第十一章 刑罚的体系

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1 第十章 刑罚的体系 第一节 概述 所谓刑罚的体系, 也就是指由多种刑罚经有机组合后形成的统一体 作为对犯罪人的一种法律制裁, 刑罚有不同于其他法律制裁方法的独特之处 ( 如刑罚的严厉性 ), 并在长期的发展演变中, 形成了一定的体系 一 刑罚体系的确立一种科学的刑罚体系的确立, 必须具有相应的指导原则及内在的逻辑体系 一般来说, 各国刑罚体系的确立, 都会考虑到几方面的因素 : ( 一 ) 符合刑罚目的的要求刑罚体系的使命就是为了保证刑罚目的的实现 因此, 在确立相应的刑罚体系过程中, 必须受刑罚目的的制约 刑罚目的对刑罚体系的影响主要有二个方面 : 一是惩罚性 从刑罚目的的浅层次考察, 对犯罪人处以刑罚是以具有惩罚性为前提的, 因而无论何种刑罚方法, 必然会对犯罪人带有惩罚性质, 必须以剥夺或限制犯罪人的某项权益为内容 如不涉及对犯罪人权益的剥夺或限制的方法, 如单纯的遣责或教育措施, 就不能视为刑罚方法 二是轻重相济 犯罪有轻有重, 犯罪人也千差万别, 对不同的犯罪或犯罪人应当适用不同的刑罚 为此, 在一个完备的刑罚体系中, 刑罚也应当有轻重之分 ( 二 ) 符合人道主义的要求从刑罚的演变进程可以看出, 刑罚的演化经历了一个从野蛮到文明的发展过程, 主要表现是废除了肉体刑, 部分国家废除死刑, 保留死刑国家死刑执行的方法的单一性, 尊重犯罪人的人格尊严 因此, 在现代刑罚中, 刑罚体系的确立必须顺应历史发展的大流, 体现人道主义的要求 ( 三 ) 符合罪刑法定的要求罪刑法定原则也包括刑之法定 因此, 确立刑罚体系时, 必须要有相应的确定性, 不能使用绝对不确定的刑罚 当然, 为了适应犯罪的各种情况, 应当允许相对不定期刑的存在, 让法官有一个根据犯罪情况在一定范围内适用刑罚的余地 ( 四 ) 符合逻辑合理的要求刑罚体系包括了两种或多种刑罚, 有轻有重, 因此, 在结构上一定要合理 这种合理主要表现在 : 一是层合理, 如把有期徒刑最长定为六十年, 那就与无期徒刑没有什么本质的区别, 在层次上就具有不合理性 二是衔接合理, 即相毗邻的不同刑种在严厉性上要上下衔接, 尤其是中间不能出现空挡 三是主次合理, 刑罚体系要有主次之分, 尤其是必须确立一种占中心地位的刑罚方法 如现代刑罚体系中的自由刑 1

2 二 刑罚体系的分类对刑罚体系可按照不同的标准进行不同的分类 ( 一 ) 按重罪和轻罪进行划分根据这一标准, 刑罚方法可以分为重罪之刑和轻罪之刑 如西班牙刑法规定了 16 种重刑和 5 种轻刑 法国旧刑法也曾将死刑 无期徒刑 终身禁锢 有期徒刑 有期禁锢 流放 剥夺公权作为重罪之刑 ; 将惩戒所之短期监禁 有期剥夺公权或亲权 罚金作为轻罪之刑 这种分类通常是和刑法对犯罪的分类相适应的 ( 二 ) 按刑罚内容进行划分根据这一标准, 可将刑罚分为死刑 自由刑 财产刑与资格刑 死刑以剥夺犯罪人生命为内容, 自由刑以剥夺或限制犯罪人自由为内容, 财产刑以剥夺犯罪人财产为内容, 资格刑以剥夺犯罪人某些资格为内容 ( 三 ) 按刑罚的地位进行划分根据这一标准, 可将刑罚分为主刑和附加刑 主刑是一种基本的刑罚方法, 一般是独立适用, 主刑和主刑通常不能同时适用, 但并不绝对, 如有的国家的刑罚体系将罚金规定为主刑, 但罚金刑可和自由刑同时适用 附加刑是附随主刑适用的刑罚方法, 通常是与主刑一起适用, 但有的附加刑也可独立适用 目前, 在大陆法系国家或地区的刑法典中, 基本上都将刑罚分为主刑和附加刑, 澳门也不例外 根据澳门刑法典的规定, 徒刑和罚金刑是主刑 第二节 徒刑 所谓徒刑, 就是指通过将犯罪人监禁在一定场所剥夺其人身自由的一种刑罚方法, 因而也称为监禁刑或自由刑 从各国刑法规定来年, 徒刑可分为无期徒刑和有期徒刑 ; 有期徒刑又可分为长期徒刑和短期徒刑, 按执行的方式又分为附劳动的徒刑和纯监禁的徒刑 澳门刑法典已废除了无期徒刑, 因而只有有期徒刑 根据澳门刑法典有关徒刑的规定, 其内容主要包括 : 一 徒刑的刑期徒刑的刑期可分为总的刑期和具体刑期 所谓总的刑期, 是指由刑法典总则规定的对所有犯罪都适用的徒刑的最低刑期和最高刑期 根据 澳门刑法典 总则规定, 在通常情况下, 徒刑的最低刑期为 1 个月, 最高刑期为 25 五年 但在例外情况下, 如数罪并罚, 徒刑的最高刑期为 30 年 30 年是个顶部, 在任何情况下, 均不得超过这个限度 比如, 对符合法律规定的犯罪人延长刑罚, 不能使其实际关押的时间超过 30 年 但如果是因为犯数罪而被连续执行数个徒刑, 则不在此限 所谓具体刑期, 是指刑法分则 ( 包括单行刑事法律和附属刑法 ) 对具体犯罪适用徒刑的最低刑期和最高刑期, 也就是通常所说的每种犯罪的法定刑 比如, 刑法分则规定对某罪规定的法定刑是 2 年至 5 年徒刑, 就意味着该罪的最低刑期为 2 年, 最高刑期为 5 年 若刑法分则规定某罪的法定刑为 3 年以下徒刑, 则意味着最低刑为 1 个月, 最高刑为 3 年 若刑法分则规定某罪的法定刑为 8 年以上徒刑, 则意味着最低刑为 8 年, 最高刑为 25 年 二 徒刑的执行目的根据澳门刑法典第 43 条规定, 徒刑的执行必须以特殊预防和防卫社会为目的 特殊预防就是指以使犯罪人重新纳入社会为方针, 侧重于对犯罪人的个人 2

3 改造 为此, 执行徒刑, 其根本目的就是要教育犯罪人, 使之能以对社会负责的方式生活而不再犯罪 而防卫社会实际上强调的是刑罚的一般预防作用, 即通过对犯罪人适用刑罚, 警戒社会上的潜在犯罪者 安抚被害人及其家属以及引导 鼓励居民遵纪守法, 勇敢地同犯罪行为作斗争 三 徒刑的替代所谓徒刑的替代, 就是指当犯罪人应被判处短期徒刑时, 在一定条件下可用其他刑罚进行替代 澳门刑法典 的这一规定反映了大陆法系国家或地区刑罚的共同特点, 即用非剥夺自由的刑罚来替代短期自由刑 这一立法的出现, 完全是与有关短期自由刑在理论和立法上的改革密切相关的 ( 一 ) 短期自由刑的利弊之说可以说, 短期自由刑是百多年来受到非议和争论最多的一个刑种, 它的存废问题也是长期以来刑罚改革的一项重要内容 关于短期自由刑的概念, 理论上主要有 三个月说 六个月说 和 一年说 对此, 理论界并无定论, 但一般学者认同 六个月说 澳门刑法典的立法者显然也是此一观点的支持者 短期自由刑之所以受到批判, 是因为该刑种具有明显的弊端 主要有 : 剥夺自由的时间太短, 无刑罚的威慑力 ; 犯罪人大多是犯了轻罪, 将其投入监狱容易使其自暴自弃 ; 犯罪人在监狱内极易沾染恶习, 增加其人身危险性, 有悖于刑罚的特殊预防目的 ; 执行短期自由刑会增加社会的大量支出, 得不偿失 ; 大量执行短期自由刑, 易使监狱出现人满为患的现象, 等等 因此, 有的学者干脆主张废除短期自由刑, 但多数学者认为不能废除, 但应加以适当地限制, 以克服其弊端 显然, 完全废除短期自由刑是不现实的, 正因为这样, 有关短期自由刑的替代理论便应运而生, 其目的就是为了达到既惩处了犯罪人, 又可以尽可能克服短期自由刑的弊端 ( 二 ) 短期自由刑的替代条件根据 澳门刑法典 总则第 44 条第 1 款规定, 短期徒刑的替代需要符合两个条件 : 1 对犯罪人科处的徒刑不得超过 6 个月 这里讲的 6 个月 要理解为是法官对犯罪人实际判处的徒刑, 而非指法定刑 ; 在数罪并罚的情况下, 就是指法官在对各个罪进行定罪量刑后, 最后酌情判处的实际刑罚 2 从预防犯罪的角度考察, 对犯罪人没有必要执行所判的短期徒刑 这就是说, 如果法官认为从预防犯罪人将来犯罪而有必要对犯罪人执行所判的短期徒刑的, 仍须执行, 不能替代 可见, 并非是所有被判处六个月以下徒刑的犯罪人都应当用其他刑罚进行替代, 是否替代, 应由法官根据实际案情, 从犯罪的特殊预防角度考虑, 酌情决定 值得注意的是, 根据 澳门刑法典 总则第 67 条第 1 款 d) 项规定, 在特别减轻刑罚的情况下, 对不超过 360 日的徒刑, 都可以用罚金替代, 这可以视作一种例外 ( 三 ) 替代短期自由刑的刑罚根据 澳门刑法典 第 44 条第 1 款规定,6 个月以下的短期徒刑如果被替代, 须以相等日数之罚金或以其他可科处之非剥夺自由之刑罚代替之 此外, 第 44 条第 2 款还规定, 用罚金刑替代后, 被判刑者如不缴纳罚金, 须服所科处之徒刑 对第 44 条第 1 款和第 2 款的理解, 需要注意以下三个问题 : 3

4 1 法定刑中无罚金刑规定的, 能否用罚金替代短期徒刑 从 澳门刑法典 分则规定的犯罪来看, 能够被判处 6 个月以下徒刑的犯罪, 其法定刑中一般都有 或科罚金 的规定, 这似乎成为被判处 6 个月以下徒刑的犯罪人得以用罚金替代的立法依据 那么, 如果当 澳门刑法典 分则对某种犯罪规定的徒刑刑期虽较短, 但法定刑中却无 或科罚金 的规定, 在这种情况下还能不能用罚金来替代短期徒刑呢? 比如, 澳门刑法典 第 161 条 ( 性欺诈罪 ) 规定, 通过欺诈方法, 利用他人对自己个人身份之错误而与其发生重要性欲行为者, 处最高 2 年徒刑, 其法定刑中无 或科罚金 的规定 假设某人因此罪被判处 6 个月以下罚金, 法官能不能对其以罚金刑替代所判之短期徒刑呢? 本书认为, 立法者之所以规定可用罚金来替代短期徒刑, 其根本目的在于尽可能避免短期徒刑所可能产生之弊端, 而某种犯罪的法定刑中有无罚金的规定, 与该等目的并不存在着直接的关系 因此, 即便某种犯罪的法定刑中无罚金的规定, 但只要法官认为符合用罚金来替代短期徒刑的目的, 就可以用罚金来替代所判之短期徒刑 澳门的司法实践也是这样做的 比如, 根据 道路交通法 第 90 条规定, 醉酒驾驶的可判处 1 年以下的徒刑, 法定刑中并无 或科罚金 的规定 但几乎绝大多数的醉驾者, 在被判处二至三个月徒刑后, 最后都会用罚金来替代 2 除罚金外, 从澳门刑罚体系考察, 这里讲的 其他可科处之非剥夺自由的刑罚 具体又是指何种或何类刑罚呢? 因为 澳门刑法典 总则规定的主刑除徒刑外就是罚金刑, 如果还有 其他可科处之非剥自由之刑罚, 那只有附加刑 这样, 就会碰到一个理论问题, 即用附加刑替代主刑是否合适? 其次, 退一步说, 即使用附加刑替代, 澳门刑法典 总则规定的附加刑只有禁止执行公共职务和中止执行公共职务两种附加刑, 这两种附加刑适用的对象仅包括公务员, 所以实际上不可能用来替代对非公务员所判之短期徒刑 此外, 用特别刑法中所规定的众多附加刑来替代短期徒刑同样是不现实的, 因特别刑法规定的附加刑都是针对特定的犯罪而言的 既然如此, 这里讲的 可科处之非剥夺自由之刑罚 究竟指哪种刑罚? 本书认为, 这或许是葡萄牙学者在起草 澳门刑法典 时, 过于机械地照搬 1982 年的 葡萄牙刑法典 所致 比如, 在 葡萄牙刑法典 第 43 条第 1 款的规定中, 对不超过 1 年的短期徒刑, 也规定可以罚金或其他非剥夺自由的刑罚予以替代 而根据 葡萄牙刑法典 第 58 条规定, 对应当被判处或已经被判处 2 年徒刑以下的犯罪人, 法官可以用 提供社会服务 来替代短期徒刑, 这样的话, 葡萄牙刑法典 第 43 条所指的 其他非剥夺自由的刑罚, 就可以包括 提供社会服务 问题是, 澳门刑法典 中并无 提供社会服务 之类的规定 由此可见, 如果在 澳门刑法典 或其他特别刑法中找不到可用来替代短期徒刑的 其他可科处之非剥自由之刑罚 的话, 这样的规定就是有问题的规定 3 如果被用罚金替代后, 被判刑者在缴纳部分罚金后, 不自愿缴纳剩余罚金而被监禁的, 能不能适用第 47 条第 2 款规定, 即 被判刑者得随时缴纳全部或部分被科之罚金, 以避免执行全部或部分上款所之监金 对此, 本书认为是不行的 因为第 44 条第 2 款在明确规定 被判刑者如不缴纳罚金, 须服所科处之徒刑 时, 只是规定可相应适用第 47 条第 3 款规定, 即关于有正当理由不缴纳罚金可暂缓执行监禁的制度, 但并没有规定同时可相应适用第 47 条第 2 款规定 因此, 根据罪刑法定原则, 法律既然没有规定, 就不能适用 具体地 4

5 说, 当一个被判刑者在缴纳了部分罚金后却不缴纳剩余罚金的, 就应当按相等日数在扣除所缴纳的罚金后来执行所剩余的徒刑 比如, 甲被判 6 个月徒刑后被法官以 180 天的罚金替代, 甲在缴纳了 90 天罚金后却无正当理由地拒绝缴纳剩余的 90 天罚金, 在此情况下, 就应当对甲再执行 3 个月 (90 天 ) 的徒刑 当然, 如果甲是有正当理由没有缴纳剩余的 90 天罚金的话, 就可以适用第 47 条第 3 款规定, 用暂缓执行监禁的制度来处理 第三节 罚金 一 罚金的利弊罚金作为一种刑罚, 必须与罚款区别开来 前者是一种刑罚方法, 后者是一种行政处罚方法, 两者在性质上不能相提并论 所谓罚金刑, 就是指通过法院判决, 责令犯罪人向国家或地区缴纳一定数额金钱的刑罚方法 在很多大陆法系国家或地区的刑法典中, 罚金刑不仅是作为主刑规定, 而且其地位也在不断上升, 究其原因, 在于罚金刑有许多优点, 主要包括 : 罚金刑可免除犯罪人在狱中的恶性感染 ; 罚金刑可免除犯罪人对社会生活的不适应性及不影响家庭生活 ; 罚金刑对国家或地区具有较大的经济性 ; 罚金刑是对付法人犯罪的合适刑罚 ; 罚金刑是对付经济犯罪的有效手段 ; 罚金刑具有可附加性和可分割性 ; 罚金刑误判易纠 当然, 任何一种刑罚不可能是十全十美的 罚金刑也有其相应的弊端, 如罚金刑具有一定的不平等性 ; 罚金刑执行时可能会发生困难 ; 罚金刑可能会株连无辜 ; 罚金刑可能有悖于罪刑相当原则 ; 罚金刑重罚不重教 ; 罚金刑可能导致以罚代教 ; 罚金刑容易导致逃避制裁, 等等 一般来说, 罚金刑主要适用于轻罪 贪利性犯罪和法人犯罪 二 罚金的数额罚金数额涉及计算单位及限度二个问题 ( 一 ) 罚金的计算单位从各国立法来看, 罚金数额的计算单位有二种 : 一是按本国或本地区的货币单位 元 作为罚金数额的单位, 二是按 日 计算 根据 澳门刑法典 总则第 45 条规定, 罚金数额计算单位是按 日 计算 一日罚金具体多少, 由法官根据被判刑者的经济及财力以及其个人负担决定, 每日罚金的限额为 50 元至 10,000 元澳门币 但目前在澳门特别刑法中, 对法人科处罚金, 每日罚金可达 20,000 元 但目前在澳门个别单行法律中, 至今还有按 元 来计算罚金, 这种由历史造成的立法上的不统一, 在法律改革的过程中, 必须尽快实现统一 ( 二 ) 罚金的数额限度罚金数额同徒刑一样, 也可分为总的限度和具体限度 根据 澳门刑法典 总则第 45 条第 1 款规定, 在一般情况下, 罚金总的限度最低为 10 日, 最高为 360 日, 但在数罪并罚或刑法分则有特别规定两种情况下, 罚金最高数额可达 600 日 目前在澳门特别刑法中, 对法人的罚金最高为 1,000 日 除此之外, 在 澳门刑法典 分则及特别刑法中, 对每一种可适用罚金的具体犯罪基本上又都规定了一定幅度的罚金, 从而构成了对具体犯罪科处罚金的具体限度 如果立法者对具体犯罪只规定 或科罚金, 则表明该等犯罪的具体罚金幅度按刑法典总则规定的幅度酌情决定 5

6 ( 三 ) 罚金的缴纳法官判处罚金, 必须根据具体的案情及犯罪人个人情况酌情决定 因此, 法官判处的罚金, 原则上是犯罪人有能力缴纳的 根据 澳门刑法典 总则第 45 条第 3 款规定, 罚金缴纳的方式有两种 : 一种是一次性缴纳, 即 如被判刑者之经济及财力状况证明为合理者, 法院得许可在不超逾一年之期间内缴纳罚金 另一种是分期缴纳, 但最后一期之缴纳必须在判刑确定之日后两年内为之, 如果被判刑者在两年内 欠缴任何一期罚金, 则 其余各期罚金 将会 同时到期, 被判刑者必须应一次全部缴清 当然, 在分期缴纳罚金的两年期限中, 嗣后另有原因证明更改原定之缴纳期间为合理者, 可以在两年期限内作相应的更改 ( 四 ) 罚金的替代所谓罚金的替代, 就是指用劳动来代替罚金, 这种替代也是有条件的 根据 澳门刑法典 总则第 46 条第 1 款规定, 用劳动替代罚金须符合三个条件 : 第一, 刑罚目的条件, 即法官要认为 以劳动代科罚金之方式服刑可适当及足以实现处罚之目的 第二, 程序条件, 即法官必须要 应被判刑者之声请, 方能考虑是否用劳动代替罚金 根据 澳门刑法典 总则第 46 条第 2 款和第 3 款规定, 用劳动代替罚金是受时间限制的, 即 劳动之时间须在三十六小时至三百八十小时之范围内定出, 并得在工作日 星期六 星期日及假日履行之, 但须遵守每日正常之工作时数, 可见, 对数额较大的罚金, 一般是不适宜用劳动来替代罚金的 劳动可以应法院命令在澳门本地区相关地点进行, 如被判刑者因医疗 家庭 职业 社会或其他方面的严重原因而无法劳动时, 劳动可以暂时中止, 但中止时间不得超逾 18 个月 ( 五 ) 罚金的转换根据 澳门刑法典 总则第 47 条第 1 款和第 2 款规定, 所谓罚金的转换, 就是指对 不自愿缴纳或在强制下仍不缴纳非以劳动代替之罚金者, 即使所犯之罪不可处以徒刑, 法院都可将罚金转换为监禁, 监禁时间为罚金时间的三分之一 在这种情况下, 不适用第 41 条第 1 款关于徒刑最短期限为 1 个月的规定 当被判处罚金者经转换须服监禁时, 为避免执行全部或部分监禁, 他可以随时缴纳尚未缴纳的全部或部分罚金 当然, 如果被判刑者自己证明不缴纳罚金是有正当理由的, 被转换的监禁可以暂缓 1 年至 3 年执行 根据 澳门刑法典 总则第 47 条第 3 款规定, 一旦暂缓执行被转换的监禁, 法官须规定被判刑者履行某些义务或遵守某些行为规则, 但这些义务或行为规则的内容应当不具有经济或财力性质 在这种情况下, 如果被判刑者不履行该等义务或不遵守该等行为规则的, 就要执行被转换的监禁 ; 如果被判刑者已履行该等义务或已遵守该等行为规则的, 则由法官宣告刑罚消灭 这一规定对于用罚金替代短期徒刑也是适用的 除此之外, 根据 澳门刑法典 总则第 47 条第 4 款规定, 如果应被判刑者的请求, 法院已用劳动来替代罚金, 但因被判刑者的过错而不履行日计劳动的, 也可以适用第 47 条第 1 款和第 2 款所规定的罚金转为监禁的制度 同样, 如果被判刑者不履行日计劳动有正当理由的, 也可以适用第 47 条第 3 款所规定的暂缓执行监禁的制度 6

7 第四节 附加刑 顾名思义, 所谓附加刑, 就是指附加于主刑适用的刑罚方法 从各国或各地区的刑法规定来看, 作为附加刑适用的刑罚方法通常都是一些剥夺犯罪人某项资格的刑罚, 因而学者们也将其称为 资格刑 此外, 由于 资格刑 又与犯罪人的权利或名誉密切相关, 所以在学理上也有学者称之为 名誉刑 或 权利刑 但也有学者认为, 将附加刑称为 名誉刑 和 权利刑 是不妥当的 因为对荣誉来说, 附加刑确实可以剥夺犯罪人的某种荣誉称号, 但附加刑最主要的内容还是剥夺犯罪人的某种资格, 用 荣誉刑 显然概括不了附加刑的内涵 其次, 对权利来说, 任何一种刑罚都可以说是剥夺犯罪人的某种权利, 如徒刑即剥夺犯罪人的自由权, 可见用 权利刑 来概括附加刑是不科学的 目前在大陆法系刑法理论中, 绝大多数学者还是将附加刑概括称为 资格刑, 故本书同样也以 资格刑 来概括附加刑 一 资格刑的利弊之说在刑法理论上, 关于资格刑的利弊优劣, 是存是废, 争论颇大, 学者意见不一致, 有主存论和主废论之分 可以说, 资格刑的兴衰与资格刑的优劣是密切相关的, 要正确认识资格刑的作用, 必须对其优劣有所了解 资格刑主存论者之所以认为资格刑在刑罚体系中应有一席之地, 其依据主要有 : 资格刑对犯罪人在政治上的否定最为明显 ; 资格刑具有剥夺或限制犯罪人再犯能力的独特功能 ; 资格刑具有对国家机关信誉的保障作用 资格刑主废论者持相反态度, 认为资格刑应予以废除, 其主要依据是 : 资格刑具有过剩性 ; 资格刑不利于犯罪人的再社会化 ; 资格刑不具有足够的威慑力 二 资格刑的立法类型资格刑的立法问题直接与资格刑的地位相关 当今各国或各地区刑法中大多有关于资格刑的规定, 就资格刑的地位来看, 主要有三种立法模式 第一种立法模式是附加刑只能附加适用 第二种立法模式是附加刑既可附加于主刑适用, 也可独立适用 第三种立法模式是某类资格刑只能附加适用, 某类资格刑可以独立适用 本书认为, 资格刑作为附加刑究竟能否独立适用, 关键是看各国或各地区的刑法规定 当刑法无特别规定时, 资格刑既然作为附加刑, 就表明不能独立适用, 它只能附加在主刑后面同时适用 但是, 如果法律有独立适用的特别规定时, 资格刑就可以依法独立适用 比如, 根据 中华人民共和国刑法典 第 34 条第 2 款规定, 附加刑也可以独立适用 还比如, 根据 朝鲜刑法典 第 29 条第 2 款规定, 剥夺一定权利 禁止从事一定职业或营业的附加刑可以单独判处, 也可以作为基本刑罚 ( 主刑 ) 的附加刑而判处 再比如, 苏俄刑法典 共规定了三种资格刑, 其中二种资格刑法律规定可以单独适用, 一种资格刑则只能附加于主刑适用 澳门刑法典 对附加刑能否独立适用没有规定 因此, 既然法律没有作出规定, 本书认为, 在澳门刑法中, 附加刑原则上是不能独立适用的 至于上面所说的第 44 条第 1 款在规定短期徒刑的替代制度时, 还提到可用 其他可科处之非剥夺自由之刑罚 来替代短期徒刑, 这种 其他可科处之非剥夺自由之刑罚 能否包括资格刑也就是附加刑呢? 对此, 如前所述, 本书认为这是葡萄 7

8 牙学者在起草 澳门刑法典 时过于机械地照搬 葡萄牙刑法典 所致, 并不意味着从立法上来确立附加刑能够独立适用的法律地位 事实上, 在澳门的司法实践中, 也从来没有出现过将附加刑独立适用的判例 三 资格刑的立法趋势资格刑虽为大多数国家或地区的刑法所规定, 但毕竟有其一定的局限性, 与教育刑和刑罚个别化原则相冲突, 因此, 在立法上就出现了一些削减资格刑的趋势, 其中最突出的表现就是主要资格刑的非刑罚化 比如, 根据 德国刑法典 第 44 条规定, 在德国刑法中只有一种了附加刑, 即禁止驾驶, 而根据 德国刑法典 第 45 条规定, 丧失担任公职和公开选举资格, 非属附加刑, 而是刑罚的一种附随后果 此外, 有的国家并不把资格刑作为一个刑种列入刑罚体系, 而是由特别刑法分别予以规定, 或者将某些资格刑干脆改为保安措施 四 资格刑的基本分类依照不同的标准, 可以对资格刑进行不同的分类 ; 比如, 依照资格刑的期限划分 但在关于资格刑的理论上, 学者们主要还是从资格刑的内容上进行划分 而依照资格刑的内容为标准, 资格刑一般分为四大类 : 一是剥夺公权, 如剥夺犯罪人的政治权利, 或具体剥夺犯罪人的选举权和被选举权, 或具体剥夺犯罪人担任公务员的资格 二是剥夺从事一定职业的资格, 如剥夺犯罪人从事律师 医生或其他职务的资格 三是剥夺亲权, 如剥夺犯罪人的监护权 保佐权等 四是剥夺犯罪人从事某项经营活动的资格 五 澳门刑法中的附加刑澳门刑法中的附加刑绝大部分是规定在特别刑法之中, 澳门刑法典 总则只规定了两种已散见于特别刑法之中的附加刑, 即禁止执行公共职务和中止执行公共职务 此外, 在 澳门刑法典 分则中, 也对特定的犯罪规定了两种附加刑 因此, 在附加刑立法上, 立法是相当混乱的, 以致使人不明白立法者究竟是要弱化附加刑的立法还是要强化附加刑的立法 ( 一 ) 澳门刑法典 总则规定的附加刑 1 禁止执行公共职务根据 澳门刑法典 总则第 61 条第 1 款规定, 如果 公务员在其被任用 委托或选出从事之活动中实施犯罪而被处以超逾三年之徒刑, 且其犯罪行为符合该款规定的三种情况的, 就可对该等犯了罪的公务员除判处主刑外, 还可科以 2 年至 5 年禁止执行公共职务的附加刑, 但不影响适用法律规定的特别制度 至于该款规定所列举的三种情况则分别为 :a) 公务员的犯罪行为是 在明显及严重滥用其职务或明显及严重违反其职务所固有之义务下作出 ;b) 公务员的犯罪行为 显示在担任官职时有失尊严 ;c) 公务员的犯罪行为 引致丧失执行该职务所需之信任 对 澳门刑法典 总则第 61 条第 1 款规定的禁止执行公共职务附加刑的理解, 我们应注意以下几个方面的问题 : 第一, 何谓公务员, 应按 澳门刑法典 分则第 336 条的规定解释 第二, 禁止执行公共职务的期限要从刑满释放后起算, 也就是 行为人因法院之裁判而被剥夺自由之时间, 不算入禁止期间内 应当注意的是, 如果犯罪的公务员被假释, 那么, 在假释考验期间, 禁止执行公共职务的期限仍然是处于中止状态, 因为假释考验期未满之前, 还不能说刑罚已执行完毕 第三, 这里讲的 不影响法律规定之特别制度 可包括两种情况 : 一是 基本法 关于立法会议员犯有刑事罪行的规定, 根据 基本法 规定, 立法 8

9 会议员犯罪只要被判处徒刑三十日以上的, 就会丧失立法会议员资格 二是其他特别刑法关于禁止执行公共职务的附加刑规定, 如有的特别刑法规定的禁止执行公共职务的期限为 1 年至 5 年 第四, 根据本条第 2 款规定, 对于 须具公共资格或须获公共当局许可或认可方得从事之职务或业务 者, 也可按照本条第 1 款所规定的条件, 适用禁止执行公共职务的附加刑, 此类犯罪主体主要包括医生 律师 会计师 核数师 护士等从业人员 为了避免与禁止业务的保安处分发生冲突, 根据本条第 4 款规定, 如果医生 律师 会计师 核数师等从业人员因犯罪而已被法院按照 澳门刑法典 总则第 92 条规定科以禁止业务的保安处分的, 就不能因同一犯罪再按照本条第 1 款规定对该等从业人员科处禁止执行公共职务的附加刑 2 中止执行公共职务根据 澳门刑法典 总则第 62 条第 1 款规定, 因犯罪而 被判处徒刑之公务员未受撤除其所担任之公共职务之纪律处分者, 须在服刑期间中止执行该等职务 中止执行公共职务的附加刑同样适用于医生 律师 会计师 核数师 护士等从业人员 很显然, 中止执行公共职务的附加刑主要针对两种情况 : 一是公务员在非执行职务活动中犯了罪 ; 二是公务员虽在执行职务中犯了罪, 但被判处三年以下徒刑 ( 二 ) 澳门刑法典 分则规定的附加刑 澳门刑法典 分则所规定的附加刑也有两种, 这两种附加刑都是针对特定犯罪而设 1 剥夺亲权根据 澳门刑法典 分则第 173 条规定, 对因犯第 157 条至第 170 条所指之性犯罪的, 经考虑该等犯罪的具体严重性, 以及该等犯罪与行为人所行使的职能之间的联系后, 可对犯罪人科处停止行使亲权 监护权或保佐权的附加刑, 为期 2 年至 5 年 2 剥夺选举权根据 澳门刑法典 分则第 238 条和第 307 条规定, 对因犯 危害和平及违反人道罪 或 妨害政治 经济及社会制度罪 的, 经考虑该等犯罪的具体严重性, 以及该等犯罪在行为人公民品德方面所反映出的情况后, 可对犯罪人科处丧失选举立法机关成员或被选为立法机关成员的资格的附加刑 ( 三 ) 单行刑事法律规定的附加刑在澳门单行刑事法律中, 其附加刑的种类远远超出 澳门刑法典 的规定 比如, 仅 有组织犯罪法 就规定了 13 种附加刑, 包括中止政治权利 禁止从事公共职务 禁止从事须具公共凭证或获公共当局许可或批准方得从事的职业或活动 禁止在公法人 在纯为公共资本或大多数为公共资本的企业 或在公共服务或财贷的承批企业担任管理 监察或其他性质的职务 禁止在专营公司执行任何职务 禁止与某些人士接触 禁止进入某些场合或地点 停止行使亲权 监察权 保佐权及财产管理权 停止驾驶机动车辆 飞行器或船只的权利 禁止离开本地区或未经许可下离境 如非本地居民, 驱逐出境及禁止进入本地区 暂时封闭场所 永久封闭场所或由法院解散等附加刑 其他单行刑事法律如 规范人体器官及组织之捐赠 摘取及移植 妨害公共卫生及经济之违法行为之法律制度 不法赌博 非法入境 非法逗留及驱逐出境的法律 预防及遏止清洗黑钱犯罪 预防及遏止恐怖 9

10 主义犯罪 打击电脑犯罪法 禁止不法生产 贩卖和吸食麻醉药品及精神药物 等法律也规定了不少附加刑 ( 四 ) 附属刑法规定的附加刑在涉及刑事罪名的非刑事法律中, 同样规定了不少附加刑, 比如, 在 立法会选举法 行政长官选举法 选民登记法 交通道路法 出版法 规定政治职位及公共职位之据位人 公共行政之公务员 服务人员及其他工作人员必须提交一份收益及财产利益之声明书 等非事法律中, 都有关于剥夺政治权利等附加刑的规定 ( 五 ) 立法评析澳门刑法中的附加刑立法有三个显著特征 : 第一, 立法散乱 主要的附加刑大量散布在特别刑法之中, 令人有一种眼花缭乱之感, 难以窥见其全貌 而 澳门刑法典 总则规定的附加刑几乎无足轻重, 严格地说, 只有一种附加刑, 即剥夺担任公务员资格的附加刑 第二, 名目繁多, 上至公权, 下至私权, 无所不包 粗粗统计, 除去各法律重复规定的附加刑之外, 就种类而言, 澳门刑法中的附加刑共有二十四种 :a) 剥夺政治权利 ;b) 禁止担任公共职务 ;c) 中止担任公共职务 ;d) 撤销公共职务 ; e) 丧失选举立法机关成员或被选为立法机关成员的资格 ;f) 停止行使亲权 监护权 保佐权或财产管理权 ;g) 禁止从事须具公共凭证或获公共当局许可或批准方得从事之职业或活动 ;h) 禁止在公法人 在纯为公共资本或大多数为公共资本的企业, 或在公共服务或财贷的承批企业担任管理 监察或其他性质的职务 ;I) 禁止在专营公司执行任何职务 ;j) 禁止从事某些职业或业务 ; k) 禁止进入某场合或地点 ;l) 禁止进入赌博场地 ; m) 禁止驾驶机动车辆 飞行器或船只的权利 ; n) 驾驶执照之中止 ;o) 禁止与某些人士接触 ;p) 暂时剥夺参加直接磋商 有限查询或公开竞投之权利 ; q) 暂时剥夺参加交易会及展销会之权利 ;r) 场所之暂时封闭 ;s) 场所之永久封闭 ;t) 禁止离开本地区, 或未经许可下离境 ; w) 良好行为之担保 ;x) 有罪裁判之公开 ;y) 司法解散 ;z) 如非本地区居民, 驱逐出境及禁止进入本地区 可以说, 澳门刑法中附加刑种类之多, 估计在大陆法系国家或地区的刑法中也是很少见的, 人家有的, 澳门就有 ; 人家没有的, 澳门也有, 故而形成了一个颇为庞大的附加刑体系 第三, 各自为政, 缺乏统一性和协调性 比如, 同样是禁止执行公共职务包括禁止医生 律师 会计 核数师从事职业的附加刑, 澳门刑法典 总则第 61 条规定的期限为 2 至 5 年, 而 有组织犯罪法 规定的期限则为 10 至 20 年 ; 同样是剥夺政治权利包括剥夺选举权的附加刑, 澳门刑法典 分则 有组织犯罪法 立法会选举法 行政长官选举法 规定的期限为 2 至 10 年, 而 关于遵守若干国际法文书的法律 规定的期限则为 1 至十 10 年 ; 同样是禁止从事某种职业或业务, 惩治妨害公共卫生及经济违法行为法 规定的期限为 2 个月至 3 年, 关于遵守若干国际法文书的法律 规定的期限为 1 至 10 年, 著作权法 规定的期限为 2 个月至 2 年, 人体器官及组织之捐赠 摘取及移植法 规定的期限为 1 至 5 年, 而 出版法 更为灵活, 不同情况不同期限, 少则 1 个月, 多则五 5 年 ; 同样是将非本地居民驱逐出境的附加刑, 有组织犯罪法 规定的期限为 5 至 10 年, 而 关于遵守若干国际法文书的法律 规定的期限则为 1 至 5 年 ; 同样是良好行为之担保的附加刑, 惩治妨害公共卫生及经济违法行为法 规定的金额为五千元至一百万元, 10

11 出版法 规定的金额为五千元至二万五千元, 而 著作权法 规定的金额则为一百万元至三百万元 由此可见, 澳门刑法中的附加刑的期限与金额, 很难找出一个统一的标准尺度, 立法的随意性相当大 虽然, 在特别刑法中, 针对不同的情况对附加刑设置不同的期限或金额, 本身具有一定的合理性, 但决不能以此为由, 随意立法, 否则就会破坏立法的科学性和统一性, 甚至造成刑罚权被滥用的现象 针对澳门刑法中附加刑立法的上述三个显著特征, 实有必要结合大陆法系相关的刑法理论学说及立法经验进行深刻地反思, 并进行改革 本书认为, 对附加刑立法的改革要抓住两点 : 第一, 调整立法理念, 强化刑法典总则的指导地位与作用, 使附加刑立法由刑法典总则统一规定 第二, 适应附加刑非刑罚化的发展潮流, 尽可能减少附加刑的种类, 抛弃回归前在附加刑立法方面动辄使用刑罚的立法陋习, 提升专业知识, 面向世界立法, 对现有的各种附加刑进行全面清理, 该保留的继续保留, 该转化为其他处分的就转为其他处分, 尽可能减少附加刑的种类, 缩小附加刑的使用范围 第三, 处理好附加刑与保安处分的协调关系 这里特别需要指出的是禁止从事某些职务或业务的处分 在澳门刑法中, 该项处分在性质上是双重的, 即 澳门刑法典 总则第 92 条将其视为保安处分, 然在特别刑法中则都将其规定为附加刑, 这在立法上本身就是一种严重的 明显的不协调现象, 必须坚决予以纠正 11

12 第十一章刑罚的裁量 第一节 量刑的概念与原则 一 量刑的概念刑罚的裁量在理论上也叫量刑, 或称刑的量定 刑之酌科 所谓量刑, 简单地说, 就是指法院依据刑事法律的规定, 对于构成成犯罪的行为人决定是否判处刑罚 判处何种刑罚的审判活动 有学者认为, 量刑也就是对犯罪行为的法律后果的确定, 它包括制裁的刑种的选择 ( 如自由刑 罚金刑 附加刑 ), 也包括制裁的量的确定 ( 如自由刑的刑期 罚金刑的数额 ) 由此可见, 量刑的前提是行为人的行为依据刑法已经构成了犯罪, 否则, 就不存在量刑的问题 量刑作为以法官为中心的一种审判活动, 法官个人的能力起着不可忽视的作用 一般来说, 法官在量刑时, 无论是刑种的选择还是量的确定, 法律都有一个相应的刑罚幅度, 法官必须在这一法定幅度内, 根据犯罪的具体事实和犯罪人的个人情况, 决定实际应当判处的刑罚 因此, 量刑的整个过程, 既包含了法律的相应的约束力 ( 法律规定的刑罚幅度 ), 也包含了法官的个人能力 ( 法官在法定量刑幅度内依据个人的判断决定具体的刑罚 ), 从而体现了两者的有机统一 二 量刑的原则量刑有其自己一定的原则, 尽管学者间对量刑的原则众说纷纭, 但有些原则是必须遵守的 ( 一 ) 依法原则所谓依法原则, 是指法院对犯罪人裁量刑罚, 必须严格依照刑法的相关规定, 包括遵守刑法总则关于犯罪与刑罚的一般规定, 也包括遵守刑法分则关于具体犯罪处刑的相关规定 这些规定包括法定的刑种 法定的刑罚幅度以及各种法定的量刑情节 总之, 依法量刑是法治精神的体现, 也是罪刑法定原则的具体反映 ( 二 ) 刑罚个别化原则刑罚个别化原则是刑事社会学派在批判刑事古典学派的基础上逐渐发展起来的 因为刑事古典学派是以犯罪行为为中心, 因此, 按照刑事古典学派的观点, 适用刑罚首先应以行为对社会的危害程度为标准, 重罪重罚, 轻罪轻罚, 因而有 行为刑法 之称 但刑事社会学派则以犯罪行为人为中心, 按照刑事社会学派的观点, 由于犯罪人所处的社会环境 个人性格等情况千变万化, 因此, 对犯罪人判处刑罚必须考虑到每一个犯罪人的个人情况, 也就是要充分考虑到犯罪人的反社会倾向即人身危险性大小, 而不应机械地以其犯罪行为的外部表现即客观的危害程度进行量刑 在此理论基础上, 刑事社会学派继而提出了刑罚个别化的量刑原则, 以此来反对罪刑相称的量刑原则 但是, 正如本书上册 澳门刑法概说 ( 犯罪通论 ) 所指出的那样, 罪刑相称原则要从静态和动态上进行考察 静态就是一个立法问题, 重罪的法定刑重, 轻罪的法定刑就轻, 以及其他关于法定的从重或从轻情节的规定, 这些都是体现罪刑相称原则的静态立法问题 而动态就是一个司法审判问题, 也就是要由法官从具体案情出发, 对犯罪人进行量刑, 在这个动态的量刑过程中, 就 12

13 要体现刑罚的个别化原则, 而在体现刑罚个别化原则时, 最重要的核心是要从具体案情出发, 来判断行为人的人身危险性, 以此作为量刑的基准 以刑罚个别化原则作为量刑的原则, 还要将刑罚的轻重与犯罪人个人的罪责 ( 或叫 责任 ) 联系起来, 这种罪责既包括客观方面的内容, 如行为的方式 后果等, 也包括主观方面的内容, 如主观恶性 主观动机等 澳门刑法典 总则所指的 罪过, 全部应当译成罪责, 这是翻译方面的错误 第二节 澳门刑法中的量刑规则 原则与规则有所区别 原则属理论上比较抽象的归纳, 而规则具有可操作性 依照 澳门刑法典 总则第三编第四章规定, 量刑的一般规则包括 : 一 选择刑罚的规则 澳门刑法典 总则第 64 条规定, 如对犯罪可选科剥夺自由之刑罚或非剥夺自由之刑罚, 则只要非剥夺自由之刑罚可适当及足以实现处罚之目的, 法院须先选非剥夺自由之刑罚 对这一规定的理解, 既要把握徒刑与罚金的关系, 也要正确理解刑罚的目的 规则虽不等于原则, 具有操作性, 但这里的规则实际上还是比较抽象的, 具体如何适用, 必须结合案情, 尤其是行为人的表现 ( 一 ) 徒刑与罚金的关系徒刑与罚金的关系主要就是并科还是选科的关系问题 所谓徒刑与罚金的并科, 就是指对犯罪人不仅可以判处徒刑, 而且还可以并处罚金 ; 所谓徒刑与罚金的选科, 就是指对犯罪人判处刑罚时, 如果法定刑包括了徒刑和罚金两个刑种, 那么, 法官只能在两者中作出选择, 判了徒刑就不能再判罚金, 判了罚金就不能再判徒刑, 也就是两者选其一 通常来说, 将罚金作为附加刑规定的国家或地区, 徒刑与罚金必然是一种并科关系, 因为罚金既然是附加刑, 自然要附加于主刑包括徒刑一起适用 比如, 在中国大陆, 因为罚金是附加刑, 所以在大多数情况下, 徒刑和罚金都是并科, 只是在少数情况下, 法院才会独立适用罚金刑 但是, 在将罚金作为主刑规定的国家或地区, 情况就不同了 对徒刑和罚金两种主刑能否放在一起并科, 学者们的看法不同, 有学者认为可以, 也有学者认为不可以 观点的分歧也会影响立法, 比如, 有的国家的刑法典在徒刑和罚金的关系上明确采用了选科制, 如 德国刑法典, 有的国家的刑法典则采用了并科制, 如 法国刑法典, 还有的国家的刑法典则既有并科制, 也有选科制, 如 意大利刑法典 关于这个问题, 从澳门刑法的发展考察, 要区分不同的阶段 比如, 在 1996 年 澳门刑法典 颁布之前, 在澳门的许多单行法律都是采用了徒刑与罚金的并科制, 因为当时的立法者并不认为两种主刑是不能并科的 但是, 当 1996 年 澳门刑法典 颁布后, 澳门刑法典 的立法者明显采用了徒刑和罚金的选科制, 凡是法定刑中有徒刑和罚金两个刑种的, 中间都使用了 或, 即判了徒刑就不能再判罚金, 反之一样 ; 为此, 澳门刑法典 的立法者不仅在分则中对所有可适用罚金的犯罪规定了选科制, 而且在总则中也同时规定, 如对犯罪可选科剥夺自由之刑罚或非剥夺自由之刑罚, 则只要非剥夺自由之刑罚可适当及足以实现处罚之目的的, 法院须先选非剥夺自由之刑罚, 以此来强调选科制 13

14 本人认为, 无论是并科制还是选科制, 都有其优劣之处, 关键是要重视罚金刑对贪利性犯罪的惩治和预防作用, 因为学者们一致认为, 罚金最大的优点其实就是有利于惩治和预防贪利性犯罪 所以, 即便是对徒刑和罚金实行选科制, 也不能忽视了罚金对贪利性犯罪的惩治和预防作用 这方面最典型的例子莫过于 德国刑法典 和 意大利刑法典 比如, 从 德国刑法典 分则规定的法定刑来看, 在徒刑和罚金的关系上也完全是采用选科制, 但德国立法者为了充分体现罚金对贪利性犯罪的惩治和预防作用, 在 德国刑法典 总则中专门设置了一条关于对贪利性犯罪可以同时并科罚金的授权性规定, 即当犯罪人由于其行为已经获利或意图获利的, 考虑到其个人与经济之情况, 即使刑法典未规定罚金刑或仅能选科罚金刑的, 法官也可科处罚金, 并使其与自由刑并罚 类似的立法例还包括 意大利刑法典, 尽管在 意大利刑法典 中既有选科制, 也有并科制, 但 意大利刑法典 为了充分体现罚金对贪利性犯罪的惩治与预防作用, 其总则第 24 条第 2 款明确规定, 对于因营利目的而实施的重罪, 如果法律只规定处以有期徒刑, 法官可以增处 1 万里拉至 400 万里拉的罚金 遗憾的是, 澳门刑法典 的立法者却完全忽视了罚金对贪利性犯罪的惩治与预防作用, 在徒刑和罚金关系上采用了绝对的选科制, 这是非常不合理的, 正因为如此, 在澳门, 针对那些以贪利为目的的重罪和常见罪, 如贩毒 贩运人口 洗黑钱等犯罪, 罚金失去了其应有的作用 鉴于此, 本人认为, 在理解 澳门刑法典 总则第 64 条规定的刑罚选择规则时, 应当看到并重视 澳门刑法典 立法者在徒刑与罚金关系上的错误观念 ( 二 ) 刑罚目的的衡量法官在具体选择刑罚时, 究竟如何去判断 非剥夺自由之刑罚可适当及足以实现处罚之目的, 这是适用罚金刑的前提条件 但是, 关于这种判断, 理论上是很难有一个可以衡量的标准的 法官在判断时, 唯一的考量就是从具体案情出发, 详细分析犯罪嫌疑人的犯罪前后表现 犯罪的各种情节, 不能因为立法者作了这样的规定, 就抱着尽量去实现这种规定的想法来优先适用罚金 刑罚目的是一种极其抽象的概念, 或者说是立法者一个美好的愿望, 但能否实现, 决非法律条款能够决定 因此, 本条规定并非是从立法上单纯地表明要优先适用罚金刑, 而是从刑罚的目的出发, 只有在能够足以实现刑罚目的的前提下, 法官才能优先适用罚金刑 至于能否足以实现刑罚目的, 这就是法官在分析了具体案情后才可能得出的结论 二 确定刑罚份量的规则对 澳门刑法典 第 65 条的理解, 要注意以下几个方面的问题 : ( 一 ) 依法量刑根据本条第 1 款规定, 确定刑罚份量, 首先 须按照行为人之罪责及预防犯罪之要求, 在法律所定之限度内为之 这显然是一种原则性的规定, 实际上体现了上面所提到的依法量刑原则 这里所讲的限度, 主要包括三种情况 : 一是对刑罚种类而言, 不能对犯罪人适用刑法分则没有规定的刑罚种类 二是在法定刑幅度内量刑 三是如有法定的加重或减轻情节的, 须按照法律规定加重或减轻 ( 二 ) 量刑情节的不同划分所谓量刑情节, 就是指定罪事实以外的, 与犯罪行为及其犯罪人个人情况密切相关的, 且能表明行为危害程度和行为人人身危险性程度, 并进而决定法官对犯罪人具体适用刑罚的各种事实 14

15 由此可见, 量刑情节与定罪情节是不一样的 定罪情节包括基本犯罪的构成事实, 其功能在于说明某一行为是否足以构成某种犯罪 但量刑情节必须是定罪情节以外的事实情况, 这些情况不影响定罪, 只能影响量刑 比如, 对故意杀人来说, 想把人杀死及被害人死亡, 这是构成既遂的故意杀人罪的必要构成要素, 是定罪情节 ; 但行为人使用什么方法杀人, 在什么时间杀人, 杀死的是什么人, 行为人杀人后的表现如何, 这些情节都不影响定罪, 而是量刑时需要考虑的情节 量刑情节多种多样, 性质各不相同 根据不同的标准, 量刑情节可分为 : (1) 法定量刑情节与酌定量刑情节 这是以法律有无明文规定对量刑情节进行区分 法定量刑情节是指法律明文规定的 量刑时必须考虑的各种加重或减轻处罚的情节, 这些情节可以规定在刑法典总则中, 如犯罪未遂 防卫过当 累犯等情节 ; 也可以规定在刑法分则中, 如 澳门刑法典 第 140 条规定的对伤害罪加重处罚的各种情节 酌定量刑情节是指法律虽然没有明文规定, 但显然可影响量刑的情节, 如犯罪动机 (2) 从宽情节和从严情节 这是以对犯罪人有利或不利作为标准对量刑情节进行区分 从宽情节是指反映社会危害程度和人身危险性相对较小, 从而对犯罪人有利的量刑情节 从严情节则相反, 因而属对犯罪人不利的量刑情节 (3) 罪前 罪中和罪后情节 根据量刑情节具体存在的不同时间和场合进行划分, 也可把量刑情节分为罪前 罪中和罪后三种量刑情节 如行为人有无前科属罪前量刑情节, 犯罪动机属罪中量刑情节, 自动投案 对损害作出弥补属罪后量刑情节 对量刑情节的不同划分只是一种单一的划分, 事实上, 通过不同标准划分出来的各种情节是相互交叉在一起的, 比如, 法定的量刑情节中既可以有从宽的量刑情节, 也可以有从严的量刑情节 ; 罪前的量刑情节既可以有酌定的量刑情节, 也可以有法定的量刑情节 因此, 在实际量刑过程中, 法官必须全面分析各种量刑情节 ( 三 ) 量刑情节的法律指引 澳门刑法典 总则第 65 条第 2 款规定了六个方面的量刑情节, 必须注意的是, 这六个方面的量刑情节并不能也不可能涵盖所有的量刑情节, 作为一种法律指引, 它的目的首先是为了提醒法官在确定刑罚份量时, 须考虑所有对行为人有利或不利而不属罪状之情节, 而不能只看某个方面的量刑情节 其次, 为了使这些量刑情节更明确, 更具有操作性, 立法者从大量的量刑情节中经过归纳 整理, 对那些重要的 常见的 明显反映犯罪轻重的量刑情节予以列举, 以便指引法官对这六个方面的量刑情节给予更充分的关注 本条第 2 款所列举的六个方面的量刑情节从时间上看既有罪中的情节, 也有罪前和罪后的情节 ; 既有法定的情节, 也有酌定的情节 ; 既有从宽的情节, 也有从严的情节 :a) 事实之不法程度 实行事实之方式 事实所造成之后果之严重, 以及行为人对被要求须负之义务之违反程度 ;b) 故意或过失之严重程度 ;c) 在犯罪时所表露之情感脱离犯罪之目的或动机 ;d) 行为人之个人状况及经济状况 ;e) 作出事实之前及之后之行为, 尤其系为弥补犯罪之后果而作出之行为 ;f) 在事实中显示并无为保持合规范之行为作出准备, 而欠缺该准备系应透过科处刑罚予以谴责者 15

16 三 特别减轻刑罚的规则 澳门刑法典 总则第 66 条规定了可特别减轻刑罚的各种量刑情节 对本条的理解, 要注意以下几个方面的内容 : ( 一 ) 特别减轻刑罚情节的性质根据 澳门刑法典 总则第 66 条第 1 款规定, 除法律明文规定须特别减轻刑罚之情况外, 如在犯罪之前或之后或在犯罪时存在明显减轻事实之不法性或行为人之罪责之情节, 或明显减少刑罚之必要性之情节, 法院亦须特别减轻刑罚 关于该款规定, 首先要分清的是, 该款规定所指的特别减轻刑罚的量刑情节在性质上究竟是法定的特别减轻刑罚情节还是酌定的特别减轻刑罚情节? 有人认为, 该款规定所指的特别减轻刑罚的量刑情节在性质上属于法定的特别减轻刑罚情节, 理由是 澳门刑法典 第 66 条第 1 款本身就是法律规定, 既然由法律作出了规定, 那就属于法定的特别减轻刑罚情节 但本人认为, 这种看法显然是错误的, 因为该款规定所指的特别减轻刑罚的量刑情节在性质上消退属于酌定的特别减轻刑罚情节 其理由有二 : 第一, 该款开首关于 除法律明文规定须特别减轻刑罚之情况外 的表述, 已经十分清晰地将法定的特别减轻刑罚的量刑情节排除在外 言外之意, 该款规定所指的特别减轻刑罚的量刑情节不属于法定的特别减轻刑罚情节 第二, 在量刑情节的内容方面, 法定的特别减轻刑罚的量刑情节通常都是有具体内容的, 如防卫过当 犯罪未遂等量刑情节, 而该款规定所指的特别减轻刑罚的量刑情节只是一种抽象的概括, 即属于明显减轻行为不法性及行为人罪责, 或明显减少刑罚必要性的量刑情节, 并无具体内容 可见, 这种抽象概括的表述方法本身也证明, 此类特别减轻刑罚的量刑情节不可能是法定的具体的特别减轻刑罚的量刑情节 第三, 从 澳门刑法典 第 66 条第 2 款列举的六种可特别减轻刑罚的情节考察, 其情节内容也是属于酌定减轻刑罚的内容, 如犯罪是在权势影响下实施, 犯罪受被害人本身的强烈要求或引诱, 行为人对犯罪损害尽其所能作出弥补, 犯罪后行为人长期保持良好行为, 等等, 这些情节本身在理论上都属于可以酌定减轻刑罚的量刑情节 第四, 从 澳门刑法典 第 66 条第 3 款规定来看, 所谓 如情节本身或连同其他情节, 同时构成法律明文规定须特别减轻刑罚之情况 的表述, 也充分说明该条文所规定的可特别减轻刑罚的量刑情节是不同于 法律明文规定须特别减轻刑罚之情况 的, 换而言之, 这些可特别减轻刑罚的量刑情节是酌定的, 而非法定的 ( 二 ) 特别减轻刑罚情节的适用条件如上所述, 澳门刑法典 总则第 66 条第 1 款所指的特别减轻刑罚的量刑情节既然在性质上属于酌定的特别减轻刑罚情节, 那么, 作为酌定的特别减轻刑罚的量刑情节来说, 其能否减轻刑罚必然是具有灵活性的, 也就是可以减轻刑罚, 也可以不减轻刑罚 既然如此, 该款规定为什么会用 法院亦须特别减轻刑罚 这样肯定的表述呢? 本人认为, 这就是特别减轻刑罚情节的适用条件问题了 具体地说, 就是当此类酌定的可特别减轻刑罚的量刑情节具备了该款规定的适用条件时, 法院当然 须 特别减轻刑罚 ; 反之, 如果此类酌定的可特别减轻刑罚的量刑情节不具备该款所规定的适用条件的, 法院当然也无须特别减轻刑罚 因此, 此类可特别减轻刑罚的酌定量刑情节是否能够特别减轻刑罚, 关键就是看是否符合该款所规定的三个适用条件 : 一是看这些量刑情节是 16

17 否能够明显减轻事实的不法性, 二是看这些量刑情节是否能够明显减轻行为人的罪责, 三是看这些量刑情节是否能够明显减少刑罚的必要性 这三个适用条件只要符合其中一个适用条件, 就可以特别减轻刑罚, 而非指同时符合三个适用条件 ( 三 ) 特别减轻刑罚情节的法律指引如同 澳门刑法典 总则第 65 条第 2 款规定的六个方面的量刑情节一样, 作为法律指引, 澳门刑法典 总则第 66 条第 2 款也列举了六个可特别减轻刑罚的酌定量刑情节, 这些量刑情节虽不能涵盖所有的可特别减轻刑罚的酌定量刑情节, 但在司法实务中显然具有一定的普遍性和代表性, 故对法官正确量刑具有一定的指引作用 这些酌定的可特别减轻刑罚的量刑情节包括 :a) 行为人在严重威胁之影响下, 或在其所从属或应服从之人之权势影响下作出行为 ;b) 行为人基于名誉方面之原因, 或因被害人本身之强烈要求或引诱, 又或因非正义这挑衅或不应遭受之侵犯而作出行为 ;c) 行为人作出显示真诚悔悟之行为, 尤其系对造成之损害尽其所能作出弥补 ;d) 行为人在实施犯罪后长期保持良好行为 ;e) 事实所造成之后果特别对行为人造成损害 ;f) 行为人在作出事实时未满 18 岁 ( 四 ) 特别减轻刑罚情节的限制适用根据 澳门刑法典 第 66 条第 3 款规定, 如情节本身或连同其他情节, 同时构成法律明文规定须特别减轻刑罚之情况, 以及本条规定须特别减轻刑罚之情况, 则就特别减轻刑罚, 该情节仅得考虑一次 该款规定是一个限制性的适用规定, 目的是为了解决当同一个犯罪嫌疑人在同一个案件中同时具备多种可特别减轻刑罚的量刑情节时, 法官应当如何减轻刑罚的问题 该款规定可分为两种情况 : ⑴ 情节本身或连同其他情节, 同时构成法律明文规定须特别减轻刑罚的情况 比如, 甲遭受到不应遭受的侵犯而实施了正当防卫行为, 结果是防卫过当 在这种情况下, 甲的防卫过当行为首先是遭受到不应遭受的侵犯而实施的, 因而符合第 66 条第 2 款所列举的 因非正义之挑衅或不应遭受之侵犯而作出行为 的情节, 可特别减轻刑罚 其次, 甲的防卫过当行为又是法律明文规定须特别减轻刑罚的情节, 这样, 同一个防卫过当行为, 就会同时构成法定和酌定两种可特别减轻刑罚的量刑情节 ⑵ 情节本身或连同其他情节, 同时构成本条规定的须特别减轻刑罚的量刑情节 比如, 未满 18 岁的甲在他人严重威胁之下作出了犯罪行为, 象这种情况, 甲显然具备了本条所规定的两个可特别减轻刑罚的酌定情节, 即在严重威胁之影响下作出犯罪行为和犯罪时未满 18 岁 在上述两种情况下, 该款所规定的解决办法是相当明确的, 即当多种可特别减轻刑罚的量刑情节并存时, 法官只能依照法律特别减轻一次刑罚, 然后再在经特别减轻刑罚后形成的新的法定刑中酌情裁量刑罚 ( 五 ) 特别减轻刑罚的法定幅度根据 澳门刑法典 总则第 67 条第 1 款规定, 特别减轻刑罚不是在原有的法定刑幅度内从轻处罚, 而是要依照该款规定, 变更原来的法定刑以形成新的法定刑, 然后在新的法定刑幅度内量刑 该款所规定的变更方法和步骤是 : a) 原来法定刑中有徒刑且可判徒刑的, 先将徒刑的最高限度减三分之一 比如, 强奸罪 ( 第 157 条 ) 原来的法定刑为 3 年至 12 年徒刑, 如果特别减轻刑罚, 先将徒刑的最高限度 12 年徒刑减去三分之一, 即变更为 8 年徒刑 ; 又 17

18 比如, 剥夺他人行动自由罪 ( 第 152 条 ) 原来的法定刑为 1 年至 5 年徒刑, 如果特别减轻刑罚, 也是先将徒刑的最高限度 5 年徒刑减去三分之一, 即变更为 3 年 4 个月徒刑 b) 新法定刑中徒刑的最高限度形成后, 就要看原来法定刑中徒刑的最低限度 如果原来法定刑中徒刑的最低限度为 3 年或超逾 3 年的, 减为五分之一 ; 如果原来法定刑中徒刑的最低限度少于 3 年的, 则减为徒刑的法定最低限度即 1 个月 比如, 对上述 强奸罪 来说, 变更后新的法定刑中徒刑的最低限度就是 7 个月 20 天徒刑, 这样, 新的法定刑幅度就是 7 个月 20 天至 8 年徒刑 ; 又比如, 对上述 剥夺他人行动自由罪 来说, 变更后新的法定刑就是 1 个月, 这样, 新的法定刑幅度就是 1 个月至 3 年 4 个月徒刑 c) 原来法定刑中有罚金且可判罚金的, 先将罚金的最高限度减三分之一, 再将罚金的最低限度则减为罚金的最低限度即 10 日 比如, 普通伤害身体完整性罪 ( 第 137 条 ) 原来的法定刑是 3 年以下徒刑或科罚金, 如果法官对犯罪嫌疑人要判罚金且需要特别减轻刑罚的, 罚金的法定幅度就是 10 日至 240 日罚金 d) 原来的法定刑中徒刑的最高限度不超逾 3 年的, 如果特别减轻刑罚, 法官可以考虑在第 45 条第 1 款所规定的 10 日至 360 日限度内, 用罚金来代替徒刑 由此可见, 在这种情况下特别减轻刑罚,1 年之内的徒刑都可以用罚金来替代, 而非第 44 条第 1 款所规定的 6 个月以下的徒刑才能用罚金替代 最后, 根据 澳门刑法典 总则第 67 条第 2 款规定, 特别减轻的刑罚一旦具体定出后, 法官可以依据有关罚金替代徒刑 劳动替代罚金的一般规定以及有关缓刑的一般规定, 来对被判刑者适用替代制度或适用缓刑 四 免除刑罚的规则免除刑罚不是说行为人的行为不构成犯罪, 而是指行为已构成犯罪, 仅仅是由于犯罪情节轻微等情况, 法官才对犯罪人宣告免除刑罚, 因此, 免除刑罚在性质上属有罪判决 关于免除刑罚, 各国或各地区的刑法基本上都有规定 根据 澳门刑法典 总则第 68 条规定, 在免除刑罚时, 法院也得宣告被告有罪, 只是不科处任何刑罚 ( 一 ) 免除刑罚的条件根据 澳门刑法典 总则第 68 条第 1 款规定, 免除刑罚, 必须符合两个条件 : 1 前提条件前提条件是指对法定刑的限制 即犯罪可处以最高限度不超逾 6 个月之徒刑 ( 包括 6 个月徒刑 ), 即使同时可处以不超逾同一限度之罚金, 或该犯罪仅可科以最高限度不超逾 6 个月之罚金 2 实质条件实质条件是指犯罪事实必须具备一定的情况, 这些情况包括 : 一是事实之不法性及行为人之罪责属轻微者, 也就是指犯罪性质属轻罪 二是损害已获弥补 三是免除刑罚与预防犯罪不相抵触 这三种情况应当同时具备, 缺一不可 比如, 甲犯了侮辱罪, 法定刑是最高 3 个月徒刑, 或科最高 120 日罚金 前提条件显然符合 如果甲犯罪事实轻微, 且已向被害人赔礼认罪, 被害人予以原谅, 那么, 法官只要认为对甲免除刑罚不会对社会构成新的危害, 就可对甲宣告免除刑罚 18

19 根据 澳门刑法典 总则第 68 条第 2 款规定, 如果损害弥补虽未作出, 但法官有理由相信被告人将会作出这种弥补, 可以将案件推迟判决, 以便在一年内重新进行审理, 具体日期在作出推迟判决时应定出重新审理的具体日期 ( 二 ) 例外情况根据 澳门刑法典 总则第 68 条第 3 款规定, 如另有规定容许作出免除刑罚之选择, 则仅在符合第一款各项所载之全部要件时, 方可免除刑罚 比如, 澳门刑法典 分则第一篇第六章 侵犯名誉罪 中第 180 条专门规定了 刑罚的免除, 这就是一种免除刑罚的特别规定 第三节 累犯 一 累犯概述刑法中的累犯是一个专用的术语, 不能同再犯相提并论 目前, 除 德国刑法典 中无累犯的规定外, 其他各国或各地区的刑法典中都有关于累犯的规定 ( 一 ) 累犯的概念所谓累犯, 通常是指犯故意罪受过一定刑罚处罚, 以后在一定时期内又因犯故意罪并应被判处一定刑罚的犯罪人 可见, 构成累犯必须是前后实施了二个以上的犯罪, 其人身危险性较大, 因而为了体现刑罚对犯罪的预防作用, 大多数国家或地区的刑法, 都规定了相应的累犯制度, 并对累犯实行加重处罚的原则 ( 二 ) 累犯的种类从立法上看, 各国刑法关于累犯的制度主要有三种 : 1 普通累犯制普通累犯制通常是指在立法上明确规定凡以前因犯故意罪被判处一定刑罚, 以后在一定时期内又因犯故意罪应被判处一定刑罚的犯罪人都属累犯 可见, 普通累犯在犯罪性质和种类上没有特别要求, 只要是故意犯罪即可构成普通累犯 所以有学者称之为 异种累犯 2 特别累犯制特别累犯通常是指法律仅规定屡犯同一种罪或同种性质之罪的, 才构成累犯 可见, 特别累犯制强调的是前后犯罪在性质上具有一致性, 所以有学者称之为 同种累犯 3 混合累犯制所谓混合累犯制, 就是指在立法上既规定了普通累犯, 又对某一类犯罪规定了特别累犯 除此之外, 有的国家, 如俄罗斯刑法典规定, 按照故意犯罪的严重程度, 累犯可分为普通的累犯 危险的累犯和特别危险的累犯 ( 三 ) 累犯的学说在大陆法系刑法理论中, 受刑事古典学派 行为刑法 和刑事社会学派 行为人刑法 的影响, 在累犯的成立条件方面, 也形成了 行为累犯 和 行为人累犯 两种学说, 这两种关于累犯成立的学说也导致各国或各地区刑法典在累犯立法上的差异 1 行为累犯说持行为累犯说的学者认为, 累犯的成立是客观的, 也就是取决于前 后犯罪的性质及间隔期, 与行为人主观无关 只要行为人所犯的前 后罪符合了法 19

20 律规定的条件, 就成立累犯 如 意大利刑法典 中华人民共和国刑法典 日本刑法典 采用的就是行为累犯制 2 行为人累犯说持行为人累犯说的学者认为, 累犯的成立既取决于客观的因素, 即前 后罪的性质及间隔期, 还取决于行为人主观方面的因素, 即看行为人主观危险性的程度如何 只有当行为人犯后罪充分显示出行为人并没有因犯前罪而有所悔改时, 才可成立累犯 如 德国刑法典 在没有删除累犯规定前, 采用的就是行为人累犯制 葡萄牙刑法典 采用的就是行为人累犯制 二 澳门刑法典 关于普通累犯的规定 澳门刑法典 总则规定的累犯制度属于普通累犯制度, 其内容包括累犯的成立及处罚 由于 澳门刑法典 属 葡萄牙刑法典 的翻版, 所以 澳门刑法典 在累犯的成立条件方面采用的也是行为人累犯制, 即除了要看前 后罪之间的关系外, 还要看行为人的主观危险性 ( 一 ) 普通累犯的成立条件根据 澳门刑法典 总则第 69 条规定, 要成立普通累犯, 必须符合以下几个条件 : 1 前 后罪的性质前罪和后罪在性质上都应当是故意犯罪 这就表明, 如果前 后罪中有一个罪是过失犯罪, 就不能成立累犯 如果前罪不止一个罪, 而是有二个或三个罪, 其中包括一个是过失犯罪的话, 能否构成累犯关键是看前罪中的故意犯罪与后罪之间的关系是否符合法律规定 举例来说, 甲以前曾犯过 A 罪和 B 罪, A 罪是故意罪,B 罪是过失罪, 现在甲又犯了后罪即 C 罪, 在这种情况下, 甲能否构成累犯, 就要看 A 罪与 C 罪之间的关系 不管是前罪还是后罪, 行为人实施犯罪的形式是单独犯罪还是共同犯罪, 这不会影响累犯的成立 2 前 后罪的刑罚前罪须已被判处 6 个月以上的实际徒刑, 后罪是应被判处 6 个月以上实际徒刑 这就是说, 对前罪来说, 实际徒刑是过去式, 而后罪的实际徒刑只是指法官根据具体案情而作出的一种主观判断, 属将来式 关于前 后罪刑罚的认定, 要注意两个问题 : 第一个问题是关于前罪的 6 个月实际徒刑的理解问题 所谓实际徒刑, 顾名思义是指被实际执行的徒刑, 所以, 我们在理解前罪的刑罚时, 要注意前罪所指的 6 个月以上的实际徒刑并不能简单地看成是宣告刑, 而是指已被实际执行的徒刑 比如, 甲曾犯 A 罪被判处 2 年徒刑, 但同时又被法院宣告缓刑, 缓刑考验期满后因表现不错,A 罪的刑罚即依法被宣告消灭, 在这种情况下, 就不能认为 A 罪的刑罚属于 前罪须已被判处 6 个月以上的实际徒刑 的条件 如果我们假设甲在 A 罪刑罚消灭后又犯了 B 罪, 那么, 甲就会因前罪 ( 即 A 罪 ) 的刑罚不符合 前罪须已被判处 6 个月以上的实际徒刑 而不再可能成立累犯 第二个问题是关于后罪的 6 个月实际徒刑的判断问题 很显然, 后罪的 6 个月实际徒刑属未宣告之刑, 也就是法院还没有判决, 正因为没有判决, 所以对这 6 个月的实际徒刑的理解关键不在于是否应当实际执行, 而在于如何去准确判断对行为人要不要判处 6 个月以上的徒刑 法官作出这种判断的依据有两个 : 一是法律规定, 如行为人犯的是什么罪, 法律对该等犯罪规定的法定刑是 20

21 多少, 行为人的行为有无加重 减轻的法定情节, 等等 二是具体的犯罪事实, 包括酌定的量刑情节, 法官要予以全面考虑 比如, 甲所犯之罪的法定刑为 1 年以下有期徒刑, 在这种情况下, 法官就要全面考虑案件的具体情节, 以便在心中作出判断, 是否要对甲判处 6 个月以上的实际徒刑 由此可见, 后罪的刑罚乃是法官依据法律规定和案件事实所作出的一种主观判断 3 前 后罪的间隔期根据 澳门刑法典 总则第 69 条第 2 款规定, 如行为人被判刑之前罪之实施距后罪之实施已逾五年, 则该前罪不算入累犯 ; 行为人因法院之裁判而被剥夺自由之时间, 不算入该五年时间内 这一关于前 后罪间隔期的规定虽在表述上显得别扭, 但总的意思还是清楚的, 即在计算前 后罪的间隔期时, 首先要将行为人因犯前罪而在监狱中服刑的时间扣除, 然后从行为人的前罪刑满释放后开始计算 5 年的间隔期, 没有超过 5 年, 就可以成立累犯, 超过的, 就不成立累犯 举例来说, 甲 2000 年实施了 A 罪, 但 2005 年才被抓获, 并于 2006 年被判处 5 年徒刑, 扣除 1 年羁押期, 甲实际执行的徒刑是 4 年 ;2010 年甲刑满释放, 但在 2012 年又犯了 B 罪 在这种情况下, 如果我们从甲实施 A 罪起算的话,A 罪与 B 罪的间隔期远远超过了 5 年, 达到了 12 年, 但从前罪刑满释放后起算的话,A 罪与 B 罪的间隔期就只有 2 年, 显然没有超过 5 年, 所以甲就有可能成立累犯 ( 还要看主观条件 ) 关于对 澳门刑法典 总则第 69 条第 2 款所规定的前 后罪间隔期的理解, 要注意以下三个方面的问题 : 第一个问题是关于服刑期间犯新罪的问题 有人认为, 对前罪的行为人来说, 其服刑时间即被剥夺自由的时间虽不能算入 5 年, 但如果行为人在服刑期间又犯新罪的, 前 后罪的间隔期就要从前罪实施之日起算 这种看法是不正确的, 不符合 澳门刑法典 总则第 69 条第 2 款的规定 确实, 在大陆法系国家或地区, 关于成立累犯的前 后罪间隔期, 理论上是有分歧, 立法上也有不同 这种分歧主要表现为判决确定主义 判决执行主义和判决执行完毕主义三种观点 所谓判决确定主义, 就是指前 后罪的间隔期从法院对前罪的判决确定之日起算 ; 所谓判决执行主义, 就是指前 后罪的间隔期从前罪判决开始执行之日起算 ; 所谓判决执行完毕主义, 就是指前 后罪的间隔期从前罪判决执行完毕之日起算 从目前各国或各地区刑法典关于累犯的规定来看, 采判决确定主义的立法例只是针对特别累犯而言, 实际上前 后罪是没有间隔期的 ; 比如, 根据 法国刑法典 第 条规定, 自然人犯重罪且一旦判决确定后再犯重罪, 就构成累犯 采判决执行主义的立法例相当少, 比如, 根据 瑞士刑法典 第 67 条规定, 在前罪的刑罚开始被执行后 5 年内又犯新罪的, 就可能成立累犯 因此, 大部分国家或地区的刑法典, 在前 后罪间隔期的计算上都是采用判决执行完毕主义, 包括 澳门刑法典 大多数国家或地区的刑法典之所以采判决执行完毕主义, 主要理由在于刑罚的目的就是为了改造犯罪人, 使其重新回归社会, 在判决还没有执行完毕之前, 显然还不能就犯罪人是否得到改造, 是否有所悔改得出客观的结论 由此可见, 对采判决执行完毕主义的立法例来说, 前罪行为人在服刑期间又犯新罪的, 是不能成立累犯的 澳门同样如此 第二个问题是关于缓刑 假释考验期间又犯新罪能否成立累犯的问题 这个问题就比较简单, 因为犯罪人被缓刑或假释, 这只是执行刑罚的一种制度, 被缓刑者或假释者在考验期未满之前, 并不意味着原来的判决已经执行完毕, 21

22 只有在考验期满且被判刑者表现良好的情况下, 原判刑罚或剩余刑罚才会消灭 因此, 凡是在缓刑或假释考验期间又犯新罪的, 如同在服刑时犯新罪一样, 都不能成立累犯, 这已成为采判决执行完毕主义立法例的通说, 理论上并无异议 对因前罪判决而被缓刑或假释的行为人来说, 前 后罪的间隔期要从缓刑或假释考验期满且原判刑罚或剩余刑罚被消灭之日起算 第三个问题是关于赦免的前 后罪间隔期的计算问题 对此, 澳门刑法典 总则第 69 条第 4 款已有明确规定, 即 刑罚之时效 大赦 普遍性赦免及特赦, 不妨碍累犯之成立 这一规定涉及刑罚的执行时效和赦免两种情况 根据这一规定, 对刑罚的执行时效来说, 前 后罪的间隔期应当从刑罚的执行时效届满之日起算 ; 对大赦 普遍性赦免及特赦来说, 前 后罪的间隔期应当从刑罚被赦免之日起算 4 主观危险性所谓主观危险性条件, 就是指前 后罪的性质 刑罚及间隔期方面已经符合法律规定的前提下, 对行为人是否按累犯论处, 还要从行为人的主观方面进行判断, 即判断行为人主观方面是否因前罪的判决而有所悔改 对此, 澳门刑法典 总则第 69 条第 1 款作了明确规定, 即只有当法官认为, 按照案件之情节, 基于以往一次或数次之判刑并不足以警戒行为人, 使其不再犯罪, 故应对其加以遣责 时, 才能成立累犯 显而易见, 对行为人主观危险性的判断是法官的一种主观判断, 故具有相当的弹性, 就此而言, 如果说前面三个条件都属于硬件的话, 那么, 这第四个条件则属于软件 这就是说, 即使行为人的前 后罪符合了以上三个硬件, 也并非一定构成累犯 ; 是否构成累犯, 还需要由法官根据主观危险性的软性条件作出判断 由此可见, 澳门刑法典 总则第 69 条关于累犯的规定, 明显采用的是行为人累犯制 ; 前联邦德国刑法典第 48 条第 1 款第 2 项也曾有这样的规定, 即只有 依其犯罪之种类及情况, 堪认为 以前科刑对之未收警戒之效者, 才能成立累犯 值得注意的是对 不足以警戒行为人 究竟如何理解 在德国刑法学界, 不少学者对累犯的构成持比较严格的态度, 以致在德国现行刑法典中还取消了累犯的规定 因为在有些德国学者看来, 只有当前 后罪属于同种或同性质犯罪时, 才能成立累犯 为此, 在澳门也有人认为, 成立累犯, 前 后罪必须是属同种或同性质的犯罪, 否则不成立累犯 这种观点也是不正确的 首先, 从立法上考察, 澳门刑法典 总则第 69 条并没有这样的规定 诚然, 据了解, 在澳门曾长期生效的 1886 年 葡萄牙刑法典 关于累犯的条款确对前 后罪要属同种犯罪作出了明确规定, 既然法律作了规定, 当然可将其视为成立累犯的条件, 但问题是, 现行的 澳门刑法典 总则第 69 条并没有这样的规定, 法律没有规定的, 就不能视为累犯的成立条件 其次, 从理论上考察, 对累犯之所以要加重处罚, 关键就在于行为人主观上具有明显的反社会性, 而这种反社会性是通过犯罪的故意来表现的, 因此, 行为人主观危险性的本质在于犯罪的故意, 包括各种犯罪的故意, 即对社会的敌意, 而非犯某种具体犯罪的故意 最后, 从立法例考察, 可以说, 绝大多数的大陆法系国家或地区的刑法典, 对前 后罪的性质都是用故意犯罪加以限制的, 包括现行的 葡萄牙刑法典 这也表明, 葡萄牙的立法者之所以要对旧刑法典关于累犯的规定作出修改, 将前 后罪必须是同种犯罪的限制加以删除, 恐怕也反映了葡萄牙立法者观念的一种变化 既然如此, 作为 葡萄牙刑法典 翻版的 澳门刑法典 怎么能够还死抱着 老黄历 不放呢? 因此, 本人认为, 前 后罪是否属于同种或同性 22

23 质的犯罪可以帮助法官判断行为人是否符合主观危险性这一成立累犯的软性条件, 但它并非是成立累犯的一种必要条件 比如, 甲犯的前罪是杀人, 后罪是抢劫, 只要符合主观危险性条件, 一样可按累犯论处 ( 二 ) 累犯的处罚原则对累犯的处罚, 各国或各地区的立法例并不一致, 大致有以下几种处罚方式 : 第一种是加重法定刑, 即在后罪法定刑基础上, 有限度地加重刑期 比如, 根据 意大利刑法典 第 99 条规定, 对累犯加重处罚, 可将原法定刑的上 下限分别增加六分之一 ; 具有法定的某些情形者, 如前 后罪具有同样性质的, 可将原法定刑的上 下限加重三分之一, 甚至二分之一 第二种是加倍法定刑, 即在后罪法定刑基础上, 加倍处罚 比如, 根据 日本刑法典 韩国刑法典 规定, 对累犯加重处罚, 可将原法定刑最高提升至 2 倍 第三种是从重主义, 即在原法定刑幅度内从重处罚, 如 中华人民共和国刑法典 第四种是变更法定刑, 即将后罪法定刑的刑种提高为更重的刑种, 如 土耳其刑法典 第五种是并科主义, 即指将刑罚与保安处分并科 第六种是代替主义, 即指以保安处分代替自由刑 第七种是不定期刑, 即指对累犯判处自由刑, 但不确定刑期, 或只确定刑期的上限或下限, 然后由执行机关依犯罪人在服刑中的悔改表现最终确定执行的刑期 根据 澳门刑法典 总则第 70 条规定, 如属累犯之情况, 须将对犯罪可科处之刑罚之最低限度提高三分之一, 而其最高限度则维持不变, 但上述之加重不得超逾以往各判刑中所科处之最重刑罚 从这一规定来看, 澳门立法者显然采用的是 加重本刑 的立法例, 其特点是加重的幅度相当小, 不仅原法定刑的最高限度维护不变, 而且加重的幅度还不能超出对前罪所判之最重刑罚 本人认为, 这虽体现了澳门刑法的轻刑主义, 但这种对累犯的加重制度还是值得商榷的 比如, 在澳门刑法中, 不少故意犯罪的法定刑都是 3 年以下徒刑, 对这样的法定刑既然最高限度不变, 加重后只是从 30 天至 3 年徒刑变成 40 天至 3 年徒刑, 这样的加重实际意义是不大的 ( 三 ) 澳门境外判决的承认条件根据 澳门刑法典 总则第 69 条第 3 款规定, 如由不属澳门司法组织之法院作出判刑, 而按澳门法律有关事实系构成犯罪, 则该判刑须依据以上两款规定算入累犯 这一规定表明, 在是否成立累犯问题上, 只要符合 双重犯罪 原则, 澳门法院是承认境外法院判决的, 不影响累犯的成立 举例来说, 澳门居民甲在中国大陆曾因犯 A 罪被判处 5 年徒刑, 刑满释放后回到澳门, 不满 5 年又犯 B 罪 在这种情况下, 只要甲在中国大陆所犯 A 罪按照澳门刑法也是犯罪的话, 澳门法院就会承认中国大陆法院对前罪的判决, 然后再根据 澳门刑法典 总则第 69 条规定来判断甲是否可以成立累犯 三 澳门单行刑事法律关于特别累犯的规定除了 澳门刑法典 总则第 69 条规定的普通累犯制度外, 在澳门单行刑事法律中也有关于特别累犯的规定 比如, 根据 有组织犯罪法 第 20 条规定, 对于 有组织犯罪法 第 2 条 ( 黑社会的罪 ) 第 3 条 ( 以保护为名的勒索罪 ) 第 13 条第 2 款 ( 违反司法保密罪 ) 所规定的罪, 即使超逾五年后再犯, 亦不妨碍视为累犯 这一规定表明, 如果行为人以前曾犯有 黑社会的罪 或 以保护为名的勒索罪 或 违反司法保密罪 的, 后来又犯了这三种罪, 哪怕前 后罪的间隔期超过五年, 也按累犯论处 这显然属于同种累犯, 也是一种特别累犯 23

24 本人认为, 这样一种立法观念是值得商榷的 因为在特别刑法中规定特别累犯制度本身虽无不可, 但毕竟不能同刑法典总则相抵触 澳门刑法典 总则既然只规定了普通累犯制度, 那就应当对特别刑法的立法具有指导意义, 特别刑法不能擅自规定特别累犯制度 由此也说明澳门立法者对刑法典总则的指导地位的轻视, 这种立法观念必须改变 本人认为, 要在澳门特别刑法中规定特别累犯制度, 首先应当在 澳门刑法典 总则第 69 条中设置一款授权性的但述性规定, 即法律有特别规定的, 可以有例外, 这样才能既维护了刑法典总则的指导地位, 也赋予了特别刑法一定的立法灵活性 第四节 犯罪竞合与连续犯之处罚 一 数罪并罚的概念 澳门刑法典 总则所指的犯罪竞合之处罚, 也就是指数罪并罚 所谓数罪并罚, 就是指一个人犯有数罪, 法官对其所犯之罪先分别定罪量刑, 然后再依照法律规定的并罚原则, 决定一个应执行的刑罚 因此, 数罪并罚在程序上要分两步走 : 第一步是先对每一种罪根据具体情况分别定出应判处的刑罚 ; 第二步是在此基础上, 再根据相关的法定原则, 将每个罪应判处的刑罚合并起来, 决定一个最后应当执行的刑罚 二 数罪并罚的情况从各国或各地区的立法情况考察, 数罪并罚通常会发生在三种情况下 :⑴ 判决宣告之前一个人犯有数罪, 这是最常见的数罪并罚情况 ⑵ 判决宣告之后刑罚还没有执行完毕之前发现漏罪 ⑶ 判决宣告之后在刑罚还没有执行完毕之前又犯新罪 各国或各地区的刑法一般对前二种情况都规定要数罪并罚, 但对第三种情况则有不同的规定 有的国家没有规定要数罪并罚, 如 德国刑法典 ; 有的国家则明确规定也要数罪并罚, 如 中华人民共和国刑法典 从 澳门刑法典 总则第 71 条关于 犯罪竞合之处罚规则 和第 72 条关于 犯罪竞合之嗣后知悉 来看, 立法者只对上述第一种情况和第二种情况作出了要数罪并罚的规定, 但并没有就第三种情况作出要数罪并罚的规定, 既然没有, 就说明对上述第三种情况是不要并罚的 因此, 在澳门, 是否要数罪并罚可以用一句话来概括, 即判决之前所犯之罪都要并罚, 判决之后所犯之罪都不能并罚 ; 再简单地说, 那就是旧罪要并罚, 新罪不要并罚 根据 澳门刑法典 总则的相关规定, 对新罪都是采取 连续执行 的原则来处理 举列来说, 甲因犯 A 罪被判 5 年徒刑,4 年后被假释, 但甲在假释考验期间又犯 B 罪, 很显然,B 罪就属于判决之后又犯的新罪, 因此, 对甲就不能将 A 罪和 B 罪再合起来并罚, 而是应当先对 B 罪作出判决, 然后将 A 罪的刑罚和 B 罪的刑罚按连续执行的原则处理 假设法院对甲所犯 B 罪又判了 7 年徒刑的话, 那就要将甲先关回监狱, 把 A 罪剩下的 1 年徒刑服完, 而后再继续服 B 罪的 7 年徒刑 三 数罪并罚的原则数罪并罚原则是指对一人所犯数罪进行合并处罚应遵循的原则 ( 一 ) 吸收原则所谓吸收原则, 就是指对数罪采取重刑吸收轻刑的处罚原则, 具体地说, 也就是在各罪分别判处的刑罚中, 选择最重的一种刑罚作为应执行的刑罚, 其余较轻的刑罚就被最重的刑罚所吸收, 不再执行 采用此原则主要是针对某些 24

25 刑种不同的情况, 如数罪中已有了判死刑的罪, 当然可以吸收自由刑 ; 如数罪有已有了无期徒刑, 当然可以吸收有期徒刑 但对其他刑种来说, 就难以体现罪刑相称原则, 故一般不会采用 ( 二 ) 并科原则并科原则又称合并原则或相加原则, 其意是指对数罪分别判刑后, 将数罪的刑罚绝对相加, 相加之总和即为应执行的刑罚 如美国等一些英美法系国家就采用此相加原则进行并罚, 故会对犯罪人判处数百年的徒刑 该原则显有其不足之处, 它会造成徒刑刑期太长而失去实际意义, 故在大陆法系国家或地区采此相加原则的很少 但应当指出的是, 大多数大陆法系国家或地区虽对主刑不采用并科原则, 但对附加刑通常是采用并科原则, 比如, 当数罪中涉及多种附加刑时, 这些附加刑都要合并执行, 除非相互之间会发生冲突或重复 ( 三 ) 限制加重原则限制加重原则又称限制相加原则, 其意是指对数罪先分别判处一定刑罚后, 再以其中最重的刑罚为最低限度, 以数刑相加的总和为最高限度, 形成一个新的法定刑, 法官就在这个新的法定刑幅度内酌情判处刑罚 但是, 如果新形成的法定刑最高限度超出了法律规定的极限时, 就要加以限制, 所以叫限制加重原则 限制加重原则既体现了对数罪加重处罚的旨意, 同时也避免了徒刑因过长而失去意义, 所以很多国家或地区的刑法典均采用限制加重原则 四 澳门刑法典 关于数罪并罚的规定根据 澳门刑法典 第 71 条和第 72 条规定, 关于数罪并罚原则的适用主要包括以下几种情况 : ( 一 ) 一刑罚原则根据 澳门刑法典 第 71 条第 1 款规定, 如实施数犯罪, 且该等犯罪系于其中任一犯罪之判刑确定前实施者, 仅判处一刑罚 ; 在量刑时, 应一并考虑行为人所作之事实及其人格 这一规定表明, 不管行为人在判决之前犯有多少个罪行, 法官在对行为人判决时, 只能宣告一个刑罚, 该刑罚就是宣告刑, 也就是行为人应服的刑罚 ( 二 ) 限制加重原则根据 澳门刑法典 第 71 条 2 款规定, 可科处之刑罚之最高限度为具体科处于各罪之刑罚之总和, 如为徒刑, 不得超逾三十年 ; 如为罚金, 不得超逾六百日 可科处之刑罚之最低限度则为具体科处于各罪之刑罚中最重者 这一规定表明, 对主刑, 澳门刑法典 采用的是典型的限制加重原则, 限制的极限是 30 年徒刑和 600 天罚金 举例来说, 甲犯了 A 罪 B 罪和 C 罪, 法官先对三罪分别量刑, 假设对 A 罪判处 3 年徒刑, 对 B 罪判处 5 年徒刑, 对 C 罪判处 2 年徒刑, 那么, 新的法定刑就是 5 年至 10 年徒刑, 法官可在这个新的法定刑中决定一个刑期, 假设法官在综合考虑了犯罪情节及甲的人格后宣告判处甲 8 年徒刑, 那么 8 年徒刑就是甲应服的刑期 再举例来说, 甲犯了 A 罪 B 罪和 C 罪, 法官先对三罪分别量刑, 假设对 A 罪判处 9 年徒刑, 对 B 罪判处 15 年徒刑, 对 C 罪判处 10 年徒刑, 那么, 新的法定刑本来应当是 15 年至 34 年徒刑, 但是, 由于法律明确规定数罪并罚后徒刑的最高期限不得超过 30 年, 因此,34 年徒刑显然不符合法律规定, 这样, 新的法定刑就变成了 15 年至 30 年徒刑 25

26 ( 三 ) 徒刑与罚金的转换原则根据 澳门刑法典 第 71 条 3 款规定, 如具体科处于竞合之犯罪之刑罚中某些为徒刑, 某些为罚金, 则依据以上两款所定之标准仅科处徒刑, 在此情况下, 须将罚金转换为徒刑, 时间为原来罚金时间之三分之一 这一规定表明, 当在数罪各自的宣告刑中有的是徒刑, 有的是罚金时, 首先要统一合成为徒刑, 也就是将罚金转换为徒刑, 转换的比例是 3 比 1, 即 3 日罚金折算成 1 日徒刑 比如, 甲犯了 A 罪和 B 罪, 法官对 A 罪判处 2 年徒刑, 对 B 罪判处 240 罚金, 并罚时就先要将 B 罪的 240 日罚金转换为 80 日徒刑, 然后在 2 年至 2 年零 80 天的幅度内决定一个刑期 ( 四 ) 附加刑与保安处分的相加原则根据 澳门刑法典 第 71 条 4 款规定, 即使在各适用之法律中, 仅有一法律有科处附加刑及保安处分之规定, 仍须对行为人科处附加刑及保安处分 这一规定表明, 若在数罪的各自判决中有附加刑或保安处分的, 应合在一起执行, 也就是采用了相加原则 举例来说, 甲犯了 A 罪和 B 罪, 法官对 A 罪判处 4 年徒刑, 同时并科 3 年禁止执行公共职务的附加刑, 对 B 罪判处 3 年徒刑, 同时并科 3 年剥夺亲权的附加刑 在这种情况下, 法官在宣告一刑罚时, 该宣告刑就应当既要包括 3 年禁止执行公共职务的附加刑, 也要包括 3 年剥夺亲权的附加刑 ( 五 ) 对漏罪的并罚原则根据 澳门刑法典 第 72 条第 1 款规定, 如在判决确定后, 但在有关之刑罚服完前, 或在刑罚之时效完成或刑罚消灭前, 证明行为人在判刑前曾实施另一犯罪或数罪, 则适用上条之规则 这一规定表明, 对判决后发现的漏罪要按照上述并罚原则进行并罚 举例来说, 甲因犯 A 罪被判处 3 年徒刑, 服刑期间由于他人揭发, 查明甲在判决前还犯有 B 罪, 在这种情况下, 就要将 A 罪与 B 罪合起来按第 71 条规定并罚 此外, 根据本条第 2 款规定, 即使 各犯罪已分别被确定判刑, 也应并罚, 这就是说, 如果判决前实施的漏罪已被确定判刑, 也要再予以并罚, 比如, 行为人因漏罪曾被缺席判刑, 或因漏罪被判刑后逃跑, 但本人认为, 这种情况对澳门这样的小地方来说是很难发生的 关于漏罪的并罚, 澳门刑法典 第 72 条第 3 款还就附加刑及保安处分的并科问题作了规定, 即 前判决所科处之附加刑及保安处分须予以维持, 但基于新裁判而显示无此需要者, 不在此限 如附加刑及保安处分仅可科处于尚未审议之犯罪, 则仅在考虑前裁判后, 仍认为有需要科处附加刑及保安处分者, 方作出科处之命令 这一规定包含了两层意思 : 第一, 原则上对附加刑及保安处分采并科原则, 除非因有冲突而显示无需要者 举例来说, 公务员甲因非职务犯罪被判处 3 年徒刑, 同时并科中止执行公共职务的附加刑 ; 服刑期间又发现甲在判决前还犯有 公务上之侵占罪 ( 也就是漏罪 ), 于是法院按照第 71 条规定先对 公务上之侵占罪 这一漏罪作出判决, 假设判处甲 5 年徒刑, 同时并科 4 年禁止执行公共职务的附加刑 很显然, 在这种情况下, 由于漏罪的新判决中禁止执行公共职务的附加刑本身已包含了在服刑期间当然禁止执行公共职务的内容, 因此, 前判决中的中止执行公共职务的附加刑就失去了实际意义, 再无执行的必要 第二, 当前判决无并科附加刑及保安处分时, 对漏罪的判决即新判决是否要并科附加刑及保安处分, 要一并考虑前判决的情况, 看有无需要在新判决中并科附加刑及保安处分 26

27 五 澳门刑法典 关于连续犯的处罚规定根据 澳门刑法典 总则第 73 条规定, 对连续犯, 以可科处于连续数行为中最严重行为之刑罚处罚之 这一规定表明, 对连续犯首先不需要实行并罚, 也就是按一罪处罚 其次, 在按一罪处罚时, 只须按其中最严重的一次犯罪处罚即可, 其余的多次犯罪就不再追究 举例来说, 甲一年内利用同一外在情况对同一商店实施了 3 次盗窃, 第一次盗窃了 1 万元, 第二次盗窃了 2 万元, 第三次盗窃了 5 万元 在这种情况下, 只要我们认定甲属于连续犯, 对甲就不能按数罪并罚 由于在甲的三次盗窃中, 前二次数额不大, 只构成一般 盗窃罪 ( 第 197 条 ), 而第三次数额属巨额, 故构成 加重盗窃罪, 这样的话, 按 连续数行为中最严重行为之刑罚处罚之, 对甲就定一个 加重盗窃罪 处罚即可 本人对这样一种关于连续犯的处罚原则持否定态度 须知, 在大陆法系刑法理论中, 已经有不少学者坚决反对将连续犯视为一罪, 认为连续犯就是同种数罪, 因按数罪实行并罚 澳门刑法典 对连续犯按一罪处罚, 本身也无可厚非, 但象这样明确规定只按 连续数行为中最严重行为之刑罚处罚之, 是相当不合理的, 几乎有纵容他人连续犯罪之嫌 举例来说, 当一个人利用同一外在情况对同一客体实施 20 次盗窃而成立连续犯时, 如果每次盗窃的数额都是 1 万元, 我们应当如何处罚呢? 难道就按盗窃数额 1 万元处罚? 可见, 澳门刑法典 总则第 73 条关于连续犯的处罚规定是非常值得研究的, 纵观大陆法系国家或地区的刑法典, 还尚未见过这样的立法规定 第五节 刑罚之扣除 所谓刑罚之扣除, 是指犯罪人经确定判决后, 基于其曾被羁押 原刑罚被他种刑罚替代等原因, 由法院依法从所判刑罚中减去一部分刑罚, 故有学者称之为 刑罚之通算 澳门刑法典关于刑罚之扣除主要作了三方面的规定 : 一 在诉讼过程中被剥夺自由期限之扣除根据澳门刑法典第七十四条规定, 如果犯罪嫌疑人在诉讼程序中被判刑, 则在该诉讼程序中被拘留及羁押的时间, 应从对其所科之刑罚中全部扣除 无论是徒刑还是罚金, 都是以一比一的比例扣除, 即被拘留及羁押一日, 折抵一日徒刑或一日罚金 二 在刑罚替代过程中原刑种之扣除根据澳门刑法典第七十五条规定, 如确定裁判所判之刑罚其后为另一刑罚所代替, 则在后刑中扣除前刑已服之部分 比如, 甲被判二百八十天罚金, 在缴纳一百天罚金后甲无正当理由不缴纳而被转换为监禁, 在这种情况下, 法院只能将余下的一百八十天罚金按法律规定转换为一百二十天监禁 如果前刑与后刑属不同性质者, 则在新刑中作认为衡平之扣除 所谓衡平之扣除, 只能是在法律无明确规定的情况下使用, 如将六个月以下的徒刑以罚金替代, 因法律已有规定, 所以应依法转换或扣除 如将六个月以下的徒刑以其他非剥夺自由之刑罚替代, 因法律无规定, 才须作衡平之扣除 三 在澳门以外所受之诉讼措施或刑罚之扣除根据澳门刑法典第七十六条规定, 行为人因同一事实或数个相同事实, 在澳门以外曾受任何诉讼措施或刑罚之时间, 依据以上两条规定进行扣除 比如, 澳门居民甲在澳门犯抢劫罪后逃到 A 国, 经澳门政府交涉,A 国同意将甲 27

28 移交澳门法院审判, 于是先将甲羁押, 三个月后移交给澳门 ; 澳门法院在对甲作出判决后, 应在所判徒刑中扣除三个月 又比如, 澳门居民甲在澳门犯某罪后逃到外国, 被澳门法院缺缺席判处八年徒刑 ; 但甲逃到外国后, 因该国根据本国法律对甲也有管辖权, 所以被该国法院判处七年徒刑 甲刑满释放后回澳门被抓获, 在这种情况下, 甲还须服一年徒刑 28

29 第十一章刑罚的执行 在刑法中, 所谓刑罚的执行, 是指刑法就对犯罪人所宣告的刑罚所规定的各种执行制度 通常包括缓刑制度 假释制度 减刑制度等各种执行制度 根据 澳门刑法典 的有关规定, 涉及刑罚执行制度的有徒刑的暂缓执行制度 假释制度和刑罚的延长制度 第一节 徒刑的暂缓执行制度 一 概述从刑法的发展来看, 刑法中的犹豫制度包括四种 : 一是微罪处分, 二是起诉犹豫, 三是宣告犹豫, 四是执行犹豫 微罪处分是指警察机关对不需要给予刑事处罚的轻微犯罪不送至检察机关 起诉犹豫是指检察机关对较轻的犯罪有条件地不予以起诉 宣告犹豫是指审判机关经过审理认为行为人的行为已构成犯罪, 但暂时不宣告其有罪, 而在一定期限内交有关机关对行为人进行监督考验, 最后视行为人表现决定是否需要宣告其有罪 执行犹豫是指法院已宣告行为人有罪, 并处以一定刑罚, 但有条件地先不执行所判处的刑罚, 最后视行为人表现决定是否对其执行原判刑罚 罪的宣告犹豫制度起始于英美法系国家, 后欧洲大陆法系国家一方面接受了英美法系的罪的宣告犹豫制度, 另一方面又向前发展, 即不是实行罪的宣告犹豫, 而是实行刑罚的执行犹豫制度 实行刑罚的执行犹豫制度主要有二个目的 : 一是为了避免执行短期自由刑所带来的弊害, 以及避免前科制度所造成的弊害 ; 二是在保持执行原判刑罚的可能性情况下, 促使犯罪人保持善行, 不再犯罪 为此, 现代的刑罚执行犹豫制度, 主要是针对短期自由刑而言的, 并在对犯罪人暂缓执行原判刑罚的考验期间, 设置了种种考验规则, 强制性地要求犯罪人遵守 从各国立法来看, 刑罚的执行犹豫制度在附随效果上主要有二种类型 : 一种是附条件地有罪判决主义, 即被判处刑罚的行为人在规定的犹豫期间 ( 考验期间 ), 如果没有发生应取消执行犹豫制度的事由, 原有罪判决本身就失效, 也即意味着行为人的前科同时被消灭 如法国 比利时的刑法就采取这种犹豫制度 另一种是附条件的特赦主义, 即被判处刑罚的行为人在规定的犹豫期间, 如果没有发生应取消犹豫制度的事由, 则仅免除原判刑罚的执行, 但有罪判决仍然有效, 也就是说犯罪人的前科依然存在 由上可知, 澳门刑法典 所规定的徒刑的暂缓执行制度, 实际上就是指徒刑的执行犹豫制度, 理论上简称为 缓刑 具体地说, 也就是指对被判处徒刑的犯罪人先有条件地不执行原判徒刑, 以观后效, 再作决定 二 澳门刑法典 规定的缓刑制度根据澳门刑法典的规定, 缓刑制度主要包括以下几方面的内容 : 29

30 ( 一 ) 缓刑的前提条件所谓缓刑的前提条件, 是指法院在什么情况下才能对犯罪人适用缓刑制度 根据澳门刑法典第四十八条规定, 法院适用缓刑的前提条件有二个 : 1 硬件条件即犯罪人被判处的实际徒刑不得超过三年徒刑 这一限制表明, 缓刑制度通常只适用于犯罪性质相对较轻的行为人 如果犯罪人实际被判处的徒刑超过三年徒刑的, 就不能再适用缓刑制度 2 软件条件即法官对犯罪人是否适用缓刑制度, 除了要符合上述硬件条件外, 还须考虑犯罪人的人格 生活状况 犯罪前后的行为及犯罪的情节 ; 只有在认为对犯罪人的行为加以遣责并以监禁作威吓已可适当及足以实现处罚的目的时, 才能适用缓刑 这一限制表明, 是否对被判处三年及三年以下实际徒刑的犯罪人适用缓刑, 由法官酌情决定 以上两个前提条件必须同时具, 缺一不可 尤其是软件条件, 更为重要 因此, 被判处三年或三年以下实际徒刑的犯罪人并非都必须适用缓刑制度 在这一方面, 各国刑法规定的缓刑制度基本上都是一致的 比如, 中国内地刑法典规定, 缓刑只适用于被判处拘役 三年以下有期徒刑, 并被认为适用缓刑确实不致再危害社会的犯罪人 ( 二 ) 缓刑的执行条件所谓缓刑的执行条件, 是指被宣告缓刑的犯罪人必须遵守的相应条件, 也就是说, 缓刑不是无条件的, 而是有条件地不执行原判徒刑 根据澳门刑法典规定, 这方面的条件也有二个 : 1 时间上的条件所谓时间上的条件, 是指对犯罪人适用缓刑, 要有一个缓刑的考验期, 即在一定的时间内, 对犯罪人的行为进行考查 在刑事立法上, 关于缓刑的考验期有三种立法例 : 一是法定主义, 即由法律明确规定一个确切的考验期 ; 二是裁定主义, 即缓刑考验期的长短法律无规定, 由法官自由裁量 ; 三是折衷主义, 即由法律对缓刑的考验期规定一个最低和最高限, 具体考验多少时间, 由法官在法定期限内酌情决定 从目前情况来看, 绝大多数国家采用的是折衷主义的立法例 澳门也不例外 根据澳门刑法典规定, 暂缓执行徒刑的期间即缓刑的考验期限是在一年至五年内由法官决定, 并从裁判确定之日起计算 行为人在法院的确定判决作出之前已被羁押的时间, 既不能折抵原判徒刑, 也不能折抵缓刑的考验期 2 行为上的条件所谓行为上的条件, 是指被宣告缓刑的犯罪人在缓刑考验期间在行为操守方面应遵循的条件 根据澳门刑法典第四十九条至第五十二条规定, 这方面的条件主要包括缓刑考验期间犯罪人应履行的义务 应遵守的行为规则及附随考验制度 因此, 根据澳门刑法典第四十八条之规定, 只要法院认为对实现处罚之目的为合宜及适当者, 就须在宣告暂缓执行徒刑时, 依据法律规定, 要求犯罪人在缓刑考验期间履行某些义务或遵守某些行为规则, 又或作出暂缓执行徒刑而附随考验制度之命令 义务 行为规则和考验制度, 可以一并命令之 法官在制作判决书时, 不仅要写上对犯罪人适用缓刑的依据, 而且还要写上之所以要求犯罪人履行相应义务 遵守相应行为规则或订立个人考验制度的依据 30

31 (1) 应履行的义务 根据澳门刑法典第四十九条规定, 暂缓执行徒刑时, 得规定被判刑者履行某些旨在弥补犯罪恶害之义务 具体包括哪些义务, 由法官根据实际情况决定 为了给予相应的法律指引, 该条第一款还特别指出, 法官在确定这些义务时, 尤其须注意三方面的义务, 即损害赔偿之义务 精神满足之义务及捐款或给付之义务 根据该条第二款规定, 在任何情况下, 所命令犯罪人履行的义务不得为不合理之义务 如损害赔偿之义务不能超出行为人合理承担的范围 根据该条第三款规定, 法官所定之义务并非是不可更改 如在定出义务后, 发生了某种重要情节, 或法院在该等情况发生后知悉, 就可以在缓刑考验期满前更改所命令之义务 (2) 应遵守的行为规则 根据澳门刑法典第五十条规定, 法院在缓刑考验期间, 可以命令犯罪人遵守便利其重新纳入社会之行为规则, 并在该条第二款列出了六项行为规则的指引 此外, 该条第三款还规定, 经被判刑者事先明示同意, 法院也可以命令被判刑者在适当机构接受医治或康复 根据该条第四款规定, 对犯罪人所定之行为规则同义务一样, 也不得超出合理范围, 并在一定情况下可以更改 (3) 附随考验制度 根据澳门刑法典第五十一条规定, 所谓附随考验制度是指由法院为被宣告缓刑的犯罪人制定一项重新适应社会之个人计划, 并于缓刑考验期间在社会重返部门之看管及辅助之下执行 根据该条规定, 并非是所有被宣告缓刑的犯罪人都需要命令一项附随考验制度, 只有在法院认为这样做对便利被判刑者重新纳入社会为合宜及适当者, 才作出附随考验制度的命令, 而且一般应在科处超逾一年徒刑而暂缓执行徒刑, 且被判刑者犯罪时尚未满二十五岁之情况下作出 所以, 由法律规定可以看出, 附随考验制度通常适用于年青的犯罪人 此外, 根据澳门刑法典第五十二条规定, 如果法院对被判刑者作出附随考验制度之命令, 就应当让被判刑者知悉重新适应社会之个人计划, 并尽可能与其达成协议 在附随考验制度的情况下, 法院除了可以命令犯罪人履行及遵守第四十九条及第五十条所指之义务及行为规则外, 还可以命令犯罪人履行对重新适应社会之计划及对加强被判刑者之社会责任感有利的其他义务, 特别是该条所指出的四项义务 ( 三 ) 缓刑的法律后果所谓缓刑的法律后果, 是指根据犯罪人在缓刑考验期间的表现, 对其作出相应的处理 从澳门刑法典五十三至第五十五条规定来看, 这种法律后果分三种情况 : 1 轻微违反缓刑行为条件的法律后果根据澳门刑法典第五十三条规定, 在缓刑考验期间, 如果被判刑者因其过错而放弃履行任何被命令履行的义务, 或放弃遵守任何被命令遵守的行为规则, 或不依从重新适应社会之计划者, 法院可以采取四种相应的四种措施 : 即警告 保证 增加或延期 2 严重违反缓刑行为条件的法律后果根据澳门刑法典第五十四条规定, 在缓刑考验期间, 如果被判刑者作出一定的行为, 并显示作为缓刑所依据的目的未能借缓刑途径达到的, 法院须命令 31

32 废止徒刑之暂缓执行, 予以收监, 也就是撤销缓刑, 执行原判刑罚 这里讲的 一定的行为 指两种情况下作出的行为 : 一是犯罪人在缓刑考验期间明显或重复违反所命令履行的义务或所命令遵守的行为规则或所命令重新适应社会的个人计划 ; 二是犯罪人在缓刑考验期间犯了罪并因此而被判刑, 3 遵守缓刑行为条件的法律后果根据澳门刑法典第五十五条规定, 如果被判刑者在缓刑考验期间, 无可导致废止缓刑的原因, 也就是被判刑者遵守了缓刑的行为条件, 那么, 在缓刑考验期届满时, 法院应宣告原判刑罚消灭, 即原判刑罚不再予以执行 根据澳门刑法典第五十五条第二款规定, 在缓刑考验期满时, 如果就可使缓刑被废止的犯罪而提起的诉讼程序正处待决之中, 或因被判刑者不履行义务 不遵守行为规则 或不依从重新适应社会计划而进行的附随事项正处待决之中, 则仅在该诉讼程序或附随事项终结而缓刑未被废止或考验期未被延长时, 法院才可宣告被判刑者的刑罚消灭 ( 四 ) 关于缓刑的若干问题在理解澳门刑法典规定的缓刑这一制度时, 有几个问题值得注意或研究 : 1 关于 刑罚消灭 的理解问题对 澳门刑法典 第 55 条第 1 款所规定的 刑罚消灭 究竟应当如何理解, 它是仅仅指原判刑罚不再执行, 还是包括犯罪人的前科也已经消灭? 关于这个问题, 从世界各国关于缓刑的立法和司法实践来看, 一般有两种不同的情况 : 一种情况是附条件的有罪判决制, 即缓刑考验期满后, 如果犯罪人遵守了缓刑的行为条件, 则罪与刑同时消灭, 也就是说原判刑罚不再执行, 前科也不复存在 比如, 意大利刑法典明确规定, 受刑人于缓刑期间内不再犯同一性质之罪或违警罪, 并履行应负担之义务者, 其罪即消灭 ; 瑞士刑法典也有类似规定, 即 主管官署应令注销刑罚登记簿上登记之判决 ; 朝鲜刑法典 的表述则是 不认为是受到有罪判决 另一种情况是附条件的刑罚执行制, 即缓刑考验期满后, 对遵守缓刑行为条件的犯罪人免除原判刑罚的执行, 但并不因此而消灭犯罪记录 如 德国刑法典 规定, 法院未撤销缓刑者, 考验期满后免除刑罚 ; 中华人民共和国刑法典 也是规定缓刑考验期满未被撤销缓刑的, 原判的刑罚就不再执行 由此可见, 两种制度关于缓刑的法律后果的处置是不同的 从 澳门刑法典 只规定 刑罚消灭 而未明示罪之消灭来看, 应认为是采用第二种情况的 附条件的刑罚执行制 换句话说, 在澳门, 缓刑考验期满而未被撤销缓刑的, 原判的刑罚就永远失去了执行的效力, 即便以后原被缓判的犯罪人又犯了罪, 也不允许 老账新账一起算, 再把原判刑罚拿出来执行 但是, 原判刑罚作为前科还是存在的, 即犯被缓刑者考验期满即便被宣告原判刑罚消灭, 其前科仍然存在, 没有被消灭 2 关于缓刑考验期间又犯新罪的犯罪性质问题关于这个问题, 主要有五种立法例 :⑴ 只要再犯新罪, 不论是故意犯罪还是过失犯罪, 都一律撤销缓刑 比如, 根据 中华人民共和国刑法典 第 77 条规定, 只要在缓刑考验期限内犯新罪, 不管是故意犯罪还是过失犯罪, 都应当撤销缓刑 ⑵ 只有犯故意罪才可撤销缓刑, 犯过失罪不能作为撤销缓刑的依据 比如, 美国一些州的刑法规定, 只有故意犯罪才必须撤销缓刑, 过失犯罪不撤销缓刑 ⑶ 犯重罪的, 一律撤销缓刑, 若是属轻微犯罪, 则不一定撤销缓刑 如英国和希腊都规定, 新罪必须是可处监禁之罪, 否则不予撤销缓刑 ⑷ 32

33 只有犯同种罪的, 才撤销缓刑, 非同种之罪的, 要由法院裁量是否撤销缓刑 如 意大利刑法典 关于 受刑人于缓刑期间内不再犯同一性质之罪或违警罪 的上述规定即属此类情况 ⑸ 新罪仅仅是可以撤销缓刑的条件, 并非必要条件, 是否撤销缓刑, 要由法官从缓刑的目的方面进行裁量 比如, 根据 德国刑法典 第 56 条 f 规定, 被缓刑者如在缓刑考验期间实施犯罪, 由此表明作为缓刑基础的期待未实现的, 法院可以撤销缓刑 挪威和瑞典刑法典也有类似的规定 本书认为, 从 澳门刑法典 第 54 条的规定来看, 立法者显然是采用了上述第五种立法例 因为当被缓刑者在缓刑考验期间又 犯罪并因此而被判刑 后是否要撤销缓刑, 还必须结合第 54 条第 1 款关于 且显示作为暂缓执行徒刑所依据之目的未能籍此途径达到者 的规定作综合分析, 尤其是对过失犯罪来说, 更应当作综合分析 具体地说, 当被缓刑者在缓刑考验期间又犯了罪并因此被判了刑时, 法官经过分析, 如果认为通过缓刑想达到的目的还有可能实现的, 法官就可以不撤销缓刑, 反之, 如果法官认为缓刑的目的已达不到的, 那就可以宣布撤销缓刑, 使被缓刑者服原判之徒刑 ; 原判徒刑执行完毕后再连续执行缓刑考验期间所犯之新罪的判决 3 关于缓刑考验期间发现漏罪的处理问题关于这个问题, 无论是在理论上还是在司法实践中, 一般都是先撤销缓, 然后将原判刑罚与漏罪的判决放在一起依照法律规定实行并罚, 并罚后是否要给予犯罪人缓刑, 就要看是否符合缓刑的条件 澳门刑法典 对此虽没有作出明确规定, 但从 澳门刑法典 第 72 条第 1 款规定来看, 如在判刑确定后, 但有关之刑罚服完前, 或在刑罚之时效完成或刑罚消灭前, 证明行为人在判刑前曾实施另一犯罪或数罪 的, 就要实行并罚 很显然, 因为缓刑考验期未满前, 刑罚当然还未消灭, 所以, 对这种 刑罚消灭前 发现漏罪的情况, 无疑要先撤销缓刑, 再实行并罚, 至于并罚后是否还要给犯罪人缓刑, 就要看是否符合法律规定的给予缓刑的前提条件 4 关于缓刑考验期间又犯新罪要不要并罚的问题关于这个问题, 有两种处理方法 : 一是按数罪并罚原则处理, 如 中华人民共和国刑法典 就有这样的规定 二是不按数罪并罚原则处理, 而是将原判刑罚和新罪刑罚连续执行 如前所述, 由于 澳门刑法典 对判决后行为人又犯新罪的情况没有规定要数罪并罚, 而缓刑考验期间又犯罪显属判决后又犯新罪的情况, 所以不能数罪并罚 如果被缓刑者在考验期间又犯罪且表明缓刑目的达不到的, 法官应当先对其撤销缓刑, 同时对其新犯的罪也要作出判决, 然后按照连续执行数刑罚的原则, 先执行原则判决, 等原判决执行完了, 再连下去执行新判决 5 关于犯罪人在缓刑期间又犯罪能否构成累犯的问题如前所述, 累犯不是简单的再犯, 构成累犯必须是在服刑完毕后的相当时间内再犯罪 因为缓刑考验期间, 原判刑罚并没有消灭, 更不能认为原判刑罚已服刑完毕, 所以, 缓刑考验期间又犯罪的, 是不能按累犯处理的 关于这一点, 在大陆法系刑法理论中并没有分歧 如台湾学者认为 : 缓刑期内再犯罪者, 乃撤销其缓刑宣告之问题, 不能谓为累犯 33

34 第二节 假释 一 概述假释和缓刑一样, 也是一种刑罚的执行制度 所谓假释, 简单地说, 就是指有条件地提前释放, 或称之为有条件地不执行剩余刑罚 具体地说, 就是指在法院所判决的徒刑刑期尚未执行完毕之前, 如果服刑者符合法律规定的条件, 就可以暂时提前释放, 剩余的刑期就作为考验期 ; 如果被判刑者在考验期间能够遵守法官命令的行为条件, 待考验期满, 就认为原判刑罚已经执行完毕 因此, 缓刑和假释的主要区别之一就在于 : 缓刑是有条件地不执行原判刑罚, 而假释是有条件地不执行原判刑罚的剩余刑罚 假释制度以 假释票 之雏形产自于英国 到 19 世纪中, 由英国著名的狱制改革家 爱尔兰监狱总监委员会主席克罗夫顿将 释放票 制度大加修改, 形成了一个很完备的爱尔兰假释制度 1855 年, 克氏实行行刑阶段制, 最后阶段就是假释 之后, 由于 赏之效大于罚之效 观点兴起, 故各国先后仿行, 推广之速, 几乎与缓刑相等 到 19 世纪中 后时期, 世界多数国家以单行法形式 ( 假释法 ) 或在刑法典中, 实现了近代假释制度的普及化 1928 年伦敦的万国监狱会议后, 假释制度便成为各国无不采用的刑罚执行制度 假释制度作为近代刑罚改革的产物, 其主要目的有三 : 一是鼓励犯罪人改过自新, 通过感化 教育, 刺激犯罪人的责任心, 促使犯罪人树立起回归社会的信心 二是弥补长期自由刑之弊端, 防止长期徒刑之犯人自暴自弃, 为其展示出狱前景 三是作回归社会的介或桥梁, 引导其逐步回归社会 总之, 假释制度的作用是多层面的, 也是行刑教育性和经济性原则的具体体现 二 澳门刑法中的假释制度 ( 一 ) 假释的前提条件根据澳门刑法典第五十六条规定, 法院对正在服刑的犯罪人给予假释, 必须符合以下四个方面的条件 : 1 服刑限制 所谓服刑限制, 是指当被判刑的犯罪人已服刑至三分之二刑期且至少已满六个月时, 才具有假释的可能 这说明被判处六个月以下短期自由刑的犯罪人是不可能有假释的 澳门刑法典原草案是二分之一, 后改为三分之二 关于服刑限制, 各国刑法的规定不尽一致 如有的是服刑须满四分之三刑期 ( 西班牙 ), 有的是三分之一 ( 日本 ), 有的是二分之一 ( 意大利 ) 也有少数国家则对服刑限制规定了具体的年限 ( 巴西 ) 中国内地刑法典则采用了混合制, 即对有期徒刑规定的服刑限制是二分之一, 对无期徒刑则具体规定须服满十年徒刑 2 人格限制 即经考虑案件之情节 行为人以往之生活及其人格, 以及于执行徒刑期间在人格方面之演变情况, 期待被判刑者一旦获释, 将能以对社会负责之方式生活而不再犯罪属有依据者 否则, 即使服刑满三分之二, 也不能给予假释 3 社会秩序限制 即释放被判刑者显示不影响维护法律秩序及社会安宁 也就是说, 对犯罪人实行假释, 要考虑到假释可能引起的社会效果, 要体现法律的严肃及公正性 4 个人限制 即对被判刑者实行假释, 须经被判刑者同意 ( 二 ) 特殊情况下的假释 34

35 关于假释的前提条件, 有的国家的刑法还作出了一些其他的限制条件, 如规定对累犯不适用假释, 对某些犯罪不适用假释, 对假释后曾被废止假释的犯罪人不得再适用假释, 等等 如中国内地刑法就明确规定, 对累犯以及因杀人 爆炸 抢劫 强奸 绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑 无期徒刑的犯罪分子, 不得假释 但是, 澳门刑法典对此没有规定 这就是说, 不论什么性质的犯罪, 不也论是否累犯, 只要犯罪人符合法律规定的上述四个假释前提条件, 都可以给予假释 而且根据澳门刑法典第五十七条和第五十九条第二款规定, 在以下二种情况下, 仍可给予假释 : 1 执行数刑罚之假释 即如出现连续执行数徒刑之情况, 且显示服刑已达各徒刑总和之三分之二, 法院须依据上述假释的前提条件, 作出关于假释的决定 如对甲执行十年和八年两个刑罚, 那在十二年后, 如甲符合假释的前提条件, 就可对甲实行假释 2 废止假释后的假释 即对于在废止假释后再服之徒刑, 也可依据假释的前提条件及执行数刑罚之假释的规定, 实行假释 比如, 甲因某罪被判十二年徒刑, 服刑八年后被假释, 但因在假释考验期间又犯某罪被判十四年徒刑 在这种情况下, 甲剩余刑期是四年, 新判刑期是十四年, 加起来是十八年 在这种情况下, 当甲坐监满十二年后, 只要符合假释的前提条件, 仍然可以再进行假释 ( 三 ) 假释的执行条件同缓刑一样, 假释的执行条件也可分为时间上的条件和行为上的条件 1 时间上的条件 假释的时间上的条件, 就是指假释的考验期限 根据澳门刑法典规定, 假释的考验期限相等于徒刑之剩余未服时间, 但绝对不得超逾五年 2 行为上的条件 根据澳门刑法典第五十八条规定, 假释考验期间被假释的犯罪人必须遵守一定的行为规则或遵守附随的考验制度 澳门刑法典关于缓刑考验期应遵守的行为规则和考验制度的具体规定, 都适用于假释, 但第五十一条第三款关于附随考验制度适用对象方面的规定不在此限 质言之, 对缓刑来说, 附随考验制度一般适用于被判处一年以上徒刑且犯罪时尚未满二十五岁的犯罪人, 而对假释则无此方面的限制 ( 四 ) 假释的法律后果澳门刑法典关于缓刑的法律后果的规定, 除第五十三条 D) 项规定之外, 全都适用于假释 这就是说, 假释的法律后果也分三个方面, 一是轻微违反假释行为条件的法律后果, 二是严重违反假释行为条件的法律后果, 三是遵守假释行为条件的法律后果 法律后果的内容与缓刑一样, 仅仅在轻微违反行为条件的法律后果方面, 缓刑有一个延长考验期的措施, 但假释无此措施 ( 五 ) 关于假释的若干问题 1 关于假释考验期限内发现漏罪的问题 同缓刑一样, 应数罪并罚 2 关于假释考验期限内又犯新罪的问题 被假释的犯罪人在假释考验期内只要犯新罪并因此而被判刑, 不管是故意犯罪还是过失犯罪, 都要被撤销假释, 将剩余徒刑和新罪之刑罚连续执行, 不能实行数罪并罚 3 关于假释与累犯的问题 根据澳门刑法典规定, 构成累犯应是前罪之实施距后罪之实施不超过五年, 但行为人因法院之裁判而被剥夺自由之时间, 不算入该五年期限内 因此, 理论上, 对于被假释的犯罪人, 应从其假释期满之 35

36 日起计算 被判刑者在考验期限内犯罪的, 不构成累犯 只有在假释考验期满后五年内再犯新罪的, 才可能构成累犯 第三节刑罚之延长刑罚之延长制度也属于刑罚的执行范畴 所谓刑罚的延长, 也就是指在刑罚执行过程中, 对刑期已满但具有相当人身危险性的犯罪人有期限地继续延长刑期, 以防止其再度危害社会 应当注意, 人世界范围来看, 在刑法典中规定刑罚延长制度的国家是非常少的 事实上, 不少国家对上述犯罪人都采用保安处分的方法予以规定, 这种保安处分通常叫做保安监置, 或预防拘禁, 或保安监禁, 其适用的对象一般是针对具有特殊危险性的犯罪人, 主要适用于累犯 已受长期刑罚的执行而未能矫正的习惯犯与常业犯, 以及徒刑执行完毕后仍有实施严重罪行之虑者 保安拘禁是一种隔离罪犯的保安措施, 一般为不定期, 是最严厉的保安处分 对于这种保安拘禁的法律性质, 理论上有二元论和一元论的不同认识 二元论者认为保安拘禁应当作为对危险性犯罪人的特殊预防手段, 从而应当在立法上和理论上将其与刑罚分离开来 ; 而一元论者却坚持把保安拘禁视为刑期的延长, 认为保安拘禁本质上属于刑罚体系的组成部分 由于这种处分实质上与刑罚同等严厉, 从人权保障和法制原则出发, 对此予以规定的国家给予严格限制 规定这一保安处分的主要有瑞士刑法典和德国刑法典 英国刑法上也曾规定了保安拘禁, 但已在 1967 年的法律中予以废除 澳门刑法典的立法者在刑法典中规定了刑罚的延长制度, 从立法倾向来看, 此立法者显属一元论者, 即认为保安拘禁的实质就是将刑罚加以延长 此立法是否妥当, 在理论上尚有研究的必要 根据澳门刑法典的规定, 有关刑罚延长的制度包括以下几方面的内容 : 一 对倾向性不法者延长刑罚根据澳门刑法典第七十七条和第七十八条的规定, 对倾向性不法者延长刑罚须具备一定的条件 具体包括以下几个方面 : ( 一 ) 一般情况下的刑罚延长澳门刑法典第七十七条所规定的刑罚延长, 是在一般情况下对倾向性不法者的刑罚延长制度, 期限以三年为一期, 两期为限, 连续延长之 对此类犯罪人延长刑罚, 应同时符合四个方面的条件 : 1 对象条件 对象条件就是指被延长刑罚的行为人, 必须是因故意实施犯罪而被科处超逾二年之实际徒刑的犯罪人 2 前科条件 前科条件就是指行为人以前曾故意实施两个或两个以上之犯罪, 且就每一犯罪也被科处超逾二年之实际徒刑 3 人身条件 人身条件就是指行为人具有人身危险性, 具体地说, 就是当刑满或首次迁长期届满时, 经考虑案件之情节 行为人以往之生活及其人格, 以及于执行徒刑期间在人格方面之演变情况, 使人相信被判刑者一旦获释, 仍不能以对社会负责之方式生活而不再犯罪属有依据者 这一条件属软性条件, 即由法官根据具体情况作出主观判断 4 间隔条件 间隔条件就是指行为人任何先前所犯之罪的实施距后罪之实施不能超过五年, 如果超逾五年, 则该先前所犯之罪就不予考虑, 也就是不能作为延长刑罚所应予以考虑的前科之罪 但是, 行为人因法院之裁判而被剥夺自由之时间, 不算入该五年期间内 36

37 根据澳门刑法典第七十七条第三款规定, 如果行为人因故意犯罪而在澳门以外接受审判且被科处超逾二年实际徒刑的, 只要按照澳门法律对该等事实可科处最高限度超逾二年徒刑, 那么, 该等前科之罪也应当作为一般情况下对倾向性不法者延长刑罚的前科之罪加以考虑 以上四方面的条件必须同时具备, 缺一不可 ( 二 ) 其他情况下的刑罚延长澳门刑法典第七十八条所规定的刑罚延长, 是在其他情况下对倾向性不法者的刑罚延长制度, 期限也是以三年为一期, 两期为限, 连续延长之 对此类犯罪人延长刑罚, 也应符合四个方面的条件 : 1 对象条件 即被延长刑罚的行为人, 必须是因故意实施犯罪而被科处实际徒刑的犯罪人 2 前科条件 即行为人以往曾故意实施四个或四个以上之犯罪, 且就每一犯罪也被科处实际徒刑 3 人身条件 与一般情况下对倾向性不法者延长刑罚相同 4 间隔条件 与一般情况下对倾向性不法者延长刑罚相同 与一般情况下对倾向性不法者延长刑罚一样, 根据澳门刑法典第七十八条第三款规定, 如果行为人因故意犯罪而在澳门以外接受审判且被科处实际徒刑的, 只要按照澳门法律对该等事实可科处徒刑, 那么, 该等前科之罪也应当作为其他情况下对倾向性不法者延长刑罚的前科之罪加以考虑 以上四方面的条件也必须同时具备, 缺一不可 ( 三 ) 延长刑罚的相应限制考虑到年青人波动性较大, 犯罪较易受外界因素影响等特点, 为了在延长刑罚制度上体现对年青人从宽处理的刑事责任原则, 澳门刑法典第七十九条就未满二十五岁的犯罪人延长刑罚作了专门规定 根据该条规定, 如各犯罪系在行为人满 25 岁前实施, 则仅在行为人已服至少一年徒刑之情况下, 第七十七条规定的一般情况下对倾向性不法者延长刑罚的制度以及第七十八条规定的其他情况下对倾向性不法者延长刑罚的制度, 方可适用之 此外, 就第七十七条规定的一般情况下对倾向性不法者延长刑罚的制度而言, 其各罪之间的间隔条件也从五年改为三年 比如, 甲 24 岁, 因犯 A 罪被判八个月徒刑, 以前也曾因 B C D E 罪分别被判八个月徒刑, 各罪间隔期都是在三年之内 在这种情况下, 本来可以对甲按第七十八条其他情况下延长刑罚的规定, 对其延长刑罚 但由于甲犯罪时不满 25 岁, 各罪服刑均不满一年, 所以就不能适用第七十八条规定的刑罚延长制度 又比如, 甲 24 岁, 因犯 A 罪被判处三年徒刑, 以前也曾因 B C 罪分别被判处二年零三个月徒刑和二年零六个月徒刑,A 罪和 B 罪的间隔期为三年,B 罪和 C 罪的间隔期为四年 在这种情况下, 本来可按第七十七条一般情况下延长刑罚的规定, 对其延长刑罚 但由于甲犯罪时不满 25 岁, 前科之罪即 B 罪和 C 罪的间隔期超过了三年, 所以就不能再按第七十七条规定对其延长刑罚 但是, 值得注意的是, 对第七十七条规定的一般情况下延长刑罚的制度来说, 上述 已服至少一年徒刑 的规定怎样体现从宽原则, 可以研究 因为在一般情况下对犯罪人延长刑罚, 各罪的刑期都必须在二年徒刑以上, 即使假释, 也必须实际服刑三分之二, 超过一年, 所以不可能有服刑低于一年的情 37

38 况 换言之, 犯罪人在每个罪的判决中, 都至少服刑一年以上 既然如此, 已服至少一年徒刑 对一般情况下刑罚之延长意义何在, 值得研究 ( 四 ) 假释之适用根据澳门刑法典第八十条规定, 澳门刑法典第五十六至第五十九条关于假释的规定, 均适用于延长刑罚的情况 从这一规定可以看出, 凡符合延长刑罚之条件的犯罪人, 必然也是累犯, 而且属于性质比较严重的累犯, 起码要有三个故意犯罪 因此, 澳门刑法典的这一规定, 说明对累犯也可以适用假释制度 在三年一期的延长期中, 只要犯罪人符合假释的条件, 也可以给予假释 二 对酗酒者及等同者延长刑罚澳门刑法典第八十一条和第八十二条规定, 主要是针对酗酒者或有滥用酒精饮料倾向者以及滥用麻醉品的犯罪人而言的 ( 一 ) 酗酒及滥用酒精饮料之内涵根据有关资料统计, 目前世界各国因酗酒或滥用酒精饮料而引起的犯罪现象有不断加剧的趋势, 为此, 不少国家开始重视这方面的问题, 包括在刑事立法中明确规定对此类犯罪人不仅应象常人一样给予处罚, 甚至应加重处罚, 或采取必要的处罚措施, 如对饮酒成瘾者处以强制治疗的保安处分 因此, 澳门刑法典的规定, 体现了意图通过刑事制裁来加强遏制滥用酒精饮料和吸毒行为, 以维护社会安全的立法宗旨 酗酒和醉酒有所不同 酗酒是指一种行为, 即指无节制地 过度地喝酒行为, 而醉酒是指一种状态, 即指喝酒后处于减低或丧失行为能力的状态 因此, 酗酒者, 通常是指无节制地喝酒已达某种程度且成习癖的人 当然, 具体达到什么程度才能算酗酒者, 应由医生按医学上的标准进行确认, 这种医学上的标准主要是指人体血液中的酒精含量 如果一个人经常喝酒至醉, 但经医生鉴别其程度尚不构成酗酒者, 则应视有滥用酒精饮料倾向者 此外, 诸如未成年人经常喝醉酒 汽车驾驶员喝酒开车 在公共场所喝酒闹事等行为, 也应视为滥用酒精饮料的行为 ( 二 ) 对酗酒者或滥用酒精饮料倾向者延长刑罚制度根据澳门刑法典第八十一条规定, 对此类犯罪人延长刑罚, 也是以三年为一期, 两期为限, 连续延长之 延长刑罚必须具备的条件包括 : 1 前科条件 行为人前后必须是犯有二个或二个以上的罪, 此类犯罪性质既包括故意犯罪, 也包括过失犯罪 2 刑期条件 行为人前后所犯之罪都必须是被判处实际徒刑 3 原因条件 行为人前后所犯之罪都系在醉酒状态下实施, 或系与行为人有酗酒习癖或滥用酒精饮料倾向有关 4 戒除条件 即为使行为人戒除酗酒习癖, 或消除滥用酒精饮料倾向而有必要延长刑罚 上述四个条件应同时具备, 缺一不可 此外, 对酗酒者或有滥用酒精饮料倾向者延长刑罚, 也适用澳门刑法典关于假释的规定 ( 三 ) 对滥用麻醉品行为人延长刑罚根据澳门刑法典第八十二条规定, 对滥用麻醉品的行为人延长刑罚, 其延长的期限和延长的条件都适用第八十一条规定 关于麻醉品之含义及范围, 应参考其他法律规定, 如第 5/91/M 号 关于将贩卖及使用麻醉药品视为刑事行为以及提倡反吸毒措施 的法令 38

39 第十四章保安处分 第一节概述一 保安处分的产生保安处分作为一种刑法理论和制度, 是近代刑法思想发展演变的直接成果 随着刑法理论的发展, 学者们发现, 在保障社会安宁 预防犯罪方面, 刑罚本身有其难以克服的缺陷 比如, 对那些实施了危害行为而无责任能力的人, 无法用刑罚达到防止其再次危害社会的目的 ; 对那些实属屡教不改的累犯 常习犯等具有明显人身危险性的犯罪人, 刑满后也无法依靠刑罚来阻止其再次危害社会 据此, 在对刑事古典学派反省的基础上, 由刑事人类学派和刑事社会学派所组成的实证学派提出了旨在保障社会安全, 也就是社会防卫理论 社会防卫理论主张, 对实施了危害行为的无责任能力或限制责任能力的人, 或对具有明显人身危险性的犯罪人, 可在刑罚之外通过收容 矫治 感化 强制医疗等方法, 施以必要的防卫措施, 以期达到预防上述对象再次危害社会的目的 这些防卫措施经过不断地探索和完善, 逐步形成了现代意义上的保安处分制度 保安处分作为一种刑法制度, 形成于十九世纪, 盛行于二十世纪 现在欧洲大陆诸国的刑法典中都有关于保安处分的规定 但保安处分目前只盛行于欧洲大陆诸国, 英美法系国家尚没有完整的保安处分制度 由上可知, 所谓保安处分, 正如日本学者所说, 是指一种着眼于行为人的危险性, 意图保全社会, 并以对人的改善 治疗为目的的国家的处分 我国台湾学者也指出, 保安处分就是指法律对于无责任能力人或限制责任能力人, 以及特种危险性之有责行为人, 以矫治 感化 医疗等方法所为之特别预防处置 因此, 保安处分主要适用于下列人 : 无责任能力或限制责任能力人 ; 少年犯 ; 刑罚对其缺乏矫正效果的常习犯 职业犯 毒品犯和酗酒犯 ; 流浪犯罪者 ; 有重大危险性的传染病者 ; 具有危险的生理缺陷或性格异常的人 二 保安处分的性质所谓保安处分的性质, 实际上是指保安处分与刑罚的关系, 即保安处分在本质上与刑罚是否相同 关于这个问题, 理论和立法例上主要有二种观点 : ( 一 ) 一元论 ( 或称 一元制 和 一元主义 ) 所谓保安处分的 一元论, 就是指在刑法中只规定保安处分, 不再规定刑罚 ; 换句话说, 也就是否定刑罚的概念, 把传统的刑罚方法融合于保安处分之中, 以保安处分代替刑罚 如 1921 年意大利学者菲利起草的意大利刑法典 ( 草案 ) 就采用了保安处分的 一元制, 取消了刑罚的概念, 代之以制裁的概念, 但未被意大利采用 ; 又如,1921 年的苏联刑法典, 实际上也是采用了保安处分的 一元制 ( 二 ) 二元论 ( 或称 二元制 或 二元主义 ) 所谓保安处分的 二元论, 就是指在刑法中既规定刑罚, 也规定保安处分, 实际上就是把刑罚和保安处分看成是两种不同性质的处分, 后者对前者起弥补的作用 现在绝大多数大陆法系国家, 如德国 意大利 日本的刑法, 均采用保安处分的 二元论, 葡萄牙和澳门地区的刑法也不例外 正是从这一意义上说, 学者们通常认为保安处分不是刑罚, 其作用和适用都和刑罚有所区别 39