4 当债权人申请债务人破产时, 债务人对债权人的债权是否存在担保等提出异议, 因其不影响破产原因的成立, 该异议不影响人民法院对破产申请的受理 5 相关当事人以申请人未预先交纳诉讼费用为由, 对破产申请提出异议的, 人民法院不予支持 6 债务人不能提交或者拒不提交有关材料的, 不影响人民法院对破产申

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雄昔农
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1 第八章企业破产法律制度本章考情分析在最近 3 年的考试中, 本章平均分值为 11 分,2017 年的分值为 11 分重点关注案例分析题本章教材主要变化 2018 年本章教材新增执行案件的移送破产审查 1. 破产申请受理的异议本章主要考点 (1) 明显缺乏清偿能力的界定 (P300)(2012 年案例分析题 ;2013 年案例分析题 ;2014 年案例分析题 ;2015 年案例分析题 ) 根据司法解释 ( 一 ) 的规定, 债务人账面资产虽大于负债, 但存在下列情形之一的, 人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力 : 1 因资金严重不足或者财产不能变现等原因, 无法清偿债务 ; 2 法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产, 无法清偿债务 ; 3 经人民法院强制执行, 无法清偿债务 ; 4 长期亏损且经营扭亏困难, 无法清偿债务 ; 5 导致债务人丧失清偿能力的其他情形解释经人民法院强制执行, 无法清偿债务, 是指只要债务人的一个债权人经人民法院强制执行未得到清偿, 其每个债权人均有权提出破产申请, 并不要求申请人自己已经采取了强制执行措施 (2015 年案例分析题 ) (2) 异议不成立的情形 (P ) 1 相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由, 主张债务人不具备破产原因的, 人民法院应不予支持 (P300)( 2014 年案例分析题 ) 2 当债权人申请债务人破产时, 债务人以其具有清偿能力或者资产超过负债为由提出异议, 但又不能立即清偿债务或者与债权人达成和解的, 其异议不能成立 (2017 年案例分析题 ) 3 当债权人申请债务人破产时, 债务人对债权人享有债权的数额提出异议时, 如果存在双方无争议的部分债权数额, 且债务人对该数额的债务已经丧失清偿能力, 则此项异议不影响人民法院对破产申请的受理

2 4 当债权人申请债务人破产时, 债务人对债权人的债权是否存在担保等提出异议, 因其不影响破产原因的成立, 该异议不影响人民法院对破产申请的受理 5 相关当事人以申请人未预先交纳诉讼费用为由, 对破产申请提出异议的, 人民法院不予支持 6 债务人不能提交或者拒不提交有关材料的, 不影响人民法院对破产申请的受理和审理相关链接债权人提出破产申请人民法院裁定受理后, 应当责令债务人依法提交财产状况说明债务清册债权清册财务会计报告等有关材料, 债务人拒不提交的, 人民法院可以对债务人的直接责任人员采取罚款等强制措施 (2016 年案例分析题 ) 2. 破产申请受理的效力 (P307) (1) 人民法院受理破产申请后, 债务人对个别债权人的债务清偿无效但是, 债务人以其财产向债权人提供物权担保的, 其在担保物市场价值内向债权人所作的债务清偿, 不受上述规定限制 (2014 年案例分析题 ;2017 年案例分析题 ) (2) 人民法院受理破产申请后, 债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人 ( 而非债务人 ) 清偿债务或者交付财产如其故意违反法律规定向债务人清偿债务或交付资产, 使债权人受到损失的, 不免除其清偿债务或交付财产的义务 (2017 年案例分析题 ) (3) 尚未履行完毕的合同 (2007 年案例分析题 ;2009 年单选题 ) 人民法院受理破产申请后, 管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行, 并通知对方当事人 1 继续履行因管理人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务, 属于共益债务 2 视同解除合同管理人解除合同的, 对方当事人以因合同解除产生的损害赔偿请求权申报债权对方当事人申报的破产债权以实际损失为限, 违约金不得作为破产债权申报 3 不得解除 (A) 对于破产企业为他人提供担保的合同, 管理人无权选择解除合同 (B) 对于破产企业对外出租不动产的合同, 除存在严重影响破产财产的整体变价与价值实现且无法分别处分等特殊情况外, 管理人不得违背合同约定任意解除合同 ; 在变价破产财产时, 房屋可以带租约出售, 承租人在同等条件下享有优先购买权 (2013 年案例分析题 )

3 (4) 基于债务人财产的诉讼 (P309)(2014 年案例分析题 ) 1 破产申请受理前, 债权人就债务人财产提起下列诉讼, 破产申请受理时案件尚未审结的, 人民法院应当中止审理 : (A) 主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的 ; (B) 主张债务人的出资人发起人和负有监督股东履行出资义务的董事高级管理人员, 或者协助抽逃出资的其他股东董事高级管理人员实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的 ; (C) 以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由, 主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的 ; (D) 其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼解释破产申请受理前, 债权人就债务人财产向人民法院提起上述诉讼, 人民法院已经作出生效民事判决书或者调解书但尚未执行完毕的, 破产申请受理后, 相关执行行为应当依据企业破产法第 19 条的规定中止执行, 债权人应当依法向管理人申报相关债权 2 破产申请受理后基于债务人财产的诉讼破产申请受理后, 债权人就债务人财产向人民法院提起上述诉讼的, 人民法院不予受理 3. 执转破 (P310)(2018 年新增 ) (1) 执转破审查的条件执行案件移送破产审查, 应同时符合下列条件 : 1 被执行人为企业法人 ;2 被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查 ;3 被执行人不能清偿到期债务, 并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力提示申请执行人被执行人均不同意移送且无人申请破产的, 执行法院应当依法执行清偿处理, 企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的, 人民法院不予支持 (2) 执转破审查的管辖执行案件移送破产审查, 由被执行人住所地人民法院管辖在级别管辖上实行以中级人民法院管辖为原则基层人民法院管辖为例外的管辖制度 (3) 执行程序中止

4 执行法院作出移送决定后, 应当书面通知所有已知执行法院, 执行法院原则上均应中止对被执行人的执行程序但是, 对被执行人的季节性商品鲜活易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品, 执行法院应当及时变价处置, 处置的价款不作分配受移送法院裁定受理破产案件的, 执行法院应当在收到裁定书之日起 7 日内, 将该价款移交受理破产案件的法院提示执行法院收到受移送法院受理裁定时, 已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产, 通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产, 已完成转账汇款现金交付的执行款, 因财产所有权已经发生变动, 不属于被执行人的财产, 不再移交 (4) 保全措施为确保对被执行人财产的查封扣押冻结措施的连续性, 执行法院决定移送后受移送法院裁定受理破产案件之前, 对被执行人的查封扣押冻结措施不解除 (5) 不予受理或驳回申请受移送法院做出不予受理或驳回申请裁定的, 应当在裁定生效后 7 日内将接收的材料被执行人的财产退回执行法院, 执行法院应当恢复对被执行人的执行受移送法院作出不予受理或驳回申请的裁定后, 人民法院不得重复启动执行案件移送破产审查程序申请执行人或被执行人以有新证据足以证明被执行人已经具备了破产原因为由, 再次要求将执行案件移送破产审查的, 人民法院不予支持但是, 申请执行人或被执行人可以直接向具有管辖权的法院提出破产申请 4. 管理人的资格与指定 (P312)(2008 年单选题 ;2009 年多选题 ;2013 年单选题 ) 管理人可以由有关部门机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所会计师事务所破产清算事务所等社会中介机构担任有下列情形之一的, 不得担任管理人 : (1) 因故意犯罪受过刑事处罚 ; (2) 曾被吊销相关专业执业证书 ; (3) 与本案有利害关系 ; 提示对利害关系的司法解释 (2008 年单选题 ;2009 年多选题 ;2013 年单选题 )

5 5. 管理人的报酬 (P315)(2009 年多选题 ;2012 年多选题 ;2014 年多选题 ) (1) 管理人的报酬由人民法院确定债权人会议对管理人的报酬有异议并且无法与管理人协商一致的, 有权向人民法院提出具体的请求和理由, 由人民法院决定是否调整, 债权人会议无权直接调整管理人的报酬 (2) 管理人经人民法院许可, 可以聘用必要的工作人员管理人执行职务的费用报酬和聘用工作人员的费用为破产费用管理人获得的报酬是纯报酬, 不包括其执行职务的费用和聘用工作人员的费用 (3) 为防止重复计酬, 律师事务所会计师事务所通过聘用本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的, 所需费用从其报酬中支付 ; 破产清算事务所通过聘用其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的, 所需费用从其报酬中支付 (4) 人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额, 在规定的比例范围内, 分段确定管理人报酬提示担保权人优先受偿的担保物价值, 不计入债务人最终清偿的财产价值总额但是, 管理人对担保物的维护变现交付等管理工作付出合理劳动的, 有权向担保权人收取适当的报酬 (2015 年案例分析题 ) (5) 对清算组中参与工作的有关政府部门派出的工作人员, 不支付报酬 6. 管理人的职责与责任 (P317) (1) 管理人的职责 ( 注意与 P335 债权人会议职权的区分 )

提示管理人收到债权申报材料后, 依法编制债权登记表管理人必须将申报的债权全部登记在债权登记表上, 不允许以其认为债权超过诉讼时效或不能成立等为由拒绝编入债权登记表 (2016 年案例分析题 ;2017 年案例分析题 ) (2) 管理人职责的限制 (P336) 管理人实施下列行为, 应当及时报告债权人委员会 ( 未设立债权人委员会的, 管理人应当及时报告人民法院 ):1 涉及土地

6 提示管理人收到债权申报材料后, 依法编制债权登记表管理人必须将申报的债权全部登记在债权登记表上, 不允许以其认为债权超过诉讼时效或不能成立等为由拒绝编入债权登记表 (2016 年案例分析题 ;2017 年案例分析题 ) (2) 管理人职责的限制 (P336) 管理人实施下列行为, 应当及时报告债权人委员会 ( 未设立债权人委员会的, 管理人应当及时报告人民法院 ):1 涉及土地房屋等不动产权益的转让 ;2 探矿权采矿权知识产权等财产权的转让 ;3 全部库存或者营业的转让 ;4 借款 ; 5 设定财产担保 ;6 债权和有价证券的转让 ;7 履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同 ;8 放弃权利 ;9 担保物的取回 ;10 对债权人的利益有重大影响的其他财产处分行为 7. 债务人财产一般规定债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产, 以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产提示 1 除债务人所有的货币实物外, 债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权股权知识产权用益物权等财产和财产权益, 人民法院均应认定为债务人财产提示 2 债务人已依法设定担保物权的特定财产, 人民法院应当认定为债务人财产

7 (1) 不应认定为债务人财产的情形 (P318) 1 债务人基于仓储保管承揽代销借用寄存租赁等合同或者其他法律关系占有使用的他人财产 ;(2014 年 2015 年 2016 年案例分析题 ) 2 债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产 ; 3 所有权专属于国家且不得转让的财产 ; 4 其他依照法律行政法规不属于债务人的财产 (2) 债务人财产的收回 (P318) 1 出资的收回债务人的出资人尚未完全履行出资义务的, 管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资, 而不受出资期限的限制 (2014 年 2016 年案例分析题 ) 提示管理人代表债务人提起诉讼, 主张出资人向债务人依法缴付未履行的出资或者返还抽逃的出资本息, 出资人不得以认缴出资尚未届至公司章程规定的缴纳期限或者违反出资义务已经超过诉讼时效为由进行抗辩 2 非正常收入及其侵占的企业财产 (2014 年案例分析题 ) 债务人的董事监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入 ( 绩效奖金普遍拖欠职工工资情况下获得的工资性收入 ) 和侵占的企业财产, 管理人应当追回提示 1 返还绩效奖金和其他非正常收入申报普通债权 2 返还工资性收入 : (A) 按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿 ; (B) 高出该企业职工平均工资计算的部分, 可以作为普通破产债权清偿 3 取回质物留置物在人民法院受理破产申请后, 管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保, 取回质物留置物提示 1 管理人所作的债务清偿或者替代担保, 在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时, 以该质物或者留置物当时的市场价值为限提示 2 管理人拟通过清偿债务或者提供担保取回质物留置物, 应当及时报告债权人委员会 ; 未设立债权人委员会的, 管理人应当及时报告人民法院 8. 撤销权 (P320) (1) 管理人的撤销权

8 人民法院受理破产申请前 1 年内, 涉及债务人财产的下列行为, 管理人有权请求人民法院予以撤销 : 1 放弃债权的 ; 提示 1 债务人对外享有债权的诉讼时效, 自人民法院受理破产申请之日起中断提示 2 债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利, 导致其对外债权在破产申请受理前 1 年内超过诉讼时效期间的, 人民法院受理破产申请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间 2 无偿转让财产的 ; 3 以明显不合理的价格进行交易的 ; 4 对没有财产担保的债务提供财产担保的 ;(2013 年单选题 ) 解释对没有财产担保的债务提供财产担保的, 是指对原来已经成立的无财产担保的债务事后补充设置担保, 只要补充设置担保的行为发生在人民法院受理破产申请前 1 年内, 就可以撤销 ; 但不包括债务人在可撤销期间内设定债务的同时提供的财产担保 5 对未到期的债务提前清偿的 ; 提示破产申请受理前 1 年内债务人提前清偿的未到期债务, 在破产申请受理前已经到期, 管理人请求撤销该清偿行为的, 人民法院不予支持该清偿行为发生在破产申请受理前 6 个月内且债务人有企业破产法第 2 条第 1 款规定情形 ( 企业法人不能清偿到期债务, 并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的 ) 的, 可以撤销 (2015 年案例分析题 ) 6 危机期间个别清偿行为的撤销 (P321) 人民法院受理破产申请前 6 个月内, 债务人不能清偿到期债务, 并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力, 仍对个别债权人进行清偿的, 管理人有权请求人民法院予以撤销但是, 个别清偿使债务人财产受益的除外提示 1 债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿, 管理人依据企业破产法第 32 条的规定请求撤销的, 人民法院不予支持但是, 债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外提示 2 债务人经诉讼仲裁执行程序对债权人进行的个别清偿, 管理人依据企业破产法第 32 条的规定请求撤销的, 人民法院不予支持但是, 债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外

提示 3 债务人对债权人进行的以下个别清偿, 管理人依据企业破产法第 32 条的规定请求撤销的, 人民法院不予支持 :(2013 年单选题案例分析题 ; 2015 年案例分析题 ) (A) 债务人为维系基本生产需要而支付水费电费等的 ;(B) 债务人支付劳动报酬人身损害赔偿金的 ;(C) 使债务人财产受益的其他个别清偿 (2) 债权人的撤销权 (P322) 1 破产申请受理后, 管理人

9 提示 3 债务人对债权人进行的以下个别清偿, 管理人依据企业破产法第 32 条的规定请求撤销的, 人民法院不予支持 :(2013 年单选题案例分析题 ; 2015 年案例分析题 ) (A) 债务人为维系基本生产需要而支付水费电费等的 ;(B) 债务人支付劳动报酬人身损害赔偿金的 ;(C) 使债务人财产受益的其他个别清偿 (2) 债权人的撤销权 (P322) 1 破产申请受理后, 管理人未依据企业破产法第 31 条的规定请求撤销债务人无偿转让财产以明显不合理价格交易放弃债权行为的, 债权人依据合同法第 74 条的规定提起诉讼, 请求撤销债务人上述行为并将因此追回的财产归入债务人财产的, 人民法院应予受理 2 相对人以债权人行使撤销权的范围超出债权人的债权抗辩的, 人民法院不予支持 9. 取回权 (P323)(2011 年 2012 年 2013 年 2014 年 2015 年 2016 年案例分析题 ) (1) 一般取回权人民法院受理破产申请后, 债务人占有的不属于债务人的财产, 该财产的权利人可以通过管理人取回 ; 但是, 企业破产法另有规定的除外提示债务人重整期间, 权利人要求取回债务人合法占有的权利人的财产, 不符合双方事先约定条件的, 人民法院不予支持但因管理人或者自行管理的债务人违反约定, 可能导致取回物被转让毁损灭失或者价值明显减少的除外 (2) 他人财产被违法转让的 (P323)(2011 年案例分析题 ;2013 年案例分析题 ) (3) 代偿取回权 (P324) 债务人占有的他人财产毁损灭失, 因此获得的保险金赔偿金代偿物尚未交付给债务人, 或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的, 权利人主张取回就此获得的保险金赔偿金代偿物的, 人民法院应予支持

10 (4) 出卖人的取回权 (2009 年单选题 )(P324) 人民法院受理破产申请时, 出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运, 债务人尚未收到且未付清全部价款的, 出卖人可以向管理人表示取回在运途中的标的物 ; 但是, 管理人可以支付全部价款, 请求出卖人交付标的物提示 1 出卖人对在运途中标的物未及时行使取回权, 在买卖标的物到达管理人后向管理人行使在运途中标的物取回权的, 管理人不应准许 (2012 年案例分析题 ) 提示 2 只要出卖人对在运输途中的货物采取过下列取回方式之一, 在买卖标的物到达管理人后, 出卖人向管理人主张取回的, 管理人应予准许 :1 通过通知承运人或者实际占有人中止运输返还货物变更到达地, 或者将货物交给其他收货人等 (2014 年案例分析题 )2 在货物未达管理人前向管理人主张取回在运途中标的物 (5) 所有权保留买卖合同中的取回权 (P325) 1 出卖人破产 + 解除合同 (A) 出卖人破产, 其管理人决定解除所有权保留买卖合同, 有权依法要求买受人向其交付买卖标的物买受人不得以其不存在未依约支付价款或者履行完毕其他义务, 或者将标的物出卖出质或者作出其他不当处分情形进行抗辩买受人以其不存在未依约支付价款或者履行完毕其他义务, 或者将标的物出卖出质或者作出其他不当处分情形抗辩的, 人民法院不予支持 (B) 买受人依法履行合同义务并依据上述规定将买卖标的物交付出卖人管理人后, 买受人已支付价款损失形成的债权作为共益债务清偿但是, 买受人违反合同约定, 出卖人管理人主张上述债权作为普通破产债权清偿的, 人民法院应予支持 2 买受人破产 + 继续履行合同 (2015 年案例分析题 ) (A) 买受人破产, 其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的, 原买卖合同中约定的买受人支付价款或者履行其他义务的期限在破产申请受理时视为到期, 买受人管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务 (B) 买受人管理人无正当理由未及时支付价款或者履行完毕其他义务, 或者将标的物出卖出质或者作出其他不当处分, 给出卖人造成损害, 出卖人有权依法主张取回标的物, 但买受人已支付标的物总价款 75% 以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外 (2015 年案例分析题 ) (C) 出卖人因上述情况未能取回标的物, 有权主张买受人继续支付价款履行完毕其他义务, 以及承担相应赔偿责任对因买受人未支付价款或者未履行完毕其他义务, 以及买受人管理人将标的物出卖出质或者作出其他不当处分导致出卖人损害产生的债务, 作为共益债务清偿

11 10. 破产抵销权 (P326)(2007 年案例分析题 ;2009 年单选题 ;2012 年案例分析题 ;2013 年案例分析题 ;2015 年案例分析题 ) 债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的, 可以向管理人主张抵销但是, 有下列情形之一的, 不得抵销 : (1) 债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的 (2007 年案例分析题 ;2012 年案例分析题 ;2013 年案例分析题 ;2015 年案例分析题 ) (2) 债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实, 对债务人负担债务的 ; 但是, 债权人因为法律规定或者有破产申请 1 年前所发生的原因而负担债务的除外 (3) 债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实, 对债务人取得债权的 ; 但是, 债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请 1 年前所发生的原因而取得债权的除外 (4) 股东的特定债务禁止抵销债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销, 债务人的管理人提出异议的, 人民法院应予支持 : 1 债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务 ; 2 债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务 (5) 别除权人债权的抵销 (P327) 企业破产法第 40 条所列不得抵销情形的债权人, 主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权, 与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销, 债务人的管理人以其抵销存在企业破产法第 40 条规定的情形提出异议的, 人民法院不予支持但是, 用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外 11. 债权申报 (1) 申报期限 (P329) 债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告 ( 而非受理 ) 之日起计算, 最短不得少于 30 日, 最长不得超过 3 个月 (2009 年案例分析题 ) 提示在人民法院确定的债权申报期限内, 债权人未申报债权的, 可以在破产财产最后分配前补充申报 ; 但是, 此前已进行的分配, 不再对其补充分配为审查和确认补充申报债权的费用, 由补充申报人承担 (2) 债权申报的要求 (P329)(2008 年多选题 ;2009 年案例分析题 ;2010 年多选题 ;2013 年多选题 ;2017 年单选题案例分析题 ) 1 职工债权不必申报

12 2 税收债权社会保障债权以及对债务人特定财产享有担保权的债权均需依法申报 3 未到期的债权, 在破产申请受理时视为到期 4 附利息的债权自破产申请受理时起停止计息 5 无利息的债权, 无论是否到期均以本金申报债权 6 附条件附期限的债权和诉讼仲裁未决的债权, 债权人可以申报 7 连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权, 也可以共同申报债权 8 连带债务人数人的破产案件均被受理的, 其债权人有权就全部债权同时分别在各破产案件中申报债权 (3) 债务人 ( 被保证人 ) 破产连带保证 1 债权人已向管理人申报全部债权的, 保证人或连带债务人不能再申报债权 (2016 年案例分析题 ;2017 年案例分析题 ) 2 债权人先向债务人申报债权追偿的, 对于其在破产程序中未受清偿的部分, 债权人要求保证人承担到期保证责任的, 最迟应当在破产程序终结后 6 个月内提出 3 债权人知道或者应当知道债务人破产, 既未申报债权也未通知保证人, 致使保证人不能预先申报破产债权行使追偿权的, 保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任 (4) 保证人破产 1 人民法院受理保证人破产案件的, 保证人的保证责任不得因其破产而免除 2 保证债务已到期时, 债权人可依保证合同的约定向连带保证人申报债权追偿 ; 保证债务尚未到期的, 取消保证人的期限利益后, 直接申报债权求偿 (2012 年案例分析题 ) 3 债权人先从一般保证人处获得清偿, 应先行提存, 待债权人在债务到期从债务人处行使受偿权利后, 再确定保证人应否承担保证责任, 并按一般保证人实际应承担补充责任的范围向债权人支付, 余款由法院收回, 分配给保证人的其他破产债权人 12. 债权人会议 (P333)(2007 年单选题多选题 ;2008 年单选题 ;2009 年多选题 ;2012 年单选题 ;2016 年案例分析题 ) (1) 召集 (P335)

13 1 第一次债权人会议第一次债权人会议由人民法院召集, 自债权申报期限届满之日起 15 日内召开 2 以后的债权人会议 (A) 人民法院认为必要时 ; (B) 管理人向债权人会议主席提议时 ; (C) 债权人委员会向债权人会议主席提议时 ; (D) 占债权总额 1/4 以上的债权人向债权人会议主席提议时 (2) 表决权 (P334) 1 凡是申报债权者均有权参加第一次债权人会议, 有权参加对其债权的核查确认活动, 并可依法提出异议 (2016 年案例分析题 ) 2 对于第一次会议以后的债权人会议, 只有债权得到确认者才有权行使表决权 3 对债务人的特定财产享有担保权的债权人, 未放弃优先受偿权利的, 对通过和解协议和破产财产分配方案的事项不享有表决权 (3) 表决方式 1 和解协议的表决 (P335) 由出席会议的有表决权的债权人过半数同意, 并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的 2/3 以上 2 重整计划的分组表决 (P335) 由出席会议的同一表决组的债权人过半数同意, 并且其所代表的债权额占该组债权总额的 2/3 以上提示出资人组对重整计划草案中涉及出资人权益调整事项的表决, 经参与表决的出资人所持表决权 2/3 以上通过的, 即为该组通过重整计划草案 3 一般事项的表决 (P335) 由出席会议的有表决权的债权人过半数通过, 并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的 1/2 以上 (2016 年案例分析题 ) (4) 债权人会议僵局处理 1 对债务人财产的管理方案破产财产的变价方案, 经债权人会议表决未通过的, 由人民法院裁定 ; 债权人对该裁定不服的, 可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起 15 日内向该人民法院申请复议 ; 复议期间不停止裁定的执行

14 2 对破产财产的分配方案, 经债权人会议二次表决仍未通过的, 由人民法院裁定 ; 债权额占无财产担保债权总额 1/2 以上的债权人对该裁定不服的, 可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起 15 日内向该人民法院申请复议 ; 复议期间不停止裁定的执行 (5) 债权人委员会 (P336) 1 债权人委员会为破产程序中的选设机关, 由债权人会议根据案情决定是否设置 2 债权人委员会中的债权人代表由债权人会议选任罢免 3 债权人委员会中应当有一名债务人企业的职工代表或者工会代表 4 债权人委员会的成员人数原则上应为奇数, 最多不超过 9 人 13. 重整制度 (1) 重整的申请 1 债务人或者债权人可以依法直接向人民法院申请对债务人进行重整 2 债权人申请对债务人进行破产清算的, 在人民法院受理破产申请后宣告债务人破产前, 债务人其他债权人或者出资额占债务人注册资本 1/10 以上的出资人, 可以向人民法院申请重整 (2) 重整期间 (P340)(2009 年案例分析题 ;2013 年案例分析题 ) 1 在重整期间, 债务人的财产管理和营业事务执行, 可以由管理人或者债务人负责 2 在重整期间, 对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使但是, 对企业重整无保留必要的担保财产, 经债务人或者管理人同意, 担保权人可以行使担保权 3 在重整期间, 债务人或者管理人为继续营业而借款的, 可以为该借款设定担保 4 债务人合法占有的他人财产, 该财产的权利人在重整期间要求取回的, 应当符合事先约定的条件 5 在重整期间, 债务人的出资人不得请求投资收益分配 6 在重整期间, 债务人的董事监事高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权但是, 经人民法院同意的除外 (3) 重整计划草案 (P340) 债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起 6 个月内, 同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案 ; 期限届满, 经债务人或者管理人请求, 有

15 正当理由的, 人民法院可以裁定延期 3 个月 ; 债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的, 人民法院应当裁定终止重整程序, 并宣告债务人破产 (4) 重整计划的效力 (P326) 1 经人民法院裁定批准的重整计划, 对债务人和全体债权人均有约束力 2 按照重整计划减免的债务, 自重整计划执行完毕时起, 债务人不再承担清偿责任 3 债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利, 不受重整计划的影响 4 债权人未依照规定申报债权的, 可以继续申报债权, 但在重整计划执行期间不得行使权利 ; 在重整计划执行完毕后, 可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利 5 债务人不能执行或者不执行重整计划的, 人民法院经管理人或者利害关系人请求, 应当裁定终止重整计划的执行, 并宣告债务人破产人民法院裁定终止重整计划执行的, 债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力, 但为重整计划的执行提供的担保继续有效债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效, 债权未受清偿的部分作为破产债权 6 在重整计划执行中已经接受清偿的债权人, 只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时, 才能继续接受破产分配 (2009 年案例分析题 ) 14. 别除权 (P348) (1) 破产企业以自己的设备为自己的债务提供抵押担保有财产担保的债权人不放弃优先受偿权利, 债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的, 其未受偿的债权作为普通破产债权 (2) 破产企业以自己的设备为他人债务提供抵押担保 (2007 年案例分析题 ; 2011 年案例分析题 ;2013 年案例分析题 ;2015 年案例分析题 ) 如破产企业仅作为担保人为他人债务提供物权担保, 担保债权人的债权虽然在破产程序中可以构成别除权, 但因破产企业不是主债务人, 在担保物价款不足以清偿担保债权额时, 余债不得作为破产债权向破产企业要求清偿, 只能向原主债务人求偿 15. 破产财产的清偿顺序 (P350) (1) 有财产担保的债权 ; (2) 破产费用和共益债务 ;

16 (3) 职工债权 ( 破产人所欠职工的工资和医疗伤残补助抚恤费用, 所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险基本医疗保险费用, 以及法律行政法规规定应当支付给职工的补偿金 ); (4) 纳入社会统筹账户的社会保险费用和破产人所欠税款 ; (5) 无财产担保的普通债权提示 1 商业银行破产清算时, 在支付清算费用所欠职工工资和劳动保险费用后, 应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息 (2010 年单选题 2014 年单选题 ) 提示 2 农民专业合作社破产适用企业破产法的有关规定但破产财产在清偿破产费用和共益债务后, 应当优先清偿破产前与农民成员已发生交易但尚未结清的款项提示 3 在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权, 不享有与欠缴税款相同的优先受偿地位 ; 在破产案件受理后因欠缴税款产生的滞纳金, 不属于破产债权, 在破产程序中不予清偿 (2014 年单选题 ) 提示 4 无法通知且无法直接交付或者经通知债权人还是无法直接交付的破产财产分配额, 管理人应当提存该债权人自最后分配公告之日起满 2 个月仍不领取的, 视为放弃受领分配的权利, 管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人提示 5 破产财产分配时, 对于诉讼或者仲裁未决的债权, 管理人应当将其分配额提存自破产程序终结之日起满 2 年仍不能受领分配的, 人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人

17 1. 银行结算账户 (P355) (1) 核准类账户 1 基本存款账户 ; 第九章票据与支付结算法律制度本章主要考点 2 临时存款账户 ( 因注册验资和增资验资开立的除外 ); 3 预算单位专用存款账户 ; 4QFII 专用存款账户 (2) 一般存款账户 1 一般存款账户是指存款人在基本存款账户开户银行以外的银行营业机构开立的用于办理借款转存借款归还和其他结算的银行结算账户 2 一般存款账户可以办理现金缴存, 但不得办理现金支取 (3) 临时存款账户的有效期最长不得超过 2 年 (4) 银行结算账户的撤销 (P357) 2. 票据行为的成立与生效 (1) 特定事项的记载 (P366) 1 票据金额以中文大写和数码同时记载, 二者必须一致, 二者不一致的, 票据无效 2 票据金额日期收款人名称不得更改, 更改的票据无效 (2) 签章效力 (P366)(2016 年单选题 ) 1 出票人在票据上的签章不符合规定的, 票据无效 2 背书人承兑人保证人在票据上的签章不符合规定的, 其签章无效, 但不影响其他符合规定签章的效力 (3) 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的, 其签章无效, 但不影响其他真实签章的效力 (P367) 3. 票据权利的善意取得 (P369)(2013 年案例分析题 ;2014 年案例分析题 ; 2015 年案例分析题 ;2017 年案例分析题 ) (1) 不享有票据权利

18 以欺诈偷盗胁迫等手段取得票据的, 或者明知有前列情形, 出于恶意取得票据的, 以及持票人因重大过失取得不符合规定的票据, 均不得享有票据权利 (2) 善意取得票据权利的善意取得, 是指无处分权人处分他人之票据权利, 受让人依照票据法所规定的票据转让方式取得票据, 并且善意无重大过失且支付相当对价, 则可以取得票据权利解释 1 无权处分情形 : 1 前手意思表示不真实 ( 欺诈胁迫 ) A B( 受 C 欺诈胁迫 ) C( 无权处分 ) D( 善意取得 ) 2 其前手的代理人是狭义无权代理 A B( 无权代理 ) C( 明知 ; 无权处分 ) D( 善意取得 ) 3 票据伪造 A B( 遗失或被盗 ) C( 拾得 + 伪造 B 签章 ) D( 善意取得 ) A( 记载完毕遗失 ) B(C 拾得 + 伪造 B 签章 ) D( 善意取得 ) 提示出票人 A 应对 D 承担票据责任 4 没有真实交易和债权债务关系 ( 票据行为无效 )(2015 年案例分析题 ) A B C(B C 之间无真实交易关系, 背书无效 ) D( 善意取得 ) 解释 2 受让人须付出相当对价因税收继承赠与可以依法无偿取得票据的, 不受给付对价的限制但是, 所享有的票据权利不得优于其前手的权利 4. 票据原因关系对票据行为效力的影响 (P372)(2013 年案例分析题 2014 年案例分析题 2015 年案例分析题 2017 年单选题 ) (1) 票据的签发取得和转让, 应当遵循诚实信用的原则, 具有真实的交易关系和债权债务关系 ( 主观题必背 )(2014 年 2015 年案例分析题 ) (2) 票据权利的买卖 1 如果票据授受的原因是票据权利买卖 ( 如非法贴现 ), 应当认定当事人之间不存在真实的交易关系, 将导致相应的票据行为无效 ( 票据贴现例外 )(2014 年案例分析题 2015 年案例分析题 )

19 2 虽然未以真实交易关系作为原因关系的出票行为 ( 或者背书行为 ) 无效, 收款人 ( 或者被背书人 ) 不能取得票据权利, 但是由于其形式上是票据权利人, 在其向他人背书转让票据权利时, 受让人可能基于善意取得制度而取得票据权利 (2013 年案例分析题 2015 年案例分析题 ) (3) 真实交易关系的例外 1 因税收继承赠与可以依法无偿取得票据的, 不受给付对价的限制 ; 但是, 所享有的票据权利不得优于其前手 (2014 年案例分析题 ) 2 银行汇票银行本票的签发 3 票据贴现 ( 应为合法贴现 ) 是一种单纯的票据权利买卖关系, 不以其他交易作为基础 5. 票据的伪造与变造 (P374)(2002 年案例分析题题 ;2008 年单选题 ;2009 年案例分析题 ;2011 年案例分析题 ;2013 年案例分析题 ;2014 年案例分析题 ; 2017 年案例分析题 ) (1) 伪造人由于伪造人没有以自己的名义在票据上签章, 因此不承担 ( 任何 ) 票据责任但是, 如果伪造人的行为给他人造成损失的, 必须承担民事责任 ; 构成犯罪的, 还应承担刑事责任 (2) 被伪造人 1 在虚构他人名义的情形下, 并不存在一个真正的被伪造人, 因此不存在相应的法律后果承担问题 2 在假冒他人名义的情形下, 被伪造人不承担票据责任解释如果相对人有理由相信代行人获得了本人的授权, 类推适用表见代理的规定, 由本人承担票据责任 (3) 真正签章人票据上有伪造签章的, 不影响票据上其他真实签章的效力在票据上真正签章的当事人, 仍应对被伪造的票据的权利人承担票据责任, 票据债权人在提示承兑提示付款或者行使追索权时, 在票据上的真正签章人不能以伪造为由进行抗辩 (4) 票据变造 1 变造前在票据上签章的票据行为人, 依照原记载事项负责 2 变造后在票据上签章的票据行为人, 依照变造后的记载事项负责 3 如果无法辨别签章发生在变造之前还是之后, 视同在变造之前签章

20 6. 票据权时效 (P377)(2006 年单选题 ;2009 年单选题 ) (1) 付款请求权的消灭时效 1 持票人对汇票承兑人的付款请求权, 消灭时效期间为 2 年, 自票据到期日起算 2 持票人对本票出票人的付款请求权, 消灭时效期间为 2 年, 自出票日起算 (2) 追索权的消灭时效 1 持票人对汇票出票人承兑人的追索权, 消灭时效期间为 2 年, 自票据到期日起算 ; 见票即付的汇票, 自出票日起算 2 持票人对本票出票人的追索权, 消灭时效期间为 2 年, 自出票日起算 3 持票人对支票出票人的追索权, 消灭时效期间为 6 个月, 自出票日起算 4 汇票本票支票的持票人对其他前手的首次追索权, 消灭时效期间为 6 个月, 自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起算 7. 票据抗辩 (2011 年 2012 年 2014 年 2016 年案例分析题 ) (1) 对物抗辩 (P379)( 注意多选题 ) 解释票据所记载的债务人可以对任何持票人所主张的抗辩 (2) 对人抗辩 (P380) 解释是指票据债务人可基于合法理由对特定的持票人主张抗辩 1 票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人, 进行抗辩 2 票据债务人不得以自己与出票人之间的抗辩事由 ( 如出票人与票据债务人存在合同纠纷出票人存入票据债务人的资金不够 ) 对抗持票人 ( 抗辩切断制度 ) 3 票据债务人不得以自己与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人但是, 如果持票人明知票据债务人与出票人或者与持票人的前手之间存在抗辩事由 ( 或无对价取得票据 ), 仍受让票据的, 票据债务人可以对抗该持票人 ( 抗辩切断制度 ) 4 凡是善意的已付对价的正当持票人可以向任何票据债务人请求付款, 不受其前手权利瑕疵和前手相互间抗辩的影响 5 持票人取得的票据是无对价或者不相当对价的, 只要持票人取得票据时是善意的, 仍然享有票据权利, 但其享有的票据权利不能优于其前手的权利因此, 票

21 据债务人可以以对抗持票人前手的抗辩事由对抗该持票人 (2014 年案例分析题 ) 8. 公示催告 (P382)(2010 年 2014 年案例分析题 ) (1) 可以申请公示催告的票据可以背书转让的票据丧失的, 持票人可以申请公示催告提示填明现金字样的银行汇票填明现金字样的银行本票和现金支票不得背书转让 (2) 人民法院在受理公示催告申请的同时通知付款人或者代理付款人停止支付 ; 付款人或者代理付款人应当停止支付, 直到公示催告程序终结 (2014 年案例分析题 ) (3) 人民法院在受理后的 3 日内发出公告, 催促利害关系人申报权利 ; 公示催告的期间, 由人民法院根据情况决定, 但不得少于 60 日 (4) 利害关系人在人民法院作出除权判决之前申报权利的, 人民法院应通知其向人民法院出示票据, 并通知公示催告申请人查看该票据 ; 如果该票据就是申请人申请公示催告的票据, 人民法院应裁定终结公示催告程序, 并通知申请人和付款人 ; 如果该票据并非申请人公示催告的票据, 人民法院应裁定驳回利害关系人的申报 (5) 公示催告期届满, 无 ( 真正的 ) 利害关系人申报权利的, 申请人可以在届满次日起 1 个月内, 申请人民法院作出除权判决, 人民法院根据申请人的申请, 作出除权判决 ; 申请人有权持除权判决 ( 而非票据凭证 ) 向票据上的义务人主张票据权利逾期未申请的, 人民法院终结公示催告程序 (6) 利害关系人因为正当理由不能在除权判决之前向人民法院及时申报权利的, 自知道或者应当知道判决公告之日起 1 年内, 可以向作出除权判决的人民法院起诉, 请求撤销除权判决 9. 汇票的背书 (P386)(2012 年案例分析题 ;2013 年多选题案例分析题 ; 2014 年案例分析题单选题多选题 ;2015 年案例分析题 ;2017 年案例分析题 ) (1) 背书行为的形式要件 1 绝对必要记载事项 : 背书人的签章 2 相对必要记载事项 : 背书日期背书未记载日期的, 视为在汇票到期日前背书 3 可以补记的事项 : 被背书人名称

22 背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的, 持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力 (2007 年单选题 ;2012 年 2014 年案例分析题 ) (2) 附条件的背书 : 背书有效背书时附有条件的, 所附条件不具有汇票上的效力, 即不影响背书行为本身的效力 (2009 年单选题 ;2012 年案例分析题 ;2015 年案例分析题 ) (3) 部分背书多头背书 : 背书无效将汇票金额的一部分转让或者将汇票金额分别转让给二人以上的, 背书无效 (2002 年单选题 2016 年单选题 ) (4) 记载不得转让背书人在汇票上记载不得转让字样, 其后手再背书转让的, 原背书人对后手的被背书人不承担保证责任 (2001 年单选题 ;2007 年单选题 ;2017 年案例分析题 ) 相关链接出票人在汇票上记载不得转让字样的, 汇票不得转让如果收款人将该汇票背书转让 ( 包括贴现 ) 给他人, 背书行为无效, 取得票据的人并不能因此而取得票据权利 (5) 背书连续 1 以背书转让的汇票, 背书应当连续 2 非经背书转让, 而以其他合法方式 ( 如税收继承赠与法人的合并或分立 ) 取得汇票的, 不受背书连续的限制, 由持票人依法举证, 证明其汇票权利 (2010 年单选题 ;2015 年案例分析题 ) (6) 质押背书 1 以汇票设定质押时, 除了出质人 ( 背书人 ) 签章之外, 必须在汇票上记载质押 ( 或者设质担保 ) 字样作为绝对必要记载事项如果出质人在汇票上只记载了质押字样未在票据上签章的, 或者出质人未在汇票粘单上记载质押字样而另行签订质押合同质押条款的, 不构成票据质押 (2004 年单选题 ; 2010 年单选题 ;2014 年单选题 ) 2 经质押背书, 被背书人即取得票据质权 ( 而非票据权利 ), 票据质权人有权以相当于票据权利人的地位行使票据权利, 包括行使付款请求权追索权解释质押背书的被背书人并不享有对票据权利的处分权因此, 票据质权人再行转让背书或者质押背书的, 背书行为无效但是, 被背书人可以再进行委托收款背书 (2013 年多选题 ;2014 年多选题 ) 10. 汇票的承兑 (P391)

23 (1) 付款人应当自收到提示承兑的汇票之日起 3 日内承兑或者拒绝承兑如果付款人在 3 日内不作承兑与否表示的, 应视为拒绝承兑 (2) 付款人承兑汇票, 不能附有条件 ; 承兑附有条件的, 视为拒绝承兑 (3) 承兑人不得以其与出票人之间的资金关系来对抗持票人, 拒绝支付汇票金额 (2011 年 2012 年 2016 年案例分析题 ) (4) 承兑人的票据责任不因持票人未在法定期限内提示付款而解除, 在持票人作出说明后, 承兑人仍应向持票人付款 11. 汇票的保证 (P392) (1) 保证行为票据保证是一种票据行为, 必须在票据上记载有关事项, 才能发生票据保证的效力如果保证人未在票据或者粘单上记载保证字样而另行签订保证合同或者保证条款的, 不属于票据保证, 人民法院应当适用担保法的有关规定 (2012 年 2016 年案例分析题 ) (2) 相对必要记载事项 1 未记载被保证人的, 已承兑的汇票, 承兑人为被保证人 ; 未承兑的汇票, 出票人为被保证人 2 未记载保证日期的, 出票日期为保证日期 (3) 保证责任 1 汇票保证人与被保证人负有同一责任, 持票人对被保证人可以主张的任何票据权利, 均可向保证人行使, 票据保证人不享有先诉抗辩权 2 保证人为 2 人以上的, 保证人之间承担连带责任 3 保证不得附有条件 ; 附有条件的, 不影响对汇票的保证责任, 即保证所附的条件不发生票据法上的效力 4 保证人清偿汇票债务后, 可以对被保证人及其前手行使追索权 (4) 如果被保证人的债务因形式要件的欠缺而无效, 保证人也不承担票据责任 ; 如果被保证人的债务因实质要件的欠缺而无效 ( 如当事人欠缺民事行为能力签章伪造 ), 则不影响票据保证的效力 12. 追索权 (P397)(2011 年案例分析题 ;2014 年多选题 ) (1) 通知义务

24 未按照规定期限 (3 日 ) 发出追索通知的, 持票人仍可以行使追索权但因延期通知给其前手或者出票人造成损失的, 由其承担该损失的赔偿责任, 但所赔偿的金额以汇票金额为限 (2) 追索对象出票人背书人承兑人和保证人对持票人承担连带责任持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序, 对其中任何一人数人或者全体行使追索权 ; 持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经开始进行追索的, 对其他汇票债务人仍然可以行使追索权提示 1 (1) 如果持票人未在法定期限内 (10 日 ) 提示付款的, 则丧失对出票人承兑人以外的前手 ( 背书人及其保证人 ) 的追索权 ;(2) 持票人未按照规定期限 (3 日 ) 发出追索通知的, 仍可以行使追索权提示 2 背书人在汇票上记载不得转让字样, 其后手再背书转让的, 如果汇票被拒绝承兑或者被拒绝付款, 则持票人对该背书人无追索权提示 3 持票人对伪造人被伪造人均无追索权提示 4 保证人清偿汇票债务后, 可以对被保证人及其前手行使追索权 13. 银行卡 (P411)

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第十七章商事法律制度商事法律制度出题概率为 6% 左右 2 Professional Accounting Education Provided by Academy of Professional Accounting (APA) 银行从业资格银行业法律法规与综合能力第二十六讲商事法律制度 (2) 讲师 :TiffanyTang ACCAspace 中国 ACCA 国际注册会计师教育平台 Copyright ACCAspace.com 第十七章商事法律制度