政府採購法上遭認定為不良廠商之救濟研究

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黄友巫
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1 48 期學員法學研究報告 2359 政府採購法上遭認定為不良廠商之救濟研究指導老師 : 潘秀菊撰寫學員 : 劉彥君目次壹前言貳政府採購法上不良廠商制度一制度緣起二政府採購法上關於不良廠商之認定要件參不良廠商通知之法律性質一事實行為說二行政處分三管制罰四小結肆救濟程序一政府採購法上救濟二提起行政訴訟伍實務上重要爭議問題研究 - 代結論一行政訴訟法 116 條停止執行之適用二通知違法, 但拒絕往來期間已屆滿, 廠商可否請求賠償三行政訴訟訴之變更

2 2360 政府採購法上遭認定為不良廠商之救濟研究壹前言政府採購法有關不良廠商的規定, 屬於廠商參標資格的一種, 按該法之規定, 發生該法第 101 條規定違規情形時, 採購機關應踐行通知, 如通知後廠商未異議或異議結果不利於廠商, 即應刊登廠商名稱及事實於政府採購公報, 廠商於刊登次日起一定期間內不得參加政府採購, 以確保採購行為公平公正之競爭機制蓋該制度為政府採購法所獨創, 而對廠商之權益又影響深遠, 更為政府採購法事件訟爭之重要源由之一 ; 惟該制度從通知之性質有認為係私法, 有認為是公法行為, 均各有所據, 連帶影響所及該通知如何救濟亦成爭議, 實務見解亦多有分歧 ; 此均與廠商權益與救濟途徑息息相關, 實具有研究價值貳政府採購法上不良廠商制度一制度緣起早在採購法施行前, 機關辦理採購時, 即曾對構成一定條件之廠商予以公告, 使之成為其他機關採購時拒絕往來廠商 1, 而排除其參與本機關或其他機關採購案之機會, 當採購法訂立時仍以相類措施為藍本, 制訂政府採購法第 101 條至 103 條按廠商若違反政府採購法第 101 條停止投標權之規定, 本法明訂對於廠商有違法或重大違約時, 機關應將其情形通知廠商, 並經異議及申訴處理程序後, 視其結果決定是否刊登於政府採購公報, 以作為各機關辦理採購案時, 於招標文件規定該等廠商不得參加投標作為決標對象或分包廠商選擇締約對象之依據, 以度不良廠商之違法違約行為, 避免其再危害其他機關, 並利建立廠商間良性競爭環境 2 二政府採購法上關於不良廠商之認定要件政府採購法第一百零一條 : 機關辦理採購, 發現廠商有下列情形之一, 應將其事實及理由通知廠商, 並附記如未提出異議者, 將刊登政府採購公報 : 一容許他人借用本人名義或證件參加投標者二借用或冒用他人名義或證件, 或以偽造變造之文件參加投標訂約或履約者三擅自減省工料情節重大 1 例如行政院 1987 年頒佈之行政院所屬各機關營繕工程招標注意事項台北市政府 1998 年修訂頒佈之台北市政府營繕工程統一投標須知等 2 政府採購法 101 條立法理由 : 為度不良廠商之違法違約行為, 避免其再度危害其他機關, 並利建立廠商間良性競爭環境, 目前各機關雖有類似措施, 但因缺乏立法, 適用範圍較少, 成效有限

3 48 期學員法學研究報告 2361 者四偽造變造投標契約或履約相關文件者五受停業處分期間仍參加投標者六犯第八十七條至第九十二條之罪, 經第一審為有罪判決者七得標後無正當理由而不訂約者八查驗或驗收不合格, 情節重大者九驗收後不履行保固責任者十因可歸責於廠商之事由, 致延誤履約期限, 情節重大者十一違反第六十五條之規定轉包者十二因可歸責於廠商之事由, 致解除或終止契約者十三破產程序中之廠商十四歧視婦女原住民或弱勢團體人士, 情節重大者廠商之履約連帶保證廠商經機關通知履行連帶保證責任者, 適用前項之規定對於上開第 101 條第 1 項所列之 14 款事由, 即一般所稱之不良廠商之事由 3, 凡有此事由機關即應將事實及理由通知廠商, 如廠商未依政府採購法第 102 條提出救濟者, 或經救濟審議機關確認無誤者, 機關即應將該情形通知政府採購法主管機關行政院公共工程委員會審核, 如經審核無誤後, 刊登於政府採購公報及政府採購資訊系統拒絕往來廠商公告區, 供日後各機關開標前查詢參與投標廠商是否屬拒絕往來廠商凡經刊登政府採購公報拒絕往來廠商, 除非因機關採購具特殊需要 4, 經上級機關核准者外, 將視其刊登理由及依據, 依政府採購法第 103 條規定, 自刊登次日起算之 1 年或 3 年期間內, 不得參加投標或作為決標或分包廠商 5 參不良廠商通知之法律性質廠商遭刊登政府採購公報拒絕往來廠商名單之前, 得在法定期間內依政府採購法第 102 條提出異議申訴, 實務及學說對此均無異議, 故此部分本文不擬詳論但廠商因行政院採購暨公共工程委員會認廠商申訴無理由, 致遭刊登政府採購公報拒絕往來廠商時, 廠商提起行政訴訟時應循何種訴訟種類尋求司法救濟 3 羅昌發著, 政府採購法與政府採購協定論析, 頁 199, 元照,2004 年, 4 政府採購法施行細則第 112 條之 1: 本法第一百零三條第二項所稱特殊需要, 指符合下列情形之一, 且基於公共利益考量確有必要者 : 一有本法第二十二條第一項第一款第二款第四款或第六款情形之一者二依本法第五十三條或第五十四條規定辦理減價結果, 廢標二次以上, 且未調高底價或建議減價金額者三依本法第一百零五條第一項第一款或第二款辦理者四其他經主管機關認定者 5 政府採購法第 103 條 : 依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商, 於下列期間內, 不得參加投標或作為決標對象或分包廠商一有第 101 條第 1 款至第 5 款情形或第 6 款判處有期徒刑者, 自刊登之次日起三年但經判決撤銷原處分或無罪確定者, 應註銷之二有第 101 條第 7 款至第 14 款情形或第 6 款判處拘役罰金或緩刑者, 自刊登之次日起一年但經判決撤銷原處分或無罪確定者, 應註銷之機關採購因特殊需要, 經上級機關核准者, 不適用前項之規定

4 2362 政府採購法上遭認定為不良廠商之救濟研究申言之, 究以採購機關之通知刊登政府採購公報 ( 採購法第 101 條 ) 異議處理結果 ( 採購法第 102 條 ) 或以行政院採購暨公共工程委員會對不良廠商之申訴審議判斷為行政處分而提起行政訴訟, 就此實務與學說尚欠統一之見解, 以下即就關鍵爭議, 採購機關依政府採購法第 101 條之通知法律上之性質為詳論一事實行為說政府採購法第一百零一條 : 機關辦理採購, 發現廠商有下列情形之一, 應將其事實及理由通知廠商, 並附記如未提出異議者, 將刊登政府採購公報, 採購機關依此所為之通知行為是否係行政處分, 攸關得否執此作為撤銷訴訟之標的, 實務上有認政府機關辦理採購, 發現廠商有政府採購法第一百零一條各款所列情形, 而將其事實及理由通知廠商, 並附記如未提出異議者, 將刊登政府採購公報一節, 其將予刊登公報之通知為事實行為, 非行政處分, 雖依同法第一百零二條第四項規定準用第六章關於異議申訴之規定, 仍無提起行政訴訟之餘地 6, 更有實務見解認該通知僅係私法事實行為 7, 完全否認其通知之公法性質, 學說亦有相同認為此通知僅屬私法之觀念通知 8 亦有論者以停權效果應係政府採購法第 103 條依法律事實所產生之效果, 並非由採購機關所做停權行政處分所致, 此間效果便與民法事實行為相當, 其法律關係係由法律規定而生, 非因法律行為效果所致, 任無論採購機關之通知或異議處理函, 均不具法律行為所需之法效意思, 非公法上單方行為, 應不符行政處分之法定要件 9 二行政處分依行政程序法第 92 條第 1 項訴願法第 3 條第 1 項, 行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果 6 台北高等行政法院 90 年訴字第 6260 號判決 7 最高行政法院 91 年裁字第 238 號 :, 抗告人九十年二月五日液工 ( 九十 ) 九二一二三號函主旨為 : 貴廠商承攬本公司三座液化天然氣儲槽( 編號 T104 T105 及 T106) 之興建工程 (F 九五二 ), 迄今未依法通過驗收, 且因貴廠商多所拖延, 造成本公司損失頗鉅, 顯有政府採購法第 101 條第 8 款第 9 款及第 11 款等情形, 依政府探購法第 102 條第 3 項, 本公司應將貴廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報, 並據此依同法第 103 條第 1 項第 2 款施以停權一年處分至貴廠商民國九十年元月十二日來函對貴廠商前揭違約等事宜提出異議乙事, 復如說明云云, 係抗告人就兩造間承攬契約中, 關於驗收之爭議, 對相對人所發之通知, 係屬私法上之事實行為相對人對之異議, 經工程委員會處理結果, 亦僅係確認該通知事實是否有錯誤, 而停權效果僅係由該委員會刊登政府採購公報, 發生政府採購法第 103 條規定不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之法律效果 8 駱忠誠, 政府採購法上遭拒絕往來廠商救濟制度評析 ( 上 ), 台灣本土法學,63 期,2004 年 10 月 9 包國祥, 廠商遭刊登政府採購公報拒絕往來廠商名單之救濟程序, 軍法專刊, 第 49 卷第 8 期

5 48 期學員法學研究報告 2363 之單方行政行為, 實務上行政法院近期之見解通知廠商列為不良廠商刊登於政府採購公報部分, 則係行政機關依政府採購法第 101 條所為之處分, 屬公法事件, 受訴法院應為實體判決 10, 似傾向認定採購機關依政府採購法 101 條之通知為行政處分三管制罰按 94 年公佈之行政罰法第二條 : 本法所稱其他種類行政罰, 指下列裁罰性之不利處分 : 二剝奪或消滅資格權利之處分 : 命令歇業命令解散撤銷或廢止許可或登記吊銷證照強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分三影響名譽之處分 : 公布姓名或名稱公布照片或其他相類似之處分, 明確認定管制罰亦屬行政罰方式之一, 將我國行之多年現況予以法制化, 而採購機關通知要將廠商刊登於政府採購公報列為不良廠商, 一旦遭列為不良廠商商譽受損自不待言, 更嚴重乃是依政府採購法第 103 條之規定, 在一定期間內喪失參與政府採購案之機會, 此似與前列之行政罰法第 2 條之規定相符合, 實務上最高行政法院 91 年度判字 1778 號判決亦有此見解 11 四小結政府採採購行為性質雖屢有爭議, 然現行多數學說與實務都採雙階理論 12, 招標爭議循異議申訴進行救濟, 而政府採購法第 83 條又規定申訴審議判斷視為訴願決定, 但履約爭議則以調解與強制仲裁為解決方式 13, 故絕大多數見解都認採購行為在決標前係公法行為, 決標後則屬私法行為但採購機關依政府採購法第 101 條所為之通知刊登政府採購公報, 本質上係獨立於採購行為之另一單獨決定, 僅係原因關係與採購行為密不可分, 但究其性質卻始終是眾說紛紜, 管見以為, 該爭議之重點核心在於該通知性質, 是否為行政處分, 因管制罰本質 10 最高行政法院 93 年 2 月份庭長法官聯席會決議 11 最高行政法院 91 年判字第 1718 號判決 : 而同法第一百零一條至第一百零三條係規定機關應將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報之要件程序及效果, 此與上述規定之處罰目的及要件不同, 必須採用不同之處罰方法或手段, 否則難以達防止不良廠商再以違法行為危害其他機關之行政目的 12 吳庚著, 行政法理論與實用, 頁 145, 自版,2008 年增訂十版 ; 程明修, 雙階理論之虛擬與實際, 公法與私法的交錯學術研討會論文集, 頁 15-16,2002 年 12 月 ; 郭介恆, 政府採購爭議與救濟, 臺灣本土法學第 5 期, 頁 93; 最高行政法院 93 年 2 月份庭長法官聯席會議 ( 二 ) 13 政府採購法第 85 條之 1: 機關與廠商因履約爭議未能達成協議者, 得以下列方式之一處理 : 一向採購申訴審議委員會申請調解二向仲裁機構提付仲裁前項調解屬廠商申請者, 機關不得拒絕 ; 工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案, 因機關不同意致調解不成立者, 廠商提付仲裁, 機關不得拒絕

6 2364 政府採購法上遭認定為不良廠商之救濟研究亦屬行政處分之一種 14, 只是更多加入了行政罰要素而要判別是否屬行政處分, 便先需探究本通知性質是屬公法或私法, 該通知效力係規定在同法第 103 條, 政府採購法第 103 條已明確規定適用主體為各機關辦理採購時方有適用, 按通說分辨機關行為性質係屬公法或私法係採新法規主體說 15, 即以該法規之主體是否僅能係行政機關或公法人為判斷基準, 而該條既只有機關能為法規主體而有其適用, 性質上當屬公法, 前揭認為該通知係屬私法事實行為或準法律行為之學說或實務見解, 自有值得商榷餘地確認該通知性質係屬公法後, 從行政處分之要件來看, 行政機關一個單方的通知, 即可產生刊登於政府採購公報拒絕往來廠商之法律效果, 使廠商陷於一個不利之法律地位, 論者認法律效果係法律規定而非效果意思所生, 故不認採購機關依本法 101 條所為之通知係行政處分, 恐係將私法法律行為之解釋照單全收至公法行政處分的效力解釋上現行公法理論, 對公法上原理原則已不再視私法為規範保存庫, 而改採變換原則 16, 民法對法律行為效果意思有如上之解釋, 係因植基於私法自治原則所致, 允許當事人不違背法律強行規定下得依其合意發生法律效果, 但此明顯與行政法上依法行政原則有背蓋行政處分目的之一即在於使行政法規之效果具體化, 且從後續救濟程序之便利性與時效性, 管見亦認將該通知認為行政處分較為合理, 近來實務上最高行政法院 95 年判字 1410 號判決 : 是本件應就上開 91 年 1 月 14 日 (91) 駒駿字第號行政訴訟, 實體審認是否違法至於上訴人另 92 年 9 月 18 日車輜字第號函及工程會訴號採購申訴判斷, 係行政訴訟前置程序與申訴審議申請之前置, 均非對上訴人發生刊登政府採購公報, 停權公法法律效果之行政處分, 亦有相似此見解又從政府採購法第 101 條第 1 項第 1 款及第 2 款但書關於經判決撤銷原處分之用語, 更足見政府採購法於 2002 年 2 月 6 日修正後, 立法者有意就採購機關依政府採購法第 101 條所為之通知, 並不區分政府採購法第 101 條各款情形, 究屬招標審標決標階段之公法爭議, 或履約驗收階段之私法爭議, 概認此通知為一行政處分 ; 而此處分並發生政府採購法第 102 條第 3 項刊登政府採購公報及第 103 條第 1 項不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之效果關於認定為行政處分對後續救濟之影響則詳後述 14 行政罰法第 2 條 : 本法所稱其他種類行政罰, 指下列裁罰性之不利處分, 即已指明行政罰為行政處分之一種 15 吳庚著, 同前註 12, 頁同前著 13, 頁 35

7 48 期學員法學研究報告 2365 肆救濟程序政府採購法中受不良廠商宣告之廠商, 將於一定期間內無法參加政府採購或為分包廠商, 而對廠商言無異係剝奪其財產權與營業權, 當對外國廠商參與國內政府採購時, 宣告不良廠商更有對其關閉國內市場的效果, 因此對廠商的影響不容小覷政府採購法制訂之初, 即著眼確保廠商有一明確快速且專業的救濟途徑, 基此, 政府採購法創設異議及申訴之救濟途徑, 取代了既有之行政或民事上紛爭解決途徑, 故解釋上不許廠商棄本法特設之救濟規定不用, 而以訴願為之 17 一政府採購法上救濟政府採購法對採購機關依政府採購法第 101 條通知, 特設有廠商得循異議及申訴方式為救濟 18, 而現行採購法之救濟方式, 最大之爭議即在於異議及申訴的性質, 擬詳述如下 ( 一 ) 採購機關依採購法第 102 條所為異議處理結果之性質實務對採購機關依採購法第 102 條所為異議處理結果法律性質見解分歧, 有認僅係確認該通知事實是否有錯誤, 不具獨立處分之性質 19, 亦有認此為行政處分者 20 學者有基於異議處理結果僅係覆認原通知理由及事實且廠商未提出異議依本法仍須刊登政府採購公報而否認其為行政處分者 21 ; 或認僅屬機關自我審查性質, 不論異議處理結果為何, 僅在判斷採購機關所為之通知是否符合採購法第 101 條之要件 ; 是以, 其通知無法單獨發生法律上效果, 性質上應屬事實行為 22 然管見以為, 既已將採購機關依政府採購法第 101 條所為之通知定性為行政處分, 基於論理之一慣性, 應認異議處理結果為行政訴訟前置程序與申訴審議申請之前置程序, 蓋現行行政法單行法規, 創設行政訴訟 17 羅昌發著, 同前註 3, 頁政府採購法第 102 條 : 廠商對於機關依前條所為之通知, 認為違反本法或不實者, 得於接獲通知之次日起二十日內, 以書面向該機關提出異議廠商對前項異議之處理結果不服, 或機關逾收受異議之次日起十五日內不為處理者, 無論該案件是否逾公告金額, 得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內, 以書面向該管採購申訴審議委員會申訴機關依前條通知廠商後, 廠商未於規定期限內提出異議或申訴, 或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者, 機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報第一項及第二項關於異議及申訴之處理, 準用第六章之規定 19 最高行政法院 91 年裁字第 238 號裁定 20 高雄高等行政法院 90 年訴字第 1088 號判決 21 包國祥, 同前註 9 22 駱忠誠, 政府採購法上遭拒絕往來廠商救濟制度評析 ( 下 ), 台灣本土法學,64 期,2004 年 11 月

8 2366 政府採購法上遭認定為不良廠商之救濟研究前之前置程序者不在少數, 如稅捐稽徵法之復查規定公務人員考績法之復審等 ; 實務上前揭最高行政法院 95 年判字第 1410 號亦有相同之見解, 可資贊同 ( 二 ) 申訴審議判斷之法律性質申訴審議判斷之法律性質, 則又更較前揭異議處理結果法律性質為複雜, 蓋政府採購法第 102 條 : 第一項及第二項關於異議及申訴之處理, 準用第六章之規定, 第 83 條又規定 : 審議判斷, 視同訴願決定採購法第 83 條規定乃系 2002 年修法所修定, 將履約與驗收之救濟認純屬私法爭議從異議與申訴範圍中刪除, 本係為釐清救濟體系 23, 但因學說與實務上對於採購機關依採購法第 101 條通知性質係公法抑或私法爭議不休, 如此準用反生爭議換言之, 何謂視同訴願決定, 厥成為爭議之所在大多數學說認為, 政府採購法 83 條既曰視同訴願決定, 即是將本質非訴願決定之申訴審議判斷視為訴願決定, 但理由各不相同, 有認此一制度, 係為使機關私法行為予以救濟, 而使機關內部行為外部化, 使之受司法機關審查 24 ; 亦有認政府採購為私經濟行為, 採購法第 102 條第 4 項準用第六章僅能在性質相近者為限, 不因準用而認刊登政府採購公報拒絕往來廠商流程中必然有行政處分存在 25 ; 更有論者從申訴與訴願有客體不同金額限制不同審議期限不同管轄機關不同收費與求償機制不同及最重要之實體決定效力不同, 基此, 申訴審議判斷不同於訴願決定 26 ; 但也有學者從文義直接解釋申訴判斷即等同訴願決定 27 管見基於將採購機關依政府採購法第 101 條所為之通知定性為行政處分, 而認申訴審議判斷與訴願同應為行政訴訟之先行程序, 誠然, 政府採購法第 85 條未賦予同訴願法第 95 條般對下及原處分機關之拘束力, 此等立法方式對申訴審議判斷的救濟功能不無損傷, 但此立法非採購法所獨有, 蓋授與救濟機關對於原處分變更效力之範圍, 應屬立法裁量, 此從公 23 林鴻銘, 政府採購法及其子法修正簡介, 萬國法律 127 期, 頁同註同註李旭銘, 政府採購法中開標階段不合格廠商的救濟 - 試評最高行政法院 95 年度判字第 440 號判決, 國會月刊,35 卷第 3 期,2007 年 3 月 27 林家祺, 政府採購法之救濟程序, 自版, 頁 86-89,2002 年 3 月,

9 48 期學員法學研究報告 2367 務人員保障法第 65 條 28, 復審有理由時得為之處置即可窺知然復審與訴願決定相同學說實務均無異議, 故在認為將採購機關依政府採購法第 101 條所為之通知定性為行政處分前提下, 申訴為行政訴訟之先行程序, 前揭最高行政法院 95 年判字第 1410 號之見解可資贊同二提起行政訴訟政府採購法第 83 條既規定 : 審議判斷, 視同訴願決定, 對申訴審議判斷不服時, 自應提起行政訴訟, 但因對採購機關依政府採購法第 101 條所為之通知性質之爭議, 此處, 究應以何種行政訴訟種類為之頓成爭議論者有認應以行政訴訟法第 6 條提出確認公法上法律關係不成立之訴, 並得申請假處分 29 ; 亦有認政府採購法 101 條通知為事實行為, 應依行政訴訟法第 8 條提起一般給付之訴, 即請求機關不得為一定之作為 30 實務上行政法院則逐漸統一將機關依採購法第 101 條通知視作行政處分, 於認定廠商有理由, 即將原處分及申訴審議判斷均撤銷, 此與筆者見解相同, 而實務上若因訴訟延宕, 該處分已因停權期間屆滿, 而執行完畢無法撤銷, 之前往往以欠缺權利保護要件判決駁回 31, 但前揭最高法院 95 年判字第 1410 號判決則允許原告以行政訴訟法第 6 條提起確認已執行完畢行政處分為違法之備位訴訟作法值得參照 32 伍實務上重要爭議問題研究 - 代結論一行政訴訟法 116 條停止執行之適用就認定不良廠商爭議可否依行政訴訟法第 116 條第 3 項聲請行政法院停止執行, 係以有行政處分存在為前提, 實與不良廠商認定是否為行政處分互為表裡 33, 基於認為採購機關依政府採購法第 101 條所為之通知定性為行政處分, 實務上少有以通知非行政處分駁回聲請人聲請之例, 也因此實務上絕大多數均係對政 28 公務人員保障法第 65 條 : 復審有理由者, 保訓會應於復審人表示不服之範圍內, 以決定撤銷原行政處分之全部或一部, 並得視事件之情節, 發回原處分機關另為處分但原處分機關於復審人表示不服之範圍內, 不得為更不利益之處分 29 包國祥, 同前註 9 30 駱忠誠, 同前註最高行政法院 90 年判字第 2257 號判決參照 32 最高行政法院 95 年判字第 1410 號判決 : 本件上訴人提起撤銷訴訟爭執原處分之效力, 應無權利保護之必要, 其起訴為無理由, 自屬的論次查原判決以情事變更准許上訴人追加預備之訴即確認之訴部分, 從實體上審究該確認之訴為無理由, 亦無不合 33 行政訴訟法第 116 條第 3 項 : 於行政訴訟起訴前, 如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害, 且有急迫情事者, 行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請, 裁定停止執行但於公益有重大影響者, 不在此限

10 2368 政府採購法上遭認定為不良廠商之救濟研究府採購法第 101 條通知聲請停止執行, 而較少對 103 條之刊登行為聲請停止執行, 不過有論者基於刊登行為方屬行政處分, 通知僅單純提醒廠商提出救濟之觀點, 認為應針對刊登行為聲請停止執行較為妥 34, 惟實務上則認刊登行為係事實行為非行政處分不得申請停止執行 35 ; 至於否認通知為行政處分者, 不認廠商得提起撤銷之訴, 此時關於暫時性權利保護, 應依行政訴訟法第 298 條第 1 項向行政法院聲請假處分 36 實務具體運作上, 亦與一般行政事件聲請停止執行而有所不同, 其一, 訴願法第 93 條本允許受處分相對人於訴願時聲請停止執行, 但行政訴訟法第 116 條第 3 項卻又允許相對人在提起訴訟前得向行政法院聲請停止執行, 實務上認若未先向訴願管轄機關聲請, 逕向行政法院申請, 應認欠缺權利保護要件駁回 37, 但在就不良廠商刊登政府採購公報通知, 則可直接爰引行政訴訟法第 116 條第 3 項聲請法院准予停止執行, 蓋採購爭議不同一般不服行政處分之案件, 具高度專業性與時效性, 也因此本法特別創設異議與申訴制度, 若許廠商捨本法規定不用, 以訴願為之, 將導致立法之目的不達, 行政法院容許廠商直接依行政訴訟法第 116 條第 3 項向法院聲請停止執行, 洵屬正確其二, 就准否停止執行之實質審查, 行政法院似著重於難以回復原狀一點上, 而其審查標準幾乎均以得否以金錢賠償為判斷 38, 即使是最重之三年不得參與政府採購或成為分包廠商, 法院仍認為並非難以回復原狀, 仍可以以金錢賠償, 但廠商損失締約機會商譽究應如何賠償不無疑問 39, 無怪乎學者認金錢賠償弱化了暫時性權利保護作為第一次權利保護的功用 40, 如此嚴格的審查模式, 在國內學界已早多受批評 41, 事實上行政處分停止執行審查, 除難以回復之要件外, 尚有合法性急迫性停止執行利益與公益之比例原則等, 行政法院似應將重心分散各處, 而非專注一點, 實務上也已有法院注意到此弊端, 將商譽與營業 34 李旭銘, 政府採購法上不良廠商認定的停止執行, 月旦法學,114 期,2004 年 11 月 35 高等行政法院 89 年度第 2 次法律座談會提案第 4 號, 司法周刊第 1033 期 3 版 36 駱忠誠, 同註司法院編, 各級行政法院法律座談會資料彙編( 一 ), 頁 523, 民國 91 年 38 典型代表見解, 台北高等行政法院 92 年停更一字第 5 號裁定 : 惟查聲請人因原處分致三年內無法參與政府公共工程投標而發生之營利損害, 依一般社會通念, 非不能以金錢賠償獲得救濟, 即不發生難於回復損害情況, 至於影響商譽部分, 參照民法第 195 條規定, 亦得以相當之金錢賠償, 39 實務亦曾有類似思維之判決, 台北高等法院 92 年停字第 84 號裁定參照 40 陳英鈴, 論撤銷訴訟之暫時權利保護, 行政法理論與實務,267 頁,2003 年 2 月 41 林明昕, 論 ETC 案中行政爭訟問題 - 以暫時權利保護為中心, 臺灣本土法學第 82 期,2006 年 5 月, 頁

11 48 期學員法學研究報告 2369 生存列入考慮, 而准予停止執行刊登政府公報處分的例子 42 二通知違法, 但拒絕往來期間已屆滿, 廠商可否請求賠償若廠商聲請停止執行被駁回, 或未聲請, 雖提起行政訴訟後雖獲勝訴, 但已滿政府採購法第 103 條之拒絕往來期限時, 廠商能如何救濟, 亦成疑問蓋此時, 若認行政處分已執行完畢, 提起撤銷之訴必遭欠缺權利保護要件而被駁回, 實務上曾有廠商以機關依採購法所為不良廠商通知, 遭申訴審議判斷為違法後, 以其權利遭侵害, 提起國家賠償之訴而勝訴之判決 43 惟行政訴訟法第 12 條既已規定 : 民事或刑事訴訟之裁判, 以行政處分是否無效或違法為據者, 應依行政爭訟程序確定之, 學說上認此係行政訴訟第一次權利保護之功能, 故採購機關依政府採購法第 101 條之通知, 既係行政處分, 自應由行政法院確認違法, 不應由普通法院自行為之, 以免破壞公私法審判權之分際在前揭因訴訟延宕致使拒絕往來期間已屆滿時, 應可參照前揭最高行政法院 95 年判字第 1410 號判決意見, 容許廠商因情事變遷, 為訴之變更, 改依行政訴訟法第 6 條第 1 項後段確認以執行完畢行政處分違法, 並依行政訴訟法第 7 條合併請求賠償, 如此既能達到權利保護, 又能兼顧公私法審判權之分際三行政訴訟訴之變更在現制下一旦遭採購機關依政府採購法第 101 條宣告為不良廠商後, 法律效果係依同法第 103 條係刊登於政府採購公報後 1 年或 3 年不得參加投標, 亦不得作為決標對象或分標廠商惟在現行須經申訴異議及行政訴訟的救濟制度下, 如採購機關違法將廠商宣告為不良廠商, 待法院判決確定時, 往往曠日廢時, 實務上不乏訴訟尚未終結, 不得參與投標之期限已經經過, 而遭行政法院以欠缺權利保護要件駁回之案例, 此際廠商不但喪失投標機會, 商譽也大受損害, 卻難以行政爭訟恢復權利, 實大與法治國權利保護原則有違所幸, 實務上最高行政法院也發現此一問題的嚴重性, 而認如有前揭之情形, 審判長應該善用闡明權, 使廠商得將撤銷之訴變更為行政訴訟法第 6 條之確認之訴 44 從憲法保障人民訴訟權的角度觀之, 實務上此一見解的變更, 方足以 42 高雄高等行政法院 90 年度停字第 13 號 43 台灣新竹地方法院 90 年度竹國簡字第 3 號判決 44 最高行政法院 96 年判字第 932 號 : 項刊登公報之效果, 僅造成上訴人於該期間不得參加政府機關辦理投標或作為決標對象或分包廠商, 而限制其營業範圍而已, 上開期間過後, 即無此營業之限制被上訴人前揭處分既已執行完畢, 且無回復之可能, 上訴人所提起本件撤銷訴訟, 無權利保護之實益, 應予駁回惟查原處分已執行完畢, 於符合行政訴訟法第 6 條規定情形, 審判長應依職權闡明可轉換提起確認訴訟, 惟原審審判長未予闡明, 以所提撤銷訴訟, 無權利保護之實益, 應予駁回, 於法亦有未合

12 2370 政府採購法上遭認定為不良廠商之救濟研究保護人民的權利, 蓋採購機關既違法宣告廠商為不良廠商而刊登政府採購公報, 使廠商喪失於一定期限內參與政府採購機會, 對廠商權益影響重大, 也連帶影響廠商之商譽, 豈能因法院審理延宕卻由無辜的廠商承受無從救濟的不利益對採購廠商而言, 最重要的是能參與投標, 而獲得優先議約權, 於此裁判時效性便顯得格外重要, 否則確認違法對廠商而言往往並無實益, 法制與我國相近的德國, 採用申訴當然停止採購程序, 並搭配收受發包局決定後兩週內需為上訴的及時上訴制, 邦高等法院審理並設有專業採購法庭與律師強制代理等完整採購爭議解決機制 45, 如此配套, 可以避免冗長司法程序讓政府機關採購案有無違法處於長期不確定狀態, 對廠商而言遲來正義也無實益, 就此而言, 德國法制對於縮短救濟爭訟之時間, 似不無值得參考之處, 值得我國修法時妥為參考參考文獻王珍玲,2001/6, 論政府採購法中異議及申訴制度, 月旦法學,73 期包國祥, 廠商遭刊登政府採購公報拒絕往來廠商名單之救濟程序, 軍法專刊, 第 49 卷第 8 期李旭銘,2004/11, 政府採購法上不良廠商認定的停止執行, 月旦法學,114 期李旭銘,2005/1, 政府採購法圍標案例評析, 全國律師,81 期駱忠誠,2004/10, 政府採購法上遭拒絕往來廠商救濟制度評析 ( 上 ), 台灣本土法學,63 期駱忠誠,2004/11, 政府採購法上遭拒絕往來廠商救濟制度評析 ( 下 ), 台灣本土法學,64 期李旭銘, 政府採購法上不良廠商認定的停止執行, 月旦法學,114 期,2004 年 11 月林鴻銘, 政府採購法及其子法修正簡介, 萬國法律 127 期程明修, 雙階理論之虛擬與實際, 公法與私法的交錯學術研討會論文集,2002 年 12 月郭介恆, 政府採購爭議與救濟, 臺灣本土法學第 5 期林明昕, 論 ETC 案中行政爭訟問題 - 以暫時權利保護為中心, 臺灣本土法學第 82 期,2006 年 5 月林家祺, 政府採購法制變革與爭議處理機制 - 以德國法為例, 法學叢刊, 第林家祺, 政府採購法制變革與爭議處理機制 - 以德國法為例, 法學叢刊, 第 210 期,2008 年 4 月, 頁

13 期,2008 年 4 月 48 期學員法學研究報告 2371

行政法概要本章學習重點本章大綱第一節行政作用之概念第二節行政作用之分類一行政程序法第三節行政作用法之範圍第四節行政作用之私法行為二行政罰法三行政執行法一源起二類型第五節行政作用中的非權力行為一類型二事實行為第六節行政作用之內部行為一行政規則

行政法概要本章學習重點本章大綱第一節行政作用之概念第二節行政作用之分類一行政程序法第三節行政作用法之範圍第四節行政作用之私法行為二行政罰法三行政執行法一源起二類型第五節行政作用中的非權力行為一類型二事實行為第六節行政作用之內部行為一行政規則第 6 章行政作用及其分類行政法概要本章學習重點 1. 2. 本章大綱第一節行政作用之概念第二節行政作用之分類一行政程序法第三節行政作用法之範圍第四節行政作用之私法行為二行政罰法三行政執行法一源起二類型第五節行政作用中的非權力行為一類型二事實行為第六節行政作用之內部行為一行政規則二內部指令 CHAPTER 6 行政作用及其分類內文教學區 1 行政法概要