 需 要 的 改 革 方 案 三 大 陸 法 系 國 家 特 別 程 序 發 展 趨 勢 分 析 在 大 陸 法 系 國 家 刑 事 特 別 程 序 的 設 置 方 面, 恢 復 性 司 法 的 理 念 被 廣 泛 接 受, 辯 訴 交 易 的 類 似 制 度 已 經 成 為 大 陸 法 系 國 家 的 普 遍 做 法, 特 別 程 序 的 設 置 趨 於 多 樣 化 和 層 次 化, 特 別 程 序 的 功 能 也 日 趨 複 雜 和 多 元 從 大 陸 法 系 國 家 或 者 地 區 的 通 行 做 法 來 看, 目 前 關 於 特 別 程 序 的 設 置 大 體 分 為 三 類 一 是 現 行 犯 或 有 足 夠 證 據 的 簡 單 案 件 的 快 速 審 理 程 序 從 適 用 範 圍 來 講, 現 行 犯 的 速 審 程 序 類 似 於 澳 門 的 簡 易 訴 訟 程 序, 有 強 烈 證 據 證 明 的 案 件 的 速 審 程 序 則 類 似 於 本 次 澳 門 刑 事 訴 訟 法 典 修 改 草 案 中 提 及 的 簡 捷 訴 訟 程 序 例 如, 法 國 的 筆 錄 傳 喚 制 度 (Convocation par procès-verbaux) 和 立 即 出 庭 程 序 (Comparution immédiate); 意 大 利 的 對 現 行 犯 在 48 小 時 內 帶 至 法 官 面 前 審 判 的 直 接 審 判 程 序 (giudizio direttissimo), 以 及 有 強 烈 證 據 的 情 況 下 在 開 立 卷 宗 90 日 內 的 立 即 審 判 程 序 (giudizio immediate); 還 有 德 國 的 快 速 審 判 程 序 (beschleunigtes verfahren), 對 案 件 事 實 簡 單 或 者 證 據 沒 有 爭 議 的 案 件, 如 果 其 可 能 判 處 的 最 高 刑 罰 是 一 年 監 禁 或 吊 銷 被 告 人 的 駕 駛 執 照, 就 可 以 適 用 這 一 程 序 二 是 非 監 禁 刑 案 件 的 書 面 審 理 程 序, 其 制 度 設 計 大 體 上 類 似 於 澳 門 的 最 簡 易 訴 訟 程 序, 但 在 制 度 設 計 中 體 現 了 檢 察 官 與 被 告 人 之 間 的 協 商 合 意 例 如, 法 國 的 刑 事 和 解 程 序, 德 國 的 處 Maximo Langer, From Legal Transplants to Legal Translations: The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure, Harvard International Law Journal, Vol. 45, (Winter 2004), pp 宋 英 輝 等 著 : 外 國 刑 事 訴 訟 法, 北 京 : 北 京 大 學 出 版 社, 2011 年, 第 336 頁 年 11 月 13 日 法 國 刑 事 訴 訟 法 典 第 2 卷 審 判 法 庭 第 2 編 輕 罪 之 審 判 第 1 節 第 3 目 以 筆 錄 進 行 傳 喚 通 知 與 立 即 出 庭, 參 見 宋 英 輝 等 : 外 國 刑 事 訴 訟 法, 北 京 : 北 京 大 學 出 版 社, 2011 年, 第 頁 意 大 利 刑 事 訴 訟 法 典 第 449 條 第 1 段, 第 453 條 德 國 刑 事 訴 訟 法 典 第 條 參 見 [ 德 ] 托 馬 斯 魏 根 特 : 德 國 刑 事 訴 訟 程 序, 岳 禮 玲 溫 小 潔 譯, 北 京 : 中 國 政 法 大 學 出 版 社, 2004 年, 第 頁 法 國 刑 事 訴 訟 法 典 第 41-2 條 的 規 定 參 見 施 鵬 鵬 : 在 正 當 與 效 率 之 間 : 法 國 刑 事 調 解 程 序 述 評, 環 球 法 律 評 論 ( 北 京 ),2008 年 第 2 期 ; 施 鵬 鵬 : 法 國 刑 事 和 解 程 序 及 其 借 鑒 意 義, 社 會 科 學 輯 刊 ( 北 京 ), 2006 年 第 6 期 51

55 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 刑 命 令 程 序 (strafbefehl), 意 大 利 的 刑 罰 命 令 程 序 (procedimento per decreto penale) 三 是 被 告 人 認 罪 案 件 的 快 速 審 理 程 序 例 如, 意 大 利 的 基 於 控 辯 雙 方 要 求 而 適 用 刑 罰 的 程 序 (Applicazione della pena su richiesta dell parti) 和 略 式 審 判 程 序 (giudizio abbreviato), 法 國 的 被 告 人 認 罪 答 辯 程 序, 德 國 的 審 判 協 商 制 度 等 刑 事 訴 訟 中 完 全 沒 有 涉 及, 並 且 在 本 次 刑 事 訴 訟 法 的 修 改 草 案 中 也 沒 有 提 及 的, 正 是 大 陸 法 系 各 國 目 前 普 遍 採 用 的 基 於 認 罪 協 商 的 被 告 人 認 罪 案 件 的 快 速 審 理 程 序 下 文 將 就 各 國 的 改 革 情 況 進 行 簡 單 梳 理, 以 作 為 立 論 基 礎 最 先 在 糾 問 式 訴 訟 模 式 下 引 入 認 罪 答 辯 制 度 的 大 陸 法 系 國 家 是 意 大 利 早 在 1988 年, 意 大 利 即 迫 於 司 法 實 踐 中 存 在 的 突 出 問 題 對 其 刑 事 訴 訟 法 進 行 了 旨 在 最 大 限 度 簡 化 程 序 的 修 改, 該 次 修 改 引 入 了 五 種 特 別 訴 訟 程 序, 其 中 三 種 已 在 上 文 提 及, 與 澳 門 的 簡 易 程 序 最 簡 易 程 序 及 簡 捷 訴 訟 程 序 的 制 度 設 計 比 較 類 似 而 另 外 兩 種 則 是 帶 有 認 罪 答 辯 色 彩 的 特 別 訴 訟 程 序, 包 括 意 大 利 式 辯 訴 交 易 程 序, 即 基 於 控 辯 雙 方 要 求 而 適 用 刑 罰 的 程 序 和 略 式 審 判 程 序 根 據 意 大 利 式 辯 訴 交 易 程 序, 對 於 輕 罪 案 件, 在 經 過 三 分 之 一 的 減 刑 後 刑 期 不 超 過 兩 年 的 案 件, 如 果 控 辯 雙 方 達 成 合 意 並 經 法 官 認 可 後, 就 可 以 省 略 正 式 的 審 判 程 序 而 略 式 審 判 程 序 則 是 意 大 利 該 次 刑 事 訴 訟 法 修 改 的 重 頭 戲, 立 法 者 試 圖 通 過 這 一 程 序 大 大 減 少 普 通 審 判 程 序 的 運 用 該 程 序 適 用 於 除 終 身 監 禁 外 的 所 有 其 他 刑 事 案 件, 如 果 被 告 人 放 棄 正 式 的 審 判, 而 要 求 法 官 基 於 書 面 卷 宗 和 其 本 人 的 陳 述 採 用 略 式 審 判 的 形 式, 則 被 告 人 可 以 獲 得 三 分 之 一 的 減 刑 但 是, 被 告 人 是 否 有 罪 仍 然 要 依 賴 於 法 官 的 判 斷 意 大 利 的 刑 事 訴 訟 改 革 在 大 陸 法 系 國 家, 甚 至 在 全 世 界 的 刑 事 訴 訟 領 域 引 起 了 軒 然 大 波, 有 學 者 如 此 評 價 : 意 大 利 的 刑 事 訴 訟 改 革 將 其 本 身 至 於 糾 問 式 模 式 和 抗 辯 式 模 式 的 交 叉 路 口 因 此, 兩 大 法 系 的 法 學 家 都 在 研 究 意 大 利 的 刑 事 訴 訟 改 革, 也 都 在 觀 望 在 大 陸 法 系 糾 問 式 體 系 中 引 入 帶 有 強 烈 英 美 法 系 色 彩 的 認 罪 協 商 制 度 的 效 果 如 今, 在 [ 德 ] 克 勞 思 羅 科 信 著, 吳 麗 琪 譯 : 刑 事 訴 訟 法, 北 京 : 法 律 出 版 社,2004 年, 第 頁 [ 德 ] 托 馬 斯 魏 根 特 著, 岳 禮 玲 溫 小 潔 譯 : 德 國 刑 事 訴 訟 程 序, 北 京 : 中 國 政 法 大 學 出 版 社,2004 年, 第 頁 意 大 利 刑 事 訴 訟 法 典 第 459 條 William T. Pizzi, The New Italian Code of Criminal Procedure: The Difficulties of Building an Adversarial Trial System on a Civil Law Foundation, Yale Journal of International Law, Vol.17, (Winter 1992), p. 20. Stephen P. Freccero, An Introduction to the New Italian Criminal Procedure, American Journal of Criminal Law, Vol. 21, (Spring 1994), p William T. Pizzi, The New Italian Code of Criminal Procedure: The Difficulties of Building an Adversarial Trial System on a Civil Law Foundation, Yale Journal of International Law, Vol.17, (Winter 1992), pp , p. 24. 意 大 利 刑 事 訴 訟 法 典 第 條, 第 條 Maximo Langer, From Legal Transplants to Legal Translations: The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure, Harvard International Law Journal, Vol. 45,(Winter 2004), p. 53. Ennio Amodio, An Accusatorial System in a Civil Law Country: the 1988 Italian Code of Criminal Procedure, Temple Law Review, Vol.62, (Winter 1989); William T. Pizzi, The New Italian Code of Criminal Procedure: The Difficulties of Building an Adversarial Trial System on a Civil Law Foundation, Yale Journal of International Law, Vol. 17, (Winter 1992); Stephen P. Freccero, An Introduction to the New Italian Criminal Procedure, American Journal of Criminal Law, Vol. 21, (Spring 1994); Elisabetta Grande, Italian Criminal Justice: Borrowing And Resistance, American Journal of Comparative Law, Vol.48, (Spring 2000); Maximo Langer, From Legal Transplants to Legal Translations: The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure, Harvard International Law Journal, Vol. 45, (Winter 2004). 52

56 澳 門 刑 事 特 別 程 序 改 革 之 路 徑 分 析 以 大 陸 法 系 發 展 趨 勢 為 基 礎 意 大 利 的 司 法 實 踐 中, 辯 訴 交 易 的 使 用 頻 率 越 來 越 高, 且 效 果 甚 佳 為 了 進 一 步 提 高 訴 訟 效 率, 意 大 利 立 法 者 還 在 2003 的 法 律 修 改 中 擴 大 了 辯 訴 交 易 程 序 的 適 用 範 圍 隨 後, 法 國 的 刑 事 訴 訟 程 序 也 經 歷 了 一 系 列 旨 在 提 高 刑 事 訴 訟 程 序 的 改 革 在 2004 年, 法 國 刑 事 訴 訟 法 典 在 其 第 2 卷 審 判 法 庭 第 2 編 輕 罪 之 審 判 第 8 節 規 定 了 被 告 人 在 事 先 承 認 犯 罪 的 情 況 下 出 庭 的 程 序, 即 被 告 人 認 罪 答 辯 程 序 這 一 程 序 適 用 的 範 圍 比 較 廣 泛, 但 並 沒 有 像 意 大 利 一 樣 適 用 於 非 終 身 監 禁 以 外 的 所 有 案 件, 而 是 規 定 對 於 作 為 主 刑 科 處 罰 金 或 者 科 處 5 年 或 5 年 以 下 監 禁 刑 的 輕 罪, 在 檢 察 官 與 當 事 人 及 其 律 師 的 合 意 下, 可 以 不 經 偵 查 程 序 而 直 接 適 用 快 速 審 理 程 序 檢 察 官 會 向 被 告 人 及 其 律 師 告 知 其 所 建 議 的 刑 罰, 如 果 當 事 人 在 其 律 師 在 場 的 情 況 下 接 受 檢 察 官 提 議 的 一 項 或 數 項 刑 罰, 則 檢 察 官 向 法 院 提 出 認 可 申 請, 當 事 人 出 席 法 庭 法 官 在 公 開 的 法 庭 上 審 核 犯 罪 事 實 的 實 際 情 況 及 法 律 罪 名 後, 聽 取 當 事 人 及 其 律 師 的 陳 述 說 明, 並 於 同 一 日 以 說 明 理 由 的 裁 定 作 出 審 理 裁 判 但 是, 如 果 這 一 程 序 失 敗, 則 會 轉 入 輕 罪 法 庭 的 簡 易 審 判 程 序 或 者 開 始 偵 查 程 序 這 一 程 序 並 不 適 用 於 未 成 年 人, 或 者 新 聞 方 面 的 輕 罪 非 故 意 殺 人 罪 政 治 性 輕 罪 或 者 追 訴 程 序 是 由 特 別 法 律 規 定 的 犯 罪 可 見, 法 國 並 沒 有 選 擇 向 意 大 利 那 樣 大 幅 度 引 入 認 罪 答 辯 的 制 度 設 計, 而 將 其 限 制 在 輕 罪 案 件, 並 且 認 罪 案 件 的 協 商 僅 限 於 量 刑 問 題, 而 不 包 括 罪 名 的 協 商 但 由 於 這 一 制 度 省 略 了 偵 查 程 序 和 普 通 意 義 的 審 判 程 序, 因 此 大 大 提 高 了 刑 事 訴 訟 的 效 率 依 據 冉 布 拉 戴 爾 教 授 所 提 供 的 資 料, 從 2004 年 10 月 1 日 至 2005 年 4 月 8 日 6 個 月 的 期 限 內, 法 國 境 內 181 個 法 院 中 有 139 個 法 院 適 用 了 庭 前 認 罪 程 序 其 中, 共 有 6326 個 訴 訟 案 件 通 過 這 種 新 型 的 糾 紛 解 決 方 式 ( 庭 前 認 罪 答 辯 程 序 ) 得 以 解 決, 成 功 率 為 83.2% 德 國 的 認 罪 協 商 制 度 直 到 2009 年 才 在 刑 事 訴 訟 法 典 中 得 以 確 立 根 據 該 法 典 第 257 條 C 第 1 款, 在 適 當 的 案 件 中, 法 庭 在 不 影 響 認 定 案 件 事 實 真 相 的 前 提 下 可 以 與 訴 訟 參 與 人 就 程 序 的 進 一 步 發 展 和 訴 訟 結 果 達 成 一 致 意 見, 也 即 正 式 認 可 了 認 罪 協 商 制 度 但 是, 隨 後 的 第 2 款 規 定 了 協 商 的 範 圍 僅 限 於 量 刑 和 程 序 問 題, 罪 名 及 犯 罪 矯 治 措 施 不 能 作 為 協 商 的 內 容 而 且, 在 每 個 協 商 中, 被 告 人 的 自 白 都 是 不 可 或 缺 的 組 成 部 分 在 第 3 款 中 則 規 定 了 法 官 應 當 宣 佈 協 商 協 定 的 具 體 內 容, 該 協 商 協 定 應 當 建 立 在 對 證 據 的 自 由 評 價 以 及 總 體 的 量 刑 考 量 的 基 礎 上, 並 且 要 表 明 量 刑 的 上 下 限 控 辯 雙 方 應 當 被 給 予 提 出 意 見 的 機 會, 如 果 雙 方 都 同 意 法 官 的 建 議, 則 該 協 商 協 定 就 會 生 效 同 時, 該 條 第 4 款 也 賦 予 了 法 官 取 消 協 商 協 議 的 權 利 如 果 出 現 了 某 些 法 律 或 事 實 上 的 重 要 情 況, 使 得 法 官 認 為 協 商 協 議 中 所 商 定 的 刑 罰 已 經 明 顯 與 罪 名 不 符, 則 法 官 有 權 決 定 終 止 協 商 協 議 而 且, 如 果 被 告 人 在 審 判 中 的 行 為 使 得 法 庭 推 翻 了 其 原 來 對 被 告 人 的 印 象, 對 其 適 用 協 商 協 議 中 的 刑 罰 不 合 適 的, 法 官 也 有 權 終 止 協 商 協 議 但 是, 被 告 人 在 協 商 中 所 作 的 自 白 不 能 在 隨 後 的 刑 事 訴 訟 程 序 中 被 用 作 證 據 在 此 之 前, 早 在 20 世 紀 70 年 代, 德 國 的 法 官 檢 察 官 和 辯 護 律 師 就 開 始 悄 悄 地 在 審 判 前 和 審 判 過 程 中 使 用 協 商 的 手 段 處 理 刑 事 案 件 這 主 要 是 施 鵬 鵬 : 法 國 庭 前 認 罪 答 辯 程 序 評 析, 現 代 法 學 ( 重 慶 ), 2008 年 第 5 期 詳 細 內 容 參 見 法 國 刑 事 訴 訟 法 典 第 至 的 規 定 羅 結 珍 譯.. 法 國 刑 事 訴 訟 法 典, 北 京 : 中 國 法 制 出 版 社, 2006 年, 第 頁 施 鵬 鵬 : 法 國 庭 前 認 罪 答 辯 程 序 評 析, 現 代 法 學 ( 重 慶 ), 2008 年 第 5 期 德 國 刑 事 訴 訟 法 典 第 257 條 C, 年 11 月 13 日 53

57 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 為 解 決 持 續 增 多 的 刑 事 案 件 所 帶 來 的 壓 力, 以 及 審 判 某 些 難 度 較 大 的 案 件 的 需 要, 如 經 濟 環 境 或 毒 品 類 的 犯 罪 德 國 一 位 著 名 的 刑 事 辯 護 人 在 1983 年 使 用 交 易 這 個 假 名, 對 這 種 實 踐 用 下 列 恰 當 的 方 式 作 了 描 述.. 幾 乎 每 個 人 都 知 道 這 個 ( 指 協 商 程 序 ), 幾 乎 每 個 人 都 幹 這 個, 僅 僅 是 沒 有 人 談 論 它 而 已 德 國 憲 法 法 院 和 聯 邦 最 高 法 院 在 20 世 紀 年 代 也 都 曾 經 不 止 一 次 地 討 論 過 協 商 協 議 的 問 題, 並 終 於 在 2009 年 被 正 式 寫 入 德 國 的 刑 事 訴 訟 法 典 在 大 中 華 地 區, 如 中 國 內 地 和 台 灣 等 大 陸 法 系 傳 統 的 法 域 也 都 確 立 了 認 罪 案 件 的 特 別 訴 訟 程 序 在 中 國 內 地, 關 於 認 罪 案 件 特 別 訴 訟 程 序 的 發 展 經 歷 了 三 個 階 段, 逐 步 擴 大 了 認 罪 案 件 特 別 程 序 的 適 用 範 圍 一 是 1996 年 修 訂 刑 事 訴 訟 法 時 確 立 了 僅 針 對 輕 罪 案 件 的 簡 易 程 序 1996 年 修 訂 的 刑 事 訴 訟 法 第 174 條 規 定, 對 依 法 可 能 判 處 三 年 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 管 制 單 處 罰 金 的 公 訴 案 件, 事 實 清 楚 證 據 充 分, 人 民 檢 察 院 建 議 或 者 同 意 適 用 簡 易 程 序 的, 可 以 適 用 簡 易 程 序 1998 年 最 高 人 民 法 院 關 於 執 行 刑 事 訴 訟 法 若 干 問 題 的 解 釋 第 222 條 進 一 步 規 定, 如 果 公 訴 案 件 的 被 告 人 對 於 起 訴 指 控 的 犯 罪 事 實 予 以 否 認 的, 不 應 適 用 簡 易 程 序 因 此, 簡 易 程 序 僅 能 適 用 於 被 告 人 認 罪 的 案 件 二 是 在 2003 年 通 過 司 法 解 釋 的 形 式 確 立 了 可 能 判 處 三 年 以 上 有 期 徒 刑 的 被 告 人 認 罪 案 件 的 簡 化 審 理 程 序, 通 常 被 稱 為 普 通 程 序 簡 化 審 最 高 人 民 法 院 最 高 人 民 檢 察 院 司 法 部 在 2003 年 發 佈 的 關 於 適 用 普 通 程 序 審 理 被 告 人 認 罪 案 件 的 若 干 意 見 ( 試 行 ) 第 1 條 規 定, 被 告 人 對 被 指 控 的 基 本 犯 罪 事 實 無 異 議, 並 自 願 認 罪 的 第 一 審 公 訴 案 件, 一 般 適 用 普 通 程 序 的 簡 化 審 理 普 通 程 序 的 簡 化 審 理 是 一 種 比 簡 易 程 序 要 複 雜, 但 比 普 通 程 序 適 當 簡 化 的 審 理 程 序 三 是 2012 年 修 訂 的 刑 事 訴 訟 法 明 確 將 簡 易 程 序 的 範 圍 擴 大 為 基 層 法 院 審 理 的 所 有 普 通 刑 事 案 件 該 法 第 208 條 規 定, 基 層 人 民 法 院 管 轄 的 案 件, 符 合 下 列 條 件 的, 可 以 適 用 簡 易 程 序 審 判 : 案 件 事 實 清 楚 證 據 充 分 的 ; 被 告 人 承 認 自 己 所 犯 罪 行, 對 指 控 的 犯 罪 事 實 沒 有 異 議 的 ; 被 告 人 對 適 用 簡 易 程 序 沒 有 異 議 的 因 此, 中 國 內 地 通 過 最 近 的 一 次 刑 事 訴 訟 法 修 改, 將 認 罪 案 件 的 特 別 訴 訟 程 序 範 圍 擴 大 至 除 無 期 徒 刑 死 刑 外 的 幾 乎 所 有 刑 事 案 件, 認 可 了 認 罪 案 件 的 簡 易 程 序 在 司 法 實 踐 中 發 揮 的 重 要 作 用 在 台 灣 地 區, 2004 年 立 法 院 以 罕 見 的 高 效 三 讀 通 過 刑 事 訴 訟 法 修 正 草 案, 增 訂 了 第 七 篇 之 一 協 商 程 序 ( 第 455 條 -2 至 第 455 條 -11), 確 立 了 台 灣 地 區 審 判 中 的 認 罪 協 商 程 序 其 立 法 理 由 指 出, 因 社 會 多 元 發 展 後, 刑 事 審 判 的 負 擔 日 益 嚴 重, 為 解 決 案 件 負 荷 問 題, 各 國 均 設 計 簡 易 程 序, 或 採 認 罪 協 商 機 制 即 使 如 傳 統 大 陸 法 系 的 德 國 意 大 利 亦 汲 取 美 國 認 罪 協 商 Maximo Langer, From Legal Transplants to Legal Translations: The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure, Harvard International Law Journal, Vol. 45, (Winter 2004), p. 39. [ 德 ] 約 阿 希 姆 赫 爾 曼 著, 王 世 洲 譯 : 德 國 刑 事 訴 訟 程 序 中 的 協 商, 環 球 法 律 評 論 ( 北 京 ), 2001 年 冬 季 號 參 見 史 衛 忠 : 關 於 適 用 普 通 程 序 審 理 被 告 人 認 罪 案 件 的 若 干 意 見 ( 試 行 ) 關 於 適 用 簡 易 程 序 審 理 公 訴 案 件 的 若 干 意 見 的 理 解 與 適 用, 人 民 檢 察 ( 北 京 ), 2003 年 第 6 期 中 國 內 地 刑 事 訴 訟 法 第 20 條 規 定, 中 級 人 民 法 院 管 轄 下 列 第 一 審 刑 事 案 件 :( 一 ) 危 害 國 家 安 全 恐 怖 活 動 案 件 ;( 二 ) 可 能 判 處 無 期 徒 刑 死 刑 的 案 件 除 此 之 外, 普 通 刑 事 案 件 基 本 都 是 由 基 層 法 院 管 轄 的, 由 高 級 人 民 法 院 和 最 高 人 民 法 院 管 轄 的 一 審 刑 事 案 件 在 實 踐 中 比 較 罕 見 54

58 澳 門 刑 事 特 別 程 序 改 革 之 路 徑 分 析 以 大 陸 法 系 發 展 趨 勢 為 基 礎 主 義 精 神, 發 展 出 不 同 認 罪 協 商 制 度 為 構 建 良 好 審 判 環 境, 宜 允 用 協 商 制 度 但 是, 台 灣 地 區 的 協 商 程 序 採 比 較 保 守 的 立 法 態 度, 通 常 僅 適 用 於 所 犯 為 死 刑 無 期 徒 刑 最 輕 本 刑 三 年 以 上 有 期 徒 刑 之 罪 或 高 等 法 院 管 轄 第 一 審 案 件 以 外 的 案 件, 並 且 經 協 商 後 所 科 處 的 刑 罰 以 宣 告 緩 刑 二 年 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 或 罰 金 為 限 可 以 看 出, 無 論 是 歐 洲 大 陸 法 系 的 主 要 國 家, 如 法 國 德 國 意 大 利 等, 還 是 大 中 華 區 內 的 其 他 大 陸 法 系 的 法 域, 如 中 國 內 地 和 台 灣 地 區, 都 已 經 正 式 立 法 確 認 了 不 同 程 度 的 認 罪 協 商 特 別 訴 訟 程 序 雖 然 各 地 在 引 入 這 一 理 念 時 都 經 歷 了 一 些 爭 論, 但 是 最 終 都 確 立 了 這 一 程 序 並 且 在 實 踐 中 廣 泛 運 用 四 澳 門 引 入 認 罪 答 辯 特 別 程 序 的 障 礙 分 析 澳 門 刑 事 訴 訟 法 典 中 是 否 有 必 要 順 應 大 陸 法 系 各 國 的 普 遍 發 展 趨 勢, 引 入 認 罪 協 商 程 序? 這 要 根 據 澳 門 的 實 際 情 況 具 體 分 析 筆 者 認 為, 在 引 入 認 罪 協 商 程 序, 可 能 會 遇 到 如 下 觀 念 性 和 制 度 性 的 障 礙 ( 一 ) 觀 念 性 障 礙 引 入 認 罪 協 商 程 序 最 大 的 觀 念 性 障 礙 可 能 來 自 於 對 司 法 公 正 的 擔 心 從 各 國 在 引 入 認 罪 協 商 程 序 過 程 中 的 爭 論 來 看, 在 以 案 件 事 實 真 相 為 最 高 價 值 追 求 的 大 陸 法 系 國 家, 是 否 能 夠 接 受 被 告 人 與 司 法 機 關 的 討 價 還 價, 給 予 量 刑 折 扣 或 者 減 免, 確 實 是 值 得 思 考 的 問 題 首 先, 應 當 明 確 的 是, 對 被 告 人 給 予 的 量 刑 折 扣 或 者 減 免, 其 前 提 條 件 是 被 告 人 積 極 認 罪 和 悔 過, 因 此 並 不 是 任 意 減 刑 如 果 被 告 人 積 極 認 罪 和 悔 過, 甚 至 對 被 害 人 和 社 會 作 出 一 定 的 賠 償 補 償 或 者 悔 過 行 為, 則 意 味 被 告 人 的 主 觀 態 度 比 較 積 極 正 面, 通 過 犯 罪 後 的 積 極 行 為 彌 補 其 犯 罪 可 能 給 被 告 人 社 會 和 地 區 所 造 成 的 損 害, 也 有 利 於 其 回 歸 社 會, 進 而 減 少 將 來 可 能 的 犯 罪, 並 能 夠 撫 慰 被 害 人 和 社 會 公 眾 的 心 理, 達 到 良 好 的 執 法 效 果 這 其 實 就 是 目 前 在 兩 大 法 系 國 家 都 比 較 盛 行 的 恢 復 性 司 法 (restorative justice) 的 理 念, 是 人 們 對 傳 統 的 報 復 性 正 義 (distributive justice) 進 行 反 思 的 結 果 德 國 赫 爾 曼 教 授 指 出, 在 刑 事 訴 訟 程 序 僅 僅 是 為 貫 徹 實 體 刑 法 服 務 的 傳 統 原 則 上, 出 現 了 這 樣 的 觀 點, 刑 事 司 法 過 去 是 解 決 社 會 問 題 的 一 個 工 具, 現 在 也 服 務 於 正 義, 因 為 由 此 得 出 的 結 果 是 被 全 體 訴 訟 參 與 人 所 接 受 的 刑 事 訴 訟 程 序 的 這 個 變 化, 與 刑 罰 思 想 的 新 方 向 緊 密 相 聯 繫 過 去, 由 法 官 單 方 面 確 定 刑 罰 是 為 了 衡 量 罪 責 和 出 於 預 防 的 目 的 今 天, 法 官 也 可 以 由 這 樣 的 思 想 引 導, 即 被 告 人 通 過 協 商 而 同 意 的 刑 罰 能 夠 更 好 地 為 補 償 罪 責 和 為 社 會 服 務 其 次, 被 告 人 選 擇 了 放 棄 正 式 的 審 判 程 序, 節 約 了 司 法 資 源, 從 而 能 夠 使 有 限 的 司 法 資 源 得 到 更 加 合 理 的 配 置, 只 有 做 到 簡 者 簡, 才 有 可 能 和 精 力 實 現 繁 者 繁 德 國 聯 邦 上 訴 法 院 指 出, 不 計 代 價 地 發 現 事 實 真 相 從 來 不 是 刑 事 訴 訟 的 原 則 在 刑 事 訴 訟 中 還 存 在 一 些 並 列 張 麗 卿 : 刑 事 訴 訟 法 理 論 與 運 用, 台 北.. 五 南 圖 書 出 版 公 司, 2001 年, 第 頁 台 灣 地 區 刑 事 訴 訟 法 第 455 條 -2 台 灣 地 區 刑 事 訴 訟 法 第 455 條 -4 [ 德 ] 約 阿 希 姆 赫 爾 曼 著, 王 世 洲 譯 : 德 國 刑 事 訴 訟 程 序 中 的 協 商, 環 球 法 律 評 論 ( 北 京 ), 2001 年 冬 季 號 55

59 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 的 價 值 (collateral values), 如 對 隱 私 權 的 尊 重, 對 某 些 特 殊 關 係, 如 親 屬 關 係 職 業 特 權 關 係 的 保 護, 保 守 國 家 秘 密, 以 及 尋 求 快 速 有 效 並 且 盡 可 能 節 約 訴 訟 資 源 的 審 判 等 在 澳 門 刑 事 訴 訟 中, 對 隱 私 權 的 尊 重, 或 者 保 護 特 殊 關 係 本 地 區 秘 密 以 及 國 家 秘 密 的 訴 訟 價 值 觀 已 經 形 成 其 實, 訴 訟 資 源 的 節 約 也 應 當 成 為 我 們 認 可 的 訴 訟 價 值 只 有 通 過 特 別 程 序 分 流 案 件, 加 快 簡 單 案 件 的 審 理, 才 能 有 精 力 應 付 疑 難 複 雜 的 案 件, 才 能 實 現 整 體 上 的 實 體 公 正 再 次, 遲 來 的 正 義 等 於 拒 絕 正 義 (justice delayed is justice denied) 已 經 是 一 句 眾 所 周 知 的 法 律 格 言 相 比 較 於 以 普 通 程 序 審 理 絕 大 多 數 的 刑 事 案 件 但 平 均 要 一 年 甚 至 兩 年 才 能 有 審 判 的 結 果 而 言, 可 能 加 快 案 件 的 審 理 程 序, 盡 可 能 迅 速 結 案, 減 少 被 告 人 處 於 焦 慮 的 審 前 等 待 階 段 的 時 間, 儘 早 使 被 害 人 以 及 社 會 得 到 應 有 的 補 償 和 撫 慰, 也 是 正 義 的 另 一 種 體 現 第 三, 認 罪 協 商 程 序 其 被 告 人 認 罪 並 獲 得 減 刑 處 理 的 制 度 設 計, 實 際 上 減 少 了 短 期 自 由 刑 的 運 用 短 期 自 由 刑 所 帶 來 的 弊 端, 如 對 被 告 人 回 歸 社 會 的 阻 礙, 獄 中 的 交 叉 感 染, 矯 正 資 源 的 過 度 消 耗 等, 已 為 各 國 普 遍 認 識, 這 也 是 各 國 紛 紛 採 用 刑 罰 替 代 措 施 的 動 因 減 少 了 短 期 自 由 刑, 避 免 了 其 可 能 帶 來 的 各 種 負 面 作 用, 更 好 地 實 現 刑 罰 的 教 育 目 的, 其 實 也 是 正 義 的 實 現 此 外, 一 些 關 於 引 入 認 罪 協 商 程 序 的 擔 心 可 能 是 有 關 社 會 公 眾 的 觀 念, 擔 心 社 會 公 眾 可 能 會 對 這 一 制 度 無 法 接 受, 認 為 司 法 機 關 沒 有 勤 勉 工 作, 以 司 法 作 交 易 正 如 德 國 比 較 刑 法 學 家 托 馬 斯 魏 根 特 教 授 所 言, 辯 訴 交 易 正 在 以 這 種 或 者 那 種 方 式 進 入 大 陸 法 系 國 家 的 訴 訟 程 序, 如 意 大 利 波 蘭 西 班 牙, 德 國 的 刑 事 司 法 實 踐 中 也 在 適 用 辯 訴 交 易 制 度 大 陸 法 系 國 家 無 法 接 受 訴 訟 雙 方 任 意 處 分 事 實 真 相, 因 此, 在 大 陸 法 系 國 家, 需 要 考 慮 的 是 如 何 限 制 認 罪 協 商 過 程 中 的 討 價 還 價 如 果 大 眾 能 夠 看 到, 儘 管 是 在 認 罪 協 商 程 序 中, 司 法 機 關 仍 然 在 努 力 地 尋 求 真 相, 並 且 實 現 正 義 的 話, 認 罪 協 商 的 結 果 還 是 能 夠 被 接 受 的 而 且, 來 自 社 會 公 眾 的 反 對 可 能 也 沒 有 我 們 最 初 料 想 的 那 麼 強 烈 以 色 列 一 項 調 查 研 究 表 明, 在 以 色 列 這 樣 的 小 國 實 行 辯 訴 交 易 制 度, 人 們 的 反 對 並 沒 有 那 麼 強 烈 文 章 指 出, 人 們 往 往 設 想 公 眾 會 對 辯 訴 交 易 持 強 烈 的 反 對 態 度 但 是, 實 證 研 究 的 結 果 並 沒 有 支 持 這 一 設 想 實 際 上, 人 們 對 辯 訴 交 易 的 態 度 在 不 同 的 案 件 中 變 化 很 大, 不 同 類 型 的 案 件, 以 及 不 同 嚴 重 程 度 的 案 件, 人 們 對 辯 訴 交 易 的 接 受 程 度 也 不 同 ( 二 ) 制 度 性 障 礙 一 些 反 對 澳 門 引 入 認 罪 協 商 特 別 程 序 的 觀 點 可 能 來 源 於 該 程 序 與 澳 門 現 有 制 度 發 生 衝 突 的 擔 心 首 先 是 強 制 起 訴 原 則 與 認 罪 協 商 的 關 係 澳 門 刑 事 訴 訟 法 規 定 了 強 制 起 訴 原 則, 即 有 權 限 查 明 犯 罪 及 發 現 事 實 真 相 的 機 關 應 當 主 動 促 進 刑 事 訴 訟 程 序 的 進 行 ; 相 關 權 限 機 關 在 直 接 或 間 接 獲 知 犯 罪 消 息 時, 有 義 務 命 令 展 開 偵 查 這 一 原 則 與 認 罪 協 商 的 做 法 是 否 矛 盾? 筆 者 認 為, 認 罪 協 商 是 作 為 這 一 原 則 的 例 外 出 現 的 從 理 論 角 度 來 講, 許 多 刑 事 訴 訟 的 原 則 都 是 允 許 例 外 的 例 如 一 事 不 再 理 原 則 的 例 外 就 是 非 常 救 濟 程 序 而 且, 規 定 強 制 起 訴 原 則 的 例 外 在 澳 門 已 有 先 例 例 如, 澳 門 刑 事 訴 訟 法 第 262 條 規 定 的 免 除 刑 罰 的 歸 檔 和 第 263 條 規 定 的 訴 訟 程 序 暫 時 中 止, 都 是 在 構 成 犯 罪 的 情 況 下, 檢 察 院 並 沒 有 提 起 公 訴, 而 是 向 預 審 法 官 提 出 歸 檔 或 者 暫 時 中 止 訴 訟 程 序 的 建 議 再 比 如, 為 了 獲 得 某 些 污 點 證 人 的 合 作 而 同 意 放 棄 對 其 Thomas Weigend, Is the Criminal Process About Truth?: A German Perspective, Harvard Journal of Law and Public Policy, Vol. 26, (Winter 2003), pp , pp Sergio Herzog, The Relationship Between Public Perceptions of Crime Seriousness and Support for Plea Bargaining Practice in Israel: A Factorial-Survey Approach, Journal of Criminal Law and Criminology, Vol. 94, (Fall 2003), p

60 澳 門 刑 事 特 別 程 序 改 革 之 路 徑 分 析 以 大 陸 法 系 發 展 趨 勢 為 基 礎 的 某 些 指 控, 也 是 這 一 原 則 的 例 外 筆 者 認 為, 這 一 原 則 並 不 能 成 為 認 罪 協 商 程 序 的 制 度 性 障 礙, 因 為 在 刑 事 訴 訴 法 中 早 已 存 在 這 一 原 則 的 例 外 規 定 而 且, 從 比 較 法 的 角 度 講, 很 多 規 定 有 強 制 起 訴 原 則 的 國 家, 如 意 大 利 德 國, 也 都 允 許 了 認 罪 協 商 程 序 的 引 入 還 有 的 擔 心 可 能 來 自 於 預 審 程 序 如 果 被 告 人 和 檢 察 院 達 成 了 認 罪 協 商 的 一 致 意 見, 而 被 害 人 方 面 不 同 意, 申 請 成 為 輔 助 人 並 且 要 求 預 審, 應 當 如 何 處 理? 其 實 這 也 不 是 一 個 無 解 的 難 題 從 大 陸 法 系 通 行 做 法 來 看, 認 罪 協 商 基 本 都 是 就 量 刑 問 題 的 協 商, 即 如 果 被 告 人 認 罪 的 話, 可 以 給 予 量 刑 方 面 的 優 惠 而 被 害 人 的 申 請 預 審 權 並 不 涉 及 量 刑 問 題, 並 不 會 與 現 行 的 預 審 制 度 發 生 衝 突 五 澳 門 認 罪 協 商 程 序 構 建 之 探 討 刑 事 案 件 的 過 快 增 長 和 司 法 資 源 有 限 性 的 矛 盾 是 大 陸 法 系 各 國 普 遍 經 歷 過 的 難 題 在 這 道 難 題 面 前, 各 國 主 動 或 者 被 動 地 選 擇 了 認 罪 協 商 程 序 在 社 會 經 濟 文 化 迅 速 發 展 的 今 天, 澳 門 確 實 也 存 在 引 入 認 罪 協 商 程 序 必 要 性 和 可 行 性 ( 一 ) 引 入 認 罪 協 商 程 序 的 必 要 性 其 實 本 文 通 篇 都 在 論 述 引 入 認 罪 協 商 程 序 的 必 要 性 問 題 從 引 證 的 數 據 可 以 看 出, 澳 門 刑 事 訴 訟 程 序 中 確 實 存 在 結 案 率 偏 低, 普 通 程 序 審 理 案 件 所 佔 比 重 過 大 等 結 構 性 問 題, 有 必 要 調 整 刑 事 訴 訟 審 理 程 序 的 整 體 結 構 而 調 整 的 關 鍵, 即 在 於 引 入 多 層 次 的 案 件 審 判 解 決 方 案 從 大 陸 法 系 各 國 近 些 年 的 改 革 來 看, 引 入 認 罪 協 商 制 度 已 經 成 為 各 國 普 遍 的 司 法 實 踐, 德 國, 法 國, 意 大 利, 西 班 牙, 波 蘭, 阿 根 廷, 中 國 內 地, 台 灣 地 區 等 都 以 不 同 的 方 式 引 入 了 認 罪 協 商 程 序 因 此, 無 論 是 從 現 今 司 法 實 踐 中 存 在 的 問 題, 還 是 大 陸 法 系 有 關 審 判 程 序 的 發 展 趨 勢 來 看, 澳 門 都 有 引 入 認 罪 協 商 程 序 的 必 要 ( 二 ) 引 入 認 罪 協 商 程 序 的 可 行 性 從 上 文 對 引 入 認 罪 協 商 程 序 可 能 存 在 的 障 礙 的 分 析 可 以 看 出, 無 論 從 觀 念 上 還 是 制 度 上, 澳 門 都 沒 有 引 入 認 罪 協 商 程 序 的 致 命 性 障 礙 當 然, 引 入 一 個 新 的 程 序, 一 定 會 有 一 些 爭 論 辯 駁 甚 至 反 對 從 目 前 的 刑 事 訴 訟 程 序 來 看, 刑 事 訴 訟 法 典 第 325 條 規 定 的 自 認 制 度, 就 是 認 罪 協 商 程 序 的 雛 形 根 據 該 條 規 定, 嫌 犯 可 以 向 主 持 審 判 的 法 官 聲 明 欲 自 認 對 其 歸 責 之 事 實, 完 全 及 毫 無 保 留 之 自 認 導 致 :1. 放 棄 就 所 歸 責 之 事 實 之 證 據 調 查, 以 及 該 等 事 實 因 此 被 視 作 已 獲 證 實 ;2. 立 即 轉 作 口 頭 陳 述 ; 如 基 於 其 他 理 由 而 不 應 判 嫌 犯 無 罪, 則 立 即 確 定 可 科 處 之 制 裁 ; 及 3. 司 法 稅 減 半 但 是 自 認 有 案 件 範 圍 的 限 制, 不 得 超 逾 三 年 之 徒 刑, 即 使 可 選 科 罰 金 根 據 該 條 規 定, 在 追 求 案 件 事 實 真 相 的 基 本 價 值 觀 的 指 導 下, 澳 門 刑 事 訴 訟 法 典 允 許 法 官 接 受 嫌 犯 的 認 罪 聲 明, 放 棄 就 所 歸 責 事 實 的 證 據 調 查, 而 進 行 進 入 量 刑 程 序 而 這 一 點, 正 是 實 施 認 罪 協 商 程 序 的 基 本 前 提 只 不 過 嫌 犯 的 自 認 所 帶 來 的 利 益 並 不 是 具 體 刑 罰 的 減 免, 而 是 司 法 稅 的 減 半 徵 收 無 論 如 何, 澳 門 的 自 認 制 度 已 經 具 備 了 認 罪 協 商 程 序 的 基 本 特 徵 但 是, 目 前 的 自 認 制 度 並 不 會 起 到 顯 著 的 提 高 訴 訟 效 率 的 效 果 原 因 在 於, 其 一, 嫌 犯 自 認 的 接 受 時 間 比 較 靠 後 這 嫌 犯 作 出 自 認 時, 所 有 的 偵 查 程 序 已 經 結 束, 法 庭 所 有 的 準 備 工 作 已 經 就 緒, 其 所 節 約 的, 可 能 就 是 開 庭 時 的 幾 十 分 鐘 或 者 幾 個 小 時 而 已 ; 其 二, 嫌 犯 自 認 的 動 力 不 足, 嫌 犯 自 認 並 不 會 帶 來 刑 罰 的 減 免 ; 其 三, 嫌 犯 自 認 適 用 的 範 圍 較 為 有 限, 只 能 適 用 於 最 高 刑 在 法 國, 強 制 起 訴 原 則 已 經 被 廢 除 參 見 :Mirjan Damaska, Structures of Authority and Comparative Criminal Procedure, Yale Law Journal, Vol. 84, (January 1975), p

61 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 罰 不 超 逾 三 年 有 期 徒 刑 的 案 件 ( 三 ) 引 入 認 罪 協 商 程 序 的 模 式 選 擇 及 制 度 建 構 大 陸 法 系 認 罪 協 商 程 序 與 美 國 式 的 辯 訴 交 易 存 在 本 質 的 區 別 幾 乎 所 有 的 國 家 都 禁 止 對 罪 名 的 協 商, 而 只 能 在 被 告 人 認 罪 後, 就 量 刑 問 題 進 行 一 定 程 度 的 協 商 大 陸 法 系 認 罪 協 商 程 序 的 基 本 模 式 可 以 總 結 為 兩 大 基 本 類 型, 一 是 意 大 利 德 國 式 的 全 面 認 罪 協 商 程 序, 幾 乎 適 用 於 所 有 的 刑 事 案 件, 但 不 會 省 略 正 式 的 偵 查 程 序 中 國 內 地 的 簡 易 程 序 採 用 此 種 模 式, 只 是 被 告 人 無 法 就 量 刑 問 題 與 檢 察 官 或 法 官 協 商, 但 是 可 以 享 受 從 輕 處 罰 ; 二 是 法 國 的 模 式, 將 認 罪 協 商 程 序 的 適 用 範 圍 限 制 在 輕 罪 案 件, 但 可 以 不 經 正 式 的 偵 查 而 直 接 進 行 審 判 程 序 台 灣 地 區 即 採 用 此 種 模 式 筆 者 認 為, 從 目 前 的 實 際 情 況 和 現 有 的 自 認 制 度 的 基 礎 來 看, 採 用 後 一 種 模 式 更 能 解 決 澳 門 目 前 存 在 的 案 件 壓 力 過 大 的 實 際 問 題, 也 更 容 易 被 社 會 所 接 受 因 此, 筆 者 建 議 對 現 行 的 自 認 制 度 進 行 改 造, 變 成 法 國 式 的 認 罪 協 商 程 序, 似 是 可 以 考 慮 的 路 徑 具 體 來 說, 對 於 最 高 刑 罰 不 超 逾 五 年 有 期 徒 刑 的 案 件, 被 告 人 如 果 自 認 其 全 部 可 歸 責 之 事 實, 可 以 不 經 偵 查 程 序 直 接 審 判 法 官 可 以 對 被 告 人 給 予 五 分 之 一 的 刑 罰 折 扣, 且 最 高 量 刑 幅 度 不 超 過 三 年 有 期 徒 刑, 即 使 可 併 科 罰 金 如 果 被 告 人 在 法 庭 上 反 悔, 或 者 法 官 對 被 告 人 自 認 的 事 實 存 在 懷 疑, 否 認 自 認, 則 案 件 退 回 檢 察 院, 進 行 正 式 的 偵 查 程 序 認 罪 協 商 程 序 的 構 建 是 一 個 複 雜 的 系 統 工 程, 既 需 要 借 鑒 其 他 國 家 的 先 進 經 驗, 尤 其 是 上 述 各 主 要 大 陸 法 系 國 家 在 改 革 後 認 罪 協 商 程 序 的 運 行 狀 況 以 及 存 在 的 問 題, 還 需 要 對 澳 門 的 司 法 實 踐 狀 況 有 更 為 深 入 的 瞭 解, 例 如, 案 件 的 大 概 情 況, 司 法 從 業 人 員 的 執 法 習 慣 和 執 法 水 平, 社 會 的 法 律 文 化 等 等 必 要 時 可 以 採 用 一 些 諸 如 數 據 分 析, 問 卷 調 查, 個 體 訪 談 等 實 證 研 究 的 方 法 筆 者 僅 僅 在 考 察 大 陸 法 系 主 要 國 家 這 一 問 題 立 法 趨 勢 的 基 礎 上 提 出 有 關 認 罪 協 商 程 序 的 建 議, 至 於 具 體 的 程 序 構 建, 則 需 要 立 法 司 法 以 及 澳 門 社 會 仁 者 見 仁, 智 者 見 智, 共 商 良 策, 遠 非 筆 者 能 力 所 及 [ 責 任 編 輯 潘 星 丞 ] 58

62 法 益 理 論 的 價 值 考 量 與 適 用 維 度 的 擴 展 刑 法 探 索 法 益 理 論 的 價 值 考 量 與 適 用 維 度 的 擴 展 焦 艷 鵬 [ 摘 要 ] 法 益 理 論 作 為 大 陸 法 系 刑 法 理 論 中 的 重 要 學 說, 近 年 來 逐 漸 引 起 了 內 地 刑 法 學 界 的 重 視, 並 為 民 法 等 部 門 法 學 者 所 關 注 對 法 益 理 論 的 學 理 價 值 進 行 考 量 並 對 其 適 用 維 度 進 行 擴 張 法 益 理 論 不 僅 對 刑 法 學 具 有 重 要 價 值, 而 且 具 有 法 理 學 價 值 法 益 的 生 成 過 程 是 法 律 機 制 對 法 益 的 表 達 法 益 與 部 門 法 機 制 的 結 合, 形 成 部 門 法 法 益 法 益 理 論 經 適 當 改 造 後 可 適 用 於 民 法 環 境 法 等 其 他 部 門 法 領 域 [ 關 鍵 詞 ] 法 益 理 論 刑 法 法 益 價 值 考 量 適 用 維 度 犯 罪 客 體 法 律 機 制 法 益 理 論 是 大 陸 法 系 刑 法 學 理 論 的 重 要 學 說, 在 德 國 日 本 等 國 刑 法 學 理 論 中 佔 有 重 要 地 位, 近 年 來 逐 漸 引 起 了 中 國 內 地 刑 法 學 界 的 關 注 作 為 實 質 的 的 犯 罪 概 念 的 重 要 構 建 工 具, 法 益 理 論 對 於 理 解 犯 罪 的 本 質 以 及 刑 法 的 目 的 等 刑 法 重 大 理 論 問 題 具 有 較 大 意 義, 其 價 值 逐 步 得 到 刑 法 學 者 的 認 同, 法 益 概 念 及 法 益 的 分 析 方 法 已 開 始 被 其 他 部 門 法 研 究 者 所 關 注 與 初 步 使 用 筆 者 意 在 對 法 益 理 論 的 價 值 特 別 是 學 理 價 值 進 行 考 量 與 歸 納, 對 法 益 的 生 成 機 理 進 行 考 察, 並 對 法 益 理 論 的 可 適 範 圍 進 行 應 然 層 面 的 定 位 一 法 益 理 論 的 刑 法 學 價 值 法 益 理 論 從 產 生 到 現 在 已 經 有 二 百 多 年 的 歷 史 儘 管 目 前 在 中 國 內 地 法 益 理 論 還 沒 有 被 廣 泛 傳 播 或 認 可, 但 是 其 合 理 性 還 是 非 常 值 得 關 注 的, 尤 其 是 作 為 大 陸 法 系 最 具 代 表 性 國 家 的 德 國 與 日 本 的 重 要 刑 法 學 說, 更 應 該 引 起 我 們 的 重 視 並 加 強 對 其 學 習 與 研 究 筆 者 認 為, 法 益 理 論 對 於 刑 法 學 的 研 究 至 少 有 下 列 幾 個 方 面 的 價 值 : ( 一 ) 有 助 於 加 深 刑 法 學 的 法 哲 學 基 礎 刑 法 學 從 來 就 是 一 門 理 論 精 深 的 部 門 法 學, 尤 其 是 犯 罪 理 論, 可 謂 理 論 基 礎 深 厚 考 察 整 個 西 方 犯 罪 學 理 論 體 系, 可 以 發 現, 關 於 犯 罪 與 懲 罰, 歷 來 受 到 思 想 家 們 的 青 睞, 有 過 不 少 深 邃 的 思 考 哲 學 家 包 括 法 哲 學 家 們, 將 犯 罪 與 社 會 犯 罪 與 人 類 學 犯 罪 與 生 物 學, 犯 罪 與 心 理 學 等 結 合 進 行 多 學 科 的 動 態 考 察, 留 下 了 諸 多 不 朽 的 傳 世 名 作 者 簡 介.. 焦 艷 鵬, 蘇 州 大 學 法 學 院 副 教 授, 法 學 博 士 蘇 州

63 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 篇, 直 到 今 天 還 在 啓 迪 我 們 的 思 考 筆 者 認 為, 法 學 視 角 下 犯 罪 問 題 的 研 究 必 須 將 犯 罪 與 國 家 及 法 律 相 聯 繫 刑 法 作 為 國 家 法 的 性 質, 決 定 了 刑 法 視 角 裏 的 犯 罪 是 統 治 者 視 角 之 下 的 犯 罪 而 對 於 統 治 者 來 說, 利 益 問 題 乃 核 心 問 題 馬 克 思 講 過 人 們 奮 鬥 所 爭 取 的 一 切, 都 同 他 們 的 利 益 有 關, 所 以, 利 益 問 題 是 法 律 形 式 背 後 的 內 容, 法 律 尤 其 是 刑 法 如 果 不 從 國 家 的 角 度 研 究 利 益 衝 突 與 利 益 保 護, 其 基 本 理 論 就 難 以 深 刻 法 益 理 論 將 犯 罪 問 題 與 利 益 問 題 放 在 國 家 層 面 上 進 行 深 入 思 考, 為 刑 法 學 找 到 與 傳 統 法 哲 學 ( 也 就 是 大 陸 法 學 界 所 指 的 法 理 學 ) 進 行 學 術 溝 通 的 重 要 連 接 點 法 益 理 論 認 為, 刑 法 所 保 護 的 利 益 必 須 是 法 定 的 利 益, 進 一 步 承 認 國 家 在 法 律 效 力 確 認 方 面 的 作 用, 也 表 明 刑 法 的 性 質 是 國 家 對 重 大 利 益 的 保 護, 這 與 法 理 學 的 基 本 原 理 是 高 度 一 致 的 筆 者 認 為, 以 法 益 為 刑 法 學 與 法 理 學 的 連 接 點 是 非 常 適 當 的, 有 助 於 刑 法 學 作 為 部 門 法 學 得 到 基 礎 法 理 學 或 者 法 哲 學 的 理 論 滋 養, 也 有 助 於 實 現 與 其 他 部 門 法 學 的 溝 通 ( 二 ) 有 助 於 深 化 對 刑 法 學 重 大 理 論 問 題 的 認 識 刑 法 學 研 究 中 存 在 諸 多 重 大 理 論 問 題, 比 如 犯 罪 的 本 質, 刑 法 的 目 的 罪 刑 之 間 的 關 係, 也 存 在 目 前 已 經 被 人 們 所 廣 泛 認 可 的 一 些 基 本 原 則, 比 如 罪 刑 法 定 原 則 主 客 觀 統 一 原 則 人 權 保 障 原 則 等 等 筆 者 認 為, 從 法 益 理 論 為 出 發, 能 夠 加 深 對 上 述 重 大 問 題 以 及 刑 法 基 本 原 則 的 理 解 與 認 識 法 益 理 論 認 為, 犯 罪 是 對 法 益 的 侵 害, 刑 法 是 對 法 益 的 保 護 看 似 簡 單 的 陳 述, 其 實 回 答 了 刑 法 學 中 最 重 要 的 兩 個 根 本 性 問 題 這 兩 個 根 本 性 問 題 是 對 犯 罪 從 國 家 視 角 的 定 義, 也 是 從 國 家 的 高 度 對 刑 法 目 的 的 確 定 上 述 兩 個 問 題 是 所 有 刑 法 問 題 的 靈 魂, 深 刻 揭 示 了 犯 罪 的 本 質 與 刑 法 的 目 的, 是 整 個 大 陸 法 系 刑 法 學 的 內 核 法 益 理 論 強 調 刑 法 所 保 護 的 利 益 必 須 是 國 家 法 律 認 可 的 利 益, 實 則 構 成 了 罪 刑 法 定 主 義 的 理 論 來 源 只 有 法 律 才 能 規 定 懲 治 犯 罪 的 刑 罰, 超 出 法 律 範 圍 的 刑 罰, 也 是 不 公 正 的, 因 為 這 是 法 律 所 沒 有 規 定 的 一 種 刑 罰 ; 法 益 也 並 不 限 於 刑 法 的 保 護, 各 種 法 領 域 都 以 其 特 殊 方 法 保 護 法 益, 而 刑 法 保 護 法 益 的 固 有 方 法 是 針 對 犯 罪 對 法 益 的 侵 害 而 科 處 刑 罰 法 益 理 論 所 確 立 的 刑 法 不 是 統 治 者 濫 用 公 權 力 干 預 公 民 私 權 利 的 工 具, 而 是 通 過 刑 事 立 法 的 方 法, 對 重 大 與 宏 觀 利 益 進 行 有 限 度 的 規 範, 以 懲 罰 國 家 認 定 的 犯 罪 行 為 來 保 護 一 定 時 期 內 公 民 的 權 利 以 及 國 家 社 會 的 重 大 利 益 馬 克 思 恩 格 斯 選 集 ( 第 1 卷 ), 北 京 : 人 民 出 版 社, 1995 年 版, 第 82 頁 這 裏 的 利 益 並 非 僅 指 經 濟 利 益, 而 是 宏 觀 層 面 上 的 利 益 主 體 的 諸 種 需 求, 作 為 國 家 法 的 刑 法 其 利 益 主 體 包 括 了 國 家 以 及 公 民 等, 對 於 國 家 而 言, 其 利 益 需 求 除 了 實 現 公 民 的 利 益 之 外, 也 存 在 維 護 基 本 的 國 家 秩 序 社 會 秩 序 以 及 實 現 對 國 家 具 有 控 制 力 的 政 黨 的 政 黨 利 益 等, 故 刑 法 所 體 現 的 利 益 應 為 控 制 刑 事 立 法 權 之 國 家 的 諸 種 利 益 需 求 的 集 合 有 學 者 認 為 : 廣 義 的 刑 事 法 學 的 基 本 問 題 包 括 懲 罰 權 來 源 的 正 當 性 配 置 的 科 學 性 運 行 的 合 法 性 以 及 目 的 的 合 理 性 如 此 定 義 的 刑 法 學 就 是 研 究 治 國 安 邦 之 道 的 學 問 刑 法 學 基 本 問 題 的 正 確 定 位 是 一 個 至 關 重 要 的 問 題 它 事 關 刑 法 學 的 研 究 對 象, 決 定 刑 法 學 的 研 究 方 法, 影 響 刑 法 學 研 究 者 的 品 格 和 水 準, 甚 至 對 國 家 的 立 法 司 法 活 動 政 治 民 主 社 會 的 文 明 進 步 產 生 作 用 詳 見 盧 建 平 : 非 專 業 主 義 與 刑 法 學 的 發 展, 現 代 刑 事 法 治 問 題 探 索 ( 第 1 卷 ), 北 京 : 法 律 出 版 社, 2003 年 關 於 犯 罪 的 本 質 的 問 題 的 討 論, 在 中 國 大 陸 刑 法 學 中 具 有 不 同 的 理 解 傳 統 刑 法 學 者 基 本 上 都 認 同 犯 罪 的 本 質 是 嚴 重 的 社 會 危 害 性, 具 有 大 陸 法 系 刑 法 學 研 究 背 景 特 別 是 留 學 德 國 與 日 本 的 學 者 傾 向 於 認 為 犯 罪 的 本 質 在 於 對 法 益 的 侵 害 丁 後 盾 : 刑 法 法 益 原 理, 北 京.. 中 國 方 正 出 版 社, 2000 年, 第 58 頁 張 明 楷 : 法 益 初 論, 北 京.. 中 國 政 法 大 學 出 版 社, 2003 年, 第 143 頁 60

64 法 益 理 論 的 價 值 考 量 與 適 用 維 度 的 擴 展 ( 三 ) 有 助 於 刑 法 學 理 論 體 系 的 完 善 大 陸 法 系 刑 法 學 理 論 基 本 上 包 括 犯 罪 論 與 刑 罰 論 兩 個 部 分, 犯 罪 論 與 刑 罰 論 的 有 機 統 一 即 構 成 刑 法 學, 因 此 在 犯 罪 論 與 刑 罰 論 中 應 貫 徹 一 致 的 理 念 筆 者 認 為, 法 益 理 論 對 兩 者 的 統 一 是 比 較 成 功 的 這 一 方 面 表 現 在 法 益 理 論 在 犯 罪 概 念 構 造 時 即 充 分 考 慮 到 了 犯 罪 與 刑 罰 之 間 的 關 係, 將 刑 罰 的 目 的 與 犯 罪 的 本 質 進 行 了 統 一 性 思 考, 另 一 方 面 表 現 在 法 益 理 論 始 終 將 國 家 置 於 重 要 位 置, 確 立 了 刑 罰 權 的 國 家 權 性 質, 實 現 了 以 國 家 名 義 來 保 護 國 家 認 可 的 利 益 法 益 理 論 對 大 陸 法 系 犯 罪 論 體 系 的 構 建 也 具 有 積 極 意 義 法 益 理 論 認 為, 法 益 是 犯 罪 侵 害 的 客 體, 犯 罪 客 體 是 犯 罪 概 念 的 組 成 部 分, 犯 罪 客 體 與 行 為 客 體 具 有 差 異 按 照 法 益 理 論 構 建 的 犯 罪 論 體 系, 一 般 認 為, 認 定 犯 罪 是 一 個 動 態 的 過 程, 犯 罪 成 立 需 要 滿 足 構 成 要 件 該 當 性 違 法 性 有 責 性 三 個 階 層 的 條 件, 只 有 三 個 條 件 同 時 滿 足, 才 可 以 界 定 為 犯 罪 行 為, 才 可 能 承 擔 刑 事 責 任 在 構 成 要 件 該 當 性 中, 從 主 觀 因 素 和 客 觀 因 素 兩 個 方 面 結 合 犯 罪 概 念 進 行 考 察, 若 符 合 構 成 要 件 該 當 性, 則 進 入 下 一 階 段 進 行 違 法 性 的 考 察 由 此 可 知, 由 法 益 概 念 所 構 成 的 犯 罪 概 念 在 大 陸 法 系 刑 法 理 論 的 犯 罪 認 定 中 發 揮 著 重 要 作 用, 使 得 犯 罪 概 念 具 有 了 實 質 性 內 容, 因 此, 法 益 理 論 對 大 陸 法 系 犯 罪 論 體 系 的 構 建 也 是 具 有 重 要 作 用 的 二 法 益 的 生 成 與 實 現 在 中 國 內 地 的 法 理 學 研 究 中, 利 益 是 一 個 基 本 概 念 但 是 法 理 學 在 對 利 益 問 題 進 行 探 討 時, 往 往 將 利 益 作 為 與 法 相 平 級 的 同 一 層 面 進 行 探 討, 將 法 與 利 益 法 與 經 濟 法 與 社 會 等 進 行 比 較, 而 談 及 法 的 價 值 時, 往 往 將 公 平 正 義 秩 序 等 作 為 法 的 價 值 這 當 中 存 在 一 個 非 常 重 要 的 問 題 : 法 作 為 一 種 觀 念 與 現 實 的 產 物, 是 如 何 發 揮 其 作 用 的? 其 對 人 社 會 及 國 家 的 作 用 機 理 何 在? 法 與 利 益 的 關 係 是 平 面 化 的 兩 個 範 疇 之 間 的 關 係, 還 是 交 互 性 的 現 實 運 作? 因 此, 有 必 要 考 察 現 實 的 法 是 如 何 表 達 利 益 的, 就 如 同 DNA 對 遺 傳 的 表 達, 對 我 們 有 意 義 的 不 僅 僅 是 兩 者 之 間 的 關 係, 而 是 其 內 在 的 生 成 機 理 深 刻 理 解 法 對 利 益 的 表 達 機 制 如 同 認 識 基 因 對 遺 傳 的 表 達 機 制 一 樣 重 要 ( 一 ) 法 益 的 生 成 法 益 的 生 成 是 指 法 律 機 制 對 法 益 進 行 表 達 的 過 程 筆 者 認 為, 依 據 法 理 學 的 一 般 規 律, 法 律 表 達 利 益 的 過 程 即 法 益 的 生 成 過 程 主 要 發 生 在 法 律 的 制 定 或 認 可 階 段 即 立 法 階 段, 在 這 個 過 程 中, 立 法 者 往 往 採 取 權 利 義 務 模 式 對 法 益 進 行 配 置 1. 法 益 與 立 法 立 法, 一 般 又 稱 法 律 制 定 通 常 指 特 定 國 家 機 關 依 照 一 定 程 序, 制 定 或 者 認 可 反 映 統 治 階 級 意 志, 並 以 國 家 強 制 力 保 證 實 施 的 行 為 規 範 的 活 動 筆 者 認 為, 立 關 於 犯 罪 論 的 體 系 問 題 的 討 論 近 年 來 在 中 國 內 地 刑 法 學 界 逐 漸 成 為 熱 點 問 題, 討 論 的 焦 點 在 於 犯 罪 構 成 的 四 要 件 說 ( 即 犯 罪 主 體 犯 罪 客 體 犯 罪 的 主 觀 方 面 犯 罪 的 客 觀 方 面 ) 是 否 需 要 堅 持, 大 陸 法 系 刑 法 理 論 中 的 犯 罪 構 成 三 階 層 說 ( 即 構 成 要 件 該 當 性 違 法 性 有 責 性 ) 是 否 有 必 要 提 倡 的 方 面 這 方 面 的 典 型 的 論 文 有 : 高 銘 暄 : 論 四 要 件 犯 罪 構 成 理 論 的 合 理 性 暨 對 中 國 刑 法 學 體 系 的 堅 持, 中 國 法 學 ( 北 京 ), 2009 年 第 2 期 ; 儲 槐 植 高 維 儉 : 犯 罪 構 成 理 論 結 構 比 較 論 略, 現 代 法 學 ( 重 慶 ), 2009 年 第 6 期 ; 陳 興 良 : 四 要 件 犯 罪 構 成 的 結 構 性 缺 失 及 其 顛 覆 從 正 當 行 為 切 入 的 學 術 史 考 察, 現 代 法 學 ( 重 慶 ), 2009 年 第 6 期 ; 張 明 楷 : 以 違 法 與 責 任 為 支 柱 構 建 犯 罪 論 體 系, 現 代 法 學 ( 重 慶 ), 2009 年 第 6 期 ; 周 光 權 : 犯 罪 構 成 四 要 件 說 的 缺 陷 : 實 務 考 察, 現 代 法 學 ( 重 慶 ), 2009 年 第 6 期 等 比 如 在 中 國 影 響 最 為 廣 泛 的 張 文 顯 教 授 主 編 的 法 理 學 教 材 周 旺 生 : 立 法 學 ( 第 二 版 ), 北 京 : 法 律 出 版 社, 2009 年, 第 13 頁 61

65 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 法 的 過 程 就 是 將 利 益 法 定 化 的 過 程 在 法 治 社 會 中, 只 有 法 定 化 的 利 益 才 能 受 到 完 整 的 保 護 與 救 濟 即 便 現 實 中 存 在 沒 有 被 法 定 化 的 利 益, 而 且 這 些 利 益 得 到 了 實 現, 但 對 於 法 律 來 說, 這 種 沒 有 被 法 定 化 的 利 益 是 不 穩 定 的 另 外, 被 實 現 了 的 非 法 定 化 的 利 益 也 存 在 被 法 律 溯 及 的 可 能 立 法 的 過 程 作 為 利 益 被 法 律 所 表 達 的 過 程, 並 非 一 個 單 純 的 對 利 益 的 選 擇 和 確 認 的 過 程, 而 是 一 個 動 態 的 對 利 益 的 重 塑 過 程 這 個 過 程 既 包 含 了 立 法 者 的 價 值 判 斷, 也 包 含 了 立 法 者 的 技 術 選 擇 這 種 有 意 識 的 能 動 過 程, 使 得 法 律 表 達 出 來 的 利 益 具 有 系 統 性 和 層 次 性, 也 使 得 現 實 中 的 法 律 制 度 之 間 具 有 內 在 聯 繫, 從 而 形 成 法 律 體 系 在 法 律 表 達 利 益 的 過 程 中, 立 法 者 並 不 是 單 方 面 的 參 與 者 利 益 表 達 過 程 是 一 個 具 有 多 元 參 與 的 系 統 工 程, 尤 其 在 民 主 國 家 與 法 治 社 會 這 種 多 元 參 與 表 現 在 : 一 方 面, 利 益 主 體 為 了 使 得 自 己 的 現 實 利 益 或 者 期 待 利 益 得 以 法 定 化, 往 往 採 取 多 種 方 式 向 統 治 者 或 立 法 機 構 以 及 社 會 大 眾 介 紹 自 己 現 實 佔 有 的 利 益 以 及 未 來 期 待 的 利 益 的 合 理 性 與 必 要 性 ; 另 一 方 面, 立 法 者 在 對 利 益 的 現 實 佔 有 狀 態 以 及 未 來 利 益 安 排 的 規 劃 作 出 綜 合 判 斷 後, 對 上 述 利 益 是 否 有 必 要 法 定 化 以 及 如 何 法 定 化 作 出 判 斷, 判 斷 的 結 論 往 往 是 以 國 家 的 名 義 制 定 法 律 上 述 多 元 參 與 的 過 程 在 民 主 國 家 往 往 表 現 為 議 會 機 制, 這 個 機 制 包 括 了 民 意 吸 納 黨 派 協 商 利 益 妥 協 法 律 制 定 法 律 評 估 法 律 修 改 等 多 個 環 節 在 非 民 主 法 治 國 家, 法 律 所 表 達 的 利 益 往 往 是 統 治 者 的 利 益, 大 眾 利 益 得 不 到 法 律 的 有 效 表 達, 由 此 容 易 出 現 法 律 運 行 過 程 中 民 眾 的 不 理 解 不 配 合 甚 至 出 現 抗 法 現 象 2. 法 益 與 權 利 法 律 對 利 益 的 表 達 需 要 借 助 一 定 的 工 具 才 能 實 現, 尤 其 是 在 立 法 與 司 法 實 踐 過 程 中, 必 須 借 助 一 定 的 工 具, 才 能 實 現 利 益 從 法 定 化 的 利 益 到 能 夠 得 到 法 律 程 式 救 濟 的 利 益 的 轉 變 筆 者 認 為, 就 目 前 來 說, 權 利 模 式 或 以 權 利 模 式 以 及 其 對 應 的 義 務 模 式 兩 者 共 同 構 成 的 權 利 義 務 模 式 是 實 現 法 益 從 法 定 化 的 立 法 法 益 到 司 法 法 益 轉 變 的 基 本 連 接 工 具 權 利, 是 指 法 律 規 定 法 律 關 係 的 主 體 或 享 有 權 利 人, 具 有 自 己 這 樣 行 為 或 不 這 樣 行 為 要 求 他 人 這 樣 行 為 或 不 這 樣 行 為 的 能 力 與 資 格 是 法 學 的 一 個 基 本 概 念, 法 律 關 係 的 重 要 內 容 不 過, 筆 者 認 為, 在 中 文 語 境 下, 從 權 利 的 實 際 內 容 看, 權 利 在 相 當 程 度 上 指 的 就 是 法 定 化 的 利 益 從 工 具 性 的 角 度 來 說, 權 利 是 配 置 法 益 的 工 具, 或 者 說 權 利 是 配 置 法 益 的 方 式 之 一 權 利 之 所 以 具 有 法 律 上 之 力 是 因 為 權 利 的 內 容 是 法 律 表 達 的 利 益, 而 且 表 明 了 權 利 實 現 圓 滿 狀 態 必 須 設 置 相 應 的 救 濟, 這 也 要 求 在 法 益 的 保 護 中 必 須 實 現 從 立 法 法 益 到 司 法 法 益 的 轉 變 關 於 法 益 與 權 利, 筆 者 的 基 本 觀 點 是 : 權 利 是 配 置 法 益 的 基 本 方 式 在 法 治 狀 態 下, 法 益 的 配 置 方 式 主 要 有 權 利 的 賦 予 義 務 的 設 置 權 力 的 法 定 行 使 三 種 主 要 方 式 私 法 法 益 的 配 置 往 往 採 取 權 利 的 賦 予 方 式 以 及 相 對 應 的 義 務 設 置, 公 法 法 益 的 配 置 往 往 採 取 法 律 主 體 權 利 法 定 行 使 的 方 式 需 要 注 意 的 是, 權 利 的 工 具 價 值 是 有 限 度 的, 換 言 之, 權 利 並 非 配 置 法 益 的 唯 一 手 段, 法 益 的 配 置 還 存 在 其 他 方 式 在 建 設 法 治 社 會 的 過 程 中, 我 們 高 度 重 視 權 利 的 構 建, 設 置 了 諸 多 新 型 利 益 主 體 為 將 其 利 益 上 升 為 法 益 往 往 與 立 法 機 關 展 開 博 弈, 這 在 生 態 領 域 表 現 突 出, 最 為 典 型 的 是 綠 黨 所 進 行 的 議 會 政 治 世 界 上 最 早 的 綠 黨 是 1969 年 成 立 的 新 西 蘭 價 值 黨 綠 黨 在 二 十 世 紀 後 半 期 開 始 在 歐 洲 擴 散, 最 著 名 的 就 是 德 國 綠 黨 歐 洲 大 部 分 的 國 家 都 有 綠 黨, 除 了 歐 洲 之 外, 已 經 成 立 綠 黨 的 有 新 西 蘭 澳 大 利 亞 北 美 非 洲 全 球 的 綠 黨 都 有 一 個 特 性 就 是 他 們 提 倡 生 態 的 永 繼 生 存 及 社 會 正 義 詳 見 莫 神 星 伍 牧 原 : 論 綠 黨 的 崛 起 與 綠 黨 政 治, 華 東 理 工 大 學 學 報 ( 社 會 科 學 版 )( 上 海 ), 2005 年 第 20 卷 第 3 期 中 國 大 百 科 全 書 ( 第 二 版 )( 第 14 卷 ), 北 京 : 中 國 大 百 科 全 書 出 版 社, 2009 年 版, 第 69 頁 62

66 法 益 理 論 的 價 值 考 量 與 適 用 維 度 的 擴 展 權 利, 以 至 於 在 相 當 長 的 一 段 時 間 內, 立 法 領 域 中 出 現 了 權 利 泛 化 的 傾 向, 但 凡 有 需 求 的 都 設 置 成 權 利, 但 事 實 上 並 非 所 有 的 法 益 都 適 合 通 過 構 建 權 利 模 型 來 實 現 法 治 的 發 展 已 經 顯 示, 法 治 並 非 只 是 保 障 和 實 現 權 利 的 工 具, 它 還 具 有 保 障 國 家 統 治 保 障 人 與 自 然 和 諧 等 功 能 而 我 們 已 經 習 慣 於 將 權 利 模 式 界 定 在 人 的 利 益 尤 其 是 人 的 天 然 利 益 方 面, 不 加 改 造 地 將 權 利 模 式 移 植 到 國 家 治 理 及 人 與 自 然 領 域, 創 設 了 國 家 權 利 動 物 權 利 大 自 然 權 利 等 概 念, 並 試 圖 借 助 原 有 的 人 的 權 利 的 分 析 模 式 去 解 釋 上 述 所 謂 權 利 忽 視 權 利 工 具 價 值 的 有 限 性, 過 分 注 重 權 利 的 價 值 性 表 現, 在 現 實 中 將 遇 到 重 重 阻 力, 這 種 做 法 是 應 該 糾 正 的 ( 二 ) 法 益 的 實 現 法 益 的 實 現 是 指 作 為 法 律 所 表 達 的 利 益 的 法 益 所 包 含 的 良 性 或 者 好 處 被 法 益 主 體 所 享 有 的 事 實 法 益 的 實 現 是 法 益 的 價 值 歸 宿, 也 是 法 律 表 達 利 益 的 目 的 法 益 的 實 現 往 往 需 要 通 過 司 法 活 動 來 進 行 上 文 已 經 提 及, 權 利 模 式 的 構 建 是 為 了 法 益 從 立 法 階 段 到 司 法 階 段 的 轉 變 這 表 明 法 益 的 實 現 也 有 賴 於 司 法 制 度 的 建 立, 而 司 法 制 度 的 價 值 在 於 保 障 立 法 法 益 的 實 現 值 得 注 意 的 是, 一 些 法 定 化 的 利 益 是 不 需 要 通 過 司 法 過 程 即 可 以 通 過 法 律 制 度 達 到 自 我 實 現 的, 而 另 外 一 些 法 定 化 的 利 益 在 實 現 的 過 程 中 可 能 受 到 來 自 其 他 方 面 的 消 極 影 響, 如 民 事 法 益 的 利 益 人 之 間 的 衝 突, 法 益 的 刑 事 侵 害 等 等 司 法 制 度 的 價 值 在 於 使 在 實 現 過 程 中 受 到 消 極 影 響 的 法 定 化 利 益 ( 亦 即 法 益 ) 得 到 救 濟, 這 種 救 濟 通 常 表 現 為 在 法 律 制 定 中 設 置 法 律 責 任, 並 通 過 司 法 制 度 的 實 踐 使 這 種 責 任 得 到 實 現 : 如 民 事 領 域 的 恢 復 原 狀 賠 償 損 失 等 在 刑 事 領 域 除 了 要 對 具 體 法 益 的 侵 害 進 行 填 補 外, 還 需 要 對 抽 象 法 益 國 家 所 保 護 的 制 度 與 價 值 等 承 擔 責 任 以 懲 罰 的 方 式 進 行, 也 就 是 刑 事 責 任 的 承 擔 法 益 的 司 法 實 現 與 權 利 設 置 緊 密 相 關 這 不 僅 表 現 在 法 益 法 定 化 過 程 中 已 經 將 利 益 放 進 了 權 利 的 外 殼, 而 且 還 表 現 在 : 必 須 創 設 一 種 訴 訟 權 利, 以 這 種 訴 訟 權 利 來 保 障 實 體 權 利 的 實 現 因 此, 在 法 益 的 司 法 實 現 中, 我 們 可 以 看 到 兩 種 性 質 權 利 的 運 行, 一 方 面 表 現 為 當 事 人 的 實 體 權 利, 另 一 方 面 表 現 為 當 事 人 的 訴 訟 權 利 訴 訟 權 利 和 實 體 權 利 既 存 在 差 別 也 存 在 相 通 之 處, 在 一 定 意 義 上 可 以 認 為 訴 訟 權 利 是 當 事 人 在 訴 訟 中 的 利 益, 而 這 種 利 益 也 可 以 通 過 法 律 進 行 法 定 化 司 法 的 價 值 在 於 使 法 益 得 到 恢 復 實 現 亞 里 士 多 德 認 為 正 義 分 為 分 配 的 正 義 和 校 正 的 正 義, 筆 者 認 為, 法 益 的 自 然 實 現 表 明 的 是 法 的 分 配 的 正 義 的 價 值, 法 益 的 恢 復 實 現 表 明 法 的 校 比 如 所 謂 的 觀 瞻 權 骨 灰 安 葬 權 祭 奠 權 等 所 謂 新 型 權 利 參 見 姜 福 東 : 祭 奠 的 習 俗 與 祭 奠 權 糾 紛, 河 北 法 學 ( 石 家 莊 ), 2008 年 第 5 期 ; 錢 翠 華 : 景 色 觀 瞻 權 的 保 護, 法 學 ( 上 海 ), 2002 年 第 2 期 等 比 如 一 些 人 所 倡 導 的 動 物 權 利 之 所 以 遭 到 傳 統 勢 力 的 阻 礙, 很 大 原 因 就 是 因 為 上 述 模 式 像 主 張 人 的 權 利 一 樣 去 主 張 動 物 的 利 益, 這 種 將 權 利 的 工 具 性 無 限 放 大, 直 接 拿 來 並 套 用 的 做 法 事 實 上 是 非 常 愚 蠢 的, 正 確 的 做 法 應 從 保 護 動 物 利 益 的 角 度 出 發, 構 建 一 個 與 人 的 權 利 有 差 別 的 新 的 工 具, 比 如 有 人 提 出 的 動 物 福 利 的 概 念, 相 對 來 說 就 比 較 溫 和, 既 表 明 了 動 物 利 益 與 人 的 利 益 的 差 別, 也 表 明 了 動 物 的 正 當 利 益 需 要 通 過 法 律 來 保 護 的 相 應 訴 求 刑 事 責 任 中 所 包 含 的 被 侵 害 利 益 的 填 補 事 實 上 包 括 了 兩 個 層 面 : 對 刑 事 受 害 人 的 實 際 被 侵 害 的 民 事 利 益 的 填 補, 以 及 對 國 家 整 體 利 益 ( 通 常 表 現 為 秩 序 的 利 益 ) 的 填 補 不 過 對 於 刑 事 侵 害 中 責 任 的 填 補 往 往 不 能 實 現 完 全 的 填 補, 比 如 對 於 刑 事 被 害 人 的 民 事 賠 償 方 式 通 常 是 貨 幣 賠 償, 在 這 種 情 形 之 下, 生 命 的 利 益 與 價 值 與 貨 幣 的 價 值 往 往 是 不 能 直 接 換 算 的, 在 這 個 意 義 上, 也 可 以 說 刑 事 責 任 中 的 責 任 填 補 是 一 種 概 要 填 補 與 技 術 性 填 補, 能 夠 實 現 的 公 平 是 有 限 度 的 公 平 沈 曉 陽 : 論 亞 里 士 多 德 對 正 義 類 型 的 分 析, 華 南 理 工 大 學 學 報 ( 社 會 科 學 版 )( 廣 州 ), 2007 年 第 3 期 63

67 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 正 的 正 義 的 價 值 法 益 的 自 然 實 現 有 賴 於 立 法 機 制 的 有 效 運 行, 法 益 的 恢 復 實 現 有 賴 於 有 效 的 司 法 機 制 的 運 行 從 這 個 意 義 上 說, 法 律 的 價 值 在 於 通 過 法 對 利 益 的 表 達 及 實 現 機 制 來 實 現 人 與 人 人 與 社 會 人 與 自 然 之 間 的 正 義 三 部 門 法 機 制 與 法 益 刑 法 對 法 益 問 題 的 研 究 對 於 整 個 法 理 學 中 法 對 利 益 的 表 達 機 制 的 研 究 具 有 標 本 價 值 在 部 門 法 中, 還 沒 有 哪 一 個 部 門 法 像 刑 法 一 樣 將 法 對 利 益 的 表 達 機 制 研 究 得 如 此 細 緻 透 徹 雖 然 法 益 理 論 中 法 對 利 益 的 表 達 機 制 僅 僅 關 注 刑 法 對 利 益 的 表 達, 但 對 其 他 部 門 法 的 研 究 仍 然 具 有 重 要 參 照 價 值 ( 一 ) 刑 法 機 制 與 法 益 刑 法 機 制 是 指 刑 法 作 為 部 門 法 的 作 用 機 理 與 運 行 過 程 這 個 定 義 表 明, 刑 法 機 制 包 括 了 對 於 刑 法 的 內 部 作 用 機 理 以 及 其 外 部 時 空 運 行 的 雙 重 考 察 刑 法 的 內 部 作 用 機 理 是 如 何 發 揮 作 用 的? 按 照 刑 法 的 一 般 原 理 與 司 法 實 踐, 可 以 簡 要 歸 納 如 下 : 首 先, 通 過 立 法 確 定 哪 些 行 為 是 犯 罪 行 為 現 代 刑 法 大 都 確 立 了 罪 刑 法 定 的 基 本 原 則, 即 法 無 明 文 規 定 不 為 罪 法 無 明 文 規 定 不 處 罰, 這 表 明, 通 過 立 法 確 定 哪 些 行 為 是 犯 罪 行 為 是 刑 法 作 用 機 理 的 開 始, 可 以 說 刑 事 立 法 的 過 程 就 是 行 為 入 罪 化 的 過 程 在 這 個 過 程 中, 掌 握 刑 事 立 法 權 的 國 家 要 對 哪 種 行 為 規 定 為 犯 罪 進 行 考 量, 考 量 的 過 程 可 能 吸 納 來 自 社 會 各 個 階 層 的 意 見, 在 民 主 國 家 還 表 現 為 議 會 在 刑 事 立 法 中 的 核 心 地 位 需 要 說 明 的 是, 在 立 法 中 規 定 哪 些 行 為 是 犯 罪 行 為 已 經 超 過 了 自 然 犯 罪 的 時 代, 即 現 代 刑 法 中 有 很 多 罪 名 並 不 具 有 古 典 刑 法 中 的 明 顯 的 罪 感, 而 是 國 家 通 過 全 面 考 察, 從 多 元 利 益 保 障 等 角 度 對 危 害 整 個 國 家 經 濟 社 會 以 及 自 然 秩 序 和 諧 的 高 度 進 行 選 擇, 如 經 濟 犯 罪 生 態 犯 罪 計 算 機 犯 罪 等 並 不 如 傳 統 的 殺 人 放 火 等 自 然 犯 罪 有 常 人 能 感 知 的 罪 感, 但 因 對 相 應 秩 序 與 利 益 形 成 威 脅, 所 以 也 會 通 過 立 法 確 定 為 犯 罪 行 為 其 次, 通 過 司 法 確 認 犯 罪 人 及 其 犯 罪 罪 名 刑 事 司 法 的 過 程 就 是 通 過 司 法 程 序 與 刑 事 訴 訟 確 認 犯 罪 人 及 其 犯 罪 類 別 的 過 程, 這 是 刑 法 機 制 的 空 間 延 續 通 過 刑 事 立 法 確 定 哪 些 行 為 是 犯 罪 行 為 實 質 建 立 了 一 種 類 型 化 的 犯 罪 模 式, 這 種 類 型 化 的 犯 罪 模 式 必 須 與 現 實 中 存 在 的 具 體 犯 罪 行 為 進 行 比 對, 如 果 具 體 的 犯 罪 行 為 符 合 類 型 化 的 犯 罪 模 式, 且 犯 罪 人 具 有 違 法 性 與 有 責 性, 則 犯 罪 人 就 要 承 擔 相 應 的 刑 事 責 任 將 具 體 犯 罪 行 為 與 類 型 化 的 犯 罪 模 式 進 行 比 對 的 過 程 就 是 刑 事 司 法 的 過 程, 這 個 過 程 又 包 括 兩 個 階 段, 即 通 過 刑 事 偵 查 確 定 犯 罪 人 的 階 段 與 通 過 刑 事 訴 訟 確 認 犯 罪 罪 名 的 階 段 這 兩 個 階 段 是 刑 事 司 法 的 必 經 階 段, 若 無 犯 罪 人 則 無 刑 事 訴 訟 的 當 事 人 可 言, 而 雖 控 制 了 犯 罪 人, 但 不 能 通 過 刑 事 訴 訟 而 確 認 其 罪 名, 則 仍 無 承 擔 刑 事 責 任 之 合 理 性 需 要 強 調 的 是, 刑 事 立 法 與 刑 事 司 法 兩 者 作 為 刑 法 作 用 機 理 的 構 成 部 分, 不 僅 僅 是 時 間 上 的 前 後 延 續, 而 且 存 在 內 在 緊 密 聯 繫 正 如 學 者 所 言 刑 事 立 法 和 司 法 適 用 有 機 配 合, 保 證 刑 法 保 護 社 會 和 保 障 人 權 兩 大 功 能 得 到 最 佳 的 發 揮 刑 法 機 制 包 括 刑 法 立 法 機 制 和 刑 法 適 用 機 制 刑 法 立 法 機 制 要 解 決 筆 者 認 為, 對 刑 法 機 制 的 研 究 應 該 從 兩 個 層 面 即 外 部 運 行 與 內 部 機 理 上 進 行, 不 過, 有 學 者 將 刑 法 的 作 用 機 理 與 刑 法 的 功 能 結 合 起 來 進 行 了 研 究 詳 見 周 少 華 : 刑 法 理 性 與 規 範 技 術 : 刑 法 功 能 的 發 生 機 理, 北 京 : 中 國 法 制 出 版 社, 2007 年 64

68 法 益 理 論 的 價 值 考 量 與 適 用 維 度 的 擴 展 的 核 心 問 題 是 刑 法 立 法 科 學 合 理 刑 法 適 用 機 制 的 核 心 問 題 是 建 立 良 性 並 順 暢 的 刑 法 運 作 機 制, 目 標 是 促 進 刑 法 功 能 的 最 佳 發 揮, 使 刑 事 司 法 既 高 效 又 公 正 再 次, 通 過 刑 事 責 任 的 承 擔 來 懲 罰 犯 罪 人 確 定 並 宣 告 犯 罪 人 有 罪 僅 僅 是 對 犯 罪 人 行 為 的 否 定 評 價, 雖 然 這 種 否 定 評 價 對 於 犯 罪 人 不 利, 但 其 懲 罰 意 味 非 常 有 限 刑 法 與 其 他 法 律 的 巨 大 差 別 在 於 它 要 動 用 一 種 對 犯 罪 人 極 為 不 利 的 責 任 承 擔 方 式, 這 種 方 式 與 民 法 中 的 填 補 式 的 責 任 承 擔 方 式 不 一 樣, 它 是 懲 罰 性 質 的, 也 就 是 要 讓 犯 罪 人 感 到 悔 罪, 從 而 減 少 日 後 犯 罪 的 主 觀 慾 念 犯 罪 人 在 承 擔 民 事 責 任 後, 仍 然 要 接 受 國 家 的 懲 罰, 這 構 成 了 刑 法 最 重 要 的 一 個 特 點, 也 成 為 刑 法 機 制 的 最 終 歸 結 筆 者 認 為, 從 嚴 格 意 義 上 說, 宣 告 犯 罪 並 承 擔 刑 事 責 任 雖 是 刑 事 訴 訟 的 結 束, 但 犯 罪 人 承 擔 刑 事 責 任 的 過 程 也 即 監 獄 過 程 也 應 納 入 刑 法 機 制 的 空 間 過 程 ( 二 ) 部 門 法 與 法 益 傳 統 法 理 學 認 為, 法 律 調 整 的 對 象 是 社 會 關 係 從 整 體 上 說, 法 律 所 要 調 整 的 領 域 十 分 廣 泛, 包 括 經 濟 政 治 文 化 民 族 家 庭 國 際 生 態 環 境 等 方 面, 但 是, 不 同 的 部 門 法 調 整 的 側 重 點 往 往 不 同, 如 民 法 調 整 平 等 主 體 間 財 產 與 人 身 關 係, 據 此 把 所 有 調 整 這 種 社 會 關 係 的 同 類 法 律 規 範 組 合 在 一 起 成 為 民 法 部 門 行 政 法 的 調 整 對 象 雖 也 涉 及 財 產 關 係 與 人 身 關 係, 但 是 它 調 整 的 大 都 是 行 政 主 體 之 間 的 不 平 等 的 人 身 關 係 與 財 產 關 係, 不 屬 平 等 主 體 之 間 的 社 會 關 係, 這 就 成 為 行 政 法 與 民 法 進 行 區 分 的 主 要 標 準 法 律 的 調 整 對 象 主 要 涉 及 人 身 關 係 財 產 關 係 ( 平 等 主 體 和 縱 向 隸 屬 關 係 的 主 體 ) 國 家 機 構 組 織 關 係 國 家 活 動 國 家 和 公 民 的 關 係 勞 資 雙 方 的 關 係 生 態 環 境 和 社 會 發 展 的 關 係 等 等 法 律 的 調 整 對 象 除 了 上 述 的 關 係 說 之 外, 是 否 還 有 別 的 視 角 呢? 筆 者 認 為 可 以 以 更 開 闊 的 視 野 思 考 這 個 問 題 人 與 人 之 間 關 係 的 本 質 是 甚 麼? 財 產 關 係 毫 無 疑 問 是 一 種 利 益 關 係, 人 身 關 係 是 不 是 一 種 利 益 關 係? 如 果 單 純 地 把 利 益 理 解 為 經 濟 利 益 的 話, 人 身 關 係 顯 然 不 是 利 益 關 係, 如 果 把 利 益 還 原 到 它 的 本 源 意 義 上 即 對 人 或 物 有 良 性 影 響 的 事 物 時, 能 否 說 人 身 關 係 也 是 一 種 利 益 關 係 呢? 比 如 典 型 的 人 身 關 係 中 的 婚 姻 家 庭 關 係, 對 於 主 體 來 說, 需 求 可 以 有, 也 可 以 沒 有, 因 此 婚 姻 利 益 可 以 需 要 也 可 以 不 需 要 對 於 是 否 結 婚 及 組 建 家 庭, 個 人 可 以 依 據 需 求 不 同 而 做 不 同 的 選 擇, 這 就 是 法 治 內 的 自 由 若 將 上 述 婚 姻 家 庭 關 係 看 作 利 益 關 係, 子 女 與 父 母 之 間 的 撫 養 與 贍 養 關 係 是 否 也 可 看 作 利 益 關 係 呢? 如 此 親 情 關 係 豈 不 是 都 轉 化 為 了 利 益 關 係? 中 國 人 豈 能 接 受? 筆 者 認 為, 這 個 關 係 其 實 是 多 元 且 複 雜 的, 上 述 撫 養 與 贍 養 關 係 在 子 女 父 母 的 相 對 關 係 中 不 見 得 是 利 益 關 係, 但 對 於 國 家 來 說, 還 是 具 有 利 益 分 配 的 意 味 的, 在 國 家 尚 不 能 建 立 起 完 善 的 社 會 保 障 體 系 條 件 下, 通 過 立 法 規 定 子 女 有 贍 養 父 母 的 義 務, 對 於 國 家 來 說 也 是 一 種 巨 大 的 利 益 筆 者 認 為, 法 律 的 調 整 對 象 也 可 以 看 作 是 利 益 關 係 利 益 的 主 體 多 元 化 與 層 次 多 元 性 對 法 律 提 出 了 不 同 要 求 在 社 會 關 係 的 視 角 中, 可 以 認 為 民 法 調 整 的 是 平 等 主 體 之 間 的 人 身 關 係 與 財 宗 建 文 : 刑 法 機 制 研 究, 北 京 : 中 國 方 正 出 版 社, 2000 年, 第 4 頁 依 據 調 整 對 象 的 差 異 進 行 部 門 法 的 分 類 已 經 成 為 規 範 主 義 法 學 研 究 的 工 具 之 一 傳 統 的 民 法 行 政 法 之 間 的 調 整 對 象 差 異 較 大, 所 以 界 限 清 晰, 但 是 新 興 的 經 濟 法 環 境 法 社 會 法 等 的 調 整 對 象 是 否 具 有 獨 立 性 的 問 題 近 十 幾 年 來 學 者 多 有 討 論 參 見 肖 江 平 曾 東 紅 : 調 整 對 象 研 究 的 地 位 演 進 與 總 論 研 究 的 進 路 關 於 經 濟 法 學 總 論 的 一 項 學 術 史 研 究, 法 商 研 究 ( 武 漢 ), 2002 年 第 3 期 ; 王 樹 義 桑 東 莉 : 客 觀 地 認 識 環 境 法 的 調 整 對 象, 法 學 評 論 ( 武 漢 ), 2003 年 第 4 期 等 當 然, 如 前 文 所 言, 這 裏 的 利 益 關 係 也 絕 非 僅 僅 是 指 經 濟 利 益 關 係, 而 是 泛 指 法 律 主 體 之 間 的 需 求 與 被 需 求 的 關 係 65

69 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 產 關 係, 在 利 益 關 係 的 視 角 裏, 也 可 以 將 民 法 的 調 整 對 象 看 作 是 平 等 主 體 之 間 的 包 括 人 身 利 益 關 係 與 財 產 利 益 關 係 的 利 益 關 係, 簡 而 言 之, 民 法 調 整 的 是 平 等 主 體 之 間 的 利 益 關 係 依 此 邏 輯, 可 以 認 為, 行 政 法 調 整 的 是 不 平 等 主 體 之 間 的 利 益 關 係, 而 環 境 法 所 調 整 的 是 人 與 非 人 類 存 在 物 之 間 的 利 益 關 係 那 麼, 憲 法 刑 法 等 部 門 法 的 調 整 對 象 是 甚 麼 呢? 當 然 也 可 以 是 利 益 關 係, 只 不 過 利 益 之 間 的 界 限 沒 有 上 述 民 法 與 行 政 法 那 樣 清 晰 罷 了 比 如 憲 法 調 整 的 是 包 括 國 體 政 體 國 家 基 本 制 度 及 人 的 權 利 與 義 務 等 根 本 利 益 關 係, 而 刑 法 調 整 的 則 是 經 由 國 家 選 擇 的 以 刑 事 手 段 保 護 的 利 益, 也 就 是 刑 法 的 法 益 ( 三 ) 法 益 分 類 與 法 律 機 制 在 部 門 法 的 分 類 標 準 上, 除 了 上 述 法 的 調 整 之 外, 還 有 一 種 被 認 為 是 部 門 法 分 類 的 標 準, 有 謂 之 法 律 的 調 整 方 式, 有 謂 之 法 律 的 調 整 機 制, 還 有 謂 之 法 律 的 保 護 機 制 下 面 簡 要 逐 一 分 析 法 律 調 整 的 方 式 指 的 是 針 對 同 類 社 會 關 係, 法 律 採 用 相 同 的 調 整 方 式, 通 常 體 現 在 法 律 規 範 中 的 法 律 後 果 部 分 這 些 方 式 主 要 包 括 自 行 性 調 節 強 制 性 干 預 和 政 策 性 平 衡 三 種 這 些 方 式 也 是 劃 分 法 律 部 門 時 要 考 慮 的 因 素 法 律 的 調 整 機 制 是 指 法 律 對 社 會 關 係 進 行 調 整 的 整 個 有 機 的 過 程 與 作 用 機 理 ; 法 律 的 保 護 機 制 這 一 提 法 主 要 由 刑 法 學 者 提 出, 也 就 是 所 謂 的 刑 法 的 保 護 機 制, 是 指 通 過 刑 法 調 控 社 會 秩 序 保 護 各 種 利 益 的 方 式 和 途 徑 ; 也 有 學 者 將 上 述 刑 法 保 護 機 制 簡 稱 為 刑 法 機 制, 認 為 刑 法 運 作 的 方 式 和 過 程, 亦 即 刑 法 的 結 構 產 生 功 能 的 方 式 和 過 程 還 有 學 者 認 為, 刑 法 機 制 是 指 刑 事 立 法 與 司 法 適 用 之 間 的 相 互 關 係 和 作 用 過 程, 二 者 分 別 遵 循 自 身 的 運 作 規 律 並 相 互 促 進 筆 者 認 為, 上 述 所 謂 調 整 方 式 調 整 機 制 保 護 機 制 等 所 表 達 的 共 同 意 蘊 乃 不 同 的 部 門 法 具 有 不 同 的 運 行 方 式 或 者 運 行 機 制 之 所 以 出 現 調 整 機 制 與 保 護 機 制 的 差 異 是 因 為 學 者 在 定 義 時 存 在 學 科 偏 好, 在 考 察 本 部 門 法 的 運 行 過 程 時 對 本 部 門 法 運 行 機 制 的 特 點 進 行 了 預 設, 並 按 照 預 設 結 論 進 行 分 析, 比 如 在 考 察 經 濟 法 的 運 行 機 制 時, 學 者 認 為 經 濟 法 的 目 的 是 調 整 強 勢 主 體 與 弱 勢 主 體 之 間 的 經 濟 利 益, 所 以 將 經 濟 法 的 運 行 機 制 稱 為 經 濟 法 的 調 整 機 制 ; 在 考 察 刑 法 機 制 時, 學 者 們 認 為 刑 法 的 目 的 是 保 護 國 家 最 根 本 的 利 益, 認 為 刑 法 是 保 護 法, 從 而 將 刑 法 機 制 預 設 為 刑 法 的 保 護 機 制, 如 此 思 路, 致 使 在 研 究 中 更 加 強 調 部 門 法 的 單 一 特 徵, 而 忽 視 了 法 理 學 以 及 法 哲 學 的 指 導, 使 得 研 究 雖 然 深 入 但 卻 容 易 走 向 封 閉 比 如 將 結 論 預 設 為 刑 法 是 保 護 法 刑 法 機 制 就 是 刑 法 的 保 護 機 制 等, 極 容 易 導 致 在 對 某 一 領 域 的 刑 法 機 制 進 行 考 察 時 過 度 強 調 刑 法 的 保 護 機 能 筆 者 之 所 以 使 用 法 律 的 運 行 機 制 一 詞 是 為 了 與 法 理 學 中 法 的 本 體 法 的 運 行 的 邏 輯 相 對 應, 蓋 因 運 行 一 詞 表 明 了 主 體 的 運 動 狀 態, 且 沒 有 明 顯 的 部 門 法 色 彩, 有 利 於 客 觀 地 考 察 法 的 作 用 機 制 環 境 法 的 調 整 對 象 一 直 是 近 年 環 境 法 學 界 爭 論 較 多 的 熱 門 話 題, 形 成 了 在 法 學 界 甚 至 在 學 界 都 已 難 得 一 見 的 正 面 交 鋒, 焦 點 主 要 集 中 於 環 境 法 是 否 能 夠 調 整 人 與 自 然 的 關 係, 動 物 和 自 然 物 是 否 是 法 律 關 係 主 體 等 問 題 參 見 錢 水 苗 : 環 境 法 調 整 對 象 的 應 然 與 實 然, 中 國 法 學 ( 北 京 ), 2003 年 第 3 期 韓 志 紅 : 經 濟 法 調 整 機 制 研 究, 北 京 : 中 國 檢 察 出 版 社, 2005 年, 第 12 頁 蔣 蘭 香 : 土 地 資 源 刑 法 保 護 機 制 研 究, 時 代 法 學 ( 長 沙 ), 2005 年 第 4 期 儲 槐 植 : 再 說 刑 事 一 體 化, 法 學 ( 上 海 ), 2004 年 第 3 期 宗 建 文 : 刑 法 機 制 研 究, 北 京 : 中 國 方 正 出 版 社, 2000 年, 第 4 頁 66

70 法 益 理 論 的 價 值 考 量 與 適 用 維 度 的 擴 展 法 益 具 有 多 層 次 性 與 多 主 體 性, 主 體 多 元 性 表 明 法 律 的 利 益 調 整 對 象 是 多 元 化 的, 亦 即 調 整 對 象 的 不 同, 這 是 法 益 區 分 的 因 素 之 一 另 外, 法 益 的 多 層 次 性 以 及 不 同 的 部 門 法 的 運 行 機 制 的 差 異, 也 是 法 益 分 類 的 重 要 原 因 從 這 個 意 義 上 說, 法 益 具 有 不 同 的 實 現 機 制, 法 益 與 部 門 法 機 制 的 結 合 產 生 了 部 門 法 法 益, 民 法 機 制 所 保 護 與 實 現 的 法 益 可 稱 為 民 法 法 益 刑 法 機 制 所 保 護 或 實 現 的 法 益 可 稱 為 刑 法 法 益, 其 他 部 門 法 也 具 有 自 己 的 法 益 四 法 益 理 論 適 用 維 度 的 擴 展 以 上 分 析 可 知, 刑 法 法 益 理 論 作 為 大 陸 法 系 刑 法 理 論 的 重 要 學 說, 雖 源 於 對 犯 罪 本 質 的 解 釋, 但 從 其 概 念 的 內 涵 演 進 過 程 中 都 強 烈 地 顯 露 出 刑 法 對 利 益 的 表 達 與 實 現 可 以 說 正 是 刑 法 機 制 與 利 益 表 達 的 結 合 方 才 形 成 了 刑 法 法 益 從 法 邏 輯 上 講, 法 益 是 作 為 一 般 性 的 法 理 學 概 念 的, 而 法 益 的 表 達 與 部 門 法 機 制 的 結 合, 則 形 成 部 門 法 法 益 雖 然 目 前 多 數 部 門 法 皆 以 權 利 或 者 權 力 等 為 主 要 概 念 形 成 符 號 系 統, 但 並 不 妨 礙 法 益 作 為 權 利 ( 權 力 ) 背 後 所 表 達 的 法 律 上 之 利 益 的 實 質 特 徵 ( 一 ) 法 益 理 論 適 用 維 度 擴 展 的 價 值 基 礎 法 益 理 論 對 於 刑 法 學 之 價 值 不 僅 在 於 解 釋 犯 罪, 還 在 於 從 刑 法 價 值 層 面 上 指 導 刑 事 立 法, 形 成 刑 事 政 策, 並 對 犯 罪 行 為 進 行 實 質 的 違 法 性 評 價, 這 實 際 上 構 成 了 完 整 的 刑 法 法 益 功 能 體 系 依 此 邏 輯, 作 為 法 理 學 基 礎 概 念 之 法 益 以 及 其 與 部 門 法 機 制 結 合 而 形 成 的 部 門 法 法 益, 也 應 具 有 相 應 的 功 能 方 能 發 揮 對 部 門 法 的 理 論 與 實 踐 指 導 筆 者 以 為, 部 門 法 法 益 的 具 體 功 能 與 部 門 法 的 機 制 是 緊 密 聯 繫 的 有 民 法 學 者 認 為, 民 法 法 益 是 一 種 類 型 化 的 權 利, 也 即 民 事 權 利 是 一 種 類 型 化 的 民 法 法 益 筆 者 認 為, 在 上 述 類 型 化 的 過 程 中, 民 法 法 益 所 起 的 作 用 與 刑 法 法 益 中 的 犯 罪 分 類 功 能 有 相 似 之 處, 法 益 的 多 層 次 性 成 為 犯 罪 分 類 的 直 接 來 源 刑 法 法 益 是 由 刑 法 表 達 和 實 現 的 法 益, 刑 法 法 益 來 源 廣 泛, 以 國 家 的 名 義 抽 出 了 包 括 國 家 個 人 社 會 及 自 然 的 所 有 核 心 法 益, 具 有 廣 泛 的 層 次 性 法 益 的 多 層 次 性 決 定 了 法 益 侵 害 的 多 形 態 性, 成 為 犯 罪 分 類 的 直 接 來 源 如 果 不 對 犯 罪 進 行 具 體 分 類, 則 意 味 只 有 一 個 總 的 犯 罪 概 念, 而 且 要 求 司 法 機 關 直 接 根 據 總 的 犯 罪 概 念 認 定 犯 罪, 這 顯 然 不 能 稱 作 罪 刑 法 定 不 僅 如 此, 即 便 是 對 某 一 類 犯 罪 而 言, 出 於 罪 行 法 定 原 則 的 要 求, 也 必 須 將 其 劃 分 為 具 體 的 犯 罪, 民 事 權 利 之 所 以 具 有 豐 富 的 體 系 也 源 於 作 為 民 事 主 體 的 公 民 或 者 法 人 所 應 具 有 的 正 當 性 的 需 求 的 多 層 次 性 與 多 樣 態 性 民 事 權 利 的 權 利 體 系 背 後 的 價 值 因 素 恰 為 民 法 所 能 保 護 及 所 應 保 護 的 利 益 價 值 還 有 學 者 提 出 公 法 法 益 的 概 念, 並 初 步 論 證 了 行 政 法 法 益 的 性 質 等 問 題 筆 者 認 為, 所 謂 公 法 法 益 是 指 公 法 機 制 對 法 益 的 表 達 與 實 現 公 法 法 益 的 實 現 價 值 在 於 在 法 律 框 架 內 更 大 程 度 地 促 進 公 法 人 ( 包 括 國 家 及 其 組 成 機 關 以 及 對 國 家 政 權 具 有 控 制 力 的 政 黨 ) 的 利 益 公 法 法 益 的 本 質 價 值 在 於 使 公 法 人 的 行 為 具 有 合 法 性, 通 過 合 法 性 的 行 為 使 公 法 行 為 具 有 正 當 性, 從 而 獲 得 與 包 括 公 民 在 內 的 私 法 主 體 的 相 對 正 當 公 法 法 益 的 實 現 過 程 實 則 為 國 家 或 政 府 權 力 的 運 行 過 孫 山 : 尋 找 被 遺 忘 的 法 益, 法 律 科 學 ( 西 安 ), 2011 年 第 1 期, 第 頁 張 明 楷 : 法 益 初 論, 北 京.. 中 國 政 法 大 學 出 版 社, 2003 年, 第 236 頁 山 東 科 技 大 學 董 興 佩 先 生 對 法 益 問 題 的 法 理 學 價 值 進 行 了 初 步 研 究, 並 對 行 政 法 法 益 問 題 進 行 過 專 項 研 究 可 參 閱 董 興 佩 : 法 益 : 法 律 的 中 心 問 題, 北 方 法 學 ( 哈 爾 濱 ), 2008 年 第 3 期 67

71 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 程, 故 此 公 法 法 益 依 權 力 性 質 不 同 又 可 區 分 為 憲 法 法 益 與 行 政 法 法 益 等, 憲 法 法 益 的 價 值 在 於 歸 納 國 家 權 力 與 公 民 權 利 的 邊 界 及 其 相 互 作 用 的 具 體 模 式, 以 及 國 家 內 各 群 體 共 有 的 類 型 化 的 利 益, 而 行 政 法 法 益 的 價 值 則 在 於 有 政 府 狀 態 下 的 妥 善 的 有 效 地 政 府 管 理 與 治 理 行 政 權 力 的 類 型 化 也 源 於 行 政 法 法 益 的 多 層 次 性 以 及 政 府 管 理 行 為 的 可 類 型 化 比 如, 行 政 處 罰 權 行 政 許 可 權 等 行 政 權 力 源 於 政 府 對 於 行 政 管 理 社 會 管 理 環 境 管 理 等 領 域 的 管 理 行 為 的 有 限 性 行 政 法 法 益 的 正 當 性 源 於 憲 法, 憲 法 中 劃 定 了 政 府 行 為 的 邊 界 與 類 型, 故 此 行 政 權 力 是 有 限 度 的 權 力 ( 二 ) 法 益 理 論 適 用 維 度 擴 展 的 概 念 轉 換 將 法 益 理 論 在 刑 法 之 外 做 拓 展 性 適 用, 是 為 了 更 好 地 解 釋 民 法 憲 法 行 政 法 等 部 門 法 中 的 法 律 行 為 與 法 律 現 象, 促 進 人 們 對 規 則 形 成 過 程 中 利 益 傳 達 的 理 解 與 關 注 今 日 之 法 律 體 系, 橫 縱 交 錯, 諸 多 的 條 文 結 成 了 龐 雜 的 規 則 體 系, 猶 如 人 體 之 血 脈 網 絡, 對 於 法 律 之 解 讀 若 僅 以 權 利 抑 或 權 力 為 工 具, 則 猶 如 只 知 靜 脈 與 動 脈 所 在 一 樣, 難 以 對 全 身 運 行 之 機 理 具 有 深 刻 理 解 作 為 法 律 所 表 達 與 實 現 的 利 益, 法 益 的 正 當 性 判 斷 有 賴 於 立 法 階 段 的 科 學 性 與 合 理 性, 而 法 益 的 正 確 解 讀 則 有 助 於 正 確 的 適 用 與 法 律 執 行 在 將 法 益 理 論 適 用 於 刑 法 之 外 時, 首 先 需 明 確 法 益 的 一 般 性, 即 法 益 是 一 般 性 的 法 概 念, 是 利 益 的 法 律 形 態 ; 其 次 要 將 法 益 與 部 門 法 的 現 有 概 念 體 系 實 現 對 接 與 互 通, 比 如 民 法 法 益 與 民 事 權 利 之 間 的 關 係, 憲 法 法 益 與 憲 法 權 利 之 間 的 關 係 等 另 外, 需 要 注 意 的 是, 利 益 主 體 的 利 益 正 當 性 的 法 定 化 過 程 是 與 經 濟 與 社 會 發 展 水 平 緊 密 相 關 的, 在 法 定 化 的 過 程 中, 利 益 往 往 被 類 型 化 為 權 利 法 益 的 逐 步 類 型 化 與 法 定 化 結 合, 從 而 產 生 新 的 類 型 的 權 利, 是 法 益 的 普 遍 性 與 權 利 的 工 具 性 結 合 的 法 治 現 象 法 益 理 論 適 用 於 非 刑 法 的 部 門 法 時, 其 功 能 與 在 刑 法 領 域 具 有 一 定 差 異, 刑 法 法 益 所 具 有 的 刑 事 政 策 指 導 功 能 違 法 性 評 價 功 能 犯 罪 分 類 功 能 司 法 解 釋 功 能 等 在 民 法 等 領 域 運 用 時 尚 需 進 行 相 應 的 概 念 轉 換 與 技 術 處 理, 方 能 實 現 與 部 門 法 基 本 理 念 的 完 全 對 接 完 成 概 念 轉 化 實 現 技 術 銜 接, 將 法 益 理 論 的 有 效 基 因 與 部 門 法 機 制 結 合 起 來, 也 許 是 民 法 行 政 法 等 傳 統 法 律 部 門 進 行 理 論 闡 釋 與 現 象 分 析 的 新 的 路 徑 與 方 法, 這 對 於 環 境 法 經 濟 法 等 新 興 的 部 門 法 在 基 礎 理 論 構 建 方 面 也 無 疑 具 有 重 要 啟 迪 法 益 理 論 作 為 大 陸 法 系 刑 法 理 論 中 的 重 要 學 說, 不 僅 對 刑 法 學 具 有 重 要 價 值, 而 且 具 有 法 理 學 價 值 法 益 的 生 成 過 程 是 法 律 機 制 對 法 益 的 表 達 法 益 與 部 門 法 機 制 的 結 合, 形 成 部 門 法 法 益 法 益 理 論 經 適 當 改 造 後 可 適 用 於 民 法 行 政 法 環 境 法 等 其 他 部 門 法 領 域 在 法 益 理 論 的 擴 展 使 用 中, 要 注 意 與 部 門 法 機 制 的 結 合 及 與 部 門 法 現 有 概 念 的 轉 換 問 題, 惟 其 如 此, 方 能 實 現 法 益 理 論 的 法 理 價 值 對 部 門 法 的 理 念 的 指 引 及 相 關 權 利 體 系 的 構 造 [ 責 任 編 輯 潘 星 丞 ] 68

72 澳 門 保 密 制 度 的 刑 事 立 法 構 想 刑 法 探 索 澳 門 保 密 制 度 的 刑 事 立 法 構 想 廖 志 漢 [ 摘 要 ] 澳 門 現 行 保 密 制 度 存 在 體 例 分 散 內 容 過 於 籠 統 定 密 工 作 無 章 可 循 缺 乏 專 門 立 法 易 觸 法 網 等 問 題 透 過 借 鑒 其 他 國 家 或 地 區 的 保 密 法 律 制 度, 凸 顯 澳 門 制 定 統 一 專 屬 立 法 予 以 管 制 有 其 必 要 性 及 迫 切 性 筆 者 結 合 澳 門 實 際 探 討 澳 門 保 密 制 度 的 刑 事 立 法 構 想, 包 括 明 確 秘 密 的 概 念 和 範 圍 密 級 劃 分 保 密 期 限 變 更 和 解 密, 以 及 根 據 不 同 情 況 作 出 相 應 規 定 應 給 予 的 刑 事 法 律 責 任 等 [ 關 鍵 詞 ] 保 密 制 度 秘 密 範 圍 密 級 保 密 期 限 澳 門 特 別 行 政 區 有 其 特 殊 政 治 地 位 及 法 律 制 度 特 區 政 府 為 貫 徹 落 實 中 華 人 民 共 和 國 澳 門 特 別 行 政 區 基 本 法 ( 下 稱 澳 門 基 本 法 ) 第 23 條 的 規 定, 於 2009 年 2 月 25 日 通 過 了 第 2/ 2009 號 法 律 維 護 國 家 安 全 法, 並 於 同 年 3 月 3 日 正 式 生 效 維 護 國 家 安 全 法 的 頒 佈 實 施, 雖 然 填 補 了 澳 門 特 區 就 維 護 國 家 安 全 及 秘 密 等 方 面 的 立 法 空 白, 但 該 法 律 並 非 一 部 專 門 規 範 澳 門 地 區 秘 密 的 保 密 法 規 社 會 關 係 的 複 雜 性 與 多 樣 性 必 然 導 致 社 會 秩 序 保 障 機 制 的 多 元 化, 在 法 治 的 不 同 治 理 層 面 中, 其 內 在 要 求 和 價 值 意 蘊 也 必 然 存 在 差 別, 筆 者 認 為, 特 區 政 府 應 儘 快 訂 立 保 密 制 度 的 專 屬 管 制 規 範, 藉 以 有 效 執 法 及 清 晰 違 法 者 須 承 擔 的 法 律 後 果 一 澳 門 保 密 制 度 概 況 澳 門 雖 是 中 國 的 領 土, 但 回 歸 前 一 直 由 葡 萄 牙 實 行 殖 民 管 治, 當 時 的 社 會 政 治 經 濟 和 法 律 制 度 總 體 上 都 是 以 葡 萄 牙 的 社 會 制 度 為 模 式 由 於 葡 萄 牙 法 律 屬 於 典 型 的 大 陸 法 系 法 律, 因 而 澳 門 法 律 至 今 仍 具 有 濃 厚 的 大 陸 法 系 特 點, 並 反 映 在 法 律 淵 源 法 律 結 構 司 法 體 系 及 法 律 操 作 等 方 面 1822 年 葡 萄 牙 的 第 一 部 憲 法 正 式 把 澳 門 視 為 葡 萄 牙 在 海 外 殖 民 地 之 一, 並 將 葡 萄 牙 的 法 律 視 作 澳 門 的 法 律 此 後, 葡 萄 牙 的 一 些 主 要 法 典 陸 續 被 延 伸 到 澳 門 適 用, 包 括 葡 萄 牙 刑 法 典 等, 也 因 此 奠 定 了 澳 門 法 律 制 度 的 基 礎 關 於 保 密 制 度 方 面, 葡 萄 牙 於 1994 年 延 伸 澳 門 並 頒 佈 生 效 國 家 秘 密 法 ( Segredo de Estado 第 6/94 號 法 律 ), 但 自 澳 門 刑 法 典 於 1995 年 頒 佈 時, 宣 佈 含 有 維 護 葡 國 國 家 安 作 者 簡 介.. 廖 志 漢, 澳 門 特 區 政 府 個 人 資 料 保 護 辦 公 室 職 務 主 管, 法 學 碩 士 69

73 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 全 " 條 文 內 容 的 葡 國 刑 法 典 不 再 延 伸 到 澳 門 適 用 開 始, 加 上 澳 門 刑 法 典 又 受 當 時 尚 未 回 歸 的 背 景 限 制, 澳 門 便 再 沒 有 就 關 於 國 家 和 地 區 安 全 等 設 立 專 章 或 條 文 規 範 1999 年 12 月 20 日 澳 門 特 別 行 政 區 正 式 成 立, 實 行 一 國 兩 制 ", 並 根 據 中 華 人 民 共 和 國 全 國 人 民 代 表 大 會 授 權 依 照 澳 門 基 本 法 的 規 定 實 行 高 度 自 治 澳 門 基 本 法 第 8 條 規 定 : 澳 門 原 有 的 法 律 法 令 行 政 法 規 和 其 他 規 範 性 文 件, 除 同 本 法 相 抵 觸 或 經 澳 門 特 別 行 政 區 的 立 法 機 關 或 其 他 有 關 機 關 依 照 法 定 程 序 作 出 修 改 者 外, 予 以 保 留 " 即 澳 門 原 有 的 法 律 基 本 保 持 不 變, 但 與 澳 門 基 本 法 有 抵 觸 者 除 外 根 據 1999 年 10 月 31 日 第 九 屆 全 國 人 大 常 委 會 第 十 二 次 會 議 通 過 的 全 國 人 民 代 表 大 會 常 務 委 員 會 關 於 根 據 中 華 人 民 共 和 國 澳 門 特 別 行 政 區 基 本 法 第 145 條 處 理 澳 門 原 有 法 律 的 決 定 的 規 定, 葡 萄 牙 的 國 家 秘 密 法 不 被 採 納 為 澳 門 特 別 行 政 區 的 法 律 由 此 可 見, 原 適 用 於 澳 門 的 葡 萄 牙 國 家 秘 密 法 在 澳 門 回 歸 後 已 告 失 效 另 一 方 面, 雖 然 中 國 早 於 1988 年 已 頒 佈 中 國 保 密 法, 1990 年 又 頒 佈 了 中 國 保 密 法 實 施 辦 法, 但 按 照 澳 門 基 本 法 規 定 的 原 則, 上 述 兩 部 法 律 均 不 會 在 澳 門 實 施 因 此, 自 回 歸 後, 澳 門 在 國 家 及 地 區 秘 密 的 立 法 方 面 出 現 法 律 真 空 的 狀 況 ( 一 ) 缺 乏 專 門 立 法 易 觸 法 網 澳 門 基 本 法 第 23 條 規 定 : 澳 門 特 別 行 政 區 應 自 行 立 法 禁 止 任 何 叛 國 分 裂 國 家 煽 動 叛 亂 顛 覆 中 央 人 民 政 府 及 竊 取 國 家 機 密 的 行 為, 禁 止 外 國 的 政 治 性 組 織 或 團 體 在 澳 門 特 別 行 政 區 進 行 政 治 活 動, 禁 止 澳 門 特 別 行 政 區 的 政 治 性 組 織 或 團 體 與 外 國 的 政 治 性 組 織 或 團 體 建 立 聯 繫 " 特 區 政 府 為 貫 徹 落 實 上 述 法 律 規 定, 於 2009 年 2 月 25 日 通 過 第 2/2009 號 法 律 維 護 國 家 安 全 法, 並 於 同 年 3 月 3 日 正 式 生 效 維 護 國 家 安 全 法 的 頒 佈 實 施, 填 補 了 澳 門 特 區 就 維 護 國 家 安 全 及 秘 密 等 方 面 的 立 法 空 白 然 而, 澳 門 特 區 至 今 並 沒 有 制 定 統 一 的 保 密 制 度, 部 分 有 關 地 區 秘 密 的 保 密 規 定 只 散 見 於 澳 門 刑 法 典 或 其 他 單 行 法 律 或 法 規 之 中, 包 括 : 澳 門 刑 法 典 的 第 189 條 ( 違 反 保 密 ) 190 條 ( 不 當 利 用 秘 密 ) 第 335 條 ( 違 反 司 法 保 密 ) 及 第 348 條 ( 違 反 保 密 ) 規 定 ; 第 6/97/M 號 法 律 有 組 織 犯 罪 法 第 13 條 ( 違 反 司 法 保 密 ) 規 定 等 此 外, 第 87/89/M 號 法 令 核 准 之 澳 門 公 共 行 政 工 作 人 員 通 則 第 279 條 第 66/94/M 號 法 令 核 准 之 澳 門 保 安 部 隊 軍 事 化 人 員 通 則 第 5 條 第 4 款 e) 項 及 第 10 條 第 26/2009 號 行 政 法 規 領 導 及 主 管 人 員 通 則 的 補 充 規 定 第 16 條 第 22/2009 號 法 律 對 行 政 長 官 和 政 府 主 要 官 員 離 任 的 限 制 規 定 第 4 條 等 均 就 領 導 主 管 及 公 務 人 員 須 履 行 保 密 義 務 作 出 規 範 不 過, 上 述 規 定 體 例 分 散, 內 容 過 於 籠 統, 以 澳 門 刑 法 典 第 348 條 ( 違 反 保 密 ) 的 規 定 為 例, 一 公 務 員 意 圖 為 自 己 或 他 人 獲 得 利 益, 或 明 知 會 造 成 公 共 利 益 或 第 三 人 有 所 損 失, 在 未 獲 許 可 下, 洩 漏 在 擔 任 職 務 時 所 知 悉 之 秘 密, 或 洩 漏 因 獲 信 任 而 被 告 之 秘 密, 又 或 洩 漏 因 其 擔 任 之 官 職 之 便 而 知 悉 之 秘 密 者, 處 最 高 三 年 徒 刑 或 科 罰 金 " 這 裏 所 指 的 違 反 保 密 罪 的 涵 蓋 範 圍 是 比 較 廣 泛 的, 對 秘 密 的 來 源 並 不 只 限 於 公 務 員 擔 任 職 務 時 知 悉 的 秘 密, 也 包 括 其 因 擔 任 有 關 職 務 之 原 因 而 可 以 獲 得 的 秘 密 但 條 文 中 規 定 的 擔 任 職 務 時 所 知 悉 之 秘 密 " 因 獲 信 任 而 被 告 之 秘 密 " 因 其 擔 任 之 官 職 之 便 而 知 悉 之 秘 密 ", 三 者 所 指 的 秘 密 ", 其 定 義 範 圍 及 性 質 等 均 未 作 出 清 晰 的 界 定 又 以 澳 門 公 共 行 政 工 作 人 員 通 則 第 279 條 規 定 為 例, 公 務 人 員 對 因 擔 任 其 職 務 而 獲 悉 之 非 公 開 之 事 實 保 守 職 業 秘 密 ", 當 中 何 為 非 公 開 之 事 實 ", 其 Jorge de Figueiredo Dias, Comentário Conimbricence do Código Penal, Parte Especial, 3º Volume, Coimbra Editora, 2001, p

74 澳 門 保 密 制 度 的 刑 事 立 法 構 想 所 涵 蓋 的 範 圍 如 何, 條 文 中 沒 有 作 出 相 應 規 範 可 見, 除 維 護 國 家 安 全 法 規 定 了 洩 露 國 家 秘 密 須 承 擔 法 律 責 任 外, 根 據 法 律 規 定, 洩 露 澳 門 地 區 秘 密 者, 同 樣 須 承 擔 刑 責 但 在 現 時 仍 未 有 制 定 統 一 的 澳 門 保 密 制 度 及 定 密 準 則 的 情 況 下, 政 府 公 務 人 員 實 難 以 界 定 國 家 秘 密 及 地 區 秘 密 的 範 圍, 更 因 此 難 以 履 行 保 守 國 家 及 地 區 秘 密 的 義 務 而 且, 除 公 務 人 員 外, 一 般 市 民 也 有 可 能 因 違 反 洩 露 秘 密 而 有 觸 犯 法 律 的 危 險 ( 二 ) 定 密 工 作 無 章 可 循 2002 年 生 效 的 澳 門 特 別 行 政 區 內 部 保 安 綱 要 法 第 7 條 ( 四 ) 項 規 定 : 行 政 長 官 是 澳 門 特 別 行 政 區 內 部 保 安 的 最 高 負 責 人, 尤 其 有 權 限 : 依 法 制 定 官 方 文 件 的 保 密 及 流 通 管 制 規 則, 以 及 制 定 關 於 查 閱 保 密 文 件 者 的 許 可 規 則 " 行 政 程 序 法 典 第 63 條 第 1 款 及 第 3 款 a) 項 規 定 : 私 人 有 權 在 提 出 要 求 後 獲 行 政 當 局 提 供 與 其 有 直 接 利 害 關 係 之 程 序 進 行 情 況 之 資 訊, 並 有 權 獲 知 對 該 等 程 序 作 出 之 確 定 性 決 定 " 但 不 得 提 供 與 下 列 程 序 上 之 文 書 或 資 料 有 關 之 資 訊 : 依 法 列 為 機 密 或 秘 密 之 文 書 或 資 料, 而 該 項 歸 類 尚 未 為 有 權 限 之 實 體 撤 除 者 " 儘 管 已 存 在 上 述 立 法 要 求, 但 特 區 政 府 一 直 未 有 就 澳 門 地 區 秘 密 及 其 官 方 文 件 保 密 方 面 開 展 立 法 保 護 的 工 作, 以 致 今 天 仍 未 有 統 一 的 保 密 制 度 及 定 密 準 則 事 實 上, 公 務 人 員 依 法 負 有 保 密 義 務 的 責 任, 違 反 保 密 義 務 洩 露 秘 密 者, 須 依 法 承 擔 相 應 的 法 律 責 任 這 是 由 於 公 務 人 員 在 執 行 公 務 時 所 處 理 的 政 府 機 關 官 方 文 件, 或 多 或 少 會 接 觸 到 公 務 事 項, 其 中 大 部 分 涉 及 應 當 保 守 秘 密 的 事 項, 或 非 公 開 之 公 務 資 訊, 這 類 官 方 文 件 及 資 訊 的 內 容 可 能 關 係 到 國 家 或 地 區 安 全, 又 或 涉 及 社 會 利 益 及 公 眾 權 利, 如 發 生 洩 密 事 故, 小 則 可 能 造 成 政 府 機 關 的 困 擾 或 損 害 公 眾 的 個 人 權 益, 大 則 可 能 危 及 社 會 利 益, 甚 至 給 地 區 或 國 家 製 造 災 禍 正 因 此, 現 時 澳 門 個 別 公 共 行 政 部 門 各 自 為 政, 自 行 訂 定 哪 些 官 方 文 件 及 資 訊 屬 於 機 密 文 書 及 可 公 開 的 範 圍 更 甚 者, 即 使 非 屬 刑 事 警 察 機 關, 不 論 官 方 資 料 的 內 容 及 性 質 如 何, 個 別 公 共 行 政 部 門 或 公 務 人 員 為 免 因 違 反 洩 漏 秘 密 而 入 罪, 隨 意 將 官 方 文 件 及 資 訊 定 性 為 機 密, 甚 至 將 其 製 作 的 每 份 文 件 都 納 入 秘 密 範 圍, 蓋 上 機 密 " 或 保 密 " 印 章, 將 有 關 資 料 一 律 作 為 機 密 文 書 處 理, 且 沒 有 任 何 解 密 程 序 及 保 密 期 限, 這 樣, 除 了 導 致 列 作 秘 密 的 情 況 可 能 出 現 氾 濫 外, 更 難 以 達 至 公 共 當 局 所 提 倡 的 實 行 行 政 開 放 原 則 的 體 現, 剝 削 了 公 民 的 知 情 權 二 澳 門 保 密 法 的 刑 事 立 法 建 議 澳 門 地 區 的 秘 密, 包 括 政 府 資 訊 的 秘 密, 不 僅 是 地 區 的 重 要 資 源, 更 是 社 會 的 寶 貴 財 富 一 般 而 言, 地 區 機 密 之 事 項, 是 隨 各 公 共 行 政 部 門 之 職 務 運 作 陸 續 產 生 的, 相 關 人 員 自 應 依 具 體 情 事, 權 衡 是 否 與 地 區 安 全 及 利 益 相 關 而 有 保 密 之 必 要 故 就 積 極 層 面 而 言, 澳 門 應 制 定 統 一 的 保 密 法, 採 取 種 種 管 制 措 施, 作 程 序 上 之 規 範, 嚴 格 限 制 得 接 近 知 悉 使 用 此 等 資 訊 之 人 員, 以 防 止 洩 密, 以 發 揮 其 法 益 保 護 秩 序 維 護 的 功 能 ; 就 消 極 層 面 而 言, 通 過 罪 刑 法 定 原 則 的 嚴 格 制 約, 設 置 相 應 的 犯 罪 構 成 要 素, 並 對 洩 露 或 竊 取 秘 密 者 予 以 處 罰 基 於 篇 幅, 筆 者 不 打 算 在 此 探 討 保 密 法 制 訂 應 採 取 的 立 法 形 式 ( 即 透 過 法 律 或 行 政 法 規 等 其 他 方 式 制 訂 ), 僅 就 保 密 法 中 應 當 規 範 的 內 容, 包 括 秘 密 的 概 念 和 範 圍 密 級 劃 分 定 密 程 序 保 密 期 限 及 洩 密 等 的 法 律 責 任, 陳 述 如 下 : ( 一 ) 秘 密 概 念 和 範 圍 的 界 定 現 時 世 界 各 國 的 保 密 法 律 制 度 隨 立 法 形 式 法 規 的 內 容 不 同, 秘 密 概 念 的 提 法 也 不 完 全 相 71

75 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 同, 部 分 國 家 統 一 稱 之 為 國 家 秘 密 地 區 秘 密, 有 的 國 家 則 統 稱 為 政 府 秘 密 等 一 般 而 言, 秘 密 的 概 念 可 分 為 以 下 三 種 類 型 : 1. 概 括 定 義 型 所 謂 概 括 定 義 型, 是 指 立 法 對 國 家 地 區 秘 密 的 基 本 特 徵 進 行 簡 潔 高 度 的 概 括 和 說 明 概 括 定 義 型 的 秘 密, 旨 在 揭 示 秘 密 的 本 質 特 徵, 但 無 法 從 中 確 定 秘 密 的 外 延 ; 2. 列 舉 規 定 型 所 謂 列 舉 規 定 型, 是 指 立 法 上 不 對 國 家 或 地 區 秘 密 的 基 本 特 徵 進 行 概 括, 而 只 是 列 舉 秘 密 的 範 圍 列 舉 規 定 型 的 優 點 在 於 範 圍 明 確, 缺 點 在 於 沒 有 揭 示 秘 密 的 一 般 特 徵, 純 粹 的 列 舉 難 免 掛 一 漏 萬 ;3. 概 括 定 義 加 列 舉 規 定 型 所 謂 概 括 定 義 加 列 舉 規 定 型, 是 指 立 法 在 揭 示 國 家 或 地 區 秘 密 的 內 涵 和 一 般 特 徵 的 同 時, 更 以 列 舉 的 方 式 規 定 秘 密 的 外 延 和 範 圍 概 括 定 義 加 列 舉 規 定 的 做 法, 較 好 地 結 合 概 括 定 義 和 列 舉 規 定 的 長 處, 明 確 界 定 秘 密 概 念 的 內 涵 和 外 延 根 據 於 2009 年 生 效 的 澳 門 維 護 國 家 安 全 法 第 5 條 第 5 款 的 規 定, 國 家 機 密 " 是 指 涉 及 國 防 外 交 或 澳 門 基 本 法 規 定 的 其 他 屬 於 中 央 和 澳 門 特 別 行 政 區 關 係 的 有 關 事 項 且 已 經 被 確 定 為 應 予 以 保 密 的 文 件 資 訊 或 對 象 如 有 需 要, 司 法 機 關 可 向 行 政 長 官 或 通 過 行 政 長 官 向 中 央 人 民 政 府 取 得 前 述 文 件 資 訊 或 對 象 是 否 已 經 被 確 定 為 國 家 機 密 的 證 明 文 件 " 可 見, 立 法 者 已 透 過 基 本 特 徵 之 簡 潔 高 度 的 概 括 說 明 國 家 機 密 " 的 具 體 概 念 筆 者 認 為, 澳 門 特 區 政 府 在 制 定 保 密 法 時, 無 需 再 專 門 立 法 界 定 國 家 秘 密 " 的 概 念, 以 免 出 現 重 複 立 法 而 導 致 日 後 執 行 混 亂 之 局 面 至 於 秘 密 的 概 念, 則 適 宜 按 照 澳 門 自 身 的 法 律 體 系, 並 參 照 上 述 國 家 機 密 " 概 念 所 採 用 的 概 括 定 義 型 之 立 法 方 式 作 出 規 範, 以 凸 顯 澳 門 地 區 秘 密 的 本 質 特 徵 關 於 秘 密 範 圍 的 界 定 方 面, 中 國 內 地 採 用 了 宏 觀 國 家 秘 密 事 項 的 規 範 和 具 體 國 家 秘 密 事 項 相 結 合 的 描 述 方 式, 根 據 中 國 保 密 法 第 9 條 的 規 定, 國 家 秘 密 的 基 本 範 圍, 主 要 包 括 :(1) 國 家 事 務 重 大 決 策 中 的 秘 密 事 項 ;(2) 國 防 建 設 和 武 裝 力 量 活 動 中 的 秘 密 事 項 ;(3) 外 交 和 外 事 活 動 中 的 秘 密 事 項 以 及 對 外 承 擔 保 密 義 務 的 秘 密 事 項 ;(4) 國 民 經 濟 和 社 會 發 展 中 的 秘 密 事 項 ;(5) 科 學 技 術 中 的 秘 密 事 項 ;(6) 維 護 國 家 安 全 活 動 和 追 查 刑 事 犯 罪 中 的 秘 密 事 項 ;(7) 經 國 家 保 密 行 政 管 理 部 門 確 定 的 其 他 秘 密 事 項 除 上 述 基 本 範 圍 外, 該 法 律 第 11 條 也 有 就 國 家 秘 密 的 具 體 範 圍 作 出 規 定 : 國 家 秘 密 及 其 密 級 的 具 體 範 圍, 由 國 家 保 密 行 政 管 理 部 門 分 別 會 同 外 交 公 安 國 家 安 全 和 其 他 中 央 有 關 機 關 規 定 軍 事 方 面 的 國 家 秘 密 及 其 密 級 的 具 體 範 圍, 由 中 央 軍 事 委 員 會 規 定 國 家 秘 密 及 其 密 級 的 具 體 範 圍 的 規 定, 應 當 在 有 關 範 圍 內 公 佈, 並 根 據 情 況 變 化 及 時 調 整 " 換 言 之, 中 國 保 密 法 只 是 明 確 了 產 生 國 家 秘 密 事 項 的 主 要 領 域, 即 政 治 軍 事 國 防 外 交 和 外 事 活 動 國 民 經 濟 和 社 會 發 展 科 學 技 術 和 政 法 等 領 域 國 家 秘 密 事 項 隨 社 會 的 發 展 變 化 而 適 時 調 整, 在 國 家 秘 密 及 其 密 級 的 具 體 範 圍 作 出 調 整 之 前, 對 定 密 過 程 中 產 生 的 不 明 確 或 有 爭 議 的 事 項, 由 一 個 權 威 部 門 來 加 以 確 定, 為 此, 其 中 規 定 授 權 國 家 保 密 工 作 部 門 與 中 央 國 家 機 關, 在 各 自 主 管 的 業 務 範 圍 內 劃 分 國 家 秘 密 的 具 體 範 圍 另 一 方 面, 個 別 國 家 則 採 取 以 概 括 性 定 義 國 家 秘 密 的 方 式, 並 視 乎 具 體 行 為 是 否 對 國 家 造 成 危 險 或 損 害 作 為 衡 量 是 否 屬 於 國 家 秘 密 的 標 準, 但 就 特 別 規 範 了 可 列 作 國 家 秘 密 的 情 況 例 如 : 葡 萄 牙 1994 年 的 國 家 秘 密 法 規 定, 國 家 秘 密, 是 指 如 被 未 經 許 可 之 人 知 悉 便 可 能 對 民 族 獨 立 國 家 統 一 和 完 整 性, 以 及 內 部 和 外 部 安 全 造 成 危 害 或 引 致 損 害 的 一 切 檔 案 或 資 料 是 否 對 國 家 造 成 危 險 或 損 害, 需 根 據 個 案 具 體 情 況 作 衡 量, 以 決 定 是 否 在 案 中 列 作 國 家 秘 密, 否 則, 不 能 作 國 家 秘 密 處 理 該 法 律 更 規 定, 下 列 事 保 密 法 比 較 研 究 課 題 組 周 密 宗 建 文 梁 根 林 : 保 密 法 比 較 研 究, 北 京 : 金 城 出 版 社, 2002 年 4 月, 第 頁 72

76 澳 門 保 密 制 度 的 刑 事 立 法 構 想 項 可 列 作 國 家 秘 密 :(1) 外 國 或 國 際 組 織 傳 送 的 保 密 資 料 ;(2) 關 於 國 家 現 在 或 將 來 與 其 他 國 家 或 國 際 組 織, 在 談 判 方 面 將 採 取 的 策 略 資 料 ;(3) 目 的 在 防 範 或 確 保 武 裝 部 隊 及 保 安 部 隊 和 部 門 人 員 武 備 物 資 和 設 施 操 作 和 安 全 的 資 料 ;(4) 有 關 與 其 他 國 家 或 國 際 組 織 傳 輸 資 料 和 情 報 的 保 安 程 序 的 資 料 ;(5) 散 佈 可 能 危 害 國 家 安 全 罪 行 的 資 料 ;(6) 具 商 業 工 業 科 學 或 金 融 性 質, 且 關 係 到 國 家 軍 事 防 禦 準 備 工 作 的 資 料 亦 有 部 分 國 家 在 保 密 法 中 採 用 不 作 任 何 列 舉 屬 於 國 家 秘 密 事 項 的 立 法 模 式, 只 概 括 性 規 範 國 家 秘 密 的 定 義 如 德 國 聯 邦 議 會 於 1994 年 通 過 的 安 全 審 查 法 規 定, 秘 密 資 訊 是 指 出 於 公 共 利 益 的 需 要 而 應 當 加 以 保 密 的 事 實 主 觀 事 項 和 知 識, 不 論 其 載 體 形 式 筆 者 認 為, 由 於 澳 門 是 中 國 的 一 個 特 別 行 政 區, 根 據 澳 門 基 本 法 第 13 及 14 條 的 規 定, 澳 門 的 外 交 事 務 及 防 務 係 由 中 央 人 民 政 府 負 責, 故 就 澳 門 地 區 秘 密 範 圍 的 界 定 方 面, 不 能 照 搬 中 國 或 其 他 國 家 的 立 法 模 式, 即 秘 密 範 圍 不 可 能 涵 蓋 國 防 外 交 等 事 務 此 外, 鑒 於 地 區 秘 密 的 範 圍 牽 涉 面 甚 廣, 除 國 家 秘 密 外, 只 要 維 護 特 區 政 府 或 政 府 各 機 關, 且 在 某 種 情 況 下 更 可 能 包 括 集 體 權 益 的 應 當 保 密 之 特 定 資 訊 或 事 項 者, 均 可 稱 作 地 區 秘 密, 故 實 務 上 難 以 將 定 密 範 圍 及 性 質 的 規 範 具 體 化, 亦 不 宜 單 純 採 用 列 舉 規 定 型 的 立 法 模 式 但 為 防 止 定 密 過 濫 及 保 障 公 眾 的 知 情 權, 適 宜 清 晰 界 定 秘 密 範 圍 所 涵 蓋 的 領 域, 例 如 公 務 領 域 等, 並 授 權 監 督 管 理 地 區 保 密 制 度 的 權 限 機 關, 在 各 自 主 管 的 業 務 範 圍 內 劃 分 秘 密 的 具 體 範 圍 ( 二 ) 確 定 密 級 綜 觀 中 國 及 其 他 國 家 的 保 密 法 中, 普 遍 已 按 秘 密 的 性 質 劃 分 為 不 同 的 密 級 標 準 例 如 : 美 國 法 國 及 中 國 的 保 密 法 律 制 度 中, 均 將 國 家 秘 密 的 密 級 分 為 絕 密 " 機 密 " 秘 密 " 三 級 英 國 與 德 國 在 保 密 法 中, 除 上 述 三 級 別 外, 亦 對 洩 露 國 家 秘 密 後 給 國 家 安 全 和 利 益 相 對 造 成 較 少 損 害 者, 分 別 再 劃 分 為 第 四 級 別, 即 有 限 保 護 " 級 別 和 僅 供 公 務 使 用 的 密 件 " 級 別 但 各 國 的 立 法 均 存 在 共 性, 都 是 根 據 某 一 事 項 洩 露 後 會 對 其 國 家 安 全 和 利 益 造 成 的 損 害 程 度 來 劃 分 的 筆 者 認 為, 澳 門 特 區 在 訂 定 保 密 法 時, 亦 應 對 地 區 秘 密 進 行 分 級 保 護, 這 不 但 有 助 於 集 中 有 限 的 資 源, 合 理 確 定 保 密 措 施 並 明 確 其 執 行 程 度, 而 且 亦 可 最 大 限 度 地 保 障 地 區 安 全 和 利 益 不 受 損 害 至 於 具 體 劃 分 的 級 別 數 目, 可 參 考 各 國 保 密 法 的 立 法 模 式, 密 級 級 別 的 多 寡 並 不 是 重 要 的 立 法 問 題, 但 由 於 密 級 的 劃 分 一 般 是 根 據 某 一 事 項 洩 露 後 對 其 國 家 或 地 區 安 全 和 利 益 造 成 的 損 害 程 度 予 以 劃 分, 即 實 質 上 是 在 秘 密 沒 有 洩 露 時 預 先 進 行 洩 露 後 果 損 害 程 度 評 估, 因 此, 在 評 估 密 級 時 則 需 要 考 慮 兩 個 方 面 : 一 是 該 秘 密 在 秘 密 體 系 中 所 處 的 地 位 如 何 ;( 即 使 某 一 秘 密 內 容 並 不 詳 細, 但 因 為 其 在 秘 密 體 系 中 處 於 核 心 地 位, 一 旦 洩 露 後, 竊 密 者 可 以 據 此 推 測 出 其 他 秘 密, 則 其 所 應 定 的 密 級 就 應 當 高 ) 二 是 秘 密 的 詳 細 度 如 何 ;( 即 如 某 一 秘 密 的 內 容 較 為 詳 細, 洩 露 後 對 國 家 或 地 區 安 全 和 利 益 造 成 的 損 害 越 嚴 重 者, 所 應 定 的 密 級 亦 相 對 越 高 ) 在 保 密 法 中 規 範 定 密 級 的 標 準 後, 各 政 府 機 關 必 須 嚴 格 按 照 保 密 法 的 規 定, 並 依 其 法 定 定 密 權 限 確 定 秘 密 事 項 的 密 級, 不 得 越 權 定 密, 也 不 得 在 定 密 權 限 內 隨 意 定 密, 更 不 能 把 不 屬 於 地 區 秘 密 的 內 部 文 件 " 一 般 參 閱 資 料 等 確 定 為 地 區 秘 密 並 標 明 地 區 秘 密 的 密 級 ( 三 ) 保 密 期 限 所 有 被 確 定 密 級 的 秘 密 事 項, 都 應 有 一 定 的 時 效 性, 不 存 在 永 恆 的 秘 密 事 項 對 於 那 些 因 情 國 家 保 密 局 法 規 處.. 德 國 荷 蘭 保 密 法 律 制 度, 北 京 : 金 城 出 版 社, 2002 年 4 月, 第 158 頁 李 飛 許 安 標 : 中 華 人 民 共 和 國 保 守 國 家 秘 密 法 解 讀, 北 京 : 中 國 法 制 出 版 社,2010 年 5 月, 全 國 人 大 常 委 會 法 制 工 作 委 員 會 國 家 法 室 編 著, 第 52 頁 73

77 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 況 變 化 已 經 失 去 保 密 價 值 的 事 項, 又 或 需 要 擴 大 知 悉 範 圍 的 事 項, 如 繼 續 花 費 大 量 人 力 物 力 執 行 保 密 工 作, 不 但 違 反 事 物 的 發 展 規 律, 而 且 還 阻 礙 了 資 訊 的 傳 輸 利 用 和 交 流, 影 響 工 作, 亦 難 確 保 資 訊 公 開 及 保 障 公 民 知 情 權 因 此, 確 定 保 密 期 限 是 非 常 必 要 的 一 般 而 言, 地 區 秘 密 的 保 密 期 限 與 密 級 緊 密 相 關, 秘 密 的 密 級 與 地 區 安 全 的 關 係 程 度 越 高, 其 密 級 越 高, 保 密 期 限 相 應 也 越 長 但 因 各 國 國 情 不 同, 關 於 保 密 期 限 的 規 定 也 不 一 樣 例 如 : 中 國 保 密 法 第 15 條 規 定, 各 機 關 單 位 在 依 照 國 家 秘 密 及 其 密 級 具 體 範 圍 的 規 定 確 定 國 家 秘 密 事 項 的 密 級 時, 應 當 同 時 確 定 保 密 期 限 國 家 秘 密 的 保 密 期 限, 除 有 特 殊 規 定 外, 絕 密 級 事 項 不 超 過 30 年, 機 密 級 事 項 不 超 過 20 年, 秘 密 級 事 項 不 超 過 10 年 又 如 法 國 的 部 際 保 密 條 例 規 定, 秘 密 級 國 家 秘 密 的 保 密 期 限 為 30 年, 機 密 級 絕 密 級 國 家 秘 密 的 保 密 期 限 為 60 年 澳 門 雖 然 於 1989 年 已 頒 佈 了 第 73/89/M 號 法 令, 規 範 澳 門 地 區 現 行 的 檔 案 制 度 的 一 般 基 礎, 該 法 令 規 定, 關 於 由 公 共 機 關 制 作 或 保 存 的 文 件 的 保 存 期, 可 分 為 臨 時 保 存 與 長 期 保 存 兩 種, 臨 時 保 存 的 公 共 檔 案 由 所 屬 的 公 共 部 門 作 最 起 碼 時 間 的 保 存, 並 於 保 存 期 告 滿 後, 或 完 成 法 定 複 製 後, 予 以 銷 毀 而 長 期 保 存 的 文 件 則 不 得 銷 毀, 該 等 長 期 保 存 的 文 件 可 保 存 在 公 共 部 門 內, 或 以 永 久 檔 案 的 名 義 由 歷 史 檔 案 館 依 職 權 收 藏 然 而, 實 際 上, 由 於 公 共 檔 案 內 容 大 多 涉 及 地 區 秘 密 或 其 他 需 列 作 保 密 的 文 件, 在 未 有 作 出 統 一 的 地 區 秘 密 保 密 期 限 規 範 的 基 礎 上, 各 公 共 部 門 實 難 以 履 行 對 其 所 制 作 或 保 存 的 公 共 檔 案 內 容 訂 定 相 應 保 存 期 的 義 務 筆 者 認 為, 澳 門 的 保 密 法 應 明 確 訂 明 秘 密 的 保 密 期 限, 即 按 照 秘 密 密 級 的 劃 分 而 確 定 相 應 的 保 密 期 限, 是 有 其 必 要 性 的, 同 時 亦 可 增 強 地 區 秘 密 的 保 密 性, 在 保 密 期 限 內 不 被 洩 露 需 要 注 意 的 是, 規 定 保 密 期 限 越 長, 保 密 成 本 也 就 越 大, 不 利 於 資 訊 公 開 和 利 用 ; 保 密 時 間 過 短, 則 可 能 損 害 地 區 安 全 和 利 益 因 此, 澳 門 保 密 法 在 立 法 確 定 保 密 期 限 時, 可 參 考 國 際 上 一 貫 遵 循 的 原 則, 使 其 更 具 科 學 性 及 合 理 性, 包 括 : (1) 從 是 否 同 時 確 定 保 密 期 限 或 者 解 密 條 件 來 看, 可 以 分 為 附 期 限 行 為 和 附 條 件 行 為 一 種 是 明 確 保 密 時 間 長 度 ; 另 一 種 是 明 確 解 密 條 件, 在 條 件 成 就 之 前 的 這 段 時 間 就 是 保 密 期 限 所 謂 解 密 條 件, 即 是 指 條 件 成 就 時, 保 密 期 限 即 屆 滿 ;(2) 應 當 根 據 事 項 的 性 質 和 特 點, 按 照 維 護 國 家 和 地 區 安 全 及 利 益 的 需 要 確 定 保 密 期 限, 一 般 包 括 事 項 在 秘 密 體 系 中 的 地 位 詳 細 性 時 間 性 等 確 定 保 密 期 限 可 以 是 以 年 計 以 月 計 以 最 長 期 限 計 以 最 短 期 限 計, 還 有 的 必 須 以 條 件 是 否 成 就 作 為 確 定 保 密 期 限 的 一 種 方 式 在 這 種 情 況 下, 單 純 地 考 慮 秘 密 事 項 與 地 區 安 全 和 利 益 的 緊 密 程 度 並 不 足 夠, 特 別 是 每 一 項 地 區 秘 密 事 項 都 具 有 其 特 殊 性, 都 具 有 其 賴 以 存 在 所 依 附 的 先 決 條 件 客 觀 條 件 以 及 人 為 因 素 和 事 物 發 展 的 規 律 等 因 此, 地 區 秘 密 的 密 級 是 否 隨 上 述 因 素 的 變 化 而 變 化, 決 定 了 其 保 密 期 限 的 長 短, 這 就 要 求 權 限 機 關 在 定 密 時 需 根 據 預 測 和 判 斷, 分 析 地 區 秘 密 事 項 的 性 質 和 特 點, 作 出 適 度 的 保 密 期 限 ;(3) 確 定 保 密 期 限 時 需 要 遵 循 必 要 性 原 則, 即 如 沒 有 必 要, 不 應 確 定 較 長 的 保 密 期 限 無 論 採 取 哪 種 確 定 保 密 期 限 的 方 式, 其 出 發 點 必 須 是 確 保 保 密 限 定 在 必 要 的 期 限 內 ( 四 ) 規 範 變 更 及 解 密 制 度 隨 形 勢 的 發 展 和 時 間 的 推 移, 地 區 秘 密 事 項 的 保 密 性 程 度 有 可 能 增 強 或 減 弱, 個 別 秘 密 事 項 更 可 能 無 需 再 保 密 而 可 完 全 公 開, 因 此, 對 已 確 定 為 地 區 秘 密 的 事 項, 應 當 在 相 關 條 件 發 生 變 化 時, 適 時 變 更 其 密 級 或 保 密 期 限, 甚 至 予 以 解 密 可 見, 在 澳 門 保 密 法 中 規 範 秘 密 事 項 李 飛 許 安 標 : 中 華 人 民 共 和 國 保 守 國 家 秘 密 法 解 讀, 北 京 : 中 國 法 制 出 版 社,2010 年 5 月, 全 國 人 大 常 委 會 法 制 工 作 委 員 會 國 家 法 室 編 著, 第 77 頁 李 飛 許 安 標 : 中 華 人 民 共 和 國 保 守 國 家 秘 密 法 解 讀, 第 頁 74

78 澳 門 保 密 制 度 的 刑 事 立 法 構 想 的 密 級 和 保 密 期 限 之 變 更 程 序 有 其 必 要 性 一 般 而 言, 密 級 的 變 更 包 括 降 低 密 級 和 提 高 密 級, 即 俗 稱 的 降 密 " 和 升 密 "; 保 密 期 限 的 變 更 則 包 括 縮 短 保 密 期 限 和 延 長 保 密 期 限 解 密, 即 把 不 再 具 有 秘 密 屬 性 的 地 區 秘 密 事 項 從 地 區 秘 密 中 分 離 出 來, 不 再 以 保 密 制 度 加 以 保 護 隨 經 濟 社 會 的 急 速 發 展, 市 民 對 於 政 府 的 資 訊 公 開 要 求 必 然 日 益 增 加, 為 落 實 民 主 政 治 的 正 常 運 作, 進 一 步 實 施 監 督 政 府 活 動, 保 障 公 民 的 知 情 權 顯 得 尤 其 重 要 筆 者 認 為, 澳 門 地 區 秘 密 的 密 級 及 保 密 期 限 之 變 更, 主 要 是 降 低 密 級 和 縮 短 保 密 期 限 當 然, 也 有 可 能 出 現 提 高 密 級 和 延 長 保 密 期 限 的 情 況 例 如 : 有 關 秘 密 事 項 的 內 容 有 了 變 化, 需 要 根 據 變 化 的 內 容 以 提 高 密 級, 在 形 式 上 是 該 事 項 的 升 密 ", 但 實 際 上 已 可 視 為 對 該 事 項 重 新 確 定 密 級 又 如 : 有 關 秘 密 事 項 的 密 級 定 錯 了 或 者 條 件 有 了 變 化 因 而 需 要 升 密 " 等 由 於 密 級 與 保 密 期 限 具 有 緊 密 關 聯 的 屬 性, 故 秘 密 事 項 密 級 的 提 高, 其 保 密 期 限 也 要 相 應 延 長 此 外, 確 定 地 區 秘 密 的 密 級 和 保 密 期 限 後, 並 不 是 一 成 不 變 的, 更 不 能 一 定 終 身 " 地 區 秘 密 總 是 隨 時 間 的 推 移 情 況 的 變 化 而 變 化, 甚 至 無 須 保 密 因 此, 對 已 確 定 為 保 密 的 事 項, 應 當 在 相 關 條 件 發 生 變 化 時, 對 於 不 需 要 繼 續 保 密 的, 應 當 及 時 解 密 這 樣 的 處 理 方 式 既 是 遵 循 事 物 發 展 變 化 的 規 律 開 展 保 密 工 作 的 需 要, 也 有 利 於 各 項 業 務 工 作 的 開 展, 而 且, 可 減 省 保 密 管 理 工 作 的 人 力 物 力 和 技 術 資 源 的 投 放, 亦 可 確 保 政 府 資 訊 公 開 及 保 障 市 民 知 情 權 的 具 體 體 現 因 此, 澳 門 保 密 法 中 應 進 一 步 規 範 秘 密 事 項 的 解 密 制 度, 包 括 設 定 解 密 的 標 準 及 解 密 監 督 機 制 等 中 國 保 密 法 將 國 家 秘 密 的 解 密 方 法 分 成 兩 種, 一 是 保 密 期 限 屆 滿 而 自 行 解 密, 另 一 種 是 解 密 審 核, 即 由 原 確 定 密 級 的 機 關 或 單 位 及 其 上 級 機 關 決 定 解 密 美 國 的 現 行 解 密 制 度 包 括 三 種 :(1) 自 動 解 密, 指 對 於 超 過 25 年 的 具 有 永 久 歷 史 價 值 的 資 料 在 特 定 時 間 解 密, 不 能 解 密 的 要 作 出 特 別 說 明 ;(2) 系 統 解 密 審 查, 指 各 部 門 包 括 美 國 國 家 檔 案 館 對 其 所 掌 握 的 定 密 資 料, 定 期 進 行 解 密 審 查 ;(3) 強 制 解 密 審 查, 指 任 何 個 人 或 機 構 向 持 有 定 密 資 訊 的 機 關 或 單 位 提 出 請 求 對 特 定 秘 密 資 訊 予 以 解 密, 由 接 受 申 請 的 部 門 決 定 是 否 可 以 解 密, 對 於 拒 絕 強 制 解 密 審 查 的 決 定, 可 以 申 請 覆 議 而 歐 洲 國 家 普 遍 未 有 訂 定 一 套 完 善 的 解 密 制 度, 葡 萄 牙 的 國 家 秘 密 法 中 更 沒 有 專 門 對 解 密 制 度 作 出 規 範 筆 者 認 為, 澳 門 保 密 法 的 立 法 處 於 由 無 到 有 的 初 始 階 段, 不 宜 照 搬 運 作 已 較 為 成 熟 的 美 國 解 密 制 度 之 立 法 模 式 澳 門 在 進 行 解 密 制 度 規 範 時, 宜 參 考 中 國 保 密 法 的 相 關 解 密 方 式, 即 建 立 自 行 解 密 和 審 核 解 密 兩 種 機 制 同 時, 可 根 據 澳 門 的 實 踐 經 驗 及 發 展 形 勢, 不 斷 進 行 機 制 創 新 並 給 以 充 分 的 資 源 保 障, 如 建 立 解 密 審 查 的 申 請 機 制, 以 滿 足 民 眾 參 與 及 監 督 政 府 的 解 密 工 作 ( 五 ) 法 律 責 任 保 守 地 區 秘 密, 依 法 辦 事, 嚴 格 守 法, 是 政 府 機 關 企 業 單 位 社 會 團 體 及 其 工 作 人 員 和 全 體 公 民 的 法 定 義 務 通 過 法 律 手 段, 建 立 嚴 密 而 科 學 的 地 區 秘 密 法 律 責 任 體 系, 對 洩 露 或 竊 取 地 區 秘 密 者, 依 法 承 擔 相 應 法 律 責 任, 是 保 護 地 區 秘 密 的 有 效 舉 措 就 世 界 各 地 的 立 法 實 踐 來 看, 保 密 法 一 般 是 以 洩 露 或 竊 取 地 區 秘 密 行 為 的 刑 事 責 任 規 定 為 主 要 表 現 形 式, 而 現 時 澳 門 刑 法 典 只 保 留 了 分 別 屬 於 侵 犯 受 保 護 之 私 人 生 活 罪 " 妨 礙 公 正 之 實 體 " 及 執 行 公 共 職 務 時 所 犯 之 罪 " 中 關 於 違 反 保 密 " 的 規 定 條 款 維 護 國 保 密 法 比 較 研 究 課 題 組 周 密 宗 建 文 梁 根 林 : 保 密 法 比 較 研 究, 第 頁 75

79 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 家 安 全 法 亦 僅 規 定 竊 取 國 家 機 密 " 行 為 的 定 義 及 相 關 刑 事 責 任, 但 兩 部 法 律 都 沒 有 就 洩 露 或 竊 取 地 區 秘 密 行 為 的 刑 事 責 任 作 出 規 範 筆 者 認 為, 澳 門 作 為 高 度 自 治 ", 擁 有 自 行 立 法 權 的 特 別 行 政 區, 在 保 密 法 中 規 範 洩 露 或 竊 取 地 區 秘 密 行 為 的 刑 事 責 任 具 其 必 要 性 及 迫 切 性 而 且, 保 密 法 中 應 僅 規 範 何 種 情 況 為 犯 罪, 相 關 罪 狀 及 犯 罪 構 成 要 素, 具 體 的 罪 名 和 刑 罰 則 結 合 其 他 的 刑 事 法 律 規 定 或 參 照 刑 法 典 的 有 關 條 款, 以 避 免 因 立 法 技 術 失 誤 而 產 生 罪 刑 不 相 適 應 的 情 況 值 得 注 意 的 是, 在 實 踐 上, 洩 露 或 竊 取 地 區 秘 密 的 行 為 及 手 段 五 花 八 門, 牽 涉 的 領 域 十 分 廣 泛, 若 從 立 法 的 角 度 來 看, 只 要 某 種 行 為 被 認 為 具 有 嚴 重 的 社 會 危 害 性, 需 要 追 究 刑 事 責 任 才 應 將 其 規 定 為 犯 罪, 不 需 要 追 究 刑 事 責 任 的 行 為, 則 不 應 在 法 律 中 規 定 為 犯 罪 但 從 執 法 角 度 看, 犯 罪 卻 是 刑 事 責 任 產 生 和 存 在 的 基 礎, 而 刑 事 責 任 也 是 犯 罪 後 的 法 律 處 分, 故 立 法 者 在 制 訂 保 密 法 的 刑 事 責 任 方 面 應 考 慮 兩 者 之 間 的 平 衡 另 一 方 面, 隨 電 腦 網 絡 的 普 及 化, 洩 密 案 件 也 隨 之 增 加, 對 新 興 洩 密 的 犯 罪 工 具 所 產 生 的 洩 密 法 律 責 任 " 應 當 給 予 重 視, 諸 如 不 法 查 閱 不 法 複 製 不 法 記 錄 及 不 法 存 儲 地 區 秘 密 等 行 為, 可 從 結 果 犯 " 的 立 法 從 嚴 至 行 為 犯 " 予 以 規 範 至 於 未 達 至 追 究 刑 事 責 任 的 行 為 如 定 密 主 體 對 應 當 定 密 的 事 項 或 資 訊 沒 有 按 照 既 定 程 序 定 密 或 對 不 應 當 納 入 保 密 範 圍 的 事 項 定 密 又 或 未 有 依 法 進 行 解 密 等, 造 成 嚴 重 後 果 者, 可 考 慮 在 保 密 法 中 規 範 其 須 承 擔 的 行 政 責 任 三 結 語 保 密 法 律 制 度 是 維 護 國 家 地 區 安 全 和 利 益 的 法 律 武 器, 是 一 切 組 織 個 人 保 守 秘 密 的 行 為 準 則, 是 開 展 保 密 工 作 的 重 要 法 律 依 據 保 密 法 律 制 度 的 健 全 與 否, 是 實 施 保 密 工 作 的 基 礎, 對 國 家 地 區 秘 密 安 全 方 面 起 重 要 作 用 澳 門 作 為 中 國 的 一 個 特 別 行 政 區, 有 其 特 殊 政 治 地 位 及 法 律 法 規, 但 澳 門 本 身 的 保 密 法 或 相 關 的 管 制 規 則 方 面 仍 然 處 於 法 律 真 空 的 狀 況 正 如 澳 門 行 政 法 務 司 司 長 辦 公 室 顧 問 於 維 護 國 家 安 全 法 ( 草 案 ) 諮 詢 會 上 表 示, 澳 門 特 區 政 府 成 立 後, 出 現 了 保 守 機 密 的 法 律 空 白 為 了 保 障 國 家 和 特 區 的 重 大 利 益, 特 區 政 府 有 必 要 制 訂 專 門 的 保 守 機 密 法 律, 法 律 不 僅 要 界 定 特 區 本 身 的 機 密, 亦 包 括 保 護 國 家 機 密 但 在 相 關 法 律 未 訂 立 前, 亦 無 礙 維 護 國 家 安 全 法 的 實 施 " 筆 者 認 為, 澳 門 特 區 政 府 責 無 旁 貸, 應 儘 快 訂 立 澳 門 地 區 保 密 制 度 的 專 屬 管 制 規 範, 藉 以 有 效 執 法 及 明 確 違 法 者 須 承 擔 的 法 律 後 果 [ 責 任 編 輯 潘 星 丞 ] 有 關 轉 述 澳 門 行 政 法 務 司 司 長 辦 公 室 顧 問 朱 林 的 報 導, 刊 載 於 2009 年 1 月 6 日 的 澳 門 日 報 76

80 危 險 駕 駛 行 為 的 刑 法 規 制 刑 法 探 索 危 險 駕 駛 行 為 的 刑 法 規 制 楊 慧 [ 摘 要 ] 2011 年 2 月 25 日, 第 十 一 屆 全 國 人 大 常 委 會 第 十 九 次 會 議 通 過 了 中 華 人 民 共 和 國 刑 法 修 正 案 ( 八 ), 這 次 修 正 案 亮 點 之 一 就 是 增 設 了 危 險 駕 駛 罪 這 一 新 的 罪 名 由 於 危 險 駕 駛 行 為 越 演 越 烈, 刑 法 以 外 的 懲 治 力 度 已 經 不 能 與 該 行 為 所 帶 來 的 重 大 危 害 結 果 相 對 稱 危 險 駕 駛 罪 的 設 置 使 原 本 屬 於 行 政 管 轄 的 危 險 駕 駛 行 為, 進 入 刑 法 的 規 制 範 圍 通 過 對 危 險 駕 駛 罪 這 一 新 型 罪 名 的 介 紹, 分 析 其 犯 罪 構 成, 並 對 其 中 所 包 含 的 相 關 法 律 問 題 進 行 闡 述 與 界 定 [ 關 鍵 詞 ] 危 險 駕 駛 罪 醉 酒 駕 駛 追 逐 競 駛 司 法 認 定 伴 隨 道 路 的 通 暢, 交 通 運 輸 的 發 達, 在 道 路 上 通 行 的 車 輛 與 人 員 較 之 前 有 了 明 顯 增 加, 越 來 越 繁 複 的 交 通 規 則 與 道 路 指 引 標 誌 出 現 在 人 們 的 視 野 中, 更 多 的 規 則 限 制 人 們 的 出 行 以 及 路 上 車 輛 的 行 駛 這 一 切 都 是 出 於 對 人 們 生 命 安 全 的 保 護 以 及 維 護 社 會 秩 序 角 度 的 考 慮 然 而, 包 括 不 良 車 況 的 車 輛 上 路 行 駛, 不 遵 守 交 通 規 則 飆 車, 看 到 行 人 不 予 避 讓, 酒 後 駕 車 等 一 系 列 危 險 駕 駛 的 行 為, 成 為 人 們 日 益 關 注 的 問 題 由 危 險 駕 駛 行 為 導 致 的 道 路 交 通 安 全 事 故, 對 大 眾 的 生 命 和 財 產 造 成 極 大 衝 擊, 馬 路 殺 手 引 發 了 人 們 對 危 險 駕 駛 行 為 的 思 考, 筆 者 將 對 這 類 行 為 是 否 觸 犯 法 律, 應 當 如 何 用 法 律 的 手 段 對 其 進 行 規 制 等 進 行 分 析 一 危 險 駕 駛 行 為 的 種 類 ( 一 ) 醉 酒 駕 駛 行 為 醉 酒 駕 駛, 是 指 機 動 車 輛 駕 駛 人 員, 不 顧 交 通 安 全 法 規 對 禁 止 酒 後 駕 車 的 相 關 規 定, 仍 然 在 飲 酒 之 後, 生 理 指 標 顯 示 血 液 內 酒 精 含 量 濃 度 達 到 法 律 規 定 的 醉 酒 狀 態, 駕 駛 機 動 車 輛 上 路, 因 而 有 可 能 影 響 道 路 交 通 運 輸 安 全 的 危 險 駕 駛 行 為 之 所 以 對 醉 酒 駕 駛 進 行 較 為 嚴 格 的 禁 止 性 規 定, 是 有 充 分 的 理 論 與 實 踐 依 據 的 近 年 來, 接 連 不 斷 發 生 的 由 醉 酒 駕 車 所 導 致 的 惡 性 交 通 事 故, 讓 人 們 深 刻 地 體 會 到 了 醉 酒 駕 車 的 嚴 重 危 害 性 機 動 車 駕 駛 人 員 在 飲 酒 後 的 駕 駛 行 為, 不 一 定 都 會 構 成 醉 酒 駕 駛, 但 是 只 要 是 飲 酒 後 的 駕 駛 作 者 簡 介.. 楊 慧, 澳 門 大 學 法 學 院 博 士 研 究 生 77

81 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 行 為 都 是 法 律 法 規 所 明 令 禁 止 的 機 動 車 輛 駕 駛 人 員 在 飲 酒 後 的 駕 駛 行 為, 可 以 分 為 兩 種 狀 態, 一 種 是 酒 後 駕 駛, 一 種 是 醉 酒 駕 駛 在 以 前, 按 照 道 路 交 通 安 全 法 等 法 律 規 定, 無 論 是 酒 後 駕 駛 還 是 醉 酒 駕 駛, 都 要 受 到 行 政 處 罰, 而 在 現 在 法 律 的 規 定 下, 根 據 中 華 人 民 共 和 國 刑 法 修 正 案 ( 八 ) 第 22 條 的 規 定, 醉 酒 駕 駛 行 為, 無 論 是 否 造 成 了 嚴 重 的 社 會 危 害, 都 已 進 入 刑 法 的 規 制 範 圍, 由 刑 法 對 其 以 危 險 駕 駛 罪 的 罪 名 加 以 定 罪 處 罰 因 此, 有 必 要 對 酒 後 駕 駛 與 醉 酒 駕 駛 進 行 區 分, 這 樣 有 利 於 在 針 對 不 同 的 飲 酒 後 駕 駛 行 為 做 出 正 確 的 區 分, 準 確 選 擇 法 律 的 適 用 對 於 酒 後 駕 車 與 醉 酒 駕 車 的 區 分, 國 家 品 質 監 督 檢 驗 檢 疫 總 局 於 2004 年 5 月 31 日 發 佈 的 車 輛 駕 駛 人 員 血 液 呼 氣 酒 精 含 量 閾 值 與 檢 驗 國 家 標 準, 為 交 通 管 理 部 門 依 法 認 定 酒 後 駕 車 這 一 交 通 違 法 行 為 提 供 了 重 要 的 法 律 依 據 此 標 準 為, 如 果 車 輛 駕 駛 人 員 血 液 中 的 酒 精 含 量 大 於 或 者 等 於 20mg/100ml, 小 於 80mg/100ml 則 屬 於 飲 酒 後 駕 車 ; 而 醉 酒 駕 車 是 指 車 輛 駕 駛 人 員 在 血 液 中 的 酒 精 含 量 大 於 或 者 等 於 80mg/100ml 的 情 況 下 進 行 的 危 險 駕 駛 行 為 根 據 現 行 的 法 律 規 定, 對 於 酒 後 駕 駛 行 為, 按 照 中 華 人 民 共 和 國 道 路 交 通 安 全 法 進 行 相 關 的 行 政 處 罰, 而 醉 酒 駕 駛 的 行 為, 則 進 入 由 刑 法 按 照 危 險 駕 駛 罪 進 行 定 罪 處 罰 的 領 域 這 無 疑 加 強 了 對 於 醉 酒 駕 駛 行 為 的 處 罰 力 度, 順 應 了 醉 駕 事 故 頻 發, 急 切 需 要 相 應 力 度 法 律 調 整 的 潮 流, 是 刑 法 預 防 犯 罪 功 能 的 重 要 體 現 ( 二 ) 追 逐 競 駛 行 為 追 逐 競 駛 是 中 華 人 民 共 和 國 刑 法 修 正 案 ( 八 ) 中 新 提 出 的 一 個 名 詞, 追 逐 競 駛 往 往 包 含 超 速 行 駛 以 及 相 互 飆 車 兩 種 行 為 超 速 行 駛, 是 指 機 動 車 在 公 共 道 路 行 駛 的 過 程 中, 車 速 的 保 持 並 非 按 照 國 家 相 關 道 路 交 通 安 全 法 對 車 速 限 制 的 規 定, 也 沒 有 遵 循 在 道 路 上 明 顯 設 置 的 交 通 標 誌 的 指 示, 而 使 車 輛 行 駛 速 度 嚴 重 超 過 了 限 速 的 危 險 駕 駛 行 為 超 速 行 駛 本 身 並 非 一 種 危 險 駕 駛 的 行 為, 而 是 由 於 其 他 目 的 的 危 險 駕 駛 行 為 所 導 致 的 一 種 嚴 重 超 速 的 駕 駛 狀 態, 這 種 狀 態 對 於 事 故 的 發 生 埋 下 了 安 全 隱 患 具 體 說 來, 導 致 超 速 行 駛 的 其 他 目 的 包 括 行 為 人 娛 樂 競 技 尋 求 精 神 刺 激 以 及 其 他 的 目 的 所 以, 超 速 行 駛 的 行 為 包 括 但 是 並 不 限 於 通 常 認 知 的 飆 車 行 為 危 險 駕 駛 中 的 飆 車, 不 應 當 理 解 為 普 通 的 超 速 行 駛, 應 該 理 解 為 狹 義 上 的 飆 車, 即 以 競 技 追 求 刺 激 娛 樂 或 者 賭 博 為 目 的, 在 公 共 道 路 上 超 速 行 駛 原 因 在 於 在 公 共 交 通 區 域 追 逐 飆 車, 對 社 會 的 危 害 性 明 顯 大 於 超 速 行 駛, 一 旦 有 緊 急 情 況 發 生, 飆 車 者 很 難 採 取 處 理 措 施 中 華 人 民 共 和 國 刑 法 修 正 案 ( 八 ) 刑 法 第 133 條 規 定 的 危 險 駕 駛 罪, 超 速 行 駛 表 述 為 追 逐 競 駛 追 逐 競 駛, 是 指 車 輛 在 道 路 上 行 駛 的 過 程 中, 兩 輛 或 者 以 上 數 量 的 車 輛, 在 共 同 的 合 意 之 下, 互 相 比 較 車 輛 行 駛 速 度, 以 快 速 甚 至 超 速 的 狀 態 相 互 競 速, 擾 亂 正 常 的 道 路 交 通 安 全 的 行 為 這 種 車 輛 間 相 互 競 速 的 合 意 既 可 以 存 在 於 相 互 認 識 的 人 之 間, 也 可 以 發 生 在 陌 生 人 之 間, 既 可 以 是 提 前 商 量 好 的, 也 可 以 是 一 方 在 領 會 對 方 意 圖 後 加 入 的, 甚 至 是 在 一 方 受 到 另 一 方 挑 釁 後 決 意 加 入 的, 即 可 以 是 事 前 的 合 意, 也 可 以 是 中 途 的 合 意 追 逐 競 駛 往 往 導 致 車 輛 行 駛 速 度 逐 級 提 升, 最 終 致 使 車 輛 進 入 超 速 行 駛 狀 態, 存 在 巨 大 的 安 全 隱 患 不 論 最 終 是 否 造 成 了 損 害 結 果 的 發 生, 都 有 可 能 以 危 險 駕 駛 罪 進 行 定 罪 處 罰 總 之, 這 種 以 飆 車 為 代 表 但 是 不 限 於 飆 車 範 圍 的 超 速 行 駛 行 為, 特 別 是 追 逐 競 駛 行 為 已 經 引 發 了 極 其 惡 劣 的 影 響, 受 到 了 刑 法 界 的 關 注 郟 紅 雯 : 關 於 酒 後 醉 酒 駕 駛 的 立 法 思 考, 公 安 研 究 ( 北 京 ), 2010 年 第 3 期 尹 新 媛 : 淺 談 危 險 駕 駛 罪, 法 制 與 社 會 ( 北 京 ), 2010 年 4 月 ( 下 ) 78

82 危 險 駕 駛 行 為 的 刑 法 規 制 ( 三 ) 其 他 危 險 駕 駛 行 為 危 險 駕 駛 行 為 的 外 延, 除 了 醉 酒 駕 駛 以 及 飆 車 行 為 之 外, 還 包 括 因 各 種 原 因 引 起 的 不 能 保 障 車 輛 行 駛 安 全 的 駕 駛 行 為 這 類 危 險 駕 駛 行 為, 可 以 是 機 動 車 輛 駕 駛 人 主 觀 原 因 引 起 的, 例 如 在 服 用 精 神 類 藥 品, 吸 食 毒 品 之 後, 在 身 體 非 正 常 狀 態 下 進 行 的 駕 駛 行 為 ; 也 可 以 是 由 於 駕 駛 人 以 外 的 客 觀 原 因 造 成 的, 比 如 駕 駛 車 況 不 佳 已 達 報 廢 程 度 的 車 輛, 或 者 機 動 車 輛 駕 駛 人 患 有 不 適 宜 駕 駛 的 病 症 等 在 這 些 情 況 下, 發 生 交 通 事 故 的 機 率 較 之 正 常 狀 態 大 幅 提 升, 也 應 當 被 歸 入 危 險 駕 駛 行 為 的 外 延 範 圍 之 內 二 危 險 駕 駛 罪 犯 罪 構 成 分 析 ( 一 ) 危 險 駕 駛 罪 的 主 體 對 於 構 成 此 罪 的 主 體 要 件 方 面 的 要 求 是, 本 罪 的 主 體 為 具 有 完 全 刑 事 責 任 能 力 的 自 然 人 根 據 刑 法 對 於 自 然 人 刑 事 責 任 能 力 的 規 定, 若 要 構 成 此 罪, 對 主 體 的 要 求 是, 年 滿 十 六 周 歲 並 且 具 有 辨 認 能 力 和 控 制 能 力 的 自 然 人, 只 有 這 類 人 群, 才 有 可 能 成 為 本 罪 的 犯 罪 主 體, 構 成 危 險 駕 駛 罪 但 是, 並 非 所 有 具 有 完 全 刑 事 責 任 能 力 的 自 然 人, 都 可 以 構 成 此 罪 進 一 步 探 悉 本 罪 的 犯 罪 主 體 問 題, 可 以 發 現, 此 罪 的 犯 罪 主 體, 被 局 限 在 一 個 相 對 較 小 的 範 圍, 由 於 此 罪 名 為 危 險 駕 駛 罪, 是 發 生 在 機 動 車 駕 駛 過 程 中 的 犯 罪 行 為, 所 以, 犯 罪 主 體 只 能 被 限 定 為 在 公 路 上 駕 駛 機 動 車 的 人 群 範 圍 內 根 據 道 路 交 通 安 全 相 關 法 律 法 規 的 規 定, 公 民 必 須 年 滿 十 八 周 歲, 在 身 體 條 件 健 康 的 情 況 下, 才 可 以 向 公 安 交 通 管 理 部 門 申 領 機 動 車 准 駕 證 明, 在 通 過 由 國 家 各 級 車 輛 管 理 所 組 織 的 駕 駛 執 照 考 試 之 後, 方 可 領 取 駕 駛 執 照, 取 得 駕 駛 機 動 車 上 路 的 資 格 綜 合 道 路 交 通 安 全 法 與 刑 法 的 規 定, 在 現 有 的 刑 法 已 經 涉 及 的 醉 酒 駕 駛 以 及 追 逐 競 駛 的 領 域 內, 若 要 構 成 危 險 駕 駛 罪, 主 體 要 件 應 當 是 年 滿 十 八 周 歲 的 有 辨 認 能 力 與 控 制 能 力 的 自 然 人 對 於 十 六 到 十 八 歲 的 不 能 申 領 駕 駛 執 照 的 自 然 人, 以 及 年 滿 十 八 周 歲 但 是 尚 未 取 得 駕 駛 執 照 的 自 然 人, 在 沒 有 駕 駛 執 照 而 駕 駛 機 動 車 輛 在 公 路 上 行 駛 過 程 中, 因 為 醉 酒 駕 駛 或 者 追 逐 競 駛 行 為 而 符 合 刑 法 規 定 的 入 罪 標 準 的 時 候, 也 能 夠 構 成 此 危 險 駕 駛 罪 的 這 又 涉 及 一 個 無 證 駕 駛 與 危 險 駕 駛 競 合 的 問 題, 同 時 也 是 一 個 違 法 行 為 與 犯 罪 行 為 競 合 的 問 題 因 為, 當 一 個 有 證 駕 駛 的 十 八 歲 以 上 有 刑 事 責 任 能 力 人, 在 醉 酒 駕 駛 或 追 逐 競 駛 引 起 一 定 惡 劣 情 節 的 情 況 下, 可 以 構 成 危 險 駕 駛 罪 ; 對 於 一 個 十 六 到 十 八 歲 的 不 能 申 領 駕 駛 執 照 的 自 然 人, 或 者 年 滿 十 八 周 歲 但 是 尚 未 取 得 駕 駛 執 照 的 自 然 人, 在 無 證 駕 駛 的 情 況 下, 如 果 他 又 醉 酒 駕 駛 或 者 追 逐 競 駛 達 到 惡 劣 情 節, 較 之 有 證 駕 駛, 更 應 當 被 列 入 危 險 駕 駛 罪 的 規 制 範 圍, 對 其 定 罪 量 刑, 嚴 加 處 罰 這 體 現 了 刑 法 在 入 罪 方 面 舉 輕 以 明 重 的 基 本 原 則, 是 法 律 推 理 中 的 重 要 組 成 部 分 ( 二 ) 危 險 駕 駛 罪 的 主 觀 方 面 在 定 罪 量 刑 時, 只 有 做 到 同 時 考 慮 主 觀 因 素 與 客 觀 因 素 兩 個 方 面, 才 會 防 止 在 犯 罪 的 主 觀 因 素 與 客 觀 因 素 相 分 離 的 狀 態 下 只 根 據 其 中 一 個 方 面 追 究 刑 事 責 任 的 錯 誤 做 法, 使 刑 事 責 任 的 實 際 追 究 更 趨 合 理, 也 使 犯 罪 嫌 疑 人 得 到 最 為 相 符 也 最 為 公 平 的 刑 法 評 價 梅 傳 強 胡 江 : 危 險 駕 駛 行 為 的 入 罪 分 類 分 析, 法 學 ( 上 海 ), 2009 年 第 9 期 鄭 軍 男 : 論 定 罪 中 的 主 客 觀 相 統 一 原 則 解 讀 刑 法 理 論 中 的 主 觀 主 義 與 客 觀 主 義, 法 制 與 社 會 發 展 ( 吉 林 ), 2005 年 第 4 期 79

83 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 刑 法 理 論 一 般 認 為, 犯 罪 故 意 的 認 識 因 素 中 不 要 求 行 為 人 明 知 行 為 及 結 果 的 刑 事 違 法 性 在 實 踐 中, 危 險 駕 駛 行 為 一 旦 造 成 嚴 重 後 果, 行 為 人 究 竟 是 出 於 故 意 還 是 過 失, 難 以 判 斷 交 通 肇 事 罪 是 過 失 犯 罪, 以 危 險 方 法 危 害 公 共 安 全 罪 是 故 意 犯 罪 危 險 駕 駛 罪 的 主 觀 方 面, 既 不 能 將 其 簡 單 地 等 同 於 交 通 肇 事 罪 的 過 失 心 理, 也 不 能 一 概 而 論 將 其 歸 入 以 其 他 方 法 危 害 公 共 安 全 罪 的 故 意 心 理 狀 態 這 也 是 有 必 要 針 對 危 險 駕 駛 行 為 單 獨 設 立 一 個 新 的 罪 名 的 原 因 1. 在 追 逐 競 駛 的 情 形 之 下 在 追 逐 競 駛 的 情 形 之 下, 行 為 人 通 常 出 於 追 求 感 官 的 刺 激 或 者 是 出 於 挑 釁 他 人 以 及 受 到 挑 釁 之 後 的 鬥 氣 心 理 等 而 為 之 對 於 追 逐 競 駛 過 程 中 的 第 一 個 部 分, 即 違 反 交 通 法 規, 超 速 行 駛 進 行 飆 車 的 違 法 行 為, 行 為 人 的 心 理 狀 態 通 常 是 在 明 知 超 速 行 駛 會 受 到 交 通 法 規 的 否 定 評 價 的 同 時, 仍 然 故 意 為 之, 此 時 的 故 意 是 針 對 超 速 行 駛 這 一 違 法 行 為 的 故 意 但 是 刑 法 對 於 追 逐 競 駛 的 規 制, 是 在 追 逐 競 駛 行 為 出 現 之 後 並 且 產 生 了 一 定 的 惡 劣 情 節 之 時 對 於 此 類 要 求 產 生 一 定 危 害 結 果 的 犯 罪 行 為, 刑 法 對 行 為 人 主 觀 方 面 的 考 量, 是 行 為 人 對 於 危 害 結 果 的 態 度, 而 非 對 於 先 前 原 因 行 為 的 態 度 經 過 對 大 量 交 通 事 故 案 件 的 考 察 與 分 析, 行 為 人 對 於 交 通 事 故 的 發 生 以 及 因 此 帶 來 的 巨 大 損 失 與 危 害 結 果, 往 往 是 出 於 否 定 的 心 理 態 度 特 別 是 在 追 逐 競 駛 的 場 合 下, 行 為 人 為 了 追 求 某 種 心 理 刺 激 或 者 出 於 挑 釁 目 的, 以 明 顯 超 出 法 規 限 速 的 速 度, 在 道 路 上 互 相 飆 車, 往 往 是 對 於 自 己 的 駕 駛 技 術 有 很 高 的 自 信 心, 相 信 即 使 在 車 速 很 高 的 狀 態 下, 仍 能 控 制 車 輛, 保 證 自 己 以 及 乘 客 和 路 人 的 安 全, 並 且 在 此 基 礎 上, 達 到 取 勝 目 的, 滿 足 自 己 的 心 理 追 求 因 此, 對 於 追 逐 競 駛 行 為, 行 為 人 對 於 危 害 結 果 的 發 生 就 是 一 種 過 於 自 信 的 過 失 雖 然 追 逐 競 駛 對 於 道 路 環 境 下 的 公 共 安 全 確 實 造 成 了 很 大 威 脅, 產 生 安 全 隱 患, 但 是, 行 為 人 不 希 望 這 種 危 害 結 果 的 發 生, 對 危 害 結 果 的 發 生 持 否 定 態 度, 因 此, 不 能 將 這 類 過 於 自 信 過 失 下 的 追 逐 競 駛 行 為 定 性 為 以 其 他 方 法 危 害 公 共 安 全 罪 危 險 駕 駛 範 圍 內 的 追 逐 競 駛 行 為, 其 主 觀 方 面 是 過 失 的, 進 一 步 講 是 過 於 自 信 的 過 失, 因 為 作 為 一 個 通 常 意 義 上 的 駕 駛 人 員, 對 於 危 險 駕 駛 可 能 帶 來 的 危 險 一 定 會 有 不 同 程 度 的 認 識 與 瞭 解, 依 此, 排 除 了 行 為 人 疏 忽 大 意 的 過 失, 而 認 定 行 為 人 的 心 理 狀 態 為 過 於 自 信 的 過 失 綜 上 所 述, 筆 者 認 為, 在 危 險 駕 駛 範 圍 內 的 追 逐 競 駛 行 為 的 主 觀 方 面 為 過 於 自 信 的 過 失, 這 與 中 華 人 民 共 和 國 刑 法 修 正 案 ( 八 ) 第 22 條 對 於 追 逐 競 駛 這 種 危 險 駕 駛 行 為 要 求 產 生 惡 劣 情 節 才 會 被 認 定 為 危 險 駕 駛 罪 的 規 定 是 相 輔 相 成 的 同 時, 這 也 是 基 於 過 失 犯 罪 理 論 關 於 構 成 過 失 犯 罪, 要 以 危 害 結 果 的 產 生 為 前 提, 綜 合 考 量 作 出 規 定, 符 合 刑 法 體 系 理 論 完 整 性 與 協 調 性 要 求 2. 在 醉 酒 駕 駛 的 情 形 之 下 設 立 危 險 駕 駛 罪, 眼 於 危 險 駕 駛 行 為 的 犯 罪 化, 對 可 能 被 現 實 損 害 的 公 共 交 通 安 全 予 以 提 前 保 護 從 刑 法 修 正 案 八 對 醉 酒 駕 駛 罪 的 規 定, 可 以 看 出, 不 僅 由 醉 酒 駕 駛 罪 所 造 成 的 巨 大 實 際 損 害 受 到 了 刑 法 的 關 注, 同 時 醉 酒 駕 駛 行 為 本 身 所 具 有 的 潛 在 危 險 性 也 進 入 了 刑 法 的 視 野 通 過 對 近 年 來 多 起 因 為 醉 酒 駕 駛 行 為 導 致 的 惡 性 案 件 最 終 作 出 刑 事 處 理 決 定 的 分 析, 可 以 看 出 這 些 判 決 之 所 以 對 看 似 相 似 的 危 險 駕 駛 行 為 作 出 相 互 差 異 的 評 價 並 且 引 起 各 界 人 士 爭 議 與 討 高 銘 暄 馬 克 昌 主 編 : 刑 法 學, 北 京 : 北 京 大 學 出 版 社, 2000 年, 第 111 頁 劉 遠 : 危 險 駕 駛 的 刑 事 責 任 問 題 探 究, 法 學 論 壇 ( 青 島 ), 2009 年 11 月 第 6 期, 第 26 頁 李 朝 暉 : 危 險 駕 駛 行 為 獨 立 犯 罪 化 芻 議, 江 西 社 會 科 學 ( 南 昌 ), 2010 年 第 9 期, 第 187 頁 80

84 危 險 駕 駛 行 為 的 刑 法 規 制 論, 其 主 要 原 因 就 在 於 對 醉 酒 駕 駛 行 為 的 主 觀 方 面 問 題 沒 有 一 個 準 確 的 界 定 與 認 知 在 刑 法 修 正 案 ( 八 ) 之 前, 將 危 險 駕 駛 行 為 以 交 通 肇 事 罪 或 者 以 其 他 方 法 危 害 公 共 安 全 罪 進 行 定 罪 處 罰 的 做 法, 主 要 爭 議 點 在 於, 醉 酒 駕 駛 的 主 觀 狀 態 究 竟 是 間 接 故 意 還 是 過 於 自 信 的 過 失 主 張 將 醉 酒 駕 駛 的 主 觀 狀 態 界 定 為 過 於 自 信 的 過 失 的 學 者 們 認 為, 醉 酒 駕 駛 人 員 在 醉 酒 後 進 行 的 駕 駛 行 為, 無 論 從 何 種 角 度 上 說, 都 只 是 出 於 對 道 路 交 通 安 全 法 規 關 於 禁 止 酒 後 駕 駛 這 一 法 規 規 定 的 觸 犯 機 動 車 輛 駕 駛 人 員, 明 知 道 路 交 通 安 全 法 規 對 酒 後 駕 駛 行 為 持 禁 止 的 否 定 性 態 度, 但 是 仍 然 在 自 己 已 經 飲 酒 之 後 甚 至 是 已 經 達 到 法 律 規 定 的 醉 酒 狀 態 下 進 行 駕 駛 行 為 此 時, 駕 駛 人 的 主 觀 心 理 狀 態 是, 雖 然 已 經 預 見 到 自 己 的 醉 酒 駕 駛 行 為 可 能 存 在 不 安 全 的 交 通 事 故 隱 患, 並 且 提 高 了 交 通 事 故 發 生 的 危 險 性, 但 是 相 信 以 自 己 所 具 備 的 駕 駛 技 能, 完 全 可 以 避 免 損 害 結 果 的 發 生, 對 自 己 安 全 駕 駛, 避 免 事 故 有 很 高 的 信 心, 並 且 對 危 害 的 發 生 持 完 全 排 斥 的 否 定 態 度 ( 三 ) 危 險 駕 駛 罪 的 客 觀 方 面 在 醉 酒 駕 駛 行 為 中, 行 為 人 只 要 達 到 法 律 規 定 的 醉 酒 狀 態, 並 且 在 此 狀 態 下 駕 駛 機 動 車 輛, 無 論 是 否 產 生 危 害 結 果, 都 將 構 成 危 險 駕 駛 罪, 並 且 判 處 相 應 的 刑 罰 根 據 上 文 分 析, 筆 者 認 為, 醉 酒 駕 駛 的 主 觀 心 理 狀 態 為 故 意, 即 為 行 為 人 明 知 自 己 已 經 飲 酒, 還 要 故 意 駕 駛 機 動 車, 進 行 醉 酒 駕 駛 行 為, 希 望 或 者 放 任 自 己 處 於 為 醉 酒 駕 駛 的 危 險 狀 態 在 醉 酒 駕 駛 的 情 況 下, 因 為 刑 法 認 識 到 了 醉 酒 駕 駛 行 為 的 巨 大 的 危 害 性, 因 此, 提 前 對 法 益 進 行 保 護, 提 前 介 入 醉 酒 駕 駛 的 規 制 過 程, 只 要 行 為 人 手 從 事 醉 酒 駕 駛 行 為, 就 構 成 了 犯 罪, 以 危 險 駕 駛 罪 定 罪 處 罰 可 見, 此 時 刑 法 的 提 前 介 入 體 現 了 刑 法 的 預 防 功 能, 將 醉 酒 駕 駛 對 於 法 益 所 帶 來 的 風 險 列 入 了 犯 罪 的 行 列, 更 加 高 效 地 對 法 益 進 行 保 護 在 追 逐 競 駛 的 情 況 下, 若 要 構 成 危 險 駕 駛 罪, 則 要 求 行 為 人 在 道 路 上 進 行 追 逐 競 駛 的 行 為, 並 且 達 到 了 情 節 惡 劣 程 度 筆 者 認 為, 危 險 駕 駛 罪 的 主 觀 態 度 在 追 逐 競 駛 的 情 況 下 是 過 於 自 信 的 過 失, 要 達 到 定 罪 量 刑 的 標 準, 則 必 須 產 生 一 定 的 危 害 結 果, 達 到 破 壞 該 罪 所 保 護 的 法 益 的 目 的 因 此, 追 逐 競 駛 的 行 為 的 犯 罪 性 質 可 以 歸 納 為 結 果 犯 也 即 實 害 犯, 只 有 當 追 逐 競 駛 行 為 引 起 了 客 觀 意 義 上 的 危 害 結 果, 對 本 罪 保 護 的 法 益 產 生 了 實 際 的 侵 害, 才 可 以 構 成 危 險 駕 駛 罪 ( 四 ) 危 險 駕 駛 罪 的 客 體 危 險 駕 駛 罪 的 客 體 也 即 其 所 要 保 護 的 法 益, 從 該 罪 在 刑 罰 體 系 中 所 處 的 位 置 可 以 較 為 清 楚 的 看 出 危 險 駕 駛 罪 被 以 刑 法 修 正 案 的 方 式, 放 置 在 刑 法 第 133 條 之 後, 作 為 該 條 文 的 其 中 一 個 部 分, 與 該 條 文 一 起 處 在 刑 法 分 則 第 二 章 危 害 公 共 安 全 罪 一 章 中 可 見, 危 險 駕 駛 罪 的 客 體 為 公 共 安 全, 由 於 此 罪 是 規 制 在 道 路 上 發 生 的 危 險 駕 駛 行 為, 因 此, 可 以 進 一 步 說 明, 此 罪 的 客 體 為 道 路 交 通 安 全, 與 交 通 肇 事 罪 的 客 體 是 一 樣 的 刑 法 將 交 通 肇 事 罪 規 定 在 危 害 公 共 安 全 罪 一 章 中, 該 罪 即 是 在 交 通 運 輸 過 程 中 對 公 共 安 全 的 侵 害, 而 交 通 運 輸 安 全 便 是 公 共 安 全 的 重 要 內 容 之 一 所 謂 公 共 安 全, 即 不 特 定 多 數 人 的 生 命 健 康 和 重 大 公 私 財 產 安 全 ; 而 交 通 運 輸 安 全, 具 體 而 言, 則 是 與 交 通 運 輸 有 關 的 不 特 定 多 數 人 的 生 命 健 康 重 大 公 私 財 產 安 全 和 其 他 重 大 公 共 利 益 的 安 全 進 一 步 說, 交 通 安 全 是 指 在 交 通 活 動 過 程 中, 能 將 人 身 傷 亡 或 財 產 損 失 控 制 在 可 接 漆 昌 國 : 醉 酒 駕 駛 行 為 的 刑 法 評 介 以 孫 偉 銘 案 件 為 視 角, 湖 南 科 技 學 院 學 報 ( 長 沙 ), 2010 年 3 月 第 31 卷 第 3 期, 第 138 頁 李 麗 : 從 杭 州 富 家 子 飆 車 一 案 分 析 公 路 飆 車 行 為 的 刑 法 定 位 問 題, 網 路 財 富 ( 北 京 ), 2009 年 第 7 期, 第 121 頁 81

85 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 受 水 平 的 狀 態 交 通 安 全 意 味 人 或 物 遭 受 損 失 的 可 能 性 是 可 以 接 受 的 ; 若 這 種 可 能 性 超 過 了 可 接 受 的 水 平, 即 為 不 安 全 道 路 交 通 系 統 作 為 動 態 的 開 放 系 統, 其 安 全 既 受 系 統 內 部 因 素 的 制 約, 又 受 系 統 外 部 環 境 的 干 擾, 並 與 人 車 輛 及 道 路 環 境 等 因 素 密 切 相 關 系 統 內 任 何 因 素 的 不 可 靠 不 平 衡 不 穩 定, 都 可 能 導 致 衝 突 與 矛 盾, 產 生 不 安 全 因 素 或 不 安 全 狀 態 三 危 險 駕 駛 罪 司 法 適 用 分 析 ( 一 ) 道 路 的 概 念 道 路, 是 危 險 駕 駛 罪 中 所 規 定 的 該 罪 所 能 發 生 的 場 合, 也 就 是 此 罪 的 客 觀 構 成 要 件 要 素, 要 準 確 地 運 用 危 險 駕 駛 罪 這 一 罪 名, 必 須 瞭 解 道 路 的 法 律 含 義 對 於 此 處 道 路 概 念 的 理 解, 可 以 借 助 道 路 安 全 法 的 相 關 規 定 根 據 道 路 交 通 安 全 法 第 119 條 第 一 款 規 定 : 道 路 是 指 公 路 城 市 道 路 和 雖 在 單 位 管 轄 範 圍 但 允 許 社 會 機 動 車 通 行 的 地 方, 包 括 廣 場 公 共 停 車 場 等 用 於 公 眾 通 行 的 場 所 據 此, 道 路 交 通 安 全 法 中 的 道 路 包 括 :1. 公 路 即 公 路 法 中 規 定 的 公 路, 分 為 國 道 省 道 縣 道 和 鄉 道, 當 然 包 括 陸 面 道 路 公 路 橋 樑 公 路 隧 道 和 公 路 渡 口 ;2. 城 市 道 路 即 城 市 道 路 管 理 條 例 中 規 定 的 指 在 城 市 供 車 輛 行 人 通 行, 具 備 一 定 條 件 的 道 路 橋 樑 和 附 屬 設 施 ;3. 雖 在 單 位 管 轄 範 圍 但 允 許 社 會 機 動 車 通 行 的 道 路, 如 : 廠 礦 道 路 機 場 道 路, 只 要 社 會 機 動 車 可 以 自 由 通 行 的, 均 可 按 道 路 論 此 處, 對 於 傳 統 意 義 的 道 路, 加 上 了 自 由 通 行 這 樣 的 修 飾 詞, 擴 大 了 道 路 的 範 圍, 也 拓 寬 了 危 險 駕 駛 罪 的 場 合 載 體 對 於 法 律 規 定 的 自 由 通 行, 有 待 立 法 機 構 作 出 進 一 步 的 解 釋 來 加 以 明 確 筆 者 認 為, 某 個 地 方 若 沒 有 機 動 車 禁 止 通 行 的 交 通 標 誌, 管 理 單 位 又 沒 有 設 置 僅 供 本 單 位 車 輛 出 入 的 類 似 標 誌, 也 沒 有 採 取 設 置 大 門 欄 杆 等 限 制 出 入 措 施 的, 就 可 認 定 為 自 由 通 行, 因 此 可 以 將 此 路 段 認 定 為 法 律 意 義 上 的 道 路 ;4. 廣 場 廣 場 是 指 城 市 規 劃 在 道 路 用 地 範 圍 內, 專 供 公 眾 集 會 步 行 和 交 通 集 散 的 場 地 ;5. 公 共 停 車 場 指 規 劃 在 道 路 用 地 範 圍 內 專 門 設 置 的 供 車 輛 停 放 的 車 輛 集 散 地 除 上 述 道 路 的 範 圍 之 外, 不 可 以 隨 意 的 對 道 路 的 範 圍 進 行 擴 大 解 釋 ( 二 ) 醉 酒 駕 駛 的 司 法 認 定 目 前, 危 險 駕 駛 罪 這 一 罪 名, 只 對 酒 後 駕 駛 達 到 醉 酒 狀 態 的 駕 駛 行 為 進 行 入 罪 根 據 該 修 正 案, 只 要 行 為 人 進 行 了 醉 酒 駕 駛 行 為, 不 論 是 否 造 成 重 大 的 損 害 結 果, 都 將 被 定 罪 處 罰 因 此, 在 實 際 的 司 法 過 程 中, 就 必 須 對 醉 酒 駕 駛 行 為 進 行 一 個 準 確 的 認 定, 劃 定 一 個 直 觀 準 確 的 標 準, 並 且 予 以 公 佈, 使 各 個 地 區 的 司 法 者 能 夠 按 照 這 樣 的 標 準, 統 一 監 察 醉 酒 駕 駛 行 為 現 在, 為 解 決 醉 酒 駕 駛 認 定 的 難 題, 有 關 部 門 已 經 在 2004 年 制 定 了 車 輛 駕 駛 人 員 血 液 呼 氣 酒 精 含 量 閾 值 與 檢 驗 的 國 家 標 準, 根 據 該 標 準, 如 果 車 輛 駕 駛 人 員 血 液 中 的 酒 精 含 量 大 於 或 者 等 於 20mg/100ml, 小 於 80mg/100ml 則 屬 於 飲 酒 後 駕 車 ; 而 醉 酒 駕 車 是 指 車 輛 駕 駛 人 員 在 血 液 中 的 酒 精 含 量 大 於 或 者 等 80mg/100ml 的 情 況 下 進 行 的 危 險 駕 駛 行 為 這 一 標 準 清 晰 地 劃 分 了 酒 後 駕 車 與 飲 酒 駕 車 這 樣 清 晰 明 確 的 規 定 有 利 於 公 安 交 通 部 門 相 互 協 調 配 合, 統 一 公 平 的 對 醉 酒 駕 駛 行 為 進 行 監 管 與 控 制 醉 酒 駕 駛 的 司 法 認 定, 第 一 步 主 要 是 由 公 安 交 通 部 門 進 行 的, 通 過 儀 器 年 2 月 25 日 袁 春 怡 : 酒 後 駕 駛 行 為 入 罪 化 研 究, 碩 士 學 位 論 文, 廈 門 大 學, 2007 年, 第 23 頁 82

86 危 險 駕 駛 行 為 的 刑 法 規 制 的 測 試, 對 駕 駛 人 員 血 液 內 的 酒 精 含 量 濃 度 進 行 分 析, 如 果 該 濃 度 超 過 了 80mg/100ml, 則 認 定 司 機 為 醉 酒 駕 駛 狀 態 這 樣 的 標 準 是 通 過 長 期 的 科 學 實 驗 以 及 實 踐 經 驗 所 總 結 出 的, 是 一 個 相 對 客 觀 準 確 的 醉 酒 駕 駛 司 法 認 定 方 式 ( 三 ) 追 逐 競 駛 的 司 法 認 定 當 立 法 行 為 進 行 完 畢, 需 要 進 一 步 解 決 的 問 題 就 是 解 決 追 逐 競 駛 行 為 的 司 法 認 定 問 題 在 實 踐 中, 追 逐 競 駛 的 認 定 可 以 從 行 為 人 的 主 觀 狀 態 以 及 客 觀 效 果 兩 個 方 面 進 行 追 逐 競 駛 的 行 為 往 往 涉 及 兩 輛 或 以 上 數 量 的 機 動 車 輛, 因 此, 行 為 人 的 主 觀 心 理 往 往 包 括 以 下 幾 種 情 形..1. 相 互 達 成 合 意, 約 定 進 行 追 逐 競 駛, 比 較 哪 一 方 的 車 速 快, 並 且 贏 得 比 賽, 就 可 以 達 到 娛 樂 或 者 贏 得 賭 局 的 目 的 ;2. 一 方 在 另 一 方 的 挑 釁 激 怒 等 情 況 下, 加 入 追 逐 競 駛 的 行 列, 相 互 鬥 氣, 相 互 競 賽 車 速, 達 到 相 應 的 主 觀 目 的 ;3. 在 車 輛 行 駛 過 程 中, 雙 方 均 沒 有 追 逐 競 駛 的 事 前 合 意, 但 是 因 為 路 況 車 況 等 的 因 素, 引 起 雙 方 追 逐 競 駛 的 默 示 的 合 意, 一 個 眼 神 或 者 一 個 動 作 手 勢, 就 傳 達 了 彼 此 的 這 種 默 契, 繼 而 進 行 了 追 逐 競 駛 行 為 此 外, 從 客 觀 層 面 上 講, 因 為 追 逐 競 駛 行 為, 使 得 處 在 追 逐 競 駛 中 的 車 輛 速 度 不 斷 上 升, 逐 漸 超 越 甚 至 明 顯 超 越 了 法 律 規 定 的 安 全 行 車 限 速, 出 現 超 速 行 駛 狀 態 車 輛 在 高 速 行 駛 的 狀 態 下, 為 了 與 對 方 車 輛 繼 續 競 爭, 於 是 可 能 佔 用 其 他 車 道, 在 非 機 動 車 行 駛 車 道 以 及 超 車 車 道 或 者 逆 向 的 車 道 上 行 駛, 行 車 軌 跡 很 不 穩 定, 存 在 安 全 隱 患 追 逐 競 駛 的 另 一 客 觀 狀 態 表 現 為 駕 駛 人 無 視 交 通 信 號 燈 與 交 通 標 誌, 嚴 重 違 反 交 通 規 則 對 於 追 逐 競 駛 的 時 間 認 定, 其 證 據 問 題 可 以 根 據 交 通 監 控 設 備 的 記 錄 以 及 交 警 的 責 任 認 定 書 等 進 行 解 決, 認 定 追 逐 競 駛 行 為 的 發 生 時 間 總 之, 追 逐 競 駛 的 行 為 構 成 中 可 能 包 含 了 超 速 行 駛 以 及 飆 車 行 為, 但 是, 不 能 簡 單 地 將 追 逐 競 駛 行 為 等 同 於 超 速 行 駛, 必 須 結 合 追 逐 競 駛 人 的 主 觀 態 度 以 及 客 觀 達 成 的 效 果 進 行 綜 合 的 認 定 與 判 斷 ( 四 ) 情 節 嚴 重 的 司 法 認 定 根 據 刑 法 修 正 案 ( 八 ), 對 於 追 逐 競 駛 行 為, 必 須 達 到 情 節 惡 劣 的 程 度 才 可 以 按 照 危 險 駕 駛 罪 將 其 定 罪 處 罰 因 此, 追 逐 競 駛 中 的 情 節 惡 劣 要 件, 就 成 為 該 種 類 型 的 危 險 駕 駛 罪 的 客 觀 方 面 的 構 成 要 件 這 就 是 說, 並 不 是 所 有 的 追 逐 競 駛 行 為 都 會 構 成 犯 罪, 追 逐 競 駛 若 要 構 成 犯 罪, 還 要 同 時 對 行 為 人 所 處 的 環 境 以 及 潛 在 的 危 險 性 和 行 為 人 主 觀 方 面 等 情 況 進 行 綜 合 考 量 若 駕 駛 員 以 高 速 度 在 高 速 公 路 上 行 駛, 主 觀 上 並 沒 有 刻 意 追 求 超 越 其 他 機 動 車 的 意 思, 但 由 於 車 速 快 客 觀 上 形 成 了 追 逐 競 駛 的 狀 態, 從 表 面 上 看 似 乎 符 合 本 罪 的 客 觀 構 成 要 件, 但 由 於 主 觀 惡 意 很 弱, 並 且 所 處 環 境 並 沒 有 對 其 他 法 益 造 成 緊 迫 危 險, 一 般 不 宜 認 定 為 犯 罪 也 就 是 說, 行 為 人 主 觀 上 具 備 的 是 在 道 路 上 追 逐 逗 趣 或 者 相 互 賭 氣 以 及 其 他 正 義 性 較 低 的 目 的, 並 且 在 客 觀 上 造 成 了 嚴 重 阻 塞 交 通, 損 害 交 通 運 輸 安 全, 或 者 對 交 通 運 輸 安 全 產 生 了 極 其 緊 迫 的 危 險 只 有 這 樣, 行 為 人 主 觀 上 具 有 排 除 合 理 原 因 的 主 觀 惡 性 目 的, 客 觀 上 造 成 了 一 定 的 實 際 損 害, 才 可 以 定 義 為 此 處 追 逐 競 駛 的 情 節 惡 劣, 並 以 危 險 駕 駛 罪 定 罪 處 罰 危 險 駕 駛 罪 的 創 設, 可 以 說 是 填 補 了 刑 法 在 處 理 因 危 險 駕 駛 罪 導 致 的 交 通 事 故 案 件 時, 除 了 交 通 肇 事 罪 以 及 以 其 他 方 法 危 害 公 共 安 全 罪 之 外 別 無 他 選 的 空 白 年 3 月 12 日 83

87 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 四 對 危 險 駕 駛 罪 的 反 思 ( 一 ) 犯 罪 構 成 之 立 法 反 思 根 據 刑 法 修 正 案 ( 八 ) 中 第 22 條 的 規 定, 目 前 危 險 駕 駛 罪 在 犯 罪 構 成 方 面, 所 能 涵 蓋 的 危 險 駕 駛 行 為 的 種 類 只 限 於 醉 酒 駕 駛 以 及 追 逐 競 駛 兩 種 類 型 根 據 上 文 所 述, 危 險 駕 駛 行 為 的 種 類 包 括 但 不 限 於 醉 酒 駕 駛 以 及 追 逐 競 駛 兩 類 根 據 實 踐 考 察, 其 他 類 型 的 危 險 駕 駛 行 為, 例 如 吸 食 精 神 類 藥 品 之 後 進 行 駕 駛 以 及 駕 駛 達 到 報 廢 程 度 的 車 輛 的 行 為, 也 都 是 重 大 交 通 事 故 的 安 全 隱 患 筆 者 認 為, 危 險 駕 駛 罪 的 設 立 以 及 危 險 駕 駛 罪 在 犯 罪 構 成 方 面 之 所 以 只 涵 蓋 了 醉 酒 駕 駛 以 及 追 逐 競 駛 兩 種 行 為, 其 中 一 個 重 要 的 原 因 就 是 近 年 來 因 醉 酒 駕 駛 行 為 以 及 追 逐 競 駛 行 為 導 致 的 惡 性 交 通 事 故, 無 論 在 數 量 方 面 還 是 社 會 影 響 方 面, 都 空 前 的 突 出 刑 法 以 修 正 案 的 方 式 將 醉 酒 駕 駛 與 追 逐 競 駛 行 為 納 入 犯 罪 領 域, 體 現 了 刑 法 對 這 兩 種 行 為 的 否 定, 以 及 對 刑 法 修 正 案 ( 八 ) 出 台 之 後 這 兩 種 危 險 駕 駛 行 為 的 預 測 作 用 刑 法, 作 為 一 部 與 人 身 權 密 切 相 關 的 實 體 法, 因 為 所 承 載 的 各 種 價 值 選 擇 不 同 的 功 能 與 屬 性 的 衝 突 與 融 合, 必 然 產 生 滯 後 性 在 刑 法 的 滯 後 性 與 刑 法 的 預 測 功 能 之 間, 就 存 在 相 互 矛 盾 但 是 不 得 不 解 決 的 衝 突, 這 種 衝 突 會 影 響 刑 法 的 完 善 與 進 步, 這 就 要 求 上 至 立 法 者 下 至 基 層 法 律 工 作 者 都 必 須 不 斷 努 力, 找 到 這 一 相 互 矛 盾 關 係 中 的 平 衡 點, 不 斷 地 發 現 問 題 解 決 問 題, 完 善 刑 法 的 規 定 與 刑 法 理 論 體 系 危 險 駕 駛 罪, 其 犯 罪 構 成 中 的 醉 酒 駕 駛 與 追 逐 競 駛 兩 種 危 險 駕 駛 行 為, 在 某 種 程 度 上 講 是 因 為 其 產 生 的 重 大 社 會 危 害 而 受 到 刑 法 的 重 視, 進 而 設 置 為 犯 罪 行 為 這 種 因 為 危 害 結 果 重 大 而 引 起 的 立 法 活 動, 體 現 了 刑 法 滯 後 性 的 缺 陷 因 此, 必 須 努 力 克 服 這 種 滯 後 性, 在 滯 後 性 與 刑 法 的 預 測 功 能 之 間 找 到 一 個 相 對 的 平 衡 點 通 過 司 法 實 踐, 可 以 看 到, 危 險 駕 駛 行 為 的 種 類 包 括 但 是 不 限 於 醉 酒 駕 駛 與 追 逐 競 駛 這 兩 種 形 態, 其 他 種 類 的 危 險 駕 駛 行 為 例 如 吸 毒 後 駕 駛 機 動 車 輛 以 及 駕 駛 以 達 報 廢 程 度 的 機 動 車 輛 行 為 都 對 交 通 安 全 埋 下 了 深 深 的 隱 患 這 些 都 是 可 以 通 過 公 安 交 通 部 門 的 事 故 記 錄 以 及 其 他 國 家 已 經 對 此 做 出 的 刑 法 入 罪 規 定 得 到 印 證 因 此, 筆 者 認 為, 為 了 更 好 地 平 衡 刑 法 在 預 測 指 引 功 能 方 面 與 滯 後 性 缺 陷 之 間 的 矛 盾 衝 突 關 係, 有 必 要 擴 大 危 險 駕 駛 罪 之 中 的 所 包 含 的 危 險 駕 駛 行 為 的 種 類, 將 危 險 駕 駛 行 為 的 範 圍 擴 大 到 吸 毒 後 駕 駛 機 動 車 輛 以 及 駕 駛 以 達 報 廢 程 度 的 機 動 車 輛 等 行 為, 完 善 危 險 駕 駛 罪 的 犯 罪 構 成 ( 二 ) 刑 罰 配 置 之 立 法 反 思 與 完 善 根 據 刑 法 修 正 案 ( 八 ) 的 規 定, 對 於 危 險 駕 駛 罪 所 配 置 的 刑 罰 如 下.. 在 道 路 上 駕 駛 機 動 車 追 逐 競 駛, 情 節 惡 劣 的, 或 者 在 道 路 上 醉 酒 駕 駛 機 動 車 的, 處 拘 役, 並 處 罰 金 有 前 款 行 為, 同 時 構 成 其 他 犯 罪 的, 依 照 處 罰 較 重 的 規 定 定 罪 處 罰 可 見, 對 於 危 險 駕 駛 行 為, 刑 法 體 系 目 前 採 用 的 是 主 刑 與 附 加 刑 並 用 的 做 法 拘 役 是 短 期 剝 奪 犯 罪 人 自 由, 就 近 實 行 勞 動 的 刑 罰 方 法 拘 役 由 公 安 機 關 在 就 近 的 拘 役 所 看 守 所 或 者 其 他 監 管 場 所 執 行, 在 執 行 期 間, 受 刑 人 每 月 可 以 回 家 一 天 至 兩 天, 參 加 勞 動 的, 可 以 酌 量 發 給 報 酬 拘 役 的 期 限 為 1 個 月 以 上 6 個 月 以 下, 數 罪 並 罰 時 不 得 超 過 1 年 根 據 刑 法 第 42 條 和 第 69 條 的 有 關 規 定, 拘 役 的 期 限 為 1 個 月 以 上 6 個 月 以 下 數 罪 並 罰 時, 最 高 不 得 超 過 1 年 可 見, 拘 役 的 上 限 刑 期 與 有 期 徒 刑 的 下 限 刑 期 (6 個 月 ) 相 銜 接 這 一 規 定 較 好 地 體 現 了 拘 役 的 特 點, 使 刑 罰 體 系 更 為 連 貫 和 嚴 密 拘 役 的 刑 期 從 判 決 之 日 起 計 算 判 決 以 前 先 行 羈 押 的, 羈 押 1 日 折 抵 刑 期 1 日 84

88 危 險 駕 駛 行 為 的 刑 法 規 制 危 險 駕 駛 罪 的 設 置 是 在 現 實 社 會 複 雜 案 件 不 斷 發 生 發 展 的 情 況 下 應 運 而 生 的, 危 險 駕 駛 罪 與 交 通 肇 事 罪 以 及 以 危 險 方 法 危 害 公 共 安 全 罪 一 樣, 放 置 在 刑 法 分 則 第 二 章 危 害 公 共 安 全 罪 章 節 中, 可 見, 這 三 個 罪 名 都 是 旨 在 保 護 公 共 安 全, 而 可 以 將 三 個 罪 名 串 聯 起 來 的 共 同 的 保 護 客 體 亦 即 法 益 就 是 交 通 安 全 在 危 險 駕 駛 罪 以 刑 法 修 正 案 的 方 式 被 設 置 之 前, 交 通 安 全 領 域 的 犯 罪 通 常 由 交 通 肇 事 罪 以 及 以 危 險 方 法 危 害 公 共 罪 這 兩 個 罪 名 進 行 規 制, 這 兩 個 罪 名 具 有 截 然 相 反 的 主 觀 構 成 要 件, 以 及 在 刑 度 選 擇 方 面 呈 現 兩 極 化 的 表 現 交 通 肇 事 罪 的 主 觀 方 面 表 現 為 過 失, 以 危 險 方 法 危 害 公 共 安 全 罪 的 主 觀 方 面 表 現 為 故 意, 交 通 肇 事 罪 的 法 定 刑 在 加 重 情 節 出 現 的 情 況 下 最 高 可 達 有 期 徒 刑 十 五 年, 而 以 危 險 方 法 危 害 公 共 安 全 罪 的 法 定 刑 最 高 可 以 達 到 剝 奪 罪 犯 生 命 的 死 刑 可 見, 這 兩 個 罪 名 存 在 較 大 的 差 異, 無 法 完 全 應 對 在 交 通 安 全 領 域 內 所 有 形 式 的 犯 罪 這 也 是 危 險 駕 駛 罪 設 立 之 前, 對 頻 頻 發 生 的 因 危 險 駕 駛 行 為 引 發 的 惡 性 案 件, 無 論 是 定 性 為 交 通 肇 事 罪 還 是 以 危 險 方 法 危 害 公 共 安 全 罪 定 罪 處 罰, 都 引 起 巨 大 爭 議 的 原 因 因 為 這 兩 個 罪 名 都 無 法 準 確 地 概 括 危 險 駕 駛 行 為, 並 用 適 度 的 刑 罰 對 其 加 以 處 罰 危 險 駕 駛 罪 的 設 置 使 得 上 述 困 境 看 到 了 曙 光 危 險 駕 駛 罪 從 犯 罪 構 成 的 設 定 到 刑 罰 配 置 的 選 擇 都 更 加 符 合 危 險 駕 駛 行 為 現 狀, 可 以 更 加 準 確 地 規 制 日 益 氾 濫 的 危 險 駕 駛 行 為 至 此, 交 通 肇 事 罪 危 險 駕 駛 罪 以 危 險 方 法 危 害 公 共 罪 這 三 個 罪 名 共 同 形 成 了 一 個 在 保 護 交 通 安 全 方 面 的 體 系, 由 淺 入 深 逐 步 遞 進 的 保 護 交 通 安 全 方 面 的 社 會 公 共 安 全 筆 者 認 為, 危 險 駕 駛 罪 因 其 只 選 擇 了 拘 役 這 一 處 罰 力 度 相 對 較 低 的 主 刑, 與 之 前 已 經 發 生 的 因 危 險 駕 駛 行 為 引 起 的 惡 性 案 件 所 造 成 的 實 際 危 害 結 果 不 相 稱 根 據 危 險 駕 駛 罪 條 文 本 身 的 規 定, 有 前 款 行 為, 同 時 構 成 其 他 犯 罪 的, 依 照 處 罰 較 重 的 規 定 定 罪 處 罰 此 條 款 可 以 看 作 是 對 於 想 像 競 合 犯 從 一 重 罪 處 罰 的 規 定, 它 將 罪 責 更 加 嚴 重 的 危 險 駕 駛 行 為 所 引 起 的 犯 罪 指 引 到 其 他 相 對 較 重 的 罪 名 進 行 規 制 筆 者 認 為, 這 種 做 法 存 在 一 定 的 瑕 疵, 危 險 駕 駛 罪 的 設 置 目 的 在 於 解 決 新 形 勢 下 所 產 生 的 新 問 題 新 矛 盾, 而 危 險 駕 駛 罪 第 二 款 的 規 定 有 將 問 題 帶 入 另 外 一 層 矛 盾 關 係 中 的 嫌 疑, 有 可 能 引 起 再 次 陷 入 交 通 肇 事 罪 與 以 危 險 方 法 危 害 公 共 安 全 罪 二 者 的 爭 議, 不 利 於 準 確 地 對 危 險 駕 駛 行 為 進 行 刑 法 的 規 制 筆 者 建 議 在 危 險 駕 駛 罪 本 身 的 框 架 內, 做 進 一 步 更 高 法 定 刑 的 規 定, 提 高 對 危 險 駕 駛 行 為 的 處 罰 力 度, 使 其 與 在 危 險 駕 駛 罪 犯 罪 構 成 範 圍 內 的 罪 責 更 高 危 害 更 大 的 危 險 駕 駛 行 為 相 匹 配 這 樣 一 方 面 可 以 實 現 刑 法 的 震 懾 力, 另 一 方 面 更 加 符 合 刑 法 罪 責 刑 相 適 應 的 原 則 [ 責 任 編 輯 楊 慧 ] 85

89 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 個 罪 研 究 詐 騙 罪 與 勒 索 罪 的 界 限 潘 星 丞 [ 摘 要 ] 關 於 虛 構 事 實 勒 索 財 物 的 案 件 的 定 性, 判 例 上 存 在 三 種 不 同 觀 點 理 論 上 多 認 為 同 時 構 成 詐 騙 罪 與 勒 索 罪, 但 兩 罪 說 存 在 理 論 難 題 : 只 有 一 個 法 益 侵 害 事 實, 不 可 能 是 想 像 競 合 ; 兩 罪 之 行 為 無 重 合, 不 可 能 是 法 條 競 合 ; 兩 罪 的 法 定 刑 輕 重 差 別 不 大, 不 可 能 形 成 包 括 一 罪 實 際 上, 兩 罪 是 互 斥 關 係, 應 從 主 客 觀 相 結 合 的 犯 罪 結 構 進 行 事 實 認 定 虛 構 事 實 勒 索 財 物 者 構 成 勒 索 罪, 先 脅 迫 後 欺 騙 者 構 成 詐 騙 罪, 要 注 意 區 分 不 作 為 勒 索 與 詐 騙 乘 人 之 危 的 關 係 [ 關 鍵 詞 ] 詐 騙 罪 勒 索 罪 想 像 競 合 法 條 競 合 包 括 一 罪 互 斥 關 係 引 論 : 同 類 事 實, 三 個 案 例, 三 種 判 決 行 為 人 同 時 採 用 欺 騙 手 段 與 恐 嚇 手 段, 從 而 不 法 佔 有 被 害 人 財 物 的 行 為 ( 如 虛 構 事 實 勒 索 財 物 ), 應 如 何 定 性, 這 是 司 法 實 踐 中 爭 議 較 大 的 問 題, 從 判 例 觀 之, 有 以 下 三 種 結 論 ( 一 ) 同 時 構 成 詐 騙 罪 與 勒 索 罪 案 例 1: 據 澳 門 日 報 報 道, 2005 年 10 月 19 日, 孫 某 與 郭 某 達 成 協 議, 由 郭 某 假 裝 肉 參, 孫 某 負 責 向 郭 某 母 親 虛 稱 其 兒 子 被 綁 架, 需 要 六 十 萬 元 救 命 郭 某 母 親 隨 後 報 警 求 助, 警 方 循 線 索 發 現 綁 架 事 件 純 屬 虛 構, 遂 將 兩 人 拘 捕 歸 案, 兩 人 被 初 級 法 院 裁 定 詐 騙 及 勒 索 罪 名 成 立 評 析 : 由 於 法 院 裁 定 被 告 人 同 時 構 成 詐 騙 罪 與 勒 索 罪, 這 兩 個 罪 名 之 間 就 不 可 能 是 法 規 競 合 (Gesetzeskonkurenz), 因 為 法 規 競 合 是 一 個 刑 法 法 規 排 除 了 其 他 刑 法 法 規 的 適 用, 因 此 也 叫 非 真 正 競 合, 或 表 面 競 合 (seheinbare konkurrenz), 該 被 排 除 的 刑 法 法 規 並 不 出 現 在 有 罪 判 決 中 在 法 院 認 定 同 時 構 成 兩 罪 的 情 況 下, 只 可 能 是 實 質 競 合 (Realkonkurrenz) 或 想 像 競 合 (Idealkonkurrenz) 實 質 競 合 是 指 數 行 為 觸 犯 數 個 刑 法 法 規 的 情 況, 以 數 個 行 為 ( 行 為 複 數 ) 為 前 提, 對 此 應 將 各 罪 的 宣 告 刑 進 行 並 合 處 罰, 日 本 刑 法 稱 為 並 合 罪, 中 國 內 地 刑 法 稱 為 數 罪 並 罰, 但 本 案 被 告 人 只 實 施 了 一 個 行 為, 如 進 行 數 罪 並 罰 顯 然 過 於 荒 謬, 相 信 法 院 也 不 作 者 簡 介.. 潘 星 丞, 澳 門 大 學 法 學 院 刑 法 學 博 士 研 究 生 澳 門 日 報, 2011 年 6 月 18 日 [ 德 ] 漢 斯 海 因 里 希 耶 賽 克, 托 馬 斯 魏 根 特 著 : 德 國 刑 法 教 科 書, 徐 久 生 譯, 北 京 : 中 國 法 制 出 版 社, 2001 年, 第 892 頁 86

90 詐 騙 罪 與 勒 索 罪 的 界 限 會 犯 會 犯 如 此 低 級 的 錯 誤 因 此, 只 能 認 為 法 院 採 取 了 想 像 競 合 的 觀 點 想 像 競 合 是 行 為 人 所 為 的 一 個 行 為 ( 行 為 單 數 ) 觸 犯 數 個 罪 名 的 情 況, 雖 在 科 刑 上 應 從 一 重 處 斷 ( 因 而 屬 科 刑 的 一 罪 ), 但 想 像 競 合 在 本 質 上 具 有 數 罪 性, 行 為 所 該 當 的 數 個 不 法 構 成 要 件, 均 有 其 獨 立 的 不 法 內 涵 與 罪 責 內 涵, 故 不 同 於 只 須 適 用 一 個 不 法 構 成 要 件, 即 足 以 涵 括 整 體 行 為 的 不 法 內 涵 與 罪 責 內 涵 的 法 律 單 數 因 此 法 官 在 判 決 主 文 對 行 為 人 的 行 為 所 做 的 犯 罪 宣 告 上, 應 該 表 明 行 為 人 係 構 成 多 數 犯 罪, 而 非 僅 論 以 重 罪, 捨 棄 輕 罪 ; 否 則, 將 無 法 釐 清 行 為 的 整 體 不 法 內 涵 與 罪 責 內 涵 此 即 想 像 競 合 所 具 有 的 釐 清 功 能 (Klarstellungsfunktion) ( 二 ) 只 構 成 勒 索 罪 但 澳 門 法 院 的 態 度 並 不 一 致, 曾 出 現 以 勒 索 定 罪 的 判 例 案 例 2: 2001 年 澳 門 中 院 在 上 訴 案 第 12/2001 號 的 裁 判 書 內 容 摘 要 中 表 明 : 一 勒 索 罪 及 詐 騙 罪 均 為 侵 犯 財 產 罪, 但 兩 項 罪 是 以 所 使 用 的 手 段 作 區 分 ; 勒 索 罪 是 使 用 暴 力 或 重 大 惡 害 相 威 脅 的 手 段, 而 詐 騙 罪 則 使 用 誤 導 或 欺 騙 的 手 段 ; 二 嫌 犯 以 殺 死 女 被 害 人 的 丈 夫 來 威 脅 女 被 害 人, 向 女 被 害 人 索 取 贖 金, 即 使 為 達 到 該 目 的 而 以 虛 構 女 被 害 人 的 丈 夫 正 受 其 控 制, 仍 犯 勒 索 罪 評 析 : 這 樣 的 裁 判 說 理 基 本 上 是 照 搬 澳 門 刑 法 典 第 215 條 勒 索 罪 與 第 211 條 詐 騙 罪 的 定 義, 從 刑 法 解 釋 的 角 度 上 看, 等 於 甚 麼 也 沒 說, 對 實 踐 中 如 何 區 別 這 兩 個 罪 名 毫 無 實 益 ; 對 於 虛 構 事 實 勒 索 財 物 這 種 既 有 詐 騙 因 素, 又 有 勒 索 因 素 的 行 為, 未 能 提 供 任 何 定 性 上 的 理 由, 只 是 憑 法 感 覺 作 出 了 勒 索 罪 判 決 或 許 正 因 缺 乏 說 理, 在 2011 年 的 案 例 1 中 才 作 出 了 結 論 迥 異 的 判 決 ( 三 ) 只 構 成 詐 騙 罪 對 於 虛 構 事 實 勒 索 財 物 的 案 件, 內 地 有 法 院 以 詐 騙 罪 定 性 之 案 例 3: 女 大 學 生 張 某 大 學 畢 業 後 在 一 家 外 企 工 作, 認 識 了 某 公 司 董 事 長 郭 某 郭 對 張 展 開 愛 情 攻 勢, 兩 人 同 居, 不 久 張 懷 孕, 暗 示 郭 登 記 結 婚, 郭 卻 告 知 自 己 有 妻 室 及 一 個 女 兒, 但 答 應 張 生 下 兒 子 後, 就 離 婚 娶 張 ; 無 奈 之 下, 張 決 定 賭 一 把 但 等 張 生 下 兒 子 後, 郭 反 悔, 說 離 婚 是 不 可 能 的, 但 會 對 張 及 孩 子 負 責 ; 張 決 定 帶 孩 子 離 開 郭, 並 想 在 離 開 前, 從 郭 那 裏 取 得 一 筆 錢, 作 為 自 己 及 孩 子 的 生 活 費 用 於 是, 張 與 家 中 保 姆 于 某 合 謀, 讓 于 將 孩 子 帶 到 鄉 下 住 幾 天, 再 冒 充 綁 匪 打 電 話 給 郭, 向 其 勒 索 100 萬 元, 並 不 許 報 警 張 認 為, 郭 非 常 疼 愛 孩 子, 一 定 會 出 錢 贖 人, 想 不 到 孩 子 的 姑 姑 執 意 報 警, 後 警 方 介 入, 張 虛 構 的 綁 架 事 實 即 被 偵 破 法 院 認 為 : 綁 架 實 為 一 種 虛 構 的 事 實, 故 綁 架 罪 不 成 立 ; 但 本 案 中 的 被 告 即 孩 子 的 母 親 張 某 和 保 姆 于 某 虛 構 綁 架 事 實, 使 孩 子 的 父 親 郭 某 產 生 錯 誤 認 識, 並 向 郭 勒 索 100 萬 元 的 行 為, 則 完 全 符 合 詐 騙 罪 的 構 成 要 件 為 此, 法 院 最 後 以 共 同 詐 騙 罪 判 處 張 某 5 年 徒 刑, 判 處 于 某 3 年 零 6 個 月 徒 刑 評 析 : 雖 然, 本 案 的 被 害 人 受 騙 後 陷 入 困 境, 認 為 自 己 的 孩 子 被 綁 架, 但 以 詐 騙 定 罪, 顯 然 不 妥, 因 為 被 害 人 顯 然 不 是 心 甘 情 願 地 交 付 財 物 的 可 見, 虛 構 事 實 進 行 勒 索 財 物 的 行 為, 究 竟 構 成 詐 騙 罪, 還 是 勒 索 罪? 抑 或 是 同 時 構 成 這 兩 個 罪 名? 如 同 時 構 成 兩 個 罪 名, 則 該 兩 個 罪 名 之 間 是 何 關 係 : 想 像 競 合 法 規 競 合 或 者 其 林 山 田 : 刑 法 通 論 ( 下 冊 )( 增 訂 十 版 ), 台 北 : 元 照 出 版 有 限 公 司, 2008 年, 第 308 頁 中 央 電 視 台 第 12 頻 道 2011 年 10 月 3 日 法 律 講 堂 年 11 月 10 日 澳 門 之 詐 騙 罪, 台 灣 地 區 稱 為 詐 欺 罪, 德 日 刑 法 對 應 罪 名 亦 多 被 譯 為 詐 欺 罪 內 地 刑 法 對 應 罪 名 為 敲 詐 勒 索 罪, 台 灣 地 區 稱 為 恐 嚇 罪, 德 日 刑 法 對 應 罪 名 亦 多 被 譯 為 恐 嚇 罪 87

91 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 他? 這 是 刑 事 司 法 實 踐 中 經 常 碰 到 且 爭 議 較 大 的 問 題 可 惜 的 是, 從 現 有 裁 判 文 書 來 看, 不 但 定 性 之 結 論 各 異, 而 且 對 定 性 之 理 由 均 語 焉 不 詳, 莫 衷 一 是 實 踐 困 境 往 往 源 於 理 論 不 足, 解 題 思 路 是 先 破 後 立 : 首 先, 從 反 面 對 現 有 理 論 觀 點 進 行 評 析, 檢 討 其 缺 陷, 是 為 破 論 ; 其 次, 再 從 正 面 對 此 問 題 進 行 分 析 論 證, 是 為 立 論 ; 最 後, 將 這 個 正 確 的 立 論 加 以 推 演, 以 適 合 各 種 不 同 情 形, 是 為 結 論 一 破 論 : 現 有 學 說 之 檢 討 為 論 述 方 便, 可 將 理 論 上 對 於 虛 構 事 實 勒 索 錢 財 的 定 性 概 括 為 兩 類, 一 是 一 罪 說, 即 認 為 構 成 詐 騙 罪, 或 構 成 勒 索 罪 ; 二 是 兩 罪 說, 即 此 行 為 同 時 構 成 詐 騙 罪 與 勒 索 罪, 兩 罪 或 是 法 規 競 合, 或 是 想 像 競 合, 或 是 包 括 一 罪 以 下 簡 要 加 以 評 析 ( 一 ) 一 罪 說 : 缺 乏 論 證, 採 用 者 不 多 台 灣 地 區 判 例 曾 認 為, 恐 嚇 取 財 罪 與 詐 欺 取 財 罪, 其 性 質 並 不 相 同, 如 其 所 用 之 手 段, 僅 使 人 陷 於 錯 誤 而 交 付 財 物 者, 為 詐 欺 取 財 ; 如 使 人 心 生 畏 懼 而 交 付 財 物 者, 則 為 恐 嚇 取 財, 兩 者 在 理 論 上, 根 本 無 低 度 行 為 與 高 低 行 為 之 可 言, 亦 無 其 他 足 發 生 吸 收 關 係 或 吸 收 犯 之 情 形 但 這 種 說 法 過 於 簡 略, 甚 至 可 以 說 缺 乏 論 證, 在 虛 構 事 實 勒 索 的 場 合 下, 被 害 人 既 陷 於 錯 誤, 又 心 生 畏 懼, 這 時, 應 當 如 何 在 詐 騙 罪 與 勒 索 罪 中 作 出 選 擇 呢? 由 於 一 罪 說 缺 乏 論 證, 未 能 真 正 解 決 問 題, 稍 後, 台 灣 地 區 的 判 例 便 改 變 了 這 一 做 法, 轉 而 承 認 兩 罪 之 間 有 低 度 行 為 與 高 度 行 為 的 關 係, 並 排 除 詐 欺 罪 法 條 的 適 用, 僅 適 用 高 度 之 恐 嚇 罪 的 法 條 進 行 定 性 實 是 認 為 該 行 為 構 成 兩 罪, 兩 罪 之 間 是 法 規 競 合 中 的 吸 收 關 係 或 包 括 一 罪 關 係 從 前 述 案 例 可 以 看 出, 被 害 人 雖 陷 入 錯 誤, 但 並 非 心 甘 情 願 地 交 付 財 物, 以 詐 騙 罪 定 性 並 不 妥 適 ; 而 以 勒 索 罪 定 性, 則 不 能 對 行 為 人 實 施 的 欺 騙 行 為 進 行 評 價, 似 乎 亦 不 完 善 正 因 如 此, 理 論 上 多 採 取 兩 罪 說 ( 二 ) 兩 罪 說 : 主 流 觀 點, 但 面 臨 難 題 1. 想 像 競 合 論 之 難 題 : 只 存 在 一 個 法 益 侵 害 事 實 多 數 觀 點 認 為, 虛 構 事 實 勒 索 財 物 的 行 為 同 時 成 立 詐 騙 罪 與 勒 索 罪, 二 罪 是 想 像 競 合 犯 關 係 從 前 述 案 例 1 中, 可 推 知 澳 門 法 院 正 是 持 此 觀 點 內 地 刑 法 學 界 也 多 支 持 此 說, 在 2010 年 與 2011 年 內 地 的 統 一 司 法 考 試 題 中, 均 有 類 似 案 例, 例 如 : 陳 某 在 已 經 死 亡 的 李 某 的 手 機 中 查 到 李 某 丈 夫 趙 某 的 手 機 號, 以 李 某 被 綁 架 為 名, 發 短 信 要 求 趙 某 交 20 萬 元 安 全 費 由 於 趙 某 及 時 報 案, 陳 某 未 得 逞 對 陳 某 如 何 定 罪? 其 標 準 答 案 正 是 詐 騙 罪 與 敲 詐 勒 索 罪 的 想 像 競 合, 對 此, 有 內 地 刑 法 學 者 表 示 贊 同 想 像 競 合 論 在 日 本 也 是 有 力 的 觀 點, 例 如, 大 谷 實 教 授 認 為 : 不 利 後 果 的 告 知 中 包 括 有 詐 騙 行 為 的 場 合, 例 如 聲 稱 你 兒 子 強 姦 了 我 姑 娘, 要 求 他 人 賠 償 精 神 損 害, 不 賠 償 就 告 發, 威 脅 他 人 交 付 財 物 的 時 候, 因 為 對 方 的 處 分 行 為 的 原 因 中, 具 有 錯 誤 與 恐 懼 的 競 合, 因 此, 成 立 詐 騙 罪 和 敲 詐 台 灣 地 區 最 高 法 院 73 台 上 3933( 決 ) 台 灣 地 區 最 高 法 院 84 台 上 1993( 決 ) 甘 添 貴 : 刑 法 各 論 ( 上 ), 台 北 : 三 民 書 局, 2009 年, 第 頁 陳 興 良 陳 子 平 : 兩 岸 刑 法 案 例 比 較 研 究, 北 京 : 北 京 大 學 出 版 社, 2010 年, 第 41 頁 88

92 詐 騙 罪 與 勒 索 罪 的 界 限 勒 索 罪 的 觀 念 上 的 競 合 但 山 口 厚 教 授 認 為, 由 於 只 有 一 個 法 益 侵 害 物 或 者 財 產 性 利 益 的 交 付, 認 為 屬 於 想 像 競 合, 並 不 妥 當 然 而, 山 口 教 授 從 法 益 個 數 單 一 來 否 定 想 像 競 合 的 觀 點 實 難 成 立 因 為 想 像 競 合 犯 的 成 立 條 件 乃 在 於 觸 犯 數 個 罪 名, 因 為 法 益 乃 係 抽 象 社 會 秩 序 的 理 想 生 活 價 值, 是 立 法 者 創 設 不 法 構 成 要 件 的 基 礎, 也 是 司 法 者 在 解 釋 構 成 要 件 是 否 該 當 的 重 要 參 考 因 素, 但 法 益 本 身 並 非 描 述 不 法 內 涵 的 事 實 情 狀 的 構 成 要 件 要 素, 由 於 構 成 要 件 是 否 該 當, 以 及 其 該 當 是 否 多 次 的 問 題, 判 斷 的 關 鍵 乃 在 於 構 成 犯 罪 事 實, 故 不 能 以 抽 象 的 法 益 概 念, 作 為 判 斷 標 準 但 筆 者 仍 然 反 對 想 像 競 合 的 觀 點 一 般 來 說, 同 一 行 為 觸 犯 了 法 益 相 同 的 數 個 異 種 罪 名, 往 往 是 該 行 為 侵 害 了 多 數 的 獨 立 行 為 客 體, 從 而 形 成 多 個 法 益 侵 害 事 實, 如 一 槍 打 死 甲 打 傷 乙, 則 為 殺 人 罪 與 傷 害 罪 之 想 像 競 合, 或 一 個 詐 騙 行 為, 同 時 騙 了 A 和 B, 則 是 兩 個 詐 騙 罪 的 同 種 罪 名 的 想 像 競 合 但 同 一 行 為 針 對 同 一 客 體 ( 法 益 主 體 ) 侵 害 同 一 法 益 的 事 實, 卻 觸 犯 兩 個 罪 名, 就 是 針 對 一 個 法 益 侵 害 事 實 可 能 適 用 數 個 刑 罰 法 規, 這 實 際 上 是 法 條 競 合, 而 不 再 是 想 像 競 合 具 體 而 言, 是 兩 個 罪 名 的 行 為 方 式 的 規 定 之 間 存 在 重 合 之 處, 使 得 同 一 行 為 可 用 兩 種 不 同 的 刑 罰 法 規 進 行 論 斷 2. 法 條 競 合 論 之 難 題 : 兩 罪 的 行 為 不 存 在 補 充 與 交 叉 關 係 不 少 學 者 持 法 條 競 合 說 的 觀 點, 這 主 要 是 基 於 法 益 事 實 同 一, 無 法 構 成 想 像 競 合 犯 的 考 慮 但 是, 究 竟 是 何 種 關 係 的 法 條 競 合, 說 法 卻 不 統 一 具 體 而 言, 所 謂 法 規 競 合, 是 指 針 對 一 個 法 益 侵 害 事 實 可 能 適 用 數 個 刑 罰 法 規, 但 從 這 些 法 條 的 相 互 關 係 來 看 只 可 能 適 用 其 中 一 個 法 條, 並 排 除 其 他 法 條 的 適 用 一 直 以 來, 法 條 競 合 常 常 被 分 為 四 種 類 型 :(1) 特 別 關 係,(2) 補 充 關 係,(3) 吸 收 關 係,(4) 擇 一 關 係 就 虛 構 事 實 勒 索 財 物 而 言, 補 充 關 係 擇 一 關 係 吸 收 關 係 均 有 學 者 主 張 適 用 但 對 於 吸 收 關 係, 近 來 有 不 少 學 者 認 為, 既 然 其 能 夠 肯 定 存 在 複 數 的 法 益 侵 害 事 實, 就 應 該 將 其 理 解 為 並 非 法 條 競 合 而 屬 於 包 括 一 罪 為 論 述 方 便, 筆 者 將 吸 收 關 係 放 在 包 括 一 罪 中 討 論, 在 法 條 競 合 中 僅 討 論 補 充 關 係 與 擇 一 關 係 (1) 補 充 關 係 所 謂 法 條 競 合 中 的 補 充 關 係, 是 指 一 個 行 為 同 時 符 合 的 兩 個 構 成 要 件 處 於 基 本 法 與 補 充 法 之 間 的 關 係, 此 時, 基 本 法 拒 絕 補 充 法, 只 有 不 適 用 基 本 法 的 場 合 才 適 用 補 充 法 如 傷 害 罪 是 基 本 法, 暴 行 罪 是 補 充 法 適 用 傷 害 罪 時, 就 不 再 適 用 暴 行 罪, 只 有 在 不 適 用 傷 害 罪 時, 才 認 定 為 暴 行 罪 台 灣 學 者 甘 添 貴 教 授 曾 認 為, 恐 嚇 取 財 罪 之 保 護 法 益 乃 個 人 財 產 兼 個 人 意 思 自 由, 詐 欺 罪 之 保 護 法 益 則 為 個 人 財 產 因 此, 二 者 間 具 有 保 護 法 益 之 同 一 性, 恐 嚇 取 財 罪 與 詐 欺 罪 應 屬 法 條 競 合 之 補 充 關 係, 最 後 論 以 恐 嚇 取 財 得 利 罪 該 觀 點 將 詐 騙 罪 視 為 補 充 法, 恐 嚇 罪 視 為 基 本 法, 顯 然 不 妥 因 為 具 有 補 充 關 係 的 基 本 法 [ 日 ] 大 谷 實 : 刑 法 各 論, 黎 宏 譯, 北 京 : 法 律 出 版 社, 2003 年, 第 206 頁 [ 日 ] 山 口 厚 : 刑 法 各 論 ( 第 二 版 ), 王 昭 武 譯, 北 京 : 中 國 人 民 大 學 出 版 社, 2011 年, 第 335 頁 林 山 田 : 刑 法 通 論 ( 下 冊 )( 增 訂 十 版 ), 台 北 : 元 照 出 版 有 限 公 司, 2008 年, 第 315 頁, 第 316 頁 [ 日 ] 山 口 厚 : 刑 法 各 論 ( 第 二 版 ), 王 昭 武 譯, 北 京 : 中 國 人 民 大 學 出 版 社,2011 年, 第 368 頁, 第 369 頁 [ 日 ] 山 口 厚 : 刑 法 各 論 ( 第 二 版 ), 王 昭 武 譯, 北 京 : 中 國 人 民 大 學 出 版 社, 2011 年, 第 369 頁 ; 大 谷 實 : 刑 法 總 論 ( 新 版 第 2 版 ), 黎 宏 譯, 北 京 : 中 國 人 民 大 學 出 版 社, 2008 年, 第 433 頁 甘 添 貴 : 體 系 刑 法 各 論 Ⅱ, 台 北 : 瑞 興 圖 書 股 份 有 限 公 司, 2001 年, 第 頁 89

93 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 ( 主 要 條 款 ) 與 補 充 法 ( 輔 助 條 款 ) 均 是 保 護 同 一 法 益, 主 要 條 款 描 述 法 益 侵 害 較 為 嚴 重 的 行 為 樣 態, 輔 助 條 款 則 描 述 法 益 侵 害 較 輕 微 的 行 為 樣 態 因 此, 在 具 體 個 案 中 只 要 能 夠 適 用 主 要 條 款, 輔 助 條 款 即 無 適 用 的 意 義 例 如, 一 行 為 構 成 傷 害 罪, 往 往 也 同 時 構 成 暴 行 罪, 但 適 用 傷 害 罪 法 條 後, 就 沒 有 必 要 再 適 用 暴 行 罪 法 條 了 而 詐 騙 罪 與 恐 嚇 罪 的 行 為 樣 態 是 質 的 不 同, 而 不 是 量 的 差 異 ; 就 對 同 一 財 產 法 益 的 侵 害 而 言, 詐 騙 罪 多 數 情 況 下 輕 於 恐 嚇 罪, 並 非 因 為 恐 嚇 罪 對 該 法 益 侵 害 更 嚴 重, 而 是 因 為 恐 嚇 罪 另 外 侵 害 了 人 身 法 益 所 以, 二 者 根 本 不 存 在 補 充 關 係 (2) 擇 一 關 係 ( 交 叉 關 係 ) 所 謂 擇 一 關 係, 指 可 以 同 時 適 用 於 一 個 行 為 的 數 個 構 成 要 件 之 間 處 於 排 他 性 關 係 的 場 合, 只 適 用 其 中 的 一 個 構 成 要 件, 排 除 其 他 構 成 要 件 的 適 用 但 若 兩 個 構 成 要 件 不 存 在 重 合, 則 不 屬 法 條 競 合 範 疇, 應 該 適 用 哪 一 個 法 條 只 是 事 實 認 定 問 題 作 為 法 條 競 合 的 擇 一 關 係 僅 指 兩 個 構 成 要 件 處 在 交 錯 關 係 的 場 合 例 如, 澳 門 刑 法 中 的 信 任 之 濫 用 罪 ( 刑 法 第 199 條 ) 與 背 信 罪 ( 刑 法 第 217 條 ) 正 好 存 在 交 叉 關 係, 當 處 理 他 人 事 務 的 人 基 於 委 託 而 佔 有 了 他 人 的 財 物, 在 該 人 因 背 任 行 為 而 侵 佔 了 委 託 物 的 場 合, 背 信 罪 與 信 任 之 濫 用 罪 發 生 競 合, 此 時 只 適 用 規 定 了 更 重 的 法 定 刑 的 信 任 之 濫 用 罪 然 而, 詐 騙 罪 與 勒 索 罪 的 構 成 要 件 之 間 並 不 存 在 交 叉 競 合 的 可 能 從 立 法 者 訂 立 犯 罪 的 邏 輯 看, 由 於 所 有 侵 犯 財 產 法 益 的 犯 罪, 都 具 有 相 同 的 結 果 無 價 值, 但 基 於 構 成 要 件 的 類 型 性 和 明 確 性 要 求, 刑 法 不 能 籠 統 地 規 定 一 個 侵 害 財 產 罪, 而 是 考 慮 行 為 無 價 值, 根 據 其 侵 害 行 為 的 樣 態 區 別 為 盜 竊 罪 詐 騙 罪 搶 劫 罪 勒 索 罪 等 這 些 具 體 罪 名 相 當 於 邏 輯 劃 分 中 的 子 項, 相 互 不 能 有 重 合 部 分, 即 子 項 不 相 容, 否 則, 立 法 就 是 不 科 學 的, 就 違 背 了 邏 輯 上 的 劃 分 規 則 例 如, 搶 劫 罪 與 勒 索 罪 雖 然 都 可 使 用 暴 力 威 脅 方 法, 但 其 程 度 不 同, 搶 劫 罪 應 足 以 排 除 被 害 人 的 反 抗, 而 勒 索 罪 不 能 達 到 排 除 被 害 人 反 抗 的 程 度, 二 者 界 限 涇 渭 分 明, 不 可 能 存 在 重 合 部 分 詐 騙 罪 與 勒 索 罪 之 間 也 是 如 此, 詐 騙 罪 是 被 害 人 陷 入 錯 誤 後 認 為 應 交 付 財 物, 從 而 是 自 願 的, 而 勒 索 罪 是 心 生 畏 懼 後 雖 認 為 不 應 交 付 財 物, 但 在 不 得 已 的 情 況 下 交 付 的, 其 主 觀 心 態 是 不 自 願 的 應 交 付 與 不 應 交 付, 自 願 與 不 自 願 處 於 對 立 的 兩 極, 詐 騙 與 勒 索 的 構 成 要 件 如 何 能 存 在 重 合 部 分 呢? 實 際 上, 在 劃 分 行 為 樣 態 的 立 法 邏 輯 下, 詐 騙 罪 與 勒 索 罪 的 構 成 要 件 不 可 能 也 不 應 該 出 現 重 疊 部 分, 也 就 不 存 在 法 條 競 合 的 問 題, 不 僅 不 成 立 擇 一 關 係 的 競 合, 而 且 任 何 關 係 的 法 條 競 合 都 無 法 成 立 由 於 兩 罪 的 行 為 樣 態 之 間 的 界 限 是 涇 渭 分 明 的, 就 同 一 法 益 侵 害 事 實 而 言, 也 不 可 能 同 時 符 合 兩 種 要 件, 即 不 可 能 存 在 想 像 競 合 關 係 3. 包 括 一 罪 論 之 難 題 : 兩 罪 法 定 刑 差 別 不 大, 難 以 吸 收 日 本 學 者 山 口 厚 教 授 指 出, 同 時 實 施 欺 騙 他 人 的 行 為 與 恐 嚇 行 為, 對 方 由 此 交 付 了 物 或 者 財 產 性 利 益 之 時, 如 果 欺 騙 也 是 使 對 方 感 到 畏 懼 的 因 素, 被 害 人 因 畏 懼 而 交 付 的, 僅 成 立 恐 嚇 罪 ; 反 之, 在 陷 入 錯 誤 的 同 時, 因 畏 懼 而 實 施 了 交 付 行 為 的, 成 為 詐 騙 罪 與 恐 嚇 罪 的 想 像 競 合 林 山 田 : 刑 法 通 論 ( 下 冊 )( 增 訂 十 版 ), 台 北 : 元 照 出 版 有 限 公 司, 2008 年, 第 338 頁 [ 日 ] 大 谷 實 : 刑 法 各 論, 黎 宏 譯, 北 京 : 法 律 出 版 社,2003 年, 第 434 頁 ; 山 口 厚 : 刑 法 各 論 ( 第 二 版 ), 王 昭 武 譯, 北 京 : 中 國 人 民 大 學 出 版 社, 2011 年, 第 369 頁 [ 日 ] 山 口 厚 : 刑 法 各 論 ( 第 二 版 ), 王 昭 武 譯, 北 京 : 中 國 人 民 大 學 出 版 社, 2011 年, 第 頁 90

94 詐 騙 罪 與 勒 索 罪 的 界 限 然 而, 由 於 只 有 一 個 法 益 侵 害 物 或 者 財 產 性 利 益 的 交 付, 認 為 屬 於 想 像 競 合, 並 不 妥 當 基 於 同 樣 的 理 由, 對 於 認 為 兩 罪 屬 於 包 括 一 罪 的 觀 點, 事 實 上 也 存 在 疑 問, 但 沒 有 其 他 更 好 的 解 決 辦 法, 這 種 解 決 也 是 沒 有 辦 法 的 辦 法 其 所 謂 包 括 一 罪, 指 雖 然 存 在 複 數 的 法 益 侵 害 事 實, 但 在 能 夠 通 過 一 個 法 條 的 適 用 將 其 概 括 地 評 價 的 場 合, 稱 為 包 括 一 罪, 易 言 之, 包 括 一 罪 存 在 數 個 單 純 一 罪, 在 此 意 義 上 雖 屬 數 罪 但 卻 作 為 一 罪 處 理 包 括 一 罪 存 在 兩 種 場 合 : (1) 同 質 的 包 括 一 罪, 即 行 為 在 外 形 上 似 乎 數 次 符 合 相 同 的 構 成 要 件, 但 只 概 括 性 地 認 定 為 一 罪, 如 集 合 犯 接 續 犯 等, 亦 有 學 者 將 此 視 為 狹 義 的 包 括 一 罪 ; (2) 異 質 的 包 括 一 罪, 即 行 為 外 形 上 分 別 符 合 不 同 構 成 要 件, 但 從 被 害 法 益 來 看, 將 其 整 體 概 括 為 一 罪, 輕 罪 為 重 罪 的 刑 罰 所 吸 收, 因 此 也 稱 為 吸 收 一 罪 如 伴 隨 行 為, 用 手 槍 將 他 人 殺 害 的 同 時 子 彈 還 損 壞 了 被 害 人 的 衣 服, 可 理 解 為 損 壞 器 物 罪 的 事 實 被 殺 人 罪 的 刑 罰 所 吸 收 了 ; 另 外, 還 有 共 罰 的 事 前 行 為 共 罰 的 事 後 行 為 等 情 形 不 難 看 出, 吸 收 關 係 的 兩 罪 法 定 刑 輕 重 差 別 較 大, 輕 罪 基 本 上 相 當 於 重 罪 的 預 備 行 為 如 兩 罪 輕 重 差 別 不 大, 則 不 能 成 立 吸 收 關 係 吸 收 一 罪 長 期 以 來 是 作 為 法 條 競 合 的 類 型 之 一 的 吸 收 關 係, 但 既 然 能 夠 肯 定 存 在 複 數 的 法 益 侵 害 事 實, 就 應 該 將 其 理 解 為 並 非 法 條 競 合 而 屬 包 括 一 罪 在 虛 構 事 實 勒 索 財 物 的 場 合, 由 於 詐 騙 罪 與 勒 索 罪 不 屬 同 質 的 包 括 一 罪 ( 或 狹 義 的 包 括 一 罪 ), 只 能 認 為 該 兩 罪 是 吸 收 一 罪, 但 兩 罪 之 間 又 無 明 顯 的 輕 重 關 係, 是 誰 吸 收 誰 呢? 並 不 明 確 尤 其 是 日 本 刑 法, 詐 騙 罪 與 恐 嚇 罪 的 法 定 最 高 刑 均 為 10 年 徒 刑, 在 這 種 情 況 下, 是 不 可 能 成 立 吸 收 關 係 的 例 如, 日 本 刑 法 理 論 認 為 偽 造 公 文 書 罪 ( 第 158 條 ) 和 詐 騙 罪 之 類 的 法 定 刑 上 限 相 同 ( 都 是 10 年 以 下 徒 刑 ) 的 犯 罪, 就 不 是 吸 收 一 罪, 而 是 觀 念 競 合 但 如 前 文 所 述, 在 同 一 法 益 侵 害 事 實 下 的 詐 騙 罪 與 恐 嚇 罪 也 不 可 能 是 觀 念 競 合 可 見, 日 本 學 者 提 出 的 吸 收 一 罪 論 並 不 能 解 決 虛 構 事 實 勒 索 財 物 的 定 性 問 題 那 麼, 是 否 在 兩 罪 法 定 刑 相 差 較 大 的 刑 法 制 度 下, 可 依 吸 收 一 罪 來 解 決 此 問 題 呢? 例 如, 在 澳 門 刑 法 典 中, 詐 騙 罪 的 法 定 最 高 刑 為 10 年 徒 刑, 而 勒 索 罪 的 法 定 最 高 刑 為 15 年 徒 刑 ( 使 用 暴 力 致 人 死 亡 的 可 達 20 年 徒 刑 ) 可 以 認 為, 兩 罪 法 定 刑 的 差 別 還 是 較 大 的, 是 否 可 以 認 為 勒 索 罪 吸 收 詐 騙 罪, 從 而 按 勒 索 罪 定 性 呢? 答 案 仍 是 否 定 的 首 先, 雖 然 澳 門 刑 法 中, 勒 索 罪 重 於 詐 騙 罪, 但 這 種 法 定 刑 配 置 與 不 同 立 法 者 的 評 價 相 關, 而 不 一 定 完 全 符 合 社 會 平 均 價 值 觀 念 例 如, 無 論 在 哪 個 國 家 ( 地 區 ) 的 刑 法 中, 殺 人 罪 都 必 然 重 於 毀 損 財 物 罪, 這 就 合 乎 社 會 平 均 價 值 觀 念 的 刑 罰 判 斷, 而 詐 騙 罪 與 勒 索 罪 則 不 然, 既 可 能 勒 索 罪 重 於 詐 騙 罪 ( 如 澳 門 刑 法 ), 也 可 能 二 者 相 等 ( 如 日 本 韓 國 及 台 灣 地 區 刑 法 ), 甚 至 可 以 出 現 詐 騙 罪 重 於 勒 索 罪 的 立 法 例, 如 內 地 刑 法 規 定, 詐 騙 罪 的 法 定 最 高 刑 為 無 期 徒 刑, 而 敲 詐 勒 索 罪 的 法 定 最 高 刑 僅 為 10 年 有 期 徒 刑 這 種 立 法 雖 然 欠 妥, 但 也 說 明, 勒 索 罪 重 於 詐 騙 罪 並 非 必 然, 從 而 使 得 對 虛 構 事 實 勒 索 財 物 的 定 性, 完 全 取 決 於 不 同 刑 法 制 度 的 法 定 刑 配 置, 而 不 是 取 決 於 構 成 要 件 的 定 型 性, [ 日 ] 山 口 厚 : 刑 法 各 論 ( 第 二 版 ), 王 昭 武 譯, 北 京 : 中 國 人 民 大 學 出 版 社, 2011 年, 第 335 頁 第 374 頁 第 頁 第 369 頁 [ 日 ] 大 谷 實 : 刑 法 各 論, 黎 宏 譯, 北 京 : 法 律 出 版 社, 2003 年, 第 439 頁 詐 騙 罪 重 於 勒 索 罪, 這 在 各 國 ( 地 區 ) 的 立 法 中 都 是 罕 見 的, 也 是 不 合 理 的, 澳 門 大 學 法 學 院 趙 國 強 教 授 明 確 指 出 內 地 刑 法 中 的 這 一 怪 異 現 象, 並 認 為 兩 罪 的 法 定 刑 配 置 應 作 修 改 完 善 91

95 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 有 侵 蝕 罪 刑 法 定 根 基 之 虞 ; 其 次, 吸 收 一 罪 也 以 複 數 法 益 侵 害 事 實 為 前 提, 是 實 質 的 數 罪, 只 是 在 刑 罰 評 價 上, 可 以 一 罪 的 刑 罰 評 價 之 但 如 前 所 述, 在 虛 構 事 實 勒 索 財 物 的 場 合, 只 有 一 個 法 益 侵 害 事 實, 其 行 為 行 為 客 體 被 害 法 益 都 是 單 一 的, 根 本 不 可 能 存 在 相 吸 收 的 兩 罪 另 外, 台 灣 地 區 之 司 法 實 務 曾 用 高 度 行 為 吸 收 低 度 行 為 來 解 決 這 個 問 題, 判 例 謂 : 恐 嚇 手 段 若 以 虛 假 事 實 為 內 容, 此 含 有 詐 欺 性 之 恐 嚇 取 財 行 為, 足 使 人 心 生 畏 懼 時, 自 應 僅 論 以 高 度 之 恐 嚇 取 財 罪, 不 再 適 用 詐 欺 取 財 罪 高 度 行 為 吸 收 低 度 行 為 判 例 中 最 常 出 現 的 吸 收, 行 為 的 高 低 度 由 行 為 該 當 之 罪 的 法 定 刑 來 決 定, 即 法 定 刑 高 者 為 高 度 行 為, 法 定 刑 低 者 為 低 度 行 為 這 在 台 灣 判 例 中 較 為 常 見, 但 往 往 缺 乏 說 理, 因 而 被 批 為 浮 濫 致 極 的 吸 收 實 際 上, 這 與 包 括 一 罪 ( 吸 收 一 罪 ) 的 概 念 並 無 實 質 區 別 但 在 台 灣 刑 法 中, 詐 欺 罪 與 恐 嚇 罪 的 法 定 刑 幾 乎 等 同, 詐 欺 罪 ( 第 339 條 ) 為 五 年 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 或 科 或 並 科 一 千 元 以 下 罰 金, 恐 嚇 罪 ( 第 346 條 ) 為 六 月 以 上 五 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 並 科 一 千 元 以 下 罰 金, 很 難 說 有 輕 重 之 別 有 學 者 指 出 : 兩 者 在 理 論 上, 根 本 無 低 度 行 為 與 高 度 行 為 之 可 言, 亦 無 其 他 足 以 發 生 吸 收 關 係 或 吸 收 犯 之 情 形 更 為 關 鍵 的 是, 虛 構 事 實 勒 索 財 物 的 場 合, 本 來 就 只 有 一 個 行 為, 並 不 是 同 時 存 在 一 高 度 行 為 一 低 度 行 為 因 此, 筆 者 對 台 灣 判 例 的 這 一 態 度 難 以 認 同 還 應 說 明 的 是, 張 明 楷 教 授 完 全 採 納 山 口 厚 教 授 的 觀 點, 並 將 虛 構 事 實 勒 索 的 包 括 一 罪 細 化 為 狹 義 的 包 括 一 罪 即 : 行 為 同 時 具 有 欺 騙 與 脅 迫 性 質, 被 害 人 既 陷 入 認 識 錯 誤 又 產 生 恐 懼 心 理, 進 而 處 分 財 產 的, 詐 騙 罪 與 敲 詐 勒 索 罪 之 間 形 成 狹 義 的 包 括 一 罪, 從 一 重 罪 論 處 但 從 其 狹 義 的 包 括 一 罪 的 概 念 來 看, 很 多 都 屬 於 山 口 厚 教 授 所 稱 吸 收 一 罪, 從 其 從 一 重 罪 論 處 的 原 則 也 能 看 出 所 謂 狹 義 包 括 一 罪 的 兩 罪 存 在 重 罪 與 輕 罪 的 吸 收 關 係 這 就 同 樣 面 臨 上 述 難 題, 此 不 贅 述 二 立 論 : 一 罪 說 之 證 成 ( 一 ) 立 論 之 基 點 : 兩 罪 是 互 斥 關 係 筆 者 認 為, 詐 騙 罪 與 勒 索 罪 之 間 是 互 斥 關 係 的, 理 由 是 :1. 在 虛 構 事 實 勒 索 財 物 的 場 合, 由 於 只 存 在 同 一 法 益 侵 害 事 實, 不 可 能 是 想 像 競 合, 也 不 可 能 是 包 括 一 罪 ;2. 從 立 法 原 意 上 看, 立 法 者 對 侵 犯 財 產 罪 是 按 行 為 樣 態 劃 分 為 各 個 不 同 罪 名, 各 罪 名 的 行 為 方 式 就 不 可 能 存 在 重 合, 從 而 各 罪 名 之 間 不 可 能 是 法 條 競 合 關 係 ;3. 從 構 成 要 件 行 為 內 容 上 看, 兩 罪 都 是 被 害 人 基 於 有 瑕 疵 的 意 思 表 示 而 處 分 其 財 產 ( 即 向 被 告 人 交 付 財 產 ) 的 犯 罪, 所 不 同 的 僅 在 於 手 段 ( 行 為 方 式 ), 其 一 是 欺 騙, 另 一 是 恐 嚇 或 脅 迫, 從 刑 事 學 角 度 來 看, 二 者 性 質 迥 異, 詐 騙 罪 是 智 能 犯 之 代 表, 而 勒 索 罪 為 暴 力 犯 之 代 表 性 犯 罪 被 害 人 的 心 態 也 分 別 處 於 自 願 與 不 自 願 兩 端 這 表 明, 對 這 種 場 合 的 定 性, 完 全 是 事 實 認 定 問 題, 若 該 事 實 符 合 詐 騙 罪 之 構 成 要 件, 則 以 [ 日 ] 山 口 厚 : 刑 法 各 論 ( 第 二 版 ), 王 昭 武 譯, 北 京 : 中 國 人 民 大 學 出 版 社, 2011 年, 第 374 頁 參 見 台 灣 地 區 84 年 台 上 字 第 1993 號 裁 判 要 旨 甘 添 貴 : 刑 法 各 論 ( 上 ), 台 北 : 三 民 書 局, 2009 年, 第 頁, 第 369 頁 林 山 田 : 刑 法 通 論 ( 下 冊 )( 增 訂 十 版 ), 台 北 : 元 照 出 版 有 限 公 司, 2008 年, 第 頁 [ 日 ] 前 田 雅 英 : 日 本 刑 法 各 論, 董 璠 輿 譯, 台 北 : 五 南 圖 書 出 版 公 司, 2000 年, 第 256 頁 92

96 詐 騙 罪 與 勒 索 罪 的 界 限 詐 騙 罪 論 之 ; 若 符 合 勒 索 罪 的 構 成 要 件, 則 以 勒 索 罪 認 定 ( 二 ) 界 分 之 前 提 : 釐 清 兩 種 犯 罪 結 構 在 虛 構 事 實 勒 索 的 場 合, 行 為 人 既 有 欺 騙 的 成 份, 又 有 威 脅 的 因 素 ; 被 害 人 則 既 陷 於 錯 誤, 又 心 生 畏 懼, 似 乎 兩 罪 兼 而 有 之, 以 致 現 有 判 例 及 學 說 均 未 能 在 詐 騙 罪 與 勒 索 罪 中 合 理 界 分 兩 罪 界 分 之 困 惑, 與 傳 統 刑 法 理 論 對 兩 罪 的 犯 罪 結 構 的 認 識 有 關 傳 統 理 論 認 為, 從 對 詐 騙 罪 與 勒 索 罪 的 構 成 要 件 解 釋 看, 兩 罪 具 有 大 致 相 同 的 犯 罪 結 構, 二 者 都 具 有 呈 因 果 遞 進 關 係 的 四 個 步 驟, 分 別 為 : 詐 騙 罪 : 欺 詐 行 為 錯 誤 處 分 財 物 利 益 之 移 轉 勒 索 罪 : 恐 嚇 行 為 畏 懼 處 分 財 物 利 益 之 移 轉 因 此, 對 於 虛 構 事 實 勒 索 財 物 的 場 合, 既 有 欺 詐 行 為 又 有 恐 嚇 行 為, 既 有 錯 誤 又 有 畏 懼, 兩 罪 的 結 構 要 素 ( 四 個 步 驟 ) 齊 全, 故 而 難 以 區 分 但 是, 上 述 犯 罪 結 構, 是 分 別 對 兩 罪 的 構 成 要 件 進 行 解 釋 而 得 出 的, 其 目 的 是 從 因 果 關 係 上 對 詐 騙 罪 與 勒 索 罪 進 行 分 析, 這 種 犯 罪 結 構 雖 然 能 從 實 體 上 揭 示 兩 罪 的 特 徵, 卻 不 一 定 有 助 於 從 程 序 上 進 行 事 實 認 定 和 構 成 要 件 該 當 性 的 判 斷 不 難 發 現, 這 四 個 步 驟 ( 子 項 ) 的 地 位 並 不 是 等 同 的, 以 詐 騙 罪 為 例.. 欺 詐 行 為 錯 誤 處 分 財 物 利 益 之 移 轉 分 別 對 應 : 被 告 人 行 為 被 害 人 之 主 觀 被 害 人 之 客 觀 結 果 在 劃 分 邏 輯 上, 這 四 個 子 項 是 不 能 並 列 的, 如 同 動 物 男 人 女 人 食 物 一 樣 ; 同 時, 在 事 實 認 定 過 程 中, 主 客 觀 是 無 法 分 離 的 例 如, 如 不 結 合 主 觀, 就 不 能 認 定 客 觀 上 的 不 告 而 取 究 竟 是 盜 竊 借 用 還 是 取 回 自 己 的 物 因 此, 因 果 結 構 在 這 裏 根 本 不 能 作 為 事 實 認 定 的 工 具 在 事 實 認 定 中, 不 但 被 告 人 行 為 應 從 主 客 兩 面 判 斷, 而 且 被 害 人 之 主 觀 與 客 觀 也 應 結 合 在 一 起 考 察, 成 為 與 被 告 人 行 為 相 對 應 的 被 害 人 行 為, 這 兩 個 主 客 觀 相 結 合 的 行 為, 與 結 果 一 樣, 作 為 整 個 案 件 事 實 中 相 對 獨 立 的 子 事 實, 可 以 作 為 獨 立 的 認 識 客 體 這 樣, 以 因 果 關 係 為 基 礎 的 犯 罪 結 構 就 變 為 以 事 實 劃 分 為 基 礎 犯 罪 結 構 : 被 告 人 行 為 被 害 人 行 為 結 果 : 被 告 人 不 法 所 有 / 被 害 人 財 產 損 失 這 一 犯 罪 結 構 不 是 用 於 因 果 分 析, 而 是 用 於 事 實 認 定 在 這 個 結 構 中, 被 害 人 的 主 觀 錯 誤 與 客 觀 處 分 被 結 合 為 一 個 獨 立 子 項 被 害 人 行 為 以 被 害 人 行 為 作 為 獨 立 的 認 識 對 象 的 好 處, 不 僅 在 於 被 害 人 主 觀 錯 誤 與 客 觀 處 分 在 認 定 中 是 不 可 分 割 的, 而 且 在 於 在 認 定 被 告 人 的 欺 詐 行 為 時, 要 注 意 該 欺 詐 行 為 不 僅 對 被 害 人 主 觀 錯 誤 有 因 果 關 係, 對 於 被 害 人 客 觀 上 的 處 分 行 為 也 有 因 果 關 係 ; 被 害 人 處 分 行 為 不 僅 是 被 害 人 錯 誤 引 起 的, 更 是 被 告 人 欺 詐 所 追 求 的 否 則, 如 單 獨 判 斷 被 害 人 主 觀 之 錯 誤 與 客 觀 之 處 分, 不 但 事 實 上 無 法 判 斷, 而 且 也 使 被 告 人 行 為 難 以 認 定 ( 三 ) 定 性 方 法 : 結 合 主 客 兩 面 進 行 事 實 認 定 由 於 勒 索 罪 與 詐 騙 罪 是 互 斥 關 係, 無 論 在 何 種 場 合 下, 都 只 有 構 成 其 中 一 罪, 而 排 除 另 一 罪 的 成 立 至 於 構 成 哪 個 罪 名, 就 完 全 是 事 實 認 定 問 題 了, 要 結 合 主 客 兩 面, 依 據 被 告 人 行 為 被 害 人 行 為 的 犯 罪 結 構 來 進 行 事 實 認 定 1. 被 告 人 行 為 的 認 定.. 就 被 告 人 行 為 而 言, 無 論 是 欺 詐 行 為, 還 是 勒 索 行 為 都 不 [ 日 ] 前 田 雅 英 : 日 本 刑 法 各 論, 董 璠 輿 譯, 台 北 : 五 南 圖 書 出 版 公 司, 2000 年, 第 230 頁, 第 258 頁 93

97 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 能 僅 從 自 然 意 義 上 判 斷, 而 應 從 構 成 要 件 的 定 型 性 上 理 解 這 個 定 型 性 就 反 映 在 被 告 人 行 為 被 害 人 行 為 的 事 實 結 構 中 在 目 的 行 為 論 看 來, 行 為 的 特 性 由 其 目 的 性 決 定, 即 行 為 人 預 定 一 定 的 目 的, 選 擇 實 現 它 的 必 要 手 段, 有 計 劃 地 指 向 目 的 實 現 目 的 行 為 論 將 主 觀 上 的 故 意 觀 念 視 為 行 為 的 本 質 要 素, 從 而 實 現 了 主 客 觀 的 統 一, 有 利 於 行 為 事 實 的 認 定 例 如, 在 詐 騙 罪 中, 其 欺 詐 行 為 要 達 到 不 法 佔 有 的 目 的, 就 不 僅 僅 以 被 害 人 主 觀 上 陷 入 錯 誤 為 滿 足, 而 且 將 被 害 人 客 觀 上 的 處 分 行 為 作 為 其 目 標, 只 有 這 樣 才 能 最 終 獲 利 因 此, 欺 詐 行 為 不 僅 要 指 向 被 害 人 的 主 觀 錯 誤, 還 必 須 直 接 指 向 被 害 人 客 觀 的 處 分 行 為, 因 為 被 害 人 的 主 觀 錯 誤 與 客 觀 處 分 是 不 可 分 割 的 ; 只 有 欺 詐 行 為 在 經 驗 上 能 使 得 被 害 人 處 分 財 物, 被 告 人 才 會 選 擇 該 行 為 傳 統 的 欺 詐 行 為 錯 誤 處 分 的 因 果 結 構, 僅 重 視 欺 詐 行 為 錯 誤, 容 易 人 為 地 割 裂 欺 詐 行 為 與 處 分 之 間 的 聯 繫, 使 得 對 欺 詐 行 為 的 認 定 脫 離 構 成 要 件 的 定 型 如 果 從 被 告 人 行 為 被 害 人 行 為 的 結 構 上 去 理 解, 將 被 害 人 主 觀 錯 誤 與 客 觀 處 分 結 合 為 完 整 的 被 害 人 行 為, 則 可 防 止 失 誤 例 如, 被 告 人 僅 僅 虛 構 事 實 你 小 孩 在 我 這 裏, 雖 然 被 害 人 也 產 生 了 錯 誤, 但 這 並 不 能 促 使 被 害 人 交 付 財 物, 就 不 是 詐 騙 罪 的 欺 詐 行 為 ; 只 有 當 被 告 進 而 實 施 勒 索 行 為 : 你 不 給 錢, 我 就 殺 了 你 小 孩, 才 能 達 到 目 的 在 此 之 前, 虛 構 事 實 你 小 孩 在 我 這 裏 僅 僅 是 為 了 勒 索 行 為 更 容 易 達 成 創 造 一 定 的 條 件 而 已 可 以 認 為, 這 只 是 勒 索 的 預 備 行 為, 只 有 說 你 不 給 錢, 我 就 殺 了 你 小 孩 才 是 勒 索 罪 的 實 行 行 為, 從 而 應 作 為 勒 索 罪 處 理 當 然, 從 判 斷 客 觀 構 成 要 件 該 當 性 的 客 觀 歸 責 論 也 能 得 出 同 樣 結 論 : 如 果 虛 構 事 實 雖 使 對 方 陷 於 錯 誤, 但 並 未 產 生 使 對 方 財 產 損 失 之 風 險, 即 未 製 造 風 險, 則 詐 騙 罪 之 客 觀 構 成 要 件 並 不 該 當 可 見, 由 於 客 觀 歸 責 論 通 過 納 入 規 範 歸 責 的 判 斷 使 被 告 人 的 行 為 直 接 指 向 法 益 侵 害 的 危 險 ( 法 所 不 容 許 的 危 險 ) 處 分, 與 目 的 行 為 論 相 比, 更 容 易 防 止 構 成 要 件 該 當 性 判 斷 的 錯 誤, 因 為, 在 目 的 行 為 論 下, 判 斷 者 容 易 誤 將 錯 誤 視 為 欺 詐 的 目 的 2. 被 害 人 行 為 的 認 定..(1) 被 害 人 主 觀 ( 錯 誤 / 畏 懼 ) 之 認 定 以 詐 騙 罪 為 例, 在 欺 詐 行 為 錯 誤 處 分 的 因 果 遞 進 式 結 構 中, 對 被 害 人 主 觀 事 實 錯 誤 的 認 定, 如 分 割 主 客 兩 面, 只 從 欺 詐 行 為 錯 誤 來 判 斷 錯 誤, 勢 必 擴 大 錯 誤 的 範 圍 ; 如 果 結 合 被 害 人 的 主 客 兩 面, 從 整 個 被 害 人 行 為 ( 錯 誤 處 分 ) 來 判 斷, 將 錯 誤 視 為 實 施 處 分 行 為 的 內 心 動 因, 就 能 較 好 地 限 制 錯 誤 的 範 圍 例 如, 當 被 害 人 聽 到 你 孩 子 在 我 這 裏 時, 雖 然 也 產 生 了 錯 誤, 但 這 個 錯 誤 並 未 驅 使 其 作 出 處 分 決 定, 就 不 是 詐 騙 罪 中 要 求 的 錯 誤 這 時, 被 害 人 錯 誤 只 是 使 其 處 於 一 個 更 容 易 被 脅 迫 從 而 更 容 易 心 生 畏 懼 的 境 地, 被 害 人 是 在 畏 懼 之 主 觀 心 態 下 處 分 其 財 產 的, 而 不 是 在 錯 誤 下 進 行 處 分 這 種 被 害 人 行 為 就 完 全 符 合 勒 索 罪 ( 而 非 詐 騙 罪 ) 的 主 客 觀 特 徵 ;(2) 被 害 人 客 觀 ( 處 分 ) 之 認 定 表 面 上, 被 恐 嚇 者 與 被 騙 者 都 實 施 同 樣 的 行 為 處 分, 但 實 質 上 二 者 的 處 分 並 不 相 同 對 此, 也 應 結 合 其 主 觀 因 素 錯 誤 或 畏 懼 來 區 分 勒 索 罪 之 被 恐 嚇 者 知 道 自 己 的 處 分 財 產 係 一 種 具 有 犧 牲 性 質 的 配 合 行 為, 相 反 地, 詐 欺 罪 之 被 騙 者 在 處 分 財 產 時, 並 不 認 為 自 己 係 犧 牲 者, 而 係 一 種 心 甘 情 願 的 處 分 財 產, 由 於 兩 種 處 分 行 為 分 別 是 在 錯 黃 惠 婷 : 刑 法 案 例 研 習 ( 一 ), 台 北 : 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司, 2006 年, 第 196 頁 94

98 詐 騙 罪 與 勒 索 罪 的 界 限 誤 與 畏 懼 的 主 觀 情 境 驅 使 下 實 施 的, 目 的 指 向 有 所 不 同, 被 騙 者 的 處 分 指 向 有 利 或 某 種 應 發 行 的 義 務, 而 被 恐 嚇 者 的 處 分 則 指 向 不 應 有 的 損 失 因 此, 當 被 害 人 明 知 處 分 行 為 會 導 致 不 應 有 的 損 失 卻 又 不 得 不 為 之 時, 這 就 不 是 詐 騙 罪 的 處 分 行 為 如, 案 例 1 中 被 害 人 的 處 分 行 為 就 並 非 詐 騙 之 處 分 三 幾 種 典 型 情 況 的 定 性 基 於 以 上 分 析, 對 於 欺 騙 與 脅 迫 兼 有 的 場 合, 只 能 構 成 詐 騙 罪 或 勒 索 罪 一 罪, 而 不 可 能 出 現 任 何 競 合, 具 體 結 論 可 區 分 以 下 幾 種 典 型 情 況 來 確 定 :( 一 ) 欺 騙 脅 迫 型, 即 上 文 所 說 的 虛 構 事 實 勒 索 財 物, 欺 騙 行 為 一 般 不 直 接 指 向 被 害 人 的 處 分 行 為, 這 種 欺 騙 實 際 上 是 勒 索 罪 的 預 備 行 為, 被 評 價 於 勒 索 罪 中 ; 脅 迫 行 為 才 是 產 生 侵 害 的 實 行 行 為, 因 此, 只 構 成 勒 索 罪 一 罪 ;( 二 ) 脅 迫 欺 騙 型, 如 A B 賭 博, A 贏 錢 後 想 離 開, B 說 繼 續 玩 兩 把, 不 然 你 贏 的 錢 我 不 給 你,A 無 奈 繼 續 賭 博, 此 時 B 用 詐 術 反 贏 A 的 錢 此 案 中,B 的 脅 迫 行 為 只 能 視 為 詐 賭 的 預 備 行 為, 被 評 價 於 詐 騙 罪 中, 只 構 成 詐 騙 罪 一 罪 又 如, 甲 強 迫 乙 拿 錢 來 買 古 董, 稱 係 真 貨, 但 實 是 不 值 錢 的 假 貨, 乙 付 款 雖 有 被 迫 的 成 份, 但 卻 沒 有 損 失 的 認 知, 因 而 不 屬 勒 索 罪 的 處 分 行 為 ; 甲 的 脅 迫 行 為 只 是 詐 騙 罪 之 預 備 行 為, 本 案 只 構 成 詐 騙 罪 一 罪 ;( 三 ) 脅 迫 + 欺 騙 型, 嚴 格 說 來, 脅 迫 與 欺 騙 是 不 存 在 競 合 的 兩 種 行 為 樣 態, 因 此, 不 可 能 出 現 脅 迫 與 欺 騙 同 時 進 行 的 例 子 但 以 下 案 例 仍 有 迷 惑 性 : 行 為 人 冒 充 治 安 聯 防 隊 員 或 者 冒 充 正 在 執 行 公 務 的 人 民 警 察, 抓 賭 抓 嫖 沒 收 賭 資 或 者 罰 款 表 面 上 看, 這 是 詐 騙 與 勒 索 同 時 進 行 的 例 子, 有 學 者 因 此 認 為 這 種 場 合 同 時 觸 犯 詐 騙 罪 敲 詐 勒 索 罪 與 招 搖 撞 騙 罪, 應 從 一 重 罪 論 處 實 際 上 並 非 如 此 治 安 聯 防 隊 員 無 權 沒 收 賭 資 和 罰 款, 人 民 警 察 即 使 沒 收 賭 資 和 罰 款 也 要 符 合 一 定 的 程 序 要 件 1. 一 般 情 況 下, 賭 客 對 此 是 明 知 的, 因 此, 被 告 人 除 了 冒 充 行 為 外, 還 需 實 施 勒 索 行 為 ( 如 不 交 罰 款 就 送 警 察 局 ), 才 能 使 得 賭 客 交 付 賭 資 和 罰 款, 因 此 構 成 勒 索 罪, 假 冒 行 為 係 勒 索 之 預 備 行 為, 被 評 價 在 勒 索 罪 中, 假 冒 與 交 付 財 產 並 無 因 果 關 係 ;2. 如 果 被 告 人 通 過 其 他 行 為 ( 如 假 公 章 ) 與 冒 充 行 為 相 配 合, 使 賭 客 誤 以 為 其 當 場 罰 款 是 合 法 的, 則 被 告 人 根 本 無 需 另 外 實 施 勒 索 行 為, 賭 客 即 會 按 規 定 交 付 賭 資 和 罰 款, 此 時 僅 僅 構 成 詐 騙 罪 當 然, 就 警 察 而 言, 還 有 成 立 招 搖 撞 騙 罪 之 可 能, 詐 騙 罪 與 招 搖 撞 騙 罪 之 間 存 在 交 叉 競 合 關 係 ;( 四 ) 不 作 為 脅 迫 與 欺 騙 乘 人 之 危 的 界 限 由 於 勒 索 罪 不 僅 侵 害 財 產 法 益, 還 侵 害 了 人 身 法 益, 所 以, 其 暴 力 脅 迫 手 段 以 行 為 人 本 人 實 施 或 行 為 人 本 人 能 控 制 為 限 只 有 這 樣, 才 能 讓 行 為 人 對 人 身 法 益 侵 害 承 擔 責 任 有 學 者 認 為, 恐 嚇 內 容 所 通 知 於 被 害 人 的 惡 害, 應 以 人 為 或 人 力 所 能 支 配 的 惡 害 為 限, 若 以 妖 魔 鬼 怪 之 事 相 告, 則 非 人 力 所 得 左 右, 判 例 上 認 為 即 非 恐 嚇 行 為, 被 害 人 若 因 出 於 迷 信 而 信 以 為 真, 乃 竟 交 付 財 物 與 行 為 人, 則 屬 陷 他 人 於 錯 誤 的 欺 罔 行 為, 應 成 立 詐 欺 取 財 罪, 由 於 被 告 人 根 本 無 能 力 以 作 為 形 式 進 行 實 施 脅 迫 行 為, 因 此, 這 種 情 況 往 往 出 現 在 以 不 作 為 脅 迫 進 行 的 場 合, 如 : 你 不 給 錢, 我 就 不 幫 你 祈 解 換 言 之, 被 害 人 惑 於 被 告 所 云, 見 其 宅 有 三 種 不 同 色 彩 靈 魂, 斷 定 其 家 最 近 死 了 二 人, 可 能 再 有 一 人 死 去 之 謊 言, 信 以 為 真 交 付 財 物, 求 其 祈 解, 是 被 害 人 之 交 付 財 物, 乃 不 過 僅 基 於 實 行 之 欺 罔 行 為, 陷 張 明 楷 : 刑 法 學 ( 第 四 版 ), 北 京 : 法 律 出 版 社, 2012 年, 第 899 頁 95

99 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 於 錯 誤 所 致, 自 與 恐 嚇 罪 之 要 件 不 合 日 本 刑 法 雖 然 也 認 為, 勒 索 罪 中 的 脅 迫, 以 告 知 足 以 使 他 人 恐 懼 的 不 利 後 果 為 內 容, 這 一 不 利 後 果 不 一 定 是 行 為 人 親 自 實 現 的, 但 是, 在 由 第 三 者 實 現 該 不 利 後 果 的 場 合, 行 為 人 必 須 處 於 能 夠 影 響 該 第 三 者 的 地 位 因 此, 告 知 天 地 變 異 或 預 測 禍 福 凶 吉 之 類 的 警 告, 原 則 上 不 是 脅 迫 行 為 但 是, 使 他 人 相 信 自 己 的 力 量 能 夠 左 右 凶 吉 禍 福 的 時 候, 能 夠 成 為 脅 迫 某 甲 被 某 乙 請 求 為 其 母 親 禱 告, 以 消 除 其 病, 某 甲 借 此 機 會, 對 某 乙 說, 你 母 親 為 鬼 魂 附 體, 為 了 驅 除 該 鬼 魂 只 有 向 神 求 助, 但 是 得 要 10 萬 日 圓, 否 則, 你 母 親 就 有 生 命 危 險 某 乙 感 到 恐 懼, 於 是, 分 數 次 向 某 甲 交 付 了 32 萬 7 千 餘 日 圓 本 案 成 立 敲 詐 勒 索 這 一 結 論 值 得 商 榷 這 實 際 上 是 將 行 為 人 的 不 作 為 視 為 勒 索 行 為, 即 你 不 給 錢 我 就 不 幫 你 母 親 禱 告, 但 是, 即 使 其 母 真 的 被 鬼 魂 附 體, 在 甲 並 無 禱 告 之 義 務 時, 不 禱 告 也 沒 有 使 這 種 風 險 增 加, 因 而 不 能 和 製 造 其 母 生 命 危 險 的 作 為 同 等 對 待, 甲 就 不 能 成 立 勒 索 罪, 而 是 詐 騙 罪 再 如, 乙 見 自 己 的 小 孩 落 入 水 中, 但 自 己 水 性 不 好, 求 甲 相 救, 甲 要 求 10 萬 酬 金, 乙 不 得 已 應 允 本 案 中, 甲 本 無 救 助 義 務, 即 使 不 救 助, 也 不 成 立 刑 法 上 的 不 作 為, 讓 乙 產 生 恐 懼 的 是 孩 子 落 入 水 中 的 事 實, 而 不 是 甲 的 勒 索 所 以, 甲 不 構 成 勒 索 罪, 而 只 是 乘 人 之 危 的 行 為 在 民 法 中, 欺 詐 脅 迫 乘 人 之 危 三 種 行 為 被 並 列 規 定, 都 是 可 能 導 致 合 同 無 效 的 行 為 刑 法 並 未 規 定 見 危 不 救 罪, 因 此, 這 種 行 為 不 宜 以 犯 罪 論 處 當 然, 如 果 甲 有 救 助 義 務 ( 如 甲 是 小 孩 的 游 泳 教 練 ), 其 不 救 助 就 是 相 當 於 殺 人 的 不 作 為, 以 這 一 惡 害 相 告 知, 就 構 成 勒 索 罪 但 如 果 甲 騙 乙 說 : 你 的 小 孩 落 入 水 中, 乙 信 以 為 真, 求 甲 相 救, 甲 要 求 10 萬 酬 金, 乙 不 得 已 應 允 本 案 中, 乙 被 甲 欺 騙, 因 而 產 生 錯 誤, 認 為 小 孩 處 於 危 急 之 中, 但 這 個 危 急 的 內 容 不 是 甲 施 加 的, 因 此, 不 能 認 為 甲 實 施 了 脅 迫 行 為, 甲 在 虛 構 的 危 急 上, 僅 實 施 了 乘 人 之 危 的 行 為, 由 於 乘 人 之 危 不 構 成 犯 罪, 但 甲 的 欺 騙 行 為 可 以 構 成 詐 騙 罪 [ 責 任 編 輯 潘 星 丞 ] 林 山 田 : 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 )( 修 訂 五 版 ), 作 者 發 行, 2005 年, 第 頁 [ 日 ] 大 谷 實 : 刑 法 各 論, 黎 宏 譯, 北 京 : 法 律 出 版 社, 2003 年, 第 205 頁, 第 206 頁, 第 頁 96

100 兩 岸 四 地 的 反 洗 錢 法 律 制 度 及 其 發 展 趨 勢 個 罪 研 究 兩 岸 四 地 的 反 洗 錢 法 律 制 度 及 其 發 展 趨 勢 劉 國 熙 [ 摘 要 ] 洗 錢 作 為 非 法 所 得 的 行 為, 其 過 程 涉 及 多 個 不 同 的 國 家 及 地 區 犯 罪 分 子 利 用 國 際 關 係 法 律 制 度 及 政 治 原 因 等 因 素, 往 往 能 夠 有 效 阻 止 對 犯 罪 行 為 的 偵 查, 從 而 助 長 犯 罪 集 團 的 惡 性 由 於 兩 岸 四 地 人 員 及 資 金 往 來 頻 繁, 犯 罪 集 團 亦 就 四 地 不 同 法 制 及 政 治 原 因 進 行 洗 錢 活 動, 筆 者 就 兩 岸 四 地 如 何 有 效 共 同 打 擊 洗 錢 活 動 進 行 分 析 [ 關 鍵 詞 ] 洗 錢 海 峽 兩 岸 犯 罪 集 團 金 融 行 動 特 別 工 作 組 洗 錢 是 跨 境 犯 罪 組 織 將 不 法 收 益 轉 為 合 法 收 益 的 必 經 階 段, 通 常 透 過 金 融 工 具 將 其 所 取 的 收 益 及 相 關 利 益 帶 到 合 法 經 濟 中, 經 由 處 置 (Placement) 多 層 化 (Layering) 及 整 合 (Integration) 三 層 次 洗 錢 如 將 黑 錢 存 入 銀 行 後, 將 其 轉 向 其 他 國 家 公 司 或 銀 行, 再 用 錢 購 買 其 他 資 產, 然 後 轉 手 整 合 至 另 一 戶 口, 藉 以 隱 藏 黑 錢 的 來 源, 將 非 法 資 產 轉 為 合 法 資 產 因 此, 有 組 織 犯 罪 跨 境 團 體 通 過 洗 錢 掩 飾 其 非 法 利 益 及 犯 罪 證 據, 洗 錢 對 現 今 全 球 化 社 會 造 成 巨 大 影 響, 因 此, 各 地 面 對 跨 境 有 組 織 洗 錢 活 動 不 再 單 獨 處 理 問 題, 而 要 透 過 國 際 社 會 合 力 打 擊 跨 境 洗 錢 的 方 法 最 能 逃 避 政 府 機 關 的 追 查, 而 所 洗 淨 的 非 法 資 產 將 擴 大 犯 罪 組 織 的 勢 力 及 惡 性, 同 時, 洗 錢 能 協 助 犯 罪 組 織 消 滅 犯 罪 證 據 兩 岸 四 地 都 在 積 極 進 行 反 洗 錢 行 動, 並 參 與 國 際 組 織 及 簽 署 國 際 公 約 訂 立 專 有 反 洗 錢 法 律 訂 立 行 政 監 管 規 則 筆 者 將 從 以 下 幾 個 方 面 進 行 討 論 首 先, 分 析 探 討 國 際 反 洗 錢 組 織 已 訂 立 反 洗 錢 之 國 際 標 準, 兩 岸 四 地 的 立 法 狀 況 及 參 與 狀 況 ; 第 二, 比 較 兩 岸 四 地 的 洗 錢 犯 罪 之 概 念 及 預 防 措 施 的 異 同 ; 第 三, 討 論 在 共 同 國 際 組 織 成 員 與 刑 事 司 法 互 惠 合 作 的 原 則 下, 兩 岸 四 地 在 打 擊 跨 境 犯 罪 上 進 行 具 體 的 合 作 措 施 一 反 洗 錢 之 立 法 概 念 ( 一 ) 洗 錢 犯 罪 的 概 念 洗 錢 (money laundering) 在 字 面 解 釋 上 已 充 分 表 達 將 污 垢 ( 黑 ) 錢 洗 淨 為 乾 淨 錢, 雖 則 洗 錢 之 字 眼 淺 白, 但 實 際 是 一 個 專 業 的 法 律 術 語 然 而, 各 地 專 家 學 者 對 洗 錢 的 定 義 及 在 國 際 法 與 國 內 法 上 略 有 差 別 一 般 來 說, 洗 錢 將 歸 納 為 將 非 法 所 得 財 產 或 收 益 作 者 簡 介 : 劉 國 熙, 澳 門 治 安 警 察 局 副 警 司, 警 務 科 學 學 士 及 法 學 士 97

101 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 透 過 各 種 活 動 或 過 程 ( 例 如 匯 款 匯 兌 轉 投 資 等 ) 使 其 最 終 以 合 法 的 所 得 形 式 出 現, 或 者 隱 匿 或 轉 移 非 法 收 益 的 性 質 來 源 或 所 有 權, 或 者 為 非 法 所 得 與 收 益 提 供 隱 蔽 場 所 或 進 行 偽 裝 的 行 為 過 往, 在 商 業 上 將 合 法 的 收 益 作 隱 暪 以 逃 避 政 府 的 徵 稅 的 洗 錢 行 為 並 不 違 法, 但 現 今 洗 錢 已 成 為 犯 罪 活 動 中 跨 境 犯 罪 類 型 的 一 種 洗 錢 即 洗 黑 錢, 將 不 法 財 產 以 合 法 取 得 的 來 源 使 其 正 常 地 運 用 於 經 濟 體 系 中 跨 境 犯 罪 集 團 通 常 透 過 其 既 有 之 跨 境 犯 罪 網 絡 進 行 洗 錢, 旨 在 隱 瞞 或 掩 飾 其 犯 罪 收 益 ( 贓 款 或 黑 錢 ) 以 逃 避 其 犯 罪 所 得 被 查 獲 或 偵 查, 跨 境 組 織 犯 罪 和 跨 境 洗 錢 永 遠 聯 結 在 一 起, 一 方 面 對 本 地 金 融 體 制 構 成 影 響, 另 一 方 面 亦 對 其 他 地 區 社 會 秩 序 構 成 壓 力 ( 二 ) 下 游 犯 罪 與 上 游 犯 罪 洗 錢 犯 罪 是 下 游 犯 罪 ( 或 稱 後 置 犯 罪 ), 是 由 一 個 或 多 個 上 游 犯 罪 ( 或 稱 前 置 犯 罪 ) 後 的 犯 罪 行 為, 犯 罪 者 或 犯 罪 組 織 在 犯 罪 過 程 中 所 獲 得 的 不 法 利 益 及 財 產, 將 這 些 財 產 為 後 置 的 洗 錢 犯 罪 洗 淨 洗 錢 罪 是 單 一 犯 罪 類 型, 作 為 跨 境 組 織 犯 罪 處 理 犯 罪 所 得 的 必 經 階 段, 洗 錢 必 經 由 處 置 (Placement) 多 層 化 (Layering) 及 整 合 (Intergration) 三 階 段 洗 淨 在 各 犯 罪 模 型 或 個 案 中, 打 擊 洗 錢 的 手 段 從 各 階 段 入 手, 如 處 置 階 段, 則 針 對 犯 罪 者 將 其 非 法 財 產 或 收 益 融 入 合 法 經 濟 之 際 而 作 出 一 系 列 預 防, 如 轉 入 金 融 機 構 時 要 申 報 身 份 資 料 ; 在 多 層 化 階 段, 將 以 複 雜 化 的 轉 移 流 程 及 專 業 團 隊 協 助 洗 錢, 訂 立 各 行 業 守 則, 如 律 師 及 會 計 師 的 行 業 守 則 等 ; 在 整 合 階 段, 當 轉 換 成 合 法 財 產 時 立 即 被 凍 結 沒 收 及 調 查, 如 申 報 個 人 銀 行 戶 口 異 常 變 動 等 洗 錢 罪 立 法 初 期, 上 游 犯 罪 主 要 在 毒 品 買 賣, 而 現 在 包 含 走 私 有 組 織 犯 罪 恐 怖 主 義 犯 罪 腐 敗 等 嚴 重 犯 罪 因 此, 反 洗 錢 不 只 是 打 擊 洗 錢 犯 罪 本 身, 也 是 打 擊 有 組 織 犯 罪 行 為 的 必 要 手 段, 因 為 洗 錢 是 有 組 織 犯 罪 的 後 續 階 段 1988 年 制 訂 的 聯 合 國 禁 止 非 法 販 運 麻 醉 藥 品 和 精 神 藥 物 公 約 ( 維 也 納 公 約 ) 是 第 一 部 懲 治 跨 國 洗 錢 犯 罪 的 國 際 性 法 律 規 範 文 件 此 外, 洗 錢 亦 為 公 職 人 員 或 外 國 公 職 人 員 收 受 巨 額 不 當 利 益 的 後 續 行 為, 根 據 聯 合 國 反 腐 敗 公 約 23 條 專 門 規 範 洗 錢 行 為, 並 建 立 凍 結 資 產 與 沒 收 資 產 國 際 司 法 合 作 與 執 法 合 作 等 機 制 ( 三 ) 國 際 反 洗 錢 立 法 過 程 打 擊 跨 境 組 織 犯 罪 的 首 要 任 務 是 打 擊 跨 境 洗 錢 犯 罪, 是 透 過 國 際 合 作 共 同 打 擊, 所 以 專 門 打 擊 洗 錢 的 國 際 組 織 應 運 而 生, 然 後 由 其 統 一 確 立 共 同 反 洗 錢 法 律 規 範 的 建 議 採 取 預 防 打 擊 措 施 以 及 國 際 刑 事 司 法 互 助 等 最 早 的 國 際 立 法 是 聯 合 國 禁 止 非 法 販 運 麻 醉 藥 品 和 精 神 藥 物 公 約 此 外, 諸 如 2000 年 聯 合 國 打 擊 跨 國 有 組 織 犯 罪 公 約 2003 依 據 1988 年 聯 合 國 禁 止 非 法 販 運 麻 醉 藥 品 和 精 神 藥 物 公 約 第 1 條 之 規 定, 財 產 系 指 各 種 資 產, 不 論 其 為 物 質 的 或 非 物 質 的 動 產 或 非 動 產 有 形 的 或 無 形 的 ; 以 及 證 明 對 這 種 資 產 享 有 權 利 或 利 益 的 法 律 文 件 或 文 書 收 益 係 指 直 接 或 間 接 地 通 過 按 第 3 條 第 1 款 確 定 的 犯 罪 ( 該 公 約 所 規 定 之 犯 罪 行 為 ) 而 獲 得 或 取 得 的 任 何 財 產 2003 年 聯 合 國 反 腐 敗 公 約 第 2 條 規 定, 犯 罪 所 得 係 指 通 過 實 施 犯 罪 而 直 接 或 間 接 產 生 或 者 獲 得 的 任 何 財 產 整 理 自 趙 國 材, 論 跨 國 洗 錢 之 法 律 控 制 問 題, 第 六 屆 恐 怖 主 義 與 國 家 安 全 學 術 研 討 會 論 文 集 第 42 頁 ; FATF 之 定 義 以 及 President s Commission On Organized Crime, Interim Report To The President And Attorney General, The Cash Connection: Organized Crime, Financial Institutions, And Money Laundering 7 (1984). 在 早 期, 洗 錢 未 必 是 一 種 違 法 行 為, 例 如 在 商 業 法 令 規 範 尚 未 健 全 整 備 之 前, 大 企 業 或 有 錢 階 級 透 過 贈 與 繼 承 捐 助 或 轉 投 資 等 方 式, 規 避 政 府 課 徵 稅 金 當 然, 大 企 業 遊 走 法 律 邊 緣 採 取 規 避 政 府 查 察 所 得 的 行 為, 其 所 欲 確 保 的 或 許 為 其 合 法 取 得 的 財 產 或 收 益 所 得 Money Laundering Methods and Markets, 2002,7 Pg 25, the Board of Governors of the Federal Reserve System. 有 關 反 洗 錢 立 法 的 聯 合 國 公 約 和 國 際 標 準 概 覽, 聯 合 國 毒 品 及 犯 罪 問 題 辦 事 處, 2004 年 2 月, 維 也 納 98

102 兩 岸 四 地 的 反 洗 錢 法 律 制 度 及 其 發 展 趨 勢 年 聯 合 國 反 腐 敗 公 約 及 2012 年 聯 合 國 反 恐 怖 主 義 措 施 等, 亦 要 求 成 員 國 必 須 針 對 有 組 織 犯 罪 行 為 之 犯 罪 所 得 進 行 洗 錢 定 為 刑 事 犯 罪 除 聯 合 國 立 法 及 組 織 外, 區 域 性 的 跨 境 反 洗 錢 組 織 亦 相 繼 成 立 在 打 擊 洗 錢 犯 罪 之 區 域 性 跨 境 洗 錢 組 織 中, 以 The Financial Action Task Force( 簡 稱 FATF) 亞 太 防 制 洗 錢 組 織 ( 簡 稱 APG) 艾 格 蒙 組 織 (Egmont Group of Financial Intelligence Units) 以 及 歐 亞 反 洗 錢 反 恐 融 資 小 組 (EAG) 為 代 表 FATF 成 立 於 1989 年 的 G7 高 峰 會, 目 前 有 36 個 會 員, 其 中 包 括 2 個 國 際 組 織, 另 包 括 多 個 國 際 及 區 域 性 準 會 員 及 觀 察 員, 並 在 180 個 司 法 管 轄 區 進 行 國 際 司 法 合 作 該 組 織 於 1990 年 提 出 40 項 建 議, 主 要 建 議 內 容 包 括 刑 事 司 法 及 執 法 金 融 及 非 商 業 機 構 的 規 範 以 及 國 際 合 作 等 三 方 面, 鼓 勵 各 成 員 國 按 照 建 議 及 自 身 社 會 環 境 制 訂 反 洗 錢 制 度 自 美 國 911 恐 怖 襲 擊 事 件 後, 為 阻 斷 恐 怖 組 織 的 資 金 運 用, FATF 進 一 步 通 過 40+9 項 建 議 APG 在 1997 年 成 立 於 泰 國 曼 谷, 目 前 有 41 個 會 員 國 以 及 具 有 不 少 國 際 性 與 區 域 性 的 觀 察 員 APG 在 打 擊 洗 錢 犯 罪 上 與 FATF 有 密 切 合 作, 與 國 際 貨 幣 基 金 世 界 銀 行 OECD 亞 洲 開 發 銀 行 聯 合 國 毒 品 暨 犯 罪 辦 公 室 均 有 密 切 聯 繫 APG 要 求 會 員 國 必 須 承 諾 誠 實 履 行 FATF 有 關 打 擊 洗 錢 犯 罪 與 資 助 恐 怖 主 義 犯 罪 的 40+9 項 建 議, 並 於 1998 年 在 聯 合 國 發 表 其 政 治 宣 言 和 行 動 計 劃, 呼 籲 世 界 各 地 的 司 法 管 轄 區 共 同 反 洗 錢 艾 格 蒙 組 織 於 1995 年 成 立, 與 上 述 兩 個 防 洗 錢 組 織 不 同, 在 性 質 上 系 屬 於 一 個 非 正 式 的 國 際 組 織 (informal group), 係 由 各 國 或 各 地 區 的 金 融 情 報 中 心 (Financial Intelligence Units) 於 年 在 比 利 時 布 魯 塞 爾 之 艾 格 蒙 組 成, 在 國 際 合 作 層 級 上, 低 於 國 際 組 織 的 FAT F 及 APG, 但 提 供 了 一 個 金 融 資 訊 相 互 聯 繫 的 平 台, 即 世 界 各 國 執 法 機 關 情 報 交 換 之 重 要 管 道, 在 打 擊 洗 錢 犯 罪 等 金 融 犯 罪 方 面, 協 助 會 員 之 間 提 供 必 要 的 情 報 交 換 以 及 訓 練 與 技 術 的 支 持 EAG 成 立 於 2004 年, 由 俄 羅 斯 於 2003 年 的 FATF 全 體 會 議 中 提 出 創 設 區 域 性 組 織 的 建 議, 採 取 類 似 FATF 的 模 式 (FATF-style) 所 組 成 的 防 制 洗 錢 國 際 機 制 EAG 主 要 提 供 尚 未 加 入 FATF 組 織 的 歐 亞 國 家 另 一 個 參 與 國 際 打 擊 恐 怖 主 義 與 洗 錢 犯 罪 的 管 道, 2004 年 10 月 6 日 在 莫 斯 科 舉 行 首 次 會 議, 目 前 擁 有 9 個 會 員 國 2000 年 聯 合 國 打 擊 跨 國 有 組 織 犯 罪 公 約 第 條 ; 聯 合 國 反 腐 敗 公 約 第 條 ; 聯 合 國 反 恐 怖 主 義 措 施 第 8 條 台 灣 稱 為 防 制 洗 錢 金 融 行 動 工 作 組 織, 中 國 及 港 澳 稱 為 金 融 行 動 特 別 工 作 組 Asia/Pacific Group on Money Laundering. 另 外 還 有 其 他 區 域 性 組 織 如 CFATF: Caribbean Financial Action Task Force ESAAMLG: Eastern and Southern Africa Anti-Money Laundering Group 等, 但 由 於 本 文 討 論 兩 岸 四 地 的 反 洗 錢 合 作, 因 此 不 作 論 述 FATF Recommendations, October 年 10 月 9 月 日 年 10 月 9 日 年 10 月 9 日 年 10 月 9 日 年 10 月 9 日 年 10 月 9 日 99

103 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 二 四 岸 四 地 反 洗 錢 法 律 框 架 ( 一 ) 國 際 公 約 及 國 際 組 織 內 地 早 於 1997 年 加 入 艾 格 蒙 組 織 及 APG 成 為 創 會 會 員 ; 2000 年 簽 署 聯 合 國 打 擊 跨 國 有 組 織 犯 罪 公 約 ; 於 2003 年 批 准 了 聯 合 國 打 擊 跨 國 組 織 犯 罪 公 約 ;2003 年 簽 署 聯 合 國 反 腐 敗 公 約 ;2004 年 參 與 歐 亞 反 洗 錢 與 反 恐 融 資 小 組 (EAG) 的 創 設, 於 2005 年 以 觀 察 員 身 份 加 入 金 融 行 動 特 別 工 作 小 組 (FATF), 2007 年 正 式 成 為 FATF 會 員 2011 年 10 月 加 入 制 止 恐 怖 主 義 爆 炸 的 國 際 公 約 及 制 止 向 恐 怖 主 義 提 供 資 助 的 國 際 公 約 台 灣 於 1998 年 6 月 份 參 與 艾 格 蒙 組 織 APG, 而 現 在 由 台 灣 法 務 部 調 查 局 的 洗 錢 防 制 處 (Ani-Money Laundering Division, AMLD, Taiwan) 名 義 加 入, 透 過 該 組 織 的 安 全 網 絡 進 行 情 報 交 換 於 1997 年 加 入 APG 並 為 創 會 會 員, 台 灣 雖 非 為 會 員 國 但 為 會 員, 名 稱 為 (Chinese Taipei), 並 以 APG 會 員 身 份 參 與 FATF 之 活 動 香 港 及 澳 門 回 歸 後, 兩 地 原 有 法 律 行 政 金 融 和 社 會 制 度 不 變, 繼 續 以 中 國 香 港 或 中 國 澳 門 名 義 參 與 國 際 組 織 活 動 香 港 特 別 行 政 區 ( 下 稱 香 港 ) 於 1997 年 加 入 APG 且 為 創 會 會 員, 名 稱 為 (Hong Kong,China), 並 於 2001 年 10 月, 受 中 央 人 民 政 府 指 示, 實 施 安 理 會 第 1373 號 決 議, 將 反 恐 怖 主 義 公 約 延 伸 香 港 適 用, 於 2001 年 加 入 FATP 並 為 成 員 及 觀 察 員 香 港 證 監 會 是 國 際 證 券 事 務 監 督 委 員 會 ( 國 際 證 監 會 ) 的 成 員 之 一, 積 極 參 與 FATP 所 有 重 要 論 壇, 包 括 加 入 檢 討 40 項 建 議 澳 門 特 別 行 政 區 ( 下 稱 澳 門 ) 於 2001 年 5 月 加 入 APG, 並 於 2003 年 以 行 政 長 官 公 告 方 式 公 佈 反 恐 怖 主 義 公 約 在 澳 門 適 用 2003 年, 澳 門 舉 辦 亞 太 地 區 反 洗 錢 組 織 第 六 次 會 議 在 大 會 上, 亞 太 地 區 反 洗 錢 組 織 成 員 國 制 定 打 擊 向 恐 怖 主 義 提 供 資 助 的 犯 罪 的 國 際 標 準, 並 加 強 在 反 洗 錢 和 反 恐 怖 主 義 方 面 的 合 作 2004 年 6 月, 澳 門 特 區 代 表 出 席 在 漢 城 召 開 的 亞 太 地 區 反 洗 錢 組 織 第 七 次 會 議, 支 持 關 於 各 國 應 評 估 其 反 洗 錢 和 反 對 向 恐 怖 主 義 提 供 資 助 的 措 施 的 大 會 決 議 兩 岸 四 地 的 反 洗 錢 法 律 都 徵 引 反 洗 錢 國 際 合 作 的 條 文, 在 平 等 互 惠 等 原 則 基 礎 上 合 作 申 報 通 報 及 交 換 調 查 結 果 資 料 以 及 司 法 協 助 等 ( 二 ) 反 洗 錢 法 律 及 洗 錢 罪 定 性 內 地 於 1997 年 修 訂 之 刑 法 第 191 條, 將 毒 品 犯 罪 黑 社 會 性 質 的 組 織 犯 罪 以 及 走 私 犯 罪 的 違 法 所 得 及 其 產 生 的 收 益 等 行 為 視 為 洗 錢 的 上 游 犯 罪 行 為 APG 會 員 名 單 年 10 月 9 日 FATF 是 金 融 行 動 特 別 工 作 組 (Financial Action Task Force) 的 英 文 縮 寫 金 融 行 動 特 別 工 作 組 (FATF) 是 一 個 國 際 組 織, 其 宗 旨 在 於 發 展 與 推 廣 打 擊 洗 黑 錢 與 恐 怖 主 義 籌 資 的 政 策, 它 是 一 個 旨 在 成 就 各 國 內 部 法 律 改 革 的 政 策 制 定 機 構 中 國 外 交 部 台 灣 法 務 部 調 查 局 年 7 月 19 日 第 28/2012 號 行 政 長 官 公 告 印 務 局 中 華 人 民 共 和 國 中 央 人 民 政 府 100

104 兩 岸 四 地 的 反 洗 錢 法 律 制 度 及 其 發 展 趨 勢 2006 年 刑 法 修 正 後, 再 將 恐 怖 活 動 犯 罪 貪 污 賄 賂 犯 罪 破 壞 金 融 管 理 秩 序 犯 罪 金 融 詐 騙 犯 罪 新 增 為 洗 錢 的 上 游 犯 罪 行 為, 同 時 制 訂 反 洗 錢 法 規 範, 而 法 院 亦 對 洗 錢 罪 作 出 解 釋, 包 括 最 高 人 民 法 院 發 佈 關 於 審 理 洗 錢 等 刑 事 案 件 具 體 應 用 法 律 若 干 問 題 的 解 釋 (2009 年 ), 2003 年 以 人 民 銀 行 為 中 心, 採 取 所 謂 一 個 規 定 兩 個 辦 法, 亦 即 通 過 金 融 機 構 反 洗 錢 規 定 人 民 幣 大 額 和 可 疑 支 付 交 易 報 告 管 理 辦 法 與 金 融 機 構 大 額 和 可 疑 外 匯 資 金 交 易 報 告 管 理 辦 法 三 項 行 政 法 令 台 灣 於 1996 年 進 行 洗 錢 防 制 法 立 法, 在 上 游 犯 罪 之 界 定 上 採 取 門 檻 方 式 與 特 定 犯 罪 類 型 方 式, 亦 即 將 洗 錢 之 上 游 犯 罪 限 定 於 最 輕 五 年 以 上 有 期 徒 刑 以 及 視 為 特 定 嚴 重 危 害 社 會 治 安 及 經 濟 秩 序 之 犯 罪, 認 為 此 類 犯 罪 隨 刑 事 立 法 的 發 展, 目 前 至 少 超 過 200 項 犯 罪 可 列 為 洗 錢 之 上 游 犯 罪, 並 多 次 修 訂 其 上 游 犯 罪 範 圍, 此 外, 於 2006 年 制 訂 金 融 機 構 反 洗 錢 規 定 香 港 較 早 參 與 國 際 反 洗 錢 組 織, 故 其 法 律 體 系 亦 相 當 完 善, 包 括 販 毒 ( 追 討 得 益 ) 條 例 ( 香 港 法 律 第 405 章 )(1989 年 ) 有 組 織 及 嚴 重 罪 行 條 例 ( 第 455 章 )(1994 年 ) 銀 行 業 條 例 ( 第 155 章 )(1986 年 ) 證 券 及 期 貨 條 例 ( 第 571 章 )(2003 年 ) 保 險 公 司 條 例 ( 第 41 章 ) (1983 年 ) 等 澳 門 於 1997 年 訂 立 有 組 織 犯 罪 法, 其 上 游 犯 罪 只 適 用 於 與 販 毒 和 黑 社 會 有 關 的 洗 錢 犯 罪, 並 於 2006 年 訂 立 專 門 預 防 及 遏 止 清 洗 黑 錢 犯 罪 條 例 於 同 年 制 訂 清 洗 黑 錢 及 資 助 恐 怖 主 義 犯 罪 的 預 防 措 施 及 頒 佈 制 止 向 恐 怖 主 義 提 供 資 助 的 國 際 公 約 洗 錢 的 上 游 犯 罪 與 台 灣 採 取 的 概 念 相 同, 以 超 過 三 年 的 犯 罪 作 為 洗 錢 的 上 游 犯 罪 兩 岸 四 地 均 制 訂 專 門 打 擊 洗 錢 罪 的 法 律, 但 在 法 律 定 性 上 存 在 差 異 內 地 以 7 種 嚴 重 犯 罪 作 為 上 游 犯 罪 ; 台 灣 以 重 大 犯 罪 作 為 洗 錢 罪 的 上 游 犯 罪, 而 一 般 情 況 下, 超 越 五 年 以 上 有 期 徒 刑 犯 罪 及 其 他 特 別 犯 罪 屬 重 大 犯 罪, 資 料 顯 示, 台 灣 約 有 超 過 200 項 犯 罪 納 為 洗 錢 罪 的 上 游 犯 罪 ; 香 港 以 販 毒 有 組 織 犯 罪 恐 佈 主 義 犯 罪 作 為 洗 錢 罪 的 上 游 犯 罪 ; 澳 門 則 以 可 處 以 最 高 限 度 超 過 三 年 徒 刑 犯 罪 為 上 游 犯 罪 而 FATP 則 要 求 成 員 盡 可 能 擴 大 洗 錢 罪 的 上 游 犯 罪 此 外, 2011 年 第 14 屆 亞 太 反 洗 黑 錢 組 織 年 會 修 改 40+9 的 建 議, APG 會 員 亦 參 與 此 項 活 動, 其 中 最 大 的 修 改 是 將 稅 務 犯 罪 列 入 清 洗 黑 錢 的 上 游 犯 罪 增 加 法 人 的 透 明 度 加 強 國 際 合 作 和 情 報 交 換 的 要 求, 以 及 修 改 評 估 程 序 和 標 準 等 事 實 上, 人 民 銀 行 早 在 1997 年 即 針 對 巨 額 金 融 交 易 行 為 進 行 管 制 監 控, 因 此 發 佈 關 於 大 額 現 金 支 付 管 理 通 知 謝 立 功.. 中 國 大 陸 反 洗 錢 法 評 析, 展 望 與 探 索, 第 5 卷 第 4 期, 第 頁 台 灣 全 國 法 規 資 料 庫 香 港 律 政 司 雙 語 法 律 資 料 系 統 澳 門 印 務 局 內 地 反 洗 錢 法 第 2 條.. 本 法 所 稱 反 洗 錢, 是 指 為 了 預 防 通 過 各 種 方 式 掩 飾 隱 瞞 毒 品 犯 罪 黑 社 會 性 質 的 組 織 犯 罪 恐 怖 活 動 犯 罪 走 私 犯 罪 貪 污 賄 賂 犯 罪 破 壞 金 融 管 理 秩 序 犯 罪 金 融 詐 騙 犯 罪 等 犯 罪 所 得 及 其 收 益 的 來 源 和 性 質 的 洗 錢 活 動, 依 照 本 法 規 定 採 取 相 關 措 施 的 行 為 台 灣 洗 錢 防 制 法 第 3 條 洗 錢 防 制 法 第 3 條 第 1 項 第 1 款 之 重 大 犯 罪 罪 名 ( 最 輕 本 刑 五 年 以 上 有 期 徒 刑 之 罪 ), 請 參 照 gov.tw/mlpc/mlpc02.htm, 2011 年 7 月 20 日 2011 年 第 14 屆 亞 太 反 洗 黑 錢 組 織 年 會 報 告 101

105 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 ( 三 ) 行 政 監 管 規 定 及 指 引 內 地 制 訂 反 洗 錢 的 行 政 監 管 規 定 包 括 金 融 機 構 反 洗 錢 規 定 (2006 年 ) 金 融 機 構 客 戶 身 份 識 別 和 客 戶 身 份 資 料 及 交 易 記 錄 保 存 管 理 辦 法 (2007 年 ) 金 融 機 構 報 告 涉 嫌 恐 怖 融 資 的 可 疑 交 易 管 理 辦 法 (2007 年 ) 金 融 機 構 大 額 交 易 和 可 疑 交 易 報 告 管 理 辦 法 (2007 年 ), 以 及 保 險 業 反 洗 錢 工 作 管 理 辦 法 (2011 年 ) 台 灣 在 行 政 監 管 上 制 訂 洗 錢 犯 罪 沒 收 財 產 管 理 撥 交 及 使 用 辦 法 (2004 年 ); 金 融 機 構 對 達 一 定 金 額 以 上 通 貨 交 易 及 疑 似 洗 錢 交 易 申 報 辦 法 (2008 年 ); 農 業 金 融 機 構 對 達 一 定 金 額 以 上 通 貨 交 易 及 疑 似 洗 錢 交 易 申 報 辦 法 (2009 年 ) 等 香 港 在 反 洗 錢 的 行 政 措 施 方 面 包 括 清 洗 黑 錢 活 動 的 指 引 (2009 年 ) 證 監 會 制 訂 有 關 防 止 洗 黑 錢 及 恐 怖 分 子 集 資 活 動 的 指 引 (2005 年 ) 保 險 業 監 理 處 制 訂 防 止 洗 黑 錢 及 恐 怖 分 子 籌 資 活 動 的 指 引 (2005 年 ) 聯 合 財 富 情 報 組 制 訂 匯 款 代 理 人 及 貨 幣 兌 換 商 的 指 引 (2007 年 ) 澳 門 亦 制 訂 防 止 及 打 擊 透 過 保 險 活 動 清 洗 黑 錢 及 恐 怖 主 義 融 資 活 動 的 操 作 指 引 (2006 年 ) 反 清 洗 黑 錢 及 反 恐 融 資 指 引 (2006 年 ) 預 防 及 打 擊 透 過 保 險 活 動 清 洗 黑 錢 及 資 助 恐 怖 主 義 的 操 作 指 引 (2008 年 ) 反 清 洗 黑 錢 及 反 恐 融 資 指 引 (2009 年 ); 經 濟 局 制 訂 預 防 清 洗 黑 錢 及 資 助 恐 怖 主 義 犯 罪 須 採 取 的 共 同 程 序 指 引 (2006 年 ); 財 政 局 制 訂 核 數 師 會 計 師 和 稅 務 顧 問 預 防 及 遏 止 清 洗 黑 錢 及 資 助 恐 怖 主 義 犯 罪 之 指 引 (2006 年 ) 三 兩 岸 四 地 的 舉 報 執 法 及 監 管 機 構 內 地 反 洗 錢 法 第 七 條 規 定, 任 何 單 位 和 個 人 發 現 洗 錢 活 動, 有 權 向 反 洗 錢 行 政 主 管 部 門 或 者 公 安 機 關 舉 報, 接 受 舉 報 的 機 關 應 當 對 舉 報 人 和 舉 報 內 容 保 密 反 洗 錢 行 政 主 管 部 門 中 國 人 民 銀 行, 於 2004 年 設 立 反 洗 錢 局 及 中 國 反 洗 錢 監 測 分 析 中 心, 專 門 負 責 反 洗 錢 工 作 公 安 部 的 經 濟 犯 罪 偵 查 局 專 門 負 責 洗 錢 活 動, 並 於 2003 年 成 立 證 券 犯 罪 偵 查 局 並 由 經 濟 犯 罪 偵 查 局 局 長 兼 任 執 法 機 關 包 括 人 民 銀 行 及 公 安 機 關, 監 管 機 關 包 括 人 民 銀 行 銀 行 業 監 督 管 理 委 員 會 證 券 監 督 管 理 委 員 會 保 險 監 督 管 理 委 員 會 等 台 灣 洗 錢 防 制 法 規 定 中 央 主 管 機 關 負 責 查 核 金 融 機 構 應 訂 定 防 制 洗 錢 注 意 事 項, 中 央 主 管 機 關 為 一 廣 義 立 法 機 構, 方 便 日 後 擴 大 行 業 的 監 管 範 圍, 現 在 包 括 中 央 銀 行 金 融 監 督 管 理 委 員 會 保 險 監 督 管 理 委 員 會 等 執 法 機 關 包 括 中 央 銀 行 及 警 政 署 負 責 香 港 舉 報 機 關 包 括 聯 合 財 富 情 報 組 香 港 警 務 處 香 港 海 關 香 港 入 境 事 務 處 廉 政 公 署, 執 法 機 關 則 包 括 警 務 處 海 關 入 境 事 務 處 及 廉 政 公 署 警 務 處 和 海 關 還 負 責 制 定 香 港 打 擊 清 洗 黑 錢 的 法 例, 於 1989 年 成 立 聯 合 財 富 情 報 組, 收 集 及 分 析 可 疑 交 易 的 報 告, 並 交 由 適 當 單 位 接 辦 調 查 工 作 中 國 人 民 銀 行 法 第 4 條 規 定 人 民 銀 行 負 責 指 導 部 署 金 融 業 反 洗 錢 工 作, 負 責 反 洗 錢 資 金 監 測 在 1989 年 成 立, 負 責 接 收 業 內 人 士 根 據 販 毒 ( 追 討 得 益 ) 條 例 及 有 組 織 及 嚴 重 罪 行 條 例 ( 自 1995 年 起 實 施 ) 所 指 的 可 疑 金 融 活 動 報 告 2002 年 制 定 聯 合 國 ( 反 恐 怖 主 義 措 施 ) 條 例 之 後, 亦 負 責 接 收 有 關 處 理 恐 怖 分 子 財 產 的 可 疑 交 易 報 告 成 員 由 香 港 警 務 處 及 香 港 海 關 人 員 組 成 聯 合 財 富 情 報 組 不 負 責 調 查 可 疑 交 易, 負 責 接 收 分 析 和 儲 存 可 疑 交 易 報 告 的 資 料 102

106 兩 岸 四 地 的 反 洗 錢 法 律 制 度 及 其 發 展 趨 勢 澳 門 舉 報 機 關 為 監 管 金 融 機 關 及 刑 事 警 察 機 關, 包 括 金 融 管 理 局 金 融 情 報 辦 公 室 廉 政 公 署 警 察 機 關 ( 警 察 總 局 及 司 法 警 察 局 ); 而 執 法 機 關 則 由 司 法 警 察 局 清 洗 黑 錢 罪 案 調 查 處 專 責 大 型 反 洗 錢 行 動 則 由 警 察 總 局 統 籌, 聯 合 治 安 警 察 局 及 司 法 警 察 局 合 力 偵 查 及 進 行 拘 留 行 動 在 兩 岸 四 地 防 洗 錢 架 構 中, 銀 行 證 券 保 險 期 貨 貨 幣 兌 換 和 槓 桿 外 匯 業 等 已 確 立 有 效 的 防 洗 錢 制 度, 並 由 監 管 部 門 向 各 行 業 發 出 反 清 洗 黑 錢 指 引, 規 定 業 界 在 備 存 記 錄 確 定 客 戶 身 份 和 舉 報 可 疑 交 易 等 方 面, 必 須 遵 守 有 關 指 定 準 則 和 程 序 相 關 指 引 亦 定 期 更 新, 以 配 合 特 別 組 織 所 提 出 的 新 建 議 及 有 關 法 例 的 修 改 其 中, 香 港 特 別 在 房 地 產 代 理 上 作 出 反 洗 錢 指 引, 澳 門 還 包 括 賭 博 場 所 的 反 洗 錢 監 管 表 1 監 管 行 業 機 構 簡 表 ( 強 制 性 制 訂 指 引 及 行 業 強 制 性 申 報 ) 行 業 內 地 台 灣 香 港 澳 門 人 民 銀 行 1 銀 行 業 槓 桿 外 匯 業 銀 行 業 監 督 管 理 中 央 銀 行 金 融 管 理 局 金 融 管 理 局 委 員 會 2 證 券 業 金 融 期 證 券 監 督 管 理 金 融 監 督 證 券 及 期 貨 事 貨 投 資 信 託 委 員 會 管 理 委 員 會 務 監 察 委 員 會 無 3 保 險 業 保 險 監 督 保 險 監 督 管 理 委 員 會 管 理 委 員 會 保 險 監 理 處 金 融 情 報 辦 公 室 5 貨 幣 兌 換 商 公 安 機 關 警 政 署 海 關 及 警 務 處 司 法 警 察 局 6 博 彩 業 務 博 彩 信 貸 業 無 無 無 博 彩 監 察 協 調 局 7 會 計 師 核 數 師 中 國 註 冊 會 計 師 公 會 稅 務 顧 問 會 計 師 協 會 全 國 聯 合 會 香 港 會 計 師 公 會 財 政 局 8 律 師 中 國 司 法 部 律 師 公 會 全 國 聯 合 會 香 港 律 師 會 澳 門 律 師 公 會 9 地 產 代 理 無 無 香 港 地 產 代 理 監 管 局 無 資 料 : 作 者 整 理 四 兩 岸 四 地 的 反 洗 錢 活 動 ( 一 ) 洗 錢 罪 處 罰 制 度 兩 岸 四 地 在 專 門 洗 錢 法 內 對 洗 錢 行 為 作 出 定 義, 都 以 隱 瞞 和 掩 飾 犯 罪 所 得 為 洗 錢 罪 的 要 件, 與 贓 物 罪 屬 同 一 範 疇 而 在 上 游 犯 罪 的 類 型 上 有 所 不 同, 上 游 犯 罪 是 指 洗 錢 活 動 的 犯 罪 收 益 的 犯 罪 行 為, 而 洗 錢 犯 罪 為 下 游 犯 罪 ( 派 生 或 後 置 犯 罪 ) 內 地 把 主 要 七 種 嚴 重 犯 罪 作 為 上 游 犯 罪, 而 台 灣 及 澳 門 則 主 要 以 抽 象 刑 幅 為 五 年 或 三 年 徒 刑 作 為 上 游 犯 罪 的 標 準 而 香 港 則 以 有 組 織 犯 罪 作 為 上 游 犯 罪, 包 括 謀 殺 綁 架 販 毒 襲 擊 強 姦 盜 竊 打 劫 欺 騙 手 段 取 得 財 產 偽 造 帳 目 軍 火 罪 行 誤 殺 貪 污 及 走 私 等 刑 罰 方 面, 洗 錢 罪 的 犯 罪 主 體 包 括 自 然 人 及 法 人, 內 地 針 對 自 然 人 及 法 人 的 洗 錢 處 罰 條 款 為 刑 法 第 191 條, 台 灣 為 洗 錢 防 制 法 第 11 條, 香 港 為 販 毒 ( 追 討 得 益 ) 條 例 第 25 條, 澳 門 為 預 防 及 遏 止 清 洗 黑 錢 罪 第 3 條 兩 岸 四 地 都 對 犯 罪 所 得 及 其 所 產 生 的 利 益 進 行 沒 收 及 查 處, 內 地 以 洗 錢 金 額 的 比 例 作 為 罰 金, 其 他 三 地 則 規 定 罰 金 上 下 限 度 可 參 見 內 地 反 洗 錢 法 第 2 條 台 灣 洗 錢 防 制 法 第 3 條 香 港 販 毒 ( 追 討 得 益 ) 條 例 ( 第 405 章 ) 及 有 組 織 及 嚴 重 罪 行 條 例 ( 第 455 章 ) 第 25(1) 條 的 規 定 及 澳 門 預 防 及 遏 止 清 洗 黑 錢 犯 罪 第 3 條 李 曉 明 主 編 ( 劉 文 執 筆 ): 中 國 刑 法 罪 刑 適 用, 北 京.. 法 律 出 版 社, 2005 年, 第 260 頁 103

107 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 表 2 兩 岸 四 地 反 洗 錢 刑 罪 制 度 比 較 事 項 內 地 台 灣 香 港 澳 門 犯 罪 所 得 及 產 生 利 益 ( 充 公 ) 全 部 沒 收 及 充 公 自 然 人 刑 罰 5 年 以 下 徒 刑 及 洗 錢 5 年 以 下 徒 刑 及 台 灣 3 年 以 下 監 禁 刑 及 金 額 5~20% 罰 金 300 萬 以 下 罰 金 50 萬 港 元 罰 款 2~8 年 徒 刑 自 然 人 情 節 5~10 年 徒 刑 及 洗 錢 金 額 7 年 以 下 徒 刑 1 4 年 以 下 監 禁 刑 及 嚴 重 5~20% 罰 金 台 灣 5 00 萬 以 下 罰 金 500 萬 港 元 罰 款 3~12 年 徒 刑 法 人 刑 罰 解 散 罰 金 解 散 解 散 解 散 100~1000 日, 每 日 與 自 然 人 處 罰 相 同 與 自 然 人 處 罰 相 同 與 自 然 人 處 罰 相 同 100~20,000 澳 門 元 ( 二 ) 反 洗 錢 情 報 中 心 在 有 效 打 擊 跨 境 洗 錢 犯 罪 的 前 期 工 作 上, 對 可 疑 交 易 的 資 料 接 收 分 析 與 管 理 是 查 察 洗 錢 犯 罪 的 關 鍵 所 在, 因 此, 兩 岸 四 地 都 成 立 專 責 此 類 情 資 分 析 管 理 的 金 融 情 報 中 心 內 地 的 反 洗 錢 行 政 部 門 為 人 民 銀 行, 其 金 融 情 報 中 心 為 人 民 銀 行 屬 下 的 反 洗 錢 監 測 分 析 中 心, 另 有 負 責 組 織 與 整 合 大 陸 地 區 反 洗 錢 事 務 的 反 洗 錢 局 台 灣 反 洗 錢 行 政 部 門 為 法 務 部 調 查 局, 金 融 情 報 中 心 為 其 下 所 設 置 之 洗 錢 防 制 處 香 港 之 前 因 為 大 多 數 的 洗 錢 行 為 集 中 於 販 賣 毒 品 的 上 游 犯 罪, 故 由 保 安 局 的 禁 毒 處 作 為 收 集 洗 錢 情 報 的 中 心, 至 1989 年, 成 立 專 門 反 洗 錢 情 報 中 心 為 聯 合 財 富 情 報 處, 由 香 港 警 務 處 及 海 關 人 員 組 成, 並 由 保 安 局 統 籌 澳 門 的 金 融 情 報 辦 公 室 於 2006 年 按 照 新 的 打 擊 清 洗 黑 錢 犯 罪 及 資 助 恐 怖 主 義 活 動 法 律 規 定 成 立 兩 岸 四 地 在 金 融 情 報 中 心 的 設 置 上 有 所 不 同, 其 功 能 主 要 對 可 疑 交 易 進 行 接 收 與 分 析 中 國 反 洗 錢 監 測 分 析 中 心 尚 未 成 為 艾 格 蒙 組 織 的 會 員, 目 前 係 以 個 案 方 式 與 外 國 對 應 窗 口 進 行 合 作 反 洗 錢 的 國 際 標 準 並 未 要 求 金 融 情 報 中 心 所 屬 的 行 政 部 門 與 位 階, 兩 岸 四 地 的 金 融 情 報 中 心 分 屬 不 同 行 政 部 門, 內 地 為 人 民 銀 行, 台 灣 為 法 務 部, 香 港 為 保 安 局, 澳 門 為 金 融 管 理 局 四 兩 岸 四 地 的 反 洗 錢 合 作 建 議 ( 一 ) 透 過 國 際 反 洗 錢 組 織 加 強 合 作 加 入 國 際 反 洗 錢 組 織 對 打 擊 跨 境 洗 錢 是 最 直 接 及 最 有 效 的 方 法 因 此, 兩 岸 四 地 應 積 極 加 入 與 自 己 有 關 的 國 際 反 洗 錢 組 織, 而 目 前 四 地 同 為 會 員 的 僅 有 APG 此 外, 亦 可 進 一 步 透 過 FATF 以 及 艾 格 蒙 組 織 等 的 合 作 機 制, 進 行 信 息 交 流 偵 查 手 段 與 嫌 疑 犯 遣 返 等 方 面 的 司 法 互 助 ( 二 ) 定 期 分 享 反 洗 錢 立 法 交 流 兩 岸 四 地 立 法 時 間 不 一, 可 因 應 不 同 的 需 要 進 行 分 階 段 性 的 立 法 技 術 交 流 分 享, 包 括 透 過 與 其 他 國 家 之 合 作 以 及 主 動 參 與 反 洗 錢 之 國 際 標 準 與 規 範, 分 享 反 洗 錢 之 立 法 與 行 政 經 驗 兩 岸 四 地 的 反 洗 錢 立 法 趨 向 於 共 同 立 法 理 念 及 達 致 相 同 的 處 罰 制 度, 藉 以 減 少 犯 罪 分 子 利 用 四 地 不 同 的 法 制 逃 避 應 用 的 刑 事 責 任 簡 易 程 序 公 訴 程 序 2009 年 台 灣 地 區 以 APG 會 員 名 義 參 加 FATF 大 會 104

108 兩 岸 四 地 的 反 洗 錢 法 律 制 度 及 其 發 展 趨 勢 ( 三 ) 建 立 特 定 金 融 信 息 之 共 享 機 制 目 前 艾 格 蒙 組 織 有 超 過 一 百 個 以 上 國 家 或 地 區 的 金 融 情 報 中 心 可 以 透 過 該 組 織 進 行 金 融 情 報 的 交 流 以 及 相 關 的 司 法 互 助 兩 岸 四 地 的 情 報 交 換 亦 可 以 利 用 此 一 途 徑 四 地 的 金 融 情 報 分 析 中 心 可 在 互 惠 對 等 的 基 礎 上 積 極 加 入 艾 格 蒙 組 織, 從 而 達 致 互 惠 共 贏 尤 其 是 在 共 同 追 查 重 大 犯 罪, 交 換 可 疑 交 易 紀 錄, 識 別 可 疑 客 戶 制 度 等 方 面 進 行 合 作 ( 四 ) 建 立 共 同 打 擊 洗 錢 犯 罪 之 合 作 機 制 2009 年 海 峽 兩 岸 兩 會 ( 海 基 會 與 海 協 會 ) 簽 署 了 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議, 正 式 開 啟 內 地 及 台 灣 兩 地 共 同 打 擊 犯 罪 的 司 法 合 作 序 幕 四 地 要 進 一 步 打 擊 針 對 跨 境 洗 錢 犯 罪, 除 在 訴 訟 文 書 的 收 發 嫌 疑 犯 之 遣 送 罪 犯 之 移 交 以 及 訴 訟 案 件 之 移 轉 外, 應 進 一 步 針 對 交 換 洗 錢 情 資 代 為 調 閱 交 易 資 料 乃 至 於 沒 收 與 分 享 不 法 所 得 等, 以 及 反 洗 錢 國 際 標 準 中 提 到 的 引 渡 法 規 / 移 交 執 法 技 術 沒 收 制 度 金 融 監 理 等 方 面 進 行 具 體 合 作 ( 五 ) 定 期 舉 行 反 洗 錢 研 究 論 壇 兩 岸 四 地 的 法 律 制 度 條 文 規 定 以 及 思 想 文 化 等 存 有 差 異, 瞭 解 他 地 的 法 律 制 度 與 規 範 原 理 需 要 很 長 的 時 間, 因 此, 四 地 除 了 實 務 機 關 的 合 作 外, 應 舉 辦 反 洗 錢 之 專 業 學 術 論 壇, 定 期 發 表 研 究 成 果 以 增 進 交 流, 並 提 供 實 務 單 位 執 法 與 政 策 方 面 之 建 議 ( 六 ) 設 立 打 擊 洗 錢 行 為 之 激 勵 機 制 洗 黑 錢 不 僅 發 生 於 一 個 地 區 範 圍 或 某 特 定 行 業, 在 此 新 形 勢 下, 要 集 結 四 地 的 力 量 共 同 預 防 及 打 擊 洗 錢 行 為 並 不 容 易, 需 要 一 些 激 勵 措 施, 如 成 立 四 地 反 洗 錢 基 金 會, 其 資 金 來 源 於 在 打 擊 洗 錢 中 沒 收 的 不 法 利 益 或 百 分 比, 獎 勵 主 動 提 供 洗 錢 行 為 的 線 索 及 作 出 打 擊 行 為 的 人 士, 以 及 舉 行 各 類 兩 岸 四 地 反 洗 錢 的 活 動 [ 責 任 編 輯 潘 星 丞 ] 105

109 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 個 罪 研 究 美 國 反 海 外 賄 賂 司 法 實 踐 對 審 理 賄 賂 案 件 的 啟 示 郭 晶 [ 摘 要 ] 自 刑 八 修 正 案 生 效 施 行 以 來, 尚 未 見 任 何 一 起 見 諸 報 端 的 對 外 國 公 職 人 員 國 際 公 共 組 織 官 員 行 賄 罪 的 適 用 這 種 有 立 法 無 司 法 的 狀 況, 一 方 面 是 因 為 海 外 賄 賂 的 追 訴 存 在 舉 證 難 的 現 實 困 境, 另 一 方 面 則 是 由 於 缺 乏 相 關 的 司 法 實 踐 經 驗 長 此 以 往, 海 外 賄 賂 的 入 刑 就 可 能 淪 落 為 象 徵 意 義 大 於 司 法 效 果 的 立 法 擺 設 美 國 作 為 較 早 對 海 外 賄 賂 進 行 懲 治 和 追 訴 的 國 家, 其 反 海 外 賄 賂 的 司 法 經 驗 極 其 豐 富, 研 習 美 國 反 海 外 賄 賂 的 最 新 案 例, 能 夠 給 中 國 將 來 的 司 法 實 踐 提 供 啟 發 和 思 考 [ 關 鍵 詞 ] 海 外 賄 賂 外 國 公 職 人 員 國 際 公 共 組 織 官 員 追 訴 已 處 罰 外 國 行 賄 人 中 國 自 2006 年 1 月 13 日 批 准 加 入 聯 合 國 反 腐 敗 公 約 後, 就 擔 負 著 將 海 外 賄 賂 行 為 犯 罪 化 的 國 際 責 任 經 過 理 論 界 和 實 務 界 的 積 極 呼 籲, 終 於 在 刑 法 第 八 修 正 案 中 將 賄 賂 外 國 公 職 人 員 和 國 際 公 共 組 織 官 員 規 定 為 犯 罪, 開 啟 了 中 國 反 海 外 賄 賂 的 新 里 程 然 而, 刑 八 修 正 案 生 效 以 來, 尚 未 有 見 諸 報 導 的 海 外 賄 賂 案 件 的 起 訴 或 審 判 實 踐, 出 現 了 有 立 法 無 司 法 的 狀 況 根 據 國 際 反 腐 敗 組 織 透 明 國 際 (Transparency International) 公 佈 的 2011 年 度 行 賄 指 數 (BPI) 報 告, 在 海 外 從 事 業 務 的 中 國 和 俄 羅 斯 企 業 最 有 可 能 行 賄, 且 中 國 企 業 這 種 墊 底 的 惡 名 早 在 20 世 紀 90 年 代 開 始 就 沒 有 擺 脫 過 這 說 明, 並 不 是 因 為 犯 罪 數 量 確 實 有 限 無 案 可 辦, 而 是 司 法 階 段 出 了 問 題 一 方 面 因 為 海 外 賄 賂 追 訴 存 在 搜 證 舉 證 難 的 現 實 困 境, 另 一 方 面 則 可 能 是 作 者 簡 介.. 郭 晶, 北 京 師 範 大 學 刑 事 法 律 科 學 研 究 院 講 師, 法 學 博 士 北 京 賄 賂 外 國 公 職 人 員 入 罪 欠 缺 實 操 性 象 徵 意 義 大 於 本 身 司 法 效 果, 法 制 網,2011 年 10 月 13 日, law-lib.com/fzdt/newshtml/fzjd/ htm, 2012 年 10 月 23 日 2011 年 10 月 23 日, 在 重 慶 召 開 的 中 國 刑 法 學 術 年 會 上, 最 高 人 民 檢 察 院 法 律 政 策 研 究 室 主 任 陳 國 慶 曾 介 紹 : 刑 法 修 正 案 八 規 定 了 對 外 國 公 職 人 員 國 際 公 共 組 織 官 員 行 賄 罪, 完 善 了 社 會 犯 罪 的 罪 名 體 系 檢 察 機 關 最 近 兩 三 年 已 經 立 案 幾 十 件 案 件, 但 目 前 各 地 辦 案 在 數 額 範 圍 都 有 不 同 的 認 識 對 外 國 公 職 人 員 的 行 賄 掌 握 問 題, 中 國 檢 察 機 關 正 進 行 認 真 的 研 究 時 至 今 日 陳 主 任 的 發 言 已 過 去 一 年, 我 們 仍 未 見 到 任 何 有 關 對 外 國 公 職 人 員 行 賄 案 件 偵 辦 起 訴 審 理 的 報 導, 可 見 檢 察 機 關 的 研 究 尚 未 取 得 突 破 性 的 進 展 透 明 國 際 發 佈 2011 行 賄 指 數 報 告 中 俄 企 業 墊 底, 東 方 早 報,2011 年 11 月 3 日, /03/content_ htm, 2012 年 10 月 23 日 106

110 美 國 反 海 外 賄 賂 司 法 實 踐 對 審 理 賄 賂 案 件 的 啟 示 因 為 缺 乏 相 關 的 司 法 實 踐 經 驗 美 國 作 為 較 早 對 海 外 賄 賂 進 行 懲 治 和 追 訴 的 國 家, 其 反 海 外 賄 賂 的 司 法 經 驗 是 相 當 豐 富 的, 筆 者 挑 選 美 國 反 海 外 賄 賂 的 最 新 案 例 進 行 剖 析, 並 從 外 國 公 職 人 員 的 界 定 國 際 公 共 組 織 官 員 的 豁 免 追 訴 已 處 罰 外 國 行 賄 人 與 一 事 不 二 審 原 則 的 衝 突 三 個 方 面 歸 納 出 一 些 做 法 和 趨 勢, 以 期 為 中 國 將 來 的 司 法 實 踐 提 供 啟 發 和 思 考 一 外 國 公 職 人 員 的 認 定 問 題 ( 一 ) 外 國 公 職 人 員 認 定 中 的 困 難 中 國 人 民 共 和 國 刑 法 修 正 案 ( 八 ) 第 29 條 第 2 款 修 改 刑 法 第 164 條, 添 加 了 以 下 內 容 : 為 謀 取 不 正 當 商 業 利 益, 給 予 外 國 公 職 人 員 或 者 國 際 公 共 組 織 官 員 以 財 物 的, 依 照 前 款 的 規 定 處 罰 但 究 竟 哪 些 人 員 屬 於 外 國 公 職 人 員, 並 無 進 一 步 的 規 定 結 合 聯 合 國 反 腐 敗 公 約 ( 以 下 簡 稱 公 約 ) 第 2 條 第 2 項 規 定, 外 國 公 職 人 員 係 指 外 國 無 論 是 經 選 舉 而 擔 任 立 法 行 政 行 政 管 理 或 者 司 法 職 務 的 任 何 人 員 ; 以 及 為 外 國, 包 括 為 公 共 機 構 或 者 公 營 企 業 行 使 公 共 職 能 的 任 何 人 員 但 究 竟 公 約 規 定 的 公 共 機 構 公 營 企 業 公 共 職 能 等 用 語 均 沒 有 更 進 一 步 的 解 釋, 我 國 也 沒 有 直 接 對 應 的 國 內 法 規 範 可 判 斷, 這 就 給 司 法 機 關 的 實 踐 帶 來 了 極 大 挑 戰, 甚 至 可 能 是 造 成 今 天 有 法 無 案 境 況 的 原 因 之 一 因 此, 如 何 認 定 外 國 公 職 人 員 是 實 踐 中 亟 待 解 決 的 重 要 問 題 ( 二 ) 美 國 認 定 外 國 公 職 人 員 的 經 驗 1. 美 國 反 海 外 腐 敗 法 規 定 美 國 反 海 外 腐 敗 法 規 定, 外 國 公 職 人 員 : 是 指 外 國 政 府 及 其 部 門 機 構 工 具 性 實 體 或 國 際 公 共 組 織 的 任 何 官 員 或 僱 員 ; 或 代 表 該 政 府 及 其 部 門 機 構 工 具 性 實 體 或 代 表 該 國 際 公 共 組 織 行 使 官 方 職 能 的 任 何 人 其 中, 工 具 性 實 體 (instrumentality) 是 本 條 款 中 的 兜 底 表 述, 也 是 司 法 實 踐 中 最 難 認 定 的 反 海 外 腐 敗 法 的 兩 個 主 要 權 力 機 關 : 美 國 司 法 部 和 美 國 證 券 交 易 委 員 會 對 工 具 性 實 體 一 貫 是 採 擴 張 解 釋 的 擴 張 解 釋 主 要 針 對 的 是 外 國 國 有 企 業 和 國 營 企 業 的 認 定, 認 為 外 國 國 有 企 業 國 營 企 業 可 以 認 定 為 反 海 外 腐 敗 法 下 外 國 政 府 的 工 具 性 實 體 其 擴 張 範 圍 甚 廣, 將 政 府 小 部 分 出 資 有 公 眾 持 股 經 營 國 外 業 務 僱 用 外 國 僱 員 有 其 他 商 業 化 屬 性 的 企 業 也 都 歸 為 可 認 定 工 三 個 案 件 為 2011 年 判 決, 1 個 為 2010 年 判 決, 作 為 美 國 反 海 外 腐 敗 的 最 新 司 法 實 踐 聯 合 國 反 腐 敗 公 約 第 2 條 第 2 款 謝 傑 : 外 國 公 職 人 員 國 際 公 共 組 織 官 員 的 司 法 認 定, 檢 察 日 報, 2011 年 6 月 6 日, 第 3 版 15 U.S.C. 78dd-2(h)(2)(A): The term foreign official means any officer or employee of a foreign government or any department, agency, or instrumentality thereof, or of a public international organization, or any person acting in an official capacity for or on behalf of any such government or department, agency, or instrumentality, or for or on behalf of any such public international organization. 有 關 instrumentality 的 翻 譯 實 讓 筆 者 傷 透 了 腦 筋, 該 語 詞 本 意 為 手 段 工 具 媒 介 功 用 性, 與 政 府 government 連 用 時, 可 譯 為 政 府 機 構, 但 為 與 department agency 相 區 分, 未 譯 為 機 構, 筆 者 認 為 這 裡 譯 為 工 具 性 實 體 或 工 具 性 單 位 比 較 合 理 之 所 以 國 有 企 業 (State-Owned-Enterprise, SOE) 是 否 工 具 性 實 體 的 認 定 如 此 重 要, 是 因 為 2010 到 2011 年 間 近 半 數 的 海 外 賄 賂 入 罪 裁 決 是 對 海 外 國 有 企 業 的 行 賄 107

111 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 具 性 實 體 的 範 疇 2011 年 最 新 的 司 法 判 決 中, 至 少 兩 個 地 區 法 院 的 判 決 採 取 了 政 府 廣 義 的 工 具 性 實 體 概 念, 並 得 出 結 論, 在 情 況 適 當 的 條 件 下, 國 有 企 業 可 以 被 認 定 為 符 合 反 海 外 腐 敗 法 立 法 意 圖 的 工 具 性 實 體 筆 者 將 分 析 2011 年 兩 個 有 關 海 外 賄 賂 的 案 例, 指 出 法 院 認 定 國 企 滿 足 工 具 性 實 體 的 具 體 認 定 條 件 2. USA v. Angelaetal 案 (1) 案 件 基 本 事 實 被 告 安 吉 拉 (Angela Maria Gomez Aguilar) 琳 賽 加 工 公 司 (Lindsey Manufacturing Company, LMC) 基 斯 (Keith E.Lindsey) 以 及 史 蒂 夫 (Steve K.Lee) 因 賄 賂 墨 西 哥 政 府 獨 資 電 力 公 司 (Comisión Federal de Electricidad, CFE) 中 的 兩 位 高 級 僱 員, 被 起 訴 共 謀 違 反 美 國 反 海 外 腐 敗 法, 以 及 實 際 違 反 美 國 反 海 外 腐 敗 法 ; (2) 案 件 爭 議 焦 點 本 案 爭 議 的 焦 點 集 中 而 突 出 : 墨 西 哥 政 府 獨 資 所 有 的 電 力 公 司 ( 以 下 簡 稱 CFE 電 力 公 司 ) 的 高 級 僱 員, 是 否 外 國 公 職 人 員? 要 認 定 上 述 兩 名 僱 員 是 否 外 國 公 職 人 員, 關 鍵 就 是 要 認 定 墨 西 哥 政 府 獨 資 所 有 的 電 力 公 司 的 性 質 顯 然, CFE 電 力 公 司 不 是 政 府 的 部 門 或 機 構, 那 麼, 它 是 否 墨 西 哥 政 府 的 工 具 性 實 體 (instrumentality) 呢?(3) 被 告 主 張 及 理 由 被 告 認 為 CFE 電 力 公 司 不 是 墨 西 哥 政 府 的 工 具 性 實 體 主 要 理 由 有 三 : 第 一, 對 instrumentality 的 解 釋 必 須 遵 循 平 意 規 則 而 instrumentality 最 普 遍 的 含 義 就 是 政 府 用 來 完 成 設 定 或 管 理 公 共 政 策 或 公 共 事 務, 或 行 使 公 共 權 力 等 職 能 的 實 體 法 院 不 得 任 意 做 擴 大 解 釋 ; 第 二, 公 司 作 為 一 類 實 體, 不 屬 於 政 府 工 具 性 實 體 的 範 疇 公 司 的 種 類 和 設 立 目 的 非 常 多, 肯 定 公 司 作 為 工 具 性 實 體 的 可 能 是 非 常 危 險 的 ; 第 三, 被 告 依 據 語 境 規 則 (Noscitur a sociis) 和 同 類 規 則 (Ejusdem generis), 認 為 instrumentality 這 個 概 括 性 的 用 語 必 須 解 釋 為 與 前 列 明 示 詞 語 department agency 具 有 相 同 性 質 的 實 體 而 國 有 公 司 企 業 並 不 必 然 與 政 府 的 部 門 和 機 構 具 有 相 同 和 同 類 屬 性, 因 此, 不 應 當 認 定 為 工 具 性 實 體 的 範 疇 ;(4) 控 方 的 辯 論 及 理 由 首 先, 控 方 指 出 被 告 所 採 全 部 肯 定 或 全 部 否 定 的 類 別 論 是 難 以 成 立 的 僅 僅 憑 藉 國 有 企 業 並 不 都 具 有 政 府 部 門 和 政 府 機 構 的 屬 性, 因 而 整 體 否 定 國 有 企 業 作 為 工 具 性 實 體 的 論 斷 是 錯 誤 的 而 且, 被 告 的 論 斷 恰 恰 論 證 了 有 些 國 有 企 業 是 具 備 政 府 部 門 機 構 屬 性 的, 可 惜 的 是, 被 告 並 沒 有 解 釋 為 何 將 這 部 分 具 有 政 府 部 門 機 構 屬 性 的 國 有 企 業 排 除 出 工 具 性 實 體 範 疇 的 理 由 ; 其 次, 控 方 同 意 被 告 所 提 語 境 規 則 和 同 類 規 則 的 適 用, 但 相 反 的 是, 控 方 認 為 國 有 企 業 具 備 了 政 府 部 門 和 機 構 所 共 有 的 一 些 屬 性, 例 如 為 政 府 服 務 受 公 共 政 策 Jeanne Long, FCPA Update: Definition of Instrumentality of the State, Warner Norcross & Judd-White Collar, March 12th, 2012, available at: latest visit on October 22th, 審 理 法 院 : 美 國 加 利 福 尼 亞 州 中 區 地 區 法 院 案 件 編 號 :783 F.Supp.2d 1108 平 意 解 釋 (plain meaning), 又 稱 平 意 規 則, 也 被 稱 為 文 理 解 釋 文 義 解 釋, 即 按 照 文 字 的 明 確 含 義 通 常 做 法 普 遍 含 義 進 行 解 釋 平 意 解 釋 是 優 先 的 解 釋 規 則, 當 法 律 規 定 意 義 非 常 明 確, 並 且 依 據 這 種 明 確 含 義 就 可 以 解 決 現 實 問 題 時, 解 釋 者 就 該 選 擇 此 明 確 含 義, 不 得 選 擇 他 意 類 別 論, 被 告 主 張 將 國 有 公 司 作 為 一 個 類 別, 又 或 一 個 整 體 來 加 以 認 定 和 判 斷 語 境 規 則 由 Gustafson v. Alloyd Co. 案 件 確 立, 指 法 官 在 理 解 和 解 釋 單 詞 時, 必 須 結 合 語 境 和 上 下 文 同 類 規 則 由 Inc. v. Adams 案 件 確 立, 指 若 明 確 列 示 的 人 或 事 之 後 有 一 個 概 括 性 的 用 語, 那 麼 這 個 用 語 應 該 理 解 為 與 前 面 所 列 明 的 人 或 事 有 相 同 的 種 類 或 性 質 108

112 美 國 反 海 外 賄 賂 司 法 實 踐 對 審 理 賄 賂 案 件 的 啟 示 引 導 等 控 方 進 一 步 質 疑, 如 果 instrumentality 工 具 性 實 體 必 須 包 含 政 府 部 門 政 府 機 構 所 共 有 的 一 切 屬 性, 那 麼 就 直 接 被 部 門 和 機 構 涵 蓋 了, 失 去 了 單 獨 列 舉 的 意 義 ;(5) 法 院 認 定 依 據 及 結 果 針 對 該 爭 議, 法 院 列 舉 了 政 府 部 門 和 政 府 機 構 所 共 有 的 一 些 屬 性, 以 輔 助 判 斷 某 實 體 是 否 具 備, 是 否 可 認 定 為 工 具 性 實 體 :1) 該 實 體 是 為 公 眾 ( 大 多 數 情 況 下 為 轄 區 的 所 有 居 民 ) 提 供 服 務 ;2) 該 實 體 的 主 要 官 員 或 領 導 是 政 府 官 員 或 由 政 府 官 員 任 命 ;3) 該 實 體 全 部 出 資 或 大 部 分 出 資, 由 政 府 劃 撥, 或 由 政 府 的 稅 收 許 可 費 費 用 特 許 開 採 費 或 國 家 公 園 的 門 票 等 政 府 收 入 支 出 ;4) 該 實 體 行 使 專 屬 或 控 制 的 權 力, 行 使 其 所 指 定 的 職 能 ;5) 該 實 體 被 廣 泛 認 定 為 履 行 官 方 職 能 法 院 進 一 步 指 出,CFE 電 力 公 司 滿 足 上 述 所 有 的 特 徵 CFE 電 力 公 司 依 法 是 非 中 央 集 權 的 公 共 實 體 ; 管 理 層 由 各 種 政 府 高 級 別 官 員 組 成 ; 自 我 定 位 為 政 府 機 構 ; 履 行 墨 西 哥 公 民 表 述 為 典 型 政 府 職 能 的 電 力 供 應 服 務 最 終, 法 院 否 決 了 被 告 請 求 撤 銷 控 訴 的 動 議 3. USA v. Carsonetal 案 (1) 案 件 基 本 事 實 : 被 告 斯 圖 爾 特 (Stuart Carson), 紅 玫 瑰 (Hong Rose Carson), 保 羅 (Paul Cosgrove) 和 大 衛 (David Edmonds) 是 美 國 控 制 元 件 公 司 (Controlled Components Inc.) 員 工 因 涉 嫌 賄 賂 其 公 司 客 戶 包 括 中 國 海 洋 石 油 總 公 司 中 國 石 油 物 資 公 司 中 國 東 方 電 氣 集 團 有 限 公 司 國 華 電 力 公 司 江 蘇 核 電 公 司 中 國 石 油 天 然 氣 股 份 有 限 公 司 韓 國 水 力 原 子 力 株 式 會 社 馬 來 西 亞 國 家 石 油 有 限 公 司 阿 聯 酋 國 家 石 油 公 司 的 高 級 僱 員, 被 起 訴 違 反 了 美 國 反 海 外 腐 敗 法 ; (2) 法 院 認 定 依 據.. 該 案 的 爭 議 焦 點 跟 上 一 案 件 相 同, 即 外 國 國 有 企 業 是 否 該 國 政 府 的 工 具 性 實 體 本 案 法 院 提 出 了 以 下 因 素 供 判 斷 : 1) 外 國 政 府 對 該 實 體 及 其 員 工 的 描 述 ;2) 外 國 政 府 對 該 實 體 的 控 制 程 度 ;3) 該 實 體 的 行 動 目 標 ;4) 該 實 體 在 國 內 法 中 的 責 任 和 特 權, 包 括 該 實 體 是 否 行 使 專 屬 或 控 制 權 力 來 實 現 其 指 定 職 責 ;5) 該 實 體 創 立 的 背 景 情 況 ;6) 外 國 政 府 對 該 實 體 的 所 有 權 份 額, 該 實 體 獲 得 政 府 資 助 的 情 況 上 述 因 素 並 未 窮 盡 所 有 要 素, 也 沒 有 一 項 是 決 定 性 的 只 是 簡 單 地 指 出, 這 幾 方 面 的 要 素 與 認 定 一 個 國 有 企 業 是 否 政 府 的 工 具 性 實 體 是 相 關 的 基 於 此, 法 院 認 定 被 告 行 賄 的 國 有 企 業 符 合 政 府 工 具 性 實 體 的 性 質, 其 賄 賂 行 為 觸 犯 了 反 海 外 腐 敗 法, 否 決 了 被 告 申 請 撤 銷 控 訴 的 動 議 ( 三 ) 對 中 國 的 啟 示 : 外 國 公 職 人 員 的 認 定 要 素 由 上 述 法 條 和 案 例 的 分 析, 不 難 看 出, 外 國 公 職 人 員 認 定 中, 最 有 爭 議 的 就 是 外 國 國 有 企 業 的 人 員, 對 海 外 賄 賂 的 懲 治 主 要 是 指 國 際 商 業 賄 賂 但 是, 哪 些 國 有 企 業 的 人 員 以 及 這 部 分 國 有 企 業 中 的 哪 些 人 員 算 作 外 國 公 職 人 員 是 較 難 認 定 的 一 個 問 題 有 論 者 指 出, 造 成 這 一 認 定 難 題 的 原 因 主 要 來 自 兩 方 面 : 一 是 公 營 企 業 的 定 性 困 難 ; 二 是 公 營 企 業 中 的 公 共 職 能 辨 識 困 難 理 論 界 在 該 問 題 上 的 討 論 還 不 夠 充 分, 觀 點 和 建 議 並 不 多 1975 墨 西 哥 電 力 公 共 服 務 條 例, 該 法 案 同 時 還 是 CFE 電 力 公 司 組 織 法 根 據 1975 墨 西 哥 電 力 公 共 服 務 條 例 第 10 條, CFE 電 力 公 司 的 管 理 層 包 括 了 金 融 和 公 共 信 用 部 秘 書 長, 社 會 發 展 部 秘 書 長, 貿 易 和 工 業 發 展 秘 書 長 等 高 級 官 員 組 成 根 據 墨 西 哥 憲 法 電 力 供 應 只 是 政 府 的 職 能, 第 27 條 規 定 : 製 造 傳 輸 分 配 供 給 電 力 是 政 府 的 專 屬 權 力, 不 得 將 該 專 屬 權 力 轉 讓 給 任 何 私 人 審 理 法 院 : 美 國 加 利 福 尼 亞 州 中 區 地 區 法 院 案 件 編 號 :2011 WL (C.D.Cal.) 109

113 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 要 解 決 該 問 題 首 先 需 要 確 定 的 是 認 定 外 國 公 職 人 員 的 辦 法 或 者 說 准 據 法, 即 認 定 一 個 外 國 國 有 企 業 的 人 員 是 否 外 國 公 職 人 員 應 當 以 哪 國 法 律 為 依 據 理 論 上 大 致 有 三 種 選 擇 : 一 是 適 用 外 國 法, 這 又 有 兩 種 選 擇,1. 認 定 對 某 國 的 外 國 國 有 企 業 人 員 行 賄 是 否 構 成 對 外 國 公 職 人 員 的 行 賄 以 該 外 國 國 內 賄 賂 立 法 為 依 據 例 如, 中 國 某 一 企 業 對 美 國 國 有 企 業 的 工 作 人 員 通 過 給 付 財 物 而 取 得 不 正 當 商 業 利 益 該 美 國 國 有 企 業 的 工 作 人 員 是 否 公 職 人 員, 以 美 國 國 內 賄 賂 法 對 該 國 企 的 定 位 為 準 如 果 根 據 美 國 國 內 賄 賂 法, 該 國 有 企 業 的 工 作 人 員 認 定 為 公 職 人 員, 則 中 國 企 業 的 行 為 構 成 對 外 國 公 職 人 員 的 行 賄 ;2. 認 定 依 據 該 外 國 的 海 外 賄 賂 法, 仍 舉 上 例, 如 果 該 美 國 國 企 符 合 美 國 反 海 外 腐 敗 法 中 工 具 性 實 體 的 規 定, 則 中 國 企 業 的 行 賄 構 成 對 外 國 公 職 人 員 的 行 賄 ; 二 是 適 用 國 際 公 約, 也 就 是 根 據 聯 合 國 反 腐 敗 公 約 的 相 關 條 款 來 裁 量 某 國 國 有 企 業 是 否 是 行 使 該 國 公 共 職 能 的 公 共 機 構, 其 僱 員 是 否 外 國 公 職 人 員 ; 三 是 適 用 我 國 法 也 就 是 法 院 地 法 一 般 在 刑 事 領 域 不 適 用 外 國 法, 這 是 國 家 主 權 司 法 主 權 在 刑 事 領 域 的 體 現 然 而, 現 實 情 況 是, 刑 法 修 正 案 增 加 對 外 國 公 職 人 員 行 賄 罪 後, 並 沒 有 出 台 更 加 細 緻 的 具 有 實 操 性 的 司 法 解 釋 這 就 為 相 關 案 件 的 偵 查 起 訴 審 判 帶 來 了 困 難 可 以 考 慮 的 辦 法 是 參 考 刑 法 第 385 條 受 賄 罪 主 體 國 家 工 作 人 員 和 第 387 條 按 照 受 賄 罪 論 處 的 犯 罪 主 體 國 家 機 關 國 有 公 司 企 業 事 業 單 位 人 民 團 體 的 認 定 針 對 上 述 三 種 選 擇, 筆 者 認 為, 根 據 刑 事 司 法 主 權 原 則, 應 當 適 用 我 國 法 律, 但 鑒 於 當 前 相 關 司 法 解 釋 缺 位 的 情 況, 檢 察 機 關 司 法 機 關 要 想 實 現 相 關 案 件 的 零 的 突 破, 則 應 當 以 國 際 公 約 的 條 款 為 準 繩, 適 當 參 考 所 涉 及 國 家 的 相 關 立 法 對 外 國 法 的 參 考 優 先 考 慮 外 國 海 外 賄 賂 法, 再 考 慮 國 內 賄 賂 法, 主 要 基 於 國 際 交 往 中 的 對 等 互 惠 原 則 首 先, 以 國 際 公 約 為 準 繩, 是 罪 刑 法 定 原 則 的 應 有 之 義 我 國 加 入 和 批 准 了 聯 合 國 反 腐 敗 公 約, 就 受 公 約 的 約 束, 公 約 的 條 款 是 刑 八 修 正 案 相 關 規 定 的 宗 源 根 據 條 約 必 須 遵 守 原 則 和 同 一 解 釋 原 則, 刑 八 的 相 關 規 定 應 該 與 公 約 保 持 一 致, 因 此, 任 何 公 約 不 禁 止 的 行 為, 刑 八 修 正 案 也 不 應 當 禁 止, 都 是 自 由, 都 不 能 夠 入 罪 但 由 於 公 約 沒 有 對 公 共 機 構 公 營 企 業 進 一 步 解 釋, 這 給 了 各 締 約 國 結 合 各 自 國 情, 轉 化 執 行 公 約 的 空 間 到 現 在 為 止, 我 國 都 沒 有 相 關 的 司 法 解 釋 出 台, 不 得 不 說 是 在 對 海 外 賄 賂 的 打 擊 上 沒 有 下 定 決 心, 還 沒 有 形 成 一 個 確 定 的 刑 事 政 策 我 國 2006 年 批 准 公 約, 五 年 後 的 2011 年 才 在 刑 法 修 正 案 ( 八 ) 中 增 加 對 外 國 公 職 人 員 國 際 公 共 組 織 官 員 行 賄 罪, 其 懲 治 海 外 賄 賂 犯 罪 的 勉 強 之 心 可 見 一 斑 現 在 雖 有 立 法, 但 又 遲 遲 不 出 台 可 操 作 執 行 的 司 法 解 釋, 蓋 因 還 沒 有 想 好 一 個 既 能 夠 向 國 際 社 會 表 決 心, 又 不 至 於 讓 我 國 企 業 海 外 業 務 的 發 展 以 及 海 外 市 場 的 拓 寬 傷 筋 動 骨 的 辦 法 在 借 鑒 參 考 國 外 立 法 司 法 經 驗 時, 應 當 考 慮 到 我 國 國 情 誠 然, 長 遠 來 看, 通 過 行 賄 取 得 商 業 利 益, 有 損 我 國 企 業 在 世 界 上 的 形 象, 但 貿 貿 然 順 了 西 方 世 界 的 意, 過 度 嚴 厲 打 擊 我 國 企 業 的 海 外 行 賄, 勢 必 在 短 期 內 導 致 眾 多 企 業 的 重 創 或 破 產, 對 經 濟 建 設 和 發 展 帶 來 不 穩 定 因 素 因 此, 在 不 違 背 公 約 條 款 應 有 之 義 的 前 提 下, 不 過 分 擴 張 犯 罪 圈, 是 當 下 的 一 個 權 宜 之 計 如 果 選 擇 此 路 徑, 後 續 則 涉 及 到 外 國 法 的 查 明, 可 以 通 過 當 事 人 提 供 ; 與 我 國 訂 立 司 法 協 助 協 定 的 締 約 機 關 的 中 央 機 關 提 供 ; 我 國 駐 該 國 領 使 館 提 供 ; 該 國 駐 我 國 領 使 館 提 供 等 110

114 美 國 反 海 外 賄 賂 司 法 實 踐 對 審 理 賄 賂 案 件 的 啟 示 結 合 國 企 僱 員 是 否 外 國 公 職 人 員 的 認 定 來 談, 也 就 是 要 認 定 該 國 企 是 否 是 行 使 公 共 職 能 機 構, 可 借 鑒 美 國 司 法 實 踐 的 認 定 因 素 有 : 國 企 的 政 府 出 資 比 例 或 所 有 權 份 額, 管 理 層 的 組 成 人 員 和 由 政 府 任 命 的 比 例, 提 供 服 務 的 對 象 和 性 質, 國 內 法 指 定 該 國 企 的 職 權 和 性 質, 政 府 和 公 眾 對 該 國 企 的 定 位 等 等 因 素 有 論 者 提 出, 認 定 公 營 企 業 中 外 國 公 職 人 員 只 能 在 實 體 法 上 採 取 限 制 性 解 釋, 即 公 營 企 業 必 須 是 國 家 資 本 全 資 持 股 企 業, 其 中 行 使 公 共 職 能 的 外 國 公 職 人 員 應 當 限 定 為 履 行 公 營 企 業 管 理 職 能 的 僱 員 政 府 出 資 比 例, 所 有 權 份 額 無 疑 是 判 斷 國 企 是 否 行 使 公 共 職 能 的 重 要 指 標 這 樣 一 刀 切 的 限 制 解 釋 不 失 為 一 種 簡 單 省 事 的 快 刀 斬 亂 麻 的 好 辦 法, 但 有 縮 小 犯 罪 圈 改 變 公 約 立 法 原 意 的 嫌 疑 國 際 社 會 對 海 外 賄 賂 呈 嚴 打 趨 勢, 如 果 過 分 縮 小 國 有 企 業 的 範 圍 到 僅 指 涉 國 家 資 本 全 資 持 股, 則 範 圍 太 小 大 部 分 由 國 家 出 資, 或 者 政 府 佔 大 部 分 所 有 權 份 額 的 國 企, 如 果 同 時 具 備 其 他 要 素, 應 當 可 以 認 定 該 國 企 在 行 使 公 共 職 能 論 者 提 出 的 限 制 解 釋 與 以 美 國 為 首 的 西 方 世 界 的 做 法 大 相 徑 庭, 勢 必 招 致 他 們 的 詬 病 但 結 合 我 國 國 情, 我 們 也 尚 可 不 必 採 取 美 國 司 法 部 的 理 論 把 政 府 小 額 所 有 或 者 小 部 分 出 資 的 國 企 都 認 定 為 行 使 公 共 職 能, 那 樣 就 把 網 撒 得 太 大, 打 擊 面 過 寬 所 以,50% 以 上 政 府 出 資 或 政 府 享 有 50% 以 上 所 有 權 份 額 的 國 企, 如 果 再 具 備 其 他 要 素, 可 以 認 定 行 使 公 共 職 能 二 國 際 公 共 組 織 官 員 的 豁 免 問 題 ( 一 ) 中 國 懲 治 海 外 賄 賂 中 可 能 遇 到 的 國 際 公 共 組 織 官 員 豁 免 問 題 行 賄 與 受 賄 是 刑 法 中 的 對 合 犯 懲 治 受 賄 的 同 時 也 應 當 懲 治 行 賄, 懲 治 行 賄 也 不 可 放 縱 受 賄 就 國 內 的 行 賄 受 賄 案 件 司 法 實 踐 來 說, 只 有 在 處 理 受 賄 犯 罪 的 情 況 下 才 處 理 行 賄 犯 罪, 也 就 是 行 賄 犯 罪 無 以 單 獨 成 罪 然 而, 考 慮 到 連 接 點 的 微 弱, 以 及 追 訴 的 不 現 實 性, 刑 八 修 正 案 並 未 將 外 國 官 員 或 國 際 公 共 組 織 官 員 受 賄 寫 進 去, 而 是 僅 僅 規 定 我 國 公 民 或 單 位 向 外 國 公 職 人 員 或 國 際 公 共 組 織 官 員 行 賄 的 定 罪 和 處 罰 這 使 得 打 擊 對 外 國 公 職 人 員 及 國 際 公 共 組 織 官 員 的 行 賄 罪 面 臨 重 重 困 境 加 上 國 際 公 共 組 織 官 員 還 存 在 豁 免 的 特 權, 這 種 豁 免 權 允 許 其 豁 免 於 法 律 程 序 這 就 使 本 就 困 難 的 海 外 行 賄 追 訴 難 上 加 難 換 言 之, 在 追 訴 對 國 際 公 共 組 織 官 員 行 賄 犯 罪 時, 該 受 賄 官 員 是 否 享 有 豁 免 權 允 許 其 拒 絕 出 庭 作 證 提 供 證 言 提 交 證 據? 該 官 員 豁 免 權 的 免 除 需 要 經 過 哪 些 程 序? 免 除 有 無 特 殊 要 求? 都 是 需 要 面 臨 回 答 的 問 題 ( 二 ) 美 國 對 國 際 公 共 組 織 官 員 豁 免 問 題 的 處 理 : USA v. Sanjaya Bahel 案 美 國 一 向 秉 持 治 外 法 權 的 合 法 性, 並 在 很 多 領 域 將 觸 手 伸 向 域 外, 反 海 外 腐 敗 法 也 不 例 外 外 國 公 職 人 員 國 際 公 共 組 織 官 員 受 賄 是 為 反 海 外 腐 敗 法 所 禁 止 的, 應 受 到 處 罰 對 國 際 公 共 組 織 官 員 的 處 罰 就 涉 及 到 豁 免 問 題 下 面 關 於 美 國 政 府 起 訴 一 位 聯 合 國 工 作 人 員 受 賄 的 案 件, 其 中 涉 及 聯 合 國 工 作 人 員 豁 免 權 免 除 的 問 題, 值 得 借 鑒 謝 傑 孫 慧 芳 : 海 外 賄 賂 犯 罪 若 干 實 踐 疑 難 問 題 研 究, 政 治 與 法 律 ( 上 海 ),2012 年 第 4 期, 第 頁 羅 猛 : 反 海 外 腐 敗 : 程 序 法 的 完 善 迫 在 眉 睫, 檢 察 日 報, 2011 年 6 月 21 日, 第 007 版 111

115 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 1. 案 件 基 本 事 實 : 被 告 巴 赫 爾 (Sanjaya Bahel) 年 擔 任 聯 合 國 採 購 部 商 品 採 購 科 主 任 期 間, 幫 助 其 老 友 納 克 (Nanak Kohli) 獲 得 為 聯 合 國 供 應 服 務 的 機 會 作 為 部 門 主 管, 巴 赫 爾 成 功 地 幫 助 納 克 獲 得 為 聯 合 國 提 供 服 務 的 三 項 合 約, 分 別 是 :(1)1999 年 數 碼 無 線 合 約 ; (2)2000 年 通 訊 和 電 信 工 程 人 力 合 約 ;(3) 工 程 人 力 合 約 為 取 得 合 約, 巴 赫 爾 多 次 利 用 其 影 響 力 獲 得 競 標 的 秘 密 信 息 ; 以 及 改 變 競 標 決 策 人 的 決 定 等 在 對 巴 赫 爾 和 納 克 起 訴 共 謀 罪 的 過 程 中, 納 克 轉 為 污 點 證 人, 協 助 控 方 指 證, 並 提 供 了 主 要 證 據 2. 被 告 抗 辯 理 由 : 巴 赫 爾 抗 辯 的 主 要 理 由 即 為 聯 合 國 特 權 和 豁 免 公 約, 並 聲 稱 聯 合 國 並 未 有 效 免 除 其 豁 免 權 一 審 中, 被 告 引 用 美 國 外 交 關 係 法 案, 指 出 該 法 案 賦 予 了 其 主 張 豁 免 權 的 權 利 針 對 該 主 張, 控 方 否 認 指 外 交 關 係 法 案 僅 僅 適 用 於 外 交 人 員, 並 不 適 用 於 國 際 組 織 的 其 他 官 員, 例 如 巴 赫 爾 相 反, 美 國 國 際 組 織 豁 免 法 案 適 用 於 巴 赫 爾 國 際 組 織 豁 免 法 案 規 定 國 際 組 織 的 官 員 或 僱 員, 為 履 行 其 官 方 職 權 或 屬 於 其 職 能 範 圍 作 為 時, 其 行 為 應 當 豁 免 於 訴 訟 或 法 律 進 程, 除 非 其 所 屬 國 際 組 織 拋 棄 其 豁 免 權 巴 赫 爾 堅 稱 聯 合 國 免 除 其 豁 免 權 無 效, 還 有 兩 項 重 要 理 由, 一 是 聯 合 國 的 免 除 聲 明 必 須 是 明 示 的, 而 聯 合 國 並 沒 有 這 樣 做 ; 二 是 聯 合 國 的 免 除 豁 免 權 聲 明 加 了 2003 年 5 月 至 2005 年 5 月 的 時 間 期 限, 而 巴 赫 爾 被 控 之 受 賄 行 為 並 不 是 發 生 在 該 時 間 段 內 3. 法 院 判 決 理 由 : 針 對 巴 赫 爾 的 抗 辯 理 由, 法 院 認 為 巴 赫 爾 對 聯 合 國 特 權 和 豁 免 公 約 第 2 節 的 援 引 和 解 釋 是 錯 誤 的 第 2 節 僅 僅 適 用 於 聯 合 國 自 身 作 為 一 個 獨 立 組 織 的 豁 免 免 除 問 題, 不 可 擴 大 解 釋 到 適 用 於 聯 合 國 的 僱 員 相 反, 聯 合 國 特 權 和 豁 免 公 約 第 18 節 有 關 聯 合 國 僱 員 豁 免 權 的 規 定, 其 平 意 或 普 遍 之 意, 並 不 能 推 斷 出 免 除 必 須 明 示 因 此, 法 院 基 於 審 慎 考 慮, 無 法 認 同 聯 合 國 官 員 或 工 作 人 員 的 豁 免 權 免 除 必 須 要 求 明 示 儘 管 法 院 認 為 豁 免 並 不 要 求 明 示, 但 在 本 案 中, 法 院 認 定 聯 合 國 已 對 巴 赫 爾 豁 免 權 進 行 了 明 確 的 放 棄 或 者 免 除 在 美 國 政 府 請 求 之 下, 聯 合 國 於 2006 年 11 月 1 日 向 美 國 政 府 發 出 的 信 函 寫 審 理 法 院 : 美 國 第 二 巡 迴 上 訴 法 院 案 件 編 號 :2011 WL (C.A.2(N.Y.) 21 U.S.T. 1418, 1970 年 4 月 29 日 在 美 國 生 效 22 U.S.C. 254d 59 Stat. 669, 22 U.S.C. 282 et seq. 巴 赫 爾 引 用 聯 合 國 特 權 和 豁 免 公 約 第 2 節 : 聯 合 國, 其 財 產 和 資 產, 不 論 其 位 置 何 處, 亦 不 論 由 何 人 持 有, 對 於 各 種 方 式 的 法 律 程 序 應 享 有 豁 免, 但 在 特 定 情 況 下, 經 聯 合 國 明 示 放 棄 其 豁 免 時, 不 在 此 限 來 支 撐 其 豁 免 的 免 除 必 須 要 求 明 示 的 論 斷 巴 認 為 該 條 款 所 指 之 聯 合 國 既 包 括 了 聯 合 國 作 為 一 個 組 織 自 身, 也 包 括 了 聯 合 國 的 僱 員 根 據 聯 合 國 特 權 和 豁 免 公 約 第 18 節 (a) 項 : 聯 合 國 職 員 應 享 有 下 列 各 項 特 權 和 豁 免 :(a) 其 以 公 務 資 格 發 表 的 口 頭 或 書 面 的 言 論 及 所 實 施 的 一 切 行 為 豁 免 法 律 程 序 ; 同 法 第 20 節 : 秘 書 長 於 認 為 任 何 職 員 的 豁 免 足 以 妨 礙 司 法 的 進 行, 而 拋 棄 豁 免 並 不 損 害 聯 合 國 的 利 益 時, 有 權 利 和 責 任 拋 棄 該 項 豁 免 這 種 解 讀 跟 美 國 國 際 組 織 豁 免 法 案 也 是 一 致 的 國 際 組 織 豁 免 法 案 22 U.S.C. 288 a(b) 規 定 : 國 際 組 織 的 財 產 和 資 產, 不 論 其 位 置 何 處, 亦 不 論 由 何 人 持 有, 對 於 各 種 方 式 的 法 律 程 序 應 享 有 豁 免, 但 在 特 定 情 況 下 經 聯 合 國 明 示 拋 棄 其 豁 免 權 的 除 外 同 法 案, 22 U.S.C. 288 d(b) 規 定 : 國 際 組 織 官 員 或 僱 員, 為 履 行 其 官 方 職 權 或 屬 於 其 職 能 範 圍 作 為 時, 其 行 為 應 當 豁 免 於 訴 訟 或 法 律 進 程, 除 非 其 所 屬 國 際 組 織 免 除 其 豁 免 權 對 比 兩 條 款 的 表 述, 可 以 看 出 前 一 條 對 國 際 組 織 自 身 豁 免 權 的 免 除 強 調 了 明 示 (expressly) 的 要 求, 而 後 一 條 對 國 際 組 織 官 員 或 僱 員 豁 免 權 的 免 除, 並 沒 有 明 示 的 字 眼 112

116 美 國 反 海 外 賄 賂 司 法 實 踐 對 審 理 賄 賂 案 件 的 啟 示 道 : 聯 合 國 秘 書 長 對 巴 赫 爾 先 生 免 於 法 律 訴 訟 之 豁 免 權 的 免 除 沒 有 異 議 信 函 繼 續 提 到, 聯 合 國 免 除 巴 赫 爾 先 生 免 於 美 國 檢 方 在 紐 約 南 區 法 院 對 其 於 2003 年 5 月 至 2005 年 5 月 期 間 在 聯 合 國 任 採 購 官 員 時 所 犯 罪 行 提 起 的 刑 事 訴 訟 之 豁 免 權 對 於 巴 赫 爾 提 到 的, 豁 免 免 除 的 期 限 限 於 2003 年 5 月 至 2005 年 5 月, 法 院 有 不 同 意 見 法 院 認 為, 聯 合 國 的 時 間 限 定 並 不 是 為 了 給 巴 赫 爾 豁 免 權 的 免 除 加 個 期 限, 而 是 為 了 重 申 美 國 檢 方 開 始 刑 事 追 訴 的 時 間 這 點 由 聯 合 國 在 各 個 程 序 都 配 合 美 國 檢 控 方 的 訴 訟 活 動, 提 供 相 關 文 件, 並 免 除 了 一 些 與 案 件 相 關 僱 員 的 豁 免 權, 以 令 其 協 助 作 證 更 重 要 的 是, 此 後 聯 合 國 2008 年 1 月 14 日 的 信 函, 再 次 確 認 了 前 一 封 信 意 在 完 全 免 除 巴 赫 爾 的 豁 免 權 最 後, 法 院 援 引 相 關 判 例 法, 認 定 巴 赫 爾 一 直 積 極 參 與 訴 訟, 未 在 合 理 時 間 內 提 出 豁 免 權 辯 護, 即 使 其 豁 免 權 未 被 免 除, 也 因 為 其 積 極 參 與 訴 訟 的 行 為, 主 動 放 棄 了 豁 免 權 綜 合 以 上 理 由, 法 院 認 為 被 告 的 請 求 沒 有 足 夠 的 理 據 支 撐, 維 持 原 判 ( 三 ) 對 中 國 的 啟 示 : 準 確 理 解 和 適 用 聯 合 國 特 權 和 豁 免 公 約 該 案 例 對 我 們 的 啟 示 是 如 何 處 理 聯 合 國 官 員 的 豁 免 問 題 刑 八 修 正 案 不 規 制 國 際 公 共 組 織 官 員 的 受 賄, 而 僅 對 其 行 賄 處 罰 那 麼, 在 處 罰 行 賄 犯 時, 是 否 可 以 要 求 其 行 為 對 合 的 受 賄 官 員 出 庭 作 證 提 供 證 言 提 交 證 據 呢? 根 據 聯 合 國 特 權 和 豁 免 公 約 第 18 節 (a) 項 : 聯 合 國 職 員 應 享 有 下 列 各 項 特 權 和 豁 免 :(a) 其 以 公 務 資 格 發 表 的 口 頭 或 書 面 的 言 論 及 所 實 施 的 一 切 行 為 豁 免 法 律 程 序 ; 因 為 受 賄 行 為 就 是 該 官 員 利 用 自 己 的 國 際 公 共 組 織 官 員 職 務 之 便 為 他 人 謀 利 收 取 財 物, 一 定 是 以 公 務 資 格 實 施 的, 因 此 豁 免 法 律 程 序 豁 免 法 律 程 序 當 然 既 包 括 豁 免 被 偵 查 起 訴 審 判, 也 包 括 豁 免 被 傳 喚 作 證, 提 供 證 言 提 交 證 據 在 這 種 情 況 下, 我 國 司 法 機 關 可 以 首 先 請 求 聯 合 國 秘 書 長 對 該 受 賄 官 員 的 豁 免 權 進 行 免 除 考 慮 到 受 賄 官 員 利 用 聯 合 國 的 管 理 人 員 或 工 作 人 員 的 身 份 為 自 己 謀 取 私 利, 本 身 是 對 聯 合 國 利 益 的 侵 害, 對 聯 合 國 行 使 憲 章 職 能 公 正 性 廉 潔 性 的 減 損, 因 此, 聯 合 國 秘 書 長 是 有 可 能 對 其 豁 免 權 予 以 免 除 的 巴 赫 爾 案 例 給 出 的 啟 示 是, 這 種 免 除 並 不 需 要 明 示 聯 合 國 積 極 回 應 訴 訟 為 訴 訟 提 供 證 據 等 非 明 示 的 方 式 也 可 以 構 成 對 聯 合 國 官 員 豁 免 權 的 免 除 如 果 官 員 積 極 參 與 訴 訟, 未 在 規 定 的 時 間 內 提 出 豁 免 權 抗 辯, 可 視 為 豁 免 權 的 自 動 放 棄 我 國 司 法 實 踐 如 果 遇 到 追 訴 對 聯 合 國 官 員 行 賄 罪 時, 可 以 首 先 尋 求 聯 合 國 秘 書 長 對 涉 案 官 員 豁 免 權 進 行 免 除, 然 後 再 要 求 其 協 助 提 供 相 關 證 據 當 然, 官 員 提 供 他 人 行 賄 的 證 據 必 然 是 對 自 己 受 賄 行 為 的 證 實, 這 其 中 是 否 涉 及 強 迫 自 證 其 罪, 值 得 研 究 三 追 訴 已 處 罰 外 國 行 賄 人 與 一 事 不 二 審 原 則 的 衝 突 問 題 ( 一 ) 海 外 賄 賂 行 為 二 次 追 訴 的 可 能 性 和 對 一 事 不 二 審 原 則 的 衝 突 反 海 外 賄 賂 犯 罪 極 可 能 出 現 管 轄 權 的 衝 突 以 及 一 事 多 審 的 情 況 海 外 賄 賂 犯 罪 容 易 基 於 屬 地 信 件 原 文 :The letter further stated that the U.N. waived the immunity from legal process of Mr. Bahel for the purpose of the criminal proceedings initiated by the United States Attorney for the Southern District of New York, for crimes allegedly committed during his employment as a procurement officer at the UN from in or about May 2003 through in or about May Richardson v. Fajardo Sugar Co.; United States v. Lumumba; Holloway v. Walker; United States v. Campa 113

117 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 管 轄 屬 人 管 轄 保 護 管 轄 而 產 生 多 重 管 轄 權 如 果 有 管 轄 權 的 國 家 都 對 行 為 人 進 行 追 訴 的 話, 就 存 在 一 事 多 審 的 情 形, 這 是 否 違 反 一 事 不 二 審 原 則? 一 事 不 二 審 原 則 (non bis in idem), 或 稱 一 事 不 再 審 原 則, 在 美 國 通 常 被 表 述 為 不 受 雙 重 危 險, 即 任 何 人 不 得 因 同 一 罪 行 而 兩 次 遭 受 生 命 或 身 體 的 危 害, 也 就 是 說 不 能 因 同 一 犯 罪 行 為 而 受 到 兩 次 審 判 一 個 很 現 實 的 問 題 是, 我 國 面 對 已 在 海 外 受 到 過 對 外 國 公 職 人 員 國 際 公 共 組 織 官 員 行 賄 罪 追 訴 的 行 為 人 回 到 中 國 時, 能 否 對 其 二 次 追 訴? 是 否 違 反 了 一 事 不 二 審 原 則? 在 下 面 的 案 件 中, 針 對 追 訴 已 處 罰 外 國 行 賄 人 是 否 與 一 事 不 二 審 原 則 相 衝 突 的 問 題, 美 國 法 院 給 出 了 不 相 衝 突 的 答 案, 再 次 強 調 了 一 事 不 二 審 原 則 僅 僅 適 用 於 一 個 主 權 中, 否 定 了 國 際 上 或 稱 世 界 範 圍 內 一 事 不 二 審 原 則 的 適 用 ( 二 ) 美 國 追 訴 已 處 罰 外 國 行 賄 人 的 司 法 實 踐 : USA v. Gi-Hwan Jeong 案 1. 案 件 基 本 事 實 : 鄭 智 煥 (Gi-Hwan Jeong), 韓 國 國 民, 在 韓 國 因 賄 賂 美 國 公 職 人 員 以 換 取 他 們 的 協 助, 獲 得 一 份 高 額 的 電 信 合 同 鄭 因 此 被 判 自 由 刑 及 罰 金 同 年, 美 國 方 面 誘 導 鄭 從 韓 國 飛 往 美 國, 在 其 到 達 德 州 達 拉 斯 後, 將 其 逮 捕, 並 因 同 一 賄 賂 行 為, 對 其 起 訴 鄭 請 求 法 庭 撤 銷 起 訴, 其 理 由 是 美 國 缺 乏 追 訴 他 的 管 轄 權, 區 法 院 否 決 了 該 動 議 後 來 鄭 認 罪, 但 保 留 上 訴 的 權 利 2. 案 件 詳 細 經 過 年, 美 國 陸 空 軍 服 務 社 (Army and Air Force Exchange Service, 簡 稱 AAFES ) 在 韓 國 為 一 份 電 信 合 同 招 標 該 電 信 合 同 下, 美 國 陸 空 軍 服 務 社 將 會 在 未 來 十 年 支 付 2 億 6 百 萬 美 金, 作 為 對 方 為 美 國 在 韓 國 的 軍 事 設 施 提 供 網 路 和 相 關 電 信 服 務 的 費 用 鄭 成 功 為 他 的 公 司 三 星 出 租 公 司 (Samsung Rental Company, Limited, 簡 稱 SSRT ) 締 結 了 合 約 通 過 賄 賂 美 國 公 職 人 員, 鄭 智 煥 取 得 了 合 約 並 維 持 了 幾 年 合 約 的 履 行, 儘 管 其 公 司 提 供 的 服 務 較 差 鄭 賄 賂 的 兩 位 原 美 國 陸 空 軍 服 務 社 的 官 員 分 別 是 : 克 利 弗 頓 蔡 (Clifton Choy) 和 亨 利 李 霍 洛 韋 (Henry Lee Holloway) 蔡 是 美 國 陸 空 軍 服 務 社 亞 太 地 區 的 項 目 主 管, 他 負 責 包 括 韓 國 在 內 的 幾 個 國 家 的 事 務 李 是 美 國 陸 空 軍 服 務 社 的 總 務 主 管, 負 責 幾 個 駐 韓 美 軍 基 地 的 事 務 鄭 對 蔡 和 李 的 賄 賂 始 於 2001 年 10 月, 並 持 續 到 2006 年 為 保 證 成 功 奪 標, 鄭 承 諾 給 付 蔡 2 萬 美 金, 作 為 其 透 露 其 他 競 標 人 報 價 的 回 報 通 過 蔡 的 引 導, 鄭 智 煥 於 2001 年 11 月 成 功 奪 標, 取 得 合 同 接 下 來 的 幾 年 中, 鄭 還 給 予 蔡 近 8 萬 美 金 的 現 金 和 娛 樂 款 待, 使 得 蔡 繼 續 用 其 影 響 力 來 保 護 和 維 繫 美 國 陸 空 軍 服 務 社 與 三 星 出 租 公 司 的 合 同 2003 年, 有 指 控 說 三 星 公 司 提 供 的 服 務 太 差, 鄭 又 向 李 行 賄, 以 獲 得 李 的 支 持 之 後 兩 年 中, 鄭 一 共 向 李 提 供 了 近 7 萬 美 金 的 現 金 娛 樂 費 用 旅 行 費 用 以 及 股 權 作 為 回 報, 李 利 用 其 公 職, 保 證 了 合 約 的 繼 續 履 行 2006 年, 三 星 公 司 的 一 位 前 員 工 向 美 國 空 軍 駐 韓 特 別 調 查 辦 公 室 舉 報 了 鄭 蔡 李 的 行 為 同 年 年 中, 韓 國 警 方 和 美 國 空 軍 駐 韓 特 別 調 查 辦 公 室 對 該 情 況 展 開 了 平 行 偵 查 由 韓 國 警 方 負 責 審 理 法 院 : 美 國 第 五 巡 迴 上 訴 法 院 案 件 編 號 :624 F.3d 706 美 國 陸 空 軍 服 務 社 是 隸 屬 於 國 防 部 的 一 個 聯 合 軍 事 指 揮 部, 為 美 國 駐 外 軍 事 人 員 及 其 家 屬 提 供 物 品 和 服 務 它 是 一 個 非 撥 款 基 金 機 構, 不 從 國 會 接 受 撥 款 跟 其 他 軍 事 福 利 社 一 樣, 美 國 陸 空 軍 服 務 社 旨 在 以 最 低 的 價 格 為 士 兵 提 供 生 活 所 需 的 方 便 安 全 的 物 資 114

118 美 國 反 海 外 賄 賂 司 法 實 踐 對 審 理 賄 賂 案 件 的 啟 示 偵 查 三 星 公 司 及 其 僱 員 的 賄 賂 行 為, 特 別 調 查 辦 公 室 負 責 偵 查 亨 利 李 霍 洛 韋 兩 個 機 構 同 意 互 通 情 報 因 為 調 查, 雙 方 的 合 約 在 2007 年 終 止 韓 國 司 法 部 最 終 起 訴 鄭 智 煥 違 反 了 禁 止 在 國 際 貿 易 中 賄 賂 外 國 公 職 人 員 的 法 律 2008 年 初, 韓 國 一 區 法 院, 判 處 鄭 有 罪, 並 處 罰 金 1 千 萬 韓 元 ( 近 1 萬 5 百 美 金 ), 法 院 還 判 處 三 星 公 司 罰 金 2 千 萬 韓 元 ( 近 2 萬 1 千 美 金 ) 法 院 認 為 對 鄭 在 庭 審 前 的 58 天 拘 留 已 經 足 夠, 不 再 判 處 監 禁 上 訴 法 庭 維 持 了 對 鄭 的 定 罪 和 量 刑 在 鄭 定 罪 後, 美 國 方 面 並 未 停 止 對 其 行 賄 的 偵 查 在 2008 年 9 月 3 日, 依 據 雙 邊 司 法 互 助 協 議, 美 方 向 韓 方 提 出 了 正 式 的 司 法 協 助 申 請 美 方 以 為 了 調 查 蔡 李 以 及 第 三 個 美 國 人, 請 求 韓 方 提 供 鄭 行 賄 案 件 的 一 些 資 料 在 其 請 求 中, 美 方 聲 稱 : ( 美 國 ) 政 府 已 知 鄭 因 違 反 海 外 賄 賂 的 相 關 規 定 在 韓 國 定 罪 的 情 況, 因 此, 我 們 並 無 企 圖 再 次 起 訴 鄭 2008 年 11 月 初, 鄭 智 煥 與 美 國 陸 空 軍 服 務 社 來 往 了 幾 封 郵 件, 討 論 服 務 社 拖 欠 他 另 一 公 司 Concordia 款 項 問 題, 並 計 劃 由 鄭 飛 到 服 務 社 總 部, 美 國 德 州 達 拉 斯 進 一 步 商 談 的 可 能 性 然 而, 美 國 政 府 並 無 與 他 進 行 商 談 的 意 圖, 而 只 是 設 計 引 誘 鄭 入 境 美 國 因 此, 在 2008 年 11 月 14 日, 鄭 入 境 美 國 的 第 四 天, 即 被 美 國 政 府 逮 捕 3. 被 告 一 審 抗 辯 理 由 : 鄭 被 起 訴 三 項 罪 名, 即 違 反 美 國 法 典 第 371 條 共 謀 罪 以 及 第 條 電 信 欺 詐 罪 一 審 在 地 區 法 院, 鄭 請 求 撤 銷 對 其 的 控 訴, 基 於 三 項 主 要 事 由 : 第 一, 美 國 聯 邦 賄 賂 法 律 並 沒 有 域 外 效 力 ; 第 二, 美 國 對 其 起 訴 違 反 了 美 國 和 韓 國 都 加 入 的 多 邊 條 約 : 經 濟 合 作 與 發 展 組 織 禁 止 在 國 際 商 業 交 易 中 賄 賂 外 國 公 職 人 員 公 約 ( 以 下 簡 稱 公 約 ) 公 約 禁 止 締 約 國 起 訴 外 國 人 在 海 外 所 犯 之 賄 賂 犯 罪 ; 第 三, 公 約 第 4.3 條 禁 止 就 同 一 行 為 多 次 起 訴 同 一 行 為 人 韓 國 對 鄭 智 煥 享 有 專 有 的 管 轄 權, 韓 國 對 鄭 的 追 訴, 使 得 美 國 失 去 了 對 其 的 管 轄 權 一 審 中, 韓 國 司 法 部 向 該 區 法 院 提 交 了 一 份 簡 短 的 法 院 諮 詢 意 見 書, 支 持 鄭 的 動 議 請 求 韓 國 司 法 部 稱 由 於 美 國 此 前 沒 有 主 張 對 鄭 的 管 轄 權, 因 此 美 方 已 經 實 際 上 放 棄 了 對 其 追 訴 的 權 力 作 為 證 據, 韓 司 法 部 舉 證 美 方 的 雙 邊 司 法 協 助 請 求 中, 明 確 聲 明 了 不 追 求 對 鄭 的 起 訴 韓 司 法 部 同 意 支 持, 鄭 認 為 美 方 對 鄭 的 起 訴 違 反 了 公 約 第 4.3 條 韓 國 司 法 部 隨 即 附 上 其 與 美 國 司 法 部 的 四 封 信 件 作 為 支 撐 2009 年 5 月, 地 區 法 院 否 決 了 鄭 撤 銷 控 訴 的 動 議, 法 院 認 為 聯 邦 賄 賂 法 律 有 域 外 效 力 公 約 本 身 並 不 自 動 賦 予 自 身 多 次 追 訴 的 權 力, 但 也 不 禁 止 多 次 追 訴 之 後, 鄭 對 五 項 控 訴 表 示 認 罪, 但 保 留 上 述 的 權 利 2009 年 11 月, 地 區 法 院 對 鄭 的 五 項 控 訴 判 處 60 個 月 的 監 禁 ( 同 時 執 行 ) 和 5 萬 美 元 的 罰 金 鄭 立 即 提 出 了 上 訴 4. 被 告 二 審 抗 辯 理 由 : 在 上 訴 中, 鄭 基 於 以 下 兩 項 重 要 的 理 由 第 一, 鄭 再 次 主 張 他 在 美 國 受 到 起 訴 違 反 了 公 約 第 4.3 條 ; 第 二, 鄭 認 為 美 國 或 明 示 或 暗 示 地 放 棄 了 對 其 追 訴 的 權 力, 因 此, 起 訴 狀 無 效 上 訴 中, 他 將 違 反 公 約 4.3 條 和 美 國 放 棄 追 訴 作 為 兩 個 獨 立 的 理 由 這 與 他 在 初 審 地 區 法 院 的 做 法 有 區 別 他 的 這 兩 個 理 由 與 韓 國 司 法 部 提 供 給 地 區 法 院 的 簡 短 諮 詢 意 見 書 相 呼 應, 意 見 書 認 為 美 國 遵 從 韓 國 對 鄭 的 管 轄 因 此, 無 論 如 何, 美 國 的 追 訴 違 反 了 公 約 第 4.3 條 美 國 陸 空 軍 服 務 社 在 2007 年 終 結 與 三 星 服 務 公 司 合 約 之 後, 轉 而 與 LG Dacom 公 司 訂 立 合 約 此 後, 經 鄭 智 煥 的 運 作,LG Dacom 公 司 將 合 約 轉 包 Concordia 公 司 當 服 務 社 發 現 合 約 實 際 履 約 人 為 Concordia 後, 命 令 LG Dacom 公 司 停 止 合 約 鄭 遂 向 服 務 社 申 訴 其 干 涉 LG 公 司 終 止 與 Concordia 子 合 約 的 決 定 115

119 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 5. 上 訴 法 院 判 決 : 上 訴 法 院 回 顧 了 鄭 所 提 及 的 經 合 組 織 公 約, 第 4 條 關 於 管 轄 權 的 規 定 包 含 4 款 其 中 第 3 款 : 當 多 於 一 個 締 約 國 對 違 反 公 約 的 犯 罪 有 管 轄 權 時, 在 其 中 一 國 的 請 求 下, 這 些 國 家 應 協 商 決 定 哪 國 是 最 適 合 追 訴 的 管 轄 國 鄭 認 為 該 條 款 建 立 了 一 事 不 二 審 原 則 (non bis in idem), 是 指 禁 止 對 同 一 犯 罪 多 次 審 判 在 鄭 看 來, 根 據 平 意 解 釋 該 條 款 意 指 管 轄 權 有 衝 突 的 兩 個 或 多 個 國 家, 應 當 協 商 確 定 一 個 最 適 合 審 判 罪 行 的 國 家, 一 經 確 定, 他 國 對 該 犯 罪 的 再 次 起 訴 都 是 禁 止 的 上 訴 法 院 的 法 官 對 此 論 斷 持 不 同 意 見, 他 們 認 為 公 約 第 4.3 條 並 不 禁 止 多 次 追 訴 對 該 條 的 解 釋 必 須 從 其 原 文 出 發, 結 合 上 下 文 以 及 法 律 的 目 標 和 目 的 對 它 做 最 普 通 意 義 上 的 解 釋 除 非 條 約 的 措 辭 本 身 是 模 棱 兩 可 的, 才 可 以 結 合 其 他 信 息, 例 如 條 約 的 歷 史 條 約 協 商 時 的 內 容 和 締 約 國 的 實 際 等 來 輔 助 判 斷 因 此, 不 得 通 過 插 入 無 論 大 或 小 重 要 或 輕 微 的 條 款 來 改 動 修 改, 或 增 加 條 約 內 容 因 為 如 果 這 樣 做, 就 可 能 是 越 權 而 不 是 在 行 使 司 法 權 了 根 據 該 原 則, 法 院 認 為, 公 約 第 4.3 條 並 不 禁 止 兩 個 締 約 國 對 同 一 犯 罪 進 行 追 訴 該 條 僅 僅 確 立 了 管 轄 權 衝 突 時 應 當 協 商 的 規 則 根 據 該 條 款 的 平 意, 協 商 以 其 中 一 國 提 出 請 求 (at the request of one of them) 為 條 件 也 就 是 說, 如 果 沒 有 國 家 提 出 協 商 的 請 求, 就 無 需 協 商 因 此, 鄭 此 前 認 為 每 個 管 轄 衝 突 的 案 件 都 必 須 要 協 商, 且 必 須 協 商 出 一 個 最 合 適 的 管 轄 國 家 的 論 斷 是 不 正 確 的 在 本 案 中, 無 論 美 國 還 是 韓 國, 都 沒 有 提 出 協 商 管 轄 權 的 請 求, 因 此 也 就 沒 有 協 商 的 必 要, 並 不 違 法 第 4.3 條 即 使 美 方 或 者 韓 方 中 間 有 任 何 一 方 提 出 協 商 的 請 求, 也 不 能 推 導 出 僅 有 一 方 有 權 追 訴 鄭 的 結 論 第 4.3 條 要 求 進 行 協 商 以 決 定 出 一 個 最 適 合 追 訴 的 管 轄 權 (jurisdiction) 鄭 提 出, 該 管 轄 權 (jurisdiction) 使 用 的 是 單 數 而 非 複 數, 說 明 追 訴 只 能 在 一 個 轄 區 進 行 筆 者 認 為, 這 種 解 釋 就 是 對 條 文 本 意 進 行 了 不 允 許 的 增 加 和 改 動, 而 這 正 是 平 意 原 則 所 禁 止 的 針 對 鄭 提 出 的 管 轄 權 問 題, 美 國 在 向 韓 國 尋 求 司 法 協 助, 聲 明 並 沒 有 企 圖 追 訴 鄭 時, 已 經 明 示 或 暗 示 地 向 韓 方 放 棄 了 對 鄭 的 管 轄 權, 法 院 認 為 該 主 張 有 一 個 致 命 的 缺 陷, 那 就 是 鄭 沒 有 任 何 國 內 的 或 國 際 的 法 律 來 支 持 其 推 斷 例 如, 美 國 憲 法 第 五 修 正 案, 雙 重 危 境 條 款 也 僅 僅 禁 止 在 同 一 主 權 下 多 次 成 功 的 起 訴, 並 沒 有 採 納 國 際 雙 重 危 境 的 學 說 所 以, 當 不 同 的 主 權 國 對 追 訴 同 一 犯 罪 行 為 時, 雙 重 危 境 條 款 在 這 裏 並 不 適 用 法 院 無 法 得 知 該 判 決 對 外 交 關 係 上 有 多 大 的 危 害, 僅 能 依 據 鄭 在 上 訴 中 的 理 由 來 予 以 裁 判 法 院 認 為, 僅 憑 鄭 提 供 的 理 由 不 足 以 使 其 無 罪 釋 放, 最 終 判 決 維 持 原 判 ( 三 ) 對 中 國 的 啟 示 : 是 否 追 訴 已 受 處 罰 行 賄 人 對 外 國 已 經 追 訴 審 判 執 行 過 的 行 賄 人 回 國 後, 本 國 是 否 還 有 管 轄 權 再 次 追 訴 的 問 題 上 述 案 件 告 訴 我 們, 並 不 必 然 失 去 管 轄 權 一 事 不 二 審 原 則 僅 僅 適 用 於 一 個 管 轄 權 之 內, 不 適 用 於 不 同 管 轄 權 的 國 家 之 間 雖 然 國 際 刑 事 法 院 的 刑 事 審 判 規 則 大 有 在 國 際 審 判 和 國 內 審 判 間 確 立 一 non bis in idem 一 事 不 二 審 原 則, 或 稱 一 事 不 再 審 原 則, 在 美 國 通 常 被 表 述 為 不 受 雙 重 危 險 美 國 憲 法 第 五 修 正 案 確 立 了 不 受 雙 重 危 險 原 則, 即 任 何 人 不 得 因 同 一 罪 行 而 兩 次 遭 到 生 命 或 身 體 的 危 害, 也 就 是 說 不 能 因 同 一 犯 罪 而 受 到 兩 次 審 判 116

120 美 國 反 海 外 賄 賂 司 法 實 踐 對 審 理 賄 賂 案 件 的 啟 示 事 不 二 審 原 則 的 傾 向, 但 國 際 一 事 不 二 審 原 則 還 未 正 式 確 立 出 現 管 轄 權 衝 突 時, 首 先 應 當 看 兩 國 有 無 雙 邊 協 定, 協 定 是 否 確 立 了 一 事 不 二 審 原 則 如 果 沒 有, 則 可 以 看 兩 國 是 否 同 為 相 關 多 邊 協 定 的 締 約 國, 協 定 是 否 對 管 轄 衝 突 做 出 規 定, 是 否 確 立 了 一 事 不 二 審 原 則 如 果 既 無 雙 邊 協 議 也 無 可 適 用 的 多 邊 協 議, 國 內 立 法 也 不 排 斥 對 他 國 已 經 追 訴 審 判 執 行 的 罪 犯 再 次 進 行 管 轄 的 話, 則 再 次 追 訴 沒 有 法 律 障 礙 中 華 人 民 共 和 國 刑 法 第 10 條 規 定 : 凡 在 中 華 人 民 共 和 國 領 域 外 犯 罪, 依 照 本 法 應 當 負 刑 事 責 任 的, 雖 然 經 過 外 國 審 判, 仍 然 可 以 依 照 本 法 追 究, 但 是 在 外 國 已 受 過 刑 罰 處 罰 的, 可 以 免 除 或 者 減 輕 處 罰 可 見, 我 國 法 律 也 沒 有 二 次 追 訴 的 法 律 障 礙 這 裏 產 生 一 個 問 題, 刑 法 第 10 條 僅 適 用 於 域 外 犯 罪 在 域 外 行 賄 外 國 公 職 人 員 並 在 域 外 收 到 刑 罰 處 罰 的, 回 國 後 可 以 免 除 或 者 減 輕 而 在 國 內 行 賄 外 國 公 職 人 員, 在 外 國 因 該 行 賄 行 為 受 到 審 判 和 刑 罰 處 罰 的, 回 國 後 是 否 可 以 參 照 刑 法 第 10 條 免 除 或 者 減 輕 呢? 筆 者 認 為, 這 種 情 形 下 已 在 外 國 受 到 追 訴 不 能 成 為 一 個 法 定 減 輕 情 節, 但 可 以 成 為 司 法 機 關 量 刑 時 的 酌 定 減 輕 情 節 法 官 可 以 因 同 一 行 為 已 在 外 國 受 審 處 罰 而 酌 情 減 輕 四 結 語 刑 八 修 正 案 將 對 外 國 公 職 人 員 國 際 公 共 組 織 官 員 行 賄 罪 入 刑, 是 我 國 執 行 聯 合 國 反 腐 敗 公 約 的 積 極 努 力, 為 打 擊 國 際 商 事 交 往 中 的 賄 賂 邁 出 了 基 礎 性 的 一 大 步 但 如 果 讓 這 種 禁 令 停 留 在 紙 上, 則 可 能 被 國 際 社 會 批 評 為 敷 衍 了 事 現 在 急 需 一 批 海 外 行 賄 犯 罪 受 到 偵 查 起 訴 審 判 的 新 聞 見 報 遲 遲 沒 有 司 法 動 作 的 一 個 重 要 原 因 是 缺 乏 細 緻 的 可 操 作 的 相 關 司 法 解 釋 筆 者 對 美 國 最 新 的 四 個 案 例 進 行 解 析, 分 享 了 美 國 在 外 國 公 職 人 員 的 認 定 要 素, 國 際 公 共 組 織 官 員 的 豁 免, 追 訴 已 受 罰 的 外 國 行 賄 人 三 方 面 提 供 了 一 些 可 借 鑒 的 先 進 經 驗, 希 望 對 實 務 工 作 者 有 所 助 益, 也 期 望 能 夠 拋 磚 引 玉 得 到 學 界 同 仁 的 批 評 指 正 相 信 在 不 久 的 將 來, 對 外 國 公 職 人 員 國 際 公 共 組 織 官 員 行 賄 罪 的 司 法 解 釋 將 問 世, 一 定 數 量 的 海 外 賄 賂 懲 治 案 件 將 見 報 [ 責 任 編 輯 申 思 琦 ] 117

121 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 博 彩 犯 罪 博 彩 業 與 犯 罪 : 中 國 在 澳 門 的 期 待 與 風 險 [ 美 ] 亨 利 方 泉 [ 美 ] 吉 伯 特 撰 汪 誠 芳 譯 [ 摘 要 ] 自 回 歸 以 來, 澳 門 博 彩 業 發 展 快 速, 作 為 中 國 的 一 個 特 別 行 政 區, 中 央 政 府 對 澳 門 的 經 濟 發 展 和 社 會 穩 定 抱 有 巨 大 期 待 文 章 從 博 彩 業 與 犯 罪 的 關 係 出 發, 研 究 澳 門 在 博 彩 業 取 得 巨 大 成 績 的 同 時 存 在 犯 罪 滋 生 的 風 險 由 於 合 法 博 彩 的 存 在, 內 地 和 澳 門 都 面 臨 官 員 貪 腐 犯 罪 和 其 他 相 關 犯 罪 的 威 脅, 對 此 應 有 所 準 備 [ 關 鍵 詞 ] 博 彩 業 貪 腐 犯 罪 澳 門 一 博 彩 業 與 犯 罪 引 用 法 蘭 克 辛 納 屈 膾 炙 人 口 的 1955 年 愛 情 和 婚 姻 一 曲 的 歌 詞, 就 好 比 是 馬 和 馬 車, 有 此 必 有 彼 你 不 能 只 有 其 中 之 一 從 某 種 程 度 上 說, 這 種 關 係 同 樣 適 用 於 博 彩 和 犯 罪 世 界 上 大 部 分 地 區 或 高 度 管 制 賭 博, 或 將 其 視 為 非 法, 但 只 意 圖 控 制 其 運 行 而 並 非 將 其 消 除 這 是 因 為 不 僅 成 功 消 除 的 例 子 頗 為 罕 見, 且 也 鮮 見 有 為 達 到 此 目 的 而 持 續 努 力 的 例 如 在 美 國, 圍 繞 美 式 足 球 超 級 碗 和 大 學 籃 球 錦 標 賽 之 瘋 狂 三 月 的 賽 果 而 進 行 的 辦 公 室 合 賭 現 象 極 為 普 遍, 涉 及 的 金 額 高 達 數 百 萬, 甚 至 數 十 億 美 元 同 樣, 玩 賭 注 的 撲 克 遊 戲 和 無 數 其 他 靠 運 氣 和 技 能 的 遊 戲 也 頗 為 盛 行, 且 無 需 擔 心 警 方 的 干 預 儘 管 毋 庸 置 疑, 這 些 行 為 均 構 成 犯 罪 投 注 合 法 化 已 開 始 衝 擊 非 法 賭 博, 最 明 顯 的 原 因 是 政 府 嘗 試 以 不 增 加 多 數 納 稅 人 痛 苦 的 措 施 來 增 加 收 入 現 在 彩 票 賽 馬 尤 其 是 大 賭 場 在 世 界 各 地 星 羅 棋 佈 在 許 多 法 域, 非 法 或 合 法 賭 博 與 犯 罪 活 動 及 邪 惡 行 為 相 連 的 歷 史 頗 為 久 遠 賭 博 業 務 的 主 要 管 理 者 經 常 在 他 們 的 領 域 內 鼓 勵 聯 合 或 者 容 忍 其 他 被 禁 止 的 業 務 此 外, 賭 博 場 所 可 能 醞 釀 其 他 罪 惡, 如 高 利 貸 主 糾 纏 那 些 輸 了 錢 卻 堅 持 要 翻 本 的 賭 徒 們 ; 在 賭 博 場 所 內 或 附 近 的 居 所 中 經 常 發 現 有 偷 漏 稅 盜 竊 詐 騙 等 非 法 活 動 在 這 些 場 所 容 易 犯 案 的 還 有 扒 手 和 殺 人 犯, 因 為 賭 徒 一 時 失 控, 喝 了 太 多 酒 而 願 意 作 者 簡 介.. 亨 利, 美 國 加 利 福 尼 亞 州 立 大 學 爾 灣 分 校 法 與 社 會 學 院 犯 罪 學 系 教 授, 哲 學 博 士 ; 方 泉, 澳 門 科 技 大 學 法 學 院 副 教 授, 法 學 博 士 ; 吉 伯 特, 美 國 加 利 福 尼 亞 州 立 大 學 爾 灣 分 校 法 與 社 會 學 院 犯 罪 學 系 前 榮 譽 教 授, 哲 學 博 士 ( 本 文 發 表 前, 吉 伯 特 教 授 於 2012 年 11 月 10 日 因 病 在 加 州 去 世, 享 年 87 歲 ); 汪 誠 芳, 澳 門 科 技 大 學 基 礎 教 學 部 高 級 講 師, 工 商 管 理 學 碩 士 118

122 博 彩 業 與 犯 罪 : 中 國 在 澳 門 的 期 待 與 風 險 嘗 試 除 了 賭 博 以 外 的 其 他 冒 險 行 為 儘 管 有 限 的 實 證 研 究 結 果 與 此 相 悖, 賭 場 和 賭 博 仍 被 廣 泛 認 為 是 滋 養 越 軌 行 為 和 刑 事 犯 罪 的 溫 床 賭 場 和 街 頭 犯 罪 之 間 的 關 係 一 直 以 來 都 充 滿 爭 議 有 人 以 美 國 年 間 的 人 口 普 查 數 據, 全 面 評 估 了 賭 場 對 聯 邦 調 查 局 七 大 類 指 標 犯 罪 ( 兇 殺 強 姦 搶 劫 嚴 重 襲 擊 入 室 盜 竊 盜 竊 和 汽 車 盜 竊 ) 的 逾 五 十 個 影 響 變 量, 得 出 賭 場 將 導 致 除 兇 殺 之 外 的 其 他 犯 罪 增 加 的 結 論 隨 時 間 的 推 移, 賭 場 的 影 響 與 日 俱 增 對 於 犯 罪 的 改 善 效 果, 包 括 增 加 就 業 機 會 和 低 技 能 勞 動 力 的 工 資, 集 中 體 現 在 賭 場 運 營 的 最 初 幾 年 而 執 法 部 門 可 以 利 用 賭 場 的 開 張 來 整 合 更 多 的 資 源 和 人 員, 但 是 這 種 整 合 難 以 持 久 與 賭 博 相 關 的 致 罪 因 素 開 始 佔 據 主 導 地 位, 這 種 影 響 在 賭 場 開 業 幾 年 後 將 開 始 顯 現, 包 括 資 源 枯 竭 和 病 態 賭 徒 問 題, 進 入 賭 場 的 外 來 遊 客 可 能 是 加 害 者, 也 可 能 成 為 受 害 人, 以 及 造 成 人 口 和 發 展 的 消 極 變 化 該 研 究 得 出 這 樣 的 結 論 : 總 體 而 言, 在 擁 有 賭 場 的 縣 裏, 8.6% 的 財 產 犯 罪 和 12.6% 的 暴 力 犯 罪 源 於 賭 場 的 存 在 該 項 研 究 被 指 未 正 確 計 算 犯 罪 率, 其 計 算 之 人 口 包 括 參 與 賭 博 的 外 來 遊 客, 犯 罪 率 有 被 低 估 的 可 能 這 種 立 場 似 乎 假 設 犯 罪 人 更 多 來 自 本 地 居 民 而 非 外 來 遊 客, 那 樣 的 話, 犯 罪 率 將 更 高 非 法 賭 博 對 於 有 組 織 的 犯 罪 集 團 尤 其 有 吸 引 力, 這 些 集 團 向 來 以 強 硬 手 段 來 排 除 競 爭 者, 也 常 以 賄 賂 方 式 使 政 府 官 員 和 相 關 企 業 睜 一 眼 閉 一 眼 這 些 商 業 技 巧 也 被 應 用 到 合 法 的 賭 博 企 業 中, 在 有 些 地 區 形 成 壟 斷 經 營 這 些 犯 罪 集 團 已 經 從 早 期 地 下 的 非 法 經 驗 中 獲 取 了 經 營 賭 場 的 必 要 經 驗 更 有 甚 者, 合 法 賭 博 為 洗 錢 提 供 了 便 利 所 洗 的 錢 為 非 法 所 得, 手 段 通 常 較 為 隱 蔽, 不 為 稅 務 機 關 所 知 正 如 一 位 作 家 曾 寫 道 : 博 彩 世 界 提 供 了 許 多 匿 名 開 支 的 機 會 史 考 尼 克 在 他 關 於 拉 斯 維 加 斯 賭 場 的 經 典 著 作 裏, 就 控 制 賭 場 運 營 的 努 力 進 行 了 調 查 他 強 調, 在 博 彩 監 管 方 法 上 存 在 相 互 爭 議 的 兩 大 觀 點 一 種 觀 點 認 為, 刑 法 應 該 用 來 禁 止 讓 一 些 人 快 樂 但 讓 另 一 些 人 反 感 的 行 為 另 一 種 觀 點 則 關 乎 一 個 更 為 普 遍 的 問 題, 即 規 範 不 同 企 業 的 限 制 問 題 例 如, 對 待 博 彩 是 否 應 該 有 別 於 對 待 牙 膏 的 生 產 及 銷 售? 同 樣 地, 與 對 玩 具 之 類 的 出 口 產 品 和 和 肝 素 之 類 的 出 口 藥 物 的 監 督 相 比, 在 對 博 彩 的 監 督 中, 政 府 應 起 甚 麼 作 用? 不 管 合 法 的 範 圍 被 如 何 限 定 或 被 限 定 到 何 種 程 度, 美 國 得 出 的 普 遍 教 訓 是, 一 旦 賭 博 合 法 化, 有 組 織 的 犯 罪 集 團 將 通 過 合 法 的 商 業 操 作 接 管 賭 場 這 種 情 況 引 發 了 更 有 效 徹 底 的 監 督 和 強 制 執 行 的 報 告 管 制, 將 給 國 家 帶 來 可 觀 的 收 入 然 而, 合 法 化 本 身 並 不 意 味 賭 博 與 犯 罪 活 動 撇 清 了 關 係 史 鄧 尼 斯 J 尼 爾 森 霍 華 德 L 埃 里 克 森 羅 伯 特 J 闌 幹 : 印 度 的 博 彩 業 以 及 其 對 在 威 斯 康 辛 州 執 法 的 影 響, API 諮 詢 服 務, 1996 年 傑 瑞 米 馬 戈 利 斯 : 賭 場 與 犯 罪 : 證 據 分 析, 美 國 博 彩 協 會, 未 發 表, 1997 年 傑 S 艾 博 年 : 賭 場 賭 博 和 白 領 犯 罪 : 對 實 證 研 究 的 考 察, 美 國 博 彩 協 會, 未 發 表, 1999 年 威 廉 J 米 勒 馬 丁 D 施 瓦 茨 : 賭 場 賭 博 和 街 頭 犯 罪, 美 國 政 治 與 社 會 科 學 學 會 年 刊 ( 洛 杉 磯 ) 第 556 卷, 1998 年, 第 頁 厄 爾 L 葛 里 諾 爾 德 戴 維 B 馬 斯 塔 德 : 賭 場 犯 罪 和 社 區 成 本, 經 濟 統 計 評 論 ( 馬 薩 諸 塞 州 劍 橋 ) 第 88 卷, 第 一 期 ( 二 月 ), 2006 年, 第 頁 厄 爾 L 葛 里 諾 爾 德 戴 維 B 馬 斯 塔 德 : 賭 場 犯 罪 和 社 區 成 本, 經 濟 統 計 評 論 ( 馬 薩 諸 塞 州 劍 橋 ) 第 88 卷, 第 一 期 ( 二 月 ), 2006 年, 第 17 頁 道 格 拉 斯 M 沃 克 : 美 國 的 賭 場 與 犯 罪, 本 森 齊 默 曼 編 : 經 濟 犯 罪 概 覽 ( 即 將 出 版 ), 愛 德 華 埃 爾 加 出 版 社, 2010 年 傑 瑞 米 H 史 考 尼 克 : 紙 牌 屋 : 賭 場 賭 博 的 合 法 化 與 控 制, 波 士 頓 : 利 特 爾 和 布 朗 出 版 社,1978 年, 第 45 頁 傑 瑞 米 H 史 考 尼 克 : 紙 牌 屋 : 賭 場 賭 博 的 合 法 化 與 控 制, 波 士 頓 : 利 特 爾 和 布 朗 出 版 社,1978 年, 第 10 頁 119

123 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 考 尼 克 注 意 到 以 下 通 過 外 部 監 測 入 侵 賭 博 領 域 的 基 本 原 理 : 控 制 機 構 必 須 指 出, 行 為 的 不 安 全 性 有 組 織 犯 罪 滲 透 的 可 能 性, 以 及 消 費 者 欺 詐 的 特 殊 可 能 性 顯 示 出 如 今 已 被 合 法 化 的 行 為 仍 保 留 其 原 有 特 徵 監 管 機 構 該 如 何 堅 持 以 國 家 控 制 原 則 限 制 合 法 活 動 的 危 害 性 的 前 提 下, 維 護 合 法 化 的 正 當 性? 在 為 澳 門 的 博 彩 新 貌 作 出 很 大 貢 獻 的 內 華 達 州, 對 公 司 名 聲 的 追 求 從 主 要 大 賭 場 的 首 席 運 營 官 的 背 景 即 可 見 一 斑 蓋 瑞 洛 夫 曼, 黑 樂 娛 樂 公 司 的 執 行 長, 曾 任 哈 佛 大 學 行 政 管 理 學 院 教 授, 泰 倫 斯 蘭 尼, 美 高 梅 金 殿 董 事 長, 曾 獲 得 南 加 州 大 學 商 業 碩 士 學 位, 他 是 一 個 虔 誠 的 天 主 教 徒, 每 週 末 都 要 離 開 拉 斯 維 加 斯 回 到 加 州 與 家 人 團 聚 商 業 企 業 傳 統 上 被 認 為 總 是 積 極 地 抵 制 法 規, 這 個 評 價 並 不 準 確 一 方 面, 法 律 傾 向 於 更 強 大 更 富 有 並 且 能 夠 遵 循 法 規 的 企 業, 這 些 法 規 有 助 於 排 除 財 力 不 夠 的 競 爭 者 或 者 迫 使 它 們 破 產 ; 另 一 方 面, 圓 滑 的 律 師 對 法 律 條 文 字 斟 句 酌, 卻 不 在 意 法 律 的 內 在 精 神 這 些 因 素 影 響 了 執 法 系 統 控 制 合 法 賭 場 賭 博 及 其 相 關 行 為 通 常 為 寄 生 關 係 的 效 率 官 員 必 須 小 心 謹 慎, 執 法 須 恰 到 好 處, 才 不 至 於 因 用 力 過 猛 而 引 起 對 博 彩 業 本 身 合 法 性 的 質 疑 嚴 苛 的 執 法 在 其 他 領 域 已 有 顯 現, 美 國 對 為 貧 困 人 士 提 供 醫 療 援 助 計 劃 的 管 制 就 是 其 中 一 個 例 子 如 果 政 府 官 員 對 法 律 法 規 的 執 行 過 於 苛 刻, 醫 生 和 其 他 醫 療 服 務 的 提 供 者 將 拒 絕 自 願 參 與 醫 療 保 健 計 劃, 這 勢 必 傷 害 該 計 劃 原 本 要 幫 助 的 人 們 這 種 對 執 法 的 結 構 性 制 約 將 導 致 系 統 因 為 組 織 資 源 不 足 而 難 以 應 付 非 法 活 動 針 對 博 彩 企 業 的 執 法 也 面 臨 一 般 的 法 律 悖 論, 即 寬 容 戰 術 比 採 取 對 抗 性 立 場 往 往 被 證 明 更 富 有 成 效 一 方 面, 一 旦 發 現 有 不 法 行 為, 博 彩 企 業 將 其 報 告 給 當 局, 當 局 隨 即 找 到 兼 顧 執 法 者 和 違 法 企 業 利 益 的 補 救 措 施 ; 另 一 方 面, 如 果 博 彩 企 業 預 計 到 不 法 行 為 的 報 告 會 使 其 遭 受 嚴 苛 的 對 待 甚 至 是 大 量 的 負 面 宣 傳 報 導, 那 麼, 他 們 會 有 強 烈 的 動 機 掩 蓋 不 法 行 為, 並 選 擇 進 行 內 部 處 理 二 澳 門 的 博 彩 業 筆 者 探 討 與 澳 門 蓬 勃 發 展 的 博 彩 業 有 關 的 犯 罪 活 動 這 些 活 動 不 僅 給 博 彩 業 本 身 帶 來 危 害, 同 時 也 危 及 正 在 經 歷 生 活 和 環 境 巨 變 的 本 地 市 民 隨 近 幾 年 住 房 和 其 他 服 務 成 本 急 劇 上 升, 澳 門 新 興 的 博 彩 經 濟, 未 能 很 好 地 兌 現 為 地 區 帶 來 持 續 繁 榮 的 惠 及 社 會 各 界 人 士 的 承 諾, 尤 其 是 那 些 從 事 非 博 彩 或 非 博 彩 相 關 行 業 的 人 士 在 回 歸 之 前, 澳 門 曾 淪 為 葡 萄 牙 的 殖 民 地 現 在, 澳 門 作 為 特 別 行 政 區, 由 其 本 身 的 政 府 官 員 在 中 華 人 民 共 和 國 一 國 兩 制 原 則 下 實 行 自 治 早 在 回 歸 前, 澳 門 就 以 賭 城 享 有 盛 名, 傑 瑞 米 H 史 考 尼 克 : 紙 牌 屋 : 賭 場 賭 博 的 合 法 化 與 控 制, 波 士 頓 : 利 特 爾 和 布 朗 出 版 社,1978 年, 第 11 頁 麗 莎 斯 勒 德 克 爾 : 賭 場 的 高 管 們 粉 飾 博 彩, 美 聯 社, 2001 年 1 月 27 日 保 儸 D 傑 西 羅 亨 利 N 龐 特 爾 吉 伯 特 蓋 斯 : 獲 利 良 方 : 醫 生 如 何 詐 騙 醫 療 補 助, 伯 克 利 : 加 州 大 學 出 版 社, 1993 年 亨 利 N 龐 特 爾 : 懲 罰 的 能 力 : 生 態 犯 罪 與 懲 罰, 布 隆 明 頓 : 印 第 安 那 大 學 出 版 社, 1984 年 基 塞 霍 金 斯 : 環 境 與 執 法 : 監 管 與 污 染 的 社 會 定 義, 紐 約 : 牛 津 大 學 出 版 社, 1984 年 喬 福 瑞 C 崗 恩 : 邂 逅 澳 門 : 在 中 國 邊 陲 的 葡 萄 牙 城 邦, 年, 大 石 國 際 文 化 有 限 公 司 : 韋 斯 特 維 爾 出 版 社, 1996 年 當 然, 就 殖 民 地 這 一 用 詞 仍 存 在 爭 議, 作 者 注 盧 兆 興 : 澳 門 的 政 治 變 遷, 紐 約 : 勞 特 利 奇 出 版 社, 2008 年 120

124 博 彩 業 與 犯 罪 : 中 國 在 澳 門 的 期 待 與 風 險 並 為 當 地 提 供 主 要 財 政 收 入 這 個 獨 特 之 地 吸 引 了 主 要 來 自 香 港 及 周 邊 地 區 的 眾 多 賭 徒, 夾 雜 於 眾 多 遊 客 中 間, 而 遊 客 則 可 能 對 美 酒 美 食 古 玩 店 新 穎 的 鵝 卵 石 街 道 和 百 年 歷 史 的 教 堂 建 築 更 感 興 趣 回 歸 前, 有 組 織 犯 罪 在 賭 場 內 外 活 動 頗 為 常 見, 最 為 突 出 的 有 走 私 販 毒 賣 淫 洗 錢 2002 年 以 前, 澳 門 賭 場 大 都 由 香 港 商 人 億 萬 富 翁 何 鴻 燊 博 士 創 辦 與 經 營 他 通 過 澳 門 旅 遊 娛 樂 股 份 有 限 公 司 ( 簡 稱 澳 娛 ) 壟 斷 了 數 十 年 的 博 彩 經 營 權, 其 公 司 至 今 仍 在 運 營 從 2002 年 開 始, 外 商 投 資 推 動 了 博 彩 業 的 蓬 勃 發 展, 同 時 也 給 特 區 社 會 帶 來 了 巨 大 變 化, 大 量 精 美 的 物 業 樓 盤 和 度 假 村 拔 地 而 起 澳 門 現 在 吸 引 了 越 來 越 多 的 來 自 中 國 大 陸 中 上 階 層 的 博 彩 者 得 益 於 國 家 經 濟 的 繁 榮, 一 些 有 錢 的 人 認 為, 澳 門 是 他 們 消 費 地 區 的 不 二 之 選 截 至 2007 年, 澳 門 賭 場 以 100 億 美 元 的 收 入 超 過 了 拉 斯 維 加 斯 賭 場 70 億 美 元 的 總 收 入 關 於 澳 門 賭 業 的 奪 目 報 導 比 比 皆 是 : 據 報 導, 澳 門 自 豪 於 擁 有 在 奢 華 度 舒 適 度 和 技 術 方 面 能 與 世 界 上 任 何 一 家 賭 場 相 媲 美 的 大 賭 場 澳 門 上 報 的 博 彩 收 益 從 2010 年 的 235 億 美 元 增 長 到 2011 年 的 335 億 美 元, 增 長 了 45% 相 比 前 一 年 57.8% 的 增 長 率, 這 種 大 幅 的 增 長 實 際 上 反 映 了 增 速 的 放 緩 羅 兵 咸 永 道 會 計 師 事 務 所 預 測, 澳 門 的 博 彩 收 益 將 在 未 來 五 年 多 內 翻 倍, 並 將 佔 有 全 球 賭 場 收 益 的 三 分 之 一 澳 門 博 彩 業 戲 劇 性 地 快 速 增 長 為 研 究 犯 罪 和 執 法 問 題 提 供 了 難 得 的 機 會 同 時, 中 國 大 陸 的 經 濟 犯 罪 和 腐 敗 問 題 在 某 些 方 面 與 澳 門 的 發 展 存 在 聯 繫 儘 管 賭 場 裏 人 頭 攢 動, 但 巨 額 收 益 澳 門 的 經 濟 成 功 卻 來 源 於 貴 賓 客 戶, 他 們 在 獨 立 的 博 彩 仲 介 人 的 安 排 下 進 行 高 額 投 注, 這 些 大 都 發 生 在 公 眾 視 野 之 外 的 豪 華 賭 場 酒 店 內 的 私 人 領 域 幾 乎 只 玩 百 家 樂 遊 戲 的 貴 賓 廳 為 澳 門 經 濟 的 迅 猛 發 展 作 出 了 不 可 或 缺 的 貢 獻 許 多 報 道 指 出,2011 年 這 些 賭 徒 貢 獻 了 澳 門 博 彩 收 入 的 四 分 之 三 三 中 國 對 澳 門 的 期 待 擁 有 了 新 發 現 的 財 富 和 越 來 越 閃 耀 的 光 芒, 澳 門 已 不 只 是 一 個 展 示 博 彩 魅 力 的 地 方, 還 有 其 他 重 要 的 象 徵 意 義 澳 門 的 成 敗 是 國 際 社 會 認 可 中 國 不 可 或 缺 的 部 分 有 個 廣 為 流 傳 的 口 號 是 發 生 在 拉 斯 維 加 斯 的 就 讓 它 留 在 拉 斯 維 加 斯, 但 是 在 澳 門 發 生 的 種 種 卻 受 到 國 際 媒 體 的 深 切 關 注 一 個 重 要 問 題 是, 既 然 中 國 已 收 回 主 權, 在 澳 門 特 別 行 政 區 實 施 一 國 兩 制, 為 甚 麼 當 澳 門 發 生 了 一 些 事 情 時 中 央 政 府 似 乎 只 作 旁 觀 呢? 回 歸 後 的 經 濟 發 展 可 以 對 此 作 出 解 釋 除 了 刺 激 馬 克 奧 尼 爾 : 澳 門 對 中 國 幹 部 具 有 危 險 性 的 誘 惑, 亞 洲 前 哨 報 ( 香 港 ), 2007 年 11 月 19 日 BBC 新 聞 : 澳 門 賭 場 和 博 彩 收 益 在 2011 年 增 長 42%, 2012 年 1 月 4 日 傑 弗 里 菲 德 勒 : 澳 門 的 貴 賓 廳 和 博 彩 仲 介 人, 澳 門 娛 樂 場 解 密 網, 2012 年 Macau_VIP_Rooms_and_Junkets.html 121

125 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 經 濟 增 長 數 據 和 提 振 信 心 這 些 明 顯 的 因 素 外, 保 持 地 區 政 治 穩 定 也 是 政 府 重 視 的 一 個 因 素 讓 澳 門 成 為 亞 洲 的 拉 斯 維 加 斯 不 是 膚 淺 的 炫 耀 和 對 中 國 新 繁 榮 的 賣 弄, 也 不 只 是 為 爭 取 優 勢 的 一 種 嘗 試 眾 所 周 知 的 一 國 兩 制 原 則 不 是 一 個 政 治 口 號, 而 是 在 澳 門 基 本 法 裏 白 紙 黑 字 的 規 定 簡 單 地 說, 對 於 中 央 政 府 而 言, 政 治 和 社 會 穩 定 非 常 重 要 正 因 如 此, 澳 門 政 府 可 以 有 較 為 寬 鬆 的 政 策 環 境 經 營 博 彩 業, 這 種 政 治 舒 適 感 是 否 會 導 致 相 關 犯 罪 並 危 及 社 會 穩 定 還 有 待 觀 察 2003 年, 中 國 政 府 推 出 自 由 行 政 策, 允 許 大 陸 指 定 省 市 的 中 國 公 民 持 個 人 旅 遊 簽 證 前 往 香 港 澳 門 旅 遊 該 計 劃 的 目 的 是 進 一 步 鞏 固 香 港 的 經 濟, 但 它 在 澳 門 產 生 了 更 為 顯 著 的 效 果 該 計 劃 持 續 到 2005 年, 為 澳 門 這 段 時 間 內 博 彩 毛 收 入 85.2% 的 增 長 作 出 了 重 要 貢 獻 截 至 2011 年, 澳 門 半 數 以 上 的 遊 客 都 來 自 中 國 大 陸, 尤 其 是 鄰 近 的 廣 東 省 其 他 遊 客 主 要 來 自 香 港 泰 國 和 台 灣, 人 數 高 達 每 月 230 萬 人 次 作 為 一 個 博 彩 聖 地, 澳 門 取 得 的 驚 人 成 功 與 許 多 中 國 公 民 對 碰 運 氣 遊 戲 的 渴 望 緊 密 相 關, 而 其 中 貴 賓 玩 家 的 渴 望 更 加 強 烈 據 估 計, 他 們 的 賭 額 佔 年 澳 門 賭 場 博 彩 收 益 的 70% 能 否 產 生 這 些 富 裕 的 博 彩 參 與 者 在 很 大 程 度 上 取 決 於 中 國 的 經 濟 活 力 中 國 對 澳 門 期 待 的 前 提 是 澳 門 目 前 的 發 展 順 利 : 沒 有 暴 力 重 大 腐 敗 案 件 社 會 動 亂, 或 其 他 可 能 抑 制 遊 客 湧 入 的 情 形, 這 些 遊 客 渴 望 到 賭 場 賭 博, 遊 覽 與 賭 場 相 關 的 景 點 澳 門 應 當 定 位 為 如 拉 斯 維 加 斯 般 安 全 而 令 人 愉 悅 的 度 假 勝 地 四 中 國 在 澳 門 的 風 險 中 國 對 澳 門 有 如 此 期 待, 必 然 要 承 擔 多 方 面 的 風 險 美 國 博 彩 業 巨 頭 和 其 他 世 界 級 玩 家 正 冒 險 假 設, 未 來 仍 有 足 夠 的 增 長 產 生 足 夠 的 或 更 多 的 利 潤 已 有 兩 個 因 素 可 以 將 其 金 融 脆 弱 性 降 到 最 低 第 一, 就 類 似 的 建 築 規 模 而 言, 在 澳 門 開 設 巨 型 賭 場 所 需 的 資 本 投 資 要 比 在 美 國 低 ; 第 二, 迄 今 為 止 的 事 實 證 明, 投 資 可 以 快 速 回 本 澳 門 第 一 家 由 美 國 人 運 營 的 賭 場 金 沙 娛 樂 場, 據 說 在 開 張 後 約 一 年 內 就 收 回 了 其 兩 億 五 千 萬 美 元 的 初 始 投 資 中 國 對 澳 門 經 濟 發 展 的 期 待 或 象 徵 性 的 期 待 背 後 隱 含 了 一 個 根 本 問 題, 即 對 於 運 氣 的 依 賴 導 致 實 際 投 注 的 風 險 比 初 始 估 計 的 要 大 得 多 在 賭 場 賭 博, 獲 勝 的 機 會 至 少 在 表 面 上 看 起 來 是 合 理 的, 否 則, 顧 客 不 會 積 極 參 與 同 樣 地, 在 繁 榮 地 方 經 濟 所 帶 來 實 質 性 或 象 徵 性 利 益 的 背 後, 存 在 一 個 無 法 回 避 的 事 實, 即 如 果 不 加 以 嚴 格 監 管, 這 些 給 澳 門 帶 來 經 濟 繁 榮 的 賭 場 會 在 澳 門 乃 至 大 陸 滋 生 腐 敗 官 方 立 場 認 為, 中 國 不 能 承 受 腐 敗 帶 來 的 嚴 重 後 果 腐 敗 問 題 頻 生 已 經 超 越 了 純 粹 的 經 濟 問 題, 終 將 威 脅 國 家 的 生 存 能 力 將 澳 門 打 造 成 世 界 最 大 的 賭 城, 中 國 也 冒 很 大 的 風 險, 即 官 員 腐 敗 和 經 濟 犯 罪, 而 這 些 反 過 來 將 會 影 響 澳 門 和 中 國 大 陸 未 來 的 發 展 和 經 濟 的 成 功 這 種 結 構 性 的 矛 盾 增 加 了 中 國 投 注 澳 門 的 固 有 風 險, 應 當 引 起 足 夠 的 重 視 四 月 來 澳 大 陸 遊 客 創 新 高, 澳 門 每 日 時 報,2011 年 5 月 23 日 Mainland-visitors-set-record-high-April.html 威 廉 R 艾 丁 頓 李 嘉 圖 C. S. 肖 : 在 法 律 和 習 俗 之 間 審 視 澳 門 的 立 法 改 革 和 產 業 發 展 之 間 的 互 動, 國 際 博 彩 研 究 ( 紐 約 ), 2007 年, 第 7 卷 第 1 期, 第 14 頁 122

126 博 彩 業 與 犯 罪 : 中 國 在 澳 門 的 期 待 與 風 險 迅 速 發 展 的 博 彩 業 顯 然 對 解 決 腐 敗 問 題 並 無 積 極 影 響 中 央 政 府 似 乎 有 必 要 干 涉 澳 門 博 彩 業 的 運 營, 但 過 度 干 涉 又 會 阻 礙 澳 門 的 經 濟 發 展, 影 響 外 商 投 資, 並 將 博 彩 者 以 及 他 們 的 錢 拒 之 門 外 反 之, 監 管 不 力 將 鼓 勵 犯 罪, 並 帶 來 嚴 重 後 果 非 法 訪 澳 的 政 府 官 員 常 常 消 失 在 來 澳 賭 博 的 擁 擠 的 人 群 之 中 然 而, 除 非 涉 及 到 複 雜 的 身 份 欺 詐, 出 入 境 監 管 部 門 應 該 能 夠 查 出 哪 些 人 為 合 法 入 境 哪 些 人 為 非 法 入 境 不 能 有 效 地 控 制 在 澳 門 出 入 境 人 員 的 身 份 恰 恰 顯 示 了 政 府 說 與 做 之 間 的 差 距 技 術 上 說, 賭 場 為 清 洗 犯 罪 所 得 提 供 了 必 要 和 可 用 的 資 源, 而 與 同 樣 有 經 濟 犯 罪 和 貪 污 腐 敗 等 嚴 重 問 題 的 美 國 不 同, 中 國 大 陸 缺 少 有 效 的 新 聞 媒 體 監 督 在 過 去 四 十 年 間, 美 國 最 令 人 髮 指 的 腐 敗 和 經 濟 欺 詐 罪 行 的 暴 露 都 歸 功 於 記 者 們 對 真 相 鍥 而 不 捨 的 挖 掘 水 門 事 件 是 卡 爾 伯 恩 斯 坦 和 羅 伯 特 伍 德 沃 德 不 懈 努 力 的 結 果 (1974 年 ); 二 十 世 紀 八 十 年 代 的 儲 蓄 和 貸 款 危 機, 最 早 由 斯 蒂 芬 皮 佐 和 他 的 同 事 們 在 書 中 提 到 (1991 年 ); 財 富 雜 誌 的 作 家 伯 大 尼 麥 克 萊 恩 和 彼 得 艾 爾 金 德 使 得 安 然 以 及 相 關 的 企 業 會 計 醜 聞 廣 為 人 知 (2003 年 ) 早 在 金 融 市 場 和 政 府 充 分 認 識 到 當 今 次 借 貸 行 業 的 衰 敗 對 國 家 及 全 球 經 濟 的 破 壞 程 度 之 前, 報 刊 記 者 就 重 反 映 了 此 類 問 題 如 果 以 這 些 經 驗 為 導 向 的 話, 獨 立 的 媒 體 可 以 在 反 腐 敗 工 作 中 發 揮 關 鍵 作 用 若 只 是 以 官 方 資 料 為 依 據 的 話, 不 可 避 免 地 只 能 反 映 一 部 分 被 淨 化 過 的 現 實 這 不 是 中 國 特 有 的 現 象, 而 是 簡 單 的 自 然 法 則 中 國 關 注 澳 門 背 後 還 有 一 個 根 本 問 題 賭 博 有 別 於 其 他 社 會 行 為, 因 為 它 以 被 認 可 的 形 式 存 在, 是 合 法 化 的 惡 行 由 於 擁 有 較 少 有 關 賭 博 的 文 化 和 宗 教 教 條, 中 國 人 似 乎 不 像 美 國 人 那 樣 容 易 將 賭 博 視 為 有 罪 基 諾 遊 戲 早 在 三 千 多 年 前 就 在 中 國 盛 行, 其 收 益 據 說 資 助 了 修 建 萬 里 長 城 中 國 歷 史 上 第 一 次 有 記 載 的 彩 票 可 追 溯 至 唐 代 ( 西 元 ), 並 一 直 定 期 有 售 賣, 直 到 1886 年, 政 府 宣 佈 買 賣 彩 票 近 似 於 搶 劫 和 賣 淫 罪 行, 並 勒 令 將 其 禁 止 但 賭 博 在 中 國 仍 繼 續 存 在, 在 通 商 口 岸 和 上 海 公 共 租 界 尤 為 興 盛 當 然, 並 不 能 以 此 對 中 國 人 對 待 賭 博 的 態 度 作 出 簡 單 的 結 論 實 際 上, 在 中 國 人 的 社 會 裏, 人 們 在 斥 責 一 個 品 行 不 端 的 人 時, 通 常 會 說 他, 吃 喝 嫖 賭 抽, 五 毒 俱 全 如 今, 在 中 國 大 陸, 除 了 有 少 量 的 彩 票 可 售 ( 體 育 彩 票 福 利 彩 票 等 ), 賭 博 是 違 法 的 但 一 些 中 國 人 對 賭 博 的 熱 愛 似 乎 仍 可 從 股 市 投 資 的 火 爆 增 長 上 現 出 端 倪 一 方 面, 在 中 國 大 陸 賭 博 是 社 會 不 能 接 受 的 和 非 法 的 ; 另 一 方 面, 在 澳 門, 賭 博 則 被 官 方 批 准 並 接 受 監 管 和 美 國 一 樣, 中 國 政 府 對 控 制 社 會 穩 定 的 努 力 將 因 合 法 賭 博 的 存 在 而 需 要 面 對 特 別 的 挑 戰 對 於 有 盜 版 毒 品 交 易 和 暴 力 犯 罪 歷 史 的 澳 門 來 說, 犯 罪 並 不 陌 生 人 們 預 計 澳 門 回 歸 後, 犯 罪 現 象 將 被 消 除 或 至 少 犯 罪 程 度 將 會 減 輕, 但 是 最 近 發 生 的 事 件 表 明 事 實 並 不 太 樂 觀 中 國 媒 體 對 與 賭 博 有 關 的 政 府 高 官 犯 罪 進 行 了 較 為 廣 泛 的 報 導, 目 的 是 防 止 同 類 犯 罪 的 發 生 在 澳 門 賭 博 而 被 判 有 罪 的 數 十 個 官 員 中, 輸 掉 公 款 的 最 高 紀 錄 保 持 者 是 重 慶 市 委 原 宣 傳 部 部 長 張 宗 海, 他 輸 掉 公 款 達 一 億 元 人 民 幣 緊 隨 其 後 的 是 湖 北 省 一 家 國 企 的 駐 港 代 表 金 建 培, 他 在 輸 掉 接 近 一 億 元 人 民 幣 的 公 款 後 被 判 死 刑 在 因 於 澳 門 輸 掉 巨 額 公 款 而 被 捕 的 其 他 官 員 中, 瀋 陽 市 原 副 市 長 馬 亨 利 N 龐 特 爾 吉 伯 特 蓋 斯 : 中 美 的 宗 教 與 賭 博 心 理 學, 馬 爾 科 埃 斯 波 西 托 編 : 賭 博 心 理 學, 紐 約 州 哈 派 克 : 諾 瓦 科 學 出 版 社, 2008 年, 第 1-14 頁 123

127 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 向 東 三 天 內 輸 掉 公 款 一 千 萬 元 人 民 幣 後 被 判 死 刑 ; 廈 門 市 原 副 市 長 藍 甫 因 一 天 內 輸 掉 公 款 三 百 五 十 萬 元 人 民 幣 後 被 判 死 緩 ; 還 有 珠 海 一 家 公 司 的 總 經 理 則 在 輸 掉 一 千 萬 元 人 民 幣 後 自 盡 中 央 政 府 已 明 令 禁 止 國 家 公 務 員 前 往 澳 門 旅 遊, 目 的 是 防 止 潛 在 的 挪 用 或 揮 霍 公 款 的 犯 罪 行 為 2007 年 4 月 22 日, 中 國 國 務 院 頒 佈 行 政 機 關 公 務 員 處 分 條 例, 根 據 該 條 例 第 32 條 的 規 定, 公 務 員 參 與 賭 博 挪 用 公 款 賭 博 等 行 為 均 為 違 法 違 紀 行 為, 將 受 行 政 處 分 直 至 國 法 懲 罰 儘 管 如 此, 據 估 計, 每 年 公 務 員 共 挪 用 六 千 億 元 人 民 幣 公 款 前 往 香 港 越 南 老 撾 朝 鮮 以 及 澳 門 進 行 賭 博 以 下 兩 個 案 子 可 以 說 明 中 國 控 制 政 府 官 員 賭 博 所 面 臨 的 困 難 有 多 大 一 個 案 子 涉 及 廣 東 省 惠 州 市 原 公 安 局 局 長 吳 華 立, 曾 被 人 們 譽 為 國 家 的 反 腐 敗 英 雄 吳 將 他 非 法 給 他 人 簽 發 護 照 和 簽 註 得 來 的 一 千 多 萬 元 人 民 幣 用 在 澳 門 賭 場, 香 港 警 察 發 現 許 多 被 捕 的 妓 女 和 黑 工 都 從 惠 州 獲 得 了 中 國 出 入 簽 註, 故 而 揭 發 案 件 從 吳 的 案 子 可 以 清 楚 地 看 到 腐 敗 和 賭 博 的 共 生 性, 一 開 始 吳 的 腐 敗 與 賭 博 本 身 可 能 沒 有 關 係, 他 只 是 從 賄 賂 行 為 中 獲 利 有 人 也 許 會 說, 有 沒 有 賭 場 對 他 一 開 始 從 事 賄 賂 行 為 的 決 定 沒 有 甚 麼 影 響 ; 若 沒 有 賭 場 的 話, 他 會 將 賄 賂 所 得 用 於 他 處 不 管 怎 樣, 賭 場 的 存 在 為 他 清 洗 非 法 收 益 提 供 了 便 利 這 些 已 經 暴 露 的 官 員 腐 敗 和 賭 博 的 案 子, 如 同 大 多 數 被 發 現 和 被 認 定 的 白 領 犯 罪 一 樣, 或 許 只 是 冰 山 一 角 中 國 對 此 類 犯 罪 行 為 適 用 的 最 高 刑 罰 是 判 處 死 刑, 但 沒 有 取 得 顯 著 的 成 效, 雖 然 無 法 確 知 重 刑 的 阻 嚇 效 果, 但 有 一 點 可 以 肯 定, 無 論 是 渺 茫 的 贏 錢 機 會 還 是 官 方 的 嚴 厲 威 脅, 都 沒 能 阻 止 大 陸 官 員 在 澳 門 及 其 他 地 方 賭 博 五 澳 門 本 地 的 貪 腐 情 況 在 澳 門 進 行 的 大 規 模 開 發 項 目 為 洗 錢 收 受 賄 賂 和 回 扣 客 觀 上 提 供 了 幾 近 完 美 的 條 件 例 如,2007 年 底, 時 任 澳 門 運 輸 工 務 司 司 長 的 土 木 工 程 師 歐 文 龍, 被 指 控 接 受 開 發 商 超 過 一 億 美 元 的 回 扣 他 面 臨 受 賄 清 洗 黑 錢 和 濫 用 職 權 等 76 項 罪 名 的 指 控 他 和 妻 子 陳 明 瑛, 於 七 年 間 積 累 了 其 合 法 收 入 56 倍 多 的 錢 財 他 們 和 涉 嫌 的 同 謀 被 指 控 成 立 五 個 海 外 公 司 隱 藏 所 累 積 的 金 錢 歐 文 龍 被 曝 光 的 資 產, 除 了 現 金 外, 還 有 手 錶 珠 寶 和 一 個 有 300 瓶 葡 萄 酒 的 酒 窖 高 度 公 開 的 審 判 是 否 有 助 澳 門 徹 底 擺 脫 腐 敗 和 有 組 織 犯 罪 的 形 象? 來 自 北 京 和 香 港 的 反 腐 官 員 在 提 供 本 案 的 必 要 證 據 方 面 發 揮 了 重 要 作 用 歐 涉 嫌 操 縱 政 府 對 酒 店 和 賭 場 建 設 項 目 的 審 批, 馬 克 奧 尼 爾 : 澳 門 對 中 國 幹 部 具 有 危 險 性 的 誘 惑, 亞 洲 前 哨 報 ( 香 港 ), 2007 年 11 月 19 日 馬 克 奧 尼 爾 : 澳 門 對 中 國 幹 部 具 有 危 險 性 的 誘 惑, 亞 洲 前 哨 報 ( 香 港 ), 2007 年 11 月 19 日 鄺 彥 暉 : 澳 門 官 員 因 收 受 賄 賂 面 臨 審 判, 金 融 時 報 ( 倫 敦 ), 2007 年 11 月 6 日, 第 11 頁 CNN 世 界 新 聞 : 澳 門 司 長 因 貪 腐 而 被 判 刑,2008 年 1 月 30 日, corruption_1_ao-macau-sar-corruption?_s=pm:world 124

128 博 彩 業 與 犯 罪 : 中 國 在 澳 門 的 期 待 與 風 險 包 括 世 界 上 最 大 的 賭 場 威 尼 斯 人 ( 度 假 村 ) 他 也 被 指 控 在 將 中 國 公 司 推 薦 給 西 方 開 發 商 時, 收 取 了 3% 的 介 紹 費 2008 年 1 月, 在 歐 文 龍 系 列 案 件 的 第 一 次 審 判 中, 澳 門 終 審 法 院 裁 定, 被 告 構 成 40 項 受 賄 罪 13 項 清 洗 黑 錢 罪 1 項 財 產 申 報 資 料 不 正 確 罪 和 1 項 財 產 來 源 不 明 罪, 判 處 歐 文 龍 27 年 徒 刑 和 24 萬 澳 門 元 罰 金 法 院 將 其 非 法 獲 得 全 部 充 公, 包 括 逾 二 億 五 千 二 百 八 十 萬 澳 門 元 ( 三 千 六 百 萬 美 元 ) 的 款 項 以 及 包 括 以 五 百 萬 英 鎊 購 買 位 於 倫 敦 的 別 墅 在 內 的 物 業 判 決 指 出, 歐 已 經 將 其 政 府 職 能 轉 化 為 取 得 金 錢 的 機 器, 且 他 的 行 為 具 有 掠 奪 性, 顯 示 了 他 貪 得 無 厭 的 本 性 歐 文 龍 案 被 譽 為 是 澳 門 反 腐 敗 工 作 的 一 大 進 展, 但 是 否 標 誌 澳 門 在 打 擊 腐 敗 方 面 更 上 了 一 個 台 階 還 有 待 商 榷 亞 洲 權 威 安 全 事 務 專 家 史 蒂 夫 維 克 斯 曾 說 過, 我 的 理 解 是, 逮 捕 歐 文 龍, 用 中 國 的 老 話 說 是 殺 雞 儆 猴, 對 所 有 人 起 一 點 警 示 作 用 至 少 有 一 個 立 法 議 員 指 出 此 案 並 未 解 決 澳 門 在 土 地 審 批 出 現 的 爭 議, 維 克 斯 補 充 道, 最 終,( 像 裁 剪 衣 服 一 般 ) 邊 角 都 會 被 修 剪, 而 演 出 仍 舊 繼 續 一 個 很 有 意 思 的 情 況 是, 2008 年 5 月 8 日, 澳 門 律 師 公 會 發 表 聲 明, 譴 責 澳 門 廉 政 公 署 (CCAC) 違 反 司 法 保 密 和 無 罪 推 定 原 則, 後 者 在 4 月 14 日 的 新 聞 稿 披 露 了 此 案 犯 罪 嫌 疑 人 的 信 息, 廉 政 公 署 則 回 應 其 行 為 符 合 公 眾 利 益 總 部 設 在 巴 黎 的 國 際 律 師 協 會 則 在 2009 年 5 月 去 函 澳 門 廉 署, 表 示 對 澳 門 律 師 公 會 的 支 持 豪 客 通 常 只 在 與 賭 場 主 廳 相 隔 公 共 視 線 以 外 的 貴 賓 廳 裏 才 看 得 到 貴 賓 廳 通 常 裝 修 豪 華, 在 這 裏 下 注 額 動 輒 數 百 萬 美 元 澳 門 賭 場 貴 賓 廳 的 傳 統 起 源 可 以 追 溯 到 1970 年, 當 時 何 鴻 燊 的 澳 娛 開 辦 的 葡 京 娛 樂 場 享 有 政 府 授 予 的 專 營 權 當 渡 輪 碼 頭 擠 滿 賭 徒 船 票 供 不 應 求 時, 非 法 兜 售 船 票 的 機 會 應 運 而 生 一 個 由 黑 幫 控 制 的 地 下 市 場 因 此 得 以 發 展, 他 們 從 碼 頭 購 買 船 票, 然 後 以 高 出 原 價 許 多 的 價 格 將 票 出 售 給 乘 客 為 了 防 止 潛 在 顧 客 受 到 盤 剝, 澳 博 想 出 權 宜 之 計, 即 讓 黃 牛 黨 們 以 購 買 死 碼 的 方 式 獲 得 其 他 掙 錢 的 機 會 這 種 死 碼 不 能 直 接 用 來 兌 換 現 金, 但 是 可 以 用 來 下 注, 贏 了 以 後 可 以 兌 換 成 真 正 的 籌 碼 黃 牛 黨 可 以 以 低 於 面 額 的 價 格 購 買, 以 面 額 出 售 來 賺 取 利 潤 這 些 由 黑 社 會 運 營 其 業 務 的 疊 碼 仔, 是 澳 門 獨 一 無 二 的 貴 賓 制 度 的 第 一 要 素 這 種 體 制 也 導 致 了 二 十 世 紀 九 十 年 代 後 期 的 黑 幫 衝 突, 直 至 中 國 收 回 澳 門 主 權 解 放 軍 駐 守 澳 門 時 才 得 以 平 息 如 今, 博 彩 中 介 人 引 進 高 端 賭 客, 貴 賓 廳 承 包 人 則 通 過 賭 場 的 特 許 權 制 度 來 經 營 賭 廳 最 為 嚴 重 的 監 管 問 題 涉 及 賭 客 的 招 募 身 份 識 別 和 其 資 金 來 源 此 外, 根 據 澳 門 博 彩 監 察 協 調 局 資 詹 姆 斯 龐 弗 雷 特 : 澳 門 史 上 最 大 貪 污 案 開 審, 路 透 社, 2007 年 11 月 4 日 澳 門 終 審 法 院 第 36/2007 號 裁 判 鄺 羅 賓 : 澳 門 官 員 因 收 受 賄 賂 面 臨 審 判, 金 融 時 報 ( 倫 敦 ), 2007 年 11 月 6 日, 第 11 頁 詹 姆 斯 龐 弗 雷 特 : 澳 門 史 上 最 大 貪 污 案 開 審, 路 透 社, 2007 年 11 月 4 日 胡 義 福 克 斯 : 對 歐 文 龍 案 件 的 處 理 遭 到 一 律 師 團 體 的 抨 擊, 南 華 晨 報 ( 香 港 ),2008 年 5 月 10 日,A3 版 華 僑 報 : 澳 聞, 2009 年 6 月 12 日 劉 品 良 : 澳 門 博 彩 業 縱 橫, 香 港 : 聯 合 出 版 社, 2002 年 胡 安 德 皮 納 卡 布 羅 : 從 在 澳 門 的 個 人 文 化 和 情 感 來 看 中 國 和 歐 洲, 倫 敦 : 康 提 紐 姆 國 際 出 版 集 團,2002 年 125

129 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 料, 2012 年, 在 澳 門 博 彩 業 有 35 個 博 彩 中 介 個 人 和 184 個 博 彩 中 介 公 司, 但 沒 人 知 道 其 背 後 的 人 物 賭 廳 承 包 商 也 有 很 多 方 法 來 掩 飾 實 際 賭 博 的 金 額 以 達 到 逃 避 博 彩 收 入 稅 的 目 的 博 彩 中 介 人 不 僅 為 客 戶 提 供 貸 款, 使 其 無 需 帶 現 金 或 匯 款 到 澳 門, 而 且 還 動 用 分 包 商 分 包 商 的 活 動 和 身 份 也 都 極 其 隱 蔽 這 種 貴 賓 廳 構 架 有 很 多 問 題, 但 如 前 所 述, 它 已 成 為 賭 場 收 入 的 主 要 來 源, 在 這 種 情 況 下, 有 效 執 法 的 可 能 性 不 大 結 論 澳 門 還 將 繼 續 扮 演 東 方 拉 斯 維 加 斯 的 角 色 過 去 十 年, 澳 門 的 外 商 投 資 激 增, 這 幾 乎 已 永 久 性 地 改 變 了 澳 門 的 自 然 環 境 和 社 會 面 貌 值 得 警 惕 的 是, 成 功 的 背 後 存 在 可 能 會 破 壞 地 區 穩 定 的 經 濟 犯 罪 隱 患 根 據 有 關 澳 門 第 一 個 十 年 發 展 的 民 意 調 查,61% 的 受 訪 者 認 為 下 一 屆 政 府 需 處 理 的 最 重 要 的 事 情 是 腐 敗 問 題 相 比 之 下, 大 約 有 半 數 受 訪 者 認 為 其 他 亟 需 處 理 的 重 大 問 題 有 金 融 危 機 的 影 響 博 彩 監 管 社 會 福 利 和 社 會 保 障 公 共 交 通 和 環 保 等 公 共 服 務 教 育 和 就 業 等 在 經 濟 快 速 增 長 而 監 管 薄 弱 的 情 況 下, 澳 門 本 地 的 腐 敗 犯 罪 不 容 忽 視 那 些 經 常 光 顧 澳 門 賭 場 貴 賓 廳 的 大 陸 豪 客 卻 並 非 都 是 拿 合 法 收 入 來 賭 博 的 成 功 商 人 賭 場 賭 博 的 吸 引 力 不 只 是 那 種 對 娛 樂 的 感 官 享 受 和 因 冒 險 而 獲 得 的 刺 激 感, 賭 場 也 是 處 理 大 量 非 法 資 金 的 最 佳 場 所 中 國 對 澳 門 的 期 待 在 於 其 作 為 世 界 博 彩 中 心 有 持 續 繁 榮 和 社 會 穩 定 的 可 能, 但 必 須 考 量 的 風 險 則 是, 這 或 許 客 觀 上 營 造 了 一 個 可 能 招 致 腐 敗 或 其 他 犯 罪 的 環 境 總 之, 對 中 國 而 言, 期 待 和 風 險 並 存 [ 責 任 編 輯 申 思 琦 ] 傑 弗 里 菲 德 勒 : 澳 門 的 貴 賓 廳 和 博 彩 仲 介 人, 澳 門 娛 樂 場 解 密 網, 2012 年 澳 門 理 工 學 院 : 澳 門 特 別 行 政 區 第 二 個 十 年 發 展 路 向 選 擇 的 民 意 調 查 報 告, 一 國 兩 制 研 究 中 心, 2007 年 12 月 7 日 126

130 澳 門 的 犯 罪 問 題 以 及 博 彩 與 犯 罪 的 關 係 博 彩 犯 罪 澳 門 的 犯 罪 問 題 以 及 博 彩 與 犯 罪 的 關 係 李 德 [ 摘 要 ] 以 官 方 統 計 資 料 和 澳 門 日 報 提 供 的 案 例 為 基 礎, 文 章 重 探 討 博 彩 與 犯 罪 的 關 係 包 括 有 以 下 幾 個 方 面 : 澳 門 司 法 和 統 計 機 構 對 犯 罪 的 分 類 常 見 的 犯 罪 數 據 犯 罪 案 件 和 犯 罪 率 的 分 佈 與 變 化 以 及 毒 品 犯 罪 的 特 點 文 中 使 用 的 官 方 數 據 來 自 各 政 府 機 構, 通 過 對 這 些 數 據 的 分 析 和 評 估, 文 章 對 研 究 澳 門 犯 罪 問 題 以 及 博 彩 對 犯 罪 的 影 響 提 出 建 議 [ 關 鍵 詞 ] 澳 門 犯 罪 博 彩 吸 毒 販 毒 犯 罪 統 計 澳 門 是 中 國 唯 一 擁 有 合 法 博 彩 的 地 區 以 博 彩 業 和 旅 遊 產 業 為 代 表 的 第 三 產 業 已 成 為 澳 門 地 區 的 重 要 經 濟 支 柱, 貢 獻 了 澳 門 一 半 以 上 的 年 GDP 以 及 政 府 的 收 入 澳 門 博 彩 業 蓬 勃 發 展 的 同 時, 與 之 相 隨 的 相 關 犯 罪 已 成 為 一 個 令 民 眾 擔 憂 的 問 題 相 關 研 究 表 明 : 在 一 些 地 區, 合 法 性 的 賭 博 行 為 與 犯 罪 存 在 某 種 相 關 性 然 而, 也 有 研 究 認 為 : 一 些 犯 罪, 尤 其 是 白 領 犯 罪 與 合 法 性 賭 博 存 在 負 相 關 關 係 所 以, 不 能 簡 單 地 說 明 某 個 地 區 的 博 彩 業 發 展 與 犯 罪 的 實 際 關 係, 也 不 能 對 澳 門 博 彩 的 擴 張 是 否 導 致 澳 門 高 犯 罪 率 的 問 題 妄 下 結 論 筆 者 首 先 敘 述 近 些 年 澳 門 犯 罪 的 分 佈 情 況, 並 分 析 回 顧 澳 門 犯 罪 率 的 趨 勢 ; 其 次, 進 一 步 研 究 司 法 部 門 所 重 點 關 注 的 罪 行, 如 毒 品 相 關 犯 罪 ; 最 後 依 據 官 方 統 計 資 料 和 澳 門 日 報 的 案 件 報 導, 描 述 分 析 賭 博 相 關 犯 罪 的 特 點 及 分 佈, 評 估 其 對 整 體 犯 罪 的 影 響, 並 探 究 賭 博 與 犯 罪 的 關 係 問 題 一 澳 門 的 犯 罪 情 況 筆 者 根 據 澳 門 兩 類 官 方 統 計 資 料 對 澳 門 的 罪 行 進 行 分 析 第 一 類 官 方 統 計 資 料 為 統 計 暨 普 查 局 公 佈 的 統 計 年 鑒, 其 資 料 主 要 來 自 保 安 協 調 辦 公 室 法 院 檢 察 院 監 獄 少 年 感 化 院 的 統 計 數 據 將 犯 罪 行 為 分 為 五 種.. 侵 犯 財 產 罪 侵 犯 人 身 罪 妨 害 社 會 生 活 罪 妨 害 本 地 區 罪 作 者 簡 介.. 李 德, 澳 門 大 學 社 會 科 學 及 人 文 學 院 社 會 學 系 副 教 授, 社 會 學 博 士 Stitt, B. G., Nichols, M., and Giacopassi, D., Does the presence of casinos increase crime? An examination of casino and control communities, Crime and Delinquency, Vol. 49, (2003), pp Wheeler, S. A., Round, D. K., Sarre, R., and O Neil, M., The influence of gaming expenditure on crime rates in south Australia: a local area empirical investigation, Journal of Gambling Studies, Vol. 24, (2008), pp Albanese, J. S. White collar crimes and casino gambling: Looking for empirical links to forgery, embezzlement, and fraud, Crime, Law and Social Change, Vol. 49, (2008), pp

131 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 以 及 其 他 犯 罪 ; 第 二 類 是 來 自 司 法 警 察 局 的 犯 罪 數 據 資 料, 他 們 將 犯 罪 數 據 的 統 計 結 果 收 錄 到 工 作 年 報 中, 最 新 一 期 中 葡 雙 語 的 年 報 即 可 在 澳 門 司 法 警 察 網 站 查 閱 2002 年 至 今 的 報 告 亦 可 在 澳 門 中 央 圖 書 館 和 澳 門 大 學 圖 書 館 查 閱 年 報 主 要 將 罪 行 分 為 三 類.. 嚴 重 犯 罪 毒 品 相 關 犯 罪 和 賭 博 相 關 犯 罪 報 告 在 每 一 種 犯 罪 種 類 中 呈 現 了 整 體 的 犯 罪 總 數 和 案 件 數, 其 中 也 包 含 了 資 訊 豐 富 的 個 案 此 外, 還 有 一 些 非 官 方 的 犯 罪 數 據, 如 各 種 媒 體 公 佈 的 調 查 數 據 和 犯 罪 報 告 也 是 瞭 解 澳 門 犯 罪 情 況 和 趨 勢 不 可 或 缺 的 材 料, 這 些 數 據 大 多 數 是 違 例 的 數 據 統 計 但 是, 由 於 澳 門 相 關 部 門 沒 有 進 行 大 規 模 的 受 害 者 調 查, 無 法 獲 知 系 統 的 關 於 被 害 人 的 情 況 同 時, 大 多 數 的 調 查 數 據 都 是 採 用 方 便 抽 樣 的 模 式 進 行 研 究, 缺 乏 代 表 性, 不 能 準 確 描 述 出 澳 門 犯 罪 整 體 情 形 ( 一 ) 總 體 犯 罪 情 況 概 述 根 據 最 新 2012 統 計 年 鑒 對 主 要 犯 罪 類 型 的 情 況 統 計,2011 年 澳 門 共 有 12,512 宗 犯 罪 案 件 在 557,400 人 口 的 基 礎 上, 每 10 萬 人 中 的 犯 罪 率 為 2245 表 1 列 出 犯 罪 統 計 年 鑒 中 的 5 種 犯 罪 類 別 的 情 況 : 侵 犯 財 產 罪 案 件 數 達 到 了 總 案 件 數 的 一 半 以 上 ;19% 的 犯 罪 案 件 為 侵 犯 人 身 罪 ; 其 他 類 型 的 犯 罪 包 括 妨 害 社 會 生 活 罪 和 妨 害 本 地 區 罪, 佔 所 有 犯 罪 案 件 的 四 分 之 一 左 右 表 1 主 要 犯 罪 類 型 (2011 年 ) 案 件 百 分 比 侵 犯 人 身 罪 2,428 19% 侵 犯 財 產 罪 7,080 57% 妨 害 社 會 生 活 罪 670 5% 妨 害 本 地 區 罪 955 8% 其 他 1,379 11% 總 合 12, % 資 料 來 源 : 年 澳 門 年 鑒, 澳 門 特 別 行 政 區 政 府 統 計 暨 普 查 局, 年 ( 二 ) 重 罪 在 澳 門, 刑 法 對 犯 罪 類 型 的 劃 分 是 獨 一 無 二 的 統 計 年 鑒 中 的 犯 罪 類 型 就 是 依 據 這 部 刑 法 進 行 分 類, 而 司 法 警 察 局 公 佈 的 罪 行 統 計 更 接 近 犯 罪 學 研 究 通 常 使 用 的 對 罪 案 的 分 類 年 報 中 涉 及 犯 罪 統 計 數 據 的 罪 行 有 以 下 幾 類 : 殺 人 綁 架 剝 奪 他 人 行 動 自 由 勒 索 縱 火 暴 利 及 高 利 貸 販 賣 毒 品 搶 劫 和 盜 竊 ( 司 法 警 察 局, 2012 年 ) 表 2 中 總 結 了 2011 年 嚴 重 罪 行 的 統 計 數 據 表 2 重 罪 犯 罪 情 況 (2011 年 ) 案 件 百 分 比 盜 竊 2, % 暴 利 及 高 利 貸 % 搶 劫 % 販 賣 毒 品 % 縱 火 % 勒 索 % 剝 奪 他 人 行 動 自 由 % 殺 人 % 總 數 2, % Judiciary Police: Annual Report, Macao: Macao Judiciary Police Academy. magazine_publish.htm. Accessed 15 August

132 澳 門 的 犯 罪 問 題 以 及 博 彩 與 犯 罪 的 關 係 在 2011 年, 發 生 最 為 頻 繁 的 罪 行 是 盜 竊, 它 佔 所 有 重 罪 的 79%, 第 二 個 最 常 見 案 件 是 暴 利 及 高 利 貸, 第 三 是 搶 劫, 第 四 是 販 賣 毒 品 其 餘 的 重 罪 所 佔 比 例 不 到 5%, 而 殺 人 和 綁 架 案 是 澳 門 兩 個 最 為 少 見 的 犯 罪 行 為 如 表 2 所 示, 重 罪 的 分 佈 是 十 分 特 殊 的 排 名 前 三 位 的 罪 案 都 涉 及 財 產 或 非 法 獲 取 錢 財, 包 括 盜 竊 放 高 利 貸 搶 劫 第 四 類 犯 罪 為 販 賣 毒 品, 也 涉 及 非 法 獲 利 涉 及 高 盈 利 的 犯 罪, 尤 其 是 高 利 貸 和 販 毒, 可 能 反 映 了 澳 門 作 為 一 個 旅 遊 和 博 彩 中 心 在 遠 東 地 區 的 獨 特 地 位 賭 場 吸 引 大 量 賭 客 到 澳 門, 放 高 利 貸 人 為 那 些 絕 望 的 賭 徒 提 供 了 便 利 的 賭 金, 讓 他 們 能 夠 繼 續 留 在 賭 桌 前 試 運 氣 因 此, 放 高 利 貸 成 了 一 個 利 潤 豐 濃 的 非 法 業 務 同 時, 澳 門 也 被 認 為 是 國 際 毒 品 貿 易 的 主 要 轉 運 中 心 2011 年, 警 方 逮 捕 了 大 批 走 私 非 法 毒 品 進 入 澳 門 的 外 國 公 民 販 毒 者 來 自 不 同 的 國 家 和 地 區, 包 括 中 國 大 陸 香 港 東 南 亞 和 非 洲 這 些 毒 販 聚 集 在 澳 門, 尋 求 通 過 非 法 的 毒 品 生 意 而 獲 得 財 富, 這 或 許 可 以 解 釋 為 甚 麼 販 運 毒 品 是 在 澳 門 最 常 見 的 犯 罪 之 一 ( 三 ) 重 罪 的 歷 年 趨 勢 分 析 在 過 去 的 幾 十 年 裏, 澳 門 社 會 與 經 濟 變 化 巨 大, 這 些 變 化 可 能 導 致 犯 罪 率 發 生 相 應 的 變 化 其 中, 有 些 罪 行 可 能 增 加, 而 其 他 罪 行 可 能 一 直 保 持 穩 定 或 呈 現 下 降 趨 勢 運 用 統 計 年 鑒 中 的 人 口 數 據 以 及 司 法 警 察 局 的 犯 罪 數 據, 筆 者 計 算 了 從 2002 年 至 2011 年 來 的 重 罪 犯 罪 率 表 3 顯 示 了 盜 竊 搶 劫 放 高 利 貸 縱 火 敲 詐 勒 索 非 法 拘 禁 和 殺 人 案 犯 罪 率 情 況 由 於 早 些 年 份 的 統 計 報 告 沒 有 統 計 販 毒 罪 行, 因 此, 該 罪 行 並 沒 有 在 表 3 中 顯 示 出 來 十 年 來, 盜 竊 率 一 直 居 高 不 下, 每 十 萬 人 口 中, 盜 竊 犯 罪 率 比 其 他 所 有 犯 罪 率 之 和 都 多 2010 年 以 前, 搶 劫 率 是 第 二 高 的, 2010 年 後, 暴 利 及 高 利 貸 犯 罪 率 超 越 了 搶 劫 率, 位 列 第 二 位 縱 火 率 和 勒 索 率 分 別 排 在 了 第 四 位 和 第 五 位 犯 罪 率 排 在 倒 數 兩 位 的 是 剝 奪 他 人 行 動 自 由 和 殺 人 罪 在 澳 門, 殺 人 案 犯 罪 率 非 常 低, 平 均 每 年 每 十 萬 人 中 約 有 一 樁 凶 殺 案 與 表 2 中 的 數 據 相 一 致 在 澳 門, 大 部 分 的 犯 罪 都 與 財 產 犯 罪 有 關, 司 法 警 察 局 提 供 的 報 告 顯 示, 從 2005 年 起, 盜 竊 搶 劫 和 暴 利 及 高 利 貸 在 重 罪 犯 罪 率 中 一 直 佔 據 前 三 位 這 三 種 罪 行 都 涉 及 財 產 或 非 法 獲 利 表 3 重 罪 犯 罪 率 (2002 年 年 ) 盜 竊 搶 劫 暴 利 及 高 利 貸 縱 火 勒 索 剝 奪 他 人 行 動 自 由 殺 人 從 表 3 的 統 計 數 據 可 以 看 出, 在 過 去 十 年 中, 澳 門 發 生 最 頻 繁 的 三 種 重 罪 分 別 為 盜 竊 搶 劫 和 放 高 利 貸 高 利 貸 犯 罪 整 體 上 呈 上 升 趨 勢, 而 搶 劫 罪 呈 下 降 趨 勢 2003 年 到 2008 年 間, 高 利 貸 犯 罪 率 顯 著 上 升 ;2009 年 至 2011 年, 高 利 貸 犯 罪 率 較 為 穩 定 然 而, 搶 劫 罪 的 犯 罪 率 變 化 非 常 快, 它 從 2002 的 每 十 萬 人 九 十 多 起 案 例 降 到 了 2011 年 的 每 十 萬 人 二 十 多 起 案 例 ; 盜 竊 率 在 這 十 年 中 呈 現 波 動 趨 勢, 盜 竊 率 在 2008 年 達 到 波 峰 後 又 落 回 2004 年 和 2006 年 的 水 平, 然 後 又 在 2011 年 達 到 了 第 二 峰 值 總 之, 澳 門 犯 罪 率 保 持 在 較 低 的 水 平, 澳 門 大 多 數 重 罪 是 與 財 產 相 關 的 犯 罪 如 故 意 殺 人 罪 搶 劫 罪 一 類 的 暴 力 犯 罪 在 澳 門 是 罕 見 的 此 外, 毆 打 沒 有 作 為 一 個 獨 立 的 重 罪 類 別 列 在 司 法 警 察 局 的 工 作 年 報 中, 因 此 它 的 犯 罪 率 的 年 度 間 變 化 趨 勢 都 無 從 知 曉 從 129

133 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 2002 年 到 2011 年, 財 產 犯 罪 的 百 分 比 持 續 增 長, 而 在 同 一 時 期, 暴 力 犯 罪 的 比 率 卻 有 所 下 降 ( 四 ) 毒 品 相 關 犯 罪 概 況 在 澳 門, 吸 毒 和 販 毒 都 是 違 法 的 據 司 法 警 察 局 的 數 據 統 計 顯 示, 2011 年, 警 方 共 截 獲 927 起 與 毒 品 有 關 的 罪 案, 明 顯 高 於 2010 年 截 獲 的 812 起 與 毒 品 相 關 的 罪 案 數 在 與 毒 品 相 關 的 非 法 活 動 的 嫌 疑 犯 中,54% 是 販 毒 者,45% 是 吸 毒 者 販 毒 率 高 於 吸 毒 率 反 映 了 澳 門 作 為 國 際 毒 品 貿 易 的 到 達 站 和 中 轉 站 的 特 殊 地 位 從 國 際 方 面 看, 一 個 國 家 或 地 區 的 販 毒 者 多 於 已 知 吸 毒 者 的 現 象 是 十 分 罕 見 的 在 逮 捕 人 員 的 地 區 分 佈 方 面,43% 的 逮 捕 者 為 本 地 居 民, 其 次 是 內 地 居 民 香 港 居 民, 他 們 分 別 佔 22% 和 20%, 其 餘 的 為 其 他 國 籍 人 士, 他 們 主 要 來 自 越 南 菲 律 賓 和 非 洲 國 家 表 4 澳 門 毒 品 犯 罪 被 捕 人 數 統 計 (2002 年 年 ) 年 份 販 毒 犯 吸 毒 犯 其 它 總 數 案 例 百 分 比 案 例 百 分 比 案 例 百 分 比 案 例 百 分 比 % % 5 3% % % % 1 4 4% % % % 2 1% % % % 3 1% % % % 2 1% % 表 4 顯 示 警 方 捕 獲 販 毒 吸 毒 和 其 他 與 毒 品 相 關 犯 罪 的 比 例 構 成 情 況 圖 1 是 2007 年 至 2011 年 販 毒 者 和 吸 毒 者 人 數 所 佔 比 例 的 趨 勢 圖 除 了 最 近 一 年, 警 方 捕 獲 的 涉 毒 犯 中, 吸 毒 者 的 比 率 都 比 販 毒 者 比 例 要 高 逮 捕 的 吸 毒 者 比 例 在 總 體 上 呈 下 降 趨 勢, 而 因 販 毒 被 捕 的 人 數 比 例 卻 呈 上 升 趨 勢 在 這 五 年 中, 毒 品 罪 犯 中 涉 嫌 販 毒 的 比 例 從 26% 上 升 到 54%, 增 長 了 107% 比 較 而 言, 吸 毒 者 的 比 例 從 71% 降 到 45%, 下 降 37% 販 毒 案 件 快 速 上 升 意 味 澳 門 在 國 際 毒 品 貿 易 中 的 角 色 越 來 越 重 要 除 2008 年 之 外, 包 括 製 毒 在 內 其 他 涉 毒 領 域 的 案 件 數 量 有 限 為 了 保 證 2008 年 北 京 奧 運 會 的 順 利 召 開, 維 護 地 區 的 安 全 與 穩 定, 內 地 和 港 澳 地 區 的 警 察 在 打 擊 包 括 與 毒 品 有 關 的 各 種 違 法 犯 罪 活 動 方 面 做 了 特 別 的 努 力 在 其 他 犯 罪 的 數 據 和 整 體 案 件 數 的 高 值 也 恰 恰 回 應 了 2008 年 執 法 機 構 專 項 整 治 的 影 響 力 圖 1 吸 毒 與 販 毒 罪 犯 的 比 例 130

134 澳 門 的 犯 罪 問 題 以 及 博 彩 與 犯 罪 的 關 係 根 據 澳 門 司 法 警 察 局 公 佈 的 統 計 數 據,2007 年 至 2011 年 五 年 中 最 常 見 的 毒 品 是 氯 胺 酮 在 這 五 年 的 毒 品 案 件 涉 案 率 分 別 佔 37% 54% 38% 42% 和 45%, 同 時, 涉 及 冰 毒 和 海 洛 英 的 毒 品 案 件 分 別 位 列 第 二 位 和 第 三 位 冰 毒 涉 案 率 在 這 五 年 的 數 值 分 佈 為 :14%,9%,20%, 21% 和 21% 海 洛 因 涉 案 率 為 :23% 17% 18% 15% 和 11% 毒 品 案 中, 大 麻 和 麻 古 的 涉 案 率 大 約 在 5%~6% 總 之, 氯 胺 酮 和 冰 毒 等 合 成 毒 品 比 傳 統 的 大 麻 海 洛 英 等 天 然 毒 品 的 涉 案 率 高 這 些 統 計 數 據 與 合 成 毒 品 濫 用 呈 上 升 趨 勢 的 國 際 模 式 是 一 致 的 以 澳 門 為 例, 多 年 來 氯 胺 酮 一 直 是 排 在 首 位 的 涉 毒 品, 而 自 2009 年 以 來, 冰 毒 的 使 用 呈 明 顯 的 上 升 趨 勢 就 毒 品 數 量 而 言, 氯 胺 酮 和 海 洛 英 分 別 以 粒 和 以 克 為 計 量 單 位 的 毒 品 案 中 位 居 首 位 最 讓 人 擔 憂 的 是 可 卡 因 數 量 的 變 化 在 2007 年 和 2009 年 之 間, 警 察 只 收 繳 了 數 量 有 限 的 可 卡 因 最 近 兩 年 來, 可 卡 因 的 數 量 卻 有 大 幅 度 的 增 加 從 2009 年 到 2010 年, 繳 獲 的 可 卡 因 由 57 克 增 到 591 克, 一 年 之 間 增 加 了 9 倍 多 在 2010 年 和 2011 年 之 間, 警 察 沒 收 的 可 卡 因 的 數 量 又 從 591 克 增 到 了 5606 克, 12 月 中 再 次 增 加 了 將 近 9 倍 值 得 注 意 的 是, 用 毒 是 否 和 其 他 類 型 的 犯 罪 行 為 相 關 聯? 由 於 相 關 資 料 不 足, 很 難 找 到 可 靠 的 數 據 來 佐 證 僅 有 來 自 澳 門 社 會 工 作 局 建 立 的 藥 品 濫 用 者 中 央 登 記 系 統 (CRS) 所 提 供 的 數 據 資 訊 CRS 在 保 障 個 人 隱 私 的 前 提 下, 收 集 統 計 和 分 析 本 澳 吸 毒 人 口 的 特 徵 和 變 化, 以 便 制 定 相 關 禁 毒 政 策 和 服 務 它 是 一 個 自 願 註 冊 系 統, 自 願 接 受 治 療 的 吸 毒 者 都 能 匿 名 註 冊, 登 記 註 冊 的 吸 毒 者 的 數 量 每 年 都 不 同 2009 年 登 記 註 冊 的 用 戶 有 626 人,2010 年 為 673 人,2011 年 為 633 人 系 統 不 會 收 集 和 識 別 特 定 個 體 的 資 訊, 它 僅 分 析 用 戶 在 犯 罪 記 錄 方 面 資 訊 的 自 我 報 告 數 據 在 這 三 年 中, 有 些 用 戶 並 沒 有 報 告 自 己 的 犯 罪 記 錄, 因 此, 濫 毒 者 實 際 犯 罪 記 錄 要 高 於 登 記 數 根 據 CRS 的 提 供 的 數 據, 大 多 數 登 記 註 冊 的 吸 毒 者 都 有 犯 罪 記 錄 三 年 中, 自 我 報 告 過 去 犯 罪 的 個 人 在 提 供 犯 罪 資 訊 的 用 戶 中 佔 53% 55% 和 57% 這 些 數 據 與 其 他 國 家 對 吸 毒 和 犯 罪 呈 相 關 關 係 的 觀 點 是 一 致 的 二 博 彩 與 犯 罪 博 彩 業 一 直 是 澳 門 經 濟 的 重 要 組 成 部 分 自 19 世 紀 40 年 代 以 來, 澳 門 因 被 稱 為 東 方 蒙 地 卡 羅 而 舉 世 聞 名 在 1962 年 至 2002 年 間, 作 為 唯 一 一 家 由 政 府 授 權 經 營 賭 博 業 務 的 公 司, 澳 門 旅 遊 娛 樂 股 份 有 限 公 司 (STDM) 壟 斷 了 所 有 博 彩 業 STDM 的 博 彩 業 務 對 政 府 的 庫 房 收 入 作 出 了 巨 大 貢 獻 這 項 業 務 憑 借 31.8% 的 龐 大 稅 率 優 勢, 與 政 府 分 享 他 們 的 利 潤 20 世 紀 90 年 代, 政 府 每 年 一 半 以 上 的 收 入 來 自 博 彩 稅, 那 時 的 博 彩 稅 佔 澳 門 國 內 生 產 總 值 的 三 分 之 一 1999 年 回 歸 以 後, 特 政 區 政 府 延 續 了 賭 博 合 法 化 的 政 策 2002 年, 決 定 終 止 壟 斷, 開 始 向 具 有 特 許 經 營 權 和 分 包 特 許 權 的 賭 場 提 供 多 個 牌 照 這 些 政 策 導 致 澳 門 博 彩 業 快 速 增 長 近 年 來, 賭 場 的 建 設 速 度 非 常 快, 有 些 甚 至 建 在 住 宅 區 2011 年, 賭 場 數 目 已 從 2002 年 的 11 家 上 澳 門 特 別 行 政 區 政 府 社 會 工 作 局 : 澳 門 濫 用 藥 物 者 中 央 登 記 系 統 2011 年 報 告, 2012 年, 第 25 頁 Karberg, J. C., and Mumola, C. J., 2006, Drug use and dependence, state and federal prisoners, 2004, Washington DC: U.S. Department of Justice. Kwan, F. V. C., Gambling attitudes and gambling behavior of residents of Macao: the Monte Carlo of the Orient, Journal of Travel Research, Vol. 42, 2004, pp Ha, L. I., Deregulation of gaming: a game for all, Macau, Vol.25, 2001, pp

135 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 升 到 34 家 在 收 入 方 面 已 經 取 代 拉 斯 維 加 斯, 成 為 全 球 最 大 的 博 彩 中 心 在 澳 門, 除 了 賭 場 老 虎 機 和 桌 面 遊 戲, 博 彩 活 動 還 包 括 賽 馬, 賽 狗 及 彩 票 此 外, 近 年 來 體 育 博 彩 已 越 來 越 受 歡 迎 澳 門 經 濟 在 很 大 程 度 上 倚 賴 於 博 彩, 最 新 的 官 方 數 據 顯 示,2010 年 博 彩 業 收 入 佔 國 內 生 產 總 值 的 41%, 2011 年 博 彩 稅 佔 政 府 收 入 的 80% 左 右 澳 門 博 彩 業 擴 張 產 生 了 正 負 兩 方 面 的 影 響 積 極 方 面 而 言, 它 透 過 促 進 經 濟, 稅 收 和 旅 遊 的 發 展 為 城 市 帶 來 了 巨 大 的 繁 榮 它 為 低 技 術 人 士 提 供 了 就 業 機 會 和 較 高 的 薪 水, 提 升 了 最 貧 困 的 居 民 了 生 活 水 平 消 極 方 面 而 言, 博 彩 業 的 擴 張 已 在 城 市 中 產 生 了 很 多 問 題 澳 門 大 學 博 彩 研 究 所 2003 年 進 行 的 研 究 發 現, 2002 年, 年 齡 在 15 到 64 歲 的 受 訪 者 中 至 少 有 三 分 之 二 參 與 某 種 形 式 的 博 彩 雖 然 大 多 數 參 與 者 本 著 康 樂 目 的, 但 是 其 中 4.3% 的 人 可 被 歸 類 為 潛 在 問 題 或 病 態 賭 徒 2007 年, 這 個 數 據 上 升 到 了 6.1% 潛 在 問 題 或 病 態 賭 徒 方 面 的 數 據 增 長 了 42%, 說 明 一 個 嚴 重 的 社 會 問 題 已 形 成 增 加 賭 博 活 動, 尤 其 是 賭 博 問 題 所 產 生 的 負 面 影 響 也 許 會 提 升 犯 罪 率 研 究 表 明, 商 業 賭 博 與 某 種 形 式 的 犯 罪 呈 正 相 關 關 係, 但 這 些 研 究 成 果 還 沒 有 被 廣 泛 接 受 在 本 章 節 中, 我 們 希 望 通 過 對 官 方 數 據 和 新 聞 報 導 的 分 析, 為 澳 門 社 會 中 博 彩 與 犯 罪 的 關 係 提 供 較 為 明 確 的 理 解 ( 一 ) 博 彩 罪 案 概 述 在 理 想 的 情 況 下, 博 彩 和 犯 罪 之 間 的 關 係 應 從 綜 合 年 份 的 角 度 使 用 時 間 序 列 分 析 數 據 的 方 法 予 以 調 查 據 悉, 這 樣 的 數 據 在 澳 門 尚 不 存 在 如 果 沒 有 歷 時 較 長 的 數 據 資 料, 要 進 行 一 個 可 靠 的 時 間 序 列 研 究 幾 乎 是 不 可 能 的 因 為 官 方 公 佈 的 與 博 彩 相 關 的 犯 罪 數 據 都 是 2004 年 之 後 的, 筆 者 只 能 對 2004 年 到 2011 年 間 的 數 據 做 一 個 描 述 性 分 析 表 年 至 2011 年 澳 門 博 彩 罪 案 數 據 年 份 案 例 佔 所 有 案 例 的 比 例 % , % % , % , % , % , % , % Statistics and Census Service, Yearbook of Statistics 2011, Macao: Government of Macao Special Administration Region Statistics and Census Service, Hing, N., Changing the odds: a study of Corporate social principles and practices in addressing problem gambling, Journal of Business Ethics, Vol.33, 2001, pp Nichols, M., Stitt, B. G., and Giacopassi, D., Community assessment of the effects of casinos on quality of life, Social Indicators Research, Vol. 57, 2002, pp Lam, D., Managing ills in Macao s VIP and mass gaming market. Casino Enterprise Management, June 2010, pp Wheeler, S. A., Round, D. K., Sarre, R., and O Neil, M., The influence of gaming expenditure on crime rates in South Australia: a local area empirical investigation, Journal of Gambling Studies, Vol. 24, 2008, pp

136 澳 門 的 犯 罪 問 題 以 及 博 彩 與 犯 罪 的 關 係 表 5 數 據 說 明, 博 彩 罪 案 在 所 有 犯 罪 中 佔 約 9%-16%, 平 均 而 言 約 佔 11% 除 2005 年 的 小 波 動 外, 博 彩 罪 案 數 目 和 所 佔 比 例 一 直 在 上 升 2004 年, 博 彩 罪 案 佔 總 案 件 8.41%, 但 到 2011 年, 已 升 到 了 16.21%, 這 個 比 例 在 8 年 間 幾 乎 增 長 了 一 倍 澳 門 博 彩 犯 罪 率 的 大 幅 度 增 長 與 商 業 賭 博 快 速 增 長 相 一 致, 可 以 說, 兩 種 發 展 趨 勢 是 相 互 關 聯 的 然 而, 關 聯 並 不 一 定 就 是 因 果 關 係, 正 如 有 學 者 所 述, 博 彩 與 犯 罪 之 間 的 關 係 也 許 是 虛 假 的 與 其 他 娛 樂 場 所 一 樣, 博 彩 吸 引 大 量 遊 客 到 澳 門 這 些 人 往 往 會 在 酒 店 房 間 和 旅 遊 景 點 攜 帶 大 量 的 現 金 和 貴 重 物 品 此 外, 相 比 普 通 人 而 言, 這 些 人 更 可 能 喝 醉 或 受 到 非 法 毒 品 的 影 響 因 此, 犯 罪 率 的 高 低 可 能 與 遊 客 的 多 少 及 他 們 的 娛 樂 行 為 有 關, 與 博 彩 未 必 有 直 接 關 係 按 這 種 推 理, 表 5 中 觀 察 到 的 模 式 可 能 是 相 關 性 的, 可 能 是 人 口 流 動 創 造 了 更 多 犯 罪 的 機 會 博 彩 也 許 不 是 導 致 犯 罪 率 變 化 的 原 因 最 近 幾 年, 到 澳 門 旅 遊 和 博 彩 的 遊 客 數 量 大 幅 增 加 據 官 方 統 計,2006 年 訪 澳 的 遊 客 有 22,998,100 人, 2011 年 增 至 28,002,300, 五 年 間 同 比 增 長 27% 隨 遊 客 數 量 的 增 加, 從 事 犯 罪 活 動 的 機 會 也 增 加 了 這 些 相 關 變 化 也 許 導 致 博 彩 罪 案 的 增 加 這 類 罪 案 在 所 有 案 件 中 的 比 例 增 加 的 原 因 ( 二 ) 博 彩 相 關 的 個 案 研 究 司 法 警 察 局 官 方 數 據 中 關 於 博 彩 罪 案 分 類 和 性 質 方 面 的 資 訊 很 少 所 有 這 些 數 據 只 不 過 是 告 訴 公 眾 有 多 少 犯 罪 行 為 被 官 方 界 定 為 博 彩 罪 案 我 們 無 法 用 這 些 數 據 確 定 博 彩 是 否 導 致 犯 罪 為 了 更 好 地 瞭 解 博 彩 和 犯 罪 之 間 的 關 係, 筆 者 從 澳 門 最 大 的 新 聞 報 紙 澳 門 日 報 搜 集 了 案 例 報 告, 作 為 澳 門 的 旗 艦 報 紙, 澳 門 日 報 的 相 關 報 導 覆 蓋 了 在 澳 門 發 生 的 最 大 多 數 的 犯 罪 活 動 2011 年, 報 導 與 博 彩 有 關 的 犯 罪 事 件 超 過 100 宗, 這 些 報 導 中 有 些 描 述 的 是 單 一 犯 罪, 有 些 所 描 述 則 是 綜 合 犯 罪 根 據 澳 門 法 律, 如 果 單 一 犯 罪 事 件 牽 扯 多 個 受 害 人 或 多 種 犯 罪 行 為, 那 麼 它 就 包 含 了 多 種 犯 罪 類 型 筆 者 並 沒 有 做 這 方 面 的 分 類, 分 析 的 主 要 目 的 是 找 出 博 彩 與 犯 罪 事 件 的 關 係, 而 不 是 博 彩 罪 案 的 數 量 一 般 而 言,2011 年 報 導 的 博 彩 罪 案 主 要 包 括 盜 竊 放 高 利 貸 非 法 拘 禁 詐 騙 和 毆 打 其 中 一 些 罪 行 與 博 彩 活 動 有 較 密 切 的 關 係, 其 餘 的 與 博 彩 活 動 關 係 較 弱 或 無 關 澳 門 日 報 報 導 的 犯 罪 案 例 可 以 幫 助 說 明 這 些 關 係 1. 盜 竊 : 盜 竊 是 博 彩 犯 罪 案 中 最 常 出 現 的 犯 罪 行 為, 通 常 有 三 個 主 要 的 盜 竊 類 型 : 在 賭 場 從 一 個 陌 生 人 那 裏 盜 竊 ; 從 賭 場 的 盟 友 那 裏 盜 竊 ; 從 一 個 組 織 如 博 彩 公 司 那 裏 盜 竊 下 列 案 例 是 三 種 盜 竊 形 式 的 典 型 例 子 案 例 1.. 被 捕 男 子 姓 張, 四 十 歲, 山 西 人, 報 稱 無 業, 在 本 澳 逾 期 逗 留 將 被 控 以 加 重 盜 竊 罪 案 情 透 露, 司 警 上 月 中 接 報 稱, 新 口 岸 和 路 氹 兩 間 賭 場 先 後 發 生 四 宗 盜 竊 案, 涉 及 七 名 事 主 眾 賭 客 報 稱 在 賭 博 時 被 偷 去 手 袋, 涉 款 十 九 萬 港 元 三 萬 元 人 民 幣 及 一 百 萬 元 賭 廳 泥 碼 司 警 經 調 查, 鎖 定 目 標 人 物, 前 日 凌 晨 發 現 涉 案 張 某 在 新 口 岸 一 賭 場 出 現, 隨 即 將 其 拘 捕 張 某 承 認 涉 及 其 中 三 宗 案 件 但 司 警 稱 有 證 據 顯 示 其 涉 四 宗 案 件, 同 時 在 張 某 租 住 房 間 起 出 部 分 事 主 的 手 袋, 以 及 懷 疑 用 贓 款 購 買 的 手 機 司 警 表 示, 張 某 上 月 中 來 澳, 專 門 選 擇 在 貴 賓 廳 作 案, 趁 客 人 投 入 賭 博 不 為 意 時 下 手 張 某 亦 會 帶 備 一 個 裝 滿 廁 紙 的 手 袋, 假 扮 裝 滿 財 物, 再 以 偷 龍 轉 鳳 方 式 換 走 客 人 的 手 袋 張 某 承 認 部 分 款 項 已 輸 光 案 件 移 交 檢 察 院 處 理 ( 澳 門 日 報 2011 年 1 月 5 日 ) Chang, S., Impact of casino on crime: the case of Biloxi, Mississippi, Journal of Criminal Justice, Vol. 24, 2006, pp Statistics and Census Service, Yearbook of Statistics 2011, Macao: Government of Macao Special Administration Region Statistics and Census Service,

137 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 案 例 2.. 涉 案 男 子 姓 李, 五 十 九 歲, 來 自 遼 寧 省, 報 稱 無 業 本 月 五 日 凌 晨, 事 主 聯 同 疑 人 到 新 口 岸 某 賭 場 賭 博, 其 間 要 求 對 方 代 以 銀 聯 卡 刷 卡 套 現 十 萬 元 疑 人 取 過 現 款 後, 將 款 項 據 為 己 有, 逃 之 夭 夭 翌 日, 事 主 在 某 賭 場 發 現 疑 人, 知 悉 款 項 已 被 賭 敗 輸 光, 報 警 處 理 案 件 涉 及 濫 用 信 任, 已 移 交 檢 察 院 偵 訊 ( 澳 門 日 報 2011 年 2 月 8 日 ) 案 例 3.. 涉 案 女 子 姓 霍, 五 十 三 歲, 澳 門 居 民, 賭 場 值 班 經 理, 在 新 口 岸 一 娛 樂 場 工 作, 工 齡 十 五 年, 涉 加 重 盜 竊, 移 送 檢 察 院 新 口 岸 一 娛 樂 場 的 監 測 人 員 於 本 月 十 日 凌 晨 一 時 許 通 過 錄 像 系 統 發 現 霍 女 的 行 為 有 異, 在 賭 檯 交 收 籌 碼 時, 違 反 公 司 規 定, 接 觸 賭 檯 籌 碼 經 娛 樂 場 的 查 證, 證 實 霍 女 成 功 偷 取 兩 個 十 萬 元 籌 碼, 並 帶 回 家 中, 由 家 人 將 籌 碼 兌 換 成 現 金, 存 入 自 己 的 戶 口 霍 女 昨 日 上 班 時 被 捕, 承 認 因 一 時 貪 念, 偷 竊 籌 碼 ( 澳 門 日 報 2011 年 3 月 15 日 ) 從 某 種 程 度 上 說, 三 種 犯 罪 的 案 例 都 與 博 彩 有 關, 但 只 有 最 後 一 個 被 看 作 是 由 博 彩 引 起 的 前 兩 個 案 例 說 明, 博 彩 提 供 了 犯 罪 的 機 會 沒 有 博 彩, 類 似 的 犯 罪 也 會 發 生, 尤 其 是 在 旅 遊 和 娛 樂 場 所 最 後 一 種 情 況 有 所 不 同, 罪 犯 是 一 個 利 用 博 彩 業 務 系 統 非 法 掙 錢 的 賭 場 僱 員 如 果 沒 有 賭 場, 那 麼 這 個 犯 罪 就 不 會 發 生 2. 高 利 貸 和 非 法 拘 禁.. 如 表 2 所 示, 在 澳 門, 高 利 貸 常 常 與 非 法 拘 禁 一 起 發 生, 尤 其 是 牽 涉 到 賭 博 時 是 頻 率 最 高 的 罪 行 之 一 澳 門 日 報 很 少 報 導 放 高 利 貸 罪 行, 除 非 它 導 致 了 非 法 拘 禁 下 面 的 案 例 說 明, 犯 罪 中 的 受 害 者 是 典 型 的 賭 徒, 這 類 賭 徒 已 失 去 了 所 有 東 西, 但 仍 想 透 過 非 法 借 貸 獲 得 的 錢 繼 續 博 彩 案 例 1.. 涉 案 男 子 分 別 姓 鄭 及 姓 曾, 三 十 八 歲 及 四 十 歲, 均 來 自 福 建 本 月 十 日 晚, 兩 名 分 別 四 十 三 歲 及 五 十 四 歲 來 自 貴 州 的 女 子, 在 新 口 岸 某 娛 樂 場 賭 敗 輸 光, 其 間 其 中 一 名 疑 人 上 前 搭 訕, 游 說 二 人 借 錢 翻 本, 條 件 為 先 抽 取 三 千 元 利 息, 隨 後 每 勝 出 一 局 抽 取 百 分 之 二 十 作 利 息 二 人 隨 後 借 三 萬 元 玩 百 家 樂, 終 再 全 數 輸 光, 當 時 已 被 抽 取 一 萬 元 利 息, 隨 即 被 禁 錮 在 新 馬 路 某 酒 店 房 間 內 至 本 月 十 二 日 上 午 十 一 時 許, 其 中 一 名 女 子 在 兩 疑 人 熟 睡 時 報 警 求 助 警 員 到 場 拘 捕 兩 名 疑 人 案 件 涉 禁 錮 及 放 高 利 貸, 已 移 交 檢 察 院 偵 辦 ( 澳 門 日 報 2011 年 3 月 15 日 ) 案 例 2.. 被 捕 者 姓 黃, 廿 六 歲, 本 澳 居 民, 無 業 兩 名 事 主 分 別 姓 郝, 廿 七 歲, 內 蒙 古 人, 無 業 ; 姓 陳, 五 十 五 歲, 吉 林 人 本 月 二 十 五 日 下 午, 兩 名 事 主 到 中 區 一 賭 場 耍 樂, 不 久 將 賭 本 輸 光, 其 後 一 名 男 子 走 近, 稱 可 免 息 借 款, 但 必 須 抽 取 佣 金 兩 人 答 應 借 款 四 十 萬, 並 交 出 個 人 證 件, 惟 最 終 全 數 輸 光 兩 人 其 後 被 禁 錮 在 一 酒 店 房 內, 由 涉 案 黃 某 看 守, 並 被 要 求 致 電 內 地 親 友 籌 款 還 債 至 前 日 早 上, 兩 事 主 暗 中 報 警 求 助, 揭 發 案 件 警 方 目 前 正 追 緝 三 名 涉 案 在 逃 人 士 ( 澳 門 日 報 2011 年 6 月 29 日 ) 這 些 案 例 遵 從 一 個 獨 特 的 模 式.. 受 害 者 在 賭 博 中 輸 光 了 所 有 錢, 罪 犯 願 意 借 錢, 受 害 人 同 意 借 一 大 筆 債 款, 並 許 下 償 還 本 金 及 支 付 利 息 或 服 務 費 的 承 諾 受 害 人 在 博 彩 中 輸 光 了 借 來 的 錢 罪 犯 非 法 拘 禁 了 受 害 者, 並 索 要 贖 金 犯 罪 活 動 是 商 業 博 彩 的 副 產 品, 沒 有 商 業 博 彩, 這 些 犯 罪 也 許 就 不 會 發 生 3. 欺 詐.. 欺 詐 包 括 許 多 不 同 形 式 隨 遊 客 的 增 加, 不 誠 實 的 人 有 了 更 多 透 過 欺 詐 或 欺 騙 手 段 掙 錢 的 機 會 有 些 犯 罪 方 法 頗 為 複 雜, 有 些 則 顯 得 簡 單 和 愚 蠢 案 例 1.. 一 老 千 集 團 成 功 仿 製 賭 廳 專 用 洗 啤 牌 機, 並 在 機 內 加 裝 微 型 攝 影 裝 置 及 發 射 裝 置, 近 半 年 更 匪 夷 所 思 多 次 成 功 將 翻 版 洗 啤 牌 機 混 入 賭 廳 中 蒙 在 鼓 裏 的 賭 廳 如 常 使 用 翻 版 洗 啤 牌 機 時, 遭 老 千 集 團 成 功 紀 錄 洗 牌 牌 序, 被 老 千 集 團 通 殺 半 年 來, 負 責 供 應 賭 具 的 公 司 在 維 修 器 材 時 發 現 遭 人 出 蠱 惑, 即 向 司 警 報 案 司 警 接 報 展 開 134

138 澳 門 的 犯 罪 問 題 以 及 博 彩 與 犯 罪 的 關 係 調 查, 於 前 日 先 後 拘 捕 七 名 內 地 男 子, 並 相 信 仍 有 多 人 在 逃 現 階 段, 司 警 相 信 至 少 有 一 賭 廳 中 招, 損 失 二 千 四 百 多 萬 元 由 於 案 件 複 雜, 司 警 目 前 仍 在 跟 進 調 查 中 ( 澳 門 日 報 2011 年 7 月 27 日 ) 案 例 2.. 涉 案 內 地 男 子 姓 歐, 廿 三 歲, 來 自 福 建, 報 稱 為 業 務 推 廣 員 司 警 以 加 重 盜 竊 及 虛 構 犯 罪 等 罪 名 將 其 移 送 檢 察 院 處 理 案 中 疑 人 經 常 來 澳 賭 博, 並 會 在 友 人 於 皇 朝 區 凱 旋 門 租 住 的 單 位 暫 住 昨 日 上 午 六 時 許, 疑 人 向 司 警 報 稱 單 位 遭 爆 竊 司 警 到 場 調 查, 有 人 表 示 自 己 遺 失 一 手 提 電 腦 及 兩 手 提 電 話, 並 致 電 已 返 內 地 的 友 人 查 詢 後, 告 知 探 員 友 人 亦 損 失 一 手 提 電 腦 以 及 十 萬 元 現 金 司 警 調 查 期 間, 發 現 單 位 並 無 任 何 被 撬 痕 跡, 加 上 有 不 少 可 疑 之 處 司 警 在 單 位 仔 細 搜 查 後, 在 廚 房 天 花 暗 格 處 發 現 兩 部 手 提 電 腦 再 三 盤 問 下, 疑 人 認 因 賭 敗 欠 下 不 少 債 項, 見 近 日 同 屋 友 人 返 回 內 地, 遂 自 編 自 導 自 演 一 幕 爆 竊 案, 偷 取 的 十 萬 元 現 金 已 還 債 隨 後, 再 向 司 警 報 稱 單 位 遇 竊, 企 圖 瞞 天 過 海, 卻 被 司 警 識 破 ( 澳 門 日 報 2011 年 10 月 21 日 ) 欺 詐 是 一 種 古 老 的 犯 罪 形 式, 它 可 以 發 生 在 任 何 地 方 但 以 上 案 例 是 與 賭 博 密 切 相 關 的 在 第 一 個 案 例 中, 一 個 有 組 織 的 犯 罪 集 團 將 賭 場 作 為 他 們 開 展 非 法 活 動 的 舞 台 如 果 沒 有 賭 場 提 供 的 機 會 和 顧 客, 這 樣 的 犯 罪 活 動 也 許 就 不 可 能 發 生 在 第 二 個 案 例 中, 賭 債 是 犯 罪 的 直 接 動 機, 這 個 快 速 賺 錢 的 機 會 是 犯 罪 活 動 的 原 動 力 4. 毆 打.. 司 法 警 察 局 的 年 報 中 沒 有 單 獨 列 舉 毆 打, 因 此, 很 難 知 道 毆 打 是 否 與 賭 博 相 關 如 果 毆 打 發 生 在 賭 場 或 在 賭 場 附 近, 或 因 賭 博 的 爭 吵 引 起 的, 那 就 可 以 將 賭 博 和 毆 打 聯 繫 起 來 下 面 是 兩 種 類 型 的 典 型 案 例 案 例 1.. 涉 案 三 名 男 子 分 別 姓 Tang, 四 十 五 歲 ; 姓 Won, 五 十 歲 ; 姓 Teh, 五 十 歲, 三 名 男 子 都 是 新 加 坡 人, 均 報 稱 商 人, 懷 疑 在 澳 門 從 事 高 利 貸 活 動 男 事 主 亦 是 新 加 坡 人 三 名 涉 案 男 子 涉 嚴 重 脅 迫 和 搶 劫 罪, 已 移 送 檢 察 院 處 理 男 事 主 於 二 零 零 八 年 介 紹 賭 客 給 姓 Tang 的 男 子, 該 賭 客 向 高 利 貸 集 團 借 一 千 五 百 萬 港 元 到 新 口 岸 一 貴 賓 廳 賭 博, 結 果 賭 客 輸 光 借 款, 而 其 他 情 況 事 主 不 太 清 楚 直 至 本 月 廿 四 日 晚 上 十 時, 姓 Tang 男 子 與 男 事 主 在 新 口 岸 一 夜 總 會 相 遇, 並 聯 同 多 名 男 子 要 求 男 事 主 代 還 其 介 紹 的 賭 客 所 借 的 一 千 五 百 萬 港 元, 男 事 主 不 從, 遭 到 多 人 毆 打, 並 搶 走 身 上 的 現 金 名 貴 手 錶 和 手 提 電 話, 合 共 價 值 約 五 萬 元 三 名 男 子 脅 持 男 事 主 到 其 租 住 的 酒 店 房 間 取 錢, 並 揚 言 若 不 從, 會 將 其 殺 死 男 事 主 感 到 生 命 受 到 威 脅, 藉 故 到 新 口 岸 一 賭 場 向 保 安 員 求 助, 保 安 員 通 知 駐 賭 場 司 警, 司 警 接 報 後 成 功 救 出 事 主, 拘 捕 三 名 涉 案 男 子 三 名 男 子 否 認 事 主 對 他 們 的 指 控, 但 警 員 在 其 中 一 名 涉 案 男 子 身 上 搜 出 事 主 的 部 分 財 物 ( 澳 門 日 報 2011 年 3 月 26 日 ) 案 例 2.. 被 捕 的 三 名 男 子 分 別 姓 權, 卅 二 歲, 湖 北 人 ; 姓 譚, 廿 六 歲, 湖 南 人 ; 姓 李, 廿 八 歲, 廣 東 人 三 人 涉 犯 罪 集 團 搶 劫 傷 人 剝 奪 他 人 行 動 自 由 脅 迫 等 罪, 被 移 交 檢 察 院 處 理 案 中 事 主 來 自 河 南, 在 澳 從 事 疊 碼 一 年 案 情 透 露, 事 主 本 月 十 一 日 凌 晨 如 常 在 一 賭 場 疊 碼, 兌 碼 期 間 趁 機 盜 取 四 萬 元 公 款, 惟 其 後 遭 老 闆 揭 發 有 人 召 來 數 名 大 漢, 於 賭 場 內 帶 走 事 主, 先 禁 錮 在 酒 店 房 內, 再 毆 打 及 搶 走 其 身 上 財 物 ; 同 日 上 午 七 時, 事 主 被 人 押 往 珠 海, 事 主 疑 心 有 不 甘, 上 午 十 時 返 回 本 澳 報 案, 指 遭 人 毆 打 和 搶 劫 司 警 調 查 後, 同 日 下 午 在 路 氹 城 一 賭 場 拘 捕 三 名 涉 案 的 內 地 男 子, 現 正 追 緝 其 他 在 逃 人 士 ( 澳 門 日 報 2011 年 6 月 14 日 ) 第 二 個 案 例 是 一 個 在 任 何 機 構 組 織 都 可 能 發 生 的 貪 污 案, 唯 一 獨 特 的 是 這 個 貪 污 者 被 懲 罰 的 模 式 用 人 單 位 決 定 將 法 律 握 在 他 們 自 己 手 中, 並 透 過 毆 打 和 拘 留 處 罰 這 個 人 這 是 一 個 發 生 在 135

139 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 賭 場 的 犯 罪 事 實, 但 它 與 賭 場 或 商 業 賭 博 以 外 導 致 犯 罪 的 情 況 沒 有 任 何 不 同 第 一 個 案 例 則 不 同, 肇 事 者 都 被 綁 在 借 錢 給 賭 徒 的 高 利 貸 環 上 當 事 情 沒 有 按 計 劃 進 行 時, 他 被 毆 打 了, 目 的 是 逼 他 代 交 債 款 在 澳 門, 正 是 賭 場 和 商 業 賭 博 為 非 法 業 務 提 供 了 支 援 沒 有 賭 場, 這 些 業 務 和 相 關 的 犯 罪 活 動 也 許 就 不 存 在 有 關 研 究 表 明, 商 業 賭 博 不 一 定 和 犯 罪 有 直 接 關 係, 目 前 還 沒 有 數 據 能 夠 系 統 地 檢 測 澳 門 賭 博 和 犯 罪 之 間 的 關 係 因 此, 很 難 判 斷 澳 門 的 博 彩 與 犯 罪 究 竟 是 甚 麼 關 係 隨 特 區 政 府 繼 續 擴 大 賭 場 經 營, 這 個 問 題 應 當 引 起 足 夠 重 視 透 過 考 察 2011 年 澳 門 日 報 對 博 彩 犯 罪 的 報 導 以 及 所 提 供 一 些 具 體 的 證 據, 可 以 發 現, 在 澳 門, 博 彩 可 能 會 導 致 更 多 的 犯 罪 雖 然 大 多 數 上 述 提 到 的 財 產 犯 罪 並 非 由 賭 博 引 起, 但 是 放 高 利 貸, 非 法 拘 禁, 詐 騙 犯 罪 的 確 與 賭 博 有 直 接 關 聯 澳 門 博 彩 業 為 許 多 犯 罪 行 為 提 供 了 條 件, 罪 犯 們 靠 非 法 債 款, 強 制 拘 禁 和 欺 騙 等 手 段 謀 取 經 濟 利 益 如 果 沒 有 博 彩 業, 就 不 會 有 成 百 上 千 的 遊 客 和 賭 徒 聚 集 澳 門, 為 財 產 和 人 身 犯 罪 提 供 充 足 的 受 害 對 象 賭 場 中 的 地 下 債 款 的 交 易 量 是 相 當 大 的, 即 使 老 板 和 客 戶 成 為 交 易 中 的 受 害 者, 他 們 一 般 不 會 向 警 方 報 案, 他 們 更 可 能 使 用 暴 力 來 解 決 雙 方 的 糾 紛, 如 打 架, 毆 鬥, 甚 至 謀 殺 這 樣 來 看, 如 果 沒 有 合 法 化 博 彩 業 的 存 在, 澳 門 的 犯 罪 率 將 會 更 低 博 彩 對 犯 罪 的 實 際 影 響 需 要 在 控 制 社 會 經 濟 和 文 化 元 素 的 基 礎 上 利 用 定 量 研 究 來 進 行 評 估, 這 應 該 是 未 來 的 研 究 的 一 個 方 向 三 結 論 筆 者 回 顧 了 澳 門 犯 罪 的 分 類, 常 見 的 數 據 源 和 過 去 10 年 中 的 犯 罪 分 佈 總 體 而 言, 和 高 犯 罪 率 的 美 國 相 比, 澳 門 的 犯 罪 率 一 直 很 低 美 國 聯 邦 調 查 局 (FBI) 的 數 據 顯 示, 全 美 國 2011 年 的 謀 殺 / 殺 人 搶 劫 盜 竊 和 縱 火 的 犯 罪 率 分 別 為 和 18.2 相 比 之 下, 以 澳 門 司 法 警 察 局 的 數 據 為 根 據, 2011 年 澳 門 這 四 類 犯 罪 行 為 的 犯 罪 率 分 別 為 和 6.8 澳 門 的 謀 殺 率 / 殺 人 率 是 美 國 的 1/7, 搶 劫 率 是 美 國 的 1/4, 盜 竊 率 是 美 國 的 1/5, 縱 火 犯 罪 率 是 美 國 的 3/8 當 涉 及 到 澳 門 犯 罪 問 題, 人 們 經 常 會 問 是 否 賭 博 導 致 犯 罪 活 動, 以 往 的 研 究 尚 未 在 這 個 問 題 上 得 出 定 論 一 些 研 究 認 為 賭 博 和 犯 罪 之 間 存 在 正 相 關 關 係, 另 一 些 研 究 則 表 明 這 種 關 係 只 是 虛 假 關 係 透 過 對 澳 門 司 法 警 察 局 的 官 方 數 據 進 行 分 析, 可 以 發 現 兩 者 之 間 呈 正 相 關.. 在 澳 門 的 博 彩 業 務 擴 大 的 同 時, 與 賭 博 有 關 的 犯 罪 數 量 以 及 它 們 在 所 有 罪 案 中 的 比 例 也 在 增 加 數 據 表 明, 賭 博 可 能 會 導 致 更 多 的 犯 罪 行 為 個 案 表 明, 賭 博 至 少 引 發 了 一 些 犯 罪 如 果 沒 有 合 法 化 的 商 業 賭 博, 澳 門 的 犯 罪 活 動 的 數 量 會 更 少 一 些 目 前 尚 無 法 確 定 博 彩 對 犯 罪 的 影 響 程 度, 也 無 法 以 犯 罪 率 的 高 低 來 評 價 博 彩 業 的 利 與 弊 如 果 因 賭 博 而 犯 罪 的 增 加 值 小 於 博 彩 業 所 來 帶 來 的 社 會 和 經 濟 效 益, 那 麼, 對 於 澳 門 居 民 而 言, 擴 大 澳 門 的 博 彩 業 的 發 展 可 能 是 一 個 正 確 的 政 策 另 一 方 面, 如 果 賭 博 引 起 廣 泛 的 財 產 犯 罪 和 暴 力 行 為 ( 根 據 數 據 顯 示, 後 者 並 非 如 此 ), 博 彩 業 或 許 應 被 消 減 或 取 消 筆 者 計 劃 在 將 來 的 研 究 中 對 這 些 問 題 進 行 更 深 一 步 的 探 討 Federal Bureau of Investigation, Crime in the United States, Washington DC: U.S. Department of Justice, 2012, Accessed 09 November

140 澳 門 的 犯 罪 問 題 以 及 博 彩 與 犯 罪 的 關 係 參 考 文 獻 : 1. Albanese, J. S. White collar crimes and casino gambling: Looking for empirical links to forgery, embezzlement, and fraud, Crime, Law and Social Change, Vol. 49, (2008), pp Chang, S., Impact of casino on crime: the case of Biloxi, Mississippi, Journal of Criminal Justice, Vol. 24, 2006, pp Federal Bureau of Investigation, Crime in the United States, Washington DC: U.S. Department of Justice, Ha, L. I., Deregulation of gaming: a game for all, Macau, Vol.25, 2001, pp Hing, N., Changing the odds: a study of Corporate social principles and practices in addressing problem gambling, Journal of Business Ethics, Vol.33, 2001, pp Judiciary Police: Annual Report, Macao: Macao Judiciary Police Academy. Accessed 15 August Karberg, J. C., and Mumola, C. J., 2006, Drug use and dependence, state and federal prisoners, 2004, Washington DC: U.S. Department of Justice. 8. Kwan, F. V. C., Gambling attitudes and gambling behavior of residents of Macao: the Monte Carlo of the Orient, Journal of Travel Research, Vol. 42, 2004, pp Lam, D., Managing ills in Macao s VIP and mass gaming market. Casino Enterprise Management, June 2010, pp 劉 建 宏 趙 若 輝 : 澳 門 的 社 會 治 安 與 犯 罪 狀 況, 郝 雨 凡 吳 志 良 主 編 ; 林 廣 志 執 行 主 編.. 澳 門 經 濟 社 會 發 展 報 告 ( ), 北 京 : 社 會 科 學 文 獻 出 版 社, 2011 年, 第 頁 11. Nichols, M., Stitt, B. G., and Giacopassi, D., Community assessment of the effects of casinos on quality of life, Social Indicators Research, Vol. 57, 2002, pp 澳 門 特 別 行 政 區 政 府 社 會 工 作 局 : 澳 門 濫 用 藥 物 者 中 央 登 記 系 統 2011 年 報 告, 2012 年 13. Statistics and Census Service, Yearbook of Statistics 2011, Macao: Government of Macao Special Administration Region Statistics and Census Service, Stitt, B. G., Nichols, M., and Giacopassi, D., Does the presence of casinos increase crime? An examination of casino and control communities, Crime and Delinquency, Vol. 49, (2003), pp Wheeler, S. A., Round, D. K., Sarre, R., and O Neil, M., The influence of gaming expenditure on crime rates in South Australia: a local area empirical investigation, Journal of Gambling Studies, Vol. 24, 2008, pp [ 責 任 編 輯 申 思 琦 ] 137

141 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 司 法 協 助 論 內 地 與 澳 門 刑 事 司 法 互 助 機 制 的 構 建 趙 秉 志 黃 曉 亮 [ 摘 要 ] 內 地 與 澳 門 之 間 至 今 尚 未 構 建 全 面 系 統 的 刑 事 司 法 互 助 機 制 這 與 內 地 和 澳 門 的 法 律 關 係 定 位 經 濟 文 化 合 作 狀 況 不 相 一 致 考 察 兩 岸 構 建 刑 事 司 法 互 助 法 律 機 制 的 歷 程, 可 以 為 內 地 與 澳 門 構 建 刑 事 司 法 互 助 法 律 機 制 提 供 相 關 經 驗 ; 而 兩 地 刑 事 法 治 的 進 步 以 及 各 自 進 行 國 際 區 際 刑 事 司 法 合 作 活 動 的 舉 措, 則 可 為 此 奠 定 堅 實 基 礎 兩 地 應 當 總 結 過 去 和 當 前 警 務 合 作 的 經 驗, 依 據 各 自 的 刑 事 司 法 協 助 立 法 來 考 慮 全 面 簽 訂 相 互 之 間 的 刑 事 司 法 互 助 安 排 [ 關 鍵 詞 ] 跨 境 犯 罪 一 國 兩 制 刑 事 司 法 互 助 區 際 刑 法 隨 兩 岸 四 地 間 經 濟 和 社 會 交 流 的 日 益 加 強, 跨 越 兩 岸 四 地 間 的 違 法 犯 罪 活 動 也 從 少 到 多, 嚴 重 危 害 了 各 地 的 社 會 秩 序 和 人 民 的 合 法 權 益 如 何 通 過 不 同 法 域 間 的 刑 事 司 法 互 助 和 合 作, 有 效 地 懲 治 和 防 範 此 類 犯 罪, 遂 成 為 兩 岸 四 地 刑 事 法 律 界 所 共 同 密 切 關 注 並 不 斷 深 入 探 討 的 重 大 現 實 法 治 問 題 目 前, 相 關 研 究 取 得 了 較 為 豐 富 的 成 果, 有 力 地 推 動 了 兩 岸 四 地 間 的 刑 事 司 法 互 助 法 律 實 踐 海 峽 兩 岸 目 前 已 經 簽 訂 了 兩 個 刑 事 司 法 互 助 的 協 定, 即 海 峽 兩 岸 紅 十 字 會 組 織 於 1990 年 9 月 12 日 簽 訂 的 金 門 協 定 與 海 峽 兩 岸 關 係 協 會 與 海 峽 交 流 基 金 會 時 隔 19 年 於 2009 年 4 月 26 日 簽 訂 的 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 香 港 澳 門 特 區 於 2005 年 5 月 20 日 簽 訂 了 澳 門 特 別 行 政 區 與 香 港 特 別 行 政 區 關 於 移 交 被 判 刑 人 的 安 排 其 中, 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 頗 為 引 人 注 目, 因 其 大 大 擴 展 了 海 峽 兩 岸 打 擊 跨 境 犯 罪 進 行 刑 事 司 法 互 助 的 範 圍, 產 生 了 積 極 的 影 響, 使 得 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 不 斷 取 得 重 大 進 展 相 對 而 言, 內 地 與 澳 門 間 的 刑 事 司 法 合 作 活 動 儘 管 也 在 不 斷 地 進 行, 但 在 協 議 或 者 安 排 的 簽 訂 方 面 卻 進 展 不 大, 司 法 互 助 的 範 圍 和 程 度 也 有 限 在 此 情 況 下, 分 析 海 峽 兩 岸 所 簽 訂 之 刑 事 司 法 互 助 協 定 及 其 相 應 的 法 律 實 踐, 客 觀 看 待 其 中 的 成 績 與 不 足, 並 參 照 其 中 的 經 驗 與 教 訓, 研 討 內 地 與 澳 門 從 協 議 或 者 安 排 和 法 律 實 踐 的 雙 重 層 面 如 何 更 好 地 展 開 兩 地 間 的 刑 事 司 法 互 助 活 動, 就 有 其 現 實 意 義 作 者 簡 介.. 趙 秉 志, 北 京 師 範 大 學 刑 事 法 律 科 學 研 究 院 暨 法 學 院 教 授, 法 學 博 士 ; 黃 曉 亮, 北 京 師 範 大 學 刑 事 法 律 科 學 研 究 院 中 國 刑 法 研 究 所 副 教 授, 法 學 博 士 北 京 參 見 趙 秉 志 黃 曉 亮 : 中 國 區 際 刑 法 專 題 整 理, 北 京 : 中 國 人 民 公 安 大 學 出 版 社, 2009 年, 第 1 頁 138

142 論 內 地 與 澳 門 刑 事 司 法 互 助 機 制 的 構 建 一 海 峽 兩 岸 開 展 刑 事 司 法 互 助 活 動 的 狀 況 與 啟 示 ( 一 ) 海 峽 兩 岸 開 展 刑 事 司 法 互 助 活 動 的 基 本 狀 況 在 相 當 長 的 時 期 內, 由 於 政 治 原 因, 海 峽 兩 岸 素 無 交 往, 更 遑 論 開 展 刑 事 司 法 互 助 活 動 以 懲 治 跨 境 犯 罪 隨 兩 岸 政 治 形 勢 的 變 化, 雙 方 從 接 觸 到 交 流, 在 政 治 經 濟 文 化 等 領 域 展 開 了 日 益 頻 繁 的 交 往, 儘 管 其 中 也 經 歷 了 一 定 的 波 折 和 困 難, 但 基 本 上 已 步 入 正 常 階 段 兩 岸 司 法 機 關 就 針 對 跨 兩 岸 的 各 種 犯 罪 所 展 開 的 刑 事 司 法 互 助 活 動, 大 致 可 以 劃 分 為 三 個 階 段 1. 寒 冰 時 期 (1990 年 9 月 之 前 ) 的 初 步 接 觸 兩 岸 在 相 當 長 的 時 期 裏, 因 為 政 治 上 的 對 立, 在 很 多 方 面 缺 乏 接 觸 和 交 流, 根 本 談 不 上 在 刑 事 法 律 領 域 展 開 互 助 和 合 作 這 段 時 期, 儘 管 兩 岸 司 法 機 關 為 了 懲 治 犯 罪, 也 有 一 定 的 協 作, 但 基 本 上 不 通 過 直 接 的 途 徑, 而 是 通 過 第 三 方 來 實 施 例 如,1989 年 4 月 21 日, 大 陸 地 區 公 安 機 關 將 在 台 灣 地 區 殺 人 後 逃 到 大 陸 的 犯 罪 嫌 疑 人 楊 明 宗 押 送 到 新 加 坡, 經 過 新 加 坡 方 面 的 配 合, 台 灣 地 區 警 方 將 該 犯 罪 嫌 疑 人 押 回 審 訊 應 該 說, 這 樣 的 協 作 活 動 總 體 上 符 合 當 時 海 峽 兩 岸 的 基 本 政 策 大 陸 地 區 一 貫 堅 持 和 平 解 決 台 灣 問 題 的 政 策, 對 大 陸 地 區 司 法 機 關 向 台 灣 地 區 司 法 機 關 提 供 相 關 的 協 助 也 是 完 全 允 許 和 支 援 的 而 台 灣 地 區 自 蔣 經 國 先 生 執 政 後 也 有 限 度 持 開 放 態 度, 允 許 居 民 回 大 陸 探 親 和 旅 遊, 其 實 也 不 絕 對 禁 止 台 灣 地 區 司 法 機 關 通 過 一 定 的 方 式 接 觸 大 陸 地 區 司 法 機 關 這 種 通 過 第 三 方 進 行 刑 事 司 法 協 作 的 方 式, 在 當 時 確 實 是 難 能 可 貴 的 但 不 能 否 認 的 是, 其 適 用 範 圍 很 小, 且 因 採 用 間 接 的 合 作 方 式 而 效 率 低 下, 難 以 適 應 海 峽 兩 岸 防 制 跨 境 犯 罪 的 實 際 需 要 2. 融 冰 時 期 (1990 年 9 月 至 2009 年 4 月 ) 的 時 常 協 作 隨 兩 岸 交 流 的 放 開 和 增 多, 跨 海 峽 兩 岸 的 犯 罪 活 動 越 演 越 烈, 對 兩 岸 的 社 會 秩 序 和 人 民 的 合 法 權 益 造 成 了 嚴 重 損 害 直 接 開 展 刑 事 司 法 互 助 活 動, 就 成 為 海 峽 兩 岸 人 民 和 司 法 機 關 的 共 同 呼 聲 但 是, 當 時 雙 方 並 未 接 觸 和 交 流 基 於 共 同 打 擊 互 涉 犯 罪 的 需 要, 兩 岸 的 民 間 團 體 紅 十 字 會 組 織 擔 負 歷 史 的 責 任, 在 專 業 領 域 之 外 就 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 活 動 進 行 聯 絡 工 作, 於 1990 年 9 月 中 旬 在 金 門 進 行 會 談, 就 互 相 遣 返 偷 渡 者 刑 事 嫌 疑 犯 或 者 罪 犯 等 問 題 在 一 定 範 圍 內 達 成 一 致 意 見, 簽 署 了 金 門 協 議, 從 制 度 的 層 面 為 海 峽 兩 岸 司 法 機 關 在 刑 事 法 律 方 面 開 展 協 作 提 供 了 明 確 的 依 據 在 該 協 定 簽 訂 後 的 短 短 兩 年 裏, 兩 岸 紅 十 字 會 共 協 助 遣 返 了 6,000 餘 名 偷 渡 者 及 刑 事 犯 罪 人 此 後, 兩 岸 依 據 金 門 協 議 頻 繁 開 展 刑 事 司 法 互 助, 取 得 了 非 常 顯 著 的 成 績 需 要 注 意 的 是,1990 年 11 月 21 日, 財 團 法 人 海 峽 交 流 基 金 會 ( 簡 稱 海 基 會 ) 在 台 灣 地 區 成 立, 經 過 台 灣 當 局 授 權 而 成 為 專 門 協 調 處 理 台 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 來 往 有 關 事 務 的 台 灣 民 間 團 體 ;1991 年 12 月, 大 陸 地 區 也 成 立 了 類 似 的 機 構, 即 海 峽 兩 岸 關 係 協 會 ( 簡 稱 海 協 會 ) 海 協 會 與 海 基 會 自 1992 年 8 月 起 取 代 海 峽 兩 岸 紅 十 字 會 組 織, 成 為 刑 事 司 法 協 作 的 主 持 機 構, 在 海 峽 兩 岸 的 刑 事 司 法 合 作 中 發 揮 了 積 極 重 大 的 作 用, 並 在 有 關 問 題 的 溝 通 和 談 判 上 積 累 了 豐 富 的 經 驗 據 有 關 部 門 統 計, 自 金 門 協 定 簽 署 之 後 至 2009 年 初 的 近 19 年 間, 兩 岸 實 施 雙 向 遣 返 作 業 212 批, 雙 向 遣 返 38,936 人, 含 大 陸 接 回 偷 渡 人 員 3.85 萬 人, 大 陸 向 台 方 遣 返 非 法 入 境 和 刑 事 嫌 犯 366 人, 包 括 走 私 販 毒 洗 錢 詐 騙 等 多 種 刑 事 嫌 犯 罪 犯 其 中, 2007 年 1 月 大 陸 遣 返 台 灣 重 大 通 緝 犯 陳 益 華 黃 玉 參 見 趙 秉 志 : 關 於 建 立 海 峽 兩 岸 刑 事 司 法 協 作 關 係 的 研 討, 趙 秉 志 : 中 國 區 際 刑 法 問 題 專 論, 北 京 : 中 國 人 民 公 安 大 學 出 版 社, 2005 年, 第 282 頁 139

143 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 蘭 兩 個 電 信 詐 騙 團 夥 要 犯, 引 起 了 很 大 反 響 3. 發 展 時 期 (2009 年 4 月 之 後 ) 的 深 度 合 作 經 過 長 期 以 來 兩 岸 司 法 機 關 開 展 刑 事 司 法 互 助 共 同 打 擊 跨 境 刑 事 犯 罪 的 法 律 實 踐 活 動, 基 於 海 峽 兩 岸 共 同 嚴 厲 懲 治 和 嚴 密 防 範 跨 境 各 種 嚴 重 犯 罪 的 實 際 需 要, 海 協 會 與 海 基 會 於 2009 年 4 月 26 日 在 南 京 簽 訂 了 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議, 比 較 全 面 地 構 建 了 海 峽 兩 岸 刑 事 司 法 合 作 的 框 架, 標 誌 兩 岸 間 刑 事 合 作 新 時 代 的 來 臨 該 協 議 明 確 地 規 定 以 懲 治 和 預 防 跨 海 峽 之 刑 事 犯 罪 作 為 宗 旨, 成 為 中 國 大 陸 與 台 灣 地 區 今 後 及 時 有 效 地 懲 治 跨 境 刑 事 犯 罪 的 重 要 依 據, 在 中 國 區 際 刑 事 司 法 實 踐 以 及 理 論 研 究 中 具 有 重 要 的 意 義 該 協 議 在 司 法 實 踐 中 很 快 就 發 揮 了 重 要 作 用, 為 兩 岸 司 法 機 關 共 同 打 擊 各 種 嚴 重 互 涉 犯 罪 提 供 了 明 確 根 據 據 初 步 統 計, 兩 岸 警 方 聯 合 偵 破 數 百 個 電 信 詐 騙 犯 罪 集 團, 抓 獲 犯 罪 嫌 疑 人 3,000 多 名, 尤 其 是 去 年 以 來, 兩 岸 警 方 合 作 打 擊 跨 第 三 地 電 信 詐 騙 犯 罪, 連 續 摧 毀 一 系 列 特 大 跨 境 電 信 詐 騙 犯 罪 集 團, 共 抓 獲 犯 罪 嫌 疑 人 1,604 人, 涉 案 金 額 達 3.3 億 元 人 民 幣 ; 兩 岸 警 方 還 聯 手 破 獲 一 批 重 大 毒 品 犯 罪 案 件, 大 陸 公 安 機 關 繳 獲 的 各 類 毒 品 達 1,400 多 公 斤 ; 大 陸 公 安 機 關 向 台 灣 警 方 通 報 被 採 取 刑 事 強 制 措 施 的 台 灣 居 民 近 1,500 人 次, 台 方 向 大 陸 通 報 300 人 次 ; 大 陸 方 面 已 遣 返 台 方 通 緝 犯 168 人, 台 灣 警 方 也 向 大 陸 遣 返 了 2 名 逃 犯 ( 二 ) 海 峽 兩 岸 間 刑 事 司 法 互 助 活 動 的 啟 示 海 峽 兩 岸 司 法 機 關 積 極 開 展 刑 事 司 法 互 助 活 動, 不 僅 嚴 厲 懲 治 了 跨 越 海 峽 兩 岸 的 各 種 刑 事 犯 罪, 有 力 地 維 護 海 峽 兩 岸 社 會 秩 序 的 穩 定, 保 障 人 民 的 合 法 權 益, 而 且 也 在 法 律 層 面 上 積 累 了 司 法 合 作 的 豐 富 經 驗, 為 兩 岸 未 來 良 好 的 政 治 前 景 奠 定 了 堅 實 基 礎 而 兩 岸 司 法 機 關 在 開 展 刑 事 司 法 互 助 活 動 中 曾 不 可 避 免 地 出 現 某 些 工 作 失 誤, 目 前 所 設 置 的 刑 事 司 法 互 助 機 制 也 存 在 一 定 的 缺 陷, 表 明 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 機 制 及 其 運 作 中 存 在 一 些 教 訓 理 性 地 看 待 和 審 視 這 些 經 驗 與 教 訓, 既 可 為 兩 岸 未 來 刑 事 法 治 的 發 展 提 供 寶 貴 的 法 律 資 源, 又 可 為 中 國 其 他 法 域 間 開 展 相 互 的 刑 事 司 法 合 作 提 供 啟 示 1. 海 峽 兩 岸 間 刑 事 司 法 互 助 活 動 的 寶 貴 經 驗 考 察 上 述 兩 岸 司 法 機 關 開 展 刑 事 司 法 互 助 活 動 以 及 相 關 機 制 構 建 的 歷 程, 可 以 看 到, 兩 岸 司 法 機 關 開 展 刑 事 司 法 互 助 活 動 的 寶 貴 經 驗 主 要 表 現 在 如 下 幾 個 方 面 : 其 一 堅 持 一 個 中 國 的 原 則 1990 年 的 金 門 協 議 本 身 對 兩 岸 司 法 機 關 開 展 刑 事 司 法 互 助 的 基 本 原 則 沒 有 涉 及 但 是, 根 據 各 自 的 法 律 規 定 和 政 治 認 識, 海 協 會 與 海 基 會 於 1992 年 10 月 在 香 港 進 行 商 談 時 達 成 了 一 定 共 識, 即 海 峽 兩 岸 均 堅 持 一 個 中 國 的 原 則, 這 就 是 著 名 的 九 二 共 識 一 個 中 國 原 則 後 來 成 為 海 峽 兩 岸 開 展 相 關 合 作 活 動 的 重 要 指 導 思 想, 使 得 兩 岸 司 法 等 相 關 機 關 在 相 互 的 合 作 和 互 助 中 能 夠 自 覺 地 排 除 帶 有 強 烈 國 別 色 彩 的 國 際 刑 事 司 法 規 則 的 適 用 例 如, 兩 岸 在 2009 年 4 月 26 日 所 簽 訂 的 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議, 就 在 名 稱 上 用 互 助 替 代 協 助, 以 區 別 於 不 同 主 權 國 家 間 所 簽 訂 的 刑 事 司 法 合 作 協 定 當 海 峽 兩 岸 合 作 打 擊 犯 罪 聯 繫 渠 道 暢 通 遣 返 犯 罪 嫌 疑 人 3.7 萬 多 人, 內 地 公 安 部 網 站 n1237/n1342/ html, 2012 年 10 月 10 日 參 見 時 延 安 : 海 峽 兩 岸 刑 事 合 作 新 時 代 的 來 臨 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 解 讀, 法 制 日 報, 2009 年 5 月 20 日, 第 5 版 參 見 趙 秉 志 黃 曉 亮 : 論 中 國 區 際 刑 事 司 法 合 作 法 律 機 制 的 構 建 以 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 為 切 入 點, 江 海 學 刊 ( 南 京 ), 2011 年, 第 2 期 張 自 合 : 兩 岸 打 擊 犯 罪 司 法 協 議 生 效 三 年 效 果 顯 著, 法 制 日 報, 2012 年 6 月 26 日, 第 11 版 140

144 論 內 地 與 澳 門 刑 事 司 法 互 助 機 制 的 構 建 然, 該 協 定 也 不 完 全 等 同 內 地 與 香 港 特 區 香 港 特 區 與 澳 門 特 區 所 簽 訂 的 相 關 安 排 因 此, 正 是 一 個 中 國 的 原 則 為 兩 岸 司 法 機 關 開 展 刑 事 司 法 互 助 提 供 了 最 基 本 的 政 治 基 礎, 也 成 為 兩 岸 司 法 機 關 在 未 來 繼 續 開 展 刑 事 司 法 合 作 所 不 應 動 搖 的 指 導 思 想 其 二 堅 持 互 相 尊 重 的 原 則 兩 岸 過 去 的 政 治 對 立, 是 一 種 歷 史 存 在, 而 現 在 的 政 治 分 離 則 是 一 種 現 實 存 在 但 是, 兩 岸 嚴 厲 懲 治 跨 境 犯 罪 維 護 社 會 良 好 秩 序 保 障 人 民 合 法 權 益 的 客 觀 需 要, 卻 要 求 雙 方 超 越 政 治 分 離 的 現 實, 開 展 刑 事 司 法 等 方 面 的 合 作 雙 方 真 正 能 夠 實 際 地 開 展 合 作 的 基 礎, 還 是 一 個 中 國 之 共 識 下 的 互 相 尊 重, 即 雙 方 都 承 認 並 尊 重 對 方 在 各 自 區 域 中 的 刑 事 法 律 制 度, 承 認 並 尊 重 對 方 所 實 際 行 使 的 司 法 權 回 顧 上 述 兩 岸 刑 事 司 法 合 作 的 歷 程, 可 以 明 顯 地 看 到 這 一 點 因 此, 只 有 承 認 現 實 尊 重 對 方, 才 能 進 行 充 分 的 協 商 和 必 要 的 禮 讓 其 三 堅 持 互 惠 互 利 的 原 則 兩 岸 司 法 機 關 共 同 打 擊 跨 越 海 峽 兩 岸 的 各 種 刑 事 犯 罪, 目 的 和 宗 旨 在 於 維 護 兩 岸 的 良 好 社 會 秩 序, 保 護 人 民 群 眾 的 合 法 權 益 但 是, 就 具 體 的 刑 事 司 法 合 作 活 動 而 言, 某 一 方 的 司 法 機 關 在 與 對 方 開 展 刑 事 司 法 合 作 時 總 要 考 慮 己 方 的 利 益, 至 少 不 損 害 其 公 共 利 益 和 公 序 良 俗 兩 岸 司 法 機 關 在 開 展 刑 事 司 法 互 助 活 動 時 較 好 地 堅 持 了 該 原 則 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 第 11 條 罪 犯 接 返 ( 移 管 ) 也 曾 規 定, 基 於 人 道 互 惠 原 則 進 行 被 判 刑 人 的 接 返 ( 移 管 ) 活 動 第 四 堅 持 注 重 實 效 的 原 則 有 效 地 懲 治 和 防 範 跨 越 海 峽 兩 岸 的 嚴 重 犯 罪, 既 是 兩 岸 司 法 機 關 合 作 的 出 發 點, 又 是 雙 方 開 展 刑 事 司 法 互 助 的 歸 宿 如 果 不 能 有 效 地 懲 治 和 預 防 海 峽 兩 岸 跨 境 犯 罪, 那 麼, 雙 方 所 開 展 的 刑 事 司 法 互 助 活 動 就 會 失 去 意 義 不 管 是 兩 岸 理 論 界 還 是 法 律 實 務 界, 都 非 常 重 視 雙 方 合 作 的 實 效 問 題, 強 調 將 有 效 地 懲 治 和 防 範 犯 罪 作 為 兩 岸 進 行 刑 事 司 法 協 作 的 必 要 原 則 而 這 就 使 得 雙 方 能 在 一 個 中 國 原 則 之 下, 以 務 實 的 態 度, 採 取 靈 活 有 效 的 措 施, 及 時 嚴 厲 地 追 究 兩 岸 跨 境 犯 罪 的 刑 事 責 任 例 如, 大 陸 地 區 公 安 部 有 關 負 責 人 稱, 自 2009 年 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 簽 署 以 來, 大 陸 公 安 機 關 以 高 度 負 責 的 態 度 密 切 配 合, 推 動 緝 捕 遣 返 台 灣 通 緝 犯 工 作, 目 前 已 緝 捕 遣 返 台 灣 通 緝 犯 超 過 200 人 其 中 包 括 被 列 為 台 灣 重 大 通 緝 犯 的 陳 勇 志 許 武 祥 白 鴻 森 郭 廷 才 王 志 雄 等 人 同 時, 兩 岸 警 務 合 作 領 域 大 大 拓 展, 內 涵 不 斷 豐 富, 建 立 了 多 層 次 的 聯 繫 機 制, 逐 步 建 立 了 偵 辦 重 特 大 案 件 的 合 作 機 制, 形 成 了 緝 捕 遣 返 台 灣 通 緝 犯 工 作 機 制, 在 辦 理 打 擊 電 信 詐 騙 毒 品 案 綁 架 走 私 偷 渡 等 案 件 中 相 互 配 合, 取 得 了 顯 著 成 績 2. 教 訓 應 該 承 認, 兩 岸 司 法 機 關 的 刑 事 司 法 合 作 並 非 一 帆 風 順, 相 反, 其 中 經 歷 了 諸 多 的 坎 坷 和 曲 折 ; 在 某 些 方 面 的 合 作 也 並 非 完 美, 存 在 一 些 疏 漏, 在 機 制 的 構 建 上 也 存 在 缺 陷, 從 而 留 下 了 一 些 教 訓, 值 得 我 們 反 思 具 體 而 言, 表 現 為 如 下 幾 點 : 其 一 容 易 受 到 政 治 形 勢 的 影 響 兩 岸 之 間 的 現 實 政 治 關 係, 儘 管 從 過 去 的 對 立 狀 態 過 渡 到 現 在 的 容 忍 承 認 狀 態, 但 因 為 兩 岸 未 在 政 治 地 位 等 問 題 上 進 行 必 要 的 協 商 談 判, 達 成 應 有 的 共 識 從 政 治 角 度 看, 兩 岸 的 刑 事 司 法 互 助 活 動 其 乏 一 個 根 本 性 的 穩 定 政 治 基 礎 一 旦 政 治 形 勢 發 參 見 陳 文 琪 : 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 有 關 人 員 遣 返 的 法 制 架 構, 趙 秉 志 : 刑 法 論 叢, 北 京 : 法 律 出 版 社,2012 年, 第 31 卷, 第 293 頁 參 見 趙 秉 志 黃 風 : 被 判 刑 人 移 管 暨 區 域 合 作, 北 京 : 中 國 人 民 公 安 大 學 出 版 社, 2004 年, 第 183 頁 大 陸 已 緝 捕 遣 返 200 餘 台 灣 通 緝 犯, 法 制 網 content_ htm?node=5954, 2012 年 10 月 8 日 141

145 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 生 不 利 的 變 化, 兩 岸 間 的 刑 事 司 法 互 助 活 動 就 會 受 到 嚴 重 衝 擊 乃 至 被 阻 斷 例 如, 海 協 會 與 海 基 會 自 各 自 成 立 後 進 行 了 多 次 會 談, 甚 至 達 成 了 九 二 共 識, 但 在 李 登 輝 於 1999 年 拋 出 兩 國 論, 陳 水 扁 在 2000 年 5 月 當 選 台 灣 地 區 領 導 人 時 及 此 後 很 長 時 期 拒 絕 一 個 中 國 的 原 則, 致 使 海 峽 兩 岸 關 係 陷 於 僵 局 之 中, 也 使 兩 岸 的 刑 事 司 法 合 作 被 迫 中 斷 其 二 在 具 體 刑 事 法 律 制 度 上 存 在 差 異, 未 達 成 應 有 的 共 識 兩 岸 在 刑 事 法 律 制 度 方 面 的 眾 多 具 體 規 定 都 還 存 在 很 大 的 差 異, 甚 至 還 有 一 定 的 衝 突 例 如, 兩 岸 的 刑 法 典 所 規 定 的 沒 收 制 度 區 別 很 大, 台 灣 地 區 刑 法 典 沒 有 規 定 沒 收 財 產 這 一 刑 罰 種 類 ; 二 者 都 規 定 了 消 極 的 外 國 刑 事 判 決 承 認 和 執 行 制 度, 台 灣 地 區 制 定 頒 佈 的 台 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 對 大 陸 地 區 司 法 機 關 處 理 過 的 跨 兩 岸 犯 罪 也 未 採 取 一 事 不 二 審 一 事 不 二 罰 的 原 則 這 些 問 題 使 得 海 峽 兩 岸 目 前 所 建 立 的 刑 事 司 法 互 助 機 制 還 存 在 一 定 的 不 足, 如 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 定 並 未 就 雙 方 刑 事 判 決 的 承 認 和 執 行 問 題 達 成 共 識, 以 致 沒 有 規 定 刑 事 判 決 的 互 相 承 認 和 執 行 這 種 具 體 司 法 互 助 措 施 其 三 缺 乏 刑 事 司 法 互 助 的 國 際 視 野 兩 岸 司 法 機 關 所 開 展 的 刑 事 司 法 互 助 活 動, 主 要 針 對 於 跨 海 峽 兩 岸 的 各 種 犯 罪 然 而, 隨 經 濟 和 文 化 國 際 化 趨 勢 的 加 快, 跨 越 海 峽 兩 岸 的 各 種 犯 罪 越 來 越 具 有 國 際 化 的 因 素, 或 者 是 兩 岸 的 犯 罪 分 子 勾 結 一 起, 糾 合 其 他 國 家 或 者 地 區 的 居 民 實 施 跨 越 海 峽 兩 岸 的 相 關 犯 罪 ; 或 者 是 兩 岸 的 犯 罪 分 子 勾 結 起 來, 不 僅 在 兩 岸, 而 且 在 其 他 國 家 或 者 地 區 實 施 觸 犯 當 地 刑 事 法 律 的 嚴 重 危 害 行 為 但 是, 兩 岸 在 所 簽 訂 的 司 法 互 助 協 定 中 並 未 涉 及 國 際 因 素 的 處 理 問 題, 更 沒 有 對 兩 岸 司 法 機 關 在 與 其 他 國 家 或 者 地 區 開 展 刑 事 司 法 協 助 過 程 中 如 何 進 行 協 作 進 行 必 要 的 規 定, 留 下 了 有 待 填 補 的 空 白 第 四 存 在 選 擇 性 刑 事 司 法 互 助 的 可 能 性 不 管 是 過 去 的 金 門 協 議, 還 是 現 在 的 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議, 都 沒 有 對 兩 岸 司 法 機 關 是 否 以 及 如 何 開 展 刑 事 司 法 互 助 活 動, 作 出 強 制 性 規 定 加 上 司 法 實 踐 中 複 雜 的 各 種 現 實 情 況, 某 一 方 司 法 機 關 在 是 否 以 及 如 何 開 展 刑 事 司 法 互 助 的 問 題 上 有 相 當 大 的 決 定 空 間, 因 而 不 能 排 除 某 一 方 司 法 機 關 根 據 自 己 的 特 殊 需 要 或 者 實 際 情 況, 拒 絕 或 者 遲 延 與 對 方 針 對 某 個 或 者 某 些 特 定 案 件 開 展 刑 事 司 法 互 助 的 可 能 性 例 如, 海 峽 兩 岸 紅 十 字 會 組 織 雖 然 於 1990 年 9 月 簽 訂 了 金 門 協 定, 隨 後 較 為 順 利 地 針 對 不 少 案 件 開 展 了 一 些 刑 事 司 法 互 助 活 動, 但 因 政 治 因 素 的 影 響, 台 灣 當 局 在 1993 年 對 多 起 大 陸 地 區 犯 罪 分 子 劫 持 飛 機 到 台 灣 的 惡 性 案 件, 卻 未 遵 守 該 協 議, 採 取 人 機 分 離 的 辦 法 處 理 案 件, 致 使 犯 罪 分 子 未 能 被 及 時 地 追 究 刑 事 責 任, 結 果 造 成 更 多 劫 機 案 件 的 發 生 二 內 地 與 澳 門 刑 事 司 法 互 助 機 制 構 建 的 現 實 基 礎 澳 門 作 為 葡 萄 牙 殖 民 地 的 歷 史 已 經 一 去 不 復 返 相 對 而 言, 今 日 澳 門 在 政 治 和 法 律 地 位 上 已 迥 異 於 台 灣 地 區, 與 內 地 的 關 係 也 很 明 朗, 即 澳 門 是 中 華 人 民 共 和 國 的 一 個 特 別 行 政 區, 在 一 國 兩 制 的 框 架 之 下 澳 人 治 澳, 實 行 資 本 主 義 制 度 自 回 歸 十 三 餘 年 以 來 的 實 踐 已 經 充 分 地 證 明 了 一 國 兩 制 基 本 國 策 的 正 確 性, 而 內 地 與 澳 門 各 自 法 治 以 及 之 間 關 係 的 不 斷 發 展 也 為 相 參 見 趙 秉 志 黃 曉 亮 : 論 中 國 區 際 刑 事 司 法 合 作 法 律 機 制 的 構 建 以 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 為 切 入 點, 江 海 學 刊 ( 南 京 ), 2011 年, 第 2 期 參 見 王 新 清 : 大 陸 與 台 灣 刑 事 管 轄 權 的 衝 突 及 刑 事 司 法 協 助, 趙 秉 志 : 中 國 區 際 刑 法 問 題 專 論, 北 京 : 中 國 人 民 公 安 大 學 出 版 社, 2005 年, 第 269 頁 142

146 論 內 地 與 澳 門 刑 事 司 法 互 助 機 制 的 構 建 互 之 間 構 建 全 面 的 刑 事 司 法 互 助 機 制 奠 定 了 堅 實 基 礎 ( 一 ) 兩 地 刑 事 法 治 的 發 展 與 進 步 中 華 人 民 共 和 國 澳 門 特 別 行 政 區 基 本 法 自 1999 年 12 月 20 日 澳 門 回 歸 祖 國 之 時 起 開 始 實 施, 使 澳 門 繼 續 保 持 並 不 斷 發 展 自 身 的 法 治 社 會 狀 態 而 同 年 的 3 月 15 日, 第 九 屆 全 國 人 民 代 表 大 會 第 二 次 會 議 通 過 了 憲 法 修 正 案, 該 修 正 案 在 內 地 憲 法 的 第 5 條 增 加 一 款, 即 中 華 人 民 共 和 國 實 行 依 法 治 國, 建 設 社 會 主 義 法 治 國 家 2004 年, 國 家 立 法 機 關 又 將 國 家 尊 重 和 保 障 人 權 規 定 於 憲 法 第 33 條, 使 得 中 國 的 法 治 建 設 具 有 更 為 明 顯 的 目 標 分 析 兩 地 法 律 和 法 治 的 關 係, 可 以 看 到, 澳 門 特 區 基 本 法 所 確 立 的 一 國 兩 制 原 則 其 實 也 是 整 個 中 華 人 民 共 和 國 所 要 構 建 之 社 會 主 義 法 治 的 有 機 組 成 部 分 在 這 樣 的 背 景 之 下, 內 地 與 澳 門 開 展 刑 事 司 法 互 助 活 動 完 全 具 備 現 實 法 治 基 礎 就 刑 事 實 體 法 而 言, 內 地 自 1999 年 起 不 再 以 單 行 刑 法 等 特 別 刑 法 的 方 式 修 訂 和 補 充 刑 法, 而 是 將 刑 法 修 正 案 作 為 唯 一 的 修 改 補 充 刑 法 的 模 式, 從 而 較 好 地 貫 徹 了 刑 法 典 所 確 立 的 罪 刑 法 定 原 則, 顯 然 對 刑 事 法 治 的 進 步 有 很 強 的 促 進 作 用 從 內 地 立 法 機 關 所 制 定 頒 佈 的 各 個 刑 法 修 正 案 來 看, 對 人 權 的 保 障 也 受 到 了 前 所 未 有 的 重 視, 並 在 相 關 的 規 定 中 有 鮮 明 的 體 現 其 中 特 別 值 得 注 意 的 重 大 進 步 有 三 點 : 第 一, 內 地 自 2004 年 12 月 以 來 多 次 通 過 各 種 會 議 和 文 件 提 倡 和 宣 傳 寬 嚴 相 濟 的 刑 事 政 策, 並 逐 步 將 該 刑 事 政 策 確 立 為 新 時 期 的 基 本 刑 事 政 策, 從 刑 事 政 策 的 角 度 為 內 地 刑 事 法 治 的 發 展 提 出 了 一 個 新 的 路 徑 ; 第 二, 內 地 立 法 機 關 修 改 法 律, 將 死 刑 的 核 准 權 收 歸 最 高 人 民 法 院, 各 地 高 級 人 民 法 院 不 再 享 有 死 刑 的 核 准 權 ; 第 三, 刑 法 修 正 案 ( 八 ) 在 立 法 上 對 死 刑 制 度 的 改 革 有 了 很 大 的 突 破, 廢 止 了 13 種 非 暴 力 犯 罪 的 死 刑, 以 法 律 規 定 的 方 式 彰 顯 公 民 生 命 權 利 的 至 高 無 上 性, 對 內 地 人 權 事 業 的 進 步 具 有 非 常 積 極 的 推 動 作 用 回 歸 以 來, 澳 門 特 區 立 法 會 根 據 社 會 發 展 的 實 際 需 要 在 刑 法 典 之 外 進 行 刑 法 立 法 改 革, 既 有 為 數 不 少 的 單 行 刑 法, 也 有 大 量 的 附 屬 刑 法 通 過 特 別 刑 法, 澳 門 特 區 立 法 機 關 增 加 了 大 量 的 犯 罪 罪 名, 設 置 了 各 種 新 的 附 加 刑, 對 刑 法 典 關 於 累 犯 緩 刑 假 釋 等 制 度 的 規 定 作 了 一 定 程 度 的 修 正 補 充, 並 規 定 了 為 數 不 少 的 法 人 犯 罪 情 形 這 些 特 別 刑 法 儘 管 在 立 法 模 式 上 對 法 治 發 展 而 言 還 有 一 定 的 瑕 疵, 但 畢 竟 符 合 澳 門 的 社 會 實 際 情 況 和 現 實 環 境, 對 維 護 澳 門 特 區 的 良 好 社 會 秩 序 起 到 了 重 要 的 作 用 ( 二 ) 兩 地 國 際 刑 事 司 法 協 助 的 法 律 經 驗 內 地 和 澳 門 在 與 其 他 國 家 或 者 地 區 開 展 刑 事 司 法 協 助 方 面 有 較 為 健 全 的 法 律 制 度 和 比 較 成 功 的 執 法 實 踐, 進 而 能 夠 為 兩 地 司 法 機 關 之 間 開 展 具 體 的 刑 事 司 法 互 助 活 動 提 供 充 足 的 經 驗 條 件 內 地 自 改 革 開 放 以 來, 積 極 參 考 與 其 他 國 家 或 地 區 簽 訂 刑 事 司 法 協 助 方 面 的 條 約, 並 參 加 或 締 結 有 關 的 國 際 公 約 截 至 目 前, 內 地 與 泰 國 法 國 西 班 牙 等 33 個 國 家 簽 訂 了 引 渡 條 約, 與 美 國 日 本 加 拿 大 等 49 個 國 家 簽 訂 了 刑 事 司 法 協 助 的 條 約, 與 韓 國 澳 大 利 亞 等 10 個 國 家 簽 訂 了 移 管 被 判 刑 人 的 條 約, 還 參 加 執 行 工 作 本 身 需 要 與 其 他 國 家 開 展 刑 事 司 法 協 助 引 渡 和 被 判 刑 人 移 管 條 款 的 28 項 多 邊 公 約, 如 聯 合 國 禁 止 非 法 販 運 麻 醉 藥 品 和 精 神 藥 物 公 約 (1989 年 10 月 25 日 批 准 加 入 ) 聯 合 國 打 擊 跨 國 有 組 織 犯 罪 公 約 (2003 年 8 月 27 日 批 准 加 入 ) 和 聯 參 見 趙 秉 志 袁 彬 : 當 代 中 國 刑 法 法 典 化 研 究, 台 灣 大 學 法 律 學 院 國 際 比 較 法 學 會 台 灣 分 會 編 : 2012 年 國 際 比 較 法 學 研 討 會 論 文 集, 2012 年 5 月, 第 225 頁 高 銘 暄 : 中 華 人 民 共 和 國 刑 法 的 孕 育 誕 生 和 發 展 完 善, 北 京 : 北 京 大 學 出 版 社, 2012 年, 第 3 頁 參 見 高 銘 暄 黃 曉 亮 : 削 減 死 刑 罪 名 的 價 值 考 量, 法 學 雜 誌 ( 北 京 ), 2010 年 第 12 期 趙 國 強 : 澳 門 刑 法 研 究, 廣 州 : 廣 東 人 民 出 版 社, 2009 年, 第 173 頁 移 管 被 判 刑 人 國 際 合 作 呈 增 長 態 勢, 中 國 司 法 部 網 站 content_ htm?node=7380, 2012 年 10 月 8 日 143

147 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 合 國 反 腐 敗 公 約 (2005 年 10 月 27 日 批 准 加 入 ) 等 同 時, 根 據 上 述 有 關 條 約 或 者 多 邊 公 約, 內 地 積 極 地 與 其 他 國 家 或 地 區 開 展 各 種 刑 事 司 法 合 作 活 動, 請 求 或 接 受 請 求 提 供 各 種 刑 事 司 法 協 助 例 如,2011 年, 司 法 部 積 極 開 展 國 際 刑 事 司 法 協 助 工 作, 向 其 他 國 家 或 地 區 移 交 被 判 刑 人, 協 助 證 人 至 外 國 法 庭 作 證, 移 交 犯 罪 嫌 疑 人, 協 助 外 國 警 方 至 中 國 向 證 人 取 證 澳 門 在 國 際 性 的 刑 事 司 法 協 助 方 面 有 非 常 積 極 和 活 躍 的 立 法 與 司 法 活 動 回 歸 前 就 已 經 頒 行 回 歸 之 後 繼 續 適 用 的 刑 事 訴 訟 法 典, 在 第 五 卷 與 本 地 區 以 外 當 局 之 關 係 的 相 關 條 文 中 明 確 規 定, 澳 門 特 區 司 法 機 關 可 與 澳 門 以 外 的 司 法 機 關, 根 據 雙 邊 協 定 國 際 公 約 相 互 提 供 司 法 協 助, 或 者 在 不 存 在 上 述 條 約 公 約 的 情 況 下, 補 充 適 用 刑 事 訴 訟 法 典 的 制 度 相 互 提 供 司 法 協 助 對 於 澳 門 與 其 他 國 家 或 地 區 開 展 國 際 性 的 刑 事 司 法 協 助, 澳 門 基 本 法 也 給 予 了 充 分 肯 定 其 第 94 條 就 明 確 規 定 : 在 中 央 人 民 政 府 協 助 和 授 權 下, 澳 門 特 別 行 政 區 可 與 外 國 就 司 法 互 助 關 係 作 出 適 當 安 排 澳 門 特 區 正 是 根 據 該 規 定 與 其 他 國 家 簽 訂 並 展 開 刑 事 司 法 協 助 活 動 例 如, 1999 年 12 月 7 日, 當 時 的 澳 門 當 局 與 葡 萄 牙 政 府 簽 訂 了 關 於 轉 移 被 判 刑 者 之 協 定 澳 門 特 別 行 政 區 成 立 後, 中 國 政 府 和 葡 萄 牙 政 府 通 過 交 換 2000 年 11 月 10 日 及 29 日 的 照 會, 確 認 該 協 議 繼 續 在 澳 門 適 用 因 此, 自 1999 年 12 月 20 日 起, 上 述 協 議 成 為 經 中 央 人 民 政 府 正 式 授 權 的 澳 門 特 別 行 政 區 政 府 與 葡 萄 牙 政 府 之 間 的 一 項 國 際 協 議, 也 是 澳 門 目 前 唯 一 的 與 外 國 簽 署 的 專 項 刑 事 司 法 協 助 協 定 此 外, 為 了 與 葡 萄 牙 共 和 國 有 效 地 開 展 法 律 及 司 法 協 助, 經 中 央 人 民 政 府 正 式 授 權, 2001 年 1 月 17 日, 澳 門 特 別 行 政 區 與 葡 萄 牙 共 和 國 在 里 斯 本 簽 訂 了 中 華 人 民 共 和 國 澳 門 特 別 行 政 區 與 葡 萄 牙 共 和 國 法 律 及 司 法 協 助 協 議 此 外, 澳 門 特 區 立 法 會 還 於 2002 年 2 月 26 日 通 過 了 澳 門 特 別 行 政 區 司 法 互 助 請 求 的 通 報 程 序 法, 於 2006 年 7 月 13 日 通 過 了 澳 門 特 別 行 政 區 刑 事 司 法 互 助 法, 這 兩 部 法 律 均 都 在 第 1 條 規 定 : 澳 門 特 區 可 依 法 與 其 他 國 家 或 地 區 進 行 刑 事 司 法 互 助 ( 三 ) 區 際 刑 事 司 法 互 助 的 實 踐 經 驗 澳 門 與 內 地 不 僅 努 力 全 面 構 建 國 際 刑 事 司 法 協 助 法 律 制 度, 積 極 開 展 國 際 性 的 刑 事 司 法 協 助 活 動, 而 且 也 在 一 國 兩 制 的 框 架 之 下 與 內 地 其 他 法 域 開 展 一 定 的 刑 事 司 法 合 作 活 動, 從 而 為 相 互 之 間 建 構 刑 事 司 法 互 助 的 法 律 機 制 提 供 了 一 定 的 實 踐 經 驗 客 觀 而 言, 內 地 與 香 港 特 區 澳 門 特 區 所 開 展 的 區 際 刑 事 司 法 互 助 活 動 雖 然 很 多, 但 主 要 表 現 為 個 案 協 作 警 務 合 作, 刑 事 司 法 互 助 的 制 度 性 建 設 並 沒 有 取 得 重 大 進 展 截 至 目 前, 也 只 有 公 安 部 港 澳 辦 公 室 與 香 港 特 區 保 安 局 於 2000 年 10 月 13 日 簽 署 的 內 地 公 安 機 關 與 香 港 警 方 關 於 建 立 相 互 通 報 機 制 的 安 排 中 央 機 關 尚 未 與 澳 門 特 區 相 關 機 構 簽 訂 刑 事 司 法 合 作 的 安 排 不 過, 決 不 能 據 此 認 為 內 地 在 與 香 港 澳 門 特 區 間 缺 乏 區 際 刑 事 司 法 合 作 的 基 礎 其 實, 內 地 司 法 機 關 與 香 港 澳 門 司 法 機 關 實 際 開 展 了 大 量 的 刑 事 司 法 互 助 活 動, 在 警 務 合 作 偵 查 協 助 文 書 送 達 等 方 面 已 經 有 成 熟 的 表 現 澳 門 也 積 極 探 索 並 努 力 構 建 區 際 刑 事 司 法 互 助 的 法 律 機 制, 與 內 地 的 其 他 法 域 開 展 相 關 刑 事 司 法 合 作 其 中, 引 人 注 目 的 莫 過 於 澳 門 與 香 港 根 據 一 國 兩 制 原 則 所 簽 訂 的 目 前 中 國 各 法 域 唯 一 的 刑 事 司 法 互 助 協 議 澳 門 特 別 行 政 區 政 府 與 香 港 特 別 行 政 區 政 府 關 於 被 判 刑 人 移 交 的 安 排, 該 安 排 簽 訂 於 2005 年 5 月 20 日 當 時 的 澳 門 特 別 行 政 區 行 政 長 官 何 厚 鏵 先 生 於 同 年 11 移 管 被 判 刑 人 國 際 合 作 呈 增 長 態 勢, 法 制 日 報, 2012 年 2 月 13 日, 第 3 版 參 見 趙 秉 志 徐 京 煇 : 澳 門 刑 事 司 法 協 助 制 度 及 完 善, 趙 秉 志 : 刑 法 論 叢 ( 第 18 卷 ), 法 律 出 版 社,2008 年 版, 第 356 頁 144

148 論 內 地 與 澳 門 刑 事 司 法 互 助 機 制 的 構 建 月 15 日 發 佈 第 21/2005 號 公 告, 宣 佈 該 安 排 自 同 年 12 月 1 日 起 在 澳 門 生 效 實 施 該 安 排 也 是 基 於 承 認 與 執 行 區 際 刑 事 判 決 制 度 所 簽 訂 的 第 一 個 中 國 區 際 被 判 刑 人 移 交 協 議 因 此, 澳 門 與 香 港 特 區 間 的 關 於 被 判 刑 人 移 交 的 安 排 在 內 地 區 際 刑 事 司 法 協 助 方 面 有 很 顯 著 的 突 破 與 進 步, 這 不 僅 對 港 澳 特 區 間 開 展 被 判 刑 人 移 交 的 刑 事 司 法 協 助 活 動 具 有 促 進 作 用, 而 且 在 內 地 區 際 刑 事 法 治 方 面 亦 具 有 很 強 的 理 論 價 值 與 示 範 意 義 該 安 排 已 經 在 港 澳 特 區 生 效 逾 七 年, 兩 地 根 據 該 安 排 多 次 成 功 開 展 被 判 刑 人 移 交 活 動 而 這 也 使 得 澳 門 特 區 具 備 區 際 刑 事 司 法 互 助 的 立 法 和 司 法 的 實 踐 經 驗, 完 全 能 夠 與 內 地 構 建 區 際 刑 事 司 法 互 助 的 法 律 機 制 並 切 實 地 予 以 執 行 三 內 地 與 澳 門 構 建 刑 事 司 法 互 助 機 制 的 路 徑 抉 擇 內 地 與 澳 門 長 期 以 來 在 共 同 打 擊 犯 罪 方 面 進 行 全 面 深 入 的 合 作, 簽 訂 了 相 關 的 合 作 協 定, 嚴 厲 懲 治 跨 境 犯 罪 活 動, 為 兩 地 各 自 的 經 濟 發 展 和 經 貿 交 流 創 造 了 安 定 的 社 會 環 境 但 是, 毋 庸 諱 言, 兩 地 在 刑 事 司 法 互 助 制 度 的 構 建 方 面 卻 進 展 不 大, 至 今 未 全 面 或 者 部 分 地 簽 訂 刑 事 司 法 互 助 的 有 關 安 排, 難 以 滿 足 兩 地 在 當 前 以 及 未 來 法 治 的 軌 道 內 共 同 打 擊 跨 境 犯 罪 加 強 經 濟 文 化 和 法 律 交 流 合 作 的 實 際 需 要 根 據 對 大 陸 地 區 與 台 灣 地 區 開 展 刑 事 司 法 互 助 活 動 之 經 驗 和 教 訓 的 總 結, 我 們 認 為, 內 地 與 澳 門 完 全 可 以 在 各 自 刑 事 法 治 不 斷 發 展 具 備 國 際 與 區 際 刑 事 司 法 合 作 經 驗 的 基 礎 上, 將 過 去 以 及 當 前 共 同 打 擊 犯 罪 刑 事 司 法 合 作 的 寶 貴 經 驗 予 以 制 度 化, 努 力 構 建 相 互 之 間 刑 事 司 法 互 助 的 法 律 機 制 具 體 可 以 考 慮 如 下 兩 個 方 面 的 路 徑 ( 一 ) 全 面 總 結 兩 地 警 務 合 作 的 經 驗 1. 內 地 與 澳 門 的 警 務 合 作 歷 程 內 地 與 澳 門 在 警 務 方 面 的 合 作 已 經 有 相 當 長 的 歷 史, 大 致 經 歷 了 如 下 三 個 階 段 : 其 一 澳 門 回 歸 祖 國 前 的 接 觸 與 初 步 合 作 階 段 自 1979 年 起, 澳 門 就 積 極 與 內 地 相 鄰 省 市 ( 主 要 是 廣 東 省 ) 聯 絡 接 觸, 就 共 同 打 擊 跨 越 澳 粵 的 各 種 犯 罪 ( 主 要 是 黑 社 會 性 質 組 織 犯 罪 走 私 犯 罪 等 ) 在 緝 查 方 面 展 開 警 務 合 作 澳 門 警 方 與 廣 東 省 公 安 機 關 在 1983 年 確 立 了 每 兩 年 一 次 的 澳 粵 治 安 工 作 定 期 會 晤 制 度, 通 報 和 交 流 犯 罪 情 報, 提 出 或 者 接 受 偵 查 合 作 的 要 求, 協 助 緝 拿 並 移 送 犯 罪 嫌 疑 人 其 二 澳 門 回 歸 成 立 特 別 行 政 區 之 後 的 深 化 合 作 階 段 2000 年 5 月 底 至 6 月 初, 內 地 公 安 機 關 與 澳 門 警 方 在 北 京 舉 行 了 澳 門 回 歸 後 的 第 一 次 工 作 會 晤, 就 雙 方 合 作 的 原 則 範 圍 方 式 聯 絡 管 道 達 成 共 識 一 年 之 後, 廣 東 省 公 安 機 關 與 澳 門 警 方 也 完 善 了 此 前 的 警 務 合 作 機 制, 確 立 了 警 務 工 作 會 晤 制 度, 並 商 定 輪 流 舉 辦 該 會 晤 會 議 其 三 澳 門 與 內 地 警 務 合 作 的 制 度 化 建 設 階 段 2011 年 3 月 6 日, 廣 東 省 人 民 政 府 和 澳 門 特 別 行 政 區 政 府 在 北 京 簽 署 了 粵 澳 合 作 框 架 協 定, 警 務 合 作 被 列 為 其 中 重 要 內 容 該 協 議 是 內 地 與 澳 門 特 區 構 建 刑 事 司 法 合 作 制 度 的 重 要 開 端 根 據 該 協 定, 粵 澳 警 務 合 作 已 經 步 入 了 健 康 快 速 發 展 的 新 階 段 近 年 來, 廣 東 邊 防 與 澳 門 警 方 的 合 作 逐 年 緊 密, 雙 方 情 報 交 流 次 數 不 斷 攀 升, 警 務 合 作 範 圍 越 來 越 廣 珠 澳 邊 境 海 域 管 控 實 行 了 相 互 協 作 共 同 管 理 的 模 式, 兩 地 警 趙 秉 志 黃 曉 亮 : 港 澳 特 區 見 關 於 移 交 被 判 刑 人 的 安 排 之 考 察 與 啟 示, 法 學 論 壇 ( 濟 南 ), 2009 年 第 4 期 粵 澳 警 方 加 深 邊 境 警 務 合 作 從 120 小 時 變 60 秒, 法 制 日 報, 2012 年 9 月 4 日, 第 5 版 145

149 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 方 24 小 時 不 間 斷 巡 查 環 澳 門 一 線 水 域, 珠 海 邊 防 支 隊 澳 門 海 關 海 上 監 察 廳 日 平 均 出 警 巡 邏 逾 20 艘 次, 並 不 定 時 聯 合 開 展 海 上 聯 合 清 查 整 治 行 動 2. 內 地 與 澳 門 警 務 合 作 的 重 要 經 驗 根 據 上 述 內 地 與 澳 門 警 務 合 作 的 歷 程, 可 以 從 如 下 三 個 方 面 總 結 兩 地 警 務 合 作 的 經 驗 : 其 一 內 容 廣 泛, 將 刑 事 司 法 互 助 作 為 一 個 重 要 的 合 作 方 面 內 地 ( 主 要 是 廣 東 省 ) 公 安 機 關 與 澳 門 警 方 開 展 警 務 合 作, 既 涉 及 共 同 打 擊 跨 境 犯 罪, 又 涉 及 共 同 維 護 社 會 治 安 秩 序, 為 兩 地 居 民 以 及 其 他 國 家 或 地 區 的 居 民 依 法 提 供 相 關 的 服 務 和 保 障 共 同 打 擊 犯 罪 儘 管 只 是 警 務 合 作 的 部 分 內 容, 但 也 是 不 可 或 缺 的 方 面, 且 涉 及 犯 罪 情 況 的 通 報 和 交 流 協 助 調 查 取 證 協 助 緝 拿 並 移 送 犯 罪 嫌 疑 人 等 各 種 活 動 不 過, 從 刑 事 司 法 互 助 機 制 構 建 的 整 體 角 度 來 看, 這 當 然 是 遠 遠 不 夠 的 其 二 原 則 明 確, 始 終 堅 持 貫 徹 一 國 兩 制 的 原 則 內 地 與 澳 門 的 警 察 機 關 開 展 警 務 合 作, 始 終 將 一 國 兩 制 置 於 首 要 地 位, 作 為 基 本 指 導 思 想, 將 兩 個 法 域 的 刑 事 法 律 置 於 平 等 地 位, 均 不 將 自 己 的 法 律 凌 駕 於 對 方 法 律 之 上, 也 不 將 自 己 的 法 律 制 度 或 執 法 理 念 強 加 於 對 方, 在 法 律 制 度 和 實 際 法 律 活 動 中 充 分 尊 重 對 方, 即 尊 重 對 方 當 前 的 政 治 地 位, 互 相 尊 重 各 自 現 行 的 刑 事 法 律 制 度, 尊 重 對 方 的 司 法 裁 判 權 和 警 務 執 法 權, 不 干 預 對 方 的 司 法 工 作 機 制 以 及 運 作 活 動, 從 而 在 互 惠 互 利 的 基 礎 上 開 展 刑 事 調 查 取 證 追 捕 和 互 相 遣 返 逃 犯 等 警 務 合 作 澳 門 特 區 的 實 務 專 家 多 年 前 就 提 出, 澳 門 與 內 地 的 警 務 合 作, 應 當 堅 持 一 國 兩 制 原 則 互 相 支 持 平 等 互 助 的 原 則 互 不 隸 屬 互 不 干 預 的 原 則 筆 者 表 示 贊 同, 內 地 與 澳 門 開 展 包 括 警 務 合 作 在 內 的 刑 事 司 法 合 作 活 動, 必 須 堅 持 一 國 兩 制 的 基 本 原 則 ; 海 峽 兩 岸 刑 事 司 法 合 作 活 動 的 教 訓 也 充 分 表 明, 堅 持 一 國 的 原 則, 才 能 化 解 可 能 存 在 的 政 治 分 歧, 通 過 具 體 的 刑 事 司 法 合 作 活 動 鞏 固 國 家 的 統 一 大 業, 避 免 因 政 治 形 勢 變 化 衝 擊 或 者 阻 礙 雙 方 在 刑 事 司 法 領 域 中 的 互 助 與 合 作, 及 時 有 效 地 懲 治 和 防 範 跨 境 的 各 種 犯 罪 ; 堅 持 平 等 原 則, 才 能 創 造 互 惠 互 利 的 法 律 基 礎, 避 免 某 一 方 將 自 己 的 法 律 制 度 或 理 念 強 加 於 對 方 的 現 象 其 三 成 效 顯 著, 將 有 效 懲 治 和 防 範 跨 境 犯 罪 作 為 合 作 目 標 內 地 與 澳 門 進 行 警 務 合 作 活 動, 其 目 的 就 是 有 效 地 防 制 兩 地 的 跨 境 犯 罪, 為 兩 地 的 發 展 創 造 安 定 的 社 會 秩 序, 保 障 兩 地 人 民 的 合 法 權 益 從 實 際 情 況 看, 兩 地 的 警 務 合 作 也 取 得 了 良 好 成 效 自 回 歸 以 來 的 十 幾 年 時 間 裏, 在 內 地 的 支 持 和 協 助 下, 澳 門 嚴 厲 懲 治 黑 社 會 犯 罪 走 私 犯 罪 毒 品 犯 罪 等 各 種 犯 罪, 社 會 治 安 形 勢 大 為 好 轉, 促 進 了 與 內 地 在 多 方 面 的 合 作, 為 經 濟 和 社 會 發 展 創 造 了 良 好 的 條 件 其 中, 不 乏 可 圈 可 點 的 經 典 案 例 例 如, 2010 年 10 月 17 日, 廣 東 邊 防 總 隊 與 澳 門 警 方 聯 合 行 動, 成 功 破 獲 歷 年 來 最 大 宗 走 私 象 牙 案, 查 獲 象 牙 總 重 約 一 噸 半, 市 值 超 過 1,000 萬 元 這 是 粵 澳 警 務 合 作 聯 絡 機 制 下, 粵 澳 警 方 充 分 實 現 情 報 對 接 海 上 即 時 聯 絡 下 合 力 打 擊 走 私 案 件 的 成 功 範 例 另 外, 內 地 與 澳 門 警 務 合 作 與 上 述 海 峽 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 活 動, 在 目 標 上 是 完 全 一 致 的 明 確 並 努 力 實 現 目 標, 就 會 為 內 地 與 澳 門 開 展 刑 事 司 法 互 助 活 動 確 立 正 確 方 向, 也 能 夠 使 雙 方 對 所 有 刑 事 案 件 開 展 必 要 的 刑 事 司 法 互 助 活 動, 摒 棄 僅 選 擇 進 行 有 利 於 己 方 之 刑 事 司 法 合 作 的 工 作 思 路, 通 過 不 斷 的 接 觸 深 入 的 瞭 解 和 頻 繁 的 互 助 認 可 對 方 的 刑 事 法 律 制 度, 在 刑 事 裁 判 的 承 認 和 執 行 證 據 的 認 可 和 交 換 等 問 題 上 達 成 越 來 越 多 的 共 識 黃 少 澤 : 從 區 際 刑 事 司 法 協 助 看 澳 門 與 內 地 警 務 合 作 關 係, 趙 秉 志 何 超 明 : 中 國 區 際 刑 事 司 法 協 助 探 索, 北 京 : 中 國 人 民 公 安 大 學 出 版 社, 2002 年, 第 406 頁 粵 澳 警 務 合 作 漸 入 佳 境 回 歸 10 年 黑 社 會 斂 蹤 匿 跡, 南 方 日 報, 2009 年 12 月 12 日, 第 6 版 粵 澳 警 方 加 深 邊 境 警 務 合 作 從 120 小 時 變 60 秒, 法 制 日 報, 2012 年 9 月 4 日, 第 5 版 146

150 論 內 地 與 澳 門 刑 事 司 法 互 助 機 制 的 構 建 ( 二 ) 依 據 已 有 立 法 簽 訂 全 面 的 刑 事 司 法 互 助 協 定 1. 內 地 與 澳 門 研 擬 簽 訂 刑 事 司 法 互 助 協 議 的 簡 況 內 地 與 澳 門 為 了 建 立 全 面 的 刑 事 司 法 互 助 機 制, 已 經 做 了 大 量 的 工 作 不 僅 前 述 日 益 成 熟 的 粵 澳 警 務 合 作, 內 地 與 澳 門 的 司 法 機 關 也 就 簽 訂 刑 事 司 法 互 助 協 定 的 問 題 不 斷 接 觸 和 磋 商 2002 年 7 月, 澳 門 特 區 檢 察 院 檢 察 長 何 超 明 率 團 訪 問 北 京, 與 最 高 人 民 檢 察 院 磋 商 刑 事 司 法 協 助 安 排 的 有 關 事 宜 ; 時 隔 7 年 之 後, 內 地 有 關 部 門 組 成 代 表 團, 於 2009 年 赴 澳 門 就 兩 地 刑 事 司 法 協 助 展 開 第 二 輪 的 磋 商, 初 步 達 成 簽 訂 刑 事 司 法 協 助 安 排 的 意 向, 內 容 主 要 包 括 刑 事 司 法 文 書 相 互 送 函 相 互 委 託 調 查 取 證 相 互 提 供 證 據 三 個 方 面 顯 而 易 見, 內 地 與 澳 門 司 法 機 關 基 本 上 確 定 了 兩 地 簽 訂 刑 事 司 法 互 助 之 安 排 的 工 作 思 路 更 值 得 注 意 的 是, 澳 門 特 區 檢 察 院 也 積 極 推 動 兩 岸 四 地 刑 事 法 學 者 就 內 地 與 澳 門 簽 訂 刑 事 司 法 互 助 協 定 中 國 區 際 刑 事 司 法 協 助 機 制 的 建 構 等 問 題 展 開 理 論 的 研 討 其 中 頗 為 引 人 注 目 的 便 是 澳 門 特 區 檢 察 院 於 2002 年 4 月 29 日 在 澳 門 舉 辦 了 區 際 刑 事 司 法 協 助 法 律 研 討 會 本 文 第 一 作 者 也 參 與 了 會 議 的 籌 劃 和 組 織 工 作, 當 時 所 在 的 工 作 單 位 中 國 人 民 大 學 刑 事 法 律 科 學 研 究 中 心 也 是 該 會 議 的 主 辦 單 位 之 一 該 研 討 會 提 出 了 包 括 內 地 與 澳 門 在 內 的 中 國 各 法 域 開 展 區 際 刑 事 司 法 互 助 的 大 量 富 有 建 設 性 的 合 理 化 建 議, 也 為 內 地 與 澳 門 如 何 以 及 以 何 種 模 式 簽 訂 刑 事 司 法 互 助 安 排 提 供 了 大 量 富 啟 發 性 的 看 法 2. 內 地 與 澳 門 應 簽 訂 全 面 的 刑 事 司 法 互 助 安 排 從 上 述 內 地 與 澳 門 司 法 機 關 接 觸 磋 商 刑 事 司 法 協 助 工 作 的 情 況 看, 雙 方 並 非 要 建 構 全 面 的 刑 事 司 法 互 助 機 制, 只 是 就 文 書 送 達 調 查 取 證 兩 個 方 面 的 狹 義 刑 事 司 法 互 助 活 動 簽 訂 合 作 的 協 定, 所 磋 商 的 內 容 並 不 涉 及 刑 事 訴 訟 轉 移 被 判 刑 人 移 管 贓 款 贓 物 沒 收 與 返 還 等 刑 事 司 法 互 助 內 容 我 們 認 為, 這 顯 然 是 不 夠 的 內 地 與 澳 門 簽 訂 刑 事 司 法 互 助 的 安 排, 宜 採 用 廣 義 的 刑 事 司 法 互 助 概 念, 從 宏 觀 整 體 上 就 所 有 形 式 的 刑 事 司 法 互 助 進 行 磋 商 和 談 判, 以 全 面 一 致 的 思 路 研 討 刑 事 司 法 互 助 活 動 中 存 在 的 各 種 問 題 理 由 在 於 : 第 一, 內 地 和 澳 門 與 其 他 國 家 簽 訂 的 刑 事 司 法 互 助 協 定 全 面 地 涉 及 所 有 類 型 的 互 助 活 動 兩 地 各 自 與 其 他 國 家 所 簽 訂 的 各 種 刑 事 司 法 協 助 協 定, 在 協 助 活 動 的 範 圍 上 都 表 現 得 非 常 廣 泛, 儘 管 採 用 了 分 別 簽 訂 刑 事 司 法 協 助 協 議 被 判 刑 人 移 管 協 定 引 渡 協 定 的 分 散 模 式, 但 內 容 畢 竟 是 非 常 全 面 的 內 地 與 澳 門 簽 訂 此 方 面 的 安 排, 也 應 當 注 意 內 容 的 全 面 性 ; 第 二, 海 峽 兩 岸 所 簽 訂 的 刑 事 司 法 互 助 協 定 涉 及 大 多 數 形 式 的 互 助 活 動 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 所 規 定 的 刑 事 司 法 互 助 活 動, 其 實 涉 及 犯 罪 情 報 交 流 協 助 偵 查 人 員 遣 返 文 書 送 達 調 查 取 證 罪 贓 移 交 被 判 刑 人 移 管 犯 罪 嫌 疑 人 或 者 罪 犯 的 親 屬 探 視 等 多 個 方 面, 儘 管 對 刑 事 判 決 的 承 認 和 執 行 刑 事 訴 訟 轉 移 等 內 容 因 種 種 原 因 沒 有 作 出 規 定, 但 範 圍 廣 泛, 採 用 了 廣 義 的 刑 事 司 法 互 助 概 念 這 值 得 內 地 與 澳 門 簽 訂 刑 事 司 法 互 助 安 排 時 予 以 借 鑒 ; 第 三, 範 圍 狹 窄 的 刑 事 司 法 互 助 協 議 不 能 適 應 當 前 和 未 來 的 需 要 從 實 踐 的 角 度 看, 內 地 與 澳 門 所 需 要 開 展 的 刑 事 司 法 互 助 活 動 必 然 是 多 種 多 樣 的, 不 可 能 局 限 於 某 一 種 或 者 某 幾 種 形 式 如 果 兩 地 僅 僅 就 個 別 刑 事 司 法 互 助 活 動 簽 訂 合 作 協 定, 那 麼, 在 需 要 開 展 其 他 類 型 的 刑 事 司 法 互 助 活 動 時 就 會 遇 到 缺 乏 法 律 依 據 的 問 題, 反 而 限 制 和 約 束 兩 地 司 法 機 關 對 跨 境 犯 罪 的 具 體 懲 治 和 防 範 活 動, 因 而 不 宜 採 用 分 散 模 式 分 別 就 某 一 種 或 者 某 幾 種 刑 事 司 法 互 助 活 動 進 行 研 討 和 商 談 ; 第 四, 內 地 與 澳 門 集 中 簽 訂 全 面 的 刑 事 司 法 互 助 安 排, 符 合 一 國 兩 制 原 則 一 國 兩 制 規 定 於 內 地 的 憲 法 和 澳 門 基 澳 門 與 內 地 就 刑 事 司 法 協 助 安 排 展 開 第 二 輪 正 式 磋 商, 澳 門 特 區 新 聞 局, php?dataucn=43027&pagelang=c, 2012 年 10 月 8 日 參 見 黃 風 : 中 華 人 民 共 和 國 國 際 刑 事 司 法 協 助 法 立 法 建 議 稿 及 論 證, 北 京 : 北 京 大 學 出 版 社,2012 年 版, 第 21 頁 147

151 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 本 法 中, 屬 於 兩 地 憲 政 和 法 治 生 活 中 不 可 分 割 的 內 容 該 原 則 表 明 兩 地 的 刑 事 法 律 制 度 處 於 平 等 地 位, 兩 地 應 當 相 互 尊 重, 尊 重 法 律 制 度 和 法 律 實 踐 但 是, 這 並 不 是 說 雙 方 在 具 體 的 刑 事 法 律 制 度 方 面 不 需 要 進 行 全 面 的 瞭 解 充 分 的 理 解, 相 反, 雙 方 應 不 斷 接 觸, 加 深 理 解, 在 刑 事 法 律 制 度 方 面 尋 找 更 多 的 共 同 點, 產 生 更 多 的 共 識, 尤 其 是 在 刑 事 判 決 的 承 認 和 執 行 刑 事 證 據 的 認 可 和 互 換 方 面 努 力 取 得 一 致 性 的 看 法, 才 能 為 兩 地 建 構 系 統 的 刑 事 司 法 互 助 機 制 創 造 條 件 綜 上 所 述, 內 地 與 澳 門 建 構 刑 事 司 法 互 助 法 律 機 制, 應 當 盡 可 能 將 所 有 類 型 的 刑 事 司 法 互 助 活 動 囊 括 進 去 不 過, 這 並 不 是 說 兩 地 要 非 常 繁 瑣 地 就 各 種 類 型 的 刑 事 司 法 互 助 活 動 進 行 複 雜 的 談 判, 相 反, 應 當 盡 可 能 利 用 各 自 已 有 的 法 律 規 定, 突 破 和 解 決 關 鍵 性 的 難 題, 簡 化 有 關 內 容, 在 大 原 則 上 形 成 一 致 性 的 意 見 就 內 地 而 言, 可 以 從 海 峽 兩 岸 所 簽 訂 的 上 述 共 同 打 擊 犯 罪 和 刑 事 司 法 互 助 協 定 中 提 取 合 理 的 內 容, 結 合 當 前 內 地 已 經 手 進 行 的 刑 事 司 法 協 助 立 法 起 草 工 作, 認 可 兩 地 互 助 的 有 關 具 體 內 容 和 程 序 參 考 將 來 頒 行 之 刑 事 司 法 協 助 法, 堅 持 和 貫 徹 一 國 兩 制 原 則, 參 照 國 家 間 刑 事 司 法 協 助 的 相 關 規 則, 開 展 兩 地 間 的 刑 事 司 法 互 助 活 動 ; 就 澳 門 而 言, 在 已 經 頒 行 刑 事 司 法 協 助 法 的 情 況 下, 根 據 一 國 兩 制 原 則, 適 應 兩 地 刑 事 司 法 互 助 的 需 要, 對 該 法 的 相 關 規 定 進 行 必 要 的 修 正 和 調 整 簡 而 言 之, 兩 地 可 簽 訂 全 面 的 框 架 性 刑 事 司 法 互 助 協 定, 但 具 體 的 規 則 和 內 容 可 根 據 一 國 兩 制 原 則 考 慮 適 用 各 自 刑 事 司 法 協 助 法 的 相 關 規 定 這 樣 才 能 使 兩 地 充 分 利 用 現 有 的 立 法 資 源, 避 免 不 必 要 的 重 複 工 作, 就 各 種 類 型 的 刑 事 司 法 互 助 活 動 全 面 建 構 法 律 機 制 結 語 當 前, 兩 岸 四 地 間 司 法 機 關 積 極 地 開 展 刑 事 司 法 合 作 活 動, 並 努 力 建 構 相 應 的 工 作 機 制 澳 門 與 香 港 在 2005 年 5 月 20 日 簽 訂 了 關 於 移 管 被 判 刑 人 的 安 排, 並 通 過 法 定 程 序 使 該 安 排 具 備 了 法 律 效 力, 依 據 該 安 排 展 開 相 應 的 刑 事 司 法 互 助 活 動, 產 生 了 明 顯 的 法 律 效 果 ; 海 峽 兩 岸 於 2009 年 4 月 26 日 簽 訂 了 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 定, 雙 方 的 司 法 機 關 依 據 該 協 定 積 極 開 展 刑 事 司 法 互 助 活 動, 取 得 了 顯 著 成 效, 受 到 兩 岸 四 地 刑 事 法 律 界 的 肯 定 和 讚 揚 ; 內 地 也 在 法 律 活 動 中 積 極 與 香 港 澳 門 展 開 刑 事 司 法 的 合 作 活 動 然 而, 儘 管 澳 門 早 在 上 述 海 峽 兩 岸 協 定 簽 訂 的 十 年 之 前 就 回 歸 祖 國, 且 與 內 地 建 立 了 並 保 持 良 好 的 警 務 合 作 關 係, 但 從 法 律 實 踐 的 角 度 看, 兩 地 卻 並 未 在 刑 事 訴 訟 轉 移 贓 款 贓 物 的 追 繳 與 返 還 被 判 刑 人 的 移 管 等 方 面 進 行 過 太 多 的 合 作 活 動 從 法 律 制 度 的 層 面 看, 兩 地 至 今 也 未 能 構 建 全 面 系 統 的 刑 事 司 法 互 助 機 制 這 種 境 況 根 本 與 內 地 和 澳 門 的 法 律 關 係 定 位 經 濟 文 化 合 作 狀 況 不 相 一 致, 從 而 留 下 困 惑 我 們 希 望 通 過 分 析 其 中 的 原 因, 根 據 內 地 與 澳 門 建 構 刑 事 司 法 互 助 法 律 機 制 的 現 實 基 礎, 尋 找 相 宜 的 策 略, 合 理 確 定 兩 地 建 構 刑 事 司 法 互 助 的 路 徑, 為 兩 地 早 日 簽 訂 此 方 面 的 協 定 或 者 安 排 提 供 理 論 上 的 意 見 [ 責 任 編 輯 申 思 琦 ] 參 見 劉 因 之 : 論 澳 門 特 區 的 區 際 刑 事 司 法 協 助 問 題, 趙 秉 志 何 超 明 : 中 國 區 際 刑 事 司 法 協 助 探 索, 北 京 : 中 國 人 民 公 安 大 學 出 版 社, 2002 年, 第 96 頁 148

152 論 海 峽 兩 岸 司 法 互 助 機 制 從 金 門 協 議 到 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 和 司 法 互 助 協 議 司 法 協 助 論 海 峽 兩 岸 司 法 互 助 機 制 從 金 門 協 議 到 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 和 司 法 互 助 協 議 陳 雷 王 君 祥 [ 摘 要 ] 金 門 協 議 是 我 國 第 一 個 具 有 准 刑 事 司 法 協 助 性 質 的 區 際 追 逃 合 作 協 議 2009 年 4 月 26 日 兩 岸 簽 署 的 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 和 司 法 互 助 協 議, 創 設 了 在 一 國 兩 制 框 架 下 區 際 司 法 互 助 的 新 模 式 和 新 機 制 通 過 論 述 金 門 協 議 的 由 來 性 質 客 觀 評 價, 兩 個 協 議 的 傳 承 關 係, 進 而 對 兩 岸 司 法 互 助 協 議 性 質 主 要 特 點 等 方 面 進 行 全 面 闡 述, 認 為 該 協 議 將 對 區 際 司 法 合 作 機 制 的 形 成, 以 及 區 際 司 法 互 助 理 論 和 實 踐 具 有 深 遠 影 響 [ 關 鍵 詞 ] 金 門 協 議 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 和 司 法 互 助 協 議 區 際 司 法 互 助 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 兩 岸 協 議 1987 年 11 月, 台 灣 地 區 開 放 民 眾 赴 大 陸 探 親, 長 達 30 多 年 的 兩 岸 隔 絕 狀 態 被 打 破 在 兩 岸 人 員 來 往 民 間 交 流 日 益 頻 繁 和 經 濟 文 化 交 流 迅 速 升 溫 的 同 時, 也 衍 生 出 許 多 問 題 包 括 各 種 民 間 糾 紛, 如 漁 事 或 經 貿 糾 紛 ; 各 類 民 事 訴 訟 活 動, 如 文 書 的 查 ( 驗 ) 證 與 送 達 或 財 產 繼 承 和 婚 姻 關 係 糾 紛 ; 特 別 是 跨 兩 岸 區 域 犯 罪 互 涉 區 域 犯 罪, 如 走 私 偷 渡 毒 品 詐 騙 綁 架 等 犯 罪, 以 及 犯 罪 後 逃 往 對 方 區 域 等 情 形 均 較 為 突 出 這 些 犯 罪 嚴 重 危 及 兩 岸 人 民 的 生 命 和 財 產 安 全, 危 害 了 兩 岸 密 切 的 經 貿 關 係 和 社 會 管 理 秩 序 由 於 兩 岸 缺 乏 司 法 互 助 和 共 同 打 擊 犯 罪 的 機 制, 海 峽 似 乎 成 為 兩 岸 犯 罪 的 天 然 屏 障, 海 峽 兩 岸 也 彼 此 成 了 對 方 犯 罪 分 子 逃 避 懲 處 的 避 風 港 雖 然 兩 岸 紅 十 字 會 於 1990 年 簽 署 了 具 有 准 司 法 協 助 性 質 的 金 門 協 議, 實 踐 了 部 分 刑 事 犯 罪 人 員 的 相 互 遣 返, 但 該 協 議 的 作 用 十 分 有 限 從 民 事 方 面 看, 在 司 法 實 踐 中, 台 灣 法 院 對 於 大 陸 地 方 法 院 出 具 的 民 事 判 決 卻 多 以 不 符 台 灣 刑 事 訴 訟 法 規 定 為 由 不 予 承 認 由 此 可 見, 加 強 兩 岸 刑 事 民 事 上 的 司 法 合 作 交 流 迫 在 眉 睫 為 順 應 共 同 打 擊 犯 罪 和 開 展 司 法 互 助 的 需 要, 2009 年 4 月 26 日, 海 協 會 與 海 基 會 在 南 京 舉 行 第 三 次 陳 江 ( 陳 雲 林 江 炳 坤 ) 會 談, 簽 署 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 ( 以 下 簡 稱 兩 岸 司 法 互 助 協 議 ), 海 峽 兩 岸 在 共 同 打 擊 犯 罪 和 司 法 互 助 自 此 掀 開 了 歷 史 一 頁, 標 誌 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 和 司 法 互 助 邁 入 正 規 化 常 作 者 簡 介.. 陳 雷, 北 京 師 範 大 學 國 際 刑 法 研 究 所 客 座 研 究 員, 法 學 博 士 北 京 ; 王 君 祥, 河 南 科 技 大 學 副 教 授, 法 學 博 士 洛 陽 一 邊 一 國? 兩 岸 司 法 互 助 卡 在 主 權 爭 議, 2009 年 4 月 28 日, catid=1&catsid=2&catdid=0&artid= abcd007, 2009 年 6 月 20 日 149

153 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 態 化 法 制 化 軌 道 兩 岸 司 法 互 助 協 議 是 在 金 門 協 議 以 及 兩 岸 執 法 部 門 以 行 政 默 契 方 式 開 展 個 案 協 查 實 踐 的 基 礎 上, 並 借 鑒 了 刑 事 司 法 國 際 合 作 的 一 些 做 法, 根 據 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 和 司 法 合 作 現 實 需 要, 創 造 性 地 規 定 了 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 和 司 法 互 助 新 機 制, 開 創 了 我 國 刑 事 司 法 區 際 協 助 ( 或 互 助 ) 依 據 的 先 河, 不 僅 是 現 實 的 需 要, 也 具 有 重 要 的 歷 史 意 義 該 協 議 無 疑 對 我 國 區 際 司 法 合 作 理 論 和 實 踐 產 生 深 遠 影 響 一 金 門 協 議 : 第 一 個 具 有 准 刑 事 司 法 協 助 性 質 的 區 際 追 逃 合 作 協 議 1987 年 11 月 後, 隨 兩 岸 交 流 的 不 斷 擴 大 和 深 入, 台 灣 民 眾 也 迫 切 要 求 解 決 兩 岸 交 往 中 衍 生 的 具 體 問 題, 因 而 兩 岸 事 務 性 商 談 不 可 避 免, 解 決 兩 岸 相 關 實 務 問 題 迫 在 眉 睫 在 處 理 實 務 問 題 方 面, 大 陸 首 先 釋 出 善 意, 1989 年 4 月 大 陸 警 方 通 過 新 加 坡 警 方 將 被 台 灣 通 緝 的 殺 人 嫌 疑 犯 楊 宗 明 轉 交 台 灣 警 方 有 鑒 於 此, 同 時 又 感 到 有 共 同 解 決 事 務 性 功 能 性 問 題 的 迫 切 需 要, 台 灣 當 局 於 1989 年 8 月 開 始 考 慮 籌 設 一 由 官 方 授 權 的 民 間 仲 介 團 體, 建 立 與 祖 國 大 陸 方 面 非 正 式 接 觸 的 正 常 管 道 而 先 由 兩 岸 的 紅 十 字 組 織, 經 授 權 後, 處 理 兩 岸 相 關 法 律 事 務 成 了 現 實 途 徑 1990 年 7 月 21 日 8 月 13 日, 發 生 閩 平 漁 5540 號 和 閩 平 漁 5202 號 事 件, 台 灣 軍 警 在 兩 次 遣 返 大 陸 私 渡 人 員 時, 採 取 非 人 道 的 做 法, 在 海 上 遣 返 福 建 途 中, 致 使 46 人 死 亡 為 杜 絕 今 後 發 生 類 似 慘 痛 事 件, 由 此 為 開 端, 同 年 9 月, 兩 岸 紅 十 字 在 金 門 舉 行 商 談, 就 解 決 違 反 有 關 規 定 進 入 對 方 地 區 的 居 民 ( 即 私 渡 人 員 ) 和 刑 事 嫌 疑 犯 或 刑 事 犯 的 遣 返 問 題 進 行 協 商, 並 於 1990 年 9 月 10 日 簽 訂 海 峽 兩 岸 紅 十 字 會 組 織 在 金 門 商 談 達 成 有 關 海 上 遣 返 協 議 ( 即 金 門 協 議 ) 協 議 就 遣 返 原 則 遣 返 對 象 遣 返 程 序 和 交 接 地 點 等 形 成 5 條 原 則 協 議, 就 通 過 海 上 途 徑 相 互 遣 返 偷 渡 者 刑 事 嫌 疑 犯 或 刑 事 犯 達 成 共 識 其 中 規 定 遣 返 的 原 則 是 應 確 保 遣 返 作 業 符 合 人 道 精 神 與 安 全 便 利, 並 且 規 定 遣 返 交 接 地 點 ( 馬 尾 馬 祖, 金 門 廈 門 ) 和 程 序 這 是 1949 年 以 來, 兩 岸 分 別 授 權 的 民 間 團 體 簽 訂 的 第 一 個 書 面 協 議, 也 是 一 份 具 有 准 刑 事 司 法 協 助 性 質 的 協 議 自 金 門 協 議 簽 署 以 來, 截 至 2009 年 1 月, 根 據 該 協 議, 兩 岸 紅 十 字 組 織 共 同 實 施 雙 向 遣 返 作 業 212 批, 雙 向 遣 返 38,936 人 其 中, 大 陸 向 台 方 遣 返 非 法 入 境 人 員 兩 會 商 談 與 對 話 情 況 概 述, 2008 年 7 月 29 日, 國 台 辦 官 網, 2009 年 7 月 10 日 被 台 灣 警 方 通 緝 的 殺 人 嫌 疑 犯 楊 明 宗, 1989 年 4 月 21 日 被 大 陸 警 方 押 送 到 新 加 坡, 再 由 台 灣 警 方 將 其 押 回 台 灣 受 審 楊 明 宗 被 抓 獲 後, 大 陸 公 安 部 刑 偵 局 曾 採 取 多 種 措 施 與 台 灣 警 方 聯 繫, 由 於 台 灣 官 方 堅 持 不 與 大 陸 官 方 接 觸, 大 陸 警 方 的 努 力 未 能 成 功 只 是 因 為 楊 明 宗 還 犯 有 偽 造 新 加 坡 護 照 罪, 大 陸 警 方 和 新 加 坡 警 方 才 作 出 上 述 處 理 假 如 楊 明 宗 在 台 灣 殺 人 犯 罪 後 不 是 偽 造 護 照 進 入 大 陸 的, 由 於 沒 有 兩 岸 的 司 法 協 作, 就 很 難 將 他 送 回 台 灣 審 判, 這 就 不 利 於 維 護 兩 岸 的 社 會 治 安 和 人 民 利 益 不 過 這 種 局 面 也 有 了 可 喜 的 改 變 : 在 北 京 盜 竊 334 萬 美 元 匯 票 的 重 犯 吳 大 鵬 作 案 後 潛 逃 至 台 北, 被 台 灣 警 方 於 1990 年 10 月 9 日 遣 返 大 陸 ( 高 銘 暄 趙 秉 志 : 海 峽 兩 岸 互 涉 刑 事 法 律 問 題 的 宏 觀 探 討, 法 律 學 習 與 研 究 ( 北 京 ), 1992 年 第 1 期 ) 1990 年 7 月 21 日, 台 灣 軍 警 在 遣 返 大 陸 私 渡 人 員 時, 用 閩 平 漁 5540 號 船 裝 載 76 名 人 員, 除 13 名 駕 船 外, 其 餘 63 人 分 別 被 關 進 四 個 船 艙 內, 並 用 鐵 釘 將 船 艙 釘 死, 致 使 被 關 在 二 三 船 艙 內 的 25 名 人 員 因 缺 氧 窒 息 死 亡 同 年 8 月 13 日, 被 遣 返 的 50 名 大 陸 私 渡 人 員 乘 閩 平 漁 5202 號 船 返 回 福 建 省 途 中, 在 基 隆 港 以 北 13 海 浬 處 與 押 送 的 台 灣 軍 艦 相 撞 斷 成 兩 截, 50 人 全 部 落 水, 29 人 被 救 起, 其 餘 21 人 失 蹤 兩 會 商 談 與 對 話 情 況 概 述, 2008 年 7 月 29 日, 國 台 辦 官 網, 2009 年 7 月 10 日 150

154 論 海 峽 兩 岸 司 法 互 助 機 制 從 金 門 協 議 到 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 和 司 法 互 助 協 議 刑 事 犯 刑 事 嫌 疑 人 91 批 366 人 筆 者 認 為, 應 當 對 金 門 協 議 的 歷 史 作 用 作 如 下 客 觀 評 價 : 首 先, 金 門 協 議 雖 然 是 屬 於 具 有 准 司 法 互 助 性 質 的 兩 岸 間 區 際 司 法 或 執 法 合 作 的 協 議, 但 它 並 不 是 典 型 的 司 法 互 助 協 議 兩 岸 的 一 些 學 者 曾 認 為, 金 門 協 議 是 典 型 的 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 協 議, 筆 者 對 此 不 敢 苟 同 理 由 是 : 該 協 議 的 簽 署 和 執 行 的 主 體 並 非 兩 岸 的 司 法 機 關, 而 僅 僅 是 由 兩 岸 有 關 方 面 授 權 的 民 間 組 織 紅 十 字 會 簽 訂 和 執 行 的 協 議 因 此, 它 與 由 司 法 或 執 法 部 門 間 簽 訂 或 執 行 的 司 法 互 助 協 議 具 有 本 質 的 區 別 儘 管 如 此, 該 協 議 仍 可 以 被 認 為 具 有 司 法 互 助 性 質, 這 是 因 為, 該 協 議 的 主 要 內 容 涉 及 兩 岸 的 執 法 合 作, 特 別 是 針 對 具 有 移 交 逃 犯 性 質 刑 事 犯 遣 返 規 定, 即 對 逃 往 對 方 地 區 的 逃 犯 依 該 協 議 進 行 遣 返 也 可 以 認 為, 該 協 議 是 在 特 殊 情 況 下 的 兩 岸 司 法 或 執 法 合 作 的 一 種 替 代 措 施, 是 兩 岸 人 民 用 智 慧 解 決 實 務 問 題 的 重 要 體 現 ; 其 次, 實 踐 證 明 金 門 協 議 是 一 種 有 益 和 有 效 的 做 法, 推 動 了 兩 岸 的 務 實 合 作 該 協 議 簽 署 一 個 月 後, 1990 年 10 月 台 灣 警 方 就 在 北 京 盜 竊 334 萬 美 元 匯 票 後 潛 逃 至 台 灣 的 吳 大 鵬 遣 返 大 陸, 同 年 12 月 大 陸 將 葉 振 嘉 等 6 名 台 籍 刑 事 犯 遣 返 台 灣 此 後, 根 據 該 協 議, 雙 方 相 互 遣 返 刑 事 犯 進 入 常 態 化 特 別 是 在 劫 機 犯 的 處 理 上, 體 現 了 相 互 遣 返 的 原 則 1997 年 以 後, 海 協 會 與 海 基 會 在 排 除 了 某 些 政 治 因 素 的 干 擾 下, 以 個 案 的 方 式 相 互 遣 返 劫 機 犯, 有 效 地 遏 止 了 涉 及 兩 岸 的 劫 機 犯 罪 1997 年 3 月 10 日 下 午, 台 灣 遠 東 航 空 公 司 台 北 至 高 雄 128 航 班 被 台 灣 居 民 劉 善 忠 劫 持, 機 上 載 有 旅 客 150 人, 機 組 人 員 8 名, 於 當 日 降 落 廈 門 機 場 事 發 後, 劫 機 犯 罪 嫌 疑 人 劉 善 忠 即 被 廈 門 市 公 安 機 關 拘 留 ; 被 劫 飛 機 經 加 油 加 水 後, 於 當 日 返 回 台 灣 5 月 14 日, 大 陸 有 關 方 面 在 對 劉 進 行 了 必 要 審 查 後, 依 照 金 門 協 議 將 其 遣 返 回 台 灣 1998 年 10 月 28 日, 中 國 國 際 航 空 公 司 一 架 客 機 在 飛 往 緬 甸 仰 光 途 中 被 機 長 袁 斌 劫 持, 改 道 飛 往 台 灣 機 上 有 乘 客 95 名, 機 組 人 員 9 名, 袁 斌 的 妻 子 徐 梅 以 乘 客 身 份 同 機 搭 乘 事 件 發 生 後, 海 協 會 與 台 灣 海 基 會 進 行 了 長 達 6 個 多 小 時 的 聯 繫 和 交 涉, 結 果 該 機 由 副 駕 駛 員 文 飛 架 機 返 回 廈 門 ; 劫 機 犯 袁 斌 及 其 妻 子 徐 梅 被 台 警 方 帶 走 之 後, 圍 繞 遣 返 袁 斌 等 其 他 大 陸 劫 機 犯 的 問 題, 雙 方 進 行 了 長 達 3 年 的 交 涉 最 終 於 2001 年 6 月 28 日, 兩 岸 首 次 以 紅 十 字 組 織 聯 繫 方 式, 經 馬 祖 馬 尾 管 道, 將 袁 斌 徐 梅 及 此 前 劫 持 大 陸 客 機 去 台 灣 的 張 文 龍 師 月 波 祁 大 全 韓 書 學 張 海 高 軍 等 8 名 劫 機 犯 罪 嫌 疑 人 遣 返 回 大 陸 通 過 執 行 金 門 協 議, 有 效 地 推 動 了 兩 岸 司 法 或 執 法 部 門 進 行 協 作 和 合 作 的 途 徑, 兩 岸 警 方 開 展 了 犯 罪 情 報 交 換 和 刑 事 偵 查 等 領 域 的 協 作 和 配 合 檢 察 機 關 在 遣 返 職 務 犯 罪 和 個 案 協 李 維 一 談 兩 岸 司 法 互 助 協 議 : 不 存 在 留 落 跑 後 門, 中 新 網, 2009 年 4 月 29 日 蔡 傑, 婁 超 : 海 峽 兩 岸 刑 事 司 法 協 助 問 題 再 研 究 寫 在 反 分 裂 國 家 法 施 行 後, 福 建 省 公 安 高 等 專 科 專 科 學 校 學 報 ( 福 建 ), 2006 年 第 1 期 ; 謝 立 功 : 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 之 規 劃 試 擬 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 協 議 草 案 ; 何 超 明 趙 秉 志 主 編 : 區 際 刑 事 司 法 協 助 研 究, 澳 門.. 澳 門 特 別 行 政 區 檢 察 院 澳 門 檢 察 律 政 學 會 出 版, 2002 年, 第 207 頁 原 中 國 銀 行 北 京 分 行 職 員 吳 大 鵬, 於 1989 年 2 月 作 案 盜 竊 中 國 銀 行 北 京 分 行 麗 都 飯 店 分 理 處 資 金 334 萬 美 元 匯 票 後 潛 逃 台 灣 根 據 金 門 協 議, 經 過 雙 方 聯 繫, 於 1990 年 10 月 9 日 將 吳 犯 遣 返 大 陸, 北 京 市 公 安 機 關 依 法 追 究 刑 事 責 任 ( 三 通 的 起 點, 金 門 商 談 隨 筆, 2001 年 4 月 10 日, 中 國 台 灣 網 站, 2009 年 10 月 8 日 ) 陳 泉 生 : 海 峽 兩 岸 司 法 協 助 之 探 討, 司 法 協 助 研 究, 北 京 : 法 律 出 版 社, 1996 年, 第 399 頁 涉 台 突 發 事 件, 2008 年 7 月 29 日, 國 台 辦 網 站, 2011 年 8 月 10 日 涉 台 突 發 事 件, 2008 年 7 月 29 日, 國 台 辦 網 站, 2011 年 8 月 10 日 151

155 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 查 方 面 也 實 現 突 破 1997 年, 福 建 省 檢 察 機 關 依 據 該 協 議, 將 涉 嫌 貪 污 巨 額 公 款 並 潛 逃 台 灣 的 犯 罪 嫌 疑 人 王 某 遣 返 ; 第 三, 金 門 協 議 推 動 了 兩 岸 司 法 互 助 商 談 的 深 入, 也 為 兩 岸 簽 署 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 奠 定 了 基 礎 金 門 協 議 簽 訂 後 不 久, 台 灣 方 面 於 1990 年 11 月 21 日 成 立 了 海 峽 交 流 基 金 會 ( 簡 稱 海 基 會 ), 作 為 台 灣 方 面 授 權 與 大 陸 聯 繫 協 商 處 理 涉 及 公 權 力 的 兩 岸 事 務 的 惟 一 機 構, 並 於 1991 年 3 月 9 日 正 式 開 始 運 作 大 陸 方 面 也 於 1991 年 12 月 16 日 在 北 京 成 立 海 峽 兩 岸 關 係 協 會 ( 簡 稱 海 協 ) 作 為 大 陸 方 面 與 台 灣 方 面 商 談 兩 岸 交 往 中 相 關 問 題 的 授 權 團 體 兩 岸 兩 會 成 立 後, 自 90 年 代 開 始 實 現 接 觸, 進 行 了 包 括 第 一 次 汪 辜 會 談 在 內 的 各 種 層 級 的 17 次 商 談 和 1998 年 10 月 的 政 治 對 話 兩 會 成 立 伊 始, 就 把 文 書 驗 證 身 份 關 係 證 明 協 助 訴 訟 文 書 送 達 及 兩 地 人 犯 遣 返 合 作 打 擊 台 灣 海 峽 海 上 走 私 搶 劫 問 題 作 為 商 談 的 主 要 內 容 從 1993 年 8 月 到 1995 年 1 月, 兩 會 就 違 反 有 關 規 定 進 入 對 方 地 區 人 員 之 遣 返 及 相 關 問 題 兩 岸 劫 機 犯 遣 返 兩 岸 漁 事 糾 紛 之 處 理 等 三 項 事 務 性 議 題 進 行 了 10 多 次 商 談, 就 協 議 文 本 的 內 容 取 得 了 具 體 共 識 ( 但 由 於 眾 所 周 知 的 原 因, 已 經 達 成 的 協 議 未 能 簽 署 ), 但 兩 會 作 為 授 權 商 談 協 助 和 協 調 處 理 兩 岸 事 務 的 機 構, 並 未 取 代 兩 岸 的 紅 十 字 組 織 具 體 實 施 金 門 協 議 的 職 能, 在 兩 岸 簽 署 新 的 司 法 互 助 協 議 之 前, 金 門 協 議 一 直 發 揮 重 要 作 用 當 然, 也 應 當 看 到 金 門 協 議 的 不 足 主 要 表 現 在 : 第 一, 該 協 議 是 一 個 行 政 執 法 綜 合 劉 宏 : 汪 辜 會 談 成 絕 響 兩 岸 政 黨 協 商 將 擔 當 新 使 命, 環 球 時 報 ( 北 京 ), 2005 年 5 月 10 日 第 3 版 海 協 會 : 已 經 做 好 與 海 基 會 恢 復 商 談 準 備, 人 民 日 報 ( 海 外 版 ) ( 北 京 ), 2008 年 6 月 4 日 第 3 版 資 料 : 海 峽 兩 岸 關 係 協 會 ( 簡 稱 海 協 ), 2005 年 2 月 2 日, 中 國 台 灣 網, 2010 年 7 月 19 日 圍 繞 上 述 三 項 議 題, 海 協 與 台 灣 海 基 會 於 1993 年 8 月 在 北 京 11 月 在 廈 門 12 月 在 台 北,1994 年 3 月 在 北 京 7 月 在 台 北 11 月 在 南 京, 先 後 舉 行 六 次 副 秘 書 長 級 的 工 作 性 商 談, 於 1994 年 2 月 在 北 京 8 月 在 台 北 1995 年 1 月 在 北 京, 舉 行 三 次 兩 會 負 責 人 會 談 海 基 會 在 商 談 中 的 表 現, 使 人 們 清 楚 地 看 到, 其 目 的 根 本 不 是 要 解 決 上 述 三 個 具 體 問 題, 而 是 企 圖 通 過 事 務 性 商 談 達 到 製 造 所 謂 兩 岸 分 裂 分 治 兩 岸 為 兩 個 對 等 政 治 實 體 的 目 的 在 兩 岸 劫 機 犯 遣 返 問 題 的 商 談 中, 海 基 會 照 搬 國 家 間 引 渡 制 度 中 的 最 主 要 規 定, 甚 至 包 括 援 用 內 政 治 軍 事 宗 教 因 素 的 罪 犯 不 引 渡 的 規 定, 提 出 有 政 治 軍 事 宗 教 因 素 的 劫 機 犯 不 予 遣 返, 違 背 了 懲 治 劫 機 犯 罪 的 最 一 般 規 定 在 協 商 處 理 兩 岸 海 上 漁 事 糾 紛 問 題 的 商 談 中, 海 基 會 要 求 明 確 劃 分 雙 方 管 轄 海 域 範 圍 和 管 轄 權 限, 以 所 謂 台 灣 海 峽 中 線 為 界, 雙 方 公 務 船 只 不 得 互 相 過 線 ; 最 初 提 出 按 照 領 海 及 巡 邏 線 範 圍 的 24 海 浬 進 行 劃 分, 後 來 又 提 出 雙 方 管 轄 海 域 互 不 重 疊, 雙 方 公 務 船 隻 互 不 越 區 海 基 會 這 些 意 見, 顯 然 違 背 一 個 中 國 原 則, 遭 到 海 協 的 明 確 反 對 ( 兩 會 商 談 與 對 話 情 況 概 述,2008 年 7 月 29 日, 國 台 辦 官 網,2011 年 3 月 11 日 ) 1994 年 2 月 兩 會 負 責 人 在 北 京 進 行 會 談, 就 解 決 三 項 議 題 中 的 難 點 達 成 共 識, 但 在 3 月 進 行 的 兩 會 副 秘 書 長 工 作 性 商 談 中, 海 基 會 就 推 翻 了 其 中 的 大 部 分 共 識 同 年 8 月, 兩 會 負 責 人 在 台 北 會 談, 再 次 就 解 決 三 項 議 題 中 的 癥 結 問 題 達 成 書 面 共 識, 海 基 會 負 責 人 還 在 海 協 負 責 人 在 場 的 情 況 下, 向 記 者 宣 佈 有 關 共 識, 但 海 基 會 在 兩 會 11 月 舉 行 工 作 性 商 談 時, 又 幾 乎 逐 條 推 翻 1995 年 1 月, 兩 會 負 責 人 北 京 會 談 時, 已 經 達 成 兩 岸 劫 機 犯 遣 返 違 反 有 關 規 定 進 入 對 方 地 區 人 員 遣 返 的 兩 項 協 議, 但 就 在 兩 會 負 責 人 草 簽 前 夕, 台 灣 當 局 授 意 海 基 會 不 得 簽 署 由 於 台 灣 當 局 的 極 力 阻 撓, 使 得 上 述 三 項 議 題 經 過 1 年 5 個 月 不 同 層 級 先 後 九 次 的 商 談 與 會 談, 仍 得 不 到 解 決 ( 兩 會 商 談 與 對 話 情 況 概 述, 2008 年 7 月 29 日, 國 台 辦 官 網, 2011 年 3 月 11 日 ) 從 1991 年 12 月 至 1999 年 7 月, 海 協 共 收 到 海 基 會 來 函 3000 餘 件 ; 受 大 陸 有 關 部 門 地 方 及 民 眾 的 委 托, 向 海 基 會 發 函 1300 餘 件 這 些 往 來 函 件 涉 及 協 助 促 成 兩 岸 各 種 交 流 活 動 解 決 兩 岸 民 眾 經 貿 糾 紛 民 事 糾 紛 兩 岸 遺 產 繼 承 婚 姻 尋 親 台 胞 入 出 境 及 在 大 陸 定 居 與 滯 留 緊 急 救 助 接 返 私 渡 人 員 遣 返 包 括 劫 機 犯 在 內 的 刑 事 犯 與 刑 事 嫌 疑 犯 個 案 協 助 共 同 打 擊 犯 罪 處 理 涉 及 兩 岸 同 胞 生 命 財 產 損 害 的 突 發 事 件 等 各 個 方 面 ( 肖 之 光 : 十 年 耕 耘 路 春 華 與 秋 海 峽 兩 岸 關 係 協 會 十 年 工 作 回 眸,2008 年 7 月 29 日, 國 台 辦 官 網,2011 年 3 月 10 日 ) 152

156 論 海 峽 兩 岸 司 法 互 助 機 制 從 金 門 協 議 到 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 和 司 法 互 助 協 議 性 的 遣 返 協 議, 遣 返 對 象 不 僅 包 括 刑 事 嫌 疑 犯 或 刑 事 犯, 還 包 括 違 反 有 關 規 定 進 入 對 方 地 區 的 居 民, 即 偷 私 渡 人 員, 因 此, 不 是 純 粹 的 刑 事 司 法 互 助 協 議 ; 第 二, 協 議 十 分 原 則, 內 容 籠 統, 全 文 僅 467 字, 難 以 全 面 反 映 兩 岸 遣 返 工 作 的 實 際 需 要 ; 第 三, 遣 返 原 則 僅 規 定 了 應 確 保 遣 返 作 業 符 合 人 道 精 神 與 安 全 便 利 的 原 則, 雖 然 必 要, 但 不 全 面, 還 應 當 包 括 諸 如 維 護 兩 岸 穩 定 預 防 和 打 擊 犯 罪 等 原 則 ; 第 四, 有 關 遣 返 程 序 的 規 定, 應 當 作 為 協 議 的 主 要 內 容, 而 且 應 當 盡 可 能 詳 細 和 完 善, 但 實 際 規 定 的 十 分 原 則, 可 操 作 性 不 強 ; 第 五, 作 為 協 議 的 執 行 主 體 紅 十 字 會 組 織 並 非 執 法 或 司 法 機 關, 其 執 行 的 法 律 效 力 強 制 力 及 法 律 地 位 等, 與 執 法 或 司 法 機 關 不 可 同 日 而 語 此 外, 將 遣 返 地 點 限 定 於 海 上, 並 只 設 在 兩 馬 ( 馬 祖 馬 尾 ) 和 兩 門 ( 金 門 廈 門 ) 之 間 進 行, 有 一 定 的 局 限 性 實 際 上, 在 實 踐 中 已 有 突 破, 如 2002 年, 在 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 的 默 契 下, 突 破 金 門 協 議 海 上 遣 返 方 式, 將 頭 號 要 犯 詹 龍 欄 從 澳 門 以 空 運 方 式 遣 返 台 灣 總 之, 金 門 協 議 開 創 了 海 峽 兩 岸 遣 返 犯 罪 人 機 制 的 先 河, 具 有 准 司 法 協 助 性 質, 然 而 在 兩 岸 其 他 司 法 合 作 方 面 卻 一 直 處 於 空 白 狀 態, 只 是 依 據 各 自 制 定 有 關 司 法 協 助 規 定 的 辦 法 來 解 決 相 關 問 題 例 如, 最 高 人 民 法 院 於 1998 年 作 出 了 最 高 人 民 法 院 關 於 認 可 台 灣 地 區 有 關 法 院 民 事 判 決 的 規 定 2008 年 出 台 的 關 於 涉 台 民 事 訴 訟 文 書 送 達 的 若 干 規 定 台 灣 地 區 在 1992 年 頒 佈 了 台 灣 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 等 二 兩 岸 司 法 互 助 協 議 : 新 型 區 際 司 法 合 作 模 式 2009 年 4 月 26 日, 海 協 會 與 海 基 會 簽 署 的 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議, 改 變 了 海 峽 兩 岸 依 據 金 門 協 議 開 展 的 單 一 遣 返 犯 罪 人 合 作 以 及 各 自 制 定 司 法 協 助 的 模 式 兩 岸 司 法 互 助 協 議 全 文 分 為 五 章 二 十 四 項 條 文 規 定 了 雙 方 合 作 事 項 協 助 偵 查 及 調 查 取 證 人 員 遣 返 罪 贓 移 交 裁 判 認 可 ( 相 互 認 可 及 執 行 民 事 確 定 裁 判 與 仲 裁 判 斷 ) 罪 犯 ( 被 判 刑 者 ) 接 返 人 道 探 視 等 ( 一 ) 兩 岸 司 法 互 助 協 議 與 金 門 協 議 的 關 係 兩 岸 司 法 互 助 協 議 是 在 保 留 了 金 門 協 議 遣 返 刑 事 犯 和 刑 事 嫌 疑 犯 的 主 要 內 容 的 基 礎 上 形 成 的 兩 岸 區 際 司 法 協 助 協 議, 該 協 議 第 6 條 除 繼 續 保 留 金 門 協 議 有 關 遣 返 作 業 原 則 遣 返 對 象 遣 返 地 點 遣 返 交 接 程 序 等 方 面 的 規 定 外, 增 加 了 人 員 遣 返 的 迅 速 原 則, 增 加 了 空 運 和 其 他 海 運 的 遣 返 方 式, 特 別 是 增 加 了 具 有 刑 事 司 法 合 作 程 序 性 質 的 三 項 原 則 規 定, 即 遣 返 不 影 響 受 請 求 方 司 法 程 序 原 則 ; 受 請 求 方 認 為 有 重 大 關 切 利 益 等 特 殊 情 形 者, 得 視 情 況 決 定 遣 返 ; 以 及 遣 返 請 求 的 特 定 性 原 則 兩 個 協 議 的 主 要 區 別 在 於 : 第 一, 從 遣 返 對 象 看, 兩 岸 司 法 互 助 協 議 遣 返 對 象 僅 限 於 刑 事 犯 和 刑 事 嫌 疑 犯 ; 而 金 門 協 議 遣 返 對 象 還 包 括 了 違 反 出 入 境 管 制 無 合 法 手 續 進 入 對 方 區 域 的 偷 私 渡 人 員 從 遣 返 刑 事 犯 或 刑 事 嫌 疑 犯 實 踐 情 況 看, 金 門 協 議 簽 署 後, 雙 方 相 互 遣 返 對 象 主 要 集 中 在 劫 機 犯 和 暴 力 性 犯 罪 等 少 數 刑 事 嫌 疑 犯 或 刑 事 犯, 而 兩 岸 司 法 謝 立 功 : 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 之 規 劃 試 擬 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 協 議 草 案, 何 超 明 趙 秉 志 主 編 : 區 際 刑 事 司 法 協 助 研 究, 澳 門 : 澳 門 特 別 行 政 區 檢 察 院 澳 門 檢 察 律 政 學 會 出 版, 2002 年, 第 207 頁 參 見 兩 岸 司 法 互 助 協 議 第 6 條 第 2 款 第 3 款 和 第 4 款 規 定 153

157 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 互 助 協 議 則 將 合 作 打 擊 的 對 象 範 圍 明 確 化, 除 列 舉 了 重 點 對 象 範 圍 外, 還 包 括 雙 方 同 意 採 取 措 施 共 同 打 擊 雙 方 均 認 為 涉 嫌 犯 罪 的 行 為 甚 至 一 方 認 為 涉 嫌 犯 罪, 另 一 方 認 為 未 涉 嫌 犯 罪 但 有 重 大 社 會 危 害, 得 經 雙 方 同 意 個 案 協 助 ; 第 二, 從 遣 返 的 途 徑 和 地 點 來 看, 兩 岸 司 法 互 助 協 議 並 沒 有 特 別 加 以 限 制, 遣 返 方 式 既 可 以 通 過 海 運, 也 可 以 通 過 空 運 直 航 方 式, 遣 返 的 地 點 可 以 在 大 陸 和 台 灣 的 任 何 地 方 ; 而 金 門 協 議 對 刑 事 犯 遣 返 途 徑 僅 僅 限 於 海 運, 遣 返 交 接 點 僅 僅 限 於 馬 尾 馬 祖, 或 者 廈 門 金 門, 即 使 是 在 內 地 除 福 建 以 外 地 方 發 生 的 刑 事 犯, 一 般 情 況 下, 也 要 送 達 這 兩 個 區 域 開 展 遣 返 ; 第 三, 從 遣 返 的 原 則 和 程 序 上 看, 根 據 兩 岸 司 法 互 助 協 議 第 6 條 規 定, 犯 罪 人 遣 返 的 程 序 應 遵 循 人 道 安 全 迅 速 便 利 原 則, 且 遣 返 的 程 序 大 大 簡 化, 依 據 該 協 議 第 13 條 的 規 定, 遣 返 請 求 一 般 以 書 面 形 式 提 出, 但 緊 急 情 況 下, 經 受 請 求 方 同 意, 得 以 其 他 形 式 提 出 ; 而 且 將 答 覆 請 求 時 間 規 定 為 10 日 內 ; 而 金 門 協 議 的 遣 返 原 則 是 應 確 保 遣 返 作 業 符 合 人 道 精 神 與 安 全 便 利 的 原 則, 遣 返 的 程 序 頗 為 複 雜, 根 據 該 協 議, 一 方 應 將 被 遣 返 人 員 的 有 關 資 料 通 知 對 方, 對 方 應 在 20 日 內 核 查 答 覆, 並 按 商 定 時 間 地 點 遣 返 交 接 遣 返 交 接 雙 方 均 用 紅 十 字 專 用 船, 並 用 民 用 船 隻 在 約 定 地 點 引 導, 而 無 論 遣 返 船 引 導 船, 都 必 須 懸 掛 白 底 紅 十 字 旗, 不 掛 其 他 旗 幟, 不 使 用 其 他 的 標 誌 遣 返 交 接 時, 應 由 雙 方 事 先 約 定 的 代 表 雙 方 簽 署 交 接 見 證 書 應 當 注 意 的 是, 兩 岸 司 法 互 助 協 議 的 簽 署 並 非 意 味 金 門 協 議 歸 於 無 效 由 於 金 門 協 議 並 不 是 純 粹 的 兩 岸 司 法 合 作 協 議, 它 還 包 括 對 非 法 進 入 對 方 區 域 的 偷 渡 私 人 員 的 遣 返, 而 事 實 上, 從 近 20 年 的 遣 返 實 踐 上 看, 被 遣 返 人 員 主 要 還 是 這 部 分 人 員, 刑 事 犯 或 刑 事 嫌 疑 犯 只 佔 少 數, 僅 佔 被 遣 返 對 象 的 不 足 10% 儘 管 兩 岸 司 法 互 助 協 議 將 導 致 金 門 協 議 有 關 刑 事 犯 或 刑 事 嫌 疑 犯 遣 返 事 實 上 的 擱 置 或 該 部 分 內 容 已 被 兩 岸 司 法 互 助 協 議 所 替 代 但 如 果 沒 有 其 他 類 似 協 議 取 代 以 偷 私 渡 人 員 遣 返 為 基 本 內 容 的 金 門 協 議, 兩 岸 紅 十 字 組 織 仍 將 在 組 織 偷 私 渡 人 員 遣 返 方 面 發 揮 重 要 作 用, 兩 岸 的 紅 十 字 會 仍 是 授 權 開 展 遣 返 這 類 人 員 的 民 間 組 織 ( 二 ) 兩 岸 司 法 互 助 協 議 屬 於 由 兩 岸 官 方 授 權 機 構 簽 署 的 綜 合 性 區 際 司 法 合 作 協 議 兩 岸 司 法 互 助 協 議 係 由 分 別 代 表 兩 岸 官 方 並 經 授 權 的 海 協 會 與 海 基 會 共 同 簽 署, 以 兩 岸 司 法 合 作 為 調 整 對 象, 屬 於 綜 合 性 的 區 際 司 法 合 作 協 議 其 綜 合 性 主 要 體 現 在 合 作 內 容 和 合 作 方 式 上 在 合 作 內 容 上, 該 協 議 以 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 和 刑 事 司 法 互 助 為 重 點, 並 兼 顧 民 事 上 的 司 法 互 助 主 要 涉 及 (1) 共 同 打 擊 犯 罪 ;(2) 送 達 文 書 ;(3) 調 查 取 證 ;(4) 認 可 及 執 行 民 事 裁 判 與 仲 裁 裁 決 ( 仲 裁 判 斷 );(5) 移 管 ( 接 返 ) 被 判 刑 人 ( 受 刑 事 裁 判 確 定 人 ) 等 內 容 在 合 作 方 式 上, 該 協 議 包 括 了 區 際 司 法 合 作 的 四 種 主 要 方 式 :(1) 罪 犯 的 遣 返 ;(2) 以 送 達 文 書 和 調 查 取 證 為 主 要 內 容 的 司 法 互 助 ;(3) 移 管 被 判 刑 人 ;(4) 承 認 及 執 行 民 事 裁 判 或 仲 裁 裁 決 因 此, 該 協 議 與 僅 調 整 某 種 合 作 內 容 和 方 式, 如 金 門 協 議 等 單 項 追 逃 合 作 協 議 有 明 顯 不 同 ( 三 ) 兩 岸 司 法 互 助 協 議 對 兩 岸 司 法 合 作 模 式 的 突 破 兩 岸 司 法 互 助 協 議 在 兩 岸 區 際 司 法 合 作 內 容 方 式 合 作 原 則 等 方 面 有 了 重 大 突 破, 創 立 了 全 面 合 作 重 點 打 擊 的 合 作 新 模 式 主 要 有 : 第 一, 協 議 包 含 了 兩 岸 法 律 合 作 一 攬 子 內 容, 大 大 拓 寬 了 兩 岸 法 律 合 作 的 範 圍 協 議 的 一 些 內 容 開 創 了 兩 岸 法 律 合 作 的 許 多 第 一, 首 次 規 定 了 共 同 打 擊 犯 罪 的 內 容, 如 參 見 兩 岸 司 法 互 助 協 議 第 4 條 第 2 款 和 第 1 款 154

158 論 海 峽 兩 岸 司 法 互 助 機 制 從 金 門 協 議 到 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 和 司 法 互 助 協 議 協 助 偵 查, 以 送 達 文 書 和 調 查 取 證 為 內 容 的 司 法 互 助 以 被 判 刑 人 移 管 為 內 容 的 罪 犯 移 管 ( 接 返 ) 等 ; 首 次 對 民 事 合 作 方 面 作 了 規 定, 包 括 民 事 文 書 送 達, 相 互 承 認 和 執 行 民 事 判 決 ( 仲 裁 裁 決 ) 等 而 金 門 協 議 僅 僅 限 於 兩 岸 對 刑 事 犯 的 遣 返, 其 他 形 式 的 刑 事 司 法 合 作 和 民 事 司 法 合 作 等 均 未 涉 及 ; 第 二, 在 全 面 合 作 的 基 礎 上 突 出 了 打 擊 的 重 點, 主 要 體 現 在 : 一 是 合 作 的 內 容 範 圍 上 突 出 了 5 項 重 點 ; 二 是 在 共 同 打 擊 犯 罪 方 面, 也 突 出 了 4 項 雙 方 同 意 重 打 擊 下 列 犯 罪 :(1) 普 通 刑 事 犯 罪 : 涉 及 殺 人 搶 劫 綁 架 走 私 槍 械 毒 品 人 口 販 運 組 織 偷 渡 及 跨 境 有 組 織 犯 罪 等 重 大 犯 罪 ;(2) 經 濟 犯 罪 : 侵 占 背 信 詐 騙 洗 錢 偽 造 或 變 造 貨 幣 及 有 價 證 券 等 ;(3) 職 務 或 貪 腐 犯 罪 : 貪 污 賄 賂 瀆 職 等 犯 罪 ;(4) 國 際 犯 罪 : 劫 持 航 空 器 船 舶 及 涉 恐 怖 活 動 等 犯 罪 ; 第 三, 該 協 議 實 現 了 我 國 區 際 司 法 合 作 的 三 項 歷 史 性 突 破 : (1) 該 協 議 是 中 國 不 同 法 域 間 的 第 一 項 司 法 合 作 的 協 議, 內 容 涉 及 逃 犯 移 交 司 法 互 助 和 被 判 刑 人 移 管 等 多 項 合 作 內 容 ;(2) 兩 岸 司 法 互 助 正 式 取 代 了 在 原 兩 岸 執 法 合 作 中 業 已 存 在 的 通 過 諸 如 檢 察 官 協 會 警 察 學 會 等 民 間 組 織 開 展 的 並 借 鑒 內 地 與 港 澳 之 間 執 法 合 作 模 式 所 進 行 的 個 案 協 查 機 制 ;(3) 通 過 該 協 議 的 司 法 互 助 所 獲 取 的 證 據 資 料 實 現 了 互 免 證 明 的 有 效 證 據 效 力, 並 可 直 接 適 用 於 雙 方 的 刑 事 訴 訟 此 外, 該 協 議 也 將 為 內 地 與 港 澳 地 區 之 間 簽 署 刑 事 司 法 合 作 安 排 或 類 似 協 議 提 供 有 益 借 鑒 和 實 務 經 驗 綜 上 所 述, 兩 岸 司 法 互 助 協 議 將 為 兩 岸 執 法 或 司 法 機 關 加 強 合 作 交 流 與 共 同 打 擊 犯 罪 提 供 制 度 性 保 障, 有 利 於 兩 岸 司 法 合 作 的 健 康 有 序 發 展 為 體 現 大 陸 方 面 的 誠 意, 該 協 議 簽 署 數 天 後, 4 月 30 日 毒 販 教 父 黃 上 豐 在 大 陸 刑 滿 出 獄 後, 立 即 被 押 解 回 台 受 審, 成 為 第 三 次 陳 江 會 簽 署 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 後, 首 位 被 遣 返 的 要 犯 該 案 件 就 是 台 灣 的 刑 事 局 和 我 國 公 安 部 門 直 接 交 流 合 作 的 結 果 6 月 5 日, 福 建 警 方 將 涉 嫌 故 意 殺 人 罪 被 台 灣 警 方 通 緝 的 重 大 刑 事 犯 罪 嫌 疑 人 許 秧 榮 遣 返 台 灣, 也 充 分 說 明 了 這 一 點 三 兩 岸 司 法 互 助 協 議 內 容 分 析 前 述 表 明, 兩 岸 司 法 互 助 協 議 屬 於 在 一 個 中 國 原 則 前 提 下 的 我 國 不 同 法 域 之 間 區 際 刑 事 司 法 合 作 協 議, 因 此, 它 與 不 同 主 權 國 家 之 間 開 展 的 刑 事 司 法 國 際 合 作 具 有 本 質 的 區 別 雖 然, 在 多 數 情 況 下, 一 國 之 內 不 同 法 域 之 間 開 展 的 區 際 司 法 合 作 也 借 鑒 了 刑 事 司 法 國 際 合 作 制 度 的 一 些 方 式, 合 作 的 做 法 也 有 諸 多 相 同 或 類 似 之 處, 但 兩 者 本 質 上 是 不 同 的, 區 際 司 法 合 作 畢 竟 是 一 個 主 權 國 家 內 不 同 法 域 之 間 的 合 作 關 係 因 此, 雖 然 兩 岸 刑 事 司 法 合 作 方 式 中 的 諸 如 人 員 遣 返 司 法 互 助 罪 犯 移 管 等, 與 刑 事 司 法 國 際 合 作 中 的 引 渡 ( 僅 針 對 逃 往 他 國 的 刑 事 外 逃 人 員 ) 狹 義 的 司 法 協 助 ( 即 僅 針 對 司 法 文 書 送 達 協 助 調 查 取 證 贓 款 贓 物 或 犯 罪 所 得 的 協 助 追 繳 與 返 還 犯 罪 信 息 和 法 律 情 報 的 交 換 與 交 流 等 ) 被 判 刑 人 移 管 等 合 作 方 式 相 類 似, 但 兩 者 實 質 是 不 同 的 為 便 於 與 刑 事 司 法 國 際 合 作 制 度 相 區 別, 避 免 使 用 時 引 起 歧 義, 該 協 參 見 兩 岸 司 法 互 助 協 議 第 1 條 第 1 項 至 第 5 項 參 見 兩 岸 司 法 互 助 協 議 第 18 條 規 定 兩 岸 協 議 甫 簽, 要 犯 黃 上 豐 押 返 台, 大 公 網 訊, 2009 年 4 月 30 日 福 建 遣 返 一 名 台 灣 重 大 刑 事 犯 罪 嫌 疑 人, 中 國 新 聞 網, 2009 年 6 月 06 日 155

159 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 議 在 文 本 的 術 語 概 念 上 進 行 了 特 殊 處 理, 如 將 逃 犯 的 移 交 稱 為 遣 返, 而 不 稱 為 引 渡, 將 協 議 稱 為 司 法 互 助 協 議, 而 不 稱 為 司 法 協 助 協 議 ; 將 具 有 移 管 被 判 刑 人 性 質 的 稱 為 罪 犯 移 管, 並 創 造 了 接 返 這 一 獨 特 的 法 律 概 念 從 兩 岸 司 法 互 助 協 議 內 容 上 分 析, 具 有 以 下 特 點 : ( 一 ) 兩 岸 司 法 互 助 協 議 確 立 了 全 面 合 作, 重 點 打 擊 共 同 打 擊 犯 罪 的 基 本 原 則, 同 時 借 鑒 了 引 渡 合 作 中 的 列 舉 式 標 準 以 確 立 雙 方 打 擊 的 重 點 首 先, 確 定 了 按 照 雙 重 犯 罪 原 則, 即 雙 方 均 認 為 涉 嫌 犯 罪 的 行 為 作 為 共 同 打 擊 的 對 象 範 圍 這 一 原 則 實 際 上 是 在 借 鑒 刑 事 司 法 國 際 合 作 中 的 雙 重 犯 罪 原 則 的 基 礎 上 形 成 的 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 和 人 員 遣 返 的 基 本 原 則 根 據 雙 重 犯 罪 原 則, 請 求 協 助 的 行 為 如 果 發 生 在 被 請 求 方, 則 該 請 求 的 行 為 根 據 被 請 求 方 法 律 也 應 當 構 成 犯 罪 ; 其 次, 通 過 列 舉 犯 罪 清 單 的 形 式, 確 定 打 擊 的 重 點 和 可 遣 返 犯 罪 主 要 範 圍 這 也 是 借 鑒 了 引 渡 制 度 中 可 引 渡 之 罪 的 列 舉 式 標 準 在 引 渡 制 度 中, 從 對 共 同 打 擊 犯 罪 範 圍 界 定 看, 一 般 的 國 家 間 引 渡 條 約 在 確 定 可 移 交 的 罪 行 範 圍 時, 採 取 兩 種 不 同 標 準, 一 種 是 稱 之 為 質 的 標 準 或 曰 列 舉 式 標 準, 即 在 移 交 逃 犯 法 規 或 有 關 條 約 中 羅 列 出 可 移 交 之 罪 的 罪 名 ; 另 一 種 標 準 稱 為 量 的 標 準 或 曰 淘 汰 式 標 準, 即 不 列 舉 具 體 的 罪 名, 只 規 定 可 移 交 之 罪 的 最 低 量 刑 標 準, 凡 未 達 到 這 個 最 低 量 刑 標 準 的 行 為 就 不 構 成 可 移 交 之 罪 顯 然, 兩 岸 司 法 互 助 協 議 借 鑒 選 擇 了 列 舉 式 標 準 根 據 目 前 兩 岸 共 同 犯 罪 和 互 涉 犯 罪 的 特 點, 以 及 迫 切 需 要 對 方 予 以 協 助 的 工 作 特 點, 雙 方 確 定 了 5 類 犯 罪 作 為 打 擊 的 重 點 和 可 遣 返 的 犯 罪 包 括 (1) 涉 及 殺 人 搶 劫 綁 架 走 私 槍 械 毒 品 人 口 販 運 組 織 偷 渡 及 跨 境 有 組 織 犯 罪 等 重 大 犯 罪, 這 類 犯 罪 在 兩 岸 互 涉 刑 事 犯 罪 中 屬 於 較 為 常 見 的 普 通 刑 事 案 件 ;(2) 侵 占 背 信 詐 騙 洗 錢 偽 造 或 變 造 貨 幣 及 有 價 證 券 等 經 濟 犯 罪, 這 類 犯 罪 屬 於 近 些 年 兩 岸 互 涉 刑 事 案 件 中 較 為 突 出 的 經 濟 犯 罪 類 型 ;(3) 貪 污 賄 賂 瀆 職 等 犯 罪, 這 類 犯 罪 屬 於 公 職 人 員 腐 敗 犯 罪 類 型, 其 特 點 是 由 兩 岸 檢 察 官 進 行 偵 查 和 起 訴 的 案 件 ;(4) 劫 持 航 空 器 船 舶 及 涉 恐 怖 活 動 等 犯 罪, 這 類 犯 罪 不 僅 屬 於 國 內 刑 法 或 不 同 法 域 刑 法 規 定 的 犯 罪, 也 屬 於 國 際 公 約 等 確 定 的 國 際 犯 罪 根 據 普 遍 管 轄 原 則, 各 有 關 國 家 或 地 區 均 有 管 轄 權 ;(5) 其 他 刑 事 犯 罪, 是 指 根 據 需 要, 由 雙 方 共 同 約 定 可 以 進 行 重 點 打 擊 的 其 他 犯 罪 這 是 一 張 兩 岸 打 擊 犯 罪 的 清 單, 非 常 清 晰 地 勾 勒 出 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 的 類 型, 而 且, 隨 形 勢 的 發 展, 兩 岸 還 可 在 協 商 基 礎 上 增 加 或 者 刪 除 某 些 犯 罪 如 果 採 用 淘 汰 式 標 準, 可 能 會 在 司 法 實 踐 中 產 生 許 多 爭 議, 因 為 兩 岸 屬 於 不 同 法 域, 刑 法 規 定 內 容 差 異 非 常 大, 許 多 具 體 犯 罪 罪 名 不 同, 即 使 有 的 罪 名 相 同 也 會 出 現 刑 期 不 同 的 規 定, 所 以 很 難 劃 定 共 同 打 擊 犯 罪 的 最 低 量 刑 標 準 ; 第 三, 一 般 情 況 下, 兩 岸 開 展 人 員 遣 返 協 助 偵 查 或 司 法 互 助 必 須 按 照 雙 重 犯 罪 原 則 或 列 舉 的 犯 罪 清 單 進 行 合 作, 否 則, 被 請 求 方 可 以 因 請 求 方 的 請 求 不 符 合 雙 重 犯 罪 原 則 或 不 在 清 單 列 舉 範 圍 而 遭 拒 絕 合 作 但 是 作 為 特 殊 情 況 例 外, 即 一 方 認 為 涉 嫌 犯 罪, 另 一 方 認 為 未 涉 嫌 犯 罪 但 有 重 大 社 會 危 害 而 又 有 必 要 進 行 協 助 的, 根 據 兩 岸 司 法 互 助 協 議 的 特 別 規 定, 只 要 經 過 雙 方 同 意, 也 可 以 進 行 個 案 協 助 這 一 規 定 說 明, 兩 岸 可 以 突 破 雙 重 犯 罪 原 則 的 限 制 開 展 個 案 合 作 因 此, 兩 岸 司 法 互 助 協 議 很 好 地 體 現 了 全 面 合 作 重 點 打 擊 兩 岸 犯 罪 的 司 法 合 作 的 原 則 黃 風 : 引 渡 制 度 ( 增 訂 本 ), 北 京 : 法 律 出 版 社, 1997 年, 第 197 頁 156

160 論 海 峽 兩 岸 司 法 互 助 機 制 從 金 門 協 議 到 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 和 司 法 互 助 協 議 ( 二 ) 兩 岸 司 法 互 助 協 議 對 犯 罪 人 遣 返 賦 予 了 特 定 的 法 律 含 義 在 國 際 執 法 合 作 實 踐 中, 遣 返 ( repatriate 或 者 return ) 一 詞 具 有 多 重 含 義 歸 納 起 來, 主 要 有 以 下 幾 種 : (1) 針 對 非 法 入 境 的 人 員 解 遞 出 境 的 行 為 ;(2) 被 請 求 方 尚 未 啓 動 刑 事 訴 訟 程 序 或 者 已 經 啓 動 但 尚 未 終 結 刑 事 訴 訟 程 序 而 將 犯 罪 人 移 交 請 求 方 ;(3) 犯 罪 人 被 判 刑 後 被 移 送 給 請 求 方, 有 時 被 判 刑 人 的 移 管 也 叫 遣 返 ;(4) 犯 罪 人 已 經 服 刑 完 畢 再 向 請 求 方 移 送 在 司 法 合 作 中, 與 遣 返 一 詞 具 有 類 似 含 義 的 有 引 渡 (Extradition) 和 移 交 (Surrender) 儘 管 這 三 個 詞 匯 都 是 指 被 請 求 方 應 一 方 的 請 求 而 將 自 己 所 控 制 的 犯 罪 人 移 送 給 對 方, 但 是 這 三 個 詞 語 適 用 的 具 體 語 境 卻 差 別 很 大 引 渡 往 往 是 指 國 家 之 間 的 移 送 犯 罪 人 的 行 為, 引 渡 主 體 只 能 是 國 家 ; 移 交 是 指 國 家 向 國 際 組 織 移 送 犯 罪 人 或 者 是 一 個 主 權 國 家 內 由 於 有 不 同 的 法 域, 發 生 在 不 同 法 域 之 間 移 送 犯 罪 人 的 行 為 ; 而 遣 返 嚴 格 說 來 和 上 述 兩 個 詞 語 的 適 用 語 境 有 很 大 的 差 異 一 般 情 況 下, 遣 返 多 是 在 移 民 法 上 使 用 的 一 個 詞 語, 是 指 一 個 國 家 針 對 違 反 出 入 境 管 理 或 者 外 國 人 管 理 法 規 或 者 是 觸 犯 了 一 個 國 家 內 刑 事 法 律 的 外 國 人, 強 行 將 其 解 遞 出 境 的 行 為 此 外, 遣 返 有 時 也 作 為 雙 邊 沒 有 簽 訂 引 渡 條 約 的 一 種 替 代 引 渡 措 施 而 適 用, 例 如, 美 國 執 法 當 局 對 開 平 案 主 犯 余 振 東 加 拿 大 移 民 部 門 對 遠 華 案 主 犯 賴 昌 星 等 啓 動 的 就 是 遣 返 程 序 兩 岸 紅 十 字 會 1990 年 簽 署 的 金 門 協 議 就 直 接 引 用 遣 返 一 詞, 遣 返 對 象 包 括 兩 類 人 員 :(1) 違 反 有 關 規 定 進 入 對 方 地 區 的 居 民, 即 偷 私 渡 人 員 ;(2) 刑 事 嫌 疑 犯 或 刑 事 犯 一 般 情 況 下, 需 要 遣 返 的 刑 事 嫌 疑 犯 或 刑 事 犯, 也 基 本 上 屬 於 非 法 進 入 或 逃 往 對 方 地 區 ( 主 要 是 通 過 偷 私 渡 的 方 式 ) 的 人 員 為 便 於 將 這 些 人 員 送 回 原 籍 地, 因 此 統 稱 為 遣 返 兩 岸 司 法 互 助 協 議 沿 用 了 遣 返 的 用 語, 並 賦 予 了 遣 返 一 詞 在 我 國 一 國 兩 制 條 件 下 區 際 刑 事 司 法 合 作 中 移 交 犯 罪 人 的 特 定 含 義 實 踐 證 明, 從 非 法 入 境 的 角 度 來 對 待 和 處 理 逃 往 對 方 區 域 的 犯 罪 人, 以 遣 返 方 式 移 交 是 一 種 務 實 的 做 法, 更 為 重 要 的 是, 它 避 免 與 國 際 引 渡 方 式 相 混 淆, 是 我 國 區 際 司 法 合 作 實 踐 的 一 個 很 好 創 舉 ( 三 ) 依 據 兩 岸 司 法 互 助 協 議 獲 取 的 證 據 材 料, 實 現 了 互 免 證 明 的 證 據 效 力, 可 直 接 用 於 雙 方 的 訴 訟 程 序 兩 岸 司 法 互 助 協 議 在 請 求 司 法 互 助 取 得 證 據 材 料 的 要 求 上 有 極 大 的 突 破, 充 分 體 現 了 彼 此 間 最 大 善 意 和 信 任 這 也 與 刑 事 司 法 國 際 合 作 制 度 不 同 : 在 引 渡 或 刑 事 司 法 協 助 中, 一 般 說 來, 國 際 合 作 的 成 敗 關 鍵 在 於 請 求 方 是 否 能 夠 正 確 充 分 地 準 備 和 提 供 支 援 其 引 渡 或 司 法 協 助 請 求 的 材 料 和 檔 案, 並 且 獲 取 與 提 供 的 證 據 材 料 能 夠 用 於 請 求 方 的 刑 事 訴 訟 許 多 國 家 對 通 過 司 法 協 助 管 道 獲 取 的 證 據 材 料 以 及 該 證 據 材 料 能 否 在 法 庭 使 用 作 了 種 種 限 制 兩 岸 司 法 互 助 協 議 第 18 條 互 免 證 明 明 確 規 定 了 雙 方 同 意 依 本 協 議 請 求 及 協 助 提 供 之 證 據 資 料 司 法 文 書 及 其 他 資 料, 不 要 求 任 何 形 式 之 證 明 也 就 是 說, 依 據 該 協 議 開 展 的 司 法 合 作 請 求 及 合 作 事 項, 相 互 免 除 按 特 定 的 證 明 程 序, 不 要 求 任 何 形 式 的 認 證 證 明 由 此 可 見, 該 協 議 雖 然 借 鑒 國 際 引 渡 和 刑 事 司 法 協 助 的 某 些 做 法, 但 仍 有 很 大 的 區 別 該 協 議 規 定 表 明, 通 過 兩 岸 司 法 互 助 獲 取 的 的 證 據 資 料 等 可 直 接 用 於 雙 方 的 刑 事 訴 訟 過 程 中, 作 為 遣 返 罪 犯 並 在 訴 訟 過 程 中 證 明 犯 罪 和 處 罰 犯 罪 的 依 據 這 表 明 兩 岸 提 出 的 遣 返 犯 罪 人 以 及 證 實 犯 罪 不 會 因 為 證 據 問 題 而 受 到 阻 礙, 在 遣 返 程 序 中 能 夠 達 到 簡 捷 和 快 速 的 遣 返 目 的, 並 符 合 該 協 議 第 6 條 規 定 的 人 員 遣 返 上 應 當 遵 循 的 迅 速 便 利 原 則, 在 其 他 合 作 環 節 中, 也 能 達 到 有 效 快 捷 的 目 的 ( 四 ) 兩 岸 司 法 互 助 協 議 對 特 定 規 則 的 限 制 作 出 規 定, 有 利 於 雙 方 執 行 請 求 範 圍 內 的 黃 風 : 引 渡 問 題 研 究, 北 京 : 中 國 政 法 大 學 出 版 社, 2006 年, 第 105 頁 157

161 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 合 作 事 項, 並 使 合 作 不 被 濫 用 於 請 求 以 外 的 其 他 目 的 兩 岸 司 法 互 助 協 議 第 17 條 限 制 用 途 規 定 : 雙 方 同 意 僅 依 請 求 書 所 載 目 的 事 項, 使 用 對 方 協 助 提 供 之 資 料 但 雙 方 另 有 約 定 者, 不 在 此 限 所 謂 限 制 用 途, 是 指 協 助 所 獲 取 的 證 據 資 料, 只 能 依 據 請 求 書 所 載 目 的 進 行 使 用, 不 得 用 於 請 求 書 之 外 的 目 的 此 外, 第 6 條 第 4 款 對 請 求 遣 返 追 訴 以 外 的 行 為 也 作 了 類 似 的 限 制 規 定, 非 經 受 請 求 方 同 意, 請 求 方 不 得 對 遣 返 對 象 追 訴 遣 返 請 求 以 外 的 行 為 理 論 上, 可 將 上 述 兩 種 情 形 稱 為 特 定 規 則 的 限 制 顯 然, 特 定 規 則 的 限 制 借 鑒 了 刑 事 司 法 國 際 合 作 請 求 程 序 中 的 特 定 規 則, 在 引 渡 合 作 中, 特 定 規 則 是 對 請 求 方 的 一 項 法 律 約 束, 即 請 求 方 只 能 針 對 引 渡 請 求 所 明 確 列 舉 的 並 且 得 到 請 求 國 引 渡 准 予 的 特 定 犯 罪 而 對 被 引 渡 人 實 現 追 訴 或 者 執 行 刑 罰, 不 得 擅 自 將 被 引 渡 人 再 引 渡 給 任 何 第 三 國, 而 且 必 須 嚴 格 遵 守 自 己 就 追 訴 或 者 量 刑 問 題 向 請 求 國 作 出 的 承 諾 在 狹 義 的 刑 事 司 法 協 助 中, 特 定 規 則 主 要 體 現 為 對 證 據 使 用 的 限 制, 即 通 過 司 法 協 助 獲 取 的 文 件 記 錄 或 物 品 只 能 用 於 司 法 協 助 請 求 中 明 確 列 舉 的 訴 訟 目 的 因 此, 兩 岸 司 法 互 助 協 議 借 鑒 了 刑 事 司 法 國 際 合 作 特 定 規 則 類 似 規 定, 在 遣 返 追 訴 和 司 法 互 助 請 求 目 的 的 特 定 性 原 則 方 面 作 了 限 制 性 的 規 定 ( 五 ) 兩 岸 司 法 互 助 協 議 賦 予 了 聯 繫 主 體 對 兩 岸 司 法 合 作 請 求 進 行 司 法 審 查 的 職 能 根 據 兩 岸 司 法 互 助 協 議 第 3 條 規 定 : 本 協 議 議 定 事 項, 由 各 方 主 管 部 門 指 定 之 聯 絡 人 聯 繫 實 施 必 要 時, 經 雙 方 同 意 得 指 定 其 他 單 位 進 行 聯 繫 本 協 議 其 他 相 關 事 宜, 由 海 峽 兩 岸 關 係 協 會 與 財 團 法 人 海 峽 交 流 基 金 會 聯 繫 該 條 款 有 兩 層 含 義 : 一 是 協 議 議 定 事 項 如 人 員 遣 返 協 助 偵 查 司 法 互 助 罪 犯 接 返 等 分 別 由 擁 有 管 轄 職 能 並 提 出 合 作 請 求 的 主 管 部 門, 即 大 陸 方 面 的 公 檢 法 司 等 機 關 作 為 聯 繫 主 體 的 一 方, 台 灣 方 面 的 法 務 法 院 檢 察 警 察 等 部 門 作 為 聯 繫 主 體 的 另 一 方 開 展 具 體 司 法 事 項 的 合 作 經 雙 方 同 意, 可 指 定 其 他 單 位, 如 下 級 機 關 開 展 上 述 具 體 事 項 的 合 作 ; 二 是 其 他 事 項 如 協 議 的 變 更 履 行 爭 議 的 解 決 未 盡 事 宜 的 商 定 和 簽 署 生 效 等, 均 由 海 協 會 和 海 基 會 作 為 聯 繫 主 體 因 此, 這 實 際 上 就 是 一 項 工 作 分 工 條 款 按 業 務 工 作 歸 口 管 理 原 則 由 主 管 部 門 各 司 其 責 該 協 議 賦 予 開 展 兩 岸 司 法 合 作 職 能 的 主 管 機 關 對 請 求 方 提 出 的 合 作 請 求 享 有 司 法 審 查 的 職 權 審 查 的 範 圍 主 要 包 括 兩 個 方 面 : 一 是 是 否 具 有 不 予 協 助 的 情 形 根 據 該 協 議 第 15 條 規 定 : 雙 方 同 意 因 請 求 內 容 不 符 合 己 方 規 定 或 執 行 請 求 將 損 害 己 方 公 共 秩 序 或 善 良 風 俗 等 情 形, 得 不 予 協 助, 並 向 對 方 說 明 合 作 請 求 內 容 違 反 己 方 規 定 是 不 予 協 助 或 拒 絕 協 助 的 主 要 情 形, 而 公 共 秩 序 或 善 良 風 俗 等 情 形, 也 是 借 鑒 了 國 際 上 拒 絕 司 法 協 助 情 形 的 一 般 規 定 公 共 秩 序 或 善 良 風 俗 等 情 形 是 世 界 許 多 國 家 立 法 規 定 拒 絕 司 法 協 助 的 一 種 情 形 或 一 項 原 則 規 定 該 原 則 的 根 本 目 的 在 於 維 護 本 國 在 經 濟 基 礎 和 上 層 建 築 領 域 帶 有 根 本 性 的 政 治 制 度 價 值 取 向 和 社 會 穩 定 ; 二 是 是 否 具 有 其 他 限 制 合 作 條 件 的 情 形 如 兩 岸 司 法 互 助 協 議 第 6 條 第 3 款 規 定 : 受 請 求 方 認 為 有 重 大 關 切 利 益 等 特 殊 情 形 者, 得 視 情 況 決 定 遣 返 所 謂 重 大 關 切 利 益, 依 筆 者 理 解, 主 要 是 指 在 審 查 遣 返 請 求 過 程 中, 被 請 求 遣 返 人 員 由 於 涉 及 諸 如 兩 岸 敏 感 性 問 題 宗 教 性 問 題 等, 有 可 能 影 響 兩 岸 關 係 的, 審 慎 決 定 是 否 同 意 遣 返 ( 六 ) 兩 岸 司 法 互 助 協 議 確 定 的 協 助 偵 查 範 圍 具 有 廣 泛 性 兩 岸 司 法 互 助 協 議 第 5 條 協 助 偵 查 規 定 : 雙 方 同 意 交 換 涉 及 犯 罪 有 關 情 報, 協 助 緝 捕 遣 返 刑 事 犯 與 刑 事 嫌 疑 犯, 158

162 論 海 峽 兩 岸 司 法 互 助 機 制 從 金 門 協 議 到 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 和 司 法 互 助 協 議 並 於 必 要 時 合 作 協 查 偵 辦 協 助 偵 查, 主 要 是 針 對 在 打 擊 共 同 犯 罪 過 程 中, 特 別 是 一 方 人 員 犯 罪 後 逃 往 另 一 方 區 域, 應 一 方 主 管 部 門 ( 主 要 是 警 務 或 偵 查 部 門 ) 請 求, 要 求 對 方 相 應 機 關 在 偵 查 過 程 中 提 供 協 助 或 便 利, 協 助 的 內 容 主 要 包 括 涉 及 犯 罪 有 關 情 報, 協 助 緝 捕 遣 返 刑 事 犯 與 刑 事 嫌 疑 犯, 並 於 必 要 時 合 作 協 查 偵 辦 偵 查 協 助 的 範 圍 包 括 四 個 方 面 : 一 是 具 有 司 法 互 助 性 質 的 犯 罪 情 報 交 換 ; 二 是 採 取 刑 事 訴 訟 強 制 的 協 助 緝 捕 ; 三 是 執 行 遣 返, 移 交 罪 犯 ; 四 是 以 聯 合 偵 查 為 主 要 內 容 的 合 作 協 查 偵 辦 其 中, 合 作 協 查 偵 辦 借 鑒 了 國 際 刑 事 司 法 合 作 中 的 聯 合 調 查 或 者 聯 合 偵 查 制 度 在 國 際 刑 事 司 法 合 作 中, 該 制 度 是 指 兩 個 以 上 的 國 家 為 打 擊 涉 及 它 們 各 自 刑 事 司 法 管 轄 的 犯 罪 活 動 而 組 建 共 同 的 臨 時 調 查 機 構, 共 同 開 展 有 關 的 調 查 和 取 證 活 動 聯 合 國 反 腐 敗 公 約 以 及 聯 合 國 打 擊 有 組 織 犯 罪 公 約 對 此 均 作 了 規 定, 歐 盟 成 員 國 刑 事 司 法 協 助 公 約 以 及 歐 洲 刑 事 司 法 協 助 公 約 第 二 附 加 議 定 書 都 對 此 也 作 了 詳 細 的 規 定 在 聯 合 調 查 制 度 下, 多 方 參 與 對 某 一 案 件 共 同 調 查 取 證 緝 捕 犯 罪 人, 改 變 了 僅 依 靠 一 方 開 展 工 作 的 局 面, 而 且 聯 合 調 查 能 免 去 某 一 方 到 另 一 方 取 證 時 所 受 法 律 規 則 的 約 束, 有 利 於 案 件 事 實 的 查 清 和 犯 罪 人 的 緝 捕 而 兩 岸 司 法 互 助 協 議 第 5 條 規 定 明 確 指 出, 在 兩 岸 偵 辦 某 一 案 件 時, 另 一 方 在 必 要 時 要 給 予 協 助 調 查 儘 管 該 協 議 還 沒 有 完 全 借 鑒 規 定 聯 合 調 查 制 度, 但 卻 吸 收 了 聯 合 調 查 制 度 的 合 理 因 素, 賦 予 了 一 方 協 助 調 查 的 義 務 即 如 果 大 陸 在 偵 辦 某 一 案 件 過 程 中, 根 據 案 情 需 要, 可 以 和 台 灣 有 關 司 法 機 關 聯 合 起 來, 由 大 陸 有 關 司 法 機 關 為 主 導, 台 灣 有 關 司 法 機 關 給 予 大 力 協 助, 共 同 辦 理 案 件 這 種 制 度 的 規 定 和 實 踐, 必 將 大 大 加 深 兩 岸 司 法 機 關 的 瞭 解 和 友 誼, 有 利 於 案 件 的 處 理 ( 七 ) 兩 岸 司 法 互 助 協 議 確 立 了 具 有 移 管 被 判 刑 人 性 質 罪 犯 移 管 制 度, 並 且 創 造 使 用 了 接 返 這 一 獨 特 的 法 律 概 念 兩 岸 司 法 互 助 協 議 第 11 條 罪 犯 移 管 ( 接 返 ) 規 定 : 雙 方 同 意 基 於 人 道 互 惠 原 則, 在 請 求 方 受 請 求 方 及 被 判 刑 人 ( 受 刑 事 裁 判 確 定 人 ) 均 同 意 移 交 之 情 形 下, 移 管 ( 接 返 ) 被 判 刑 人 ( 受 刑 事 裁 判 確 定 人 ) 所 謂 罪 犯 移 管 ( 接 返 ), 類 似 刑 事 司 法 國 際 合 作 中 的 被 判 刑 人 移 管, 即 一 方 判 決 而 另 一 方 執 行, 是 指 由 一 方 ( 受 請 求 方 ) 對 犯 罪 作 出 判 決 後, 將 被 判 刑 人 或 受 刑 事 裁 判 確 定 人 ( 即 罪 犯 ) 移 交 給 另 一 方 ( 請 求 方 ) 服 刑, 屬 於 兩 岸 司 法 合 作 一 種 方 式 一 般 情 況 下, 移 管 或 接 返 的 對 象, 應 屬 於 請 求 方 的 居 民, 回 原 籍 地 服 刑 有 利 於 罪 犯 的 改 造, 並 為 服 刑 人 員 創 造 適 合 於 其 服 刑 的 生 活 環 境 與 移 管 這 種 接 近 於 法 言 法 語 相 比, 接 返 一 詞 的 含 義 更 為 中 性, 更 為 直 觀 或 形 象 地 概 述 了 將 被 判 刑 人 從 定 罪 的 一 方 接 回 服 刑 的 情 形 將 罪 犯 移 管 也 稱 之 為 接 返, 很 形 象 地 表 明 兩 岸 現 在 的 特 殊 關 係 根 據 規 定, 罪 犯 移 管 的 原 則 有 兩 項 : 一 是 基 於 人 道 原 則 ; 二 是 互 惠 原 則 移 管 的 條 件 是 : 請 求 方 被 請 求 方 和 被 判 刑 人 同 意, 對 方 的 判 決 應 當 是 終 局 的 從 被 判 刑 人 移 管 適 用 的 一 般 條 件 而 言, 需 要 犯 罪 在 請 求 方 和 被 請 求 方 都 認 為 是 犯 罪, 也 即 要 符 合 雙 重 犯 罪 原 則 但 是 否 兩 岸 開 展 的 被 判 刑 人 移 管 ( 接 返 ) 工 作 必 須 完 全 遵 循 雙 重 犯 罪 原 則 呢? 筆 者 認 為, 從 協 議 內 容 規 定 的 精 神 看, 兩 岸 移 管 ( 接 返 ) 被 判 刑 人 不 受 雙 重 犯 罪 原 則 的 限 制, 這 不 僅 因 為, 在 一 些 情 況 下, 移 管 對 象 僅 因 違 反 受 請 求 方 的 刑 法 被 定 罪 量 刑, 犯 罪 行 為 及 其 結 果 不 涉 及 請 求 方, 有 可 能 出 現 在 受 請 求 方 構 黃 風 : 國 際 刑 事 司 法 合 作 的 規 則 與 實 踐, 北 京 : 北 京 大 學 出 版 社, 2008 年, 第 153 頁 159

163 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 成 犯 罪, 而 請 求 方 卻 不 認 為 是 犯 罪 的 情 形, 或 者 類 似 該 協 議 第 4 條 第 3 款 規 定 的 個 案 協 助 的 情 形, 而 且 還 因 為 該 協 議 第 12 條 規 定 了 接 返 應 遵 循 的 原 則 是 人 道 原 則 和 互 惠 原 則 因 此, 兩 岸 開 展 犯 罪 人 接 返 工 作, 將 大 大 增 進 彼 此 間 的 信 任 和 尊 重, 是 一 件 惠 及 當 事 人 兩 岸 三 方 的 事 情, 不 應 受 雙 重 犯 罪 原 則 制 約 ( 八 ) 兩 岸 司 法 互 助 協 議 確 立 的 罪 贓 移 交 原 則, 有 利 於 雙 方 就 犯 罪 資 產 的 追 繳 返 還 工 作 進 行 合 作 兩 岸 司 法 互 助 協 議 第 9 條 罪 贓 移 交 規 定 : 雙 方 同 意 在 不 違 反 己 方 規 定 範 圍 內, 就 犯 罪 所 得 移 交 或 變 價 移 交 事 宜 給 予 協 助 所 謂 罪 贓 移 交 或 稱 贓 款 贓 物 移 交, 是 指 應 請 求 方 請 求, 受 請 求 方 將 依 己 方 規 定 收 繳 的 贓 款 贓 物 或 犯 罪 資 產 移 交 或 變 價 移 交 給 請 求 方 的 一 種 司 法 互 助 方 式 在 這 裏, 犯 罪 所 得 應 作 廣 義 理 解, 不 僅 包 括 因 犯 罪 而 非 法 獲 得 的 資 產 或 贓 款 贓 物, 還 應 當 包 括 從 犯 罪 資 產 或 贓 款 贓 物 中 獲 得 的 收 益 等 移 交 的 方 式 有 兩 種, 一 種 是 直 接 移 交, 即 將 收 繳 的 犯 罪 所 得 直 接 移 交 給 請 求 方 ; 二 是 變 價 後 移 交, 主 要 是 針 對 不 宜 直 接 移 交 的 犯 罪 所 得, 如 房 產 易 耗 物 品 等, 通 過 拍 賣 或 其 他 變 價 措 施, 將 所 取 得 的 變 價 款 移 交 或 匯 給 請 求 方 應 當 說 明 的 是, 罪 贓 移 交 是 在 該 協 議 第 8 條 調 查 取 證 搜 索 及 扣 押 犯 罪 工 具 和 犯 罪 資 產 的 基 礎 上, 將 已 扣 押 或 收 繳 的 犯 罪 資 產 或 犯 罪 所 得 返 還 給 另 一 方 或 請 求 方 罪 贓 移 交 也 是 在 借 鑒 了 刑 事 司 法 國 際 合 作 資 產 返 還 制 度, 以 及 引 渡 條 約 司 法 協 助 條 約 中 關 於 移 交 財 物 犯 罪 所 得 移 交 贓 款 贓 物 移 交 等 追 繳 返 還 犯 罪 所 得 條 款 內 容 的 基 礎 上, 針 對 我 國 區 際 兩 岸 司 法 合 作 而 作 的 專 門 規 定 應 當 說 明 的 是, 聯 合 國 反 腐 敗 公 約 第 5 章 資 產 追 回 用 了 9 個 條 文 的 篇 幅 對 被 非 法 轉 移 的 犯 罪 所 得 或 犯 罪 收 益 追 繳 作 了 特 別 規 定, 改 變 了 原 來 國 際 社 會 將 資 產 追 回 或 返 還 依 附 於 引 渡 和 司 法 協 助 的 做 法 目 前, 在 國 際 和 區 際 司 法 合 作 中, 追 繳 返 還 犯 罪 所 得 也 越 來 越 多 受 到 各 國 家 的 重 視 如 美 國 英 國 和 澳 大 利 亞 等 國 紛 紛 立 法 來 追 繳 犯 罪 所 得 兩 岸 司 法 互 助 協 議 正 是 在 這 種 背 景 下, 借 鑒 和 參 考 了 國 際 合 作 的 做 法, 最 終 形 成 了 兩 岸 合 作 追 繳 返 還 犯 罪 所 得 的 規 定 此 外, 兩 岸 司 法 互 助 協 議 還 具 有 以 下 形 式 特 徵 : 第 一, 兩 岸 司 法 互 助 協 議, 從 名 稱 上 就 可 知 道 該 協 議 將 共 同 打 擊 犯 罪 和 刑 事 司 法 互 助 作 為 協 議 的 重 點, 而 開 展 兩 岸 司 法 互 助 又 是 整 個 協 議 內 容 必 不 可 少 部 分 一 般 地 說, 開 展 打 擊 犯 罪 的 刑 事 司 法 合 作 要 比 起 開 展 民 事 司 法 合 作 要 困 難 些, 這 一 方 面 是 因 為 有 時 候 某 些 刑 事 犯 罪 本 身 更 多 涉 及 意 識 形 態 認 識 問 題 例 如, 曾 經 發 生 在 兩 岸 之 間 的 劫 機 犯 罪 由 於 台 灣 當 局 固 守 對 大 陸 政 治 敵 視 而 致 使 犯 罪 分 子 得 不 到 應 有 的 懲 罰 另 一 方 面, 在 開 展 區 際 刑 事 司 法 合 作 中, 一 些 既 有 的 合 作 原 則 也 會 束 縛 兩 岸 司 法 機 構 例 如 雙 重 犯 罪 原 則 對 本 區 域 居 民 的 保 護 等 等 與 刑 事 司 法 合 作 相 比, 民 事 司 法 合 作 更 多 只 是 涉 及 公 民 的 人 身 財 產 等 私 權 利, 不 會 像 刑 事 司 法 合 作 那 樣 關 乎 公 權 力 此 次 兩 岸 司 法 互 助 協 議 能 在 兩 岸 刑 事 合 作 方 面 有 重 大 的 突 破 實 屬 不 易 因 此, 該 協 議 將 共 同 打 擊 犯 罪 和 刑 事 司 法 互 助 作 為 協 議 的 主 要 內 容, 凸 顯 了 雙 方 以 積 極 務 實 開 放 的 態 度 切 實 解 決 兩 岸 執 法 和 司 法 合 作 方 面 存 在 的 現 實 問 題 ; 第 二, 該 文 件 的 名 稱 使 用 協 議 一 詞, 這 也 延 續 了 1990 年 金 門 協 議 的 措 辭 協 議 往 往 指 雙 方 經 過 談 判 協 商 後 取 得 的 一 致 意 見 與 內 地 和 港 澳 所 簽 署 文 件 法 律 檔 案 名 稱 相 比, 此 次 兩 岸 簽 署 的 檔 案 名 稱 叫 做 協 議, 充 分 釋 放 出 大 陸 對 台 灣 方 面 的 善 意, 因 為 從 內 地 和 港 澳 簽 署 的 合 作 法 律 文 件 看, 都 是 使 用 了 安 排 這 一 詞 匯 如 2000 年 10 月 由 公 安 部 港 160

164 論 海 峽 兩 岸 司 法 互 助 機 制 從 金 門 協 議 到 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 和 司 法 互 助 協 議 澳 台 事 務 辦 公 室 與 香 港 特 別 行 政 區 保 安 局 簽 署 了 內 地 公 安 機 關 與 香 港 警 方 關 於 建 立 相 互 通 報 機 制 的 安 排 等 ; 第 三, 兩 岸 司 法 互 助 協 議 使 用 了 司 法 互 助 一 詞, 創 建 了 我 國 區 際 司 法 合 作 的 新 概 念, 以 區 別 於 國 際 合 作 中 司 法 協 助 的 概 念 一 般 而 言, 在 國 際 或 者 區 際 的 司 法 合 作 中 往 往 都 用 司 法 協 助 一 詞 來 概 括 雙 方 的 司 法 合 作 關 係, 司 法 協 助 內 容 包 括 了 為 案 件 而 進 行 的 詢 問 證 人 和 鑒 定 人 ; 協 助 調 查 取 證 ; 犯 罪 工 具 物 證 犯 罪 資 產 物 的 查 封 扣 押 沒 收 和 返 還 ; 勘 驗 檢 查 ; 送 達 文 書 ; 提 供 信 息 等 等 而 廣 義 上 理 解, 司 法 協 助 還 涉 及 犯 罪 人 的 引 渡 ( 在 區 際 司 法 中 為 移 交 ) 刑 事 判 決 的 執 行 和 刑 事 追 訴 的 移 管 但 是, 拘 於 兩 岸 司 法 互 助 協 議 簽 署 主 體 尚 不 是 大 陸 和 台 灣 的 權 力 機 關, 僅 僅 是 在 兩 岸 有 關 機 構 授 權 之 下 的 合 作 協 議, 所 以, 協 議 的 名 稱 選 擇 使 用 司 法 互 助, 以 示 與 主 權 國 家 間 簽 署 司 法 協 助 條 約 或 公 約 有 所 不 同 總 之, 兩 岸 司 法 互 助 協 議 的 簽 署, 對 於 兩 岸 司 法 合 作 交 流 具 有 重 要 意 義, 該 協 議 構 建 了 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 以 及 司 法 合 作 機 制, 其 內 容 全 面 而 豐 富, 突 破 了 許 多 刑 事 司 法 合 作 原 則 的 限 制, 吸 收 借 鑒 了 國 際 司 法 合 作 諸 多 內 容 並 根 據 兩 岸 法 律 合 作 實 際 形 成 了 具 有 我 國 特 點 的 區 際 合 作 的 創 造 性 的 新 規 定 儘 管 該 協 議 在 一 些 規 定 上 不 夠 細 化, 某 些 內 容 規 定 非 常 模 糊, 其 效 果 還 有 待 檢 驗, 但 是, 瑕 不 掩 瑜, 協 議 的 出 台 極 大 地 推 動 和 保 障 兩 岸 民 眾 的 生 命 財 產 安 全, 並 將 積 極 帶 動 和 拓 展 兩 岸 司 法 合 作 範 圍, 有 效 推 動 兩 岸 交 流 秩 序 的 正 常 化 同 時, 該 協 議 對 我 國 區 際 刑 事 司 法 協 助 理 論 和 實 踐 具 有 深 遠 影 響 內 地 和 港 澳 之 間 目 前 尚 無 任 何 刑 事 司 法 合 作 的 安 排, 僅 僅 限 於 個 案 開 展 的 合 作, 現 在 海 峽 兩 岸 司 法 合 作 實 踐 一 下 子 走 到 了 內 地 和 港 澳 的 前 頭 因 此, 該 協 議 的 簽 署 與 實 施 對 於 未 來 港 澳 和 內 地 的 司 法 協 助 合 作 安 排 無 疑 具 有 示 範 意 義 [ 責 任 編 輯 申 思 琦 ] 161

165 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 司 法 協 助 台 灣 犯 罪 被 害 人 保 護 制 度 述 評 黃 怡 君 [ 摘 要 ] 介 紹 台 灣 地 區 犯 罪 被 害 人 保 護 制 度 發 展 之 沿 革, 分 析 犯 罪 被 害 人 保 護 法 之 理 論 基 礎 補 償 金 制 度 設 計 執 行 方 式 與 歷 年 來 執 行 情 況, 台 灣 地 區 關 於 犯 罪 被 害 人 服 務 政 府 機 關 分 工 模 式, 及 因 應 犯 罪 被 害 人 保 護 法 施 行 而 設 置 之 被 害 人 保 護 機 構 其 編 制 服 務 項 目 與 保 護 網 絡 發 展 之 模 式 梳 理 台 灣 地 區 被 害 人 保 護 發 展 之 脈 絡, 期 待 被 害 人 權 益 保 障 成 為 普 世 價 值 [ 關 鍵 詞 ] 犯 罪 被 害 補 償 金 被 害 人 保 護 機 構 保 護 網 絡 法 務 部 鑑 於 現 代 民 主 法 治 國 家, 因 刑 事 政 策 觀 念 改 變 及 福 利 國 家 思 想 發 達, 逐 漸 重 視 犯 罪 被 害 人 之 權 益, 由 政 府 補 償 犯 罪 被 害 人 之 損 失, 使 犯 罪 被 害 人 權 益 獲 得 保 障, 以 維 護 社 會 安 全, 於 1995 年 2 月 完 成 犯 罪 被 害 人 補 償 法 草 案, 報 經 行 政 院 院 會 審 查 通 過, 於 同 年 3 月 間 函 送 立 法 院 審 議, 歷 經 3 年 的 審 議, 於 1998 年 5 月 5 日 經 立 法 院 三 讀 通 過 犯 罪 被 害 人 保 護 法, 並 於 同 年 5 月 27 日 公 佈, 於 同 年 10 月 1 日 施 行, 開 啟 犯 罪 被 害 人 保 護 新 紀 元 一 犯 罪 被 害 人 保 護 法 立 法 沿 革 與 法 規 架 構 ( 一 ) 立 法 沿 革 年 法 務 部 於 1995 年 2 月 完 成, 報 經 行 政 院 院 會 審 查 通 過 之 犯 罪 被 害 人 補 償 法 草 案, 係 基 於 補 充 性 立 法 及 救 急 之 立 法 精 神, 得 申 請 犯 罪 被 害 補 償 金 之 案 件, 除 將 補 償 對 象 明 訂 為 因 犯 罪 行 為 被 害 而 死 亡 者 之 遺 屬 或 受 重 傷 者 外, 尚 需 犯 罪 行 為 人 不 明 或 應 負 賠 償 責 任 之 人 無 資 力 賠 償 其 損 害, 且 因 犯 罪 被 害 致 生 活 陷 於 困 難 者, 方 得 申 請 犯 罪 被 害 人 補 償 金 惟 草 案 在 立 法 院 歷 經 3 年 審 議, 其 間 就 法 案 名 稱 及 有 關 請 求 補 償 之 範 圍 與 金 額 等 問 題, 朝 野 互 有 不 同 意 見, 最 後 經 協 商 將 名 稱 修 正 為 犯 罪 被 害 人 保 護 法 ( 下 稱 犯 保 法 ), 於 1998 年 5 月 5 日 經 立 法 院 院 會 三 讀 通 過, 同 年 5 月 27 日 公 佈, 10 月 1 日 正 式 施 行 自 此, 除 建 立 被 害 補 償 制 度, 以 減 緩 被 害 人 或 其 遺 屬 之 經 濟 困 境 外, 同 時 明 定 政 府 應 成 立 犯 罪 被 害 人 保 護 機 構, 並 由 該 機 構 提 供 醫 療 協 助 等 14 項 保 護 服 務, 確 立 台 灣 地 區 對 犯 罪 被 害 人 之 扶 助, 作 者 簡 介.. 黃 怡 君, 台 灣 地 區 法 務 部 保 護 司 副 司 長, 法 學 學 士 162

166 台 灣 犯 罪 被 害 人 保 護 制 度 述 評 除 予 以 金 錢 補 償 之 協 助 外, 另 應 就 其 心 靈 復 原, 生 活 重 建 等 予 以 全 方 位 的 保 護 扶 助 年 犯 保 法 施 行 逾 10 個 月 後, 法 務 部 認 為 有 追 溯 提 供 施 行 前 5 年 間 被 害 死 亡 之 遺 屬 或 受 重 傷 被 害 人 保 護 服 務 之 必 要, 乃 於 1999 年 10 月 函 示 財 團 法 人 犯 罪 被 害 人 保 護 協 會 擴 大 服 務 對 象, 回 溯 至 1993 年 10 月 1 日 以 後 發 生 被 害 死 亡 或 受 重 傷 之 案 件 均 列 入 服 務 範 圍, 提 供 其 安 置 收 容 醫 療 服 務 法 律 協 助 社 會 救 助 調 查 協 助 安 全 保 護 心 理 輔 導 及 生 活 重 建 等 8 項 保 護 服 務, 給 予 更 多 被 害 人 實 質 上 的 生 活 協 助 犯 保 法 復 於 2009 年 8 月 1 日 第 2 次 修 正, 本 次 修 正 係 鑒 於 性 侵 害 犯 罪 行 為 之 被 害 人, 在 性 侵 害 案 件 發 生 後, 常 引 發 嚴 重 與 多 元 性 之 創 傷 症 候 群, 無 法 於 短 時 間 內 恢 復 正 常 之 生 活 機 能, 其 身 心 所 承 受 之 痛 苦, 與 因 犯 罪 行 為 而 受 重 傷 之 情 形 相 較, 無 分 軒 輊, 甚 有 過 之, 因 而 性 侵 害 犯 罪 行 為 之 被 害 人 亦 有 列 入 保 護 範 圍 之 必 要, 爰 增 列 性 侵 害 犯 罪 行 為 之 被 害 人 為 保 護 對 象, 提 供 所 需 之 補 償 及 保 護 措 施 另 擴 大 補 償 金 之 範 圍, 將 精 神 撫 慰 金 列 入 補 償 項 目, 以 稍 慰 被 害 人 或 其 遺 屬 之 苦 楚 又 近 年 來 隨 社 會 急 速 發 展 跨 國 ( 境 ) 婚 姻 之 移 民 或 工 作 人 口 日 漸 增 多, 衍 生 許 多 家 庭 暴 力 人 口 販 賣 危 害 兒 童 或 少 年 生 存 或 身 心 發 展, 以 及 侵 害 大 陸 地 區 香 港 澳 門 與 外 國 籍 之 配 偶 或 勞 工 人 權 之 犯 罪 事 件, 由 於 此 等 犯 罪 被 害 人 多 係 社 會 上 弱 勢 族 群, 基 於 維 護 社 會 公 義 及 保 障 人 權, 亦 將 其 增 列 為 保 護 措 施 之 適 用 對 象 年 迄 今 隨 全 球 化 與 國 際 化 趨 勢, 跨 國 境 的 觀 光 商 務 專 業 交 流 通 婚 就 業 就 學 等 活 動 日 益 增 多, 跨 國 移 動 遷 徙 頻 繁, 促 使 各 國 政 府 逐 漸 重 視 外 國 人 的 人 權 保 障 議 題 犯 罪 被 害 人 保 護 制 度 為 國 家 人 權 保 障 的 重 要 指 標, 面 臨 人 權 保 障 國 際 化 浪 潮, 現 行 犯 保 法 對 於 外 國 被 害 者 保 護 採 互 惠 原 則 的 規 定, 與 現 代 保 障 人 權 平 等 原 則 及 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 精 神 未 盡 相 符, 因 此,2011 年 11 修 正 公 佈 刪 除 有 關 外 國 人 為 被 害 人 時 應 受 平 等 互 惠 原 則 限 制 之 相 關 規 定, 同 年 12 月 10 日 施 行 此 舉 開 創 亞 洲 國 家 之 先 河, 將 在 台 外 國 籍 與 無 國 籍 人 士 納 入 保 護 對 象, 符 合 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 保 障 人 權 平 等 之 原 則 ( 二 ) 犯 罪 被 害 人 保 護 法 架 構 自 1998 年 犯 保 法 立 法 通 過, 後 經 2002 年 2009 年 2011 年 3 次 修 正, 施 行 迄 今, 已 建 立 補 償 及 保 護 二 元 化 之 犯 罪 被 害 人 保 護 機 制, 其 重 點 及 特 色 如 下 :1. 理 論 基 礎 以 屬 地 主 義 國 家 責 任 社 會 保 險 理 論 建 構 犯 罪 被 害 人 保 護 法 理 論 基 礎 (1) 國 家 於 其 所 管 轄 範 圍 內, 有 預 防 犯 罪, 讓 人 民 免 於 被 害 之 責, 因 此 對 於 其 未 盡 預 防 之 責 而 發 生 犯 罪 之 被 害 人, 國 家 自 應 負 損 害 賠 償 責 任 ;(2) 幫 助 因 犯 罪 行 為 被 害 而 生 活 陷 於 困 難 之 人, 係 國 家 推 行 社 會 福 利 及 社 會 保 障 應 有 之 職 責 ;(3) 有 規 範 就 會 有 人 違 反, 自 古 皆 然, 無 可 避 免 人 民 平 時 以 類 似 保 險 之 方 式 繳 納 一 定 之 稅 金, 一 旦 發 生 被 害 時, 即 得 以 全 體 之 力 量 彌 補 個 人 不 測 之 損 害 ;2. 定 位 參 採 外 國 法 制, 屬 補 充 性 立 法, 犯 罪 被 害 事 件 發 生 後 衍 生 之 基 本 生 活 需 求, 先 適 用 現 行 社 會 安 全 體 制, 不 足 之 處, 再 由 犯 罪 被 害 補 償 或 服 務 等 資 源 補 充 ;3. 適 用 對 象 因 犯 罪 行 為 被 害 而 死 亡 者 之 遺 屬 受 重 傷 者 及 性 侵 害 犯 罪 行 為 被 害 人, 不 限 國 籍, 得 申 請 補 償, 並 由 犯 罪 被 害 人 保 護 機 構 提 供 保 護 措 施 另 將 家 庭 暴 力 或 人 口 販 賣 犯 罪 行 為 之 被 害 人 兒 童 或 少 年 之 被 害 人 納 入 保 護 措 施 ;4. 經 費 來 源 為 充 實 犯 罪 被 害 補 償 金 之 經 費 來 源, 除 法 務 部 編 列 預 算 犯 罪 行 為 人 因 犯 罪 所 得 或 其 財 產 經 依 法 沒 收 變 賣 者 監 所 作 業 者 之 勞 作 金 總 額 提 撥 部 分 金 額 等 來 源 外, 特 增 列 犯 罪 行 為 人 因 宣 告 緩 刑 緩 起 訴 處 分 或 協 商 判 決 而 應 支 付 一 定 之 金 額 總 額 提 撥 部 分 金 額, 使 犯 罪 被 害 補 償 金 之 經 費 來 源 更 具 彈 性 ;5. 補 償 與 保 護 並 重 之 綜 合 性 立 法 犯 保 法 除 規 定 犯 罪 被 害 補 償 機 制 外, 另 考 慮 被 害 人 生 活 及 社 會 適 應 需 求, 增 列 法 務 部 及 內 政 部 應 成 立 被 害 人 163

167 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 保 護 機 構, 及 保 護 機 構 應 供 法 律 協 助 心 理 諮 商 輔 導 輔 導 技 訓 與 就 業 就 學 補 助 緊 急 資 助 及 安 全 保 護 等 14 項 保 護 服 務 等 規 定 二 犯 罪 被 害 補 償 制 度 ( 一 ) 種 類 支 付 對 象 項 目 及 最 高 金 額 因 犯 罪 行 為 被 害 而 死 亡 者 之 遺 屬 受 重 傷 者 及 性 侵 害 犯 罪 行 為 被 害 人, 得 申 請 犯 罪 被 害 補 償 金 犯 罪 被 害 補 償 金 之 種 類 分 為 遺 屬 補 償 金 重 傷 補 償 金 及 性 侵 害 補 償 金 三 種, 可 申 請 項 目 及 支 付 對 象 如 下 :1. 遺 屬 補 償 金 : 支 付 因 犯 罪 行 為 被 害 而 死 亡 者 之 遺 屬, 可 申 請 項 目 為 醫 療 費 殯 葬 費 及 法 定 扶 養 義 務 補 償 與 精 神 撫 慰 金 ;2. 重 傷 補 償 金 : 支 付 因 犯 罪 行 為 被 害 而 受 重 傷 者, 可 申 請 項 目 為 醫 療 費 喪 失 或 減 少 勞 動 能 力 或 增 加 生 活 所 需 補 償 及 精 神 撫 慰 金 ;3. 性 侵 害 補 償 金 : 支 付 因 性 侵 害 犯 罪 行 為 而 被 害 者, 可 申 請 項 目 為 醫 療 費 喪 失 或 減 少 勞 動 能 力 或 增 加 生 活 所 需 補 償 及 精 神 撫 慰 金 犯 罪 被 害 補 償 之 項 目 及 其 最 高 金 額 如 下 :1. 因 被 害 人 受 傷 所 支 出 之 醫 療 費, 最 高 金 額 不 得 逾 新 台 幣 四 十 萬 元 ;2. 因 被 害 人 死 亡 所 支 出 之 殯 葬 費, 最 高 金 額 不 得 逾 新 台 幣 三 十 萬 元 ;3. 因 被 害 人 死 亡 致 無 法 履 行 之 法 定 扶 養 義 務, 最 高 金 額 不 得 逾 新 台 幣 一 百 萬 元 ;4. 受 重 傷 或 性 侵 害 犯 罪 行 為 之 被 害 人 所 喪 失 或 減 少 之 勞 動 能 力 或 增 加 之 生 活 上 需 要, 最 高 金 額 不 得 逾 新 台 幣 一 百 萬 元 ;5. 精 神 撫 慰 金, 最 高 金 額 不 得 逾 新 台 幣 四 十 萬 元 被 害 人 對 其 被 害 有 可 歸 責 之 事 由 者, 如 參 與 或 誘 發 犯 罪 等, 若 仍 補 償 其 損 失 之 全 部, 恐 與 事 理 有 違, 爰 規 定 得 視 其 具 體 情 形 全 部 不 予 補 償 或 僅 補 償 其 損 失 之 一 部 此 外, 若 斟 酌 被 害 人 或 其 遺 屬 與 犯 罪 行 為 人 之 關 係 及 其 他 情 事, 依 社 會 一 般 觀 念, 認 為 給 予 補 償 金 之 全 部 或 一 部 有 欠 妥 當 者, 亦 得 不 予 補 償 全 部 或 該 部 分 之 損 害 同 時 依 本 法 請 求 補 償 之 人, 已 受 有 社 會 保 險 損 害 賠 償 給 付 或 因 犯 罪 行 為 被 害 依 其 他 法 律 規 定 得 受 之 金 錢 給 付, 應 自 犯 罪 被 害 補 償 金 中 減 除 之 ( 二 ) 暫 時 補 償 金 複 審 委 員 會 或 審 議 委 員 會 對 於 補 償 之 申 請 決 定 前, 申 請 人 因 犯 罪 行 為 被 害 致 有 急 迫 需 要 者, 得 申 請 暫 時 補 償 金, 以 解 決 被 害 人 之 急 迫 需 要 ( 三 ) 申 請 期 限 以 犯 罪 行 為 或 犯 罪 結 果 發 生 在 犯 保 法 施 行 後 者 為 限 自 知 有 犯 罪 被 害 時 起 2 年 內 或 自 犯 罪 被 害 發 生 時 起 5 年 內 ( 四 ) 決 定 補 償 機 關 地 方 法 院 及 其 分 院 檢 察 署 設 犯 罪 被 害 人 補 償 審 議 委 員 會, 受 理 申 請 掌 理 補 償 之 決 定 及 其 他 有 關 事 務 補 償 決 定 機 關, 係 以 犯 罪 發 生 地 為 準 另 於 高 等 法 院 及 其 分 院 檢 察 署 涉 犯 罪 被 害 人 補 償 複 審 委 員 會, 受 理 審 議 及 複 審 等 事 務 犯 罪 被 害 補 償 金 由 地 方 法 院 或 其 分 院 檢 察 署 支 付, 採 一 次 支 付 制, 但 顧 及 被 害 人 實 際 狀 況, 兼 採 分 期 支 付 制 國 家 於 支 付 犯 罪 被 害 補 償 金 後, 於 補 償 金 額 範 圍 內, 對 犯 罪 行 為 人 或 依 法 應 負 賠 償 責 任 之 人 有 求 償 權 求 償 權 由 支 付 補 償 金 之 地 方 法 院 或 其 分 院 檢 察 署 行 使 ( 五 ) 經 費 來 源 犯 罪 被 害 補 償 金 所 需 經 費 來 源 包 括 : 法 務 部 編 列 預 算 ; 監 所 作 業 者 之 勞 作 金 總 額 提 撥 部 分 金 額 ; 犯 罪 行 為 人 因 犯 罪 所 得 或 其 財 產 經 依 法 沒 收 變 賣 者 ; 犯 罪 行 為 人 因 宣 告 緩 刑 緩 起 訴 處 分 或 協 商 判 決 而 應 支 付 一 定 之 金 額 總 額 提 撥 部 分 金 額 ; 以 及 其 他 收 入 依 犯 保 法 第 9 條 規 定, 被 害 人 之 遺 屬 如 為 未 成 年 人, 於 其 成 年 前 受 監 護 宣 告 或 輔 助 宣 告 之 人 於 撤 銷 宣 告 前, 其 補 償 金 得 委 由 被 害 人 保 護 機 構 信 託 管 理, 分 期 或 以 其 孳 息 按 月 支 付 之 164

168 台灣犯罪被害人保護制度述評 六 決定補償情形 自 1998 年 10 月至 2012 年 8 月底止 申請件數為 10,496 件 決定補 償件數為 3,739 件 決定補償人數為 5,091 人 決定補償金額合計新台幣 下同 15 億 8,021 萬 5 千元 圖 1 歷年決定補償金額統計 1. 決定補償金額增加 2011 年決定補償金額 1 億 4,957 萬 3 千元較 2010 年增加 32% 較 2007 至 2010 年每年平均決定補償金額約增加 76% 顯見 2009 年犯保法修正將性侵害犯罪行為 被害人納入補償 以及新增精神撫慰金之補償項目 擴大對被害人之補償及保護 已逐漸展現成 效 2. 決定補償比例提高 2012年度決定補償件數佔申請補償件數的 40% 較歷年平均的35% 已略有提高 3. 扣減比例下降 依犯保法第11條規定 已受有社會保險 損害賠償給付或因犯罪行為被 害依其他法律規定得受之金錢給付 應自犯罪被害補償金中減除之 依據統計 扣減數額佔決定 補償金額之比例 已由 2010 年的 45% 降為 2011 年的 34% 4. 性侵害補償金補償人數超過重傷補償金人數 2009年修正犯保法 擴大補償性侵害犯罪 行為被害人 修正初期性侵害被害補償人數確實較低 後經協調 內政部 家防會加強宣導 並 督導檢察機關於偵查案件時應主動告知權益後 效果已逐漸顯現 2011年性侵害補償金補償人 數已超過重傷補償金人數 表 1 表 1 歷年補償金支付人數 年度 / 項目 性侵害補償金人數 遺屬補償金人數 重傷補償金人數

169 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 5. 求 償 不 易 依 據 各 地 檢 署 資 料, 犯 保 法 自 施 行 以 來, 截 至 2012 年 8 月 底 止, 實 際 應 求 償 / 返 補 金 額 1,404,163,646 元, 其 中 已 清 償 12% 已 取 得 債 權 憑 證 60% 簽 准 報 結 13% 及 未 清 償 金 額 15% 關 於 犯 罪 被 害 補 償 金 求 償 率 偏 低 之 原 因, 與 犯 保 法 之 立 法 本 旨 有 關, 犯 保 法 之 立 法 理 由 即 為 解 決 由 於 犯 罪 行 為 人 不 明 或 應 負 賠 償 責 任 之 人 無 力 賠 償 其 損 害 等 因 素, 致 被 害 人 未 能 迅 速 獲 得 應 有 賠 償, 生 活 因 而 陷 入 困 境, 可 能 因 此 鋌 而 走 險, 反 衍 生 社 會 及 治 安 問 題 故 犯 罪 被 害 補 償 制 度 主 要 係 國 家 為 照 顧 國 民 之 特 殊 措 施, 尚 具 社 會 安 全 性 質, 犯 罪 行 為 人 多 係 社 會 弱 勢, 求 償 難 度 自 然 較 高, 獲 償 可 能 性 偏 低 其 主 因 如 下 :(1) 犯 罪 行 為 人 行 蹤 不 明 死 亡 在 逃 在 押 或 在 監 服 刑 ;(2) 犯 罪 行 為 人 或 其 他 依 法 應 負 賠 償 責 任 之 人 無 資 力 賠 償 ;(3) 犯 罪 行 為 人 獲 知 被 害 人 已 申 請 犯 罪 被 害 補 償 金, 賠 償 意 願 不 高 或 預 先 脫 產 ;(4) 犯 罪 行 為 人 與 加 害 人 達 成 和 解, 影 響 地 檢 署 求 償 權 之 行 使 等 ;(5) 加 害 人 更 生 復 歸 社 會 之 考 量 ;(6) 為 符 合 犯 保 法 之 立 法 宗 旨 及 發 揮 其 仁 愛 為 懷 之 立 法 精 神, 依 法 妥 速 辦 理, 導 致 求 償 權 之 獲 償 率, 因 法 院 判 定 之 求 償 權 可 行 使 範 圍 低 於 補 償 金 之 核 發 金 額 而 偏 低 事 實 上, 上 述 原 因 即 為 建 立 犯 罪 被 害 人 補 償 制 度 之 核 心 價 值, 試 想 若 國 家 都 求 償 不 易, 更 遑 論 一 般 居 於 弱 勢 的 犯 罪 被 害 人 為 改 善 前 述 問 題, 歷 年 來 已 進 行 多 項 措 施, 以 精 進 求 償 技 巧 提 升 求 償 效 率 確 保 國 家 債 權, 並 設 計 各 項 報 表, 以 強 化 管 制 作 業 另 法 務 部 已 手 規 劃 系 統 開 發, 透 過 信 息 系 統 有 效 控 管 求 償 作 業 之 執 行, 將 有 助 於 提 升 犯 罪 被 害 補 償 金 求 償 作 業 之 效 率 ( 七 ) 放 寬 補 償 審 議 基 準 犯 保 法 自 1998 年 施 行 迄 今, 普 遍 認 為 因 其 制 度 設 計 導 致 補 償 金 審 議 嚴 苛 補 償 金 發 放 速 度 慢 補 償 金 額 過 低 等 多 項 爭 議 為 解 決 上 述 爭 議, 法 務 部 特 於 犯 保 法 尚 未 完 成 全 面 整 修 之 前, 採 行 下 列 措 施, 以 強 化 被 害 人 之 權 益 保 障 :1. 依 本 法 從 寬 從 實 給 付 原 則 審 議 犯 罪 被 害 補 償 金 依 犯 保 法 立 法 意 旨, 係 對 於 因 他 人 之 犯 罪 行 為 被 害 而 死 亡 者 之 遺 屬 或 受 重 傷 者 或 受 性 侵 害 者, 制 定 專 法, 由 政 府 予 以 補 償 ; 並 基 於 社 會 安 全 考 量 使 其 先 行 獲 得 救 濟 之 制 度 因 此, 審 核 時, 應 本 於 仁 愛 精 神 扶 助 弱 勢 從 實 給 付 等 原 則, 不 宜 以 政 府 將 來 能 否 獲 得 全 數 求 償 為 唯 一 考 量 ;2. 法 定 扶 養 費 之 不 能 維 持 生 活 審 酌 條 件 及 扶 養 費 計 算 基 準, 應 參 酌 現 行 法 院 裁 判 實 務, 依 從 優 從 寬 原 則 辦 理 關 於 犯 保 法 第 6 條 及 第 9 條 規 定 之 適 用, 法 務 部 業 將 現 行 法 院 實 務 上 對 於 侵 權 行 為 損 害 賠 償 責 任 之 法 定 扶 養 費, 有 關 不 能 維 持 生 活 之 審 酌 條 件 扶 養 費 之 計 算 基 準 等 相 關 裁 判, 函 台 灣 高 等 法 院 檢 察 署 福 建 高 等 法 院 金 門 分 院 檢 察 署 轉 各 地 檢 署 參 考 並 請 各 犯 罪 被 害 人 補 償 審 議 ( 復 審 ) 委 員 會 於 審 酌 法 定 扶 養 費 時, 為 真 實 反 映 受 扶 養 人 實 際 生 活 需 要, 不 應 以 該 年 度 所 得 稅 法 規 定 之 受 扶 養 親 屬 免 稅 額 為 唯 一 計 算 基 準, 應 參 酌 現 行 民 事 法 院 實 務 之 3 種 計 算 基 準, 依 從 優 從 寬 之 原 則 予 以 擇 一 補 償 ( 八 ) 強 化 性 侵 害 案 件 被 害 補 償 作 業 措 施 為 落 實 犯 保 法 修 正 將 性 侵 害 被 害 人 納 入 保 護 之 美 意, 法 務 部 採 行 相 關 措 施 如 下 :1. 周 知 被 害 人 犯 罪 被 害 補 償 金 權 益, 並 協 助 提 出 申 請 (1) 2010 年 6-7 月 與 內 政 部 家 庭 暴 力 防 治 委 員 會 辦 理 四 場 座 談 會, 會 上 達 成 共 識, 各 直 轄 市 縣 市 政 府 家 庭 暴 力 防 治 中 心, 接 獲 通 報 後, 應 主 動 告 知 被 害 人 上 項 權 益, 並 做 成 紀 錄 ;(2) 責 成 檢 察 機 關 於 案 件 偵 查 時, 應 主 動 告 知 補 償 金 申 請 事 宜, 於 寄 送 起 訴 書 時, 合 併 寄 送 犯 罪 被 害 補 償 金 申 請 書 供 被 害 人 參 考 ;(3) 要 求 各 地 檢 署 辦 理 性 侵 害 犯 罪 被 害 補 償 金 申 請 時, 遇 有 需 通 知 被 害 人 到 場 接 受 詢 問 時, 應 由 原 偵 查 案 件 檢 察 官 負 責 詢 問 2. 建 立 被 害 人 保 護 網 絡, 銜 接 被 害 人 保 護 服 務 (1) 因 性 侵 害 致 死 案 件, 於 地 方 法 院 檢 察 署 相 驗 時, 即 通 知 犯 罪 被 害 人 保 護 協 會 進 166

170 台 灣 犯 罪 被 害 人 保 護 制 度 述 評 行 保 護 ;(2) 將 軍 事 法 院 檢 察 署 納 入 保 護 通 知 網 絡 ;(3) 其 他 性 侵 害 被 害 人, 則 由 各 直 轄 市 縣 市 政 府 通 知 轉 介 或 是 檢 察 官 於 案 件 起 訴 時 告 知 被 害 人 相 關 保 護 權 益 三 犯 罪 被 害 人 保 護 服 務 ( 一 ) 被 害 人 保 護 業 務 之 發 展 台 灣 地 區 犯 罪 被 害 人 保 護 發 展, 與 社 會 事 件 受 到 之 關 注 程 度 息 息 相 關, 早 期 婦 幼 安 全 車 禍 案 件 議 題, 引 發 較 多 社 會 關 注, 故 1995 年 通 過 兒 童 及 少 年 性 交 易 防 制 條 例, 1996 年 通 過 強 制 汽 車 責 任 險 法, 1997 年 通 過 性 侵 害 犯 罪 防 治 條 例, 1998 年 家 庭 暴 力 防 制 法 及 犯 罪 被 害 人 保 護 法 通 過 ;2009 年 人 口 販 運 防 制 法 通 過, 因 應 各 類 被 害 人 保 護 法 陸 續 通 過, 政 府 相 關 部 門 及 民 間 團 體 發 展 專 責 服 務 機 構 及 服 務 方 案, 行 政 院 於 1998 年 核 定 加 強 犯 罪 被 害 人 保 護 方 案, 做 為 整 合 各 部 會 被 害 人 保 護 之 平 台, 配 合 歷 次 犯 保 法 修 正 擴 大 保 護 對 象, 並 因 應 執 行 狀 況 及 實 際 需 求, 計 進 行 4 次 修 正 方 案 修 正 明 定 緊 急 救 援 及 安 全 保 護 補 償 及 民 事 求 償 整 合 資 源, 提 供 輔 導 保 護 及 協 助 生 活 重 建 保 障 訴 訟 權 益 教 育 宣 導 及 訓 練 推 廣 修 復 式 正 義 理 念 等 6 大 工 作 項 目 及 51 項 具 體 保 護 措 施, 以 並 周 全 保 護 犯 罪 被 害 人 或 遺 屬 權 益 主 協 辦 機 關 包 括 : 法 務 部 ( 含 檢 察 機 關 ) 內 政 部 ( 家 庭 暴 力 及 性 侵 害 防 治 委 員 會 兒 童 局 警 政 署 及 入 出 國 及 移 民 署 ) 國 防 部 及 行 政 院 勞 工 委 員 會 財 團 法 人 犯 罪 被 害 人 保 護 協 會 等 本 方 案 建 構 完 成 犯 罪 被 害 人 保 護 服 務 資 源 整 合 平 台, 使 各 部 會 於 現 行 機 制, 共 同 投 入 被 害 人 保 護 工 作 依 該 方 案 內 容, 關 於 被 害 人 保 護 業 務, 依 被 害 人 身 分 類 型, 相 關 部 會 權 責 如 下 : 表 2 各 部 會 依 犯 罪 被 害 人 身 分 辦 理 之 服 務 一 覽 表 被 害 人 類 型 權 責 部 會 服 務 內 容 家 庭 暴 力 被 害 人 內 政 部 家 庭 暴 力 及 1. 提 供 二 十 四 小 時 電 話 專 線 服 務 ( 含 兒 童 及 少 年 被 害 人 ) 性 侵 害 防 治 委 員 會 2. 提 供 被 害 人 二 十 四 小 時 緊 急 救 援 協 助 診 療 驗 傷 採 證 及 緊 急 安 置 3. 提 供 或 轉 介 被 害 人 心 理 輔 導 經 濟 扶 助 法 律 服 務 就 學 服 務 住 宅 輔 導, 並 以 階 段 性 支 援 性 及 多 元 性 提 供 職 業 訓 練 與 就 業 服 務 4. 提 供 被 害 人 及 其 未 成 年 子 女 短 中 長 期 庇 護 安 置 5. 轉 介 被 害 人 身 心 治 療 及 諮 商 性 侵 害 被 害 人 內 政 部 家 庭 暴 力 及 性 侵 害 防 治 委 員 會 人 口 販 運 被 害 人 內 政 部 出 國 及 移 民 署 外 國 籍 勞 工 被 害 人 行 政 院 勞 工 委 員 會 職 業 訓 練 局 1. 提 供 二 十 四 小 時 電 話 專 線 服 務 2. 提 供 被 害 人 二 十 四 小 時 緊 急 救 援 3. 協 助 被 害 人 就 醫 診 療 驗 傷 及 取 得 證 據 4. 協 助 被 害 人 心 理 治 療 輔 導 緊 急 安 置 及 提 供 法 律 服 務 5. 協 調 醫 院 成 立 專 門 處 理 性 侵 害 事 件 之 醫 療 小 組 1. 人 身 安 全 保 護 2. 必 要 之 醫 療 協 助 3. 通 譯 服 務 4. 法 律 協 助 5. 心 理 輔 導 及 諮 詢 服 務 6. 於 案 件 偵 查 或 審 理 中 陪 同 接 受 詢 ( 訊 ) 問 7. 必 要 之 經 濟 補 助 緊 急 安 置 醫 療 及 法 律 協 助 等 167

171 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 受 限 於 篇 幅, 筆 者 謹 就 法 務 部 主 管 之 犯 罪 被 害 人 保 護 法 所 定 之 被 害 人 保 護 業 務 為 報 告 主 軸 ( 二 ) 法 務 部 成 立 犯 罪 被 害 人 保 護 協 會 提 供 保 護 服 務 年 成 立 財 團 法 人 犯 罪 被 害 人 保 護 協 會, 為 推 動 被 害 人 保 護 業 務 之 主 力 犯 罪 被 害 人 保 護 協 會 ( 以 下 稱 該 會 ) 於 1999 年 1 月 29 日 由 法 務 部 捐 助 成 立, 係 一 財 團 法 人 機 構, 受 法 務 部 指 揮 監 督, 辦 理 台 灣 地 區 福 建 金 門 連 江 地 區 犯 罪 被 害 人 保 護 工 作 該 會 成 立 之 董 事 會 為 決 策 單 位, 並 由 具 官 方 身 分 之 台 灣 高 等 法 院 檢 察 署 檢 察 長 擔 任 董 事 長 ; 為 執 行 保 護 業 務, 該 會 設 有 總 會, 並 於 21 個 地 方 法 院 檢 察 署 設 置 分 會, 各 分 會 設 委 員 會, 由 民 間 人 士 擔 任 委 員 會 之 成 員, 並 由 各 地 方 法 院 檢 察 署 檢 察 長 擔 任 榮 譽 主 任 委 員, 以 協 助 該 會 於 地 方 推 動 保 護 業 務 該 會 組 織 編 制 如 下 : 圖 2 保 護 機 構 之 組 織 2. 保 護 機 構 編 制 該 會 成 立 之 初, 每 一 分 會 聘 任 專 任 人 員 乙 名, 並 招 募 大 量 志 工 協 助 被 害 人 保 護 業 務 ; 復 犯 保 法 於 2009 年 修 正 通 過, 保 護 對 象 擴 大 於 性 侵 害 犯 罪 被 害 人 家 庭 暴 力 及 人 口 販 賣 被 害 人 及 外 籍 勞 工 外 籍 配 偶 等 類 被 害 人, 法 務 部 增 加 補 助 經 費, 該 會 每 一 分 會 人 力 擴 為 2 名 至 2012 年 10 月, 該 會 工 作 人 員 計 45 名, 志 願 服 務 人 員 832 名 3. 經 費 來 源 該 會 預 算 主 要 係 由 法 務 部 內 政 部 編 列 預 算 補 助, 並 以 專 案 計 劃 方 式 申 請 各 地 方 法 院 檢 察 署 緩 起 訴 處 分 金 支 應 業 務 支 出 該 會 每 年 支 出 金 額 約 1 億 元 左 右 4. 保 護 服 務 項 目 就 犯 罪 被 害 事 件 發 生 後, 衍 生 之 服 務 需 求, 該 會 提 供 服 務 項 目 如 下 :(1) 168

172 台灣犯罪被害人保護制度述評 法律及訴訟協助 定有一路相伴法律協助專案 提供被害人民刑事法律諮詢 訴訟進度查詢 資 助律師籌金及陪同出庭等服務 因該會設於地檢署內 較其他社福團體更能擔任被害人與檢察機 關之溝通橋梁 提供完整之訴訟信息 2 協助申請犯罪被害補償金及協助被害人向加害人求 償 3 心理輔導 定有溫馨專案 提供被害人到宅心理諮商及輔導 4 就學協助 訂有 犯罪被害人及其子女就學托補助要點 資助被害人或其子女就學學費 5 經濟支持 定有 緊急生活資助要點 提供經濟弱勢被害人短期生活支援 6 就業協助 安薪專案為該會協助 被害人就業之措施 含就業媒合及職業訓練 另為協助被害人自立 該會亦發展多元技訓班 輔 導部分結訓學員創業 5. 歷年執行狀況 犯罪被害人保護協會自成立以來至 2011 年止 計受理保護個案 51,235 人 服務 50 萬 1,458 人次 支出 4 億 4,901 萬 0,249 元 服務成果及支出金額逐年成長 服務狀 況及執行金額詳如圖 3 及圖 4 圖 3 歷年犯罪被害人保護服務人數 圖 4 歷年保護服務支出金額 169

173 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 6. 被 害 人 保 護 服 務 網 絡 之 建 立 網 絡 (network) 是 指 由 諸 個 個 體 相 互 關 聯 所 構 成 的 全 型, 是 一 種 具 體 化 的 結 構 ; 有 學 者 認 為 社 會 網 絡 是 由 一 群 互 動 的 人 們 團 體 或 組 織 所 組 成 的 社 會 體 系, 以 從 事 目 標 的 達 成 或 共 同 目 標 的 實 現 ; 網 絡 建 構 可 以 是 個 人 間 的 與 組 織 間 的 跨 組 織 / 跨 專 業 的 服 務 網 絡, 除 了 透 過 合 作 協 調 以 及 組 織 團 隊 外, 亦 可 以 聯 盟 或 策 略 聯 盟 的 方 式 為 之 事 實 上, 公 益 團 體 或 組 織 間 透 過 結 盟 的 方 式, 形 成 專 業 的 服 務 網 絡, 藉 由 各 結 盟 組 織 的 專 業 分 工 使 服 務 流 程 更 加 順 暢, 是 社 會 福 利 組 織 在 提 供 福 利 服 務 時 所 經 常 採 行 的 策 略 被 害 人 保 護 涉 及 警 政 檢 察 醫 療 及 社 政 單 位 權 責, 以 保 護 機 構 編 制, 受 限 於 人 力 資 源, 無 法 滿 足 被 害 人 多 元 需 求, 被 害 人 保 護 網 絡 之 建 構 極 為 重 要, 網 絡 成 員 可 以 互 相 提 供 案 件 來 源, 也 可 以 補 充 不 足 資 源, 這 是 近 年 來 被 害 人 保 護 工 作 重 點 方 向 (1) 與 檢 察 機 關 ( 含 軍 事 檢 察 機 關 ) 之 聯 結 犯 罪 被 害 案 件 之 被 害 人 大 多 需 經 歷 訴 訟 程 式, 該 會 設 於 地 檢 署 內, 於 案 件 伊 始, 地 檢 署 於 辦 理 被 害 案 件 相 驗 時, 即 提 供 被 害 人 保 護 機 構 之 相 關 資 訊, 並 經 由 被 害 人 同 意 轉 介 保 護 機 構, 開 啟 保 護 程 式 ;(2) 與 衛 生 醫 療 單 位 之 聯 結 該 會 與 其 服 務 範 圍 內 之 醫 療 機 構 建 立 個 案 轉 介 機 制, 重 傷 被 害 人 透 過 醫 療 所 協 助, 可 獲 知 保 護 訊 息 ; 另 在 重 傷 被 害 人 復 原 過 程 中, 分 會 發 展 出 重 傷 被 害 人 復 健 服 務, 結 合 醫 療 院 所 及 縣 市 政 長 期 照 顧 服 務 中 心 提 供 被 害 人 到 宅 復 健 服 務 ;(3) 與 縣 市 政 府 之 聯 結 如 前 述, 性 侵 害 家 庭 暴 力 及 人 口 販 運 被 害 人 及 被 害 人 為 外 籍 勞 工 等, 其 業 務 主 管 機 關 為 縣 市 政 府, 該 會 與 縣 市 政 府 合 作 係 採 案 件 互 轉, 資 源 互 補 之 做 法 ; 又 若 因 遭 遇 被 害 事 件, 致 被 害 人 難 以 維 持 生 活, 該 會 亦 會 尋 求 政 府 資 源 介 入, 以 維 持 被 害 人 基 本 生 活 ;(4) 與 民 間 團 體 之 聯 結 除 該 會 外, 尚 有 其 他 從 事 被 害 人 保 護 之 團 體, 如 財 團 法 人 勵 馨 社 會 福 利 事 業 基 金 會 等 ; 或 是 其 團 體 係 提 供 被 害 人 所 需 相 關 服 務 者, 如 張 榮 發 基 金 會 等, 該 會 積 極 結 合 是 類 團 體, 於 網 絡 內 交 換 資 源, 提 供 被 害 人 最 完 整 之 保 護 服 務 ;(5) 保 護 網 絡 執 行 成 效 以 100 年 新 增 案 件 數 統 計, 新 增 案 件 數 2,698 件, 其 中 網 絡 內 成 員 通 報 案 件 1,676 件, 佔 案 件 數 來 源 62.1% 四 未 來 展 望 ( 一 ) 檢 討 研 修 犯 罪 被 害 人 保 護 法 自 2010 年 起, 已 成 立 專 案 小 組, 全 方 位 檢 討 犯 罪 被 害 人 保 護 法 及 被 害 補 償 機 制, 迄 2012 年 10 月 已 召 開 11 次 會 議 ; 另 依 據 犯 罪 被 害 人 保 護 制 度 體 檢 報 告 及 需 求 調 查 研 究 結 果, 訂 定 被 害 人 保 護 短 中 長 期 目 標 ( 二 ) 訴 訟 權 益 之 保 障 對 於 犯 罪 被 害 人 之 保 障, 除 補 償 機 制 保 護 服 務 外, 其 實 應 更 加 關 注 的 是 被 害 人 訴 訟 權 益 之 保 障 近 年 來, 台 灣 地 區 刑 事 訴 訟 法 雖 已 大 幅 修 正, 增 列 被 害 人 有 陳 述 意 見 的 機 會 有 接 受 陪 同 到 場 的 權 利, 以 及 被 害 人 為 告 訴 人 時 得 選 任 代 理 人, 且 賦 予 告 訴 代 理 人 ( 律 師 ) 檢 閱 抄 錄 或 攝 影 卷 宗 及 證 物 的 權 利, 並 於 緩 起 訴 程 式 協 商 程 式 明 定 被 害 人 有 參 與 意 見 及 保 護 被 害 人 的 相 關 措 施, 然 而, 其 落 實 程 度 如 何 似 仍 有 極 大 的 努 力 空 間 如 除 應 持 續 落 實 上 述 各 項 權 益 保 護 措 施 外, 是 否 應 賦 予 其 更 為 積 極 參 與 的 地 位, 應 全 面 檢 視 現 行 刑 事 訴 訟 制 度, 以 提 升 被 害 人 之 權 能 李 明 政.. 網 絡 分 析 社 會 工 作 辭 典 ( 第 4 版 ), 台 北 : 內 政 部 社 區 發 展 雜 誌, 2000 年, 第 700 頁 黃 源 協.. 台 北 社 區 照 顧 : 台 北 與 英 國 經 驗 之 檢 視, 台 北 : 揚 智 文 化, 2000 年 170

174 台 灣 犯 罪 被 害 人 保 護 制 度 述 評 ( 三 ) 提 升 保 護 服 務 品 質 1. 建 構 完 整 服 務 網 絡, 延 伸 服 務 觸 角, 使 每 位 被 害 人 都 能 獲 知 其 權 益, 並 進 而 獲 得 妥 善 服 務 ;2. 發 展 精 緻 的 整 合 性 服 務 ;3. 引 進 專 業 人 力, 建 立 業 務 督 導 機 制 ( 四 ) 提 升 犯 罪 被 害 人 權 能 1. 扶 植 被 害 人 及 家 屬 支 援 團 體, 透 過 團 體 過 程, 激 發 被 害 人 改 變 與 成 長 的 動 力 ; 2. 提 供 被 害 人 出 庭 服 務, 充 實 被 害 人 法 律 訴 訟 知 能, 使 被 害 人 更 有 能 力 面 對 法 庭 活 動, 更 能 主 張 自 身 權 益 ( 五 ) 在 刑 事 訴 訟 程 式 中 導 入 修 復 式 司 法 之 對 話 機 制 修 復 式 司 法 (Restorative Justice) 是 一 種 經 由 當 事 人 共 同 修 復 傷 害 實 現 正 義 的 犯 罪 處 理 模 式 其 重 視 賦 予 被 害 人 在 犯 罪 處 理 程 式 中 有 公 平 發 聲 的 權 利, 讓 被 害 人 有 機 會 描 述 其 所 經 驗 的 犯 罪 過 程 被 害 感 受 與 直 接 詢 問 加 害 人, 並 表 達 他 們 的 需 求 及 參 與 決 定 程 式 而 經 由 對 話 程 式, 也 讓 被 害 人 得 以 療 傷 止 痛 重 新 感 受 自 己 仍 有 掌 握 生 活 的 能 力, 並 藉 此 瞭 解 加 害 人, 而 減 少 因 被 害 產 生 的 負 面 情 緒 基 於 修 復 式 司 法 之 實 施 能 實 質 滿 足 被 害 人 走 過 創 傷 的 情 感 需 求 與 支 持, 也 能 讓 加 害 人 充 分 認 知 其 行 為 所 帶 來 的 破 壞 結 果, 進 而 真 誠 地 認 錯 悔 改 承 擔 責 任, 並 減 少 將 來 再 犯 罪 的 可 能, 本 部 目 前 正 逐 步 推 動 修 復 式 司 法 試 行 方 案, 將 修 復 式 司 法 之 理 念 與 執 行 模 式 融 入 現 行 刑 事 司 法 制 度, 以 建 構 尊 重 被 害 人 主 體 性 之 柔 性 司 法 模 式 重 視 犯 罪 被 害 人 的 權 益, 是 現 代 人 權 國 家 的 表 徵 做 好 犯 罪 被 害 人 保 護 工 作, 是 真 正 公 平 正 義 的 體 現 犯 罪 被 害 人 保 護 機 制 的 建 立, 扭 轉 刑 事 司 法 之 重 心, 從 傳 統 以 被 告 ( 犯 罪 人 ) 為 主 軸, 轉 換 為 兼 顧 犯 罪 被 害 人 之 權 益, 保 護 犯 罪 被 害 人, 已 成 為 當 今 國 際 趨 勢, 台 灣 犯 罪 被 害 人 保 護 法 施 行 已 逾 14 年, 在 保 護 機 構 編 制 服 務 上 仍 有 待 開 發 及 充 實, 始 能 建 構 完 善 被 害 人 保 護 機 制 [ 責 任 編 輯 申 思 琦 ] 171

175 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 司 法 協 助 里 斯 本 條 約 之 後 的 歐 盟 刑 法 一 個 德 國 人 的 觀 點 [ 德 ] 托 馬 斯 魏 根 特 撰 楊 萌 譯 [ 摘 要 ] 里 斯 本 條 約 極 大 地 擴 張 了 歐 盟 在 刑 法 以 及 刑 事 訴 訟 法 領 域 的 立 法 權 因 為 歐 盟 立 法 相 對 於 成 員 國 的 國 內 立 法 具 有 優 勢 地 位, 因 此, 必 須 預 料 到 的 是, 包 括 總 論 在 內 的 刑 法 的 很 多 領 域 將 會 逐 漸 被 歐 盟 法 律 所 替 代 里 斯 本 條 約 沒 有 給 刑 法 的 這 種 歐 洲 化 趨 勢 提 供 足 夠 的 限 制 機 制 對 此, 即 使 是 合 比 例 原 則 也 只 具 備 有 限 價 值 可 以 預 料, 歐 盟 將 會 普 遍 地 擴 張 刑 法, 而 這 將 導 致 刑 法 的 極 大 膨 脹, 進 而 喪 失 自 己 的 特 質 [ 關 鍵 詞 ] 歐 盟 刑 法 刑 法 的 擴 張 一 里 斯 本 條 約 對 歐 盟 刑 法 的 意 義 儘 管 各 國 人 民 之 間 仍 然 有 顯 著 差 異, 但 如 今 的 歐 盟 基 本 建 立 在 相 似 的 價 值 體 系 基 礎 之 上 2005 年, 在 慶 祝 歐 盟 憲 法 頒 佈 一 周 年 之 際, 令 人 尊 敬 的 受 賀 者 ( 譯 者 注 : 即 壽 星 安 德 列 厝 耳 ) 這 樣 寫 道 雖 然, 沒 過 多 久, 歐 盟 憲 法 條 約 就 遭 遇 挫 敗, 也 沒 有 人 指 望, 它 在 政 治 上 一 定 會 重 生 但 安 德 列 厝 耳 繼 續 寫 道 : 無 論 如 何, 這 些 共 同 的 核 心 使 得 將 各 國 在 刑 事 可 罰 性 的 基 本 原 則 罪 名 以 及 針 對 特 定 犯 罪 的 刑 罰 等 領 域 裏 的 規 定 相 互 接 近 的 嘗 試 成 為 可 能 幾 年 以 後, 里 斯 本 條 約 提 供 了 進 行 這 一 嘗 試 的 基 礎 根 據 歐 盟 條 約 (EUV) 第 3 條 第 2 款 的 規 定, 歐 盟 為 其 所 有 公 民 提 供 一 個 自 由 安 全 和 法 治 的 空 間 因 此, 歐 盟 不 再 只 是 一 個 內 部 市 場, 而 是 一 個 共 同 的 生 活 空 間, 成 員 國 共 同 的 基 本 信 仰 構 成 了 它 的 基 礎 這 對 刑 法 的 作 者 簡 介.. 托 馬 斯 魏 根 特, 德 國 科 隆 大 學 法 學 院 刑 事 法 學 教 授, 法 學 博 士 ; 楊 萌, 暨 南 大 學 法 學 院 副 教 授, 法 學 博 士 廣 州 厝 耳.. 整 體 刑 事 法 學 雜 誌, 2005 年, 第 749 頁 頁 2007 年 12 月 13 日 的 關 於 修 改 歐 盟 條 約 以 及 建 立 歐 共 體 條 約 的 條 約, 為 2008 年 5 月 9 日 的 歐 盟 官 方 公 報 C115 公 佈 的 統 一 版 本 曼 斯 朵 夫 爾.. 最 高 法 院 的 刑 事 判 決, 2010 年 11 月 12 日 參 閱 歐 盟 條 約 第 2 條 : 建 立 歐 盟 的 價 值 基 礎 是, 尊 重 人 的 尊 嚴 自 由 民 主 平 等 和 法 治 原 則, 以 及 保 障 包 括 少 數 民 族 在 內 的 人 權 受 賀 者 正 確 地 指 出, 歐 盟 成 員 國 也 是 由 希 臘 的 哲 學 思 想 羅 馬 法 以 及 基 督 教 倫 理 聯 繫 在 一 起 的 對 此, 參 閱 厝 耳, 整 體 刑 事 法 學 雜 誌, 2005 年, 第 749 頁 753 頁 172

176 里 斯 本 條 約 之 後 的 歐 盟 刑 法 一 個 德 國 人 的 觀 點 角 色 也 會 產 生 重 要 影 響 : 在 歐 盟, 刑 法 不 再 是 經 濟 秩 序 的 純 粹 附 屬, 而 應 該 為 給 其 公 民 提 供 真 正 的 自 由 和 安 全 作 出 貢 獻 所 以, 到 晚 至 里 斯 本 條 約, 通 過 刑 法 保 護 自 由 就 成 為 歐 盟 天 然 的 要 求 儘 管 這 並 非 意 味, 刑 事 立 法 權 已 經 完 全 移 交 給 歐 盟, 但 里 斯 本 條 約 的 確 開 闢 了 一 條 通 往 各 成 員 國 獨 享 的 刑 事 立 法 權 的 林 間 小 道 在 權 力 衝 突 原 則 的 影 響 下, 歐 盟 的 規 範 排 擠 了 各 國 國 內 法, 這 同 時 意 味 歐 盟 的 權 力 限 制 了 各 成 員 國 在 刑 事 法 領 域 獨 享 的 決 定 權 成 員 國 在 相 同 程 度 上 被 剝 奪 的, 還 有 保 護 其 國 民 自 由 不 受 刑 法 規 範 限 制 的 機 會 ; 因 為, 將 來 是 歐 盟 而 非 各 成 員 國 國 內 的 立 法 者 才 有 權 在 歐 盟 運 作 條 約 規 定 的 範 圍 之 內 決 定, 何 種 行 為 是 被 允 許 的, 而 何 種 行 為 要 受 到 刑 罰 處 罰 的 因 此, 下 面 這 個 問 題 就 顯 得 意 義 重 大 : 歐 盟 立 法 者 ( 即 歐 盟 理 事 會 和 歐 洲 議 會 ) 的 刑 事 立 法 權 到 底 有 多 大, 它 們 在 多 大 程 度 上 受 到 條 約 本 身 或 者 一 般 原 則 的 制 約? 這 個 問 題 在 德 國 人 眼 裏 顯 得 尤 為 迫 切, 因 為 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 在 就 德 國 是 否 加 入 里 斯 本 條 約 所 做 出 的 有 爭 議 的 判 決 中, 就 已 試 圖 將 刑 事 立 法 權 的 共 用 嚴 格 限 制 在 憲 法 規 定 的 範 圍 之 內 下 文 首 先 對 德 國 國 內 的 討 論 情 況 作 一 簡 要 介 紹, 並 在 此 基 礎 之 上 得 出 初 步 結 論 二 歐 盟 刑 事 立 法 權 的 範 圍 歐 盟 運 作 條 約 首 先 規 定, 歐 盟 立 法 者 有 權 就 刑 法 的 部 分 內 容 進 行 協 調 而 成 員 國 在 這 裏 要 受 少 數 條 款 準 則 的 限 制 這 意 味 所 有 成 員 國 都 必 須 在 本 國 法 律 中, 至 少 在 指 令 確 定 的 最 低 程 度 上, 將 被 歐 盟 指 令 所 懲 罰 的 行 為 的 可 罰 性 進 行 規 定 這 種 協 調 的 對 象 可 以 是 典 型 的 跨 國 重 罪 ( 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 1 款 ), 也 可 以 是 歐 盟 已 經 採 取 了 相 應 協 調 措 施 的 某 一 領 域 的 犯 罪 ( 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 2 款 ) 此 外, 歐 盟 還 有 權 採 取 措 施 來 預 防 和 打 擊 威 脅 到 歐 盟 財 政 利 益 的 欺 詐 行 為 ( 歐 盟 運 作 條 約 第 325 條 第 4 款 ( 一 ) 嚴 重 的 跨 國 犯 罪 ( 歐 盟 運 作 條 約 第 8 3 條 第 1 款 ) 條 約 提 到, 因 為 尤 其 有 必 要 在 共 同 協 作 的 基 礎 上 來 打 擊 這 些 犯 罪, 所 以 一 個 跨 越 國 界 的 範 圍 由 此 產 生 這 本 身 就 已 表 明 了 歐 盟 對 嚴 重 的 跨 國 犯 罪 採 取 協 調 措 施 的 理 由 歸 根 到 就 此 提 出 正 確 觀 點 的 是 黑 格 爾, 國 際 刑 法 學 雜 誌, 2009 年, 第 406 頁 417 頁 ; 以 及 弗 蘭 克 邁 耶, 新 刑 法 學 雜 誌, 2009 年, 第 657 頁 661 頁 根 據 (2008 年 5 月 9 日 歐 盟 官 方 公 報 C115 公 佈 的 同 一 版 本 的 ) 歐 盟 運 作 條 約 第 82 條 第 2 款 的 規 定, 歐 盟 立 法 者 還 可 以 就 刑 事 訴 訟 法 的 協 調 頒 佈 規 定 但 是, 筆 者 無 意 對 此 進 行 研 究 參 見 歐 盟 運 作 條 約 第 4 條 第 2 款 第 j 項 對 此, 參 閱 佛 格 爾 : 後 里 斯 本 時 代 的 歐 洲 刑 法, 2011 年, 第 29 頁 31 頁 卡 伊 阿 法 - 戈 班 迪 正 確 地 指 出 了 這 一 點, 見 歐 洲 犯 罪 刑 法 和 刑 事 司 法 雜 誌 (EJCCLCJ),2005 年, 第 483 頁 484 頁 和 489 頁 有 關 立 法 程 式, 參 閱 歐 盟 條 約 第 14 條 和 16 條, 以 及 歐 盟 運 作 條 約 第 289 條, 和 294 條 及 後 幾 條 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 於 2009 年 6 月 30 日 作 出 的 2 BvE 2/08 判 決 此 處 引 述 的 判 決 來 自 於 電 子 版, 見 bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/es _2bve html 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 正 確 地 指 出, 這 種 特 別 的 必 要 性, 不 會 因 為 歐 盟 機 構 已 經 形 成 了 相 應 的 政 治 意 願 而 產 生 ; 更 確 切 地 說, 這 種 必 要 性 產 生 於 罪 行 的 種 類 和 影 響 173

177 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 底, 這 涉 及 到 在 追 蹤 這 些 犯 罪 行 為 時 要 簡 化 各 成 員 國 之 間 的 合 作, 而 所 有 成 員 國 在 其 刑 法 中 規 定 相 同 的 犯 罪 構 成 要 件 及 處 罰 幅 度 可 以 說 明 達 到 簡 化 目 的 歐 盟 還 通 過 在 歐 盟 條 約 確 定 的 範 圍 之 內 制 定 一 系 列 框 架 協 定, 加 強 各 國 在 恐 怖 主 義 犯 罪 有 組 織 犯 罪 和 ( 兒 童 ) 色 情 犯 罪 領 域 的 協 作 但 是, 與 現 在 的 指 令 要 求 不 同, 各 國 將 這 些 決 定 內 容 轉 化 為 國 內 法 時 要 受 歐 洲 法 院 的 監 督, 以 求 能 夠 讓 已 經 被 協 調 的 內 容 再 次 成 為 歐 洲 立 法 的 對 象 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 1 款 賦 予 的 制 定 最 低 條 款 的 權 利 局 限 於 根 據 條 約 的 表 述 是 特 別 嚴 重 的 犯 罪 條 約 總 共 列 舉 了 包 括 從 恐 怖 主 義 到 洗 錢 以 及 普 遍 的 ( 在 2008 年 歐 洲 理 事 會 的 框 架 協 定 中 被 清 楚 地 廣 泛 定 義 的 ) 有 組 織 犯 罪 在 內 十 個 領 域 的 犯 罪 這 一 規 定 的 不 確 定 性 受 到 了 批 評 由 於 條 約 第 83 條 第 1 款 只 規 定 了 基 本 的, 因 而 需 要 進 一 步 解 釋 的 關 鍵 詞, 例 如 電 腦 犯 罪, 解 釋 的 任 務 留 給 了 歐 洲 立 法 者, 所 以, 這 條 規 定 雖 然 並 未 損 害 刑 法 上 的 確 定 性 原 則, 因 為 對 可 罰 性 行 為 的 定 義 工 作 是 由 指 令 來 完 成, 但 是, 該 規 定 卻 破 壞 了 歐 洲 法 上 重 要 的 有 限 制 的 個 別 授 權 原 則 因 為, 歐 洲 立 法 者 通 過 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 1 款 獲 得 了 全 權 代 理 許 可 權, 來 調 整 幾 乎 是 所 有 的 重 要 犯 罪 行 為 也 許 謀 殺 和 入 店 盜 竊 例 外 歐 盟 委 員 會 似 乎 已 經 準 備 充 分 利 用 其 手 中 已 經 握 有 的 權 力, 就 歐 盟 範 圍 內 犯 罪 行 為 的 確 定 提 出 建 議 最 終, 人 們 只 能 嘗 試 通 過 補 充 性 和 合 比 例 等 基 本 原 則 來 限 制 歐 盟 幾 乎 是 漫 無 邊 際 的 立 法 權 ( 二 ) 已 經 協 調 的 政 治 領 域 ( 歐 盟 運 作 條 約 第 8 3 條 第 2 款 ) 歐 盟 委 員 會 在 第 二 個 領 域 同 樣 有 長 遠 的 計 劃 在 這 一 領 域, 歐 盟 運 作 條 約 緊 隨 歐 洲 法 院 的 判 決, 為 歐 盟 的 刑 事 立 法 打 開 了 大 門, 也 即 為 已 經 或 者 將 要 成 為 歐 盟 範 圍 內 協 調 對 象 的 各 專 業 領 域 提 供 刑 法 保 護 根 據 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 2 款 的 規 定, 如 果 在 有 關 領 域 裏 參 閱 歐 盟 理 事 會 2002 年 6 月 13 日 頒 佈 的 關 於 反 恐 的 框 架 決 定 (2002/475/JI), 2003 年 12 月 22 日 頒 佈 的 打 擊 對 兒 童 的 性 剝 削 以 及 兒 童 色 情 製 品 的 框 架 決 定 (2004/68/JI), 2008 年 12 月 22 日 的 打 擊 有 組 織 犯 罪 的 框 架 決 定 (2008/841/JI) 例 如 歐 盟 201 年 4 月 15 日 的 2011/36 號 預 防 和 打 擊 人 口 交 易 以 及 保 護 其 受 害 人 的 指 令 根 據 2008 年 10 月 24 日 的 框 架 決 定 第 1 條 的 規 定, 由 三 人 組 成 的, 意 圖 實 施 獲 取 物 質 利 益 的 中 等 程 度 的 犯 罪 的 形 式, 就 已 經 構 成 了 有 組 織 犯 罪 赫 爾 曼 施 羅 德 主 編 : 漢 斯 阿 亨 巴 赫 慶 祝 文 集, 2011 年 第 491 頁 頁 對 於 解 釋 空 間 的 介 紹, 參 閱 伯 爾 澤 的 舉 例 說 明 : 國 際 刑 事 法 學 雜 誌, 2010 年, 第 76 頁 85 頁 有 關 的 明 確 性 要 求, 參 閱 卡 伊 阿 法 戈 班 迪, 歐 洲 刑 事 法 律 評 論, 2011 年 第 1 期, 第 7 頁 27 頁 歐 盟 條 約 第 5 條 第 2 款 規 定 : 根 據 有 限 的 個 別 授 權 原 則, 歐 盟 的 工 作 範 圍 局 限 於 各 成 員 國 有 關 實 現 確 定 目 的 條 約 中 授 權 的 部 分 對 此, 參 閱 佛 格 爾.. 後 里 斯 本 時 代 的 歐 洲 刑 法, 第 42 頁 ( 根 據 歐 盟 委 員 會 的 觀 點, 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 1 款 提 到 的 有 組 織 犯 罪 應 該 被 廣 義 地 解 釋, 以 包 括 條 文 裏 沒 有 明 確 規 定 的 犯 罪 行 為 ) 有 關 歐 盟 委 員 會 在 歐 洲 立 法 過 程 中 的 重 要 作 用, 見 歐 盟 運 作 條 約 第 和 293 條 持 同 樣 觀 點 的, 還 有 厝 耳 保 姆 埃 斯 特 路 提 西 主 編 : 國 家 管 理 和 法 律 保 護 - 沃 爾 夫 呂 迪 哥 而 新 科 慶 祝 文 集, 2011 年, 第 579 頁 588 頁 對 此, 參 閱 歐 盟 委 員 會 於 2011 年 9 月 20 日 給 歐 洲 議 會 等 機 構 的 通 知, 通 往 歐 洲 的 刑 事 政 策 : 用 刑 法 保 障 歐 盟 政 策 的 有 效 執 行 ( 委 員 會 (211) 第 573 頁 ) 在 歐 盟 委 員 會 訴 歐 洲 理 事 會 的 案 件 中, 歐 洲 法 院 在 里 斯 本 條 約 生 效 前, 於 2005 年 9 月 13 日 作 出 的 裁 決 已 經 表 明, 歐 共 體 立 法 者 也 可 以 在 沒 有 明 文 規 定 的 情 況 下, 在 歐 洲 的 主 要 立 法 中 規 定 保 護 歐 共 體 利 益 的 刑 法 規 範 對 此, 參 閱 伯 爾 澤.. 戈 爾 特 達 瑪 刑 事 法 檔 案,2006 年, 第 21 頁 ; 以 及 厝 耳.. 刑 事 法 學 雜 誌,2009 年, 第 340 頁 174

178 里 斯 本 條 約 之 後 的 歐 盟 刑 法 一 個 德 國 人 的 觀 點 為 有 效 推 行 歐 盟 的 政 策, 而 需 要 各 成 員 國 的 刑 法 規 定 做 出 相 應 調 整 時, 歐 盟 立 法 者 對 此 可 以 通 過 最 低 條 款 (Mi n d e s t v o r s c h r i f t e n ) 對 相 應 的 犯 罪 和 刑 罰 進 行 規 定 這 種 附 帶 權 限 (Annexkompetenz) 並 不 限 於 嚴 重 的 或 者 跨 境 犯 罪, 而 是 潛 在 地 包 括 在 某 些 國 家 實 際 上 被 視 為 行 政 不 法 的 違 法 行 為 歐 盟 的 刑 事 立 法 對 成 員 國 國 內 立 法 者 的 排 擠 程 度 不 僅 可 疑, 也 不 能 以 這 些 刑 法 規 定 的 附 件 特 徵 或 者 以 對 國 內 價 值 觀 念 的 有 限 觸 動 為 由 進 行 辯 護 因 為, 這 裏 存 在 歐 盟 為 了 對 自 身 ( 可 能 只 是 純 粹 的 行 政 管 理 ) 利 益 進 行 跨 境 的 刑 事 保 護, 而 有 妨 礙 國 內 刑 法 秩 序 均 衡 的 危 險 歐 盟 委 員 會 已 經 將 一 系 列 政 治 領 域 視 為 根 據 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 2 款 的 規 定 可 能 需 要 刑 法 保 護 的 領 域, 即 除 了 財 政 領 域, 還 包 括 資 訊 保 護 商 業 汽 車 運 輸 中 的 道 路 交 通 漁 業 以 及 國 內 市 場 等 領 域 對 違 法 行 為 進 行 ( 統 一 ) 入 罪 化 的 目 的 被 坦 白 表 述 為 : 這 是 為 了 保 障 法 律 的 有 效 執 行, 為 了 明 確 表 明 禁 止 意 思 以 達 到 恐 嚇 的 效 果 然 而, 這 並 不 是 歐 盟 法 律 上 的 特 別 考 慮, 而 且 它 無 法 讓 人 看 清 楚, 刑 事 不 法 責 難 的 特 別 意 義 除 了 它 所 具 有 的 恐 嚇 效 果, 還 應 在 歐 盟 進 行 這 種 考 慮 時 就 發 揮 重 要 作 用 在 歐 盟 委 員 會 看 來, 刑 事 不 法 與 行 政 不 法 似 乎 是 兩 個 基 本 上 可 以 互 換 的 執 行 機 制, 選 擇 其 中 哪 一 種, 僅 僅 取 決 於 基 於 目 的 的 考 慮 ( 三 ) 打 擊 詐 欺 ( 歐 盟 運 作 條 約 第 3 25 條 第 4 款 ) 歐 盟 委 員 會 將 來 可 能 考 慮 動 用 刑 法 手 段 的 另 一 個 領 域, 是 打 擊 危 害 歐 盟 財 政 利 益 的 詐 欺 關 於 這 一 點, 雖 然 此 前 的 歐 共 體 法 律 已 經 奠 定 了 打 擊 基 礎, 所 有 成 員 國 自 1995 年 來 也 已 達 成 協 議 根 據 這 一 協 議, 成 員 國 有 義 務 將 一 系 列 ( 廣 義 上 的 ) 詐 欺 行 為 入 罪, 並 給 與 相 應 的 刑 事 處 罰 此 外, 隨 1999 年 歐 洲 反 欺 詐 辦 公 室 (OLAF) 的 設 立, 一 個 裝 備 優 良 的 特 別 偵 查 機 構 也 已 開 始 運 作 然 而, 歐 盟 委 員 會 認 為, 里 斯 本 條 約 為 歐 盟 提 供 了 期 待 已 久 的 在 刑 事 法 領 域 更 嚴 厲 地 打 擊 欺 詐 犯 罪 的 清 晰 框 架 委 員 會 首 先 確 定, 各 成 員 國 與 歐 洲 反 欺 詐 辦 公 室 的 合 作 仍 顯 不 足, 而 且 推 測, 各 國 對 類 似 犯 罪 行 為 的 量 刑 存 在 差 異 為 了 彌 補 上 述 缺 陷, 歐 盟 委 員 會 想 加 重 刑 法 處 罰, 而 不 是 首 先 查 找 各 國 刑 事 追 訴 機 關 可 能 對 歐 洲 反 欺 詐 辦 公 室 的 偵 查 結 果 持 保 留 態 度 的 原 因 在 長 長 的 令 人 印 象 深 刻 的, 被 當 做 輕 微 的 欺 詐 行 為 而 應 受 到 各 成 員 國 懲 罰 的 行 為 方 式 的 名 錄 上, 據 說 還 應 該 加 入 侵 占 (Veruntreuung) 和 濫 用 但 伯 爾 澤 就 持 此 種 觀 點, 見 國 際 刑 事 法 學 雜 誌, 2010 年, 第 76 頁 87 頁 聯 邦 參 議 院 就 歐 盟 委 員 會 的 通 知, 第 頁 聯 邦 參 議 院 就 歐 盟 委 員 會 的 通 知, 第 12 頁 歐 盟 委 員 會 為 入 罪 化 舉 措 進 行 辯 護 的 理 由 是, 刑 事 訴 訟 程 序 會 根 據 罪 行 的 嚴 重 程 度 而 給 與 被 告 人 權 力 更 有 力 的 保 護 ( 通 知 第 12 頁 ) 人 們 只 能 把 這 種 理 由 視 為 鱷 魚 的 眼 淚 參 閱 聯 邦 參 議 院 就 歐 盟 委 員 會 的 通 知, 第 13 頁 該 處 將 各 種 豐 富 的 可 能 的 制 裁 措 施 作 為 進 行 行 政 處 罰 的 依 據 對 這 種 刑 法 的 工 具 化 論 調, 帕 斯 特 穆 諾 茲 理 由 充 分 地 進 行 了 批 評, 見 戈 爾 特 達 瑪 刑 事 法 檔 案,2010 年, 第 84 頁 97 頁 見 歐 共 體 條 約 第 280 條 以 歐 盟 條 約 第 K.3 條 為 基 礎 的, 1995 年 7 月 26 日 簽 署 的 關 於 保 護 歐 共 體 財 政 利 益 的 協 定 ( 官 方 公 報 C316, 49) 第 1 條 規 定 的 詐 騙 罪 就 包 括 了 偽 造 文 書, 濫 用 合 法 取 得 的 資 金, 以 及 它 們 的 未 遂 形 態 見 歐 盟 委 員 2011 年 5 月 26 日 發 給 歐 洲 議 會 的 通 知, 用 刑 法 規 定 和 行 政 調 查 手 段 來 保 護 歐 盟 的 財 政 利 益 ( 官 方 公 報 (2011) 第 293 頁 ) 第 4 頁 聯 邦 參 議 院 就 歐 盟 委 員 會 的 通 知, 第 6-7 頁, 9 頁 聯 邦 參 議 院 就 歐 盟 委 員 會 的 通 知 第 12 頁 就 是 這 麼 明 確 表 達 的 聯 邦 參 議 院 就 歐 盟 委 員 會 的 通 知 第 6-7 頁 的 內 容 表 明, 歐 洲 反 欺 詐 辦 公 室 移 交 給 成 員 國 的 案 件 中, 幾 乎 一 半 都 沒 有 提 起 訴 訟 175

179 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 職 權, 而 這 兩 個 罪 名 的 輪 廓 在 德 國 刑 法 典 裏 至 今 都 不 清 晰 歐 盟 運 作 條 約 第 325 條 第 4 款 應 當 為 所 有 這 些 完 善 反 欺 詐 活 動 的 措 施 提 供 規 範 的 槓 桿 (Hebel) 該 款 在 內 容 上 符 合 歐 共 體 條 約 第 280 條 的 規 定, 其 區 別 僅 僅 在 於, 後 者 中 明 確 的 保 留 性 規 定, 即 各 成 員 國 刑 法 的 適 用 及 其 刑 事 司 法 機 構 不 受 這 些 措 施 的 影 響 被 徹 底 取 消 了 而 這 肯 定 會 讓 人 第 一 眼 看 上 去 就 得 出 這 樣 的 結 論 : 歐 盟 從 此 也 可 以 採 取 這 些 措 施 來 干 預 各 成 員 國 的 刑 法, 即, 歐 盟 能 直 接 宣 佈 針 對 輕 微 詐 欺 行 為 的 刑 事 禁 令, 或 者 要 求 成 員 國 宣 佈 這 樣 的 規 定 然 而, 這 樣 的 結 論 並 不 明 確 不 少 德 國 作 者 發 現, 歐 盟 運 作 條 約 第 325 條 第 4 款 並 未 像 第 83 條 和 第 67 條 第 3 款 那 樣 ( 平 衡 刑 法 條 文 規 定 ), 就 採 取 刑 事 措 施 規 定 明 確 的 任 務 即 使 人 們 鑒 於 歷 史 完 全 有 權 利 不 理 睬 這 個 問 題, 也 會 對 根 據 歐 盟 運 作 條 約 第 325 條 第 4 款 的 規 定, 採 取 必 要 措 施 以 預 防 和 打 擊 欺 詐 犯 罪 的 立 法 工 具 產 生 疑 問 受 到 關 注 的 是 直 接 在 各 成 員 國 生 效 的 法 規 (Verordnung) 或 者 指 令 (Richtlinie) 在 德 國, 該 法 規 由 於 基 本 法 第 104 條 第 1 段 的 保 留 規 定 而 需 要 轉 化 為 國 內 法 如 果 想 按 照 標 準 思 路 走 一 條 和 諧 的 刑 法 規 制 之 路, 放 棄 通 過 法 規 來 滲 透 的 作 法, 則 會 產 生 另 一 個 問 題, 即 是 否 所 有 的 成 員 國 都 有 權 根 據 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 3 款 規 定 的 緊 急 剎 車 程 序 來 阻 止 指 令 其 具 體 作 法 是, 將 預 防 欺 詐 的 指 令 視 為 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 2 款 規 定 的 需 要 協 調 的 措 施, 或 者 將 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 3 款 的 規 定 類 推 適 用 於 歐 盟 運 作 條 約 第 325 條 第 4 款 規 定 的 措 施 上 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 2 款 規 定 的 情 形 中, 刑 法 條 款 用 以 確 保 歐 盟 範 圍 內 已 經 協 調 好 的 政 策 以 及 歐 盟 的 財 政 利 益, 而 這 些 情 形 之 間 肯 定 存 在 實 質 上 的 差 異 但 是, 在 上 述 兩 種 情 形 中 都 存 在 成 員 國 反 抗 歐 盟 法 律 破 壞 其 本 國 法 秩 序 中 的 重 要 原 則 的 需 求, 當 協 調 性 的 指 令 在 規 定 處 罰 時 沒 有 要 求 罪 責, 或 者 將 證 據 負 擔 置 於 被 告 一 方 時, 這 種 需 求 完 全 可 以 通 過 抵 制 打 擊 輕 微 欺 詐 行 為 的 動 機 而 成 為 現 實 因 此, 緊 急 剎 車 程 序 應 該 類 推 適 用 於 為 執 行 歐 盟 運 作 條 約 第 325 條 第 4 款 聯 邦 參 議 院 就 歐 盟 委 員 會 的 通 知, 第 8 頁 要 深 入 理 解 輕 微 的 欺 詐 行 為, 還 可 參 見 佛 格 爾.. 後 里 斯 本 時 代 的 歐 洲 刑 法, 第 頁, 40 頁 歐 盟 運 作 條 約 第 325 條 第 4 款 規 定 : 為 了 保 證 在 各 成 員 國 以 及 歐 盟 的 機 構 組 織 以 及 其 他 部 門 的 有 效 和 相 同 的 執 行, 歐 洲 議 會 和 歐 盟 理 事 會 按 照 正 式 的 立 法 程 式, 經 過 歐 洲 審 計 院 旁 聽, 決 定 採 取 措 施 以 預 防 和 打 擊 針 對 歐 盟 財 政 利 益 的 欺 詐 行 為 持 同 樣 結 論 的 還 有 曼 斯 多 夫, 最 高 法 院 的 刑 事 判 決,2010 年, 第 10 頁 18 頁 ; 茨 默 曼, 法 律,2009 年, 第 844 頁 846 頁 見 施 羅 德.. 漢 斯 阿 享 巴 赫 慶 祝 文 集, 第 497 頁 ; 厝 耳.. 整 體 刑 事 法 學 雜 誌, 第 頁 黑 格 爾 則 認 為, 只 有 當 設 立 了 歐 洲 檢 察 官, 才 接 受 歐 洲 的 刑 事 立 法 權 ( 見 國 際 刑 事 法 學 雜 誌, 2009, 第 416 頁 ) 對 於 將 立 法 權 和 執 行 權 進 行 的 這 樣 一 種 聯 繫, 佛 格 爾 進 行 了 理 由 正 當 的 批 評 見 佛 格 爾.. 後 里 斯 本 時 代 的 歐 洲 刑 法, 第 36 頁 由 於 歐 洲 立 法 者 缺 乏 民 主 的 合 法 證 明, 一 些 學 者 對 此 提 出 了 異 議, 見 卡 伊 阿 法 戈 班 迪, 歐 洲 刑 事 法 律 評 論 2011 年 第 1 期, 第 7 26 頁 同 樣 對 此 持 批 評 態 度 的 還 有 黑 格 爾, 國 際 刑 事 法 學 雜 誌, 2009 年, 第 頁 歐 盟 為 由 會 至 今 都 未 確 定 一 個 選 擇 參 見 聯 邦 參 議 院 就 歐 盟 委 員 會 的 通 知, 第 頁 只 是 中 性 地 提 到 了 措 施 由 於 這 中 間 存 在 的 差 異 而 反 對 將 緊 急 剎 車 程 式 擴 展 應 用 於 打 擊 詐 騙 的 指 令 的 人 有 曼 斯 多 夫, 最 高 法 院 刑 事 判 決, 2010 年, 第 2037 頁 ; 佛 格 爾.. 後 里 斯 本 時 代 的 歐 洲 刑 法, 第 37 頁 佛 格 爾 認 為, 成 員 國 基 於 對 聯 盟 的 忠 誠, 而 有 義 務 像 保 護 國 內 的 財 政 利 益 那 樣, 去 保 護 歐 盟 的 財 政 利 益, 而 這 與 緊 急 剎 車 的 方 向 是 相 背 離 的 但 這 一 論 點 沒 有 說 服 力, 因 為, 只 有 在 國 內 法 的 需 要 優 於 對 歐 盟 的 忠 誠 義 務 這 種 義 務 也 會 因 為 反 對 根 據 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 1 和 第 2 款 制 定 的 協 調 指 令 而 產 生 時, 才 能 啟 動 緊 急 剎 車 176

180 里 斯 本 條 約 之 後 的 歐 盟 刑 法 一 個 德 國 人 的 觀 點 而 制 定 的 指 令 ( 四 ) 對 ( 刑 法 ) 總 則 和 制 裁 措 施 的 規 定 如 果 歐 洲 的 主 要 立 法 包 含 了 頒 佈 有 關 確 定 犯 罪 ( 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 1 和 第 2 款 ) 的 條 文 的 權 力, 那 麼, 人 們 會 想 到 刑 法 分 則 部 分 可 以 找 得 到 的 罪 名 然 而, 早 在 里 斯 本 條 約 簽 訂 之 前, 歐 洲 的 立 法 者 就 認 為 自 己 有 權 對 共 犯 的 形 式 ( 教 唆 犯 和 幫 助 犯 ) 以 及 犯 罪 實 行 前 的 階 段 ( 未 遂 ) 進 行 規 定, 並 對 法 人 的 責 任 進 行 調 整 歐 盟 委 員 會 也 為 按 照 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 工 作 的 歐 洲 立 法 者 動 用 該 權 力 通 過 對 禁 止 行 為 的 定 義, 歐 洲 立 法 者 同 時 也 能 決 定 犯 罪 主 觀 要 件 ( 包 括 過 失 ), 共 犯 的 形 式 以 及 未 遂 的 可 罰 性 在 正 犯 故 意 實 施 的 既 遂 這 一 核 心 領 域 之 外, 只 要 刑 事 可 罰 性 範 圍 的 擴 張 實 際 上 是 為 滿 足 規 定 之 目 的 所 必 須, 就 還 可 能 為 人 忍 受 然 而, 此 種 做 法 並 非 總 是 值 得 贊 同 相 反, 每 一 次 擴 大 處 罰 範 圍 時, 都 應 從 是 否 有 必 要 在 歐 洲 範 圍 內 進 行 統 一 規 定 這 一 角 度 出 發, 對 其 進 行 檢 驗 比 如, 接 受 未 遂 的 沒 有 造 成 結 果 的 輕 微 犯 罪 行 為 的 可 罰 性, 可 能 就 會 因 為 與 關 於 一 般 將 刑 法 局 限 於 造 成 實 際 損 害 的 情 況 的 基 本 決 定 相 衝 突, 而 至 少 需 要 一 個 特 別 理 由 類 似 的 還 有 對 僅 僅 造 成 財 產 損 失 的 過 失 責 任 的 規 定 無 論 如 何, 歐 盟 的 權 限 局 限 於, 要 求 各 成 員 國 有 義 務 根 據 國 內 法 的 基 本 原 則, 將 特 定 的 經 過 統 一 的 犯 罪 的 未 遂 及 共 犯 的 可 罰 性 進 行 規 定 如 果 要 制 定 一 部 真 正 的 內 容 全 面 的 歐 洲 ( 刑 法 譯 者 注 ) 總 則, 比 如 對 未 遂 和 共 犯 採 用 歐 洲 ( 統 一 譯 者 注 ) 的 定 義, 就 需 要 條 約 對 其 進 行 明 確 授 權 然 而, 這 樣 的 條 約 既 不 存 在, 也 會 因 為 出 現 跟 內 國 刑 法 規 定 的 衝 突 而 並 不 值 得 期 待 正 確 的 說 法 是, 只 要 是 屬 於 國 內 或 者 國 際 領 域, 對 法 院 管 轄 權 的 規 定 不 是 歐 盟 的 事 務 至 於 法 人 的 責 任, 已 經 達 成 的 妥 協 觀 點 認 為, 法 人 對 於 其 機 構 或 者 決 策 者 們 的 犯 罪 行 為 所 承 擔 的 責 任 要 麼 具 有, 要 麼 像 在 德 國 那 樣 不 具 有 刑 法 的 性 質 可 是, 歐 盟 委 員 會 似 乎 要 採 取 一 項 新 的 舉 措, 在 歐 洲 範 圍 內 對 法 人 的 刑 事 責 任 進 行 規 定 然 而, 歐 洲 的 主 要 立 法 並 沒 有 授 權 任 何 歐 盟 機 構 去 干 預 內 國 有 關 刑 法 效 力 範 圍 基 本 決 定 的 法 律 秩 序 持 同 樣 觀 點 的 有 薩 茨 格, 國 際 刑 法 和 歐 洲 刑 法 第 五 版,2011 年, 第 126 頁 ; 沃 爾 特, 整 體 刑 事 法 學 雜 誌, 2005 年 第 117 期, 第 912 頁, 頁 ; 以 及 伯 爾 澤, 國 際 刑 事 法 學 雜 誌, 2010 年, 第 76 頁 頁 伯 爾 澤 認 為, 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 的 規 定 不 適 用 於 刑 法 指 令 如 歐 盟 理 事 會 2002 年 6 月 13 日 的 打 擊 恐 怖 主 義 的 框 架 決 定 (2002/474/JI) 第 4 7 和 8 條 ;2003 年 12 月 22 日 打 擊 對 兒 童 的 性 剝 削 以 及 兒 童 色 情 製 品 的 框 架 決 定 (2004/68/JI) 第 4 6 和 7 條 持 類 似 觀 點 的 有 亨 克 爾, 歐 洲 刑 法, 2010 年 第 3 版, 第 11 章, 厝 耳.. 整 體 刑 事 法 學 雜 誌, 第 589 頁 在 特 定 領 域 ( 如 恐 怖 主 義 ), 伯 爾 澤 甚 至 認 為, 處 罰 預 備 行 為 也 是 允 許 的 見 伯 爾 澤, 歐 洲 刑 法 評 論 2011 年 第 1 期, 第 35 頁 頁 對 此 種 限 制 持 批 判 態 度 的 是 薩 茨 格 伯 爾 澤, 國 際 刑 事 法 學 雜 誌,2010 年, 第 76 頁 86 頁 ; 黑 格 爾, 國 際 刑 事 法 學 雜 誌,2009 年, 第 頁 因 此, 聯 邦 參 議 院 就 歐 盟 委 員 會 的 通 知 發 表 的 意 見 中 合 理 地 指 出, 以 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 為 基 礎 的 立 法 只 有 與 創 設 確 定 罪 名 與 刑 罰 的 最 低 條 款 相 聯 繫 時, 才 能 動 用 基 本 的 刑 法 術 語 工 具 見 聯 邦 參 議 院 2011 年 11 月 4 日 的 582/11 公 報, 第 3-4 頁 但 委 員 會 的 聯 邦 參 議 院 就 歐 盟 委 員 會 的 通 知 第 10 頁 就 是 持 此 種 態 度 對 此, 正 確 選 擇 拒 絕 的 是 德 國 聯 邦 參 議 院, 第 3 頁 見 秩 序 違 反 法 第 30 條 見 聯 邦 參 議 院 就 歐 盟 委 員 會 的 通 知 第 13 頁 : 有 關 措 施 的 建 議 可 以 包 含 有 關 法 人 刑 事 責 任 的 確 切 規 定 ( 我 對 之 進 行 了 強 調 ) 177

181 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 相 反, 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 1 和 第 2 款 則 明 確 允 許, 由 歐 洲 立 法 者 對 刑 罰 進 行 規 定 儘 管 在 歐 洲 範 圍 內 針 對 特 定 的 行 為 方 式 規 定 最 低 刑 罰 意 味, 對 成 員 國 刑 事 政 策 的 轉 軌 進 行 重 大 干 預 尤 其 是 因 為 有 些 歐 洲 國 家 基 本 上 沒 有 規 定 最 低 刑 罰 就 必 須 預 料 到, 未 來 數 年 還 會 出 現 這 樣 的 現 象 如 果 並 非 每 個 成 員 國 都 被 迫 至 少 對 確 定 幅 度 ( 或 者 自 由 刑 等 刑 種 ) 的 刑 罰 進 行 了 規 定, 那 麼, 這 裏 當 然 還 需 要 具 體 的 證 據, 以 證 明 對 歐 洲 法 益 的 保 護 受 到 顯 著 損 害 在 此, 不 能 忽 略 的 還 有, 即 使 規 範 有 嚴 格 規 定, 還 是 不 可 能 在 歐 盟 範 圍 內 實 現 量 刑 均 衡 在 歐 洲 範 圍 內 實 現 量 刑 均 一 化 是 不 值 得 追 求 的, 因 為 各 成 員 國 規 定 的 刑 罰 幅 度 大 相 徑 庭 例 如, 一 年 有 期 徒 刑 在 一 個 成 員 國 可 能 就 比 在 另 一 個 成 員 國 具 有 顯 著 的 效 果 三 協 調 的 界 限 鑒 於 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條, 或 許 還 有 第 325 條 所 規 定 的 刑 事 法 律 協 調 權 力 的 影 響, 對 歐 盟 機 構 此 種 權 力 進 行 的 可 能 的 一 般 性 限 制 就 成 了 一 個 問 題 在 這 裏, 需 要 區 分 兩 類 限 制 措 施, 一 類 來 源 於 歐 盟 條 約 自 身, 另 一 類 則 可 能 建 立 在 上 一 級 別 的 一 般 原 則 基 礎 之 上 ( 一 ) 源 自 條 約 的 限 制 措 施 1. 特 別 嚴 重 的 跨 境 犯 罪 ( 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 1 款 ) 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 1 款 為 協 調 性 刑 事 立 法 權 設 置 了 雙 重 前 提 : 必 須 是 針 對 特 別 嚴 重 的 犯 罪, 且 該 罪 行 跨 越 國 境 但 接 下 來 的 第 2 段 在 列 舉 這 些 犯 罪 類 型 時, 則 無 可 辯 駁 地 被 認 為 已 經 滿 足 了 上 述 兩 個 標 準 ( 這 些 犯 罪 類 型 是 ) 其 結 果 則 是, 這 些 犯 罪 類 型 所 包 含 的 犯 罪, 無 論 就 其 嚴 重 程 度, 還 是 就 其 典 型 的 跨 境 特 徵, 都 未 能 為 歐 盟 立 法 權 設 置 其 他 的 實 質 條 件 只 有 當 依 照 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 1 款 第 3 段 的 規 定 對 犯 罪 類 型 目 錄 進 行 擴 展 時, 上 述 標 準 才 具 備 重 要 性 2. 至 關 重 要 性 ( 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 2 款 ) 與 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 1 款 的 規 定 不 同, 第 83 條 第 2 款 為 歐 洲 刑 事 立 法 者 行 使 附 錄 制 定 權 提 供 了 一 項 實 質 性 的 附 屬 保 留 規 定 : 對 成 員 國 刑 事 法 律 規 定 進 行 協 調 的 前 提 是, 其 對 於 有 效 執 行 歐 盟 政 策 而 言 是 至 關 重 要 的 至 於 這 具 體 意 味 甚 麼, 則 評 價 不 一 根 據 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 的 觀 點, 只 有 當 有 證 據 確 認, 事 實 上 存 在 執 行 上 的 嚴 重 不 足 (Vollzugsdefizit), 且 只 有 採 取 刑 事 處 罰 的 方 式 才 能 予 以 克 服 時, 才 能 認 為 滿 足 了 至 關 重 要 性 的 條 件 非 常 公 開 地, 歐 盟 委 員 會 還 有 一 項 與 想 像 一 致 的 輔 助 性 刑 事 立 法 : 只 要 刑 事 手 段 能 更 有 效 地 解 決 這 些 問 題, 委 員 會 的 聯 邦 參 議 院 就 歐 盟 委 員 會 的 通 知 第 頁 主 要 考 慮 了 有 效 的 合 適 的, 並 且 有 恐 嚇 作 用 的 刑 罰 的 要 求 同 時 參 見 佛 格 爾.. 後 里 斯 本 時 代 的 歐 洲 刑 法 第 33 頁 尤 其 是 當 人 們 將 有 條 件 的 中 止 刑 事 訴 訟 以 及 刑 罰 改 為 強 制 收 容 的 可 能 性 考 慮 在 內 歐 盟 理 事 會 只 有 在 取 得 一 致 同 意 的 前 提 下 進 行 這 種 擴 張 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 規 定, 德 國 若 要 同 意 一 項 法 律, 依 據 基 本 法 第 23 條 第 1 款 第 2 句 的 規 定, 必 須 取 得 聯 邦 參 議 院 的 同 意 見 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 判 決 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 判 決 沃 特 爾 持 類 似 觀 點, 見 整 體 性 法 學 雜 誌, 2005 年, 第 117 期, 第 頁 還 可 參 見 厝 耳 整 體 刑 事 法 學 雜 誌, 第 592 頁 厝 耳 要 求 有 說 服 力 的 統 計 資 料 以 及 實 證 調 查 帕 斯 托 穆 諾 茲 對 之 進 行 了 嚴 格 約 束, 他 認 為, 只 有 當 危 及 到 歐 盟 的 規 劃 時, 才 存 在 此 需 要 ; 見 穆 諾 茲, 戈 爾 特 達 瑪 刑 法 學 檔 案, 2010 年, 第 84 頁 98 頁 黑 格 爾 則 在 歐 盟 運 作 條 約 第 82 條 第 2 款 的 範 圍 之 內, 基 本 上 將 對 刑 事 制 裁 措 施 的 統 一 排 除 在 外, 當 然, 這 是 鑒 於 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 2 款 明 確 的 字 面 規 定 不 具 備 充 足 的 理 由 ; 見 黑 格 爾, 國 際 刑 事 法 學 雜 誌, 2009 年, 第 406 頁 413 頁 178

182 里 斯 本 條 約 之 後 的 歐 盟 刑 法 一 個 德 國 人 的 觀 點 那 麼, 就 可 以 行 使 這 種 立 法 權 歐 盟 委 員 會 至 少 首 先 也 想 對 成 員 國 採 用 非 刑 法 手 段 來 獲 取 渴 望 的 結 果 的 經 驗 進 行 評 估, 然 後 才 就 刑 法 規 定 提 出 建 議 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 2 款 規 定 的 至 關 重 要 性 條 款 的 棘 手 之 處 在 於, 它 以 對 行 政 制 裁 和 刑 事 制 裁 的 有 效 性 進 行 一 種 ( 經 驗 上 ) 可 證 明 的 級 別 劃 分 為 前 提 然 而, 在 現 實 中 既 不 能 從 正 面 也 不 能 從 反 面 對 這 種 區 分 加 以 驗 證 毫 無 疑 問, 委 員 會 可 以 成 功 表 明, 各 國 在 執 行 歐 盟 的 政 治 領 域 的 某 些 規 定 時, 存 在 顯 著 區 別 而 且, 因 為 不 斷 出 現 違 法 行 為, 除 非 採 取 刑 法 手 段, 才 能 徹 底 有 效 地 執 行 歐 盟 的 規 定 可 是, 這 樣 也 還 不 能 證 明, 每 一 次 如 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 所 表 述 的 那 樣, 嚴 重 的 執 行 不 足 都 只 能 通 過 刑 法 規 定 來 克 服 因 為 經 驗 表 明, 即 使 以 刑 罰 ( 而 非 僅 僅 用 行 政 制 裁 ) 相 威 脅, 仍 然 會 出 現 違 法 行 為 即 使 將 普 通 違 法 行 為 入 罪, 可 以 確 認 的! 違 法 行 為 數 量 出 現 可 以 測 量 的 回 落, 這 既 可 以 歸 結 於 有 關 機 構 採 取 的 不 同 的 監 督 措 施, 也 可 以 歸 結 為 刑 罰 手 段 的 恐 嚇 效 力 增 強 最 終, 動 用 刑 法 手 段 的 理 由 就 只 剩 下 一 個 信 條 : 總 體 而 言, 刑 法 制 裁 比 其 他 干 預 較 少 的 措 施 可 以 更 好 地 保 證 規 範 的 一 致 性 但 是, 這 句 話 如 果 有 的 話 適 用 於 所 有 領 域, 其 結 果 則 是, 在 所 有 遇 到 執 行 困 難 的 政 治 領 域, 都 可 隨 意 宣 稱,( 採 取 刑 事 手 段 譯 者 注 ) 具 有 至 關 重 要 性 3. 有 限 制 地 單 獨 授 權 原 則 ( 歐 盟 條 約 第 5 條 第 1 款 ) 在 解 釋 歐 盟 條 約 賦 予 歐 盟 機 構 的 權 力 時, 有 兩 項 原 則 相 互 衝 突, 即 有 效 解 釋 原 則 (effet utile, 另 譯 為 最 佳 法 律 效 力 原 則 或 規 範 實 際 效 用 的 解 釋 方 法 ) 與 歐 盟 條 約 第 5 條 第 1 款 和 第 2 款 確 定 的 有 限 制 的 單 獨 授 權 原 則 前 者 要 求 權 力 的 實 施 要 服 務 於 歐 盟 一 體 化 目 的, 而 根 據 後 者, 歐 盟 只 能 在 成 員 國 委 託 與 其 的 職 責 範 圍 內 行 事 一 直 以 來, 歐 洲 法 院 走 的 是 一 條 偏 向 歐 盟 和 一 體 化 的 路 線, 只 要 是 為 一 體 化 目 的 所 需, 歐 洲 法 院 也 會 毫 無 顧 忌 地 承 認 並 未 明 文 賦 予 給 歐 盟 的 權 力 與 此 相 反, 德 國 聯 邦 憲 法 法 院, 尤 其 是 在 刑 法 領 域, 則 喜 歡 對 轉 移 給 歐 盟 的 職 責 進 行 狹 義 解 釋 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 認 為, 德 國 加 入 歐 盟 以 後, 基 本 法 第 23 條 對 此 也 有 明 確 的 安 排 根 據 基 本 法 確 定 的 民 主 原 則, 必 須 為 德 國 核 心 制 度 和 生 存 空 間 保 留 實 質 性 的 發 展 機 歐 盟 委 員 會 的 聯 邦 參 議 院 就 歐 盟 委 員 會 的 通 知, 第 8 頁 持 類 似 觀 點 的 有 赫 克 爾, 曼 斯 多 夫, 最 高 法 院 刑 事 判 決,2010 年, 第 11 頁 17 頁 ( 當 各 成 員 國 之 間 存 在 的 顯 著 的 可 罰 性 差 異 本 身 就 有 產 生 可 罰 性 安 全 島 的 危 險 時, 就 存 在 必 要 性 ) 歐 盟 委 員 會 的 聯 邦 參 議 院 就 歐 盟 委 員 會 的 通 知 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 判 決 在 採 用 刑 法 規 定 前, 本 來 也 不 能 對 其 效 果 進 行 實 證 研 究 如 果 官 方 加 強 對 那 些 從 此 以 後 具 備 了 犯 罪 特 徵 的 行 為 的 監 控, 那 麼, 被 確 認 的 違 法 行 為 的 數 量 極 有 可 能 增 加 如 果 認 為, 刑 法 對 基 本 權 的 干 預 小 於 其 他 控 制 監 控 和 制 裁 措 施, 那 麼, 這 種 觀 點 是 需 要 批 判 的 當 然, 這 種 觀 點 對 於 已 經 被 定 罪 的 人 而 言, 是 正 確 的, 因 為 宣 告 並 執 行 刑 罰 具 有 強 烈 的 非 難 和 使 受 恥 辱 的 效 果 但 是, 如 果 是 基 於 所 有 涉 及 到 行 政 管 理 領 域 的 人, 廣 泛 的 預 防 性 控 制 措 施 總 體 可 以 發 揮 明 顯 的 擴 散 效 應 人 們 只 要 想 想 登 機 前 的 安 檢 措 施 就 可 以 了! 伯 爾 澤 ( 歐 洲 刑 事 法 律 評 論, 2011 年, 第 1 期, 第 40 頁 ) 的 異 議, 即, 刑 罰 制 裁 損 害 了 所 有 人 的 自 由, 並 沒 有 觸 及 問 題 的 實 質 ; 因 為, 行 為 自 由 是 受 到 相 關 制 裁 措 施 的 限 制, 這 不 取 決 於, 對 於 違 法 行 為 是 以 行 政 制 裁 還 是 刑 事 制 裁 相 威 脅 對 於 刑 法 領 域 而 言, 最 好 的 例 子 是 2005 年 9 月 13 日 的 歐 盟 委 員 會 訴 歐 盟 理 事 會 案 件 的 判 決 (Rs.C-176/03) 想 要 一 般 地 瞭 解 effet utile( 幾 : 有 效 解 釋 原 則 ), 參 閱 斯 特 萊 茵 茨, 歐 洲 法, 2008 年, 第 8 版 相 關 例 證 179

183 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 會 刑 法 當 然 也 屬 於 此 類 核 心 制 度 : 通 過 刑 法, 法 共 同 體 提 供 了 由 其 價 值 觀 確 定 的 行 為 規 則 ; 根 據 不 同 的 法 律 信 念, 對 這 些 規 則 的 違 反 將 被 視 為 嚴 重 的, 為 共 同 體 內 的 共 同 生 活 所 無 法 忍 受 的 損 害, 因 而 應 受 刑 罰 懲 罰 通 過 對 應 受 刑 罰 懲 罰 的 行 為 做 出 判 斷, 立 法 者 承 擔 了 由 民 主 方 式 合 法 化 的 採 取 國 家 主 權 行 為 的 責 任, 而 這 種 責 任 實 則 嚴 重 侵 犯 了 現 代 憲 法 國 家 裏 的 個 人 自 由 鑒 於 刑 法 和 刑 事 訴 訟 法 規 範 深 刻 觸 及 了 民 主 自 治 權, 因 此, 由 合 同 約 定 的 協 調 權 力 的 基 礎 受 到 嚴 格 限 制, 絕 對 不 能 擴 大 解 釋 ; 協 調 權 的 行 使 也 需 要 特 別 的 理 由 ( 德 國 聯 邦 憲 法 譯 者 注 ) 法 院 的 批 判 意 見 尤 其 指 向 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 2 款 規 定 的 歐 盟 機 構 享 有 的 附 帶 權 限 (Annexkompetenz) 該 院 認 為, 只 有 當 事 實 上 的 確 出 現 了 嚴 重 的 執 行 不 足, 其 只 能 通 過 刑 事 制 裁 來 加 以 克 服 時, 才 能 將 如 此 廣 泛 的 權 力 移 交 給 歐 盟 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 1 款 規 定 的 歐 盟 刑 事 立 法 權 也 受 到 類 似 的 限 定 ( 德 國 聯 邦 憲 法 ) 法 院 可 以 將 自 己 的 這 種 嚴 格 立 場 歸 因 於 歐 盟 運 作 條 約 第 5 條 第 3 款 確 定 的 輔 助 原 則 (Subsidiaritätsprinzip), 該 原 則 允 許 歐 盟 採 取 行 動 的 前 提 是, 成 員 國 考 慮 採 取 的 措 施 的 目 的 既 不 能 在 中 央, 也 不 能 在 地 區 或 者 局 部 的 層 面 上 得 以 充 分 實 現 聯 邦 憲 法 法 院 尤 其 強 調 這 一 原 則 的 不 可 任 意 處 置 性 (Unverfügbarkeit), 即 任 何 刑 罰 都 必 須 以 責 任 為 前 提 : 因 為 責 任 原 則 的 基 礎 在 於 保 障 人 的 尊 嚴 ( 基 本 法 第 1 條 第 1 款 ), 所 以 該 原 則 同 樣 屬 於 不 可 處 置 的 憲 法 身 份 對 此, 一 個 超 國 家 的 立 法 者 也 不 能 干 涉 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 對 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 關 於 將 刑 事 立 法 權 移 交 給 歐 盟 機 構 的 規 定 所 持 明 顯 的 限 制 性 態 度, 在 德 國 學 界 激 起 了 不 同 的 反 響 一 部 分 人 認 為, 鑒 於 歐 洲 法 院 的 擴 張 態 勢, 聯 邦 憲 法 法 院 對 德 國 將 來 在 刑 事 法 領 域 的 作 法 所 持 的 明 確 的 保 留 態 度, 是 冷 靜 的 ; 而 另 一 部 分 人 則 認 為, 歐 洲 法 律 的 解 釋 最 終 不 是 由 各 國 法 院, 而 是 由 歐 洲 法 院 來 確 定 事 實 上, 聯 邦 憲 法 法 院 認 為 刑 法 的 設 計 觸 及 一 國 憲 法 身 份 的 觀 點 是 明 顯 不 過 的 與 此 有 關 的, 與 其 說 是 內 容 不 明 確 的 一 國 的 ( 法 律 ) 文 化 的 特 質 和 傳 統, 還 不 如 說 更 多 的 是 對 公 民 與 國 家 的 關 聯 邦 憲 法 法 院 判 決 聯 邦 憲 法 法 院 判 決, 聯 邦 憲 法 法 院 進 一 步 指 出 : 但 是, 如 果 法 共 同 體 不 能 按 照 自 己 的 價 值 觀 的 比 例 就 某 一 行 為 的 可 罰 性 宣 處 自 由 刑, 這 就 以 一 種 特 別 敏 感 的 方 式 影 響 到 民 主 的 自 決 權 當 這 種 價 值 觀 與 歷 史 經 驗 信 仰 傳 統 以 及 其 他 對 於 人 們 及 其 共 同 體 的 自 我 感 受 很 重 要 的 因 素 聯 繫 越 緊 密, 上 述 影 響 就 更 大 聯 邦 憲 法 法 院 判 決 基 本 法 第 79 條 第 3 款 規 定, 如 果 修 改 基 本 法 會 影 響 到 基 本 法 第 1 條 確 定 的 人 的 尊 嚴, 就 不 允 許 進 行 此 種 修 改 安 伯 斯 拉 考, 國 際 刑 事 法 學 雜 誌, 2009 年, 第 397 頁 401 頁 404 頁 ; 對 此 持 贊 成 意 見 的 還 有 許 奈 曼, 國 際 刑 事 法 學 雜 誌, 2009 年, 第 393 頁 佛 爾 茨, 國 際 刑 事 法 學 雜 誌, 2009 年, 第 427 頁 430 頁 ; 邁 耶, 新 刑 法 學 雜 誌,2009 年, 第 657 頁 660 頁 ; 佛 格 爾.. 後 里 斯 本 時 代 的 歐 洲 刑 法, 第 31 頁 43 頁 伯 爾 澤 ( 國 際 刑 事 法 學 雜 誌, 2010 年, 第 76 頁 頁 ) 同 樣 對 聯 邦 憲 法 法 院 判 決 中 強 烈 的 國 家 色 彩 進 行 了 批 評 持 同 樣 觀 點 的 還 有 厝 耳 整 體 刑 法 學 雜 誌, 2005 年, 第 117 期, 第 749 頁 : 但 是, 我 認 為, 刑 法 之 所 以 顯 得 如 此 特 別, 是 因 為 它 確 定 了 國 家 相 對 於 個 人 而 言 的 最 深 入 的 先 行 行 為 的 基 礎 和 界 限 這 種 基 礎 和 界 限 深 深 植 根 於 社 會 的 傳 統 與 文 化 就 這 一 點 而 言, 正 確 的 是 邁 耶, 新 刑 法 學 雜 誌, 2009 年, 第 657 頁 662 頁 180

184 里 斯 本 條 約 之 後 的 歐 盟 刑 法 一 個 德 國 人 的 觀 點 係, 以 及 自 由 與 安 全 之 間 關 係 的 不 同 看 法 如 果 這 些 重 要 決 定 交 由 一 個 超 國 家 組 織 的 多 數 觀 點 來 取 捨, 其 核 心 就 會 遇 到 國 家 身 份 以 及 國 家 公 民 決 定 其 主 要 事 務 的 民 主 自 治 權 問 題 如 果 針 對 聯 邦 憲 法 法 院 正 確 而 清 楚 的 觀 點 進 行 評 論, 認 為 最 終 還 是 歐 洲 法 院 擁 有 發 言 權, 那 麼, 這 樣 的 評 論 就 顯 得 有 嘲 諷 的 味 道 當 然, 人 們 還 必 須 拭 目 以 待, 如 果 刑 事 一 體 化 進 程 超 越 了 界 限, 德 國 聯 邦 憲 法 法 院, 或 者 其 他 成 員 國 裏 一 個 類 似 的 法 院, 是 否 的 確 有 勇 氣 對 德 國 立 法 者 出 示 紅 牌, 並 因 此 冒 險 與 歐 洲 的 主 權 機 構, 特 別 是 與 歐 洲 法 院 相 對 抗 4. 用 以 保 護 國 內 刑 法 秩 序 的 緊 急 剎 車 ( 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 3 款 ) 刑 法 題 材 的 敏 感 性 在 歐 洲 層 面 上 表 現 為, 成 員 國 要 求 對 這 種 融 合 擁 有 否 決 權 根 據 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 3 款 的 規 定, 如 果 草 擬 中 的 指 令 可 能 會 影 響 本 國 刑 法 秩 序 的 基 本 內 容, 那 麼, 該 成 員 國 就 可 以 延 長 中 止 立 法 程 序 的 時 間 如 果 各 國 的 政 府 首 腦 在 歐 盟 理 事 會 未 能 與 異 議 者 達 成 一 致, 那 麼, 該 指 令 的 擬 議 就 遭 遇 失 敗 但 是, 由 至 少 9 個 成 員 國 組 成 的 小 組 可 以 通 過 加 強 合 作 的 方 式 來 執 行 該 指 令 如 果 成 員 國 認 為 一 項 根 據 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 1 或 者 第 2 款 規 定 發 出 的 統 一 指 令 (Harmonisierungsrichtlinie) 是 難 以 接 受 的, 那 麼, 歐 盟 運 作 條 約 第 3 款 為 這 些 各 成 員 國 提 供 了 一 個 形 式 上 相 對 容 易 理 解 的 退 出 機 制 雖 然 歐 盟 條 約 提 供 的 緊 急 剎 車 只 適 用 於 內 國 刑 法 秩 序 的 基 本 方 面 受 到 影 響 的 情 形, 但 是, 至 於 這 些 方 面 所 指 為 何, 各 成 員 國 才 有 權 進 行 評 估, 且 法 庭 不 可 對 評 估 結 果 進 行 裁 判 目 前, 還 不 能 對 這 條 規 定 的 實 際 影 響 進 行 確 切 的 評 價 現 實 情 況 是, 一 方 面, 個 別 成 員 國 基 於 政 治 心 理 學 的 原 因, 只 在 極 端 重 大 的 例 外 情 況 下 才 會 將 它 們 對 指 令 的 疑 問 提 交 給 歐 盟 理 事 會 ; 而 另 一 些 成 員 國 則 從 緊 急 剎 車 規 定 的 預 防 效 應 出 發, 認 為 : 該 規 定 應 該 允 許 歐 盟 組 織 就 指 令 提 交 草 案 之 前 就 考 慮 到 可 能 出 現 Es ist auch für den 對 於 公 民 同 樣 具 有 重 要 意 義 的 是, 刑 法 是 他 能 一 覽 無 餘 且 能 共 同 控 制 的 家 鄉 製 造, 而 不 是 由 一 個 遙 遠 的 不 可 控 制 的 機 關 來 頒 佈 由 領 土 主 權 (Territorialsouverän) 來 進 行 懲 罰 的 好 處, 參 閱 格 雷 斯, 瑞 士 刑 法 學 雜 誌, 2007 年 第 125 期, 第 24 頁 頁 持 類 似 觀 點 的 有 布 勞 姆, 國 際 刑 事 法 學 雜 誌, 2009 年, 第 418 頁 423 頁 ; 庫 比 謝 爾, 戈 爾 特 達 瑪 刑 法 學 檔 案, 2010 年, 第 99 頁 頁 一 個 民 主 的 有 代 表 性 的 歐 洲 議 會 或 許 可 以 彌 補 歐 盟 一 直 以 來 存 在 的 民 主 缺 陷 ( 見 聯 邦 憲 法 法 院 判 決 ) 但 接 下 來 就 會 面 臨 一 個 尖 銳 的 問 題, 即, 國 家 是 否 要 本 有 利 於 聯 盟 的 原 則 放 棄 核 心 主 權 對 此, 參 閱 伯 爾 澤, 國 際 刑 事 法 學 雜 誌, 2010 年, 第 76 頁 83 頁 ; 查 克 萃 克, 整 體 刑 法 學 雜 誌, 2011 年 第 123 期, 第 691 頁 702 及 後 幾 頁 當 然, 現 在 還 沒 有 有 關 建 立 身 份 確 立 的 固 定 規 則 ( 對 與 此 相 關 的 討 論 進 行 了 正 確 分 析 的 是 佛 爾 茨, 國 際 刑 事 法 學 雜 誌, 2009 年, 第 427 頁 431 頁 ) 但 是, 正 如 曼 斯 多 夫 ( 最 高 法 院 刑 事 判 決,2010 年, 第 11 頁 19 頁 ) 所 斷 言 的 那 樣, 或 許 首 先 需 要 說 明, 為 何 內 國 刑 法 無 法 為 各 成 員 國 提 供 堅 固 的 核 心 聯 邦 憲 法 法 院 在 關 於 香 蕉 市 場 秩 序 一 案 的 判 決 中 並 未 顯 示 出 這 種 勇 氣, 只 是 要 求, 在 准 許 出 示 經 過 轉 化 的 歐 盟 法 律 前 要 說 明, 歐 洲 法 律 一 般 是 不 能 就 基 本 權 的 不 容 商 量 的 保 護 提 供 保 障 這 裏 指 的 不 是 純 粹 的 刑 事 政 策 上 的 疑 問, 見 曼 斯 多 夫, 最 高 法 院 刑 事 判 決, 2010 年, 第 11 頁 20 頁 然 而, 與 刑 法 秩 序 的 基 本 方 面 的 界 限 在 此 是 多 餘 的 例 如, 當 指 令 意 圖 強 制 要 求 成 員 國 對 所 有 的 違 法 行 為 處 以 自 由 刑, 會 怎 樣 呢? 黑 格 爾 為 德 國 總 結 出 了 一 個 內 容 廣 泛, 有 關 這 些 基 本 方 面 和 刑 事 政 策 基 本 決 定 的 清 單 見 黑 格 爾, 國 際 刑 事 法 學 雜 誌, 2009 年, 第 406 頁 頁 厝 耳.. 整 體 刑 事 法 學 雜 誌, 第 595 頁 只 有 當 緊 急 剎 車 的 目 的 是 為 了 不 邊 際 的 目 的, 才 存 在 可 訴 性 ; 見 薩 茨 格.. 國 際 刑 法 和 歐 洲 刑 法, 第 124 頁 佛 格 爾.. 後 里 斯 本 時 代 的 歐 洲 刑 法, 第 33 頁 ; 類 似 的 還 有 邁 耶, 新 刑 法 雜 誌,2009 年, 第 657 頁 660 頁 181

185 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 的 異 議, 並 在 草 案 中 予 以 回 應, 以 避 免 緊 急 剎 車 造 成 歐 洲 這 輛 火 車 脫 軌 不 過, 還 是 不 要 指 望 由 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 3 款 確 保 的 否 決 權 能 夠 真 的 阻 止 歐 洲 理 性 (vernünftig) 的 刑 事 立 法 當 然, 這 項 權 力 有 雙 重 的 積 極 效 果 : 一 方 面, 如 果 ( 小 部 分 ) 成 員 國 不 同 意 一 項 指 令 草 案 的 或 者 擬 定 中 的 個 別 規 定 的 目 的 設 定, 且 能 夠 讓 歐 盟 委 員 會 意 識 到 採 取 緊 急 剎 車 的 可 能 性, 以 尋 求 一 個 可 以 接 受 的 妥 協 方 案, 那 麼, 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 3 款 就 為 這 些 成 員 國 團 體 提 供 了 規 範 上 的 依 據 ; 另 一 方 面, 它 也 為 成 員 國 中 那 些 出 於 良 心 而 拒 服 兵 役 者 (conscientious objectors) 一 個 機 會, 以 擺 脫 某 一 規 定 的 約 束 這 一 規 定 雖 然 為 大 多 數 成 員 國 接 受, 但 出 於 社 會 文 化 或 者 歷 史 原 因, 在 個 別 成 員 國 被 視 為 不 可 容 忍 的 ( 二 ) 基 於 一 般 原 則 的 界 限 縱 觀 歐 盟 運 作 條 約 自 身 所 包 含 的 對 歐 盟 刑 事 立 法 權 的 限 制 措 施, 且 不 提 各 成 員 國 借 助 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 3 款 賦 予 的 緊 急 剎 車 權 而 產 生 的 退 出 可 能, 可 供 方 便 使 用 的 也 就 寥 寥 可 數 因 此, 人 們 在 尋 找 上 位 的, 可 以 用 來 對 抗 一 個 強 大 的 歐 盟 刑 事 立 法 機 構 的 一 般 性 原 則 由 14 名 歐 洲 刑 法 學 者 通 過 並 共 同 發 表 的 歐 洲 刑 事 政 策 宣 言 對 部 分 這 樣 的 原 則 進 行 了 總 結 宣 言 裏 提 到 並 且 通 過 上 述 刑 法 學 者 對 歐 洲 部 分 ( 框 架 ) 刑 事 立 法 工 具 的 觀 察 而 受 到 審 查 的 原 則 包 括 : 保 護 目 的 合 法 要 求, 最 後 理 性 原 則, 有 關 罪 責 的 基 本 原 則, 強 調 明 確 性 禁 止 溯 及 既 往 以 及 制 定 法 的 議 會 負 責 制 的 罪 刑 法 定 原 則, 歐 盟 立 法 權 相 對 於 內 國 立 法 權 的 補 充 性 原 則, 以 及 受 歐 盟 預 先 規 定 影 響 的 內 國 法 律 秩 序 的 內 在 連 貫 性 原 則 1. 這 些 基 本 原 則 僅 僅 部 分 涉 及 立 法 權 明 確 要 求 以 及 禁 止 溯 及 既 往 原 則 指 向 歐 洲 刑 法 規 範 的 內 容 涉 及 ; 內 在 連 貫 性 原 則 指 的 不 是 歐 盟 規 定 中 的 是 否, 而 是 如 何 內 在 連 貫 性 原 則 應 該 阻 止 歐 盟 對 成 員 國 的 刑 法 構 造 進 行 可 能 會 破 壞 其 內 部 平 衡 的 干 預 這 一 要 求 與 歐 盟 條 約 第 4 條 第 2 款 保 證 的 對 成 員 國 國 家 身 份 的 保 護 相 聯 繫, 但 不 能 由 後 者 完 全 承 擔 當 然, 相 對 於 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 和 第 325 條 規 定 的 統 一 構 成 要 件 和 刑 罰 的 廣 泛 權 力 而 言, 維 護 成 員 國 內 部 刑 法 規 定 之 間 的 內 在 關 係 這 一 值 得 期 待 的 價 值 是 否 能 夠 維 持, 是 值 得 懷 疑 的 因 此, 宣 言 裏 的 保 護 目 的 合 法 要 求 與 最 後 理 性 原 則 以 及 責 任 原 則 一 道, 就 成 為 對 歐 洲 刑 事 立 法 權 的 可 能 的 一 般 性 限 制 2. 刑 法 規 範 的 頒 佈 是 用 來 保 護 重 要 利 益, 作 為 一 項 刑 事 政 策 的 基 本 原 則, 這 是 毫 無 疑 問 的, 沒 有 合 法 目 的 的 刑 法 規 範 就 可 能 是 對 個 人 自 由 的 不 被 允 許 的 限 制 然 而, 問 題 在 於, 被 保 護 的 利 益 必 須 具 備 何 種 特 質 : 個 人 的 還 是 共 同 利 益? 法 益 的? 物 質 的 還 是 非 物 質 的? 基 本 的 還 是 支 持 性 的 利 益? 此 外, 對 利 益 的 存 在 或 者 不 可 侵 犯 性 造 成 的 威 脅 需 要 多 麼 緊 迫, 立 法 者 才 能 禁 按 照 厝 耳 的 觀 點, 使 用 緊 急 剎 車 會 對 歐 洲 刑 法 一 體 化 進 程 的 興 衰 產 生 重 要 影 響 在 這 種 情 況 下, 其 他 成 員 國 可 以 在 更 緊 密 的 合 作 下 適 用 擬 議 中 的 指 令 德 語 版 的 宣 言, 見 國 際 刑 事 法 學 雜 誌, 2009 年, 第 697 頁 上 文 (III.1.b) 已 經 結 合 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 2 款 中 的 必 要 性 條 款, 就 歐 洲 的 規 定 相 對 於 成 員 國 的 規 定 所 具 有 的 補 充 性 這 一 思 想 進 行 了 討 論, 但 最 後 證 明, 這 一 觀 點 只 具 有 極 小 的 積 極 效 果 在 宣 言 作 者 的 表 述 中, 內 在 連 貫 性 原 則 特 別 意 味, 歐 盟 預 設 的 最 低 刑 罰 不 允 許 導 致 出 現 違 反 系 統 地 提 高 成 員 國 國 內 規 定 的 最 高 刑 罰 國 際 刑 事 法 學 雜 誌, 2009 年, 第 697 頁 699 頁 針 對 特 定 的 歐 洲 化 的 罪 名 而 設 立 的 最 低 刑 罰 規 定 所 導 致 的 刑 法 系 統 內 部 的 摩 擦, 是 否 與 歐 盟 條 約 第 4 條 第 2 款 提 到 的, 一 個 國 家 的 重 要 的 政 治 結 構 與 憲 法 結 構 有 關, 看 起 來 至 少 還 有 疑 問 182

186 里 斯 本 條 約 之 後 的 歐 盟 刑 法 一 個 德 國 人 的 觀 點 止 該 種 行 為, 這 也 是 一 個 問 題 : 是 實 害? 具 體 危 險? 還 是 抽 象 危 險? 對 此, 宣 言 將 基 本 的 或 者 特 別 重 要 利 益 的 存 在 作 為 前 提 這 種 利 益 產 生 於 歐 盟 的 主 要 立 法, 對 它 的 損 害 具 有 嚴 重 的 社 會 危 害 性 對 比 上 述 的 嚴 格 標 準, 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 1 款 列 舉 的 犯 罪 領 域 就 顯 得 過 於 寬 泛, 對 純 粹 作 為 其 他 歐 盟 規 定 附 錄 的 罪 名 進 行 統 一 規 定 的 權 力, 也 需 要 受 到 嚴 格 限 制 事 實 上, 就 這 些 需 要 保 護 的 利 益 而 進 行 邊 界 劃 分 並 不 是 法 律 原 則, 而 只 是 刑 事 政 策 上 的 綱 領 所 以, 即 使 在 德 國, 同 樣 也 得 到 更 多 認 可 的 一 個 觀 點 就 是,( 一 直 以 來 所 定 義 的 ) 法 益 並 非 是 刑 事 立 法 合 法 化 的 關 鍵, 立 法 者 才 有 權 在 理 性 且 容 易 理 解 的 範 圍 內 確 認, 個 人 或 者 集 體 的 哪 些 利 益 需 要 保 護 啟 用 刑 法 手 段 的 界 限 並 非 取 決 於 甚 麼 是 ( 基 本 的 或 者 特 別 重 要 的 ) 法 益, 而 取 決 於 一 個 一 直 以 來 與 適 當 干 預 基 本 權 這 個 一 般 原 則 相 關 的 問 題, 即 國 家 ( 或 者 歐 盟 ) 是 否 可 以 動 用 刑 法 手 段 來 保 護 各 自 的 利 益 這 可 以 按 照 傳 統 的 三 分 法 標 準 進 行 檢 驗 : 以 刑 罰 相 威 脅 是 否 適 合 用 來 實 現 對 利 益 的 保 護? 是 否 存 在 比 刑 法 干 預 程 度 更 小 的 可 以 在 必 要 範 圍 內 達 到 目 的 的 手 段? 如 果 沒 有, 以 刑 罰 相 威 脅 並 處 以 刑 罰, 是 否 與 受 保 護 利 益 的 意 義 比 例 適 當? 對 歐 盟 而 言, 合 比 例 標 準 由 歐 盟 條 約 第 5 條 第 4 款 確 保, 具 有 約 束 力 該 標 準 首 先 由 歐 盟 立 法 者 使 用 ; 如 果 立 法 者 超 越 了 裁 量 權, 就 需 要 提 交 給 歐 洲 法 院 以 評 判 3. 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 認 為, 對 於 歐 盟 刑 事 立 法 者 而 言, 罪 責 原 則 同 樣 是 一 道 不 可 逾 越 的 界 限 但 是, 這 一 原 則 在 控 制 歐 盟 刑 法 規 範 方 面 能 夠 以 及 將 會 起 到 何 種 作 用, 還 是 一 個 問 題 宣 言 用 罪 責 原 則 將 兩 個 不 同 側 面 的 內 容 聯 繫 在 一 起, 即 一 方 面, 採 用 刑 罰 的 前 提 是 被 入 罪 行 為 的 個 人 非 難 性 ; 另 一 方 面, 是 要 依 據 行 為 人 的 責 任 來 量 刑 至 於 這 一 要 求 是 否 如 德 國 國 內 所 認 為 的 那 樣, 事 實 上 可 以 徹 底 追 溯 至 同 樣 由 歐 洲 基 本 權 利 憲 章 (Europäische Grundrechtecharta) 第 1 條 描 述 為 不 可 侵 犯 的 人 權, 或 許 還 值 得 懷 疑 不 過, 無 罪 責, 則 無 刑 罰 原 則 的 核 心 內 容 在 歐 洲 範 圍 內 都 應 得 到 承 認 罪 行 ( 但 還 不 是 罪 責!) 與 刑 罰 之 間 要 合 比 例 的 原 則 同 樣 在 歐 洲 基 本 權 利 憲 章 第 49 條 第 3 款 中 有 明 確 規 定 然 而,( 首 先 還 只 是 一 個 概 念 的 ) 罪 責 原 則 能 產 生 哪 些 具 體 影 響, 這 還 成 問 題 尤 其 是, 需 要 具 備 何 種 條 件 才 能 對 一 個 人 就 其 行 為 進 行 個 人 的 非 難 對 此, 可 能 達 成 的 一 致 意 見 是, 被 告 人 不 能 為 自 身 並 未 參 與 就 發 生 的 事 件 承 擔 刑 事 責 任 但 是, 刑 事 責 任 的 其 他 的 更 多 的 條 件 宣 言, 國 際 刑 事 法 學 雜 誌, 2009 年, 第 697 頁 持 類 似 觀 點 的 有 卡 伊 阿 法 戈 班 迪, 歐 洲 刑 事 法 評 論, 2011 年 第 1 期, 第 7 頁 頁 在 此 意 義 上, 參 見 卡 伊 阿 法 戈 班 迪.. 歐 洲 刑 事 法 評 論, 2011 年 第 1 期, 第 7 頁 12 頁 19 頁 見 密 爾 浦 以 西, 赫 爾 佐 克 諾 依 曼 主 編 : 溫 弗 里 德 哈 塞 莫 爾 慶 祝 文 集,2010 年, 第 21 頁 ; 斯 達 肯 伯 克, 戈 爾 特 達 瑪 刑 法 學 檔 案, 2011 年, 第 653 頁 ; 對 這 個 問 題 進 行 了 基 礎 性 研 究 的 是 阿 佩 爾, 憲 法 和 刑 罰, 1998 年 羅 克 信 為 法 益 思 想 進 行 了 辯 護, 赫 爾 佐 克 諾 依 曼 主 編 ( 同 上 ), 第 573 頁 宣 言 用 最 後 理 性 原 則 (Ultima-ratio-Prinzip) 的 表 達 也 指 向 了 這 一 點 見 國 際 刑 事 法 學 雜 誌, 2009 年, 第 697 頁 但 是, 佛 爾 茨 對 此 進 行 了 正 確 的 批 評 他 認 為, 在 刑 法 領 域, 歐 洲 法 院 至 今 都 未 能 給 個 人 提 供 恰 當 的 保 護, 見 佛 爾 茨, 國 際 刑 事 法 學 雜 誌, 2009 年, 第 427 頁 429 頁 這 一 點 是 否 隨 歐 盟 形 式 上 加 入 歐 洲 人 權 公 約 而 發 生 變 化, 還 有 待 觀 察 聯 邦 憲 法 法 院 判 決 國 際 刑 事 法 學 雜 誌, 2009 年, 第 頁 可 參 閱 克 里 普, 歐 洲 刑 法, 2009 年, 第 頁 ( 有 歐 洲 法 院 判 決 的 很 多 例 證 ) 183

187 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 尚 不 清 楚 故 意 實 施 的 行 為 是 否 足 夠? 疏 忽 大 意 的 過 失 是 否 是 對 行 為 人 就 其 導 致 的 行 為 結 果 進 行 責 難 的 充 分 理 由? 哪 些 規 則 可 以 適 用 於 精 神 障 礙 迷 醉 禁 止 錯 誤 或 者 緊 急 避 險? 個 人 的 罪 責 原 則 能 夠 排 除 法 人 的 可 罰 性 嗎? 對 於 這 些 問 題, 各 成 員 國 有 不 同 的 規 定 相 應 地, 對 罪 責 原 則 內 容 的 理 解 在 歐 洲 範 圍 內 也 存 在 極 大 分 歧 鑒 於 上 述 內 容 的 模 糊 性, 要 想 從 罪 責 原 則 推 導 出 具 體 的 限 制 原 則, 以 約 束 歐 洲 立 法 者 在 制 定 刑 法 規 範 或 者 就 具 體 問 題 頒 佈 刑 法 規 定 時 的 權 力, 無 疑 是 一 種 空 想 四 結 論 綜 上 所 述, 只 有 合 比 例 原 則 為 限 制 歐 盟 立 法 權 的 擴 張 提 供 了 相 對 實 用 的 標 準 但 即 使 是 這 一 原 則, 也 不 過 是 一 個 論 證 框 架, 借 助 它, 人 們 ( 亦 即 成 員 國 依 據 歐 盟 運 作 條 約 第 83 條 第 3 款 的 規 定, 在 緊 急 剎 車 程 序 中 ) 可 以 針 對 具 體 的 立 法 意 圖 提 出 整 理 或 者 以 歐 盟 條 約 第 5 條 第 4 款 的 規 定 為 基 礎 而 闡 明 理 性 的 反 對 意 見 但 是, 人 們 不 能 過 於 樂 觀 地 期 望, 歐 盟 立 法 者 會 在 緊 急 情 況 下 受 這 些 批 評 意 見 的 影 響, 或 者 歐 洲 法 院 會 因 為 不 符 合 比 例 而 撤 銷 一 條 刑 法 指 令 (Richtlinie) 基 於 以 下 兩 方 面 的 原 因, 可 能 會 出 現 一 個 擴 張 的 且 不 受 控 制 的 歐 盟 刑 事 立 法 : 一 方 面, 正 如 上 文 闡 釋 的 那 樣, 不 論 是 從 實 質 的 還 是 形 式 的 角 度 來 看, 都 還 缺 乏 有 效 的 一 體 化 的 ( 類 似 與 緊 急 剎 車 的 ) 制 動 器 ; 另 一 方 面, 因 為 立 法 建 議 一 般 是 由 作 為 歐 洲 ( 進 一 步 的 ) 一 體 化 推 動 器 的 歐 盟 委 員 會 來 提 出, 而 歐 盟 委 員 會, 正 如 其 近 期 的 言 論 所 表 明 的 那 樣, 在 相 對 重 要 或 者 不 那 麼 重 要 的 事 件 中 採 取 刑 法 手 段 時, 很 少 會 持 克 制 態 度 的 在 歐 盟 委 員 會 看 來, 刑 法 規 定 無 非 就 是 用 來 有 效 執 行 各 政 治 領 域 裏 的 行 為 規 範 的 放 大 器 缺 少 的 是 關 於 歐 洲 執 行 規 範 的 整 體 理 念 ; 只 有 在 這 樣 一 種 理 念 中, 刑 法 才 能 獲 得 一 個 特 定 的 明 確 定 義 的 角 色 在 這 一 整 體 組 織 框 架 內, 合 比 例 原 則 與 補 充 性 原 則 能 夠 而 且 必 須 得 到 合 理 的 執 行, 以 達 到 制 約 刑 事 立 法 的 效 果 因 此, 值 得 支 持 的 建 議 就 是, 中 期 內, 以 一 個 建 立 在 廣 泛 基 礎 上 且 內 容 全 面 的, 對 歐 洲 制 裁 法 進 行 修 訂 的 意 圖, 來 代 替 眼 下 看 到 的 這 種 選 擇 性 的 刑 法 措 施 謹 以 此 文, 向 安 德 列 厝 耳, 一 位 博 學 的 刑 法 學 者, 一 位 在 多 個 部 門 擔 任 過 要 職 的 勇 敢 的 法 學 家, 一 位 推 動 波 蘭 與 德 國 之 間 刑 法 交 流 的 踐 行 者, 令 我 最 高 興 的 是 我 的 老 朋 友 的 70 歲 生 日 獻 上 我 最 美 好 的 祝 願 祝 長 壽! [ 責 任 編 輯 申 思 琦 ] 就 此 明 確 表 態 的 是 卡 伊 阿 法 戈 班 迪, 歐 洲 刑 事 法 評 論, 2011 年 第 1 期, 第 7 頁 30 頁 邁 耶 對 此 進 行 了 衡 量, 見 新 刑 法 雜 誌, 2009 年, 第 657 頁 660 頁 ; 但 是, 宣 言 明 確 贊 成 法 人 具 備 可 罰 性, 見 國 際 刑 事 法 學 雜 誌, 2009 年, 第 697 頁 698 頁 見 宣 言 作 者 展 示 的 大 量 例 子, 其 中, 歐 盟 的 指 令 和 框 架 決 定 都 沒 有 重 視 最 後 理 性 原 則 參 閱 國 際 刑 事 法 學 雜 誌, 2009 年, 第 697 頁 701 頁 佛 格 爾.. 後 里 斯 本 時 代 的 歐 洲 刑 法, 第 44 頁 建 議, 要 為 刑 法 制 定 一 個 共 同 參 考 框 架 草 案 ; 此 外, 還 可 參 閱 希 伯 提 出 的 超 國 家 的 解 決 方 案, 見 整 體 刑 法 學 雜 誌, 2009 年 第 121 期, 第 1 頁 44 頁 184

188 2012 年 兩 岸 四 地 刑 事 法 論 壇 在 台 灣 舉 行 學 術 動 態 2012 年 兩 岸 四 地 刑 事 法 論 壇 在 台 灣 舉 行 申 思 琦 2012 年 11 月 19 日 至 20 日, 2012 年 兩 岸 四 地 刑 事 法 論 壇 在 台 灣 輔 仁 大 學 及 台 灣 法 務 部 調 查 局 成 功 舉 行 兩 岸 四 地 刑 事 法 論 壇 是 由 北 京 師 範 大 學 刑 事 法 律 科 學 研 究 院 ( 下 文 簡 稱 北 師 大 刑 科 院 ) 台 灣 輔 仁 大 學 法 律 學 院 香 港 大 學 法 律 學 院 澳 門 檢 察 律 政 學 會 及 澳 門 刑 事 法 研 究 會 聯 合 主 辦 的 常 態 性 論 壇, 每 年 在 各 地 舉 辦 一 次 2011 年 兩 岸 四 地 刑 事 法 論 壇 在 北 京 舉 行, 由 北 師 大 刑 科 院 負 責 主 辦 本 屆 2012 年 兩 岸 四 地 刑 事 法 論 壇 在 台 灣 舉 行, 由 台 灣 輔 仁 大 學 法 律 學 院 負 責 主 辦, 台 灣 法 務 部 調 查 局 財 團 法 人 犯 罪 被 害 人 保 護 協 會 台 灣 板 橋 分 會 協 辦, 來 自 內 地 香 港 澳 門 台 灣 的 高 等 院 校 和 法 律 機 關 的 五 十 餘 名 專 家 學 者 及 實 務 人 員 參 加 了 本 屆 論 壇 其 中, 澳 門 方 面, 澳 門 檢 察 律 政 學 會 會 長 何 超 明 出 席 開 幕 式 並 參 與 研 討, 顯 示 出 澳 門 檢 察 律 政 學 會 對 本 屆 論 壇 的 重 視 與 支 持 與 此 同 時, 澳 門 的 刑 事 法 學 界 及 實 務 界 的 人 士 也 踴 躍 參 加 本 屆 論 壇, 出 席 的 代 表 人 數 超 出 論 壇 為 澳 門 地 區 限 定 的 10 個 名 額, 充 分 顯 示 了 澳 門 代 表 對 學 術 研 究 的 熱 忱 和 積 極 性 本 屆 論 壇 的 主 題 為 兩 岸 四 地 刑 事 法 制 現 狀 與 展 望 論 壇 共 分 為 七 個 單 元, 與 會 代 表 在 兩 天 時 間 裏 分 別 就 兩 岸 四 地 刑 事 法 制 的 年 度 回 顧 兩 岸 四 地 刑 事 實 體 法 制 之 比 較 兩 岸 四 地 刑 事 程 序 法 制 之 比 較 兩 岸 四 地 金 融 刑 法 之 比 較 兩 岸 四 地 洗 錢 情 報 之 互 助 與 合 作 兩 岸 四 地 犯 罪 被 害 者 保 護 制 度 之 比 較 兩 岸 四 地 刑 事 司 法 之 互 助 與 合 作 等 七 個 議 題 展 開 廣 泛 深 入 的 探 討 本 屆 論 壇 承 續 並 發 揚 了 首 屆 兩 岸 四 地 刑 事 法 論 壇 的 成 功 經 驗 和 良 好 學 術 風 格, 深 化 了 兩 岸 四 地 刑 事 法 律 界 和 刑 事 法 學 界 的 學 術 交 流 與 合 作, 對 於 兩 岸 四 地 刑 事 法 治 的 交 流 與 進 步 將 起 到 積 極 的 促 進 作 用 現 將 論 壇 主 要 觀 點 綜 述 如 下.. 一 兩 岸 四 地 刑 事 法 制 年 度 回 顧 台 灣 士 林 地 方 法 院 檢 察 署 主 任 檢 察 官 蘇 佩 鈺 分 別 從 刑 法 加 重 竊 盜 罪 之 修 正 刑 法 重 大 違 背 安 全 駕 駛 罪 之 修 正 貪 污 治 罪 條 例 不 違 背 職 務 行 賄 罪 之 修 正 貪 污 治 罪 條 例 財 產 來 源 不 明 罪 之 修 正 四 個 重 要 的 法 律 修 正 案 對 台 灣 年 度 之 刑 事 實 體 法 制 進 行 了 回 顧 她 指 出, 基 於 刑 法 歉 抑 思 想, 不 論 是 刑 法 或 刑 事 特 別 法 之 修 正, 均 應 符 合 憲 法 比 例 原 則, 及 其 衍 生 之 罪 刑 相 當 原 則 為 作 者 簡 介.. 申 思 琦, 澳 門 大 學 法 學 院 刑 法 學 博 士 研 究 生 185

189 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 宜 ; 即 使 對 於 社 會 重 大 事 件, 有 媒 體 及 民 眾 各 方 壓 力, 立 法 機 關 也 應 秉 持 上 述 立 法 原 則 審 慎 立 法, 以 合 乎 民 主 法 精 神 台 灣 高 等 法 院 檢 察 署 檢 察 官 余 麗 貞 從 最 高 法 院 2010 年 第 2 次 刑 事 庭 決 議 人 民 參 與 審 判 問 題 刑 事 妥 速 審 判 法 之 檢 討 三 個 方 面 入 手, 對 2012 年 台 灣 刑 事 訴 訟 實 務 進 行 回 顧, 並 指 出 台 灣 最 高 法 院 關 門 做 皇 帝 的 老 大 保 守 心 態 如 若 不 改, 將 會 成 為 司 法 改 革 法 律 修 正 的 絆 腳 石 北 師 大 刑 科 院 院 長 趙 秉 志 教 授 指 出,2012 年 內 地 刑 事 實 體 法 的 立 法 和 司 法, 主 要 呈 現 三 個 方 面 的 顯 著 特 點 : 一 是 緊 緊 圍 繞 內 地 刑 事 法 制 發 展 的 全 局, 刑 事 法 制 內 部 的 協 調 性 不 斷 增 強 ; 二 是 積 極 服 務 內 地 社 會 發 展 的 現 實 需 要 ; 三 是 充 分 關 注 內 地 刑 事 司 法 實 踐 的 現 實 狀 況 北 師 大 刑 科 院 副 院 長 宋 英 輝 教 授 就 內 地 於 2012 年 3 月 14 日 通 過 的 刑 事 訴 訟 法 修 正 案 進 行 了 分 析 他 認 為, 修 正 後 的 刑 訴 法 貫 徹 寬 嚴 相 濟 刑 事 政 策, 注 重 發 現 真 相 與 保 障 人 權 並 重, 大 多 數 修 改 內 容 突 出 對 人 權 的 保 障 理 念 ; 進 一 步 完 善 了 訴 訟 制 度 和 程 序 規 範, 使 刑 訴 法 更 加 符 合 公 正 價 值 的 要 求 澳 門 檢 察 院 檢 察 官 陳 裕 富 就 澳 門 司 法 機 關 的 年 度 活 動 以 及 相 關 的 檢 控 和 審 判 工 作, 以 及 澳 門 立 法 機 關 在 2012 年 度 的 立 法 和 修 法 工 作 分 別 作 了 簡 要 介 紹, 並 希 望 從 對 澳 門 過 去 一 年 的 刑 事 法 制 工 作 的 回 顧 中 反 思 不 足, 繼 續 完 善 澳 門 未 來 的 刑 事 法 制 工 作 二 兩 岸 四 地 刑 事 程 序 法 制 之 比 較 關 於 台 灣 刑 事 訴 訟 法 第 159 條 之 1 所 規 定 的 傳 聞 例 外 問 題, 輔 仁 大 學 法 律 學 系 張 明 偉 副 教 授 認 為, 被 告 以 外 之 人 於 審 判 外 之 陳 述, 均 須 於 法 官 交 待 欲 採 用 傳 聞 陳 述 與 其 他 證 據 之 關 聯 性 及 採 用 之 理 由 之 後, 始 具 證 據 能 力 並 得 作 為 有 罪 判 決 之 基 礎 ; 一 旦 發 現 傳 聞 陳 述 存 在 顯 有 不 可 信 之 情 狀, 因 法 官 無 從 依 該 低 度 可 信 性 之 傳 聞 獲 得 有 罪 心 證, 則 任 何 低 可 信 性 之 傳 聞 本 無 從 為 判 決 之 基 礎 關 於 台 灣 刑 事 訴 訟 中 的 法 院 依 職 權 調 查 證 據 之 義 務, 銘 傳 大 學 法 律 學 系 劉 秉 鈞 教 授 指 出, 在 當 事 人 拒 絕 時, 法 院 仍 不 得 依 職 權 調 查 證 據, 以 貫 徹 當 事 人 進 行 主 義, 使 法 院 從 職 權 主 義 中 解 脫, 將 調 查 證 據 之 職 權, 轉 化 為 闡 明 當 事 人 申 請 調 查 證 據 之 訴 訟 指 揮 權, 並 避 免 法 院 在 決 定 是 否 依 職 權 調 查 證 據 兩 難 時, 化 解 法 院 進 退 維 谷 的 困 境 關 於 刑 事 簡 易 程 序, 北 師 大 刑 科 院 證 據 法 研 究 所 所 長 劉 廣 三 教 授 認 為, 在 適 用 範 圍 上, 台 灣 地 區 立 法 對 刑 事 簡 易 程 序 所 採 用 的 明 確 性 嚴 密 性 的 適 用 範 圍 限 制 模 式 值 得 內 地 借 鑒 ; 在 適 用 條 件 上, 台 灣 地 區 立 法 更 偏 向 於 訴 訟 效 率, 而 內 地 立 法 在 考 慮 訴 訟 效 率 的 同 時 可 能 傾 向 於 人 權 保 障 的 發 展 思 路 ; 審 判 程 序 上, 內 地 立 法 可 在 以 下 兩 個 方 面 繼 續 完 善 : 一 是 增 設 書 面 審 理 方 式, 二 是 明 確 刑 事 簡 易 判 決 的 簡 化 內 容 關 於 內 地 刑 事 證 人 出 庭 作 證 制 度 的 改 革, 北 師 大 法 學 院 史 立 梅 教 授 認 為, 新 刑 事 訴 訟 法 對 證 人 出 庭 作 證 問 題 的 改 革 是 全 方 位 的 : 不 僅 明 確 了 必 須 出 庭 作 證 的 證 人 範 圍, 而 且 初 步 建 立 了 親 屬 間 拒 絕 作 證 制 度 ; 不 僅 確 立 了 強 制 證 人 出 庭 作 證 制 度, 而 且 規 定 了 證 人 處 罰 措 施 ; 不 僅 建 立 了 證 人 保 護 制 度, 而 且 賦 予 了 證 人 獲 得 經 濟 補 償 的 權 利 ; 不 僅 規 定 了 普 通 證 人 出 庭 作 證 的 義 務, 而 且 規 定 了 警 察 出 庭 作 證 的 義 務 從 總 體 上 來 看, 新 法 對 司 法 實 踐 中 存 在 的 一 系 列 問 題 均 做 出 了 回 應, 在 體 系 上 已 經 建 構 起 一 套 較 為 全 面 的 證 人 出 庭 作 證 制 度, 與 舊 法 相 比 進 步 十 分 明 顯 關 於 短 期 拘 束 人 身 自 由 措 施 體 系, 澳 門 大 學 法 學 院 李 哲 助 理 教 授 認 為, 內 地 短 期 拘 束 人 身 自 由 措 施 體 系 與 澳 門 及 台 灣 相 比, 存 在 諸 多 問 題, 如 單 一 措 施 的 適 用 功 能 比 較 多 元, 多 個 措 施 的 功 能 發 生 重 疊, 針 對 同 一 對 象 發 186

190 2012 年 兩 岸 四 地 刑 事 法 論 壇 在 台 灣 舉 行 揮 同 一 功 能 的 各 項 措 施 的 適 用 期 間 差 距 甚 巨 等, 她 進 一 步 提 出 了 整 合 內 地 短 期 拘 束 人 身 自 由 措 施 體 系 的 建 議 : 一 是 保 留 一 般 拘 傳, 限 制 逕 行 拘 傳 ; 二 是 建 立 盤 查 制 度 與 刑 事 訴 訟 措 施 的 銜 接 ; 三 是 明 確 拘 留 的 目 的, 改 革 拘 留 制 度 三 兩 岸 四 地 刑 事 實 體 法 制 之 比 較 關 於 侵 占 罪, 台 灣 大 學 法 律 系 副 教 授 王 皇 玉 認 為, 除 了 動 產 之 外, 電 能 熱 能 與 其 他 能 量 等 準 動 產, 也 可 以 成 為 侵 占 罪 之 客 體 ; 如 果 權 利 是 以 存 摺 或 票 據 等 實 體 化 的 方 式 表 彰, 亦 屬 侵 占 罪 之 客 體 ; 如 果 交 付 寄 託 之 金 錢 或 代 替 物 有 經 過 特 殊 封 存, 持 有 人 將 封 存 金 錢 或 代 替 物 予 以 消 費 或 轉 賣, 同 樣 可 成 立 侵 占 罪 在 法 益 保 護 上, 侵 占 罪 所 要 保 護 的 法 益 只 有 本 人 對 物 的 所 有 權, 而 不 包 括 持 有 權 ; 將 他 人 之 物 予 以 典 當 或 質 借, 應 視 為 有 處 分 他 人 財 產 的 意 思, 可 成 立 侵 占 罪 關 於 對 酒 後 犯 罪 問 題 的 處 理, 國 立 政 治 大 學 法 學 院 許 恒 達 助 理 教 授 指 出, 台 灣 刑 法 系 援 引 德 國 原 因 自 由 行 為 的 學 理, 而 英 美 法 系 則 選 擇 醉 態 抗 辯 的 方 法 前 者 是 從 犯 罪 行 為 同 時 性 角 度 切 入 問 題, 後 者 是 從 法 院 或 陪 審 團 是 否 要 考 量 行 為 人 提 出 醉 態 抗 辯 的 相 關 證 據, 進 一 步 區 別 酒 後 犯 罪 的 各 種 類 型 這 兩 種 處 理 模 式 存 在 一 個 共 通 點, 即 只 要 行 為 人 自 願 性 地 服 用 酒 精 或 藥 劑, 那 麼 他 在 事 後 犯 罪, 原 則 上 不 能 再 完 全 地 主 張 因 酒 醉 不 能 明 確 認 知 而 免 除 刑 責, 在 此 會 作 出 若 干 限 制 關 於 犯 罪 停 止 形 態, 北 師 大 刑 科 院 外 國 刑 法 與 比 較 刑 法 研 究 所 所 長 王 志 祥 教 授 認 為, 內 地 刑 法 與 台 灣 刑 法 均 應 在 總 則 部 分 對 犯 罪 既 遂 作 出 專 條 規 定, 以 避 免 在 具 體 犯 罪 之 設 置 模 式 犯 罪 既 遂 的 存 在 範 圍 以 及 犯 罪 既 遂 的 判 斷 標 準 等 問 題 上 造 成 理 論 上 的 誤 解 或 曲 解 甚 至 混 亂 ; 在 不 能 犯 問 題 上, 內 地 刑 法 應 吸 取 台 灣 2005 年 修 法 的 精 神, 將 不 能 犯 區 分 為 不 可 罰 的 不 能 犯 和 可 罰 的 未 遂 犯 兩 種 情 形 加 以 規 定 此 外, 關 於 預 備 階 段 的 中 止 形 態, 他 建 議, 內 地 刑 法 應 將 預 備 階 段 的 中 止 予 以 非 犯 罪 化 關 於 違 法 性 的 本 質, 中 國 人 民 大 學 法 學 院 時 延 安 副 教 授 認 為, 內 地 主 流 刑 法 學 與 台 灣 刑 法 學 在 此 問 題 上 的 認 識 差 異 主 要 體 現 在 所 採 方 法 論 不 同 認 識 問 題 的 立 場 存 在 差 異 刑 法 與 道 德 關 係 認 知 的 不 同 以 及 基 本 概 念 使 用 的 差 異 這 四 個 方 面 時 副 教 授 指 出, 兩 地 間 可 從 以 下 兩 方 面 實 現 溝 通 : 一 是 社 會 危 害 性 理 論 與 實 質 的 違 法 性 理 論 是 相 通 的 ; 二 是 刑 事 違 法 性 所 蘊 含 的 一 些 觀 念 與 有 關 違 法 性 的 觀 點 可 以 建 立 聯 繫 關 於 事 實 錯 誤 理 論, 華 南 師 範 大 學 法 學 院 潘 星 丞 副 教 授 認 為, 刑 法 對 於 事 實 錯 誤 ( 如 客 體 錯 誤 打 擊 錯 誤 等 構 成 要 件 錯 誤, 以 及 誤 想 防 衛 偶 然 防 衛 等 容 許 構 成 要 件 錯 誤 ) 的 處 理 存 在 極 大 爭 議 ; 不 同 學 說 是 被 不 同 犯 罪 評 價 架 構 ( 四 要 件 階 層 論 控 辯 式 ) 所 決 定 的, 必 須 在 其 犯 罪 論 體 系 內 討 論, 脫 離 犯 罪 評 價 架 構 的 爭 議 是 無 意 義 的 四 兩 岸 四 地 洗 錢 情 資 之 互 助 與 合 作 台 灣 法 務 部 調 查 局 洗 錢 防 制 處 魏 武 群 調 查 官 介 紹 了 金 融 情 報 中 心 (FIU) 的 功 能 及 台 灣 金 融 情 報 中 心 現 況, 他 指 出, 不 論 係 何 種 類 型 的 FIU, 惟 有 不 斷 的 堅 持 創 新 調 整 FIU 的 作 業 流 程 與 方 式 積 極 參 與 國 際 合 作, 其 功 能 終 將 顯 現 與 突 出 在 兩 岸 藉 由 反 洗 錢 合 作 以 防 制 銀 聯 卡 詐 欺 犯 罪 問 題 上, 台 灣 法 務 部 調 查 局 洗 錢 防 制 處 連 振 宇 調 查 官 提 出, 加 強 銀 聯 卡 異 常 交 易 申 報 機 制 防 制 銀 聯 卡 人 頭 帳 戶 使 用 改 善 現 行 通 報 制 度, 是 兩 岸 合 作 防 制 該 等 犯 罪 的 有 效 對 策, 並 187

191 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 表 示, 希 望 兩 岸 司 法 金 融 機 關 能 加 強 洗 錢 防 制 金 融 情 報 交 換 等 各 個 層 面 合 作, 互 通 有 無, 共 同 對 此 種 詐 欺 行 為 採 較 為 嚴 厲 之 懲 處, 以 有 效 嚇 阻 犯 罪, 減 低 民 眾 財 產 損 失, 營 造 更 健 全 的 金 融 交 易 環 境 關 於 打 擊 跨 兩 岸 暨 跨 國 洗 錢 犯 罪 的 問 題 上, 北 師 大 刑 科 院 黃 曉 亮 副 教 授 認 為, 兩 岸 對 涉 及 外 國 犯 罪 人 之 兩 岸 跨 境 洗 錢 犯 罪 的 處 理 要 置 於 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 的 框 架 之 下, 並 進 行 充 分 的 溝 通 與 磋 商, 建 立 一 定 的 對 方 參 與 機 制, 充 分 貫 徹 和 運 用 該 協 議 所 確 立 的 現 有 各 種 制 度, 盡 可 能 通 過 現 有 制 度 來 填 補 其 沒 有 涉 及 或 規 定 的 內 容 關 於 如 何 加 強 兩 岸 四 地 的 反 洗 錢 合 作, 澳 門 治 安 警 察 局 劉 國 熙 副 警 司 提 出 了 六 點 建 議 : 一 是 透 過 國 際 反 洗 錢 組 織 加 強 合 作 ; 二 是 定 期 分 享 反 洗 錢 立 法 技 術 交 流 ; 三 是 建 立 特 定 金 融 信 息 之 共 享 機 制 ; 四 是 共 同 打 擊 洗 錢 犯 罪 之 合 作 機 制 ; 五 是 定 期 舉 行 反 洗 錢 研 究 學 術 論 壇 ; 六 是 設 立 打 擊 洗 錢 行 為 之 激 勵 機 制 五 兩 岸 四 地 犯 罪 被 害 者 保 護 制 度 之 比 較 關 於 對 犯 罪 被 害 人 的 保 護, 台 灣 法 務 部 保 護 司 黃 怡 君 副 司 長 指 出, 台 灣 犯 罪 被 害 人 保 護 制 度 在 將 來, 應 從 以 下 五 個 方 面 來 加 以 完 善 : 一 是 檢 討 研 修 犯 罪 被 害 人 保 護 法 ; 二 是 注 重 被 害 人 訴 訟 權 益 之 保 障 ; 三 是 提 升 保 護 服 務 質 量 ; 四 是 提 升 犯 罪 被 害 人 權 能 ; 五 是 在 刑 事 訴 訟 程 序 中 導 入 修 復 式 司 法 之 對 話 機 制 此 外, 針 對 刑 事 訴 訟 程 序 中 對 犯 罪 被 害 人 的 保 護 方 面, 興 國 管 理 學 院 財 經 法 律 學 系 主 任 林 書 楷 助 理 教 授 建 議, 台 灣 將 來 修 法 時 可 參 考 德 國 刑 事 訴 訟 法 上 的 附 屬 訴 訟 制 度 而 將 其 納 入 刑 事 訴 訟 法 的 規 定 當 中, 以 進 一 步 強 化 犯 罪 被 害 人 的 程 序 參 與 權 關 於 內 地 對 刑 事 被 害 人 的 保 護, 西 南 政 法 大 學 法 學 院 梅 傳 強 教 授 認 為, 不 論 是 在 程 序 性 保 護 制 度 方 面, 還 是 在 實 體 性 保 護 制 度 方 面, 均 存 在 諸 多 不 足 在 完 善 刑 事 被 害 人 程 序 性 保 護 制 度 方 面, 他 建 議, 應 在 立 法 層 面 進 一 步 充 實 刑 事 被 害 人 的 訴 訟 權 利 在 完 善 刑 事 被 害 人 實 體 性 保 護 制 度 方 面, 他 指 出, 刑 事 和 解 制 度 可 為 刑 事 損 害 賠 償 制 度 之 完 善 提 供 有 效 激 勵 的 舉 措 至 於 刑 事 被 害 人 救 濟 制 度 的 完 善, 在 立 法 層 面, 應 儘 快 制 定 專 門 有 關 刑 事 被 害 人 救 濟 的 法 律 ; 在 執 法 層 面, 應 進 一 步 加 強 刑 事 被 害 人 救 濟 制 度 的 宣 傳 工 作, 通 過 多 種 途 徑 確 保 更 多 的 社 會 公 眾 瞭 解 該 項 制 度 並 在 遭 受 犯 罪 侵 害 後 能 夠 有 效 提 出 申 請 澳 門 科 技 大 學 法 學 院 趙 琳 琳 助 理 教 授 認 為, 內 地 和 澳 門 在 刑 事 被 害 人 保 護 的 具 體 制 度 上 存 在 諸 多 差 異, 但 兩 者 各 有 所 長, 可 互 相 借 鑒 她 建 議, 澳 門 應 建 立 完 善 的 被 害 人 人 身 保 護 制 度 及 補 償 制 度, 內 地 在 立 法 上 應 承 認 被 害 人 請 求 精 神 損 害 賠 償 的 權 利, 並 加 強 被 害 人 訴 訟 權 利 的 保 障 此 外, 兩 地 在 立 法 和 司 法 實 踐 中 應 注 意 保 護 被 害 人 的 隱 私, 避 免 對 其 造 成 二 次 傷 害 六 兩 岸 四 地 金 融 刑 法 之 比 較 輔 仁 大 學 法 律 學 系 靳 宗 立 副 教 授 認 為, 台 灣 金 融 刑 法 規 範 體 系 較 為 繁 雜, 在 具 體 案 件 之 適 用 上, 普 通 刑 法 與 附 屬 刑 法 相 關 規 定, 基 於 窮 盡 判 斷 原 則, 均 應 逐 一 加 以 檢 驗, 以 判 斷 是 否 符 合 其 犯 罪 成 立 要 件 ; 倘 認 識 上 均 已 符 合 普 通 刑 法 與 特 別 刑 法 之 犯 罪 要 件, 再 進 入 評 價 上 罪 數, 以 判 定 是 否 成 立 法 條 競 合 ; 倘 不 具 侵 害 法 益 同 一 性, 而 在 評 價 上 應 論 以 數 罪, 則 進 入 科 刑 上 罪 數, 進 一 步 判 斷 究 應 論 以 想 像 競 合, 抑 或 實 質 競 合 關 於 台 灣 銀 行 法 第 125 條 第 1 項 規 定 之 犯 罪 所 得, 台 灣 最 高 法 院 法 官 沈 揚 仁 指 出, 金 融 刑 法 雖 應 在 規 範 上 保 持 一 定 程 度 的 彈 性 空 188

192 2012 年 兩 岸 四 地 刑 事 法 論 壇 在 台 灣 舉 行 間, 以 不 確 定 法 律 概 念 賦 予 裁 判 者 一 定 的 裁 量 範 圍, 以 因 應 隨 時 變 化 的 金 融 犯 罪 類 型, 但 此 處 犯 罪 所 得 之 範 圍 及 界 定 欠 缺 明 確 性, 進 而 造 成 實 務 適 用 上 的 困 擾, 不 僅 延 誤 將 行 為 人 儘 早 定 罪 的 時 效, 降 低 剝 奪 行 為 人 因 犯 罪 所 得 財 物 或 財 產 上 利 益 的 機 率, 亦 嚴 重 折 損 民 眾 對 司 法 判 決 實 現 正 義 的 期 待, 斲 傷 司 法 的 公 信 力 南 開 大 學 法 學 院 張 心 向 教 授 指 出, 內 幕 交 易 行 為 侵 蝕 並 摧 毀 證 券 市 場 的 信 息 機 制 和 信 任 機 制 這 兩 塊 基 石, 而 修 復 完 善 這 兩 塊 基 石, 應 重 視 並 逐 步 解 決 三 個 方 面 的 問 題 : 一 是 要 放 開 對 內 幕 交 易 者 追 究 民 事 賠 償 責 任 的 限 制 ; 二 是 應 協 調 民 事 賠 償 行 政 責 任 刑 事 責 任 三 者 之 間 的 關 係 ; 三 是 需 警 惕 刑 事 責 任 被 過 度 消 費 關 於 兩 岸 四 地 在 電 信 詐 騙 犯 罪 的 規 制 問 題 上, 蘇 州 大 學 法 學 院 焦 豔 鵬 副 教 授 認 為, 兩 岸 四 地 在 打 擊 電 信 詐 騙 犯 罪 中 應 堅 定 協 作 的 信 心, 按 照 雙 向 對 等 高 效 務 實 的 原 則, 儘 快 完 善 證 據 交 換 的 共 同 規 則, 切 實 創 新 與 落 實 司 法 協 助 的 具 體 機 制, 建 立 起 司 法 協 助 的 具 體 工 作 機 制 七 兩 岸 四 地 刑 事 司 法 之 互 助 與 合 作 高 雄 大 學 法 律 學 系 吳 俊 毅 副 教 授 認 為, 為 使 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 的 功 能 獲 得 有 效 的 發 揮, 相 互 承 認 原 則 應 該 考 慮 在 協 議 當 中 定 調 在 相 互 承 認 原 則 的 框 架 底 下, 所 有 在 內 地 取 得 的 證 據, 在 台 灣 法 院 的 審 判 中, 原 則 上, 也 可 以 用 來 作 為 認 定 事 實 的 證 據 台 灣 法 務 部 陳 文 琪 參 事 認 為, 台 灣 在 刑 事 司 法 互 助 之 法 制 建 構 上, 應 逐 步 完 善 引 渡 狹 義 的 司 法 互 助 承 認 並 執 行 外 國 判 決 刑 事 管 轄 權 移 轉 等 事 項 之 立 法, 採 各 別 獨 立 之 立 法 方 式 為 宜, 依 實 務 需 要 之 緩 急, 研 提 專 法 吉 林 大 學 法 學 院 副 院 長 張 旭 教 授 認 為, 對 涉 及 多 法 域 的 共 同 犯 罪 確 定 一 個 固 定 劃 一 的 管 轄 權 確 定 原 則 是 不 合 適 的, 在 實 踐 運 行 過 程 中 也 是 行 不 通 的, 應 將 涉 及 多 法 域 的 共 同 犯 罪 作 進 一 步 的 劃 分, 進 而 根 據 不 同 的 情 況 採 取 不 同 的 管 轄 權 確 定 原 則 ; 她 還 指 出, 將 行 為 地 管 轄 作 為 區 際 刑 事 管 轄 權 確 定 的 一 般 性 的 規 則 是 必 要 的, 但 在 特 殊 的 情 況 下 要 有 所 修 正 最 高 人 民 檢 察 院 反 貪 污 賄 賂 總 局 高 級 檢 察 官 陳 雷 博 士 認 為, 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 在 兩 岸 區 際 司 法 合 作 內 容 方 式 司 法 合 作 原 則 等 方 面 有 了 重 大 突 破, 創 立 了 全 面 合 作 重 點 打 擊 的 合 作 新 模 式 澳 門 檢 察 院 劉 因 之 檢 察 官 指 出, 澳 門 與 其 他 國 家 或 地 區 開 展 移 交 逃 犯 的 合 作, 須 遵 循 六 項 原 則, 即 保 護 國 家 主 權 及 國 家 利 益 原 則 國 際 法 優 先 原 則 互 惠 原 則 基 本 權 利 保 護 原 則 一 事 不 再 理 原 則 特 定 性 原 則 她 還 表 示, 在 移 交 逃 犯 的 刑 事 司 法 合 作 中, 雙 方 合 作 的 共 同 意 願, 相 互 尊 重 和 理 解 對 方 的 法 律, 以 及 願 意 為 此 付 出 各 自 的 努 力, 是 合 作 成 功 與 否 的 關 鍵 據 悉, 2013 年 兩 岸 四 地 刑 事 法 論 壇 將 在 香 港 大 學 舉 行, 並 由 香 港 大 學 法 律 學 院 負 責 主 辦 [ 責 任 編 輯 申 思 琦 ] 189

193 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 學 術 動 態 全 國 無 煙 環 境 立 法 促 進 研 討 會 召 開 ( 三 則 ) 申 思 琦 潘 星 丞 全 國 無 煙 環 境 立 法 促 進 研 討 會 日 期 :2013 年 1 月 25 日 主 辦 單 位 : 中 國 政 法 大 學 法 治 政 府 研 究 院 衛 生 法 研 究 中 心 來 自 全 國 人 大 法 工 委 國 務 院 法 制 辦 衛 生 部 國 家 發 改 委 中 國 疾 病 預 防 控 制 中 心 北 京 市 愛 衛 會 中 國 控 煙 協 會 的 相 關 負 責 人 以 及 各 院 校 科 研 單 位 的 專 家 學 者 五 十 餘 人 參 加 了 會 議 本 次 研 討 會 共 分 為 三 個 單 元, 分 別 為 無 煙 環 境 立 法 的 總 體 趨 勢 全 國 無 煙 環 境 立 法 的 必 要 性 和 全 國 無 煙 環 境 立 法 的 可 行 性, 與 會 嘉 賓 踴 躍 參 與 討 論 中 國 疾 病 預 防 控 制 中 心 控 煙 辦 公 室 副 主 任 姜 垣 和 美 國 無 煙 草 青 少 年 運 動 中 國 項 目 法 律 顧 問 于 秀 豔 分 別 作 了 主 題 報 告 姜 垣 對 室 內 工 作 場 所 禁 煙 的 必 要 性 室 內 禁 煙 在 國 際 上 的 進 展 中 國 目 前 的 現 狀 和 面 臨 的 幾 點 挑 戰 等 四 個 部 分 進 行 了 詳 細 闡 釋 于 秀 豔 則 通 過 對 巴 西 俄 羅 斯 印 度 和 南 非 等 四 國 進 行 深 入 橫 向 比 較, 得 出 我 國 建 立 無 煙 環 境 所 應 付 出 的 幾 點 努 力 衛 生 部 婦 幼 保 健 與 社 區 衛 生 司 健 康 促 進 與 教 育 處 處 長 石 琦 和 上 海 政 法 學 院 教 授 楊 寅 分 別 作 了 主 題 報 告 石 琦 將 必 要 性 總 結 為 保 護 公 民 健 康 公 約 要 求 深 厚 的 民 意 基 礎 和 國 際 及 國 內 地 方 立 法 經 驗 等 四 點, 楊 寅 則 歸 結 為 法 律 依 據 政 策 性 經 驗 和 立 法 權 限 等 十 點 南 開 大 學 法 學 院 副 教 授 宋 華 琳 在 現 行 控 煙 體 系 和 框 架 下, 提 出 了 煙 草 控 制 與 無 煙 環 境 立 法 的 思 路 中 國 社 會 科 學 院 法 學 研 究 所 副 研 究 員 黃 金 榮 則 從 目 前 地 方 包 圍 中 央 的 立 法 模 式 進 行 了 分 析, 進 一 步 講 解 制 定 公 共 場 所 禁 止 吸 煙 法 的 思 路 深 化 司 法 體 制 改 革 理 論 研 討 會 日 期 :2013 年 1 月 26 日 主 辦 單 位 : 中 國 社 會 科 學 院 法 學 研 究 所 來 自 最 高 人 民 法 院 最 高 人 民 檢 察 院 司 法 部 中 央 黨 校 天 津 市 高 級 人 民 法 院 浙 江 省 高 級 人 民 法 院 北 京 大 學 清 華 大 學 中 國 人 民 大 學 中 國 政 法 大 學 以 及 中 國 社 會 科 學 院 法 學 研 究 所 等 單 位 的 專 家 學 者 圍 繞 深 化 司 法 體 制 改 革 的 一 系 列 重 大 理 論 問 題 與 實 踐 難 點, 立 足 中 國 國 情 和 世 界 視 野, 理 論 聯 繫 實 際, 對 相 關 問 題 進 行 了 深 入 熱 烈 的 探 討, 對 深 化 司 法 體 制 改 革 的 基 礎 問 題 依 法 獨 立 行 使 職 權 司 法 公 開 深 化 司 法 體 制 改 革 的 法 治 路 徑 等 議 題 做 了 重 點 討 論 研 討 會 匯 聚 理 論 界 實 務 界 的 精 英 翹 楚, 思 慮 深 遠, 見 解 精 到, 妙 論 迭 出 作 者 簡 介.. 申 思 琦, 澳 門 大 學 法 學 院 博 士 生 ; 潘 星 丞, 澳 門 大 學 法 學 院 博 士 生 190

194 全 國 無 煙 環 境 立 法 促 進 研 討 會 召 開 ( 十 三 則 ) 兩 岸 關 係 座 談 會 日 期 :2013 年 1 月 28 日 主 辦 單 位 : 全 國 台 聯 中 國 政 法 大 學 台 灣 研 究 中 心 本 次 座 談 會 在 全 國 台 聯 會 議 中 心 舉 行 台 盟 中 央 副 主 席 全 國 台 聯 會 長 汪 毅 夫, 全 國 台 聯 黨 組 書 記 副 會 長 梁 國 揚, 全 國 台 聯 副 會 長 文 宣 部 部 長 楊 毅 周 中 國 政 法 大 學 政 治 與 公 共 管 理 學 院 院 長 常 保 國 教 授 分 黨 委 書 記 李 程 偉 教 授 台 灣 研 究 中 心 執 行 主 任 李 群 英 教 授 人 文 學 院 趙 國 輝 副 教 授 與 會 北 京 大 學 台 灣 研 究 院 院 長 李 義 虎 教 授 中 國 人 民 大 學 國 際 關 係 學 院 黃 嘉 樹 教 授 王 英 津 教 授, 國 家 行 政 學 院 公 共 管 理 教 研 部 時 和 興 教 授 中 國 社 科 院 台 灣 史 研 究 中 心 研 究 員 李 理 等 參 加 了 會 議 座 談 會 主 題 是 : 一 中 框 架 下 的 兩 岸 關 係 回 顧 與 展 望 : 如 何 鞏 固 擴 大 兩 岸 和 平 發 展 的 民 意 基 礎 座 談 會 上, 內 地 學 者 常 保 國 李 義 虎 黃 嘉 樹 李 程 偉 王 英 津 時 和 興 魯 洪 柯, 台 灣 學 者 吳 瓊 恩 楊 開 煌 湯 紹 成 孫 若 怡 黃 溪 南 汪 明 生 等 就 二 十 多 年 來 兩 岸 關 係 的 和 平 發 展 走 向 一 中 框 架 概 念 兩 岸 政 策 演 變 兩 岸 文 化 學 術 交 流 兩 岸 和 平 發 展 的 民 意 基 礎 等 問 題 闡 釋 了 自 己 的 看 法 汪 毅 夫 會 長 在 總 結 講 話 中 感 謝 與 會 專 家 學 者 發 表 的 研 究 見 解, 希 望 兩 岸 專 家 學 者 加 強 合 作, 為 推 動 兩 岸 關 係 和 平 發 展 增 進 兩 岸 同 胞 福 祉 作 出 更 大 貢 獻 國 有 土 地 上 房 屋 徵 收 補 償 協 議 座 談 會 日 期 :2013 年 2 月 19 日 主 辦 單 位 : 中 國 行 政 法 學 研 究 會 承 辦 單 位 : 中 國 政 法 大 學 法 治 政 府 研 究 院 本 次 座 談 會 旨 在 對 國 有 土 地 上 房 屋 徵 收 補 償 協 議 的 性 質 及 相 關 爭 議 的 解 決 等 問 題 展 開 研 討 名 譽 會 長 應 松 年 教 授, 會 長 馬 懷 德 教 授, 副 會 長 董 皥 教 授 劉 莘 教 授 湛 中 樂 教 授 莫 于 川 教 授 馮 軍 教 授, 秘 書 長 薛 剛 淩 教 授, 副 秘 書 長 劉 飛 教 授 吳 蕾 副 編 審, 常 務 理 事 楊 偉 東 教 授 以 及 來 自 全 國 人 大 法 工 委 和 北 京 市 高 級 人 民 法 院 行 政 庭 的 相 關 負 責 人 共 計 20 餘 人 出 席 香 港 及 內 地 廉 政 建 設 與 管 理 論 壇 日 期 :2013 年 2 月 28 日 至 3 月 2 日 主 辦 單 位 : 香 港 特 別 行 政 區 廉 政 公 署 廉 政 建 設 研 究 中 心 協 辦 單 位 : 北 京 師 範 大 學 刑 事 法 律 科 學 研 究 院 中 國 社 會 科 學 院 中 國 廉 政 研 究 中 心 北 京 大 學 廉 政 建 設 研 究 中 心 是 次 論 壇 在 香 港 舉 行 香 港 廉 政 公 署 廉 政 專 員 白 韞 六 先 生 香 港 特 別 行 政 區 律 政 司 司 長 袁 國 強 先 生 最 高 人 民 檢 察 院 檢 察 委 員 會 專 職 委 員 楊 振 江 大 檢 察 官 到 會 致 辭 論 壇 的 目 的 在 於 進 一 步 分 享 和 借 鑒 內 地 和 香 港 反 腐 倡 廉 的 研 究 成 果 和 實 踐 經 驗, 加 強 兩 地 在 反 腐 敗 方 面 的 聯 繫 與 合 作 論 壇 分 公 職 人 員 誠 信 與 管 理 措 施 的 反 思 民 生 領 域 的 反 貪 經 驗 與 挑 戰 兩 地 反 腐 倡 廉 策 略 的 實 踐 與 前 瞻 國 際 反 腐 法 規 的 發 展 及 影 響 和 劇 變 的 營 商 環 境 與 廉 潔 管 治 等 五 個 專 題 來 自 香 港 特 區 政 府 香 港 大 學 香 港 中 文 大 學 香 港 城 市 大 學 以 及 最 高 人 民 檢 察 院 北 京 大 學 清 華 大 學 北 京 師 範 大 學 中 國 人 民 大 學 中 國 社 會 科 學 院 中 國 紀 檢 監 察 學 院 等 單 位 共 300 多 名 專 家 學 者 蒞 會 本 次 論 壇 對 於 推 動 香 港 和 內 地 聯 合 開 展 廉 政 理 論 研 究 和 實 踐 工 作 具 有 重 要 意 義, 在 香 港 和 內 地 產 生 了 廣 泛 影 響, 香 港 政 府 新 聞 網 香 港 新 聞 網 香 港 新 聞 公 報 香 港 文 匯 報 等 媒 體 對 論 壇 作 了 報 導 191

195 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 中 國 市 場 經 濟 法 治 建 設 創 新 論 壇 日 期 :2013 年 3 月 2 日 主 辦 單 位 : 中 國 社 會 科 學 院 法 學 研 究 所 來 自 工 信 部 中 國 銀 監 會 北 京 大 學 清 華 大 學 中 國 人 民 大 學 中 國 政 法 大 學 中 央 財 經 大 學 對 外 經 濟 貿 易 大 學 中 南 大 學 河 南 大 學 華 東 政 法 大 學 西 北 政 法 大 學 上 海 財 經 大 學 江 西 財 經 大 學 以 及 中 國 社 會 科 學 院 法 學 研 究 所 等 單 位 的 40 餘 位 專 家 學 者 圍 繞 市 場 經 濟 法 治 建 設 的 理 念 重 點 和 趨 勢 以 及 政 府 與 市 場 關 係 的 法 治 化 政 府 與 企 業 關 係 的 法 治 化 經 濟 法 研 究 的 要 點 與 走 向 等 主 題 展 開 深 入 討 論 研 討 會 不 僅 匯 聚 了 理 論 界 與 實 務 界 的 專 家, 更 促 進 了 經 濟 法 與 民 法 商 法 憲 法 社 會 法 等 專 業 的 跨 學 科 研 討, 其 中 許 多 新 觀 點 新 理 念 新 思 路 具 有 重 要 的 學 術 價 值 和 實 踐 意 義 縱 向 壟 斷 協 議 規 制 理 論 與 案 例 研 討 會 時 間 :2013 年 3 月 5 日 主 辦 單 位 : 中 國 人 民 大 學 法 學 院 中 國 人 民 大 學 產 業 經 濟 與 競 爭 政 策 研 究 中 心 本 次 研 討 會 在 中 國 人 民 大 學 舉 行 來 自 中 國 人 民 大 學 北 京 大 學 中 國 社 會 科 學 院 對 外 經 濟 貿 易 大 學 等 十 餘 所 院 校 的 學 者, 兩 位 歐 盟 委 員 會 的 專 家 與 國 家 發 改 委 國 家 工 商 總 局 商 務 部 的 官 員 和 專 門 從 事 反 壟 斷 法 和 互 聯 網 行 業 競 爭 法 律 實 務 的 律 師, 就 縱 向 限 制 行 為 規 制 進 行 了 熱 烈 討 論 雅 詩 蘭 黛 公 司 全 球 副 總 裁 副 總 法 律 顧 問 Louis A. Schapiro 先 生 發 表 了 縱 向 協 議 和 電 子 商 務 來 自 歐 盟 和 美 國 的 看 法 ; 比 利 時 Gibson, Dunn & Crutcher 律 師 事 務 所 合 夥 人 Galarza 先 生 發 表 了 縱 向 協 議 一 個 實 操 者 對 於 2010 年 歐 盟 反 壟 斷 法 評 論 影 響 力 的 評 估 在 會 議 互 動 交 流 階 段, 與 會 人 員 就 縱 向 限 制 行 為 的 規 制 方 法 以 及 中 國 互 聯 網 行 業 的 特 殊 背 景 等 議 題 展 開 進 一 步 的 探 討, 與 會 嘉 賓 也 向 兩 位 歐 盟 專 家 就 歐 美 的 規 制 方 法 進 行 了 咨 詢, 中 歐 雙 方 專 家 就 相 關 問 題 進 行 交 流, 不 斷 將 研 討 會 推 向 高 潮 此 次 縱 向 壟 斷 協 議 規 制 理 論 與 案 例 研 討 會 匯 聚 了 國 內 外 知 名 的 反 壟 斷 法 專 家 反 壟 斷 法 執 法 官 員 與 會 嘉 賓 積 極 建 言 獻 策, 就 縱 向 限 制 行 為 規 制 進 行 了 廣 泛 而 深 入 的 探 討, 提 出 了 許 多 寶 貴 意 見 和 建 議, 這 對 於 推 動 我 國 反 壟 斷 法 的 進 一 步 完 善 將 起 到 重 要 作 用 行 政 調 查 和 行 政 證 據 制 度 研 討 會 日 期 :2013 年 3 月 9 日 主 辦 單 位 : 中 國 人 民 大 學 憲 政 與 行 政 法 治 研 究 中 心 比 較 行 政 法 研 究 所 北 京 市 人 民 政 府 法 制 辦 公 室 北 京 市 法 學 會 行 政 法 學 研 究 會 是 次 研 討 會 在 中 國 人 民 大 學 舉 行 來 自 中 國 人 民 大 學 北 京 大 學 中 國 社 會 科 學 院 中 國 政 法 大 學 司 法 部 司 法 研 究 所 國 家 行 政 學 院 中 央 財 經 大 學 中 央 民 族 大 學 北 京 外 國 語 大 學 對 外 經 貿 大 學 北 京 化 工 大 學 北 京 城 市 學 院 北 京 市 法 學 會 吉 林 大 學 南 開 大 學 蘇 州 大 學 西 南 政 法 大 學 西 北 政 法 大 學 中 南 財 經 政 法 大 學 華 中 師 範 大 學 浙 江 工 商 大 學 江 西 財 經 大 學 太 原 科 技 大 學 東 北 林 業 大 學 安 徽 警 官 職 業 學 院 巴 黎 社 會 科 學 院 北 京 市 人 民 政 府 法 制 辦 北 京 市 東 城 區 法 制 辦 北 京 市 高 級 人 民 法 院 北 京 市 第 一 中 級 人 民 法 院 北 京 市 民 政 局 北 京 市 衛 生 局 北 京 市 質 監 局 北 京 市 平 谷 區 政 府 法 制 辦 首 都 公 路 發 展 集 團 有 限 公 司 北 京 市 英 島 律 師 事 務 所 北 京 大 學 出 版 社 法 學 雜 志 社 等 近 40 個 單 位 的 理 論 界 和 實 務 界 人 士 共 70 多 人 出 席 會 議 共 收 到 各 類 論 文 20 篇 會 議 分 行 政 證 據 論 行 政 調 查 論 多 元 192

196 全 國 無 煙 環 境 立 法 促 進 研 討 會 召 開 ( 十 三 則 ) 視 角 下 的 行 政 調 查 和 行 政 證 據 三 個 單 元 北 京 市 法 學 會 行 政 法 學 研 究 會 副 會 長 比 較 行 政 法 研 究 所 所 長 楊 建 順 教 授 對 會 議 進 行 總 結 楊 建 順 教 授 認 為, 本 次 會 議 成 為 實 務 界 和 理 論 界 交 流 的 優 質 平 台 ; 同 時, 類 似 的 研 討 會 是 一 種 契 機, 與 會 代 表 以 論 文 參 會, 從 各 自 的 角 度 進 行 學 術 交 流 和 觀 點 碰 撞 後, 將 會 形 成 更 完 整 的 質 量 更 高 的 論 文 楊 建 順 教 授 還 以 自 己 提 交 會 議 的 論 文 行 政 過 程 中 的 證 據 論 為 例, 闡 述 了 論 文 寫 作 與 會 議 交 流 之 間 的 相 互 促 進 互 為 補 充 的 關 係 他 指 出, 最 初 以 自 己 的 問 題 意 識 架 構 了 論 文, 參 加 研 討 會 進 行 交 流 後, 便 會 有 新 的 收 獲, 可 以 根 據 與 會 者 的 各 種 觀 點 和 視 角, 進 一 步 修 改 完 善 既 有 的 研 究 成 果 看 守 所 管 理 機 制 創 新 與 新 刑 事 訴 訟 法 研 討 會 時 間 :2013 年 3 月 9 日 至 10 日 主 辦 單 位 : 中 國 人 民 大 學 訴 訟 制 度 與 司 法 改 革 研 究 中 心 承 辦 單 位 : 寧 夏 回 族 自 治 區 公 安 廳 本 次 研 討 會 在 寧 夏 銀 川 舉 行 來 自 中 央 政 法 委 最 高 人 民 檢 察 院 公 安 部 以 及 國 內 法 學 院 校 的 專 家 學 者 實 務 界 代 表 八 十 餘 人 參 加 了 會 議 與 會 人 員 實 地 觀 摩 了 寧 夏 青 銅 峽 市 吳 忠 市 看 守 所 的 改 革 試 點 成 果, 並 就 在 押 人 員 投 訴 處 理 機 制 與 羈 押 巡 視 制 度 的 實 踐 試 點 推 進 與 完 善 以 及 看 守 所 實 施 新 刑 事 訴 訟 法 等 方 面 的 問 題 展 開 深 入 研 討 會 議 議 題 包 括 : 在 押 人 員 投 訴 處 理 機 制 與 羈 押 巡 視 制 度 的 探 索 在 押 人 員 投 訴 處 理 機 制 與 羈 押 巡 視 制 度 的 推 進 與 完 善 創 新 看 守 所 管 理 機 制 保 障 在 押 人 員 合 法 權 益 開 創 中 國 特 色 公 安 監 管 工 作 的 新 局 面 等 等 中 央 政 法 委 司 法 改 革 辦 公 室 副 主 任 政 法 研 究 所 所 長 黃 太 雲 指 出, 近 年 來, 看 守 所 不 斷 創 新 管 理 觀 念, 取 得 了 長 足 進 步, 提 高 了 在 押 人 員 的 人 道 主 義 待 遇, 促 進 了 在 押 人 員 合 法 權 益 的 保 護 看 守 所 管 理 機 制 改 革 極 大 地 推 進 了 執 法 公 信 力 促 進 了 司 法 公 正, 也 為 中 國 的 司 法 改 革 提 供 了 良 好 素 材 世 界 貿 易 組 織 爭 端 解 決 機 制 圓 桌 會 議 時 間 :2013 年 3 月 11 日 主 辦 單 位 : 中 國 人 民 大 學 法 學 院 3 月 11 日, 世 貿 組 織 上 訴 機 構 成 員 荷 蘭 馬 斯 特 裏 赫 特 大 學 法 學 院 教 授 Peter van den Bossche Leïla Choukroune 訪 問 中 國 人 民 大 學 法 學 院, 並 在 WTO 爭 端 解 決 機 制 圓 桌 研 討 會 分 別 作 報 告 研 討 會 由 中 國 人 民 大 學 法 學 院 韓 立 余 教 授 主 持 來 自 商 務 部 律 師 所 和 相 關 高 校 的 官 員 律 師 學 者 參 會 Peter van den Bossche 教 授 在 名 為 WTO 爭 端 解 決 機 制 : 一 朵 需 要 精 心 呵 護 的 嬌 美 之 花 的 報 告 中 系 統 地 介 紹 了 WTO 爭 端 解 決 機 制 的 特 點 成 就 和 需 要 完 善 的 問 題 詳 細 講 述 了 WTO 爭 端 解 決 機 制 的 性 質 案 件 數 量 案 件 的 執 行 情 況 WTO 專 家 組 的 管 轄 權 權 限 以 及 相 應 的 程 序 問 題 隨 後,Leïla Choukroune 教 授 結 合 中 國 在 WTO 爭 端 解 決 機 制 中 作 為 申 訴 方 和 被 訴 方 的 表 現, 分 析 了 中 國 入 世 議 定 書 以 及 中 國 與 WTO 爭 端 解 決 機 制 關 係 的 相 關 問 題 二 位 專 家 發 言 後, 與 會 學 者 相 繼 發 言, 並 與 兩 位 主 講 人 展 開 了 熱 烈 的 交 流 互 動 我 國 首 任 世 貿 組 織 上 訴 機 構 成 員 張 月 嬌 大 法 官 加 入 了 討 論, 將 研 討 會 氣 氛 推 向 高 潮 名 家 法 學 講 壇 日 期 :2013 年 3 月 13 日 主 辦 單 位 : 中 國 人 民 大 學 法 學 院 本 次 講 壇 在 中 國 人 民 大 學 舉 行, 主 講 人 是 德 國 當 代 刑 法 學 家 波 恩 大 學 法 學 院 教 授 烏 爾 斯 193

197 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 金 德 霍 伊 澤 爾 (Prof. Dr. Dres. h.c. Urs Kindhäuser), 演 講 題 目 為 客 觀 歸 責 可 能 性 與 界 限 (Objektive Zurechnung-Möglichkeiten und Grenzen) 中 國 人 民 大 學 法 學 院 副 院 長 刑 事 法 律 科 學 研 究 中 心 執 行 主 任 劉 明 祥 教 授 主 持 講 座 出 席 講 座 的 有 中 國 人 民 大 學 法 學 院 黨 委 書 記 兼 副 院 長 林 嘉 教 授, 刑 法 教 研 室 謝 望 原 教 授 馮 軍 教 授 李 立 眾 副 教 授 時 延 安 副 教 授 王 瑩 講 師, 以 及 來 自 德 國 維 爾 茨 堡 大 學 法 學 院 的 埃 里 克 希 爾 根 多 夫 教 授 (Prof. Dr. Eric Hilgendorf) 清 華 大 學 的 勞 東 燕 副 教 授 中 國 社 會 科 學 院 的 樊 文 副 研 究 員 北 京 大 學 的 江 溯 講 師 來 自 北 京 多 所 高 校 的 眾 多 學 生 聆 聽 了 本 次 講 座, 各 位 師 生 積 極 提 問 並 參 與 討 論, 金 教 授 一 一 作 了 詳 細 的 解 答 與 回 應 主 講 者 與 聽 眾 展 開 了 深 入 的 探 討 與 激 烈 的 交 鋒, 不 斷 碰 撞 出 思 想 的 火 花 回 應 變 革 呼 聲 : 中 國 法 律 職 業 倫 理 國 際 學 術 研 討 會 暨 法 律 職 業 倫 理 師 資 培 訓 日 期 :2013 年 3 月 16 日 至 17 日 主 辦 單 位 : 中 國 政 法 大 學 法 學 院 法 律 職 業 倫 理 教 研 室 美 國 律 師 協 會 是 次 研 討 會 在 中 國 政 法 大 學 昌 平 校 區 舉 行 來 自 內 地 香 港 的 專 家 學 者 以 及 對 法 律 職 業 倫 理 問 題 感 興 趣 的 律 師 法 官 和 檢 察 官 參 會 會 議 邀 請 了 從 事 職 業 倫 理 教 研 的 國 外 教 授 參 加 16 日 會 議 主 題 分 別 是 法 學 教 育 與 法 律 職 業 倫 理 教 育 與 法 律 職 業 倫 理 的 困 境 在 第 一 個 主 題 討 論 中, 國 家 檢 察 官 學 院 溫 輝 教 授 上 海 交 通 大 學 李 學 堯 教 授 香 港 大 學 胡 惠 生 教 授 山 東 大 學 肖 金 明 教 授 等 分 別 圍 繞 法 律 職 業 倫 理 的 價 值 中 國 法 律 職 業 道 德 教 育 的 問 題 和 對 策 等 作 了 主 題 發 言 17 日, 法 律 職 業 倫 理 教 研 室 的 許 身 健 袁 鋼 劉 曉 兵 陳 宜 等 學 者 在 教 學 實 踐 課 題 調 研 等 實 證 研 究 的 基 礎 上, 與 國 內 外 學 者 就 法 律 職 業 倫 理 教 育 進 行 了 深 入 交 流 和 探 討, 揭 示 了 高 校 法 律 職 業 倫 理 課 程 現 狀 教 學 現 狀 等, 實 現 理 論 和 實 踐 有 機 結 合, 使 會 議 內 容 更 具 實 踐 意 義 此 次 會 議 內 容 豐 富 主 題 鮮 明 研 討 深 入, 是 國 內 以 法 律 職 業 倫 理 為 主 題 的 首 次 國 際 學 術 研 討 會 死 刑 的 憲 法 維 度 研 討 會 時 間 : 2013 年 3 月 主 辦 單 位 : 中 國 人 民 大 學 憲 政 與 行 政 法 治 研 究 中 心 比 較 憲 法 研 究 所 教 育 部 基 地 重 大 項 目 死 刑 制 度 的 憲 法 控 制 課 題 組 本 次 研 討 會 在 中 國 人 民 大 學 舉 行, 中 國 人 民 大 學 法 學 院 張 翔 副 教 授 主 持, 講 座 邀 請 社 科 院 法 學 所 刑 法 室 主 任 劉 仁 文 研 究 員 主 講 中 國 人 民 大 學 法 學 院 院 長 韓 大 元 教 授 湖 南 工 業 大 學 法 學 院 陳 雄 副 教 授 中 國 青 年 政 治 學 院 柳 建 龍 助 理 教 授 中 央 財 經 大 學 法 學 院 于 文 豪 助 理 教 授 以 及 中 國 人 民 大 學 法 學 院 劉 計 劃 副 教 授 李 立 眾 副 教 授 張 勇 凡 助 理 教 授 等 課 題 組 成 員 及 嘉 賓 參 加 了 講 座 劉 仁 文 教 授 在 宏 觀 上 探 討 了 死 刑 的 憲 法 維 度 問 題, 並 具 體 探 討 了 死 刑 與 生 命 權 禁 止 殘 忍 的 不 人 道 的 有 辱 人 格 的 待 遇 或 刑 罰 死 刑 數 據 公 開 死 刑 限 制 與 比 例 原 則 死 刑 與 平 等 原 則 死 刑 與 人 格 尊 嚴 死 刑 犯 申 請 赦 免 的 權 利 死 刑 犯 器 官 捐 獻 死 刑 犯 生 育 權 以 及 可 否 以 不 得 假 釋 的 終 身 監 禁 來 替 代 死 刑 等 十 個 有 關 死 刑 與 憲 法 的 具 體 問 題 主 題 報 告 後, 與 會 老 師 同 學 就 相 關 主 題 進 行 了 深 入 的 探 討 死 刑 制 度 的 憲 法 控 制 是 韓 大 元 教 授 主 持 的 教 育 部 人 文 社 會 科 學 重 點 研 究 基 地 中 國 人 民 大 學 刑 事 法 律 科 學 研 究 中 心 重 大 項 目, 課 題 希 望 通 過 專 題 研 究, 從 憲 法 學 視 角 審 視 死 刑 制 度, 為 死 刑 立 法 以 及 司 法 適 用 提 供 理 論 基 礎 和 價 值 指 引 [ 責 任 編 輯 申 思 琦 ] 194

198 ABSTRACTS JOURNAL OF MACAU STUDIES Quarterly No. 1 March 2013 ABSTRACTS Discussion on the Privilege Against Self-incrimination CHEN Guangzhong, ZHANG Jiahua 6 Abstract: The privilege against self-incrimination, recognized as a fundamental principle in criminal justice and evidence law in international practices, is stipulated or implemented in laws of most countries or regions. The Criminal Procedure Code of the People s Republic of China which was amended in 2012, provides that not compel anyone to prove against himself, which means the privilege against self-incrimination has been stipulated in China s law for the first time. It highlights the value of respecting and protecting human rights in China. However, the legislative norm is slightly different from the international practices. To investigate the historical origin and development of the privilege against self-incrimination, explore its basis of jurisprudence, analyze its meaning and the legislative background and clarify the relationships with the right to silence, the provision of should answer truthfully and exclusionary rule, is of great practical significance for localizing the privilege against self-incrimination in China. Keywords: privilege against self-incrimination, basis of jurisprudence, right to silence, exclusionary rule Review on Theoretical Origin of Macau Criminal Law: From a Perspective of Criminal Law Theories of Civil Law System ZHAO Guoqiang 16 Abstract: An independent Portuguese Theory does not exist in the world. Portuguese criminal law theory is only an epitome of criminal law theory of the Civil Law system that is adopted in Portugal. Based on analysis of some systems designed in Macau criminal law, this article aims to use criminal law theory of the Civil Law system to suggest a theoretical origin which is capable of interpreting Macau criminal law and promote its development. Therefore, the core of this article is that, in order to fully understand Macau criminal law (i.e. to understand both what it is and why it is ), we must know and study criminal law theory of the Civil Law system from a comprehensive perspective. Keywords: Civil Law System, Macau Criminal Law, Law Applicable to Limited Time, Aggravated Consequence, Crime by Legal Person Reconstruction of the Special Proceedings in Macau Criminal Procedure ZHAO Linlin 34 Abstract: At present, the main problem faced by Criminal Justice of Macao is the low efficiency, and the backlog is more prevalent. In the context of the inadequate judges, reform of the existing criminal litigation system becomes the inevitable choice. In the Macao Code of Criminal Procedure, Volume VIII special proceedings carries the function to simplify litigation and improve efficiency. However, since the implementation of this code more than 10 years ago, it hasn t achieved such aims. Therefore, this modification of Macao Criminal Procedure Law mainly focuses on the relevant provisions of the special proceedings. Since the special proceedings is far away from the needs of social development, it must be reconstructed. It is necessary to absorb the extraterritorial successful experience on the basis of the actual situation in order to achieve the aim of amending the law to improve the efficiency of criminal justice. Keywords: special proceedings, summary proceedings, plea bargaining, criminal mediation 195

199 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 On the Possible Approach of the Criminal Special Procedure Reform in Macau: Based on the Analysis of the Trend of the Countries with Civil Law Systems LI Zhe 44 Abstract: The diversion function of criminal special procedure has not been fully displayed in Macau. The current undergoing reform suggestion tries to transplant the regulations in the Criminal Procedure Code of Portugal to solve the problem of the heavy caseload in Macau. However, the abbreviated procedure as well as the system of special criminal procedure set up by the Portugal CPC in 1998 cannot represent the trend and common practices of civil law countries any more. Thus, it is necessary to consider possible ways for Macau to revise the criminal procedure, especially to consider the special procedure when a confession is already made by the defendant with or without negotiation. Keywords: Procedural Diversion, Special Procedure, Plea Negotiation The Value Considerations and Applicable Dimensions on Theory of Legal Interests JIAO Yanpeng 59 Abstract: As an important doctrine in criminal law theory, Legal Interests Theory gradually aroused the attention of the criminal law field, and was a concern for civil law and other departments of Law. In this paper, the theoretical value of the Legal Interests Theory will be considered and the applicable dimension will be expanded. The opinions of this article include: The Legal Interest Theory of great value is not only on the Criminal Law, but has a value of jurisprudence. The generation process of legal interest is a expression process of legal interest by the legal mechanisms. Legal interests of department law are combination by Legal interests and Law Mechanisms. After appropriate transformation, Legal Interests Theory can be applied to other departments of the law, including Civil Law, Environmental Law, and other areas of the law. Keywords: Theory of Legal Interests, The Legal Interest in Criminal Law, Value Considerations, Applicable Dimensions, Crime Object, Legal Mechanisms Discussion on the Idea of Criminal Legislation of Macau Secrecy System LIO Chi Hon 69 Abstract: The theme of the article is to discuss the current Macau secrecy system s problems of over-general information and the absence of specific legislation which hinders legal and secrecy work. Drawing from the experiences of secrecy systems of other countries and regions, it highlights the necessity and urgency of setting a specific legislation of Macau secrecy system. The author deliberates the idea of criminal legislation of the Macau secrecy system based on the actual conditions of Macau, including the definition and scope of secrecy, classification of secret level, period of secrecy, modification and decryption of secrecy, as well as the criminal liabilities in different occasions. Keywords: Secrecy System, Scope of Secrecy, Level of Secrecy, Period of Secrecy The Research on Criminal Regulation of Dangerous Driver Behaviors YANG Hui 77 Abstract: According to the Criminal Law Amendment VIII issued by the Standing Committee of the National People s Congress on Feb. 25th 2011, Dangerous Driving Charge, a new crime to regulate improper driving behaviors, has been formally added into the Chinese Criminal Law. Such behaviors used to be regulated under the Administrative Law and have now been brought into the Criminal Law in order to set up stricter punishment and to avoid significant damages. This article introduced and analyzed the constitution of a Dangerous Driving Charge, and illustrated relative legal issues to define such crimes. By deconstructing and analyzing the Dangerous Driving Charge, the author expressed her opinion on supporting this charge being added into Criminal Law, and brought forward her considerations and suggestions regarding the constitution and punishment of this crime. Keywords: Dangerous Driving Charge, Driving While Intoxicated, Pursuit of Competitive Driving, judicial application 196

200 ABSTRACTS The Distinction between the Crimes of Fraud and Blackmail PAN Xingcheng 86 Abstract: There are three different opinions to the criminalization of fabricating facts and extorting property in judicial precedent. Constituting the crime of fraud and the crime of blackmail simultaneously is a major theoretical perspective, which has defects: only one fact of infringement of legal interest leave no room for imaginative jointer of offenses; there is no overlap between the two offenses actusreus, so there is no overlap in the two criminal law articles; their difference in legal penalties is too little to let one offense include another. Actually, these two offenses are in a relationship of mutual exclusion and the fact of a case should be identified by the crime structure that combines the subjective and the objective. Those who fabricate facts and extort other s belongings are guilty of blackmail, and who intimidates first and then defrauds the victim s money and property is guilty of fraud. The distinguishment between omission blackmail and fraud should be paid attention to. Keywords: the crime of fraud, the crime of blackmail, imaginative joinder of offenses, overlap of articles of law, inclusive offence, mutual exclusion The Legal System and the Development Trend of Anti-money Laundering of the Strait, Hong Kong and Macau LAO Kuok Hei 97 Abstract: As illicitly acquired inevitable stage of money laundering and the process of money laundering involving a number of different countries and regions, and international relations, criminal elements using the national legal system and political reasons favorable factors, and effectively prevent the investigation of criminal origin, thus exacerbating vicious crime syndicates. The two sides of the Strait, Hong Kong and Macau have the same culture, as well as personnel and funds have been frequent, and criminal organization are also use four different legal system and political reasons and continue their money laundering activities. This article will explore how to effectively and jointly combat money laundering. Keywords: Money Laundering,The Strait,Organization Criminal, Financial Action Task Force (FATF) The Inspiration of the US Latest Judicial Experience of Anti-foreign Bribery to Trail Foreign Bribery Cases in China GUO Jing 106 Abstract: Since the eighth amendment of criminal law came into effect, not a single case has been reported about crime of bribery to foreign public officials and officials of a public international organization. The situation of legislation without implementation results from two reasons. On one hand, the prosecution of foreign corruption is difficult itself due to the difficulty of evidence collection, on the other hand lacking of judicial practice experience should be taken into consideration. If things continue this way, the foreign bribery clauses in the eighth amendment would become a legislative decorate with only symbolic meaning rather than practical significance. The United States has a long history of combating and prosecuting foreign bribery, and therefore has abundant experience of anti-foreign corruption. Studying the US latest cases of foreign bribery may provide inspiration and new-thinking of China s practice in future. Keywords: foreign bribery, foreign public official, official of a public international organization, prosecution of convicted and punished non-national foreign bribery criminal Casinos and Crimes: China s Expectations and Risks in Macau Henry N. Pontell, FANG Quan, Gilbert Geis, WANG Chengfang (tr) 118 Abstract: This paper examines criminal activities and case histories of offenses related to Macau s growing casino industry, now the highest revenue generating in the world. Being returned to China in 1999, Macau now is a Special 197

201 澳 門 研 究 2013 年 第 1 期 Administrative Region (SAR) with its own governing officials who operate under China s PRC maxim of one country, two systems. The dramatic rapid recent growth of the casino industry in Macau offers a unique opportunity to examine issues of crime and law enforcement within the context of the People s Republic of China s recently acquired political and economic stewardship in this SAR. The paper documents white-collar and organized crimes that present challenges to China now that Macau has become an international marquee. Keywords: Casinos, Corruption Crimes, Macau Crime and Its Relation to Gambling in Macau LI De 127 Abstract: This study provides an overview and analysis of crimes in Macau in recent years. It covers primarily the following areas: classification of crime by Macau criminal justice system and statistics agency, currently available crime statistics, the distribution and change of crime incidence and rate, and the characteristics of drug-related crimes. A special focus of the research is the relationship between gambling and crime, which is investigated through an analysis of official statistics and newspaper reports from the Macau Daily. By critically assessing the official crime data drawn from several government agencies, the article provides recommendations for further research in crime and gambling in Macau. Keywords: Macau, crime, gambling, drug use, drug trafficking, crime statistics Discussion on the Construction of the Criminal Judicial Assistance System between Mainland and Macau SAR of China ZHAO Bingzhi, HUANG Xiaoliang 138 Abstract: Up to now, the systematic criminal judicial assistance has not been constructed between Mainland and Macau SAR of China, which is consistent with the legal relation and economical/cultural cooperation between these two regions. An analysis of the building process of a criminal judicial assistance system between Mainland China and Taiwan will give us some experiences and references for construction of the similar system between Mainland and Macau. In fact, the construction of the system of criminal judicial assistance between Mainland and Macau may be based firmly on the development of rule of law in these two regions and their separate experiences of international or interregional criminal judicial cooperation. Specifically, these two regions should learn the experiences and lessons from the past and modern police cooperation, and then consider signing a comprehensive arrangement of criminal judicial assistance. Keywords: Cross-border Crime, One Country, Two System policy, Criminal Judicial Assistance, Interregional Criminal Law Discussion on Cross-Strait Mutual Assistance System From Kinmen Agreement to Cross-Strait Agreement on Cooperation on Combating Crime and Mutual Assistance CHEN Lei, WANG Junxiang 149 Abstract: Kinmen Agreement is the first regional agreement on suspects pursuance with nature of criminal judicial assistance. Cross-Strait Agreement on Cooperation on Combating Crime and Mutual Judicial Assistance signed on April 26, 2009 settled up a new mutual judicial assistance pattern and system under the frame of One Country, Two Systems. This article comprehensively explicates nature and specialties of Cross-Strait Agreement on Cooperation on Combating Crime and Mutual Judicial Assistance through discussing derivation, character, objective evaluation and the connection between the two agreements and concludes that Cross-Strait Agreement on Cooperation on Combating Crime and Mutual Judicial Assistance will deeply influence not only the formation of our regional judicial assistance system, but also theory and practice of our regional mutual assistance. Keywords: Kinmen Agreement, Cross-Strait Agreement on Cooperation on Combating Crime and Mutual Judicial Assistance, Regional Mutual Assistance, Cooperation on Combating Crime, Cross-Striate Agreement 198

202 ABSTRACTS Crime Victim Protection in Taiwan Yi-chun Huang 162 Abstract: This article introduces the crime victim protection scheme in Taiwan, and analyzes the theoretical basis behind the Crime Victim Protection Act, especially focusing on how the compensation system is designed, functions, and the problems which have occurred through the years. Followed by how the Taiwan government responded to support crime victims by establishing cooperation and coordination across agencies. In addition, the Ministry of Justice funds and organizes the Association for Victims Support, providing services and developing a protection network. The author describes the development of crime victim protection in Taiwan and expects victim rights to be well protected and respected in the future. Keywords: compensation, Association for Victims Support, protection network The Criminal Law of the European Union under the Treaty of Lisbon A German Version Thomas Weigend, YANG Meng (tr) 172 Abstract: The Treaty of Lisbon has expanded considerably the scope of potential EU legislation in matters of criminal law and criminal procedure. Since EU legislation preempts national legislation of the member states, it must be expected that vast areas of the criminal law, including issues of the General Part will be superseded by EU laws. The Treaty of Lisbon does not provide efficient mechanisms of limiting this development of an Europeanization of criminal law. Even the principle of proportionality is of limited value here. It is expected that the EU will generally expand the scope of criminal law. This may lead to an inflation of criminal law and to a loss of its identity. Keywords: European Union, criminal law, expansion of criminal law 199

203 澳 門 研 究 2010 年 第 1 期 徵 稿 啟 事 澳 門 研 究 是 澳 門 基 金 會 與 澳 門 大 學 澳 門 研 究 中 心 合 作 編 輯 出 版 的 綜 合 性 學 術 刊 物 自 一 九 八 八 年 創 刊 以 來, 已 出 版 六 十 多 期, 得 到 社 會 各 界 的 廣 泛 認 可, 為 推 動 本 澳 學 術 研 究 與 交 流 發 揮 了 重 要 作 用 為 進 一 步 提 升 刊 物 質 量, 擴 大 澳 門 學 術 研 究 的 影 響, 經 編 委 會 研 究 決 定, 自 二 零 一 零 年 起, 即 由 第 五 十 六 期 始, 本 刊 將 做 如 下 改 革 :1 由 雙 月 刊 改 為 季 刊, 於 每 年 的 三 月 六 月 九 月 十 二 月 的 十 五 日 出 版 ;2 設 置 政 治 法 律 經 濟 管 理 澳 門 學 ( 歷 史 文 化 ) 社 會 縱 橫 熱 點 話 題 學 術 前 沿 青 年 園 地 等 欄 目 ;3 加 強 學 術 規 範, 參 照 和 借 鑒 國 內 外 優 秀 期 刊 的 編 務 程 序, 規 範 引 文 註 釋 ;4 對 檢 索 量 大 徵 引 率 高 影 響 較 佳 的 論 文, 將 選 譯 為 英 語, 於 次 年 結 集 出 版 澳 門 研 究 ( 國 際 版 ) 改 版 後 的 澳 門 研 究, 繼 續 以 研 究 澳 門, 服 務 社 會 為 宗 旨, 進 一 步 突 顯 多 學 科 相 容 並 蓄, 國 際 性 理 論 性 創 新 性 與 前 瞻 性 相 結 合 的 學 術 風 格, 為 澳 門 的 政 治 經 濟 文 化 發 展 搭 建 學 術 平 台, 為 繼 續 繁 榮 澳 門 學 術 貢 獻 力 量 創 建 學 術 名 刊, 推 動 澳 門 研 究 是 本 刊 的 追 求 而 刊 物 質 量 的 提 升, 離 不 開 海 內 外 專 家 學 者 的 關 心 與 助 力, 離 不 開 本 地 學 者 的 扶 持 與 獎 掖 為 此, 本 刊 誠 摯 邀 請 海 內 外 社 會 賢 達 專 家 學 者 惠 賜 大 作 來 稿 要 求 : 一 本 刊 原 則 上 刊 登 有 關 澳 門 政 治 經 濟 法 律 社 會 歷 史 文 化 等 領 域 的 中 文 研 究 成 果, 亦 歡 迎 與 上 述 領 域 相 關 的 新 理 論 新 方 法 新 技 術 的 介 紹 和 探 討 ; 二 選 題 新 穎, 突 出 前 沿 問 題 重 點 問 題 難 點 問 題 和 熱 門 話 題, 現 實 性 和 針 對 性 強 ; 突 出 新 理 論 新 視 角 新 觀 點, 具 原 創 性 和 理 論 深 度 ; 三 稿 件 署 名 作 者 應 為 合 法 著 作 權 人, 作 者 排 序 以 原 稿 為 準, 文 責 自 負 ; 四 來 稿 須 提 供 200 字 以 內 的 中 英 文 摘 要 3-6 個 關 鍵 詞 和 英 文 標 題 附 上 作 者 的 中 英 文 姓 名 出 生 年 月 職 務 職 稱 學 術 簡 歷 工 作 單 位 以 及 詳 細 通 訊 地 址 電 話 傳 真 和 電 郵 ; 五 有 關 稿 件 的 引 文 註 釋 規 範, 請 參 考 澳 門 研 究 關 於 規 範 引 文 註 釋 的 規 定 ; 六 論 文 所 涉 課 題 如 係 資 助 項 目, 請 於 標 題 頁 左 下 方 標 註 如 : 資 助 項 目 : 基 金 資 助 ( 編 號 ), 並 附 資 助 證 書 影 印 件 ; 七 論 文 一 經 發 表, 本 刊 有 權 將 之 以 其 他 形 式 出 版 ; 任 何 外 界 的 轉 載 摘 要 翻 譯 出 版 等 均 須 徵 得 本 刊 許 可 ; 八 編 輯 部 對 來 稿 有 權 作 文 字 修 改 句 段 刪 節 或 提 出 意 見 請 作 者 修 改 凡 不 願 意 者, 請 予 以 註 明 修 改 期 為 一 個 月, 逾 期 按 自 動 退 稿 處 理 ; 九 本 刊 不 接 受 一 稿 兩 投 或 多 投, 三 個 月 內 未 接 獲 採 用 通 知, 即 可 自 行 處 理 來 稿 一 經 刊 發, 即 奉 薄 酬 ; 十 本 刊 秉 持 學 術 規 範 精 神, 倡 導 嚴 肅 學 風, 拒 絕 任 何 抄 襲 剽 竊 和 弄 虛 作 假 行 為 如 有 侵 犯 他 人 著 述 版 權 及 人 身 權 等 行 為, 作 者 應 承 擔 全 部 責 任 並 賠 償 一 切 損 失 澳 門 研 究 編 輯 部 2013 年 3 月 15 日 200

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