离开所居住的市县或者迁居, 应当报经执行机关批准其次, 对于被判处管制的犯罪分子, 在劳动中应当同工同酬从管制的内容看, 管制不包含剥夺政治权利被判处管制的犯罪分子如需剥夺政治权利, 应当附加判处, 其期限与管制期限相等, 同时执行根据我国刑法第 56 条的规定, 被判处管制的犯罪

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1 第二节主刑一管制 ( 一 ) 管制的概念管制 (public surveillance), 是指对犯罪分子不予关押, 但在一定期限内限制其人身自由及部分政治权利的行使, 由公安机关管束和群众监督的一种刑罚方法管制是我国独创的特有的一个刑种其特点是 : 从服刑地点改造方式看, 被判处管制的犯罪分子未被关押, 仍在原单位或者原住地工作劳动生活, 由当地的公安机关人民群众对其进行管束或者监督, 在社会上接受教育改造从惩罚程度刑种性质看, 管制是一种较轻的刑罚方法被判处管制的犯罪分子人身自由未被剥夺, 只是受到一定限制这种限制包括未经执行机关批准, 不得行使言论出版集会结社游行示威自由的权利可见, 管制的性质主要属于自由刑, 但也包含有资格刑的因素 ( 二 ) 管制适用的对象管制是主刑中最轻的一种管制适用的对象主要是罪行较轻不需关押的犯罪分子在我国刑法分则中, 以管制作为选择性法定刑的条文有 82 条, 其中危害国家安全罪 6 条, 危害公共安全罪 3 条, 破坏社会主义市场经济秩序罪 6 条, 侵犯公民人身权利民主权利罪 9 条, 侵犯财产罪 6 条, 妨害社会管理秩序罪 45 条, 危害国防利益罪 7 条 ( 三 ) 管制的期限刑法第 38 条规定 : 管制的期限, 为 3 个月以上 2 年以下, 数罪并罚时最高不能超过 3 年 ; 刑法第 41 条规定, 管制的刑期, 从判决执行之日起计算, 判决执行以前先行羁押的, 羁押一日折抵刑期二日这是因为羁押实行关押, 剥夺人身自由 ; 而管制是不予关押, 仅限制人身自由 ( 四 ) 管制的内容根据刑法第 39 条的规定, 管制包括以下两方面的内容 : 首先, 被判处管制的犯罪分子在执行期间应当遵守下列五项规定 :(1) 遵守法律行政法规, 服从监督 ; (2) 未经执行机关批准, 不得行使言论出版集会结社游行示威自由的权利 ; (3) 按照执行机关规定报告自己的活动情况 ;(4) 遵守执行机关关于会客的规定 ;(5)

2 离开所居住的市县或者迁居, 应当报经执行机关批准其次, 对于被判处管制的犯罪分子, 在劳动中应当同工同酬从管制的内容看, 管制不包含剥夺政治权利被判处管制的犯罪分子如需剥夺政治权利, 应当附加判处, 其期限与管制期限相等, 同时执行根据我国刑法第 56 条的规定, 被判处管制的犯罪分子如果所犯之罪是危害国家安全罪, 必须附加剥夺政治权利除此之外, 凡是没有附加剥夺政治权利的, 在管制期间仍然享有政治权利 ; 但是, 言论出版集会结社游行示威自由的权利的行使受到了一定的限制 ( 五 ) 管制的执行和解除根据刑法第 38 条和第 40 条的规定, 被判处管制的犯罪分子, 由公安机关执行被判处管制的犯罪分子, 管制期满, 执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制在 1997 年刑法修订过程中, 围绕着管制刑的存废, 在刑法理论界曾引起过激烈的争论 [1] 我们认为, 管制刑的保留和完善及其适用和执行, 对于实现刑罚的目的发挥刑罚的作用具有积极意义首先, 保留和完善管制刑, 以开放式的限制部分自由代替封闭式的监禁, 顺应了当代世界刑罚缓和的发展趋势, 是对自由刑的一种改革, 是我国刑罚文明先进的标志之一其次, 管制的适用和执行, 可以减少被监禁的犯罪分子人数, 充分发挥群众监督威力, 节省国库开支, 减轻国家负担, 体现刑罚经济原则再次, 管制的适用和执行, 避免了因收监执行而给犯罪分子本人及其家庭带来的负面影响 ( 如自由刑执行场所的交叉感染, 给犯罪分子家庭造成的某些困难 ), 有利于犯罪分子的改造和社会秩序的稳定在司法实践中, 应当重视管制的适用和执行首先, 应当防止和纠正两种错误的倾向 : 一是对罪该判处管制的, 升格判处拘役或者有期徒刑, 这是违背罪刑相适应原则的 ; 二是降格处理, 以劳动教养代替管制, 混淆了行政制裁与刑事制裁的界限前者是避打击不力之嫌, 后者是误以为管制比劳动教养轻其次, 执行工作到位, 管束和监督具体措施应当落到实处二拘役 ( 一 ) 拘役的概念

3 拘役 (criminal detention), 是指短期剥夺犯罪分子的人身自由, 就近关押实行劳动改造的一种刑罚方法拘役有两个显著的特点 : 一是在较短时间内剥夺犯罪分子人身自由, 属于短期自由刑的范畴二是将犯罪分子就近关押起来进行劳动改造, 因此, 它的刑期虽然没有管制长, 但性质却比管制严厉 ( 二 ) 拘役的适用对象拘役适用的对象主要是罪行较轻, 但仍需短期关押改造的犯罪分子拘役是适用范围比较广泛的一种刑罚方法在我国刑法分则中, 规定适用拘役的条文有 261 条, 约占分则条文的 75% 在分则的十章当中每一章都有适用拘役的条文, 其中以第三章第六章居多, 分别为 70 条 76 条 ( 三 ) 拘役的期限根据刑法第 42 条的规定 : 拘役的期限, 为 1 个月以上 6 个月以下, 数罪并罚时最高不能超过 1 年 ; 拘役的刑期, 从判决执行之日起计算, 判决执行以前先行羁押的, 羁押一日折抵刑期一日这是因为羁押与拘役同属剥夺人身自由的性质 ( 四 ) 拘役的执行根据刑法第 43 条的规定 : 被判处拘役的犯罪分子, 由公安机关就近执行根据 1998 年 5 月 14 日公安部发布的公安机关办理刑事案件程序的规定第 278 条, 对于被判处拘役的罪犯, 公安机关在收到人民法院的判决书裁定书执行通知书后, 将罪犯送交拘役所执行没有拘役所的地区, 由看守所执行因此, 拘役不在监狱执行, 以避免交叉感染在看守所执行的, 应与未决犯分开关押分开管理在执行期间, 被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天, 回家天数计入刑期在执行期间, 被判处拘役的犯罪分子参加劳动, 可以酌量发给报酬, 即根据个人劳动表现技术水平和生产收入等情况, 发给适当的报酬酌量发给报酬, 既与管制犯的同工同酬不同, 也与死缓犯徒刑犯的没有任何报酬有别三有期徒刑 ( 一 ) 有期徒刑的概念

4 有期徒刑 (fixed-term imprisonment), 是指在一定期限内剥夺犯罪分子的人身自由, 实行强制劳动改造的刑罚方法有期徒刑具有伸缩幅度大适用范围广使用频率高的特点它能够在较大程度上适应多种社会危害程度不同的犯罪, 因而便于人民法院根据不同案件的具体情况和特点, 依照罪刑相适应的原则和惩办与宽大相结合的政策, 灵活机动地予以运用, 以发挥刑罚的作用实现刑罚的目的有期徒刑和前述的拘役虽然都是剥夺犯罪分子人身自由的刑罚方法, 但二者有着明显的区别 :(1) 适用对象不同有期徒刑既可适用罪行较重的犯罪分子, 也可适用于罪行较轻的犯罪分子, 但主要是对罪行较重的犯罪分子适用 ; 而拘役主要适用于罪行较轻的犯罪分子 ;(2) 刑期不同有期徒刑的刑期起点高幅度大期限长 ; 而拘役的刑期起点低幅度小期限短 ;(3) 执行场所不同被判处有期徒刑的犯罪分子在监狱或者其他执行场所执行 ; 而被处拘役的犯罪分子就近在拘役所或者看守所执行 ;(4) 执行期间待遇不同被判处有期徒刑的犯罪分子凡有劳动能力的一律实行无偿的强制劳动 ; 而被判处拘役的犯罪分子参加劳动的可以酌量发给报酬, 并且每月可以回家一天至两天 ;(5) 法律后果不同一是在适用缓刑上有不同被判处有期徒刑的犯罪分子只有在刑期为三年以下时, 才有可能适用缓刑 ; 而被判处拘役的犯罪分子不论刑期长短, 均有可能适用缓刑二是在适用假释上有不同被判处有期徒刑的犯罪分子符合一定的条件可以适用假释 ; 而被判处拘役的犯罪分子不适用假释三是能否构成一般累犯不同被判处有期徒刑的犯罪分子符合一定的条件可以构成一般累犯 ; 而被判处拘役的犯罪分子不可能构成一般累犯 ( 二 ) 有期徒刑的适用对象有期徒刑既可以适用于罪行较轻的犯罪分子, 也可以适用于罪行较重的犯罪分子在我国刑法分则中, 任何一种自然人犯罪的法定刑都规定了有期徒刑这一刑种可见, 有期徒刑在我国刑罚体系中处于核心地位 ( 三 ) 有期徒刑的刑期根据刑法第 45 条的规定, 有期徒刑的刑期, 除本法第 50 条第 69 条规定外, 为六个月以上 15 年以下我国刑法第 50 条规定的是, 判处死刑缓期执行的, 在死刑缓期执行期间, 如果确有重大立功表现, 二年期满以后, 减为 15 年以上 20 年以下有

5 期徒刑根据我国刑法第 69 条的规定, 数罪并罚时, 有期徒刑可能超过 15 年, 但最高不能超过 20 年根据 1997 年 11 月 8 日最高人民法院施行的关于办理减刑假释案件具体应用法律若干问题的规定 [1], 无期徒刑罪犯在执行期间, 如果确有悔改表现或者有立功表现的, 服刑二年以后, 一般可以减为 18 年以上 20 年以下有期徒刑 ; 对有重大立功表现的, 可以减为 13 年以上 18 年以下有期徒刑刑法第 47 条规定, 有期徒刑的刑期, 从判决执行之日起计算 ; 判决执行以前先行羁押的, 羁押一日折抵刑期一日这是因为羁押与有期徒刑同属剥夺人身自由的性质羁押主要是指被刑事拘留或者被逮捕而受关押如果被行政拘留的行为或者被劳动教养的行为与被判处刑罚的犯罪行为属于同一行为, 被行政拘留的时间或者被劳动教养的时间也可以折抵刑期 [2] 折抵的办法是, 行政拘留一日或者劳动教养一日折抵有期徒刑或者拘役刑期一日, 折抵管制的刑期二日此外, 在司法实践中, 犯罪分子在羁押期间多次逃跑的, 先前羁押的时间能否折抵刑期, 有不同的观点我们认为, 行为人先前羁押的时间也应该折抵刑期 ( 四 ) 有期徒刑的执行刑法第 46 条规定, 被判处有期徒刑的犯罪分子, 在监狱或者其他执行场所执行 ; 凡有劳动能力的, 都应当参加劳动, 接受教育和改造所谓其他执行场所执行, 主要是指以下两种情况一是我国监狱法第 15 条规定的罪犯在被交付执行刑罚时, 剩余刑期在一年以下的, 由看守所代为执行二是我国监狱法第 74 条规定的对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚以及我国监狱法第 76 第规定的未成年犯年满十八周岁时, 剩余刑期不超过二年的, 仍可以留在未成年犯管教所执行剩余刑期被判处有期徒刑的犯罪分子, 凡有劳动能力的, 都应当参加劳动, 接受教育和改造, 体现了对罪犯实行惩罚和改造相结合教育和劳动相结合的原则, 目的是将他们改造成为守法公民我国监狱法的第五章第六章分别就对罪犯的教育改造和对未成年犯的教育改造作了专门的具体规定四无期徒刑 ( 一 ) 无期徒刑的概念无期徒刑 (life imprisonment), 是指终身剥夺犯罪分子的人身自由, 实行强制劳动改造的一种刑罚方法

6 无期徒刑是仅次于死刑的严厉的刑罚, 具有较大的威慑力适用无期徒刑, 不仅有利于打击控制和预防严重犯罪, 而且可以贯彻少杀的政策, 减少死刑的适用无期徒刑与有期徒刑, 都是剥夺人身自由的刑罚方法, 但二者又有显著的区别 :(1) 适用对象不同无期徒刑主要适用于罪行严重不够判处死刑需要与社会永久隔离的犯罪分子 ; 而有期徒刑既可以适用于罪刑较重的犯罪分子, 也可以适用于罪行较轻的犯罪分子 (2) 期限不同无期徒刑是剥夺终身自由 ; 而有期徒刑是剥夺一定时期的自由 (3) 严厉程度不同无期徒刑是仅次于死刑的一种严厉的刑罚 ; 而有期徒刑介于无期徒刑与拘役之间, 它轻于无期徒刑而重于拘役 (4) 先行羁押可否折抵刑期不同对于无期徒刑来讲, 不存在折抵刑期的问题 ; 而有期徒刑, 判决执行以前先行羁押日期可以折抵刑期 (5) 法律后果不同对于被判处无期徒刑的犯罪分子, 应当附加剥夺政治权利终身 ; 而对于被判处有期徒刑的犯罪分子, 则不一定附加剥夺政治权利被判处无期徒刑的犯罪分子不能适用缓刑 ; 而被判处有期徒刑的犯罪分子, 如果刑期为 3 年以下时, 有可能适用缓刑此外, 在减刑和假释的适用上也有区别 ( 二 ) 无期徒刑的适用对象和执行无期徒刑主要适用于罪行严重不够判处死刑需要与社会永久隔离的犯罪分子在我国刑法分则中, 规定适用无期徒刑的方式大致有两种 : 一是凡规定有死刑的条文, 大都把无期徒刑规定为选择性的法定刑 ; 二是把无期徒刑规定为最高法定刑我国刑法第 46 条的规定, 被判处无期徒刑的犯罪分子, 在监狱或者其他执行场所执行 ; 凡有劳动能力的, 都应当参加劳动, 接受教育和改造对于被判处无期徒刑的犯罪分子的监管和警戒更加严格严密, 必要时可单独监禁无期徒刑就其含义而言, 是剥夺犯罪分子终身自由, 关押没有期限但惩办与宽大相结合的刑事政策同样适用于被判处无期徒刑的犯罪分子, 在实际执行中, 并不一定把犯罪分子关押到死有不少被判处无期徒刑的犯罪分子在执行期间, 认真遵守监规接受教育改造确有悔改表现或者立功表现, 受到了减刑假释, 从而获得自由, 重返社会, 走向自新之路如遇特赦, 也可获释被判处无期徒刑的犯罪分子, 还将承担以下主要的法律后果 : 一是应当同时剥夺政治权利终身 ; 二是不能适用缓刑 ; 三是减刑以后实际执行的刑期不能少于十年 ; 四是适

7 用假释, 除有特殊情况, 必须实际执行十年以上, 假释考验期为十年 ; 此外, 如因杀人爆炸抢劫强奸绑架等暴力性犯罪被判处无期徒刑, 不得假释五死刑 ( 一 ) 死刑的概念和死刑存废的争论死刑 (the death penalty), 是指剥夺犯罪分子生命的一种刑罚方法, 也称生命刑死刑是最重的主刑, 因此, 又被称为极刑死刑是一种古老的刑罚在我国奴隶社会最早的五种刑罚 ( 墨劓刖宫大辟 ) 方法中, 死刑 ( 大辟 ) 就是主要的刑罚方法封建社会, 虽然对死刑有所替代, 但死刑的适用还是非常普遍, 而且, 执行死刑的方法也非常残酷 : 有弃市 ( 当众处死之刑 ) 腰斩 ( 以斧钺砍断受刑人之腰 ) 枭首( 悬首于高处以示众 ) 车裂( 即所谓五马分尸 ) 定杀( 抛入水中淹死 ) 坑( 活埋 ) 凌迟( 先分割肢体, 然后再割其喉管 ) 等骇人听闻的执行方法在资产阶级革命斗争中, 一些先进的资产阶级政治家法学家对死刑制度的合理性提出了质疑 1764 年, 意大利刑法学家贝卡里亚在论犯罪与刑罚中就尖锐指出 : 在一个组织优良的社会里, 死刑是否真的有益和公正? 人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢? [1] 从而引发了至今仍不休的死刑存废争论概括主张废除死刑的观点, 其理由主要有 :(1) 人权论废除死刑的观点, 首先是建立在启蒙思想家的天赋人权的基础上的他们认为, 每个人都有固有的生命权, 每个人在社会中都有独立的存在价值这一权力应该受到充分的尊重人们在最初建立社会, 订立社会契约时, 只交给公共当局一部分权利, 人们不可能将自己的生命权也放弃也就是说, 人的生命是天赋的, 不可受到侵犯, 也不可被剥夺, 国家没有判处死刑的合法的权力基础死刑只不过是整个民族进行的隆重的谋杀而已 [2](2) 人道主义论认为死刑是反人道的野蛮的刑罚是原始野蛮时代的血亲复仇的反映, 是一种非理性的刑罚, 死刑是对这种野蛮刑罚的沿袭和肯定这种野蛮的刑罚, 也与国际公认的禁止酷刑的准则是矛盾的 ;(3) 改造论认为人人都有被改造成为新人的可能, 判处死刑, 就杜绝了犯人改过自新的道路, 不符合现代教育刑的刑事政策在执行死刑时被执行人的性格与他在实行犯罪行为时的性格已经完全不同, 这时执行死刑就会发生一种悲剧式的偏差 [3](4) 刑效论死刑并没有多大的威慑作用, 是没有用处的刑罚马克思曾经指出 : 历史和统计学非常清楚地证明, 利用刑罚来感化和

8 恫吓世界从来没有成功过 [4](5) 难以补救论由于人的认识的局限性, 司法裁判上的错误是经常发生的对死刑的判决也不例外死刑之外的刑罚, 如发生判决错误后可以得到纠正和一定程度的补救, 而死刑判决错误, 尽管可以对判决予以纠正, 但人死不可复生, 因此, 死刑是一种绝对不可补救的刑罚主张保留死刑的观点, 针锋相对地提出反驳的主要理由是 :(1) 威吓论认为人都是趋利避害的, 有避死求生的本能人之所以实施犯罪, 就在于企图通过实施犯罪而谋取一定的利益如果犯罪以后所得到的惩罚超过所谋取的利益, 就有可能放弃犯罪, 有了死刑, 就能最大限度地起到一种威吓的作用, 达到一般预防的作用 (2) 正义论对严重的犯罪分子判处死刑, 是符合人类正义要求的正义的基本要求是为了保护被害人的利益和社会利益, 废除死刑, 仅仅是保护犯罪分子的生命, 而没有保护社会上一般人的生命和社会利益, 这是不符合正义要求的 (3) 报应论善有善报, 恶有恶报是人们固有的信念这一信念对维系社会的基本社会秩序是十分重要的死刑对犯有严重罪行的人来说是应有的报应, 使人们的这一信念在现实中得以实现 (4) 刑效论死刑是一种经济的刑罚方法它使社会收到一劳永逸的除害效果从行刑成本看, 比化费国家巨资的无期徒刑等刑罚更经济关于死刑存废的争论, 孤立地看, 各自都有些道理但如果辩证地看待死刑的作用, 就会发现死刑实际上是利弊共存正如有学者所总结的 : 死刑是剥夺再犯能力的最彻底的手段, 同时又最易断绝罪犯的自新道路 ; 死刑是遏制不稳定分子的最有力的武器, 同时又具有最大的副作用为了防止犯罪后不至于被处死刑, 犯罪人有可能采取杀人灭口的极端措施 ; 死刑是安抚受害人的有效措施, 同时又必然给犯罪人的家庭造成不幸 ; 死刑是强化守法意识的重要途径, 同时又使公民对犯罪的评价严厉化 ; 死刑的执行简便, 同时又容易断绝证据来源且误判难纠因此, 死刑是一把双刃剑 [5] 在废除死刑的理论的影响下, 废除死刑运动一直兴盛不衰从死刑的发展动向看, 现在世界上废除死刑的国家越来越多, 有些国家虽然法律上并没有废除死刑, 但对死刑适用范围作了严格的控制, 死刑只适用于极少数恶性犯罪, 实际执行死刑的人数很少应该说, 废除和尽可能地减少死刑的适用是刑罚发展的趋势 [6] ( 二 ) 刑法对死刑适用的限制

9 在 1997 年修订刑法的过程中, 围绕着刑法死刑的设置, 刑法理论界有过广泛的讨论, 有观点认为, 我国刑法中规定死刑的条文太多, 应大幅度减少死刑的规定, 在经济犯罪中应该废除死刑 [7] 而刑法仍坚持我国对死刑的一贯政策, 即坚持少杀, 防止错杀, 对极少数重大犯罪分子适用死刑, 在死刑条文的数目上并没有大的变化 1997 年刑法共规定了 68 种犯罪可以适用死刑 ( 其中危害国家安全的犯罪有 7 种, 危害国家军事利益和国防利益的犯罪有 14 种, 破坏经济秩序的犯罪有 16 种, 危害公共安全的犯罪有 14 种, 妨害社会管理秩序的犯罪有 8 种, 侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪有 5 种, 贪污贿赂和侵犯财产的犯罪各有 2 种 ) 当然, 关于死刑发展的趋势, 不能不对我国的刑事立法产生影响, 刑法对死刑的具体适用的制度上, 还是作了较大的修改, 这些修改, 进一步体现了我国对死刑严格限制适用的精神 1. 从适用对象上严格限制刑法第 48 条规定, 死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子罪行特别严重, 是指所犯罪行对国家和人民利益危害特别严重情节特别恶劣对此, 应对犯罪分子的主客观方面同一考察, 即犯罪分子主观恶性深, 人身危险性大, 客观危害性严重刑法分则对一些具体犯罪的死刑适用条件作了明确规定, 例如绑架罪劫持航空器罪抢劫罪强奸罪盗窃罪等罪的死刑适用条件都作了明确的规定相对明确的死刑适用条件, 使得死刑的适用有一个统一的标准, 其随意性就小对死刑的适用起到严格的限制作用 2. 从犯罪主体上严格限制如前所述, 死刑只适用于罪行极其严重的人 ; 但是, 罪行极其严重的人并不一定都要判处死刑根据刑法第 49 条的规定, 有两种人即使罪行极其严重, 也不适用死刑第一, 犯罪时不满 18 周岁的人, 不适用死刑这一规定体现了国家对未成年人的关怀和特殊保护, 也体现了对未成年犯以教育改造为主惩罚为辅积极挽救的方针这也与我国刑法规定的未成年人犯罪应当从轻或者减轻处罚的立法精神相一致在年龄的计算和认定上有三点应当注意 : 一是一律按公历年月日计算实足年龄, 从 18 周岁生日的第二天起, 才认为已满 18 周岁 ; 二是以犯罪时的年龄为依据犯罪时不满 18 周岁, 即使案发时或者审判的时候已满 18 周岁, 仍不适用死刑 ; 三是即使是已满 18 周岁又犯罪, 只要所犯之罪是依法不能判处死刑的, 决不能因为其不满 18 周岁时犯有极其严重罪行而判处死刑

10 第二, 审判时怀孕的妇女, 不适用死刑这体现刑罚的人道主义精神, 也是各国刑法通例所谓审判的时候怀孕的妇女, 应当理解为 : 在立案侦查起诉审判执行阶段中发现的正在怀孕的妇女对于已经怀孕的妇女, 不能为了要判处死刑而对其进行人工流产已经人工流产的, 仍应视同怀孕的妇女, 不适用死刑需要强调, 上述两种人不适用死刑, 既指不得判处死刑立即执行, 也指不得判处死刑缓期执行 3. 实行死刑缓期执行制度刑法第 48 条规定, 对于应当判处死刑的犯罪分子, 如果不是必须立即执行的, 可以判处死刑同时宣告缓期二年执行这就是刑法规定的死刑缓期执行制度, 简称死缓制度死缓制度是我国特有的一项刑罚制度它确立了一种特殊的死刑执行方法, 而不是另增一个独立的刑种死缓制度的实行, 实际上就在应当判处死刑的犯罪分子中留下一部分不杀, 给以生的希望这就大大缩小了判处死刑立即执行的适用范围, 对于减少和控制死刑的立即执行具有重要意义适用死缓必须同时具备以下两个条件 : 一是罪该处死, 即应当判处死刑这是宣告死缓的前提条件如果所犯罪行尚未严重到应判死刑的程度, 那就不存在适用死缓的问题二是不是必须立即执行这是宣告死缓的实质要件, 也是死缓与立即执行相区分的关键根据司法实践, 具有下列情形之一的, 通常视为不是必须立即执行 :(1) 犯罪分子投案自首或者有立功表现的 ;(2) 在共同犯罪中虽系主犯之一, 但不具有最严重罪行的 ;(3) 民愤不是极大的 ;(4) 犯罪分子智力发育不全, 属于限制刑事责任能力人的 ;(5) 由于被害人的明显过错, 引起罪犯激愤而实施犯罪行为的 ;(6) 有其他应当留有余地情况的被判处死刑缓期执行的犯罪分子, 应当交付监狱执行, 实行强制劳动改造 ; 在劳动改造中对其进行考察, 并根据其表现, 分别作出下列三种不同的处理 :(1) 在死刑缓期执行期间, 如果没有故意犯罪, 二年期满以后, 减为无期徒刑 (2) 在死刑缓期执行期间, 如果确有重大立功表现, 二年期满以后, 减为 15 年以上 20 年以下有期徒刑所谓重大立功表现, 是指阻止他人重大犯罪活动的 ; 检举监狱内外重大犯罪活动, 经查证属实的 ; 有发明创造或者重大技术革新的 ; 在日常生产生活中舍己救人的 ; 在抗御自然灾害或者排除重大事故中, 有突出表现的 ; 对国家和社会有其他重大贡献的

11 (3) 在死刑缓刑执行期间, 如果故意犯罪, 查证属实, 由最高人民法院或者高级人民法院核准, 执行死刑从刑法对死缓制度的规定可以看出 : 其一, 死缓减刑一般应当减为无期徒刑, 只有在具备上述重大立功表现时, 才可以直接减为有期徒刑这样就保持了量刑上的平衡, 避免发生死缓罪犯减刑后反而比判处无期徒刑还轻的不合理现象 ; 其二, 对死缓罪犯的减刑, 必须在二年期满以后 ; 而对死缓罪犯执行死刑不一定要等到二年期满以后只要犯罪分子在死刑缓期执行期间故意犯罪, 经法定程序查证属实, 无论何时都可以依法核准执行死刑 ; 其三, 对于判处死刑缓期执行二年期满以后尚未裁定减刑之前又故意犯罪的, 不能视为是在死刑缓期执行期间故意犯罪对于此种罪犯应予减刑, 然后对其所犯新罪另行作出判决, 并按照我国刑法第 71 条的规定决定执行的刑罚只有对新罪判处死刑的, 才能执行死刑刑法第 51 条规定, 死刑缓期执行的期间, 从判决确定之日起计算死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期, 从死刑缓期执行期满之日起计算也就是说, 死缓判决确定以前先行羁押的时间不计算在缓期二年的期限内但是, 缓期二年届满以后至裁定减为有期徒刑之前被关押的时间, 应当计算在减刑之后的有期徒刑的刑期之内此外, 根据有关司法解释的规定, 对死刑缓期执行罪犯经过一次或者几次减刑后, 其实际执行的刑期, 不得少于 12 年 ( 不含死刑缓期执行的 2 年 ) 4. 从诉讼程序上严格限制为保证死刑适用的准确性, 控制死刑的适用, 刑法和刑事诉讼法还对死刑适用的程序作了特殊的限制 (1) 死刑案件管辖的限制根据我国刑事诉讼法的规定, 可能判处死刑的第一审案件, 只有中级以上的人民法院才有权管辖, 基层人民法院无权审理死刑案件, 以保证死刑案件的审判质量 ;(2) 核准程序的限制根据刑法第 48 条的规定, 判处死刑立即执行的案件, 除依法由最高人民法院判决的以外, 都应当报请最高人民法院核准死刑案件由最高人民法院核准, 使全国有一个统一的死刑标准鉴于目前的社会治安形势, 最高人民法院 1997 年 9 月 26 日发出关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知, 该通知规定 : 自一九九七年十月一日修订后的刑法正式实施之日起, 除本院判处的死刑案件外, 各地对刑法分则第一章规定的危害国家安全罪第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪, 第八章规定的贪污贿赂罪判处死刑的案件, 高级人民法院解放军军事法院二审或复核同意后, 仍应报最高人民法院核准对刑法分则第二章第四章第

12 五章第六章 ( 毒品犯罪除外 ) 第七章第十章规定的犯罪, 判处死刑的案件 ( 本院判决的除外 ) 的核准权, 本院依据中华人民共和国人民法院组织法第十三条的规定, 仍授权由各省自治区直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使理论界许多学者对死刑核准权的下放, 提出了异议, 认为这样做的效果是, 这些死刑案件的二审程序和复核程序在实际上合二为一, 死刑的复核程序在本质上不复存在 [8](3) 辩护制度的保证根据我国刑事诉讼法的规定, 被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的, 人民法院应当为他指定辩护人, 以使可能被判处死刑的被告人充分行使辩护权, 确保死刑案件的慎重裁判 ;(4) 执行程序的限制根据刑事诉讼法的规定, 判处死刑立即执行的, 在执行前发现判决可能有错误的, 在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者是有其他重大立功表现可能需要改判的, 以及罪犯正在怀孕的, 应当停止执行, 并且立即报请核准死刑的最高人民法院或者高级人民法院作出裁定死刑执行程序中的这些重要规定, 其目的仍在于防止错杀和体现人道主义死刑的执行方法, 原来我国都是用枪决的方法进行从趋势上看, 死刑的执行方法已由复杂缓慢痛苦, 变为简单迅速轻松 [9] 因此, 新的刑事诉讼法规定, 死刑可以用枪决或注射的方法执行, 以尽量减少执行死刑的痛苦 2001 年 9 月, 最高人民法院颁布了关于采用注射方法执行死刑若干问题的规定, 推进注射方法执行死刑工作的开展, 把我国的死刑执行工作推向更加文明科学的新阶段

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,,,,, 5,,, :,,,,,, ( ), 6,,,,,,,,, 7,, ( ),,,,,,,,,, 8,,,,,,,,,,,,,,,,, 9,,,,, :, :, :, :,,,,, :. /..... 死刑复核法律监督制度研究 * 万春检察机关对死刑复核实行法律监督, 符合人大制度关于权力监督制约的原理, 不影响最高人民法院应有的诉讼地位和独立性权威性, 体现了检察官客观性义务的要求, 具有基本法律依据开展死刑复核法律监督应遵循严格限制并减少死刑切实保障人权维护公共利益公平及时突出重点等原则检察机关在死刑复核中的诉讼地位不是公诉人, 而是法律监督者检察机关可以通过备案审查