比 较 法 研 究 2014 年 第 4 期 入 政 治 宪 法 的 阵 营, 规 范 在 遭 遇 挫 折 后 应 如 何 前 行, 宪 法 释 义 学 又 应 如 何 突 破 司 法 审 查 制 度 缺 失 下 的 发 展 困 局 便 成 为 当 今 宪 法 研 究 必 须 直 面 的 难 题 作

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1 规 范 宪 法 的 困 境 与 未 来 兼 论 如 何 克 服 司 法 审 查 缺 失 下 的 宪 法 实 施 困 局 赵 宏 摘 要 : 规 范 宪 法 与 政 治 宪 法 在 相 互 竞 争 的 过 程 中, 并 行 发 展 为 当 今 中 国 宪 法 研 究 的 两 大 主 流 尽 管 因 为 宪 法 司 法 化 的 现 实 障 碍 而 遭 遇 发 展 困 局, 但 作 为 提 升 和 改 进 我 国 宪 法 和 宪 法 研 究 不 可 或 缺 的 重 要 方 法, 规 范 宪 法 仍 旧 有 其 坚 守 的 价 值 本 文 对 规 范 宪 法 通 过 法 释 义 学 成 果 的 累 积, 而 在 回 复 宪 法 的 规 范 性, 进 而 提 升 其 稳 定 性 和 法 效 性, 并 引 发 人 们 关 注 宪 法 规 范 的 形 式 理 性 方 面 的 积 极 作 用 进 行 了 总 结, 并 在 借 鉴 德 国 宪 法 理 念 的 基 础 上 提 出, 或 许 部 门 宪 法 能 够 成 为 克 服 司 法 审 查 制 度 阙 如 下 宪 法 实 施 的 困 局, 为 目 前 仅 停 留 于 思 想 启 蒙 阶 段 的 宪 法 释 义 学 提 供 试 练 的 实 践 场 域, 并 最 终 反 向 促 进 宪 法 基 本 权 释 义 学 的 提 升, 以 及 宪 法 实 现 的 可 能 路 径 关 键 词 : 规 范 宪 法 宪 法 释 义 学 宪 法 规 范 的 形 式 理 性 部 门 宪 法 一 引 言 在 现 代 宪 法 理 论 中, 政 治 宪 法 学 和 规 范 宪 法 学 代 表 了 两 种 截 然 不 同 的 取 向, 前 者 强 调 政 治 与 宪 法 不 可 避 免 的 密 切 关 联, 而 后 者 则 尝 试 构 筑 起 与 外 界 相 对 区 隔 的 独 立 规 范 世 界 政 治 宪 法 学 与 规 范 宪 法 学 的 对 立, 构 成 了 20 世 纪 宪 法 学 最 亮 丽 的 风 景, 两 者 迥 然 不 同 的 观 察 方 法 和 思 考 路 径 也 成 为 宪 法 学 者 进 入 宪 法 世 界 时 无 法 回 避 的 趋 向 选 择 因 为 后 发 国 家 在 研 究 方 法 上 的 移 植 宿 命, 规 范 宪 法 与 政 治 宪 法 同 样 在 相 互 竞 争 过 程 中, 并 行 发 展 为 当 今 中 国 宪 法 研 究 方 法 的 两 大 主 流 较 之 政 治 宪 法, 规 范 宪 法 作 为 学 者 的 一 种 自 觉 的 宪 法 研 究 方 法 在 当 今 中 国 出 现 得 更 早, 它 的 引 入 不 仅 使 我 国 宪 法 长 期 被 政 治 性 所 遮 蔽 的 规 范 性 终 于 开 始 显 露, 同 时 也 为 我 国 理 解 和 吸 纳 域 外 宪 法 释 义 学 成 果 提 供 了 重 要 的 方 法 论 基 础 对 于 此 前 长 期 与 政 治 判 断 政 策 宣 言 紧 密 捆 绑 的 中 国 宪 法 而 言, 规 范 宪 法 的 出 现 似 为 宪 法 研 究 注 入 一 股 清 流, 并 吸 引 诸 多 学 者 加 入 这 一 阵 营 伴 随 规 范 宪 法 在 学 理 研 究 上 的 成 功 积 累, 学 者 也 愈 来 愈 期 待 它 能 够 与 制 度 实 践 建 立 对 接, 并 在 与 社 会 现 实 的 循 环 诠 释 过 程 中 获 得 试 验 磨 砺, 但 宪 法 司 法 化 的 障 碍 却 使 规 范 宪 法 在 进 一 步 的 发 展 中 遭 遇 挫 折 规 范 宪 法 强 调 宪 法 本 身 的 规 范 性 和 法 效 性, 而 这 又 必 然 会 导 出 宪 法 应 进 入 法 院 始 能 激 活 其 生 命 力 的 结 论, 换 言 之, 惟 有 建 立 司 法 审 查 制 度 才 能 为 规 范 宪 法 和 宪 法 释 义 学 提 供 试 练 磨 砺 的 场 域, 否 则 这 些 理 论 探 讨 就 只 能 停 留 于 学 者 的 夫 子 自 道 但 与 既 定 宪 法 框 架 的 相 互 抵 牾, 却 使 中 国 宪 法 注 定 在 走 进 法 院 的 进 程 中 步 履 蹒 跚 困 难 重 重, 而 规 范 宪 法 的 发 展 也 同 样 因 此 陷 入 困 局 宪 法 学 者 是 否 因 现 实 挫 败 就 转 身 投 中 国 政 法 大 学 比 较 法 学 研 究 院 副 教 授, 法 学 博 士, 德 国 图 宾 根 大 学 慕 尼 黑 大 学 科 隆 大 学 访 问 学 者 13

2 比 较 法 研 究 2014 年 第 4 期 入 政 治 宪 法 的 阵 营, 规 范 在 遭 遇 挫 折 后 应 如 何 前 行, 宪 法 释 义 学 又 应 如 何 突 破 司 法 审 查 制 度 缺 失 下 的 发 展 困 局 便 成 为 当 今 宪 法 研 究 必 须 直 面 的 难 题 作 为 一 名 规 范 宪 法 的 拥 护 者, 笔 者 坚 持 认 为 司 法 审 查 对 于 基 本 权 保 障 以 及 宪 法 实 现 都 至 关 重 要, 尽 管 具 体 模 式 可 以 讨 论, 但 制 度 本 身 的 纳 入 却 是 不 可 或 缺 绝 对 无 法 忽 略 甚 至 予 以 抗 拒 的 必 备 要 件 但 与 此 同 时, 如 果 我 们 以 开 放 的 态 度 考 察 各 国 的 宪 法 实 现 机 制, 也 会 发 现 并 承 认, 司 法 审 查 制 度 虽 然 关 键, 但 绝 非 宪 法 实 现 的 惟 一 机 制, 也 非 宪 法 研 究 得 以 蓬 勃 发 展 的 惟 一 前 提 宪 法 实 施 状 态 较 好 的 国 家, 无 一 例 外 都 会 在 司 法 审 查 制 度 外 辅 以 其 他 机 制 作 为 补 充 尽 管 这 些 机 制 发 挥 的 效 用 各 有 不 同, 在 各 国 宪 法 实 现 过 程 中 的 功 能 比 重 也 互 有 差 异, 但 它 们 的 存 在 已 经 为 我 们 突 破 上 述 困 局 提 供 参 考 同 时, 任 何 一 种 研 究 方 法 在 显 露 其 优 越 性 的 同 时, 亦 会 存 在 局 限, 同 时 也 会 遭 遇 继 续 发 展 的 现 实 桎 梏 但 如 果 因 此 就 彻 底 放 弃 或 改 行 他 道 寻 求 突 破, 同 样 欠 缺 稳 妥 和 理 性 正 如 中 国 宪 法 的 发 展 让 我 们 能 够 乐 观 期 待, 尽 管 不 会 顺 畅, 但 宪 法 正 朝 规 范 的 方 向 发 展, 未 来 也 一 定 会 成 为 法 律 生 活 的 必 要 组 成 ; 我 们 对 规 范 宪 法 的 未 来 同 样 抱 持 乐 观 而 非 悲 观 的 期 待 正 是 基 于 上 述 思 考, 本 文 尝 试 在 整 理 归 纳 域 外 经 验 的 基 础 上, 提 出 规 范 宪 法 在 司 法 审 查 制 度 缺 失 下, 突 破 研 究 困 局 的 可 能 路 径, 以 期 对 现 阶 段 的 宪 法 研 究 和 宪 法 实 现 提 供 参 考 二 规 范 宪 法 还 是 政 治 宪 法? 如 果 从 历 史 脉 络 观 察, 规 范 宪 法 在 中 国 作 为 确 定 的 研 究 趋 向 和 方 法, 出 现 的 时 间 比 政 治 宪 法 更 早, 迄 今 为 止 也 已 经 进 行 了 相 当 的 学 术 积 累 但 如 上 文 所 述, 宪 法 司 法 化 的 现 实 困 难 却 使 规 范 发 展 的 进 一 步 拓 展 遭 遇 挫 折, 此 时 究 竟 是 应 当 继 续 坚 守 规 范 宪 法 的 立 场, 还 是 转 而 投 入 政 治 法 学 寻 求 政 治 突 破, 同 样 成 为 当 今 中 国 宪 法 学 者 应 当 直 面 的 趋 向 选 择 ( 一 ) 规 范 宪 法 的 挫 败 与 政 治 宪 法 的 上 升 改 革 开 放 后, 宪 法 学 者 已 经 渐 渐 意 识 到, 宪 法 与 政 党 意 志 和 意 识 形 态 过 度 捆 绑 所 导 致 宪 法 的 政 治 性 过 强 和 规 范 性 不 足, 并 尝 试 重 新 强 调 宪 法 作 为 法, 而 与 其 他 法 律 一 样 的 规 范 性 和 法 效 性 与 此 同 时, 美 德 司 法 审 查 制 度 和 宪 法 判 例 的 大 量 译 介, 同 样 让 人 们 看 到 宪 法 亦 具 有 法 技 术 操 作 和 处 理 的 可 能, 这 些 都 为 学 者 回 归 宪 法 文 本, 通 过 法 律 解 释 技 术, 重 新 挖 掘 宪 法 条 文 的 规 范 要 义 提 供 基 础, 宪 法 解 释 学 规 范 宪 法 学 也 因 此 一 度 成 为 热 门 而 在 此 之 前, 尽 管 中 国 宪 法 带 有 很 强 的 政 治 色 彩, 但 运 用 政 治 学 的 方 法 对 其 予 以 分 析 和 论 证 的 却 少 之 又 少, 人 们 只 是 接 受 了 宪 法 相 较 其 他 法 规 范 包 含 更 多 政 治 因 子, 更 易 受 到 一 国 政 治 生 态 影 响 的 一 般 认 识, 而 政 治 宪 法 作 为 研 究 方 法 在 此 时 并 未 显 端 倪 但 对 于 宪 法 解 释 或 规 范 宪 法 而 言, 其 发 展 最 终 却 都 需 要 司 法 审 查 制 度 提 供 试 练 检 验 丰 富 和 提 升 的 场 域, 否 则 只 能 沦 为 学 者 的 夫 子 自 道 而 2008 年 最 高 人 民 法 院 对 曾 被 认 为 是 中 国 宪 法 司 法 化 第 一 案 的 齐 玉 苓 案 批 复 予 以 废 止 后, 规 范 宪 法 学 之 前 怀 抱 的 宪 法 在 审 判 中 被 适 用 的 幻 梦 却 暂 时 破 灭 在 规 范 宪 法 遭 遇 失 败 的 同 时, 一 种 更 富 革 命 激 情 和 战 斗 气 质 的 政 治 宪 法 阵 营 开 始 形 成 在 政 治 宪 法 学 者 看 来, 中 国 的 宪 法 文 本 与 宪 法 实 践 存 在 着 明 显 的 背 离, 规 范 宪 法 学 者 只 关 注 宪 法 规 范 和 文 本 的 做 法 只 能 凸 显 其 在 政 治 上 的 幼 稚, 中 国 宪 法 的 整 体 结 构 和 精 神 并 不 存 在 于 规 范 文 本 中, 而 是 在 14

3 规范宪法的困境与未来 赵 宏 可以说 规范文本之后 因此宪法研究的要义是要发现宪法背后的那些 看不见的法律规则 正 是规范宪法的挫败使 政治宪法学 重新进入宪法学的学术体系 并赢得新的发展空间 与规范宪法 倚重宪法文本 倡导司法审查 强调通过宪法规范的形式理性和法解释技术来实现保障人权的功能不 同 政治宪法旗帜鲜明地反对司法审查 认为由法院来处理与宪法有关的政治问题并不适宜 最终只 ２ 既然宪法的目的在于保障人权 会使法院陷入 反多数困局 而当代民主宪政国家的人民意志 又主要通过民主多数决的方式得以实现 那么以少数人的判断为基础的司法审查机制去否定和推翻 ３ 在中国的政治 民主程序所产生的多数人意见 当然会形成司法审查与民主多数之间的紧张关系 宪法学者看来 司法审查除带有上述 依赖民主 又不信赖民主 的原罪外 还与当下的中国极不适宜 它不仅会 成为法院不能承受之重 且阻碍人们对司法独立的急切追求 而且 会导致民主和人权的 ４ 与将 双重赤字 人权保障 视为终极目标的规范宪法者不同 政治宪法者普遍反对 权利崇 拜 认为 权利的含义 如何与其他权利相互影响以及政策和程序如何实现权利都需要取得集体共 ５ 也正因如此 识 都应置于 政治的场域中 予以讨论 政治宪法更关注议会主权 更关注政制的 ６ 权力结构 认为只有对这些权力结构的透视才能够反映宪法的真实图景 二 政治宪法的问题与规范宪法的立场 尽管伴随规范宪法的暂时挫败 政治宪法开始呈上升势头 但发展至今 其除了指出规范宪法的 要害外 对于中国宪法本身的改善成长似乎至今并无实质性建树 政治宪法为我们深刻理解和全面 透析中国宪法提供有益视角 但这种方法迄今为止也仅限于 理解 在理解了中国宪法背后的政治成 因后 中国宪法究竟应迈向何方 政治宪法并未提供明确指针 宪法不可能永远与政治相互纠缠 不 可能永远从政治中获得论证 而这也终将成为政治宪法无法克服的内在困局 事实上 对于宪法应达成限制政府权力 保障个体权利的目标 规范宪法和政治宪法并没有多大 分歧 换言之 它们分享相同的价值追求 但在实现这些价值时应选择何种路径方面 二者却彻底分 道 政治宪法选择用政治的方法和手段来理解和解决宪法问题 但这种方法却极易使宪法彻底沦为 政治的婢女 难以回复其作为 法 的基本属性 而对宪法的政治性和政治实现方式的过度强调 亦会 导致对宪法规范文本本身的理性追求被彻底遮蔽 宪法所有的深义都只能从文本背后的政治成因中 探求 规范文本本身变成了仅具有象征意义的附属品 宪法作为法律的确定性和可预见性 以及以确 定性和可预见性为基础的可信赖性也会因此丧失殆尽 再从研究方法来看 规范法学是将研究对象 的政治性和研究方法的政治性区别开来 用规范主义的方法来对待研究对象本身的政治性 并力图通 过理性的规范设计来约束权力 而政治法学 则是将 对象的政治性 和 方法的政治性 混为一谈 武 断地认为 因为宪法具有政治性 就必须用政治学的方法研究宪法 这种研究方法非但未使政治宪法 摆脱 宪法政治学 或是 宪法社会学 的传统桎梏 其结果也往往会将宪法的出路导向单纯的意志决 论中国宪法中的不成文宪法 理解中国宪法的新视角 载 开放时代 ２ ０ ０ ９年第 １２期 陈端洪 论宪法作为国家的根 强世功 本法与高级法 载 中外法学 ２０ ０８年第 ４期 高全喜 政治宪政主义与司法宪政主义 基于中国政治社会的一种立宪主义 ００ ９年版 第 ３ ５４页 思考 载高全喜 从非常政治到日常政治 论现时代的政法及其他 中国法制出版社 ２ Ｍ Ｒ ｄ Ｃ Ａｄ ｊ ｄ Ｅ ｐ ｄ ２ 反多数困局 一词最初源于美国宪法学者对于司法审查的反思 Ｓ Ｕ ｄｓ Ｐ ｄ ｄｃ Ｅ ｐ ｄｕｓｃ ｍ２１ ９ Ｇ ｇｎ ｄ ２０ ０ ５ ｄ ｐ ２ ２ １９ ２３ ３ ３ Ｒ 论我国宪法的实施制度 中国法制出版社 ２０ ０９年版 第 ９ ０ ９５页 ４ 翟小波 Ｊ Ｒ ｇ Ｍ ｍ １ ９ ９ ４ ｐ ｐ ２４４ ２ ４５ 转引自王楷 政治宪法的源流 以英国为中心 载 德国法杂志政治宪法专 ５ Ｐ 号译评暨 议会主权与司法审查 国家学术研讨会会议文集 ２ ０ １ ４年 第 １ ９ ２页 论宪法作为国家的根本法与高级法 载 中外法学 ２０ ０ ８年第 ４期 ６ 参见陈端洪 １５

4 比 较 法 研 究 2014 年 第 4 期 断 和 人 民 的 激 情 参 与 7 综 上, 尽 管 规 范 宪 法 作 为 一 种 研 究 方 法 存 在 局 限, 而 司 法 审 查 制 度 的 推 进 在 当 下 中 国 所 遭 遇 的 挫 折, 也 使 其 后 续 的 发 展 陷 入 窘 境, 但 如 果 我 们 确 认 宪 法 同 样 具 有 法 的 属 性, 同 样 需 要 规 范 性 的 法 学 论 证, 同 样 需 要 从 文 本 出 发 获 得 对 它 的 理 解 应 用 拓 展 和 补 强, 而 不 是 彻 底 脱 逸 于 文 本 之 外, 借 助 于 政 治 甚 至 革 命 的 手 段 来 实 现, 那 么 规 范 宪 法 就 是 我 们 应 坚 守 的 基 本 立 场 政 治 宪 法 可 以 成 为 我 们 理 解 宪 法 的 补 充, 但 并 不 能 彻 底 替 代 规 范 宪 法, 否 则 宪 法 学 者 不 懈 进 行 的 使 政 治 服 膺 于 法 律 的 长 久 努 力 也 会 因 此 变 成 一 场 空 跑 同 样 基 于 上 述 原 因, 在 现 阶 段 的 中 国, 因 为 在 司 法 审 查 制 度 的 推 进 上 遭 遇 困 难, 就 转 而 投 入 政 治 宪 法 的 怀 抱 寻 求 政 治 突 破, 这 种 做 法 也 是 欠 缺 妥 当 性 和 安 全 性 的 三 规 范 宪 法 学 者 以 文 本 为 基 础 的 宪 法 释 义 学 累 积 政 治 宪 法 和 规 范 宪 法 各 有 渊 源, 在 研 究 方 法 上 也 各 有 差 异 政 治 宪 法 可 以 说 是 卡 尔 施 密 特 所 主 张 的 政 治 法 学 的 支 流, 而 规 范 宪 法 的 思 想 启 蒙 则 可 追 溯 至 凯 尔 森 的 规 范 法 学 正 因 如 此, 规 范 宪 法 学 又 总 是 在 方 法 上 受 到 实 证 主 义 法 学 的 深 刻 影 响 ( 一 ) 法 释 义 学 作 为 规 范 宪 法 的 核 心 方 法 作 为 与 自 然 法 迥 异 的 另 一 法 学 流 派, 实 证 主 义 法 学 一 直 主 张 将 价 值 诉 求 内 在 伦 理 等 一 些 极 不 确 定 的 因 素 排 除 于 法 学 的 观 察 视 野 之 外, 而 将 目 光 仅 积 聚 在 法 规 范 本 身 的 逻 辑 性 体 系 化 与 一 致 性 正 因 如 此, 法 实 证 主 义 将 法 律 从 仍 旧 纠 缠 于 法 律 的 道 德 僵 尸 中 解 放 出 来, 8 并 使 其 彻 底 摆 脱 了 哲 学 或 者 政 治 学 的 干 扰, 摆 脱 了 宗 教 哲 学 和 伦 理 的 控 制, 而 成 为 一 门 独 立 的 科 学 尽 管 法 律 实 证 主 义 者 所 主 张 的, 法 律 就 是 法 律 而 并 不 包 含 其 他 意 义, 法 律 应 与 道 德 或 是 政 治 相 分 离 9 日 后 受 到 自 然 法 学 和 社 会 法 学 的 猛 烈 抨 击, 被 认 为 非 但 不 能 促 成 对 规 则 的 有 效 理 解, 10 亦 削 弱 了 对 专 制 和 独 裁 的 抵 抗, 但 它 作 为 人 类 重 要 知 识 景 观 的 价 值 却 不 能 被 忽 略 尤 其 是 它 将 法 学 从 法 律 现 象 的 认 识 更 多 地 转 化 到 对 规 范 概 念 逻 辑 的 理 解 和 研 究, 不 仅 使 法 学 成 为 一 门 相 当 严 谨 的 科 学, 亦 使 人 们 在 法 律 的 实 质 理 性 之 外, 同 样 关 注 法 律 的 形 式 理 性 及 其 价 值 由 于 受 到 实 证 主 义 研 究 方 法 的 影 响, 规 范 宪 法 强 调 对 宪 法 文 本 本 身 的 重 视, 不 仅 追 求 规 范 本 身 的 逻 辑 性 完 整 性, 还 尝 试 借 助 法 释 义 学 方 法 促 成 规 范 与 规 范 之 间 的 一 致 性 体 系 化, 以 及 借 由 法 解 释 技 术 而 将 新 的 社 会 事 实 纳 入 规 范 内 部, 从 而 实 现 规 范 的 开 放 性 和 发 展 性 因 此, 对 于 规 范 宪 法 学 而 言, 法 释 义 学 是 达 成 其 目 标 的 重 要 方 法 法 释 义 学 (Rechtsdogmatik) 常 常 又 被 译 为 法 教 义 学 或 是 法 解 释 学 其 最 初 是 由 中 世 纪 的 经 学 家 发 展 而 来, 他 们 首 先 收 集 基 本 的 经 文, 研 究 和 确 定 它 们 的 含 义, 再 通 过 解 释 除 疑 (dieausraeumungvonwidersprueche), 将 其 表 述 为 一 种 和 谐 的 体 系 11 法 学 家 受 到 启 发, 将 这 种 方 法 导 入 法 领 域, 使 之 成 为 对 于 适 用 于 法 社 会 中 的 法 的 认 识 方 法 12 迄 今 为 止, 法 释 义 学 在 德 国 的 发 展 最 为 充 分, 它 不 仅 成 为 研 究 德 国 法 所 无 法 绕 过 的 方 法, 也 是 德 国 法 的 魅 力 所 在 但 德 7 陈 端 洪 林 来 梵 高 全 喜 : 政 治 宪 法 学 与 规 范 宪 法 学 的 对 话 实 录, 载 中 国 宪 政 网 htp://www/chinapublaw.com/display.php?ne wsid=372, 最 后 访 问 时 间 2012 年 3 月 10 日 8 阿 尔 图 考 夫 曼 温 弗 尔 德 哈 斯 尔 : 当 代 法 哲 学 和 法 律 推 理 导 论, 郑 永 流 译, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2002 年 版, 第 121 页 9 强 世 功 : 法 律 的 现 代 化 剧 场 哈 特 与 富 勒 论 战, 法 律 出 版 社 2006 年 版, 第 27 页 10 同 注 9 引 书, 第 27 页 11 PaulKoschaker,EuropaunddasroemischeRecht,4.Aufl.,Muenchen:C.H.Beck,1966,S.48 f. 12 GustavRadbruch,Rechtsphilosophie,Frankfurt/M:C.F.Mueler,1973,S

5 规范宪法的困境与未来 赵 宏 国的法释义学方法并不能被简单地化约为是对实定法规范的解释 如德国法哲学家阿力克西 Ｒ ｂ 所说 法释义学是一种 多向度的方法规则 ｍ ｄ ｍ Ｄ ｚ ｐ 它至少包含以下 Ａ ｙ 三方面的内容 １ 对实定法的描述 ２ 对实定法进行概念性与体系性的演绎 ３ 拟定解决疑难法 律个案的建议 第一部分涉及描述 经验的向度 第二部分则涉及逻辑 分析的向度 而最后一 ３ 概言之 部分则涉及规范 实践的向度 法释义学的内容是对法学概念的逻辑分析 将这些概 ４ 法释义学的主要研究对象是法 念统合为一个整体 以及将分析结果运用于法律裁判的说理当中 律规范 其目标首先是分析规范使用的概念 整理规范间的规则 进而建立规范的体系整体 从这一意 义上说 规范是法释义学的基本素材 对于释义学的展开也具有绝对性 但法释义学尽管属于规范科 学 却并非对社会事实漠不关心 在研究法律规范如何涵设于规范领域时 法释义学同样需对相关社 会事实予以了解和分析 并通过规范解释技术对规范予以调试 以缩短或消弭规范与现实之间的距 离 而这也就是德国法学家卡尔 恩格斯 Ｋ Ｅ ｇ 所言的 从规范文本 Ｎ ｍ 出发 而不 ５ 断往返于规范与规范领域的目光来回的循环诠释过程 德国法释义学的发展已经向我们展示了法释义学所具有的以下功能 首先是法政策的拓展功能 ６ 对于现存的法释义学 德国法上的法释义学成果嗣后都会成为德国立法的巨大仓储 Ｓｐ 立 法者在立法时也会选择自我融入 因为相比那些凭空臆造出的法律 这些源自法释义学的立法会更加 稳定 更加科学 也更富有持久的生命力 换言之 法释义学虽然本身并不直接质疑法规范的合理性 ７ 此外 法释义学还具有使法律秩序保持稳定 法秩 但却会尽最大努力整理出最合理的规范体系 序内部保持逻辑统一 减轻对具体问题不断重复讨论的负累 以及对法律未来的发展提供启发等诸项 功能 基于上述原因 在倚重成文法典的大陆法系国家 法释义学的发展深刻影响到整体法治的成 效 甚至成为判断不同实定法领域的成熟度的重要指标 二 我国宪法学者以宪法文本为基础的法释义学积累 尽管缺乏司法审查这项重要的制度支持 但宪法释义学的发展已经在我国宪法研究领域渐次展 开 制度的阙如也并未妨碍诸多宪法学者回到宪法文本 通过文本与规范事实之间的 循环诠释 来补 强宪法文本 并使宪法和实践之间建立关联 我国最初倡行将宪法作为规范科学来认识的学者首推林来梵教授 他在 从宪法规范到规范宪 法 规范宪法学的一种前言 一书中首次旗帜鲜明地提出 规范宪法 的概念 并主张宪法学研究应 ８ 返回规范 返回到适度地接近规范主义 但又不至于完全推到法律实证主义的那种立场 韩大 元教授亦在同时期开始倡行 宪法解释学 强调 以文本为中心的研究 宪法学以对宪法文本的理解 ９ 尽管二者在具体方法上稍有差异 和阐释为根本内容 但从根本上却都属于宪法释义学的方向 伴随宪法释义学在学界的渐次展开 并逐渐赢得众多拥趸者 齐玉苓 案的 适时 出现又为其提供 了重要的试练场域 尽管围绕本案的主要争论集中于 宪法司法化 的可行性 以及在现行体制下 法 院解释和适用宪法的正当性 但规范宪法学者却藉由此案 成功地将宪法研究的视野进行了大幅拓 ｂ Ａ ｙ Ｔ ｄ Ｇ ｄ Ｆ ｋ Ｍ Ｃ Ｆ Ｍü １ ９ ９６ Ｓ ３０７ ３ Ｒ ｂ Ａ ｙ Ｔ ｄ Ｇ ｄ Ｆ ｋ Ｍ Ｃ Ｆ Ｍü １ ９ ９６ Ｓ ３０７ ４ Ｒ Ｅ ｇ Ｌ ｇ Ｓ ｄ ｚ Ｇ ｚ ｗ ｄ ｇ ２ Ａ １ ９６ ０ Ｓ １ ４ ５ Ｋ ｂ Ａ ｙ Ｔ ｄ ｊ Ａ ｇ ｍ １ ９８ ９ Ｓ ３３ ０ ６ Ｒ ｂ Ａ ｙ Ｔ ｄ Ｇ ｄ １ ９ ８６ Ｓ ２３ ７ Ｒ 从宪法规范到规范宪法 规范宪法学的一种前言 法律出版社 ２０ ０１年版 第 ４页 ８ 林来梵 论宪法规范的至上性 载 法学评论 １ ９９ ９年第 ４期 ９ 韩大元 １７

6 比 较 法 研 究 2014 年 第 4 期 展, 并 通 过 对 宪 法 在 私 法 领 域 的 效 力 国 家 对 基 本 权 的 保 护 义 务 等 诸 多 域 外 法 释 义 学 理 论 的 引 介 和 评 述, 极 大 丰 富 了 我 国 宪 法 释 义 学 的 理 论 仓 贮 与 齐 案 相 同,2006 年 有 关 物 权 法 的 制 定 颁 行 亦 为 宪 法 解 释 学 在 我 国 的 发 展 提 供 契 机 在 这 场 声 势 浩 大 的 学 理 激 辩 中, 不 仅 宪 法 与 民 法 之 间 的 关 系 获 得 学 者 前 所 未 有 的 关 注, 规 范 法 学 同 样 使 宪 法 在 违 宪 审 查 制 度 阙 如 的 情 形 下, 再 次 与 制 度 实 践 建 立 紧 密 关 联 尽 管 2008 年 最 高 人 民 法 院 废 止 了 之 前 发 布 的 关 于 以 侵 犯 姓 名 权 的 手 段 侵 犯 宪 法 保 护 的 公 民 受 教 育 的 基 本 权 利 是 否 应 承 担 民 事 责 任 的 批 复, 使 规 范 宪 法 学 者 尝 试 经 由 法 院 解 释 宪 法 来 完 善 甚 至 续 造 宪 法 的 努 力 一 度 受 挫, 但 规 范 法 学 者 在 此 之 后 却 并 未 停 止 通 过 宪 法 释 义 学 的 方 法, 来 分 析 和 阐 释 具 体 个 案, 并 以 这 些 个 案 讨 论 为 基 础, 逐 步 地 累 积 我 国 宪 法 释 义 学 的 成 果 20 此 外, 即 使 没 有 具 体 个 案 的 促 动, 以 宪 法 文 本 为 中 心 的 释 义 学 研 究 同 样 成 为 规 范 宪 法 学 者 的 研 究 自 觉 这 一 时 期 在 借 鉴 德 美 等 国 宪 法 解 释 学 理 论 的 基 础 上, 越 来 越 多 的 宪 法 文 章 开 始 深 入 宪 法 文 本, 通 过 对 具 体 宪 法 规 范 的 法 释 义 学 透 视, 来 构 建 以 中 国 宪 法 文 本 为 基 础 的 宪 法 解 释 学 21 除 去 以 个 案 为 基 础 的 延 伸 讨 论 以 及 对 我 国 宪 法 个 别 条 文 法 释 义 学 处 理 的 小 试 牛 刀 外, 规 范 宪 法 学 者 同 样 在 逐 渐 划 清 与 政 治 宪 法 学 者 方 法 区 隔 的 同 时, 提 升 和 完 善 着 自 身 的 方 法, 而 这 些 法 释 义 学 的 方 法 论 作 品, 同 样 充 实 了 中 国 宪 法 释 义 学 的 成 果 库, 并 为 之 后 宪 法 释 义 学 的 系 统 建 构 提 供 重 要 的 方 法 论 指 导 22 尽 管 上 述 努 力 还 停 留 于 理 念 和 认 知 的 阶 段, 但 这 些 法 释 义 学 成 果 却 为 宪 法 的 良 性 发 展 和 未 来 实 施 奠 定 基 础 首 先, 这 种 释 义 学 的 尝 试 和 积 累 并 非 革 命 性 的, 它 并 非 通 过 上 层 的 制 宪 风 暴 和 民 众 的 激 情 参 与 来 实 现 宪 法 的 改 良, 虽 然 同 样 认 为 现 行 宪 法 存 在 缺 陷, 但 宪 法 释 义 学 却 不 否 认 宪 法 规 范 的 法 效 性, 并 尝 试 通 过 法 律 的 操 作 技 术 论 证 方 法 对 宪 法 规 范 予 以 改 进 和 提 升 这 样 的 思 路 相 较 之 前 动 辄 将 宪 法 推 倒 重 来 的 做 法 显 然 更 稳 妥 理 性, 对 社 会 所 产 生 的 震 荡 也 更 小 ; 其 次, 宪 法 释 义 学 启 发 人 们 开 始 真 正 重 视 宪 法 文 本, 回 复 宪 法 首 先 作 为 法 的 根 本 属 性, 并 通 过 提 高 规 范 本 身 的 精 准 度 明 确 性 和 逻 辑 性, 来 实 现 宪 法 条 文 的 确 定 性 可 预 见 性 以 致 可 信 赖 性, 这 一 点 对 于 宪 法 权 威 的 建 立 同 样 至 关 重 要 再 次, 尽 管 受 到 法 律 实 证 主 义 的 强 烈 影 响, 但 当 代 的 中 国 规 范 宪 法 学 者 同 样 时 刻 警 醒 自 身, 不 要 完 全 退 回 到 法 律 实 证 主 义 的 立 场, 23 因 此, 规 范 宪 法 学 者 在 研 究 方 法 上 虽 然 谨 守 以 文 本 为 中 心 的 立 场, 但 这 并 不 妨 碍 其 对 社 会 科 学 的 研 究 方 法 保 持 开 放 政 治 哲 学 层 面 的 价 值 判 断 和 政 治 科 学 层 面 的 经 验 分 析 24 同 样 常 常 出 现 于 规 范 宪 法 学 者 的 作 品 中, 只 是 与 政 治 宪 法 学 者 相 对 粗 犷 的 处 理 方 式 不 同, 为 避 免 恣 意 的 政 治 因 子 的 引 入 对 宪 法 文 本 的 稳 定 性 所 产 生 的 震 荡, 规 范 宪 法 学 者 在 处 理 这 些 20 相 关 的 论 述 可 参 见 林 来 梵 : 卧 室 里 的 宪 法 权 利, 叶 传 星 : 在 私 权 利 公 权 力 和 社 会 权 力 的 错 落 处 黄 碟 案 的 一 个 解 读, 载 法 学 家 2003 年 第 2 期 ; 胡 锦 光 : 乙 肝 歧 视 第 一 案 与 宪 法 救 济, 载 判 解 研 究 2005 年 第 2 辑 ; 张 翔 田 伟 : 副 教 授 聚 众 淫 乱 案 判 决 的 合 宪 性 分 析, 载 判 解 研 究 2011 年 第 2 辑 21 杜 强 强 : 基 本 权 利 的 规 范 领 域 和 保 护 程 度 : 对 我 国 宪 法 第 35 条 和 第 41 条 的 规 范 比 较, 载 法 学 研 究 2011 年 第 1 期 ; 焦 洪 昌 : 国 家 尊 重 和 保 障 人 权 的 宪 法 分 析, 载 中 国 法 学 2004 年 第 3 期 ; 韩 大 元 : 宪 法 文 本 中 的 人 权 条 款 的 规 范 分 析, 载 法 学 家 2004 年 第 4 期 ; 林 来 梵 : 人 的 尊 严 与 人 格 尊 严 : 兼 论 中 国 宪 法 第 38 条 的 解 释 方 案, 载 浙 江 社 会 科 学 2008 年 第 3 期 ; 谢 立 斌 : 中 德 比 较 宪 法 视 野 下 的 人 格 尊 严 : 兼 与 林 来 梵 教 授 商 榷, 载 政 法 论 坛 2010 年 第 4 期 ; 王 锴 : 论 我 国 宪 法 上 的 劳 动 权 与 劳 动 义 务, 载 法 学 家 2008 年 第 4 期 ; 王 旭 : 劳 动 政 治 承 认 与 国 家 伦 理 : 对 我 国 宪 法 劳 动 权 规 范 的 一 种 阐 释, 载 中 国 法 学 2010 年 第 3 期 22 有 关 宪 法 释 义 学 方 法 论 的 作 品 可 参 见 : 张 翔 : 宪 法 学 为 什 么 要 以 宪 法 文 本 为 中 心, 载 浙 江 学 刊 2006 年 第 3 期 ; 张 翔 : 宪 法 学 : 法 学 方 法 与 政 治 判 断, 载 江 苏 行 政 学 院 学 报 2008 年 第 4 期 ; 李 忠 夏 : 宪 法 学 的 教 义 化 : 德 国 国 家 法 学 方 法 论 的 发 展, 载 法 学 家 2009 年 第 5 期 ; 刘 飞 : 宪 法 解 释 和 规 则 综 合 模 式 与 结 果 取 向 : 以 德 国 联 邦 宪 法 法 院 为 中 心 的 宪 法 解 释 方 法 考 察, 载 中 国 法 学 2011 年 第 2 期 23 同 注 18 引 书, 第 4 页 24 张 翔 : 宪 法 学 : 法 学 方 法 与 政 治 判 断, 载 江 苏 行 政 学 院 学 报 2008 年 第 4 期, 第 107 页 18

7 规 范 宪 法 的 困 境 与 未 来 赵 宏 政 治 背 景 和 政 治 判 断 时, 总 是 小 心 翼 翼 地 返 回 到 制 宪 历 史 规 范 环 境 和 宪 法 文 本 中, 25 并 通 过 历 史 解 释 体 系 解 释 等 规 范 法 学 的 处 理 方 式, 使 这 些 外 部 论 证 不 是 最 终 遮 蔽 了 宪 法 文 本, 而 是 廓 清 和 丰 富 了 宪 法 文 本 如 果 说, 尽 管 遭 受 挫 折, 但 规 范 宪 法 学 者 大 多 都 仍 旧 乐 观 地 期 待, 未 来 的 中 国 宪 法 会 逐 渐 褪 去 政 治 魅 影 的 影 响, 而 朝 向 规 范 的 方 向 迈 进, 未 来 更 会 成 为 中 国 法 律 生 活 中 的 必 要 组 成, 那 么 上 述 努 力 同 样 是 他 们 为 了 宪 法 最 终 进 入 法 院 而 作 的 技 术 准 备 四 宪 法 释 义 学 对 宪 法 规 范 形 式 理 性 的 关 注 和 补 强 规 范 宪 法 强 调 以 文 本 为 中 心, 其 目 的 是 通 过 回 复 宪 法 的 规 范 性 属 性, 而 使 其 成 为 一 门 真 正 的 规 范 科 学 这 一 目 标 定 位 必 然 决 定 其 关 注 点 和 研 究 视 角 与 政 治 学 社 会 学 的 外 部 观 察 不 同, 是 一 种 着 眼 于 宪 法 体 系 内 部 的, 以 规 范 为 导 向 的 内 部 观 察 因 为 立 基 于 体 系 内 部 和 规 范 本 身, 因 此, 规 范 法 学 较 之 政 治 法 学 更 注 重 宪 法 的 体 系 完 整 逻 辑 严 密 和 规 范 明 确, 也 更 重 视 这 些 宪 法 规 范 的 形 式 理 性 对 宪 法 实 施 所 具 有 的 重 要 价 值 而 这 些 释 义 学 努 力 同 样 唤 起 人 们 对 于 宪 法 的 规 范 属 性, 以 及 宪 法 规 范 形 式 理 性 的 关 注, 并 在 司 法 审 查 阙 如 和 进 一 步 的 修 宪 尚 未 启 动 的 情 形 下, 在 学 理 上 尽 力 地 补 强 宪 法 规 范 的 形 式 理 性 ( 一 ) 宪 法 规 范 形 式 理 性 的 价 值 法 律 的 形 式 理 性 和 实 质 理 性 的 划 分 来 自 于 德 国 法 学 家 马 克 斯 韦 伯 在 韦 伯 看 来, 法 律 的 实 质 理 性 是 从 终 极 价 值 中 演 绎 出 的 活 动 规 则, 而 形 式 理 性 则 是 一 种 排 除 道 德 宗 教 政 治 等 价 值 的 客 观 理 性, 具 体 表 现 为 法 律 内 在 的 逻 辑 关 联 以 及 目 的 上 的 可 计 算 性 26 用 这 一 区 分 维 度 观 察 宪 法, 权 利 保 障 无 疑 是 现 代 宪 法 实 质 理 性 的 重 要 标 识, 而 各 国 也 都 通 过 对 保 障 基 本 权 的 规 范 列 举 和 条 文 宣 示, 来 使 宪 法 具 备 实 质 理 性 但 如 果 我 们 将 宪 法 看 做 是 如 同 其 他 法 律 一 样, 有 着 内 在 运 行 逻 辑 的 规 则 体 系, 那 么 这 一 规 则 体 系 自 身 逻 辑 的 完 整 周 密 以 及 规 则 表 达 的 理 性 程 度, 也 当 然 决 定 了 宪 法 可 能 蕴 含 的 生 命 力 以 及 对 现 实 的 导 引 作 用 与 实 质 理 性 强 调 终 极 价 值 不 同, 形 式 理 性 探 究 的 是 法 律 内 在 的 逻 辑 关 联 以 及 目 的 上 的 可 计 算 性, 27 即 概 念 是 否 清 晰, 规 范 是 否 自 洽, 逻 辑 是 否 严 密 对 于 现 代 宪 法 而 言, 包 含 保 障 权 利 的 实 质 理 性 当 然 绝 对 重 要 但 即 便 大 多 数 国 家 都 在 宪 法 中 明 示 这 一 目 标, 人 权 保 障 的 现 实 效 果 还 是 各 有 差 异 这 种 差 异 的 原 因 首 先 可 追 溯 至 宪 政 文 化 政 治 开 明 社 会 共 识 机 制 配 合 等 因 素 的 作 用, 但 宪 法 规 范, 尤 其 是 基 本 权 利 规 范 本 身 是 否 具 有 形 式 理 性, 其 规 则 设 计 是 否 周 密 完 整, 同 样 影 响 甚 巨 我 们 无 法 寄 望 于 简 单 空 洞 的 宪 法 宣 示 就 能 够 实 现 人 权 保 障 的 伟 大 目 标, 这 一 点 对 于 拥 有 成 文 法 传 统 的 国 家 更 不 待 言 而 域 外 的 宪 法 实 践 也 让 我 们 看 到, 宪 法 对 基 本 权 保 障 目 标 的 落 实, 不 仅 应 借 助 宪 法 文 本 对 基 本 权 的 明 确 列 举 和 对 基 本 权 保 障 的 政 治 宣 示, 更 有 赖 于 宪 法 对 基 本 权 条 款 的 理 性 规 范, 即 价 值 目 标 应 与 理 性 设 计 并 重 从 这 个 意 义 上 说, 宪 法 基 本 权 规 范 的 形 式 理 性 在 很 大 程 度 上 具 有 独 立 价 值, 并 在 很 大 程 度 上 影 响 宪 法 保 障 公 民 基 本 权 这 一 实 质 理 性 功 能 的 发 挥 此 外, 规 范 设 计 的 理 性 差 异 和 优 劣 有 别 也 真 实 地 反 映 出 立 宪 者 是 否 真 的 将 人 权 保 障 作 为 宪 法 的 首 要 任 务, 并 予 以 慎 重 对 待 ; 抑 或 只 是 期 望 通 过 这 种 政 治 宣 示 赢 得 公 众 认 同, 并 为 现 有 政 权 的 统 治 提 25 张 翔 : 祛 魅 与 自 足 : 政 治 理 论 对 宪 法 解 释 的 影 响 及 其 限 度, 载 政 法 论 坛 2007 年 第 4 期 26 马 克 斯 韦 伯 : 论 经 济 与 社 会 中 的 法 律, 张 乃 根 译, 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1998 年 版, 第 37 页 27 同 注 26 引 书, 第 35 页 19

8 比 较 法 研 究 2014 年 第 4 期 供 正 当 性 说 明 从 这 个 意 义 上, 规 范 的 形 式 理 性 同 样 是 评 价 和 衡 量 宪 法 实 质 理 性 的 重 要 指 标 而 且, 相 比 于 宪 政 文 化 政 治 开 明 社 会 共 识 这 些 并 不 能 清 晰 把 握 的 因 素, 规 范 的 设 计 理 性 更 具 有 易 操 作 性 和 可 控 制 性 在 暂 且 剔 除 了 价 值 观 念 的 影 响 之 后, 规 范 设 计 本 身 甚 至 是 最 能 够 进 行 法 律 比 较 和 借 鉴 移 植 的 也 正 是 因 为 这 一 原 因, 霍 姆 斯 菲 尔 德 认 为, 旨 在 提 取 最 大 公 分 母 的 法 律 比 较 只 有 在 实 证 主 义 法 学 的 分 析 方 法, 例 如 概 念 法 学 分 析 法 学 等 出 现 后 才 成 为 可 能 事 实 上, 缜 密 的 条 款 设 计 除 了 能 够 使 宪 法 在 规 范 层 面 具 有 强 大 的 防 御 效 力, 同 样 能 够 为 司 法 审 查 和 宪 法 解 释 提 供 稳 定 清 晰 的 分 析 框 架 和 思 考 步 骤 与 其 他 法 规 范 相 比, 宪 法 中 的 基 本 权 规 范 往 往 具 有 相 当 的 抽 象 性 与 开 放 性, 这 一 方 面 成 为 基 本 权 规 定 独 特 的 品 格, 另 一 方 面 也 为 违 宪 审 查 和 宪 法 解 释 带 来 困 难 此 时 如 果 没 有 一 套 获 得 共 识 的 基 本 理 解 作 为 思 考 基 础, 对 于 基 本 权 的 讨 论 就 会 很 容 易 焦 点 涣 散, 各 说 各 话, 甚 至 流 于 单 纯 的 情 绪 宣 泄, 28 并 完 全 逸 出 立 宪 者 的 原 意 以 德 国 基 本 法 为 例, 其 关 于 基 本 权 条 款 的 构 造 同 样 为 违 宪 审 查 提 供 了 层 次 分 明 的 思 考 框 架 与 基 本 权 条 款 一 般 包 括 权 利 的 保 护 领 域 (Schutzbereich) 和 限 制 权 利 的 合 宪 性 理 由 (Rechtfertigung) 两 个 部 分 相 对 应, 德 国 联 邦 宪 法 法 院 在 审 查 基 本 权 诉 讼 (Verfasungsbeschwerde) 时, 也 渐 次 发 展 出 包 含 三 项 步 骤 的 审 查 模 式 (Dreistufen-Pruefungschema): 首 先, 分 析 案 件 涉 及 哪 些 基 本 权 的 保 护 领 域 ; 其 次, 判 断 公 权 力 是 否 对 基 本 权 构 成 侵 害 (Eingrif); 再 次, 检 验 这 些 侵 害 是 否 具 有 宪 法 所 赋 予 的 合 宪 性 理 由 而 在 第 三 步 的 检 验 过 程 中, 宪 法 所 规 定 的 法 律 保 留 的 形 式 要 件 法 律 保 留 的 差 异 处 理 法 律 保 留 的 一 般 界 限 等 无 疑 都 为 联 邦 宪 法 法 院 的 逐 级 考 察 提 供 了 清 晰 导 引 这 种 三 段 式 的 审 查 模 式 因 为 论 理 清 晰 结 构 稳 定 系 统 合 理, 而 在 德 国 基 本 权 诉 讼 中 获 得 广 泛 适 用, 迄 今 更 成 为 德 国 基 本 权 理 论 体 系 的 基 石 (Bausteine) 29 而 这 种 审 查 模 式 正 是 由 德 国 联 邦 宪 法 法 院 通 过 对 基 本 权 条 款 的 归 纳 而 得 出 从 这 个 意 义 上 说, 德 国 成 熟 活 跃 又 风 格 独 具 的 违 宪 审 查, 同 样 要 在 很 大 程 度 上 归 因 于 其 理 性 缜 密 的 基 本 权 规 范 设 计 ( 二 ) 宪 法 释 义 学 对 宪 法 形 式 理 性 的 关 注 和 补 强 反 观 中 国 宪 法, 虽 然 在 西 方 宪 政 文 明 的 不 断 洗 礼 下, 逐 渐 被 注 入 了 一 些 令 人 欣 喜 的 新 鲜 内 涵 ( 例 如,1982 年 宪 法 终 于 一 扫 文 革 阴 霾 而 将 诸 多 公 民 基 本 权 利 重 新 写 入 宪 法 ;2004 年 修 宪 更 明 确 宣 示 国 家 尊 重 和 保 障 人 权 ), 但 客 观 而 言, 作 为 法 律 规 范 的 宪 法 无 论 如 何 都 不 算 是 一 部 制 作 精 良 的 法 律 文 本, 也 更 称 不 上 是 一 架 运 转 良 好 的 法 律 机 器 我 们 不 断 感 慨 西 方 宪 政 要 素 在 植 入 中 国 宪 法 时 所 遇 到 的 种 种 现 实 障 碍, 例 如 宪 政 文 化 的 缺 失, 政 治 开 放 度 的 不 足 违 宪 审 查 机 制 迟 迟 不 能 建 立, 但 较 少 有 人 意 识 到, 宪 法 规 范 本 身 的 形 式 理 性 缺 乏, 同 样 是 导 致 这 台 机 器 无 法 良 好 运 转 的 重 要 原 因 如 果 说 抽 象 空 洞 缺 乏 逻 辑 检 验 和 规 范 锤 炼 的 宪 法 条 文 对 于 建 国 初 期 的 政 治 宣 示 还 尚 且 够 用 的 话, 那 么 伴 随 社 会 整 体 的 人 权 保 障 意 识 渐 高, 人 们 对 于 宪 法 作 为 法 的 效 力 和 作 用 开 始 怀 有 更 多 期 待, 而 宪 法 也 已 不 再 只 是 发 挥 对 政 权 合 法 性 的 确 认 功 能 时, 中 国 宪 法 规 范 的 简 单 粗 陋 就 愈 发 显 得 不 合 时 宜 而 这 种 简 单 粗 陋, 同 样 在 很 大 程 度 上 影 响 宪 法 维 权 目 标 的 实 现 保 障 权 利 是 现 代 宪 法 的 必 要 目 的, 这 一 点 勿 庸 置 疑, 但 如 果 宪 法 对 基 本 权 的 保 障 还 仅 限 于 政 治 性 宣 示 和 列 举, 并 不 考 虑 规 范 本 身 的 理 性 设 计, 那 么, 所 有 的 宣 示 和 列 举 都 将 只 是 徒 具 骨 架 毫 无 内 在 逻 辑 与 生 命 力 的 苍 白 语 句, 在 面 对 28 李 建 良 : 基 本 权 利 理 论 体 系 之 构 成 及 其 思 考 层 次, 载 李 建 良 : 宪 法 理 论 与 实 践 ( 一 ), 学 林 文 化 事 业 有 限 公 司 1999 年 版, 第 58 页 29 HansD.Jaras,GrundrechtealsWertentscheidungenbzw.objektiv-rechtlichePrinzipieninderRechtsprechungdesBundesverfas sungsgerichts,in:aoer110,s.345 f. 20

9 规 范 宪 法 的 困 境 与 未 来 赵 宏 公 权 力 侵 害 基 本 权 时 非 但 毫 无 招 架 之 力, 甚 至 会 有 被 公 权 力 利 用 之 虞 而 要 克 服 这 种 宪 法 规 范 过 度 简 单 化 的 弊 病, 就 必 须 慎 重 认 真 地 对 待 基 本 权 利 规 范 缜 密 细 致 地 进 行 制 度 设 计 宪 政 国 家 所 保 障 的 人 权, 必 须 靠 着 法 律 制 度 以 及 宪 法 的 人 权 理 念, 相 互 配 合 才 能 妥 当 地 达 成 目 的 30 为 了 强 调 宪 法 规 范 的 形 式 理 性 及 其 价 值, 规 范 宪 法 学 者 常 常 以 外 国 宪 法 文 本 为 参 照, 通 过 对 比 他 国 宪 法 规 范 与 我 国 在 形 式 理 性 方 面 的 差 异, 尝 试 剖 析 宪 法 规 范 的 理 性 设 计 与 人 权 保 障 的 目 标 实 现 之 间 的 密 切 关 联 在 这 些 研 究 中, 各 国 基 本 权 规 范 在 体 系 构 造 语 词 表 述, 甚 至 篇 章 安 排 等 方 面 的 差 异 最 引 人 关 注 ; 而 德 国 法 也 因 在 基 本 权 规 范 设 计 上 所 表 现 出 的 高 成 熟 度 而 成 为 诸 多 学 者 用 以 对 比 甚 至 借 镜 的 样 本 德 国 基 本 法 在 基 本 权 条 款 的 设 计 上 格 外 凸 现 出 步 步 为 营 层 层 递 进 的 缜 密 考 虑, 其 基 本 权 条 款 一 般 包 含 权 利 的 保 护 领 域 (Schutzbereich) 和 限 制 权 利 的 合 宪 性 理 由 (Rechtfer tigung) 两 个 部 分, 保 护 领 域 明 确 该 项 基 本 权 所 涉 及 的 特 定 领 域 或 保 护 的 特 定 法 律 价 值, 属 于 该 项 基 本 权 的 构 成 要 件, 而 限 制 权 利 的 合 宪 性 理 由 则 直 指 对 权 利 限 制 的 限 制, 堪 称 德 国 基 本 权 条 款 设 计 的 神 来 之 笔 31 与 其 他 国 家 一 般 均 将 基 本 权 限 定 问 题 交 由 一 般 性 的 概 括 条 款 处 理 不 同, 德 国 基 本 法 选 择 将 对 基 本 权 的 限 制 放 在 每 项 基 本 权 条 款 中 进 行 差 异 性 处 理, 而 这 种 差 异 性 处 理 又 是 通 过 对 法 律 保 留 的 不 同 规 定 而 达 成 作 为 重 要 补 充, 基 本 法 又 在 基 本 权 结 尾 处 对 所 有 基 本 权 条 款 中 所 涉 及 的 法 律 保 留 本 身 进 行 了 一 般 性 限 制 32 通 过 不 断 剖 析 和 揭 示 域 外 宪 法 文 本 在 条 款 设 计 上 的 复 杂 缜 密 及 其 背 后 的 良 苦 用 心, 规 范 宪 法 学 者 同 样 不 断 提 醒 学 界 关 注 我 国 宪 法 在 基 本 权 限 制 条 款 设 计 上 所 表 现 出 的 简 略 粗 陋 这 种 疏 漏 同 样 使 宪 法 对 基 本 权 的 保 障 强 度 在 规 范 层 面 被 大 大 削 弱, 而 以 域 外 经 验 为 参 照, 克 服 我 国 宪 法 规 范 过 度 简 单 化 的 弊 病, 慎 重 对 待 基 本 权 利 规 范, 并 缜 密 细 致 地 进 行 制 度 设 计, 同 样 是 对 当 今 中 国 漠 视 规 范 宪 法 价 值 的 纠 正 规 范 宪 法 学 者 除 将 目 光 集 中 于 基 本 权 条 款 在 构 造 设 计 上 所 表 现 出 的 差 异 外, 同 样 开 始 发 掘 德 国 基 本 权 条 款 在 设 计 上 所 体 现 出 的 体 系 化 思 维, 有 助 于 提 升 宪 法 规 范 形 式 理 性 的 重 要 价 值 这 种 体 系 化 思 考 能 够 有 效 避 免 大 部 分 学 者 的 比 对 研 究 仅 从 单 项 基 本 权 利 出 发, 因 此 较 易 被 该 基 本 权 利 的 规 范 领 域 和 现 实 状 况 所 引 导, 并 因 为 该 领 域 的 特 殊 性 而 流 向 对 社 会 现 实 的 实 证 描 述 和 琐 碎 分 析 的 33 弊 病, 主 张 对 基 本 权 利 篇 章 作 总 体 上 的 分 析 把 握, 协 调 不 同 的 规 范 条 文, 从 中 概 括 出 适 合 此 文 本 的 分 析 框 架 和 理 论 模 型 的 体 系 化 思 考, 更 能 够 有 效 展 示 出 基 本 权 利 规 范 所 内 含 的 建 构 因 素 承 载 的 原 则 以 及 意 义 关 联, 34 同 时 也 有 助 于 我 国 在 宪 法 释 义 学 领 域 的 成 果 积 累 这 种 体 系 化 思 维 同 样 以 德 国 基 本 权 规 范 保 护 领 域 - 限 制 - 限 制 的 合 宪 性 理 由 为 参 照, 尝 试 以 我 国 宪 法 第 33 条 为 体 系 核 心, 通 过 对 第 33 条 的 法 释 义 学 处 理, 使 其 能 够 有 效 统 摄 整 合 各 个 基 本 权 利 条 款 ; 同 时 也 尝 试 通 过 对 此 条 的 合 宪 性 解 释, 将 国 外 法 释 义 学 有 关 基 本 权 利 的 主 体 基 本 权 利 对 国 家 的 拘 束 力, 国 家 对 基 本 权 利 的 义 务 类 型 公 民 的 基 本 权 利 与 义 务 的 关 系 等 重 要 成 果 有 效 融 合 和 内 化 于 我 国 的 宪 法 文 本 35 上 述 努 力 除 继 续 凸 显 宪 法 的 规 范 属 性 外, 同 样 为 未 来 的 修 宪 提 供 参 考 我 国 现 行 宪 法 自 制 定 以 30 陈 新 民 : 宪 法 基 本 权 利 之 基 本 理 论 ( 上 册 ), 元 照 出 版 社 2002 年 版, 第 281 页 31 有 关 德 国 基 本 权 条 款 构 造 设 计 的 分 析 以 及 与 我 国 的 差 异 可 参 见 赵 宏 : 实 质 理 性 下 的 形 式 理 性 : 德 国 基 本 法 中 基 本 权 的 规 范 模 式, 载 比 较 法 研 究 2007 年 第 3 期 32 有 关 基 本 权 利 限 制 条 款 的 差 异 对 比 及 其 背 后 成 因 分 析 可 参 见 赵 宏 : 从 基 本 权 限 制 条 款 看 宪 法 规 范 的 形 式 理 性 及 其 价 值, 载 中 央 研 究 院 法 律 期 刊 2013 年 卷 33 张 翔 : 基 本 权 利 的 体 系 思 维, 载 清 华 法 学 2012 年 第 4 期, 第 11 页 34 同 注 33 引 文, 第 18 页 35 同 注 33 引 文, 第 22 页 21

10 比 较 法 研 究 2014 年 第 4 期 来, 已 历 经 四 次 重 大 修 改, 但 回 顾 之 前 的 修 宪 轨 迹, 可 以 发 现 核 心 主 轴 基 本 停 留 于 经 济 制 度 和 土 地 制 度 的 革 新, 直 至 2004 年 才 将 关 注 视 线 转 移 至 人 权 保 障 但 这 一 修 改 除 引 入 国 家 尊 重 和 保 障 人 权 的 人 权 条 款 外, 并 未 对 基 本 权 利 的 规 范 作 任 何 改 动 而 原 有 条 款 的 体 系 不 清 和 保 障 不 足, 又 在 相 当 程 度 上 影 响 了 宪 法 规 范 的 效 能 发 挥 虽 然 学 理 上 对 于 基 本 权 利 释 义 学 的 积 极 成 果, 能 够 通 过 具 体 法 律 的 制 定, 或 未 来 的 司 法 审 查 和 释 宪 机 制 予 以 建 构 和 补 充 但 域 外 的 经 验 证 明, 这 种 续 造 毕 竟 有 其 功 能 限 度, 宪 法 形 式 理 性 的 匮 乏 最 终 仍 旧 需 要 修 宪 予 以 填 补, 因 此, 从 这 个 角 度 而 言, 宪 法 释 义 学 对 于 宪 法 形 式 理 性 的 关 注 和 对 域 外 经 验 的 借 镜 同 样 是 为 未 来 对 宪 法 人 权 条 款 的 修 改 进 行 扎 实 准 备 五 部 门 宪 法 作 为 宪 法 实 施 和 宪 法 释 义 学 提 升 的 新 思 路 在 任 何 一 个 成 文 法 体 系, 法 释 义 学 都 承 担 着 解 决 法 律 适 用 问 题, 同 时 提 高 体 系 精 密 度 可 预 见 性 以 及 回 应 弹 性 的 功 能 36 但 如 上 文 所 述, 由 于 缺 乏 现 实 的 适 用 可 能, 我 国 的 基 本 权 释 义 学 发 展 至 今 仅 停 留 于 学 者 的 夫 子 自 道, 而 既 有 的 成 果 也 基 本 是 对 域 外 经 验 的 理 论 归 纳, 因 为 与 鲜 活 复 杂 的 社 会 现 实 相 互 隔 膜, 基 本 权 研 究 也 因 此 沦 为 学 者 脑 力 激 荡 以 及 各 种 外 国 法 观 点 相 互 逐 力 的 场 域 学 者 的 惯 常 做 法 都 是 将 域 外 解 释 成 果 直 接 纳 入 对 我 国 宪 法 文 本 的 解 释, 例 如 尝 试 将 德 国 关 于 人 性 尊 严 (Menschenwuerde) 的 认 识, 作 为 我 国 宪 法 第 38 条 中 华 人 民 共 和 国 公 民 的 人 格 尊 严 不 受 侵 犯 的 解 释 依 据, 并 借 此 将 德 国 人 性 尊 严 保 障 的 价 值 内 核 直 接 植 入 我 国 宪 法 这 种 做 法 虽 然 提 升 了 我 国 宪 法 释 义 学 的 理 论 含 量, 但 也 忽 略 了 外 国 法 释 义 学 成 果 的 文 本 基 础 和 思 想 背 景, 导 致 上 述 拓 展 更 近 于 学 者 的 一 厢 情 愿 和 牵 强 附 会, 与 社 会 现 实 并 不 关 联, 也 未 曾 被 制 度 实 践 所 重 视 毋 庸 讳 言, 造 成 上 述 研 究 困 境 的 很 大 原 因 就 在 于 相 关 的 制 度 支 持 和 实 施 与 检 验 机 会 的 阙 如 这 种 阙 如 只 能 使 学 者 从 宪 法 文 本 出 发, 通 过 临 摹 外 国 宪 法 释 义 学 成 果, 对 其 内 涵 进 行 简 单 生 发, 而 无 法 将 释 义 学 的 累 积 变 成 不 断 循 环 于 宪 法 文 本 释 义 学 与 规 范 领 域 之 间 的 诠 释 过 程 制 度 的 阙 如 无 法 迅 即 获 得 解 决, 但 我 们 仍 需 在 夹 缝 中 寻 求 基 本 权 理 论 成 长 的 社 会 土 壤 而 在 这 当 中, 源 自 德 国 的 部 门 宪 法 理 念 同 样 给 我 们 相 当 启 发 部 门 宪 法 观 念 的 提 出, 在 热 衷 制 造 理 论 和 概 念 的 德 国, 已 经 有 相 当 长 的 历 史 德 国 宪 法 学 界 早 在 魏 玛 宪 法 时 代 就 开 始 了 对 经 济 宪 法 (Wirtschafts verfasung) 和 劳 动 宪 法 (Arbeitsverfasung) 的 讨 论, 之 后 更 出 现 财 政 宪 法 (Finanzverfasung) 社 会 宪 法 (Sozialverfasung) 文 化 宪 法 (Kulturverfasung) 以 及 传 播 宪 法 (Kommunikationsverfasung) 的 提 法, 而 环 境 宪 法 (Umweltsverfasung) 以 及 科 技 宪 法 (Techniksverfasung) 于 新 近 同 样 相 当 盛 行 37 部 门 宪 法 的 倡 行 者, 一 方 面 尝 试 将 宪 法 的 效 力 延 伸 至 社 会 各 领 域, 另 一 方 面 也 尝 试 提 炼 出 社 会 各 领 域 的 核 心 规 则 和 规 范 体 系, 并 使 之 成 为 宪 法 释 义 学 的 体 系 化 载 体 38 部 门 宪 法 产 生 的 最 初 渊 源 在 于 对 国 家 宪 法 和 社 会 宪 法 的 区 分 前 者 的 重 心 主 要 在 于 落 36 Luhmann,N.,RechtsystemundRechtsdogmatik,1974,pasim. 转 引 自 苏 永 钦 : 部 门 宪 法 宪 法 释 义 学 的 新 路 径?, 载 苏 永 钦 主 编 : 部 门 宪 法, 元 照 出 版 社 2006 年 版, 第 3 页 37 Vogel,Klaus.,GrundzuegedesFinanzrechtsdesGrundgesetzes,in:Isensee/Kirthhof(hrsg.),HandbuchdesStaatsrechts,Bd.4,1990, 5,Fn.7.;Tschierschky,S.,Wirtschaftsverfasung,1928;Basedow,VonderdeutschenzureuropaeischenWirschaftsverfasung,1992; Petersmann,E.U.,ThesenzurWirtschaftsverfasungderEG,EuZW 1993,593 f. 转 引 自 苏 永 钦 : 部 门 宪 法 宪 法 释 义 学 的 新 路 径?, 载 苏 永 钦 主 编 : 部 门 宪 法, 元 照 出 版 社 2006 年 版, 第 11 页 38 张 嘉 尹 : 宪 法 宪 法 变 迁 与 宪 法 释 义 学 : 对 部 门 宪 法 论 述 的 方 法 论 考 察, 载 苏 永 钦 主 编 : 部 门 宪 法, 元 照 出 版 社 2006 年 版, 第 35 页 22

11 规 范 宪 法 的 困 境 与 未 来 赵 宏 实 基 本 权 的 防 御 功 能 以 及 分 权 的 政 治 功 能, 而 后 者 则 课 以 国 家 积 极 的 作 为 义 务, 以 弥 补 社 会 本 身 的 功 能 不 足 这 一 分 类 的 提 出 与 魏 玛 宪 法 存 在 大 量 有 关 经 济 和 社 会 生 活 的 规 定 有 关 这 些 规 定 使 国 家 介 入 经 济 和 社 会 生 活 获 得 正 当 性 支 持, 同 时 也 宣 示 出 国 家 在 各 个 社 会 领 域 的 政 策 纲 领 而 这 些 又 都 使 学 者 将 宪 法 影 响 辐 射 至 社 会 各 领 域, 并 借 此 完 成 对 各 领 域 的 规 范 整 合 和 体 系 化 建 构 尽 管 战 后 的 德 国 基 本 法 抛 弃 了 魏 玛 宪 法 的 上 述 架 构, 对 社 会 各 领 域 都 维 持 中 立, 并 将 政 策 纲 领 的 选 择 交 由 宪 法 规 定 的 部 门 通 过 民 主 多 数 决 的 方 式 作 出, 但 基 本 权 利 作 为 客 观 价 值 决 定 理 论 的 提 出, 仍 旧 使 宪 法 成 功 地 跨 越 根 本 法 和 一 般 法 的 秩 序 藩 篱, 并 将 其 作 用 辐 射 至 一 般 法 秩 序 领 域 基 本 权 作 为 客 观 价 值 决 定 的 学 说, 认 为 基 本 权 对 于 整 体 的 法 秩 序 均 有 约 束 力, 在 法 律 的 制 定 解 释 和 适 用 过 程 中, 都 应 被 作 为 客 观 价 值 决 定 (objektivewertentscheidungen) 予 以 尊 重 39 在 此 认 识 下 的 基 本 权 是 宪 法 价 值 决 定 的 表 现, 也 是 国 家 整 体 制 度 的 价 值 基 础, 其 作 用 力 辐 射 至 所 有 的 国 家 权 力 领 域 和 法 律 秩 序 的 整 体 40 因 此, 尽 管 这 一 理 论 被 誉 为 是 二 战 后 德 国 国 家 法 上 最 具 轰 动 效 应 的 发 现, 41 但 其 思 想 根 源 却 可 追 溯 至 魏 玛 时 代 的 学 术 和 思 考 传 统 同 样 基 于 这 一 理 论 铺 垫, 基 本 权 利 的 客 观 面 向 和 客 观 效 力 亦 为 德 国 战 后 各 个 部 门 宪 法 的 发 展 提 供 支 持 和 助 力 在 德 国, 部 门 宪 法 不 仅 被 作 为 次 级 结 构 的 宪 法 (subkonstitutioneleverfasungen), 42 以 完 成 宪 法 精 神 和 原 则 对 社 会 各 领 域 的 导 引, 它 还 能 从 部 门 角 度 切 入, 借 助 对 部 门 事 实 的 分 析, 来 弥 补 囿 于 宪 法 内 部 的 释 义 学 发 展 所 导 致 的 宪 法 规 范 与 社 会 现 实 之 间 差 距 渐 大, 进 而 出 现 异 化 的 弊 端 43 换 言 之, 在 部 门 宪 法 的 倡 行 者 看 来, 要 缩 短 宪 法 规 范 与 所 规 范 事 实 之 间 的 距 离, 仅 仅 依 赖 宪 法 释 义 学 本 身 的 拓 展 调 试 并 不 足 够, 解 释 技 术 的 完 善 仍 旧 无 法 使 其 摆 脱 趋 向 封 闭 和 滞 后 的 危 险, 而 从 部 门 的 角 度 切 入, 参 酌 鲜 活 的 生 活 事 实, 却 能 够 有 效 提 升 宪 法 规 范 的 社 会 性, 并 使 其 真 正 成 为 活 的 宪 法 部 门 宪 法 之 所 以 能 够 发 挥 这 种 功 效, 主 要 在 于 它 并 非 如 传 统 宪 法 释 义 学 一 样, 是 从 文 本 规 范 出 发, 去 作 体 系 化 的 整 理, 而 是 从 实 存 的 秩 序 切 入, 去 认 识 整 理 该 秩 序 的 基 本 性 最 高 性 以 及 结 构 性 规 范, 它 也 因 此 会 将 新 的 社 会 事 实 有 效 纳 入 规 范 意 涵 此 外, 部 门 宪 法 还 能 够 更 好 地 反 映 现 代 多 元 社 会 的 分 殊, 凸 显 各 个 部 门 独 立 存 在 的 意 义 以 及 在 结 构 运 作 上 的 特 点 44 而 这 些 分 别 反 映 吸 纳 了 社 会 现 实 的 特 定 部 分, 并 经 过 部 门 整 体 的 诠 释 循 环 45 所 发 展 出 的 部 门 宪 法 将 会 作 为 整 体 宪 法 的 有 机 组 成, 并 使 宪 法 规 范 因 时 适 变, 更 准 确 地 对 应 所 规 范 的 社 会 如 果 说, 德 国 部 门 宪 法 的 发 展 为 宪 法 释 义 学 的 发 展 另 辟 新 径, 它 对 我 国 的 启 示 则 表 现 为 : 部 门 宪 法 的 引 入 或 许 能 够 为 无 法 与 制 度 实 践 衔 接 的 宪 法 释 义 学 提 供 试 练 的 场 域, 并 最 终 反 向 促 进 宪 法 基 本 权 释 义 学 的 提 升, 以 及 宪 法 的 现 实 落 实 换 言 之, 司 法 审 查 制 度 的 阙 如, 并 不 会 使 宪 法 释 义 学 与 现 实 之 间 的 连 接 通 道 全 部 锁 闭, 我 们 同 样 能 够 通 过 首 先 发 展 各 个 社 会 领 域 的 基 本 性 最 高 性 和 结 构 性 规 范, 从 而 建 立 起 宪 法 文 本 释 义 学 以 及 规 范 领 域 之 间 的 循 环 诠 释 过 程 事 实 上, 通 过 部 门 法 来 推 动 中 国 宪 政 革 新 的 观 念 并 不 新 鲜 早 在 1989 年 我 国 行 政 诉 讼 法 颁 行 后, 陈 端 洪 教 授 就 曾 撰 文 46 指 出 39 HartmutMaurer,StaatsrechⅠ VerlagC,H,BeckMuenchen(2003),S Sachs,GrundgesetzKommentar,VerlagC.H.Beck,1999,S Zippelius/Wuertenberger,DeutschesStaatsrecht,31.Aufl.,VerlagC.H.Beck,S HerbertKrueger,SubkonstitutioneleVerfasungen,DOEV1976,S.613 f. 43 Kloenneu.a.,LebendigeVerfasungdasGrundgesetzinPerspektive,1981,S 苏 永 钦 : 部 门 宪 法 宪 法 释 义 学 的 新 路 径?, 载 苏 永 钦 主 编 : 部 门 宪 法, 元 照 出 版 社 2006 年 版, 第 19 页 45 FriedrichMueler,StrukturierendeRechtslehre,1984,S.168 f. 46 陈 端 洪 : 对 峙 从 行 政 诉 讼 看 中 国 宪 政 的 出 路, 载 中 外 法 学 1995 年 第 4 期 23

12 比 较 法 研 究 2014 年 第 4 期 在 宪 政 缺 乏 内 在 发 展 动 力 时, 部 门 法 或 许 能 够 成 为 宪 政 发 展 走 出 僵 局 的 其 他 出 口 行 政 诉 讼 连 带 行 政 法 的 急 速 发 展 也 的 确 如 陈 教 授 所 言, 为 中 国 宪 政 带 来 活 跃 生 机, 众 多 在 行 政 法 领 域 发 生 的 轰 动 案 件, 例 如 安 徽 的 乙 肝 歧 视 案, 47 陕 西 的 夫 妻 看 黄 碟 案 48 等, 最 终 都 被 回 溯 至 宪 法 领 域, 并 成 为 宪 法 学 者 为 荒 置 许 久 的 宪 法 条 文 注 入 现 实 滋 养 的 契 机 但 值 得 注 意 的 是, 上 述 的 反 向 推 动 与 部 门 宪 法 的 逻 辑 机 理 并 不 相 同 以 行 政 法 与 行 政 诉 讼 为 例, 它 们 对 中 国 宪 政 的 促 动, 更 多 地 是 通 过 具 体 制 度 实 践 有 关 限 制 公 权, 保 障 私 权 的 宪 法 理 念, 而 并 非 以 宪 法 释 义 学 为 指 导, 并 在 这 一 领 域 中 归 纳 总 结 出 有 关 这 一 领 域 的 宪 法 释 义 学 成 果, 因 此, 即 使 部 门 法 的 发 展 的 确 为 宪 政 的 推 进 提 供 动 力 和 出 口, 但 宪 法 仍 旧 未 和 社 会 现 实 实 现 直 接 对 接, 反 过 来, 部 门 法 也 未 对 宪 法 释 义 学 本 身 的 成 长 提 供 基 础 素 材 和 试 练 场 域 与 此 相 对, 部 门 宪 法 的 逻 辑 则 是, 首 先 承 认 宪 法 对 各 个 社 会 领 域 的 导 引 作 用, 并 尝 试 从 社 会 现 实 出 发, 抽 象 出 各 个 领 域 基 本 的 结 构 性 规 范, 在 经 由 规 范 与 规 范 领 域 的 相 互 指 涉 和 循 环 诠 释, 最 终 形 成 有 关 这 一 领 域 的 秩 序 基 础, 而 这 些 秩 序 基 础 最 终 又 会 成 为 宪 法 释 义 学 的 必 要 构 成, 宪 法 释 义 学 也 会 因 此 获 得 丰 富 和 填 充 德 国 部 门 宪 法 成 长 的 思 想 基 础 主 要 在 于 战 后 盛 行 的 基 本 权 利 作 为 客 观 价 值 决 定 的 理 论, 而 我 国 宪 法 文 本 中 所 包 含 的 有 关 国 家 在 经 济 制 度 分 配 制 度 教 育 制 度 医 疗 卫 生 制 度 环 境 制 度 少 数 民 族 制 度 等 方 面 的 基 本 国 策, 同 样 能 够 成 为 架 构 部 门 宪 法 的 平 台 和 依 据 与 美 德 宪 法 保 持 政 策 中 立, 不 对 社 会 各 领 域 的 政 策 纲 领 作 任 何 宣 示 不 同, 我 国 宪 法 的 上 述 规 定 表 明, 立 宪 者 对 国 家 的 未 来 发 展 和 各 领 域 的 秩 序 构 成 已 经 勾 勒 出 大 致 蓝 图 因 此, 这 些 内 容 在 很 大 程 度 上 类 似 于 德 国 国 家 学 和 国 家 法 中 的 国 家 目 标 条 款 (Staatszielbestimmungen), 49 属 于 宪 法 在 国 家 机 构 和 基 本 权 之 外 的 第 三 重 结 构 从 规 范 性 而 言, 这 些 内 容 在 宪 法 中 并 非 是 毫 无 意 义 的 宣 示, 它 们 同 样 具 有 如 同 国 家 机 构 和 基 本 权 规 定 一 样 的 法 效 性, 而 且 从 规 范 方 式 看, 这 些 条 款 均 采 取 施 予 国 家 某 种 作 为 义 务 的 样 式 例 如, 宪 法 第 19 条 规 定 : 国 家 发 展 社 会 主 义 的 教 育 事 业, 提 高 全 国 人 民 的 科 学 文 化 水 平, 第 20 条 规 定 : 国 家 发 展 自 然 科 学 和 社 会 科 学 事 业, 普 及 科 学 和 技 术 知 识, 奖 励 科 学 研 究 成 果 和 技 术 发 明 创 造, 第 21 条 规 定 : 国 家 发 展 医 疗 卫 生 事 业, 发 展 现 代 医 药 和 我 国 传 统 医 药, 第 26 条 规 定 : 国 家 保 护 和 改 善 生 活 环 境 和 生 态 环 境, 防 治 污 染 和 其 他 公 害 等, 这 就 意 味 着, 国 家 应 持 续 地 遵 守 或 履 行 该 规 定 所 描 述 的 特 定 实 质 义 务, 50 应 通 过 立 法 行 政 和 司 法 等 诸 项 作 用 方 式 促 成 这 些 宪 法 目 标 在 社 会 各 领 域 的 落 实 事 实 上, 改 革 开 放 后 快 速 而 富 有 成 效 的 立 法 活 动, 已 经 使 我 国 在 上 述 领 域 形 成 了 一 定 的 架 构 体 系 和 秩 序, 但 遗 憾 的 是, 这 些 秩 序 规 则 的 形 成 却 从 未 与 宪 法 基 本 权 利 以 及 国 家 机 构 进 行 有 效 衔 接 以 及 功 能 化 整 合, 因 此 也 就 无 法 清 晰 说 明 它 们 与 宪 法 之 间 的 结 构 关 联, 更 无 法 生 成 德 国 学 者 所 说 的 次 级 结 构 宪 法 (subkonstitutioneleverfasungen) 据 此, 要 以 宪 法 中 的 这 些 国 家 目 标 条 款 为 起 点, 发 展 出 类 似 德 国 法 中 的 部 门 宪 法, 就 应 重 新 在 部 门 的 选 择 与 分 类, 各 个 部 门 规 范 与 社 会 现 实 之 间 如 何 互 相 指 涉, 如 何 对 部 门 的 基 本 秩 序 进 行 建 构 等 诸 多 方 面 进 行 法 释 义 学 的 处 理, 对 各 个 部 门 独 特 的 结 构 47 本 案 中, 原 告 张 先 著 参 加 安 徽 省 公 务 员 考 试, 获 得 了 第 一 名 的 成 绩, 但 在 体 检 中 却 被 查 出 为 乙 肝 病 毒 携 带 者, 安 徽 省 芜 湖 市 人 事 局 根 据 安 徽 省 人 事 厅 制 定 的 安 徽 省 公 务 员 录 用 体 检 实 施 细 则 的 规 范 取 消 了 张 某 的 录 用 资 格 本 案 最 初 涉 及 行 政 法 中 对 其 他 规 范 性 文 件 效 力 的 审 查, 之 后 则 被 拓 展 至 宪 法 平 等 权 的 问 题 48 本 案 中, 原 告 陕 西 延 安 张 某 因 和 妻 子 在 家 看 黄 碟 被 没 有 穿 警 服 也 没 有 出 示 警 官 证 和 搜 查 证 的 民 警 带 走, 后 被 以 涉 嫌 妨 碍 公 务 刑 事 拘 留 本 案 最 初 涉 及 行 政 法 中 的 调 查 程 序 问 题, 之 后 则 被 拓 展 为 公 权 力 干 预 私 人 生 活 领 域 的 界 限 这 一 宪 法 问 题 49 P.Badura,ArtenderVerfasungsrechtsaetze,in:Isensee/Kirchhof(Hrsg.),HandbuchdesStaatsrechts,Bd.VI,1992,S P.Badura,ArtenderVerfasungsrechtsaetze,in:Isensee/Kirchhof(Hrsg.),HandbuchdesStaatsrechts,Bd.VI,1992,S

13 规 范 宪 法 的 困 境 与 未 来 赵 宏 原 则 以 及 规 律 生 态, 从 宪 法 角 度 进 行 整 体 观 察 和 体 系 整 合 51 在 这 个 过 程 中, 以 基 本 权 利 为 思 考 主 线, 同 样 是 能 够 有 效 化 解 各 个 部 门 宪 法 的 分 殊 性 和 可 能 的 内 在 冲 突, 使 其 在 一 定 程 度 上 保 持 同 质 性 (homogenitaet), 并 最 终 形 成 内 在 统 一 协 调 一 致 的 宪 法 释 义 学 的 重 要 方 法 而 德 国 法 从 基 本 权 利 的 客 观 属 性 出 发, 发 展 出 的 制 度 性 保 障 (Institutsgarantie) 保 护 义 务 (Schutzpflicht) 以 及 第 三 人 效 力 (Drit twirkung) 等 理 论, 均 可 以 成 为 勾 勒 这 些 部 门 宪 法 基 本 结 构 框 架 和 秩 序 基 础 的 重 要 方 法 六 结 语 尽 管 宪 法 司 法 化 因 现 实 障 碍 而 遭 遇 发 展 困 局, 但 规 范 宪 法 作 为 提 升 和 改 进 我 国 宪 法 和 宪 法 研 究 不 可 或 缺 的 重 要 方 法, 仍 旧 有 其 坚 守 的 价 值 本 文 在 总 结 我 国 规 范 宪 法 既 有 研 究 成 果 的 基 础 上, 同 样 参 照 域 外 经 验, 尝 试 提 出 突 破 司 法 审 查 制 度 阙 如 下 的 宪 法 实 施 困 局 的 可 能 路 径 既 往 的 规 范 宪 法 研 究 以 及 宪 法 释 义 学 成 果 积 累, 不 仅 相 当 成 功 地 通 过 将 人 们 的 观 察 视 野 聚 焦 于 宪 法 文 本, 而 回 复 了 宪 法 作 为 法 规 范 的 规 范 性, 同 样 也 启 发 人 们 重 视 宪 法 的 形 式 理 性 予 以 宪 法 实 现 的 价 值 这 些 成 果 虽 然 因 为 实 践 场 域 的 阙 如, 仍 旧 停 留 于 思 想 启 蒙 阶 段, 但 对 我 国 未 来 宪 法 走 入 法 院, 甚 至 宪 法 修 改 都 具 有 重 要 意 义 此 外, 鉴 于 制 度 的 阙 如 无 法 迅 即 获 得 解 决, 而 我 们 又 需 要 在 夹 缝 中 寻 求 宪 法 释 义 学 理 论 成 长 的 社 会 土 壤, 源 自 德 国 的 部 门 宪 法 理 念 或 许 能 够 为 规 范 宪 法 与 社 会 现 实 之 间 实 现 制 度 对 接 提 供 全 新 途 径, 并 最 终 反 向 促 进 宪 法 基 本 权 释 义 学 的 提 升 以 及 宪 法 的 现 实 落 实 ChalengesandFutureoftheNormativeConstitution: HowtoOvercometheDificultiesoftheImplementofthe ConstitutionundertheLackoftheJudicialReview ZhaoHong Abstract:ThenormativeandpoliticalConstitutionsdevelopedthetwomainstreamsoftheconstitu tionalresearchmethodsinthecompetingofeachother.althoughfacingthedevelopmentdificultiesbe causeofthelackofthejudicialreview,thenormativeconstitutionstilhasitsimportantvalueasthees sentialresearchmethodtoenhanceandimprovetheconstitution.thispapersummarizestheachieve mentsofthenormativeconstitutionintherestorationofthenormativecharacteroftheconstitutionand leadingpeopletoconcerntheformalrationoftheconstitution,andthensuggeststhatthedepartmental constitutionmaybewilbetheposiblepathstoovercomethedificultiesoftheimplementoftheconstitu tionunderthelackofthejudicialreview. Keywords:normativeconstitution,interpretationoftheconstitution,theformalrationalityofthe constitution,thedepartmentalconstitution ( 责 任 编 辑 : 丁 洁 琳 ) 51 张 嘉 尹 : 宪 法 宪 法 变 迁 与 宪 法 释 义 学 : 对 部 门 宪 法 论 述 的 方 法 论 考 察, 载 苏 永 钦 主 编 : 部 门 宪 法, 元 照 出 版 社 2006 年 版, 第 56 页 25