二提高死缓改判立即执行死刑的门槛 1 修正案九规定 79 年刑法, 将死缓改判立即执行死刑标准是抗拒改造情节恶略 ;97 年刑法, 将标准提高到故意犯罪 ; 现行刑法的标准是故意犯罪, 情节恶略 ; 若情节不足够恶略, 重新计算考验期 2 立法争议行故意犯罪的标准仍不够, 应当有

Size: px

Start display at page:

Download "二提高死缓改判立即执行死刑的门槛 1 修正案九规定 79 年刑法, 将死缓改判立即执行死刑标准是抗拒改造情节恶略 ;97 年刑法, 将标准提高到故意犯罪 ; 现行刑法的标准是故意犯罪, 情节恶略 ; 若情节不足够恶略, 重新计算考验期 2 立法争议行故意犯罪的标准仍不够, 应当有"

刀方
7 years ago
Views:

1 赵秉志现任北京师范大学学刑事法律科学研究院暨法学院院长, 法学教授法学博士博士生导师, 兼任国际刑法学协会副主席暨中国分会主席中国刑法学研究会会长最高人民法院特邀咨询员, 最高人民检察院专家咨询委员会委员等职长期以来, 赵秉志教授致力于中国刑法改革为中国法律的发展和建设做出了巨大贡献在行仕律师事务所整理的本篇文章中, 赵秉志教授主要围绕修正案九涉及的几大方面的问题展开, 包括死刑罪名的存废反腐反恐网络犯罪社会管理秩序公民人身权利保障等 ; 针对每一个问题, 分别从修法背景修正案的具体规定立法时的主要争议加以论述, 每个问题最后也会谈论一下他自己的看法一死刑问题一取消九个死刑罪名 1 死刑废除的历史发展 1997 年之前, 通过了 25 个单行刑法, 大力增加了死刑犯罪的数量, 非暴力型犯罪经济型犯罪军事犯罪等死刑罪名达到 71 个 ;1997 年新刑法修订后, 对于死刑原罪名数量原则上不增不减, 刑法中有 68 个, 但是提高了死刑的使用标准, 虽然改革力度很小, 但是这是历史的拐点, 刑法中死刑的数量从此没有再增加 ;1997 到 2001 年, 死刑罪名数量没有增加也没有减少 ;2006 年, 最高院收回死刑核准权 ;2011 年修八, 废除 13 个死刑, 在死刑案件下降情况下, 社会治安没有出现大的波动, 以为不会再大度废除死刑 ; 刑法修正案 ( 九 ) 取消了走私武器弹药罪走私核材料罪走私假币罪伪造货币罪集资诈骗罪组织卖淫罪强迫卖淫罪阻碍执行军事职务罪战时造谣惑众罪九个死刑罪名集资诈骗罪死刑适用的案例链接 :2013 年 7 月 12 日, 湖南省湘西非法集资案主角曾成杰被最高院核准并执行死刑, 因行刑前未及时通知家属会见而引发广泛关注和争议此前, 同为非法集资案主角的浙江女商人吴英经上诉而终审由死刑改判死缓 2 修正案九废除死刑的争论点废除死刑罪名减小了刑法的威慑力中央部门不同意, 很多罪名情节严重取消死刑不合适 ; 人大常委会审议时因废除死刑罪名数量多而提意见立法机关采用立法技术问题解释可以废除死刑 : 走私武器弹药罪走私核材料罪取消死刑后, 可以解决死刑适用的问题, 刑法中非法制造买卖运输邮寄储存枪支弹药爆炸物罪保留死刑, 非法制造买卖运输储存危险物质罪保留有死刑, 走私武器弹药罪走私核材料罪在法理上与前述罪名是法条竞合的关系, 在取消走私武器弹药罪走私核材料罪的死刑之后, 通过解释法律就可以解决这两个罪名的死刑问题 ; 组织卖淫罪强迫卖淫罪常伴随强奸抢劫杀人绑架等行为, 根据数罪并罚原则, 强奸抢劫杀人绑架这些罪名是有死刑, 这也可以解决死刑问题 3 评论 (1) 立法机关将成规模减少死刑罪名当做死刑的改革方向, 符合死性改革的实际现状, 还有 46 个死刑罪名需逐步考虑 (2) 立法机关已经学会用立法技术解释为什么废除死刑罪名, 把死刑罪名保留在最严重的几个罪名中, 提高死刑适用的门槛

2 二提高死缓改判立即执行死刑的门槛 1 修正案九规定 79 年刑法, 将死缓改判立即执行死刑标准是抗拒改造情节恶略 ;97 年刑法, 将标准提高到故意犯罪 ; 现行刑法的标准是故意犯罪, 情节恶略 ; 若情节不足够恶略, 重新计算考验期 2 立法争议行故意犯罪的标准仍不够, 应当有具体的量刑标准, 比如说新罪在三年以上就可以直接改判死刑立即执 3 评论这样的情况毕竟很少, 最高法院核准权, 有统一司法 ; 会出现故意犯罪但情节不恶略的情节, 因此现在的故意犯罪, 情节恶略可以了, 要相信最高法的自由裁量权二反恐问题一反恐入罪的历程我国反恐入罪比较晚,2001 年发生了 9.11 事件, 引发世界对反恐意识的警觉 ;2001 年 12 月第三个刑法修正案, 增加资助恐怖活动犯罪 ;2009 年我国新疆发生了 7.5 打砸抢事件, 即使 2011 年修八, 没有对恐怖活动罪进行全面的梳理 ;2013 年 2014 年重大恐怖事件, 云南昆明事件, 这些都迫使政府及立法部门对恐怖行为的打击力度修九扩大反恐行为的范围 : 组织领导参加恐怖组织罪增加规定财产刑 ; 资助恐怖活动培训的行为增加规定为犯罪 ; 实施恐怖活动准备凶器危险物品或者其他工具, 组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训, 为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联系, 以及为实施恐怖活动进行策划或者其他准备等行为明确规定为犯罪修九增补四个罪名 : 宣扬恐怖主义极端主义罪或煽动实施恐怖活动罪 ; 用极端主义破坏法律制度实施罪 ; 强迫他人穿着佩戴恐怖主义极端主义服饰标志罪 ; 非法持有宣扬恐怖主义极端主义物品罪二争议是不是刑法规范的太过于宽泛, 已经制裁到言论思想侵犯了人权? 三评论预备行为实体化, 法益保护前置化, 是现实反恐的需要 ; 惩罚言论绝不是惩罚思想, 言论不等于思想, 被惩罚言论已经对社会产生了危害 ; 帮助行为独立化, 法理上也是讲得通的而且这些符合反恐需要, 相关的内容, 行仕律师事务所的内部小讲堂上也有进行讨论三网络犯罪相关问题

3 1 增加新罪名 : 修正案九第 28 条拒不履行信息网络安全管理义务罪 ; 修改法九第 29 条非法利用信息网络罪, 帮助信息网络犯罪活动罪 2 评论 : 预备行为实体化, 帮助行为独立化四收买被拐卖的妇女儿童罪 1 修九规定收买被拐卖的妇女儿童, 对被买儿童没有虐待行为, 不阻碍对其进行解救的, 可以从轻处罚 ; 按照被买妇女的意愿, 不阻碍其返回原居住地的, 可以从轻或者减轻处罚 2 主流两个观点 A. 收买方应当加重处罚, 不能从轻从宽的考虑 ;B. 原立法本意是好的, 有利于保护被收买妇女儿童的人身安全五取消嫖宿幼女罪 1991 年前后定强奸罪从重处罚, 最高无期或死刑 ;1997 年单独定罪嫖宿幼女罪,5 年以上 15 年以下有期徒刑后来出现在情色场所以外地方发生关系, 贵州公务员通过皮条客找中小学生, 定嫖宿幼女罪产生把被害女当成卖淫女最高刑 15 年两点弊端, 甚至很多人大委员加入反对嫖宿幼女罪的行列刑九修正案九废除嫖宿幼女罪六贪污受贿罪处罚的规定贪污受贿类犯罪数额难以确定, 这也是修正案九实施四天之后司法解释仍没有出来的原因 79 年刑法没有数额, 较大巨大特别巨大 ; 罪刑法定明确化的背景下,97 年刑法贪污受贿规定数额较大 5000 元, 数额巨大 5 万, 数额特别巨大 10 万刑九修正案生效之前, 刑法第三百八十三条对犯贪污罪的, 根据情节轻重, 分别依照下列规定处罚 : ( 一 ) 个人贪污数额在 10 万元以上的, 处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑, 可以并处没收财产 ; 情节特别严重的, 处死刑, 并处没收财产 ( 二 ) 个人贪污数额在 5 万以上不满 10 万元的, 处 5 年以上有期徒刑, 可以并处没收财产 ; 情节特别严重的, 处无期徒刑, 并处没收财产 ( 三 ) 个人贪污数额在 5000 元以上不满五万元的, 处 1 年以上 7 年以下有期徒刑 ; 情节严重的, 处 7 年以上 10 年以下有期徒刑个人贪污数额在五千元以上不满一万元, 犯罪后有悔改表现积极退赃的, 可以减轻处罚或者免予刑事处罚, 由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分

4 ( 四 ) 个人贪污数额不满 5000 元, 情节较重的, 处二年以下有期徒刑或者拘役 ; 情节较轻的, 由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分对多次贪污未经处理的, 按照累计贪污数额处罚 97 刑法实施过程中, 具体数额的规定出现了种种弊端 :(1) 定罪触刑标准过低, 不合符我国对社会危害性认识把握的现状 ;(2) 从 5000 元到 10 万元区间太小, 刑罚跳跃幅度大, 从定罪到十年只有 9.5 万元的差距 ;(3) 数额巨大的起点过低 ;(4) 数额巨大往上至上限, 数额差别很大, 可能 10 万元判 10 年, 上亿的判死刑, 可见配备的刑罚空间很小, 难免出现小官大贪等恶略情况 ;(5) 数额中心论, 不同法院立案标准不同刑九修正案第四十四条 : 对犯贪污罪的, 根据情节轻重, 分别依照下列规定处罚 : ( 一 ) 贪污数额较大或者有其他较重情节的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金 ( 二 ) 贪污数额巨大或者有其他严重情节的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金或者没收财产 ( 三 ) 贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金或者没收财产 ; 数额特别巨大, 并使国家和人民利益遭受特别重大损失的, 处无期徒刑或者死刑, 并处没收财产对多次贪污未经处理的, 按照累计贪污数额处罚犯第一款罪, 在提起公诉前如实供述自己罪行真诚悔罪积极退赃, 避免减少损害结果的发生, 有第一项规定情形的, 可以从轻减轻或者免除处罚 ; 有第二项第三项规定情形的, 可以从轻处罚犯第一款罪, 有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的, 人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后, 终身监禁, 不得减刑假释争议 : 司法机关还是立法机关最高检还是最高法制定数额指导标准, 主体不明确建议 : 统一制定是立法问题 ; 对情节问题要明确七贪污受贿罪死缓犯终身监禁问题争议 : 一审二审稿终身监禁制度主要针对八种暴力恐怖犯罪累犯, 但三审时将贪污受贿罪死缓犯列为终身监禁的对象并予以通过, 人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后, 终身监禁, 不得减刑假释, 百姓一片叫好, 但是存在很多问题 : 终身监禁原意是针对人身危险性再犯可能性犯罪, 贪污受贿罪这种可能性较小, 难免怀疑终身监禁制度是为了惩罚而惩罚, 还是为了为了预防犯罪的需要, 难以分辨 ; 另外, 还没开始执行刑罚就宣布终身监禁, 那么减刑假释死缓根据是什么, 还有何意义不可否认终身监禁制度也有积极正面作用 : 它是贪污罪受贿罪中切实减少死刑立即执行的替代措施, 这一点也可以在最高人民法院关于中华人民共和国刑法修正案 ( 九 ) 时间效力问题的解释第八条中的到印证第八条对于 2015 年 10 月 31 日以前实施贪污受贿行为, 罪行极其严重, 根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则, 而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年

5 期满依法减为无期徒刑后, 终身监禁, 不得减刑假释可以罚当其罪的, 适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定来源微信公众号 : 第一辩护编辑行仕律师事务所

修正案同时明确, 该项新犯罪适用于单位行贿人, 并规定了单位和对犯罪负有责任的单位员工的相应刑罚 4 2. 新增各项腐败 / 贿赂相关犯罪的金钱处罚在原刑法之下, 因腐败活动而处以的罚金仅针对单位, 只有一个例外 : 只有在下列情况下才对个人行贿者处以罚金 :(a) 给予公司企业的工作人员以财物

修正案同时明确, 该项新犯罪适用于单位行贿人, 并规定了单位和对犯罪负有责任的单位员工的相应刑罚 4 2. 新增各项腐败 / 贿赂相关犯罪的金钱处罚在原刑法之下, 因腐败活动而处以的罚金仅针对单位, 只有一个例外 : 只有在下列情况下才对个人行贿者处以罚金 :(a) 给予公司企业的工作人员以财物中国修订刑法 : 对反腐败执法的影响反腐败 2015 年 8 月 29 日, 中国全国人民代表大会 ( 人大 ) 常务委员会通过了中华人民共和国刑法 ( 刑法 ) 的一系列修订 ( 修正案 ) 在反腐败领域, 修正案 (1) 新增了向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人行贿的犯罪 ;(2) 对于腐败相关犯罪, 在其他刑事处罚之外, 还新增了罚金的处罚,(3) 提高行贿人免受处罚的标准