第三章

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1 中國文化大學法律學研究所 在職專班碩士論文 兩岸政府採購法之比較研究 指導教授 : 劉建宏博士 學 生 : 黃國源 中華民國 97 年 12 月

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3 謝辭經過了兩年半的學習, 終於完成自己的論文, 從未想過自己有一天從研究所畢業, 這個夢想是從我開始公務生涯設定的, 如今階段性任務已達成, 心裡自是充滿無限感慨及感動 而本論文之完成, 必須要感謝本人指導教授劉建宏博士不吝教導, 在事務繁忙中檢視論文的進度及錯誤, 從資料搜集 論文大綱提交 撰寫內容 論文草稿至最後成果, 劉老師都費心檢視, 並提供寶貴意見, 辛苦至極 用心良苦, 本人深感銘謝 再者, 口試期間, 另二位口試委員吳志光教授及詹鎮榮教授, 在百忙之中撥冗指導口試, 對本文缺失一一指正, 並提出修改意見及方向, 本人倍甚感激 再者, 謝謝后吟 隨譯 佳龍 彭哥 元森 廖桑 訓銘等同學在學業及論文撰寫給予許多幫忙, 單位長官謝處長 管主任及本股同仁們, 有你 ( 妳 ) 們的幫忙, 本人得以在公務之餘完成學業, 再次感謝 最後我要感謝母親 小姨大力支持, 還有許多朋友 Michael Jill Morgen Amy Jeremy Catherine Joan 世煌大哥 乾姐等許多好朋友們, 祝福他 ( 她 ) 一切平安 快樂 本人才疏學淺, 僅就兩岸學界之現有資料整理 構思, 惠請各位先知多予指正 2008 年 12 月黃國源謹誌 - 1 -

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5 論文摘要 第一章 研究背景 研究動機與目的, 研究背景針對事實上, 幾乎每一國家都會涉及到政府採購問題 一些國家每年用於政府採購的支出已逾財政支出的 30% 左右 政府採購已經成為許多國家包括發展中國家公共管理支出 調節經濟運行 維持該國利益的基本制度和重要手段 研究動機在討論兩岸雖因各自分離 分治, 其相互之間貿易關係卻相關活躍, 但我國關於軍事採購標的, 顯然不允許中國大陸所生產之產品 現今世界各式各樣之電子產品無不是從中國大陸所生產, 而且漸漸成為趨勢, 如何跨過此一鴻溝, 將是政府採購制度所需面對的課題 且大陸之法制雖不屬英美法系亦不屬大陸法系, 如何在這麼一個廣大的領域上實行政府採購, 確實考驗著大陸相關單位, 透過對中國大陸政府採購法之分析, 並與我國政府採購法做一比較, 期能達到互補之效益, 讓兩岸之採購事宜更加精緻, 也讓貪污等危害國家之情事減少 第二章 我國政府採購法之概述, 本章主要說明我國政府採購法起由 架構 爭議點等, 第一節 立法背景 主要說明修正前審計法, 審計施行細則及稽察條例規定各機關 應如何 辦理採購, 有監督權卻無行政責任之怪現象 第二節 政府採購法基本精神 及第三節 政府採購法架構 說明政府採購法條文中所闡述精神為何, 並對條文做一架構之整理 第四節 政府採購法之說明, 解釋政府採購法定義為何? 採購主體及採購客體係包含那些 第五節 政府採購法特性 有學說上之爭議, 政府採購行為究為公法行為亦或私法行為, 還是另有學說解釋, 司法實務上究採何立場, 一併整理說明 第六節 我國政府採購法招標 審標 決標階段之爭議解決機制 說明異議要件 程序, 申訴要件 程序及申訴審議判斷之效力 第七節 政府採購法與其他法律間之關係 說明政府採購法與公平交易法 審計法規及促進民間參與公共建設法之間關係 第三章 中華人民共和國政府採購法概述, 本章主要說明中華人民共和國規定 概念 爭議處理等 第一節 政府採購法相關規定 說明相關概念 特點 作用及政府採購與私人間採購有何不同 第二節 政府採購法架構 說明政府採購程序為何 採購方式種類 如何應用及選擇, 並就集中採購機構及集中採購作一說明 另說明採購合同之概念 訂立之過程 法律性質爭議說明 第三節 政府採購救濟程序 說明 i

6 類型 種類及行政解決機制, 另外針對民事解決爭議如協商 調解 仲裁 仲裁機構, 仲裁範圍及民事訴訟等 第四節 政府採購法的監督機制 包括概念 監督管理部門等 第五節 法律責任 說明構成要件 形式 違反採購程序行為的法律責任 損害公平競爭行為法律責任 履行採購合同不當法律責任等 第四章 兩岸政府採購法之比較及問題探討 分別就立法目的 採購主體 採購招標方式及決標方式 救濟制度及法律責任之探討 第五章 建議 分別就我國政府採購法及中華人民共和國政府採購法作出歸結建議, 作為未來修正之參考 ii

7 目次表 第一章研究背景 研究動機與目的...1 第一節研究背景...1 第二節研究動機...2 第三節研究目的...4 第二章我國政府採購法之概述...5 第一節立法背景...5 第二節政府採購法之基本精神...6 第三節政府採購法架構...7 第四節政府採購法概念說明...12 第一項政府採購法定義...12 第二項採購主體...14 第一款政府機關...14 第二款公立學校...15 第三款公營事業...17 第四款受補助的法人...18 第五款受委託代辦之法人或團體...19 第三項採購客體...20 第一款工程之定作...21 第二款財物之買受 定製 承租...21 第三款勞務之委任或僱傭...22 第四款兼有二種以上性質時之認定...23 第四項門檻金額...23 第一款採購金額類型...23 第二款採購契約價值之估算...24 第五節政府採購法特性...25 第一項公 私法區別實益...26 第一款管轄法院之不同...26 第二款強制執行程序之不同...26 第三款行政程序法適用不同...26 第四款損害賠償制度之不同...27 第五款適用之法律原理原則之不同...27 第六款公 私法區分在我國實定法上之規範依據...27 第二項採購契約之法律性質...28 I

8 第一款公法行為說 ( 行政契約說 )...34 第二款私經濟行為說 ( 私法契約說 )...40 第三款雙階理論說...42 第四款法務部及公程會之函釋規定...43 第五款司法實務...44 第一目私法行為說...44 第二目雙階段論...45 第六款立法理由...47 第七款小結...47 第六節我國政府採購法招標 審標 決標階段之爭議解決機制...48 第一項前言...48 第二項異議程序...49 第一款異議之要件...49 第二款程序審查...52 第三款實體審查...53 第三項申訴制度...53 第一款申訴之要件...53 第二款申訴審議判斷之效力...55 第七節政府採購法與其他法律間之關係...57 第一項政府採購法與公平交易法之關係...57 第二項政府採購法與審計法規之關係...58 第三項政府採購法與促進民間參與公共建設法之間之關係...59 第一款甄審決定 ( 公告 ) 與評選委員會之最有利標...59 第二款促參法核准函與採購法通知函之法律性質...61 第三章中華人民共和國政府採購法概述...63 第一節政府採購法相關規定...63 第一項前言...63 第二項中國大陸政府採購法概念...64 第三項政府採購的特點...65 第四項政府採購的作用...66 第五項政府採購與私人 ( 商業 ) 採購的區別...67 第二節政府採購法架構...70 第一項政府採購的一般程式...70 第二項政府採購方式的應用分析...72 第一款政府採購的主要方式及特點...73 第一目公開招標...73 II

9 第二目邀請招標...73 第三目競爭性談判採購...73 第四目單一來源採購模式...74 第五目詢價採購...74 第六目定點採購...75 第七目協議供貨...75 第二款政府採購方式的應用...75 第三款採購方式之選擇...77 第四款集中採購機構與集中採購...78 第五款評析...78 第三項政府採購合同概述...80 第一款政府採購合同的概念和地位...80 第二款政府採購合同的訂立的過程...80 第三款政府採購之法律性質...82 第一目國外政府採購合同主要論點...82 第二目中國大陸國內對該政府採購合同主要論點...84 第三節政府採購法救濟程序...98 第一項概述...98 第二項政府採購爭端的類型...99 第一款招標爭議 (contract award controveries) 第二款履約爭議 (contract performance controveries) 第三項政府採購救濟的種類 第四項政府採購爭議的行政解決機制 第一款詢問 第二款質疑 第三款投訴 第四款行政復議或訴訟 第五款小結 第五項政府採購爭議的民事爭議 第一款協商 第二款調解 第三款仲裁 第四款仲裁機構 第五款仲裁範圍 第六款仲裁協議 第七款仲裁裁決的法律效力和執行 III

10 第八款仲裁的撤銷 第九款民事訴訟 第四節政府採購的監督檢查 第一項監督檢查的意涵 第二項政府採購的監督管理部門 第三項政府採購的監督檢查 第五節法律責任 第一項政府採購的法律責任 第二項政府採購法律責任的構成要件 第三項政府採購法律責任的形式 第一款行政責任 第二款民事責任 第三款刑事責任 第四項適用採購方式不當行為的法律責任 第一款概念和分類 第二款適用採購方式不當行為的法律責任 第五項違反政府採購程序行為的法律責任 第一款概念 第二款程序合法的意涵 第三款違反政府採購程序行為的種類 第四款違反政府採購程行為處罰種類 第六項損害公平競爭行為的法律責任 第一款損害公平競爭的概念 第二款公平競爭的制度保障 第三款政府採購法相關規定 第七項履行採購合同不當的法律責任 第一款概念 第二款採購合同與一般民事合同違約責任的比較 第三款不當行為履約的法律責任 第一目中標人轉讓中標項目及分包人再次分包行為 第二目中標人對其他違約行為應負的法律責任 第四章兩岸政府採購法制之比較及問題探討 第一節前言 第二節立法目的及採購原則之探討 第三節採購主體之探討 第四節採購招標方式及決標方式之探討 IV

11 第五節 救濟制度之探討 第六節 法律責任之探討 第五章 建議 第一節 我國政府採購法之建議 第二節 中國大陸採購法之建議 我國政府採購法相關條文與中華人民共和國政府採購法相關條文對照表 參考書目...A V

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13 第一章 研究背景 研究動機與目的 第一節研究背景 置身於現在社會的我們, 很難想像一國政府不對外採購而要維持其龐大國家機器正常運轉的尷尬局面 事實上, 幾乎每一國家都會涉及到政府採購問題 一些國家每年用於政府採購的支出已逾財政支出的 30% 左右 歐盟各國政府採購的金額占其國內生產總值的 14%( 不包括公用事業部門的採購 ); 美國政府每年有 2,000 多億美元的政府預算用於政府採購 政府採購已經成為許多國家包括發展中國家公共管理支出 調節經濟運行 維持該國利益的基本制度和重要手段 政府採購法律制度在很多國家已有相當長的歷史, 尤其在市場經濟國家已有 200 多年的歷史 隨著世界經濟一體化格局的形成和發展, 而政府採購法律制度慢慢應用到貿易領域, 成為貿易自由化談判的一個重要的媒介及手段 尤其自 1948 年 GATT 正式運作以來, 政府採購在國際貿易體系中一直處於十分特殊的地位 僅管政府及其代理機構是各國經濟中最大的貨物和服務的購置者, 但有關非歧視性待遇的貿易規則通常不適用於政府因消費目的而進行的政府採購, 進而形成了封閉和獨立的政府採購市場 但由於世界經濟的區域化和全球化的加快, 各國政府採購市場也不得不逐漸走向開放 隨著歐盟公共採購指令與世界銀行國際復興開發銀行貨款和國際開發協會信貸採購指南進一步完善 1994 年部分世界貿易組織成員簽署 WTO 政府採購協議和聯合國貿易法委員會同年通過貨物 工程和服務採購示範法, 各國政府採購市場進一步向規模化 國際化的方向發展, 政府採購國際法律制度日趨完善, 並有統一化發展現象 無論歐盟的公共採購指令還是 WTO 政府採購協議, 其制定者和適用者主要都是發展國家 ; 雖然聯合國貿易法委員會貨物 工程和服務採購示範法在通過後得到一些國家的認可及採納, 包括有些發展中國家因為種種原因而未開放其政府採購市場, 更不要說建立完善的政府採購法律制度了 因此, 政府採購法制面的進一步開放仍需一個過程, 而政府採購國際法律制度也需要不斷地完善 1

14 第二節研究動機 政府採購法屬於我國在民國 80 年代最具重要性的定法之一, 由於在國家預算支出中, 除給公務員薪資之外, 其餘多數均屬於採購活動的花費 ; 而政府的採購活動, 有相當大一部分直接或間接受到政府採購法的規範, 故政府採購法對國內經濟活動自會產生相當重大的影響 另一方面, 由於政府採購法施行前, 長久以來部分政府採購法常有利益團體的牽連或有政治上的利害關係, 而由於政府採購法對於弊端的防範設有一定的機制, 故政府採購法自然對國內政治環境, 產生某種程度的正面影響 政府採購最初出現於 20 世紀,1920 至 1930 年代經濟大蕭條時期 1, 當時經濟學者認為政府應介入市場經濟, 然政府採購係發展國家透過購買國貨來刺激生產和擴大就業機會的手段 二次大戰後, 隨著政府支出迅速增加, 政府採購也越來越多, 幾乎每一個國家都會涉及政府採購的問題, 因為任何國家的政府都要透過購置各式各樣的物品 服務 甚至重大的公共工程建設, 來維持國家機構的正常運作和提高人民的生活水準 採購是現代工商管理的一種術語, 對於採購的概念不同的學者有不同的解釋 一般認為採購是指採購人或採購實體基於生產 轉售 消費等目的, 購買物品或勞務的交易行為 2 採購如同銷售, 都是市場上常見的一種交易行為 另有學者認為, 採購乃是一種技術, 是最低成本在最需要的時間與地點, 以最高效率獲得適當數量與品質的物質, 並交於需用單位及時使用的一種技術 3 美國學者海瑞茲(Heinrits) 在其採購原理與應用一書中, 認為採購概念的範圍遠遠大於交易行為本身, 包括採購交易前的計劃 供應貨源的研究以及採購交易後的履約管理, 例如追繳交貨 檢驗貨物等 英國學者貝利 (Baily) 在其採購與供應管理一書中更是將採購視為係一種過程, 組織採購是一種, 組織確定他們對貨物或服務的需要, 確認和比較現有的供應商和供應品, 並和供應商談判或以其他方法使其一致的交易條件, 簽訂契約 ( 或合同 ) 並發出訂單, 最後接受貨物或服務並交付貨款 雖然政府採購為各國普遍採用, 1 范健, 關貿協定的國際規則與適用慣例, 第 156 頁, 貴州人民出版社,1994 年 5 月版 2 曹富國 何景成, 政府採購管理國際規範與實務, 第 3 頁, 企業管理出版社,1998 年 3 叶彬, 採購學, 第 1 頁, 台北立學社,1969 年版 2

15 但由於各國情況不同, 決定了政府採購資金來源的不同, 政府採購主體的範圍也有所不同, 政府採購的模式也各不相同 因此, 政府採購在國際上並無統一的定義 政府採購 係指政府機關 公立學校及公營事業所為非轉售之用之 定作工程 買受 定製 承租財物 及 勞務之委任或僱傭 4 行為之統稱 一般而言, 政府採購國民生產毛額比例很高, 總金額據世界貿易組織估計約 10% 至 15%, 在我國則為 13%, 在開放競爭機制下之政府採購市場每年至少 2000 億美元以上, 我國為 60 億美元以上 5, 對一國經濟景氣及就業機會, 甚至產業發展均有相當影響力 再者, 我國在加入 WTO 之後, 根據政府採購協定相關規定各機關所面臨到之問題, 為因應未來採購制度重大變革, 不僅相關政府機關應切實瞭解並依法行政, 欲與政府機關合作之廠商也應瞭解政府採購程式, 以保障自身權益 我國以往並無採購法, 以審計法及其施細則 機關營繕工程暨購置定製變賣財物稽察條例為採購之根本法令, 自民國 88 年開始施行以來, 還是有不少行政機關有許多發生錯誤採購態樣, 顯示採購法依然存在著模糊地帶, 拙見希望籍由身為採購人員就實務上發生之問題研擬解決方案, 透過法律原則提出自己之看法, 並建立一套公平 公開及公正之採購程式, 提昇採購效率及除弊興利之長久制度 兩岸雖因各自分離 分治, 其相互之間貿易關係卻相關活躍, 但我國關於軍事採購標的, 顯然不允許中國大陸所生產之產品 現今世界各式各樣之電子產品無不是從中國大陸所生產, 而且漸漸成為趨勢, 如何跨過此一鴻溝, 將是政府採購制度所需面對的課題 且大陸之法制雖不屬英美法系亦不屬大陸法系, 如何在這麼一個廣大的領域上實行政府採購, 確實考驗著大陸相關單位, 透過對中國大陸政府採購法之分析, 並與我國政府採購法做一比較, 期能達到互補之效益, 讓兩岸之採購事宜更加精緻, 也讓貪污等危害國家之情事減少 4 5 政府採購法第 2 條及第 3 條規定 行政院公共工程委員會, 政府採購法相關資料彙編,1999 年 3

16 第三節研究目的 本文以我國政府採購法之架構與中國大陸政府採購法架構分別做一概論, 其相關子法亦一併討論, 以兩部法律不同之規定, 含括立法意旨 當事人 招標程序及採購方式 審標及決標 履約管理 採購契約 ( 採購合同 ) 驗收 爭議處理及訴訟以及監督制度, 透過比較研究, 相關學說爭議及兩部法律差異較大部分做一說明, 期達做為未來改進相關採購程序之參考 4

17 第二章 我國政府採購法之概述 第一節立法背景 從國內面而言, 在任何國家中, 政府往往為國內最大之採購者, 政府每年預算除人事與福利經費外, 就以採購經費為最大宗, 而根據世界貿易組織之統計, 政府採購金額於一般國家所國民生產毛額 (GDP) 大約 10%-15% 6 由此可知, 政府採購不僅帶給國內龐大的商機, 也具有提昇經濟 降低失業率等效益存在 如何有效控制政府採購免於某些擁有特殊權力成為其違法犯紀之途徑外, 最重要的是在公開 公平及有效兼顧採購效益的情形下訂定政府採購法, 實有其必要性 而在政府採購法未實施前, 政府採購係以審計法 審計法實施細則 機關營繕工程暨購置定製變賣財物稽察條例 7 行政院所屬各機關營繕工程招標注意事項等法令規範政府採購法等各種行為 而我國的制度設計由審計來發揮防杜財政性資金支用流弊, 而稽察條例依修正前審計法第 59 條規定各機關如何辦理採購, 產生了有監督權的機關及法律, 卻不負採購行政責任法律問題, 尤其有 事前審計 之規定, 認為部分政府採購行為須先經審計機關同意後始可辦理 審計法 審計法施行細則及稽察條例本來就應僅針對政府機關財務及預算執行之審核 稽察事項加以規定, 此等法規兼有規範政府採購作業之性質, 而關於 事前審查 之規定, 已與行政權產生混淆, 且政府採購行為無完備之政府採購法及統一法令之權責機關各廠商爭取政府採購大餅, 總會以身試險, 遊走法令邊緣, 導致採購弊案叢生, 建立完善之政府採購法令制度及權責分明之政府採購法制體系已成為當時燃眉之急之一項重大政策 過去我國採購之法令規章相當雜亂 ; 包括審計法 審計法施行細則 機關營繕工程暨購置定製變賣財物稽察條例 國軍退役官兵輔導條例 國營事業管理法及其他十種法令 為求法令及適用之統一, 故 6 行政院公共工程委員會, 政府採購法相關資料彙編, 第 6 頁, 行政院公共工程委員會法律叢書,1999 年 2 月, 第 3 版 7 機關營繕工程暨購置定製變賣財物稽察條例 於民國 39 年制定, 其立法依據為審計法第 59 條, 而該條文已於 87 年 11 月 11 日經總統公布修正, 其施行日期為 88 年 5 月 27 日 機關營繕工程暨購置定製變賣財物稽察條例 業於民國 88 年 6 月 2 日奉總統華總一字第 號令公布廢止 林鴻銘, 政府採購法之實用權益, 第 24 頁, 永然文化出版股份有限公司,2003 年 4 月, 第 5 版 5

18 訂定 政府採購法 以茲適用 故先有監察院及審計部於民國 81 年 4 月擬定稽察條例修正草案送請立法院審議, 藉以釐清法規上之問題, 並回復審計法規應有之原貌, 其後立法院於民國 87 年 5 月 1 日三讀通過政府採購法, 有關政府採購作業之規範即以政府採購法為依據, 政府採購法第 109 條 : 機關辦理採購, 審計機關得隨時稽察之 已採事後審計制度 從國際面來看, 我國為一海島國家, 自然必須與他國進行國際貿易及交流始可帶動經濟繁榮, 經濟繁榮為我國重要課題, 故加入 世界貿易組織 (World Trad Organization, 以下簡稱 WTO) 便是我國重要方向之一, 而加入該組織便得遵守該組織之 政府採購協定, 如何符合國際組織之政府採購協定及我國的民情便是政府採購法催生之關鍵因素 8 我國為加入(WTO) 而與各會員國展開之入會協商中, 各會員國對於我國政府採購市場之開放性極為重視, 並質疑我國有採購法制不夠健全開放之問題 採購實務有歧視外商 妨礙國際貿易等現象, 故強烈要求將來我國入會後須簽署政府採購協定 (GPA), 甚至以簽署政府採購協定 (GAP) 作為支持我國入會之條件, 迫使我國開放政府採購市場 我國於談判初期曾予以拒絕, 但後來為了順利入會, 行政院復於 84 年 5 月 19 日委由經濟建設委員會成立 政府採購專案小組 負責研商及處理政府採購制度與相關法令之擬定及其他相關事項 隔年,6 月 6 日政府採購法草案草擬完成, 報請行政院審查後, 行政會於同年 12 月 12 日審查通過, 即送立法院審議, 在立法院又經過 7 次審查會, 終於於 87 年 5 月 1 日三讀通過, 並自 88 年 5 月 27 日起正式施行 9 第二節政府採購法之基本精神 我國政府採購法經歷各界多次研討, 終於在民國 87 年 5 月 1 日立法三讀通過, 制定本法之目的, 除消弭早期審計法規管制而造成之亂象外, 更有統一採購規範 建立公平及競爭之採購制度 提昇採購效率 引進國外優良措施及落實分層負責等功能 其基本精神 10, 包括 : 8 9 羅昌發, 政府採購法與政府採購協定論析, 第 5-6 頁, 元照出版有限公司,2004 年 10 月 2 版 曹志仁, 從美國聯邦規則論我國政府採購法之爭議處理制度, 國立政治大學法律學研究所碩士論文, 第 頁,2002 年 7 月 10 洪明端 謝鎮財 林志棟, 淺談政府採購法與公共工程( 一 ), 現代營建, 第 231 期, 第 頁,1999 年 3 月 6

19 一 落實公開 透明的採購程序 : 政府採購法中明確規定達公告金額以上之採購需以公開招標方式辦理, 而此處所稱 公開 係指將招標或決標資訊到登在政府採購公報 資訊網路, 任何人或任何廠商均可隨時透過統一且公開之政府採購公報 資訊網路獲得各級政府最新之採購案相關訊息, 藉由真正且實質之公告週知, 有效杜絕不當得利及私相授受之人為舞弊 二 建立資訊及商情料庫 : 以往機關對於工程單價 材料 工法及商情等資訊, 缺乏足夠且明確之資料庫, 導致設計的工程或招標圖說經常與市場需求有所出入, 因而無法有效事先掌握廠商信譽 財務狀況 施工能力及營業紀錄 另一方面, 廠商經常因投標期限緊迫或無法洞悉機關之意向而不惜低價搶標, 造成廠商利潤降低, 導致財務危機 故政府採購法爾後對於機關辦理營繕工程, 除了招標資訊之公開與透明外, 有關工程材料 設備之價格資料庫 商情資訊及廠商資料, 將更透明的提供予機關承辦人員作為預算編列 底價訂定 工法選擇或選擇廠商時之參考 三 強調公平合理 : 政府採購法中有關機關及廠商的履約行為, 強調公平對待 合情合理的精神, 而非一味偏袒業主, 故在相關條文中明訂不得有不當限制或差別待遇, 更專章以異議及申訴制度作為廠商遭受不公平情事時之救濟程序 四 兼顧興利 除弊 : 政府採購法之制定, 除了有嚴密的防弊設計外, 同時進一步引入多種興利措施, 期能藉由前瞻 開放及效率, 更有利於採購品質之提昇及秩序的導正 如 : 替代方案 最有利標 協商機制 銀行連帶保證制度 共同供應契約 無償讓與制度 中小企業扶助條款 BOT 選商機制等等 將可讓承辦人員更自主的運用專業智能及判斷, 以更合理 更彈性的方式辦理採購 第三節政府採購法架構 政府採購法共計八章,114 條, 除第一章總則及最後兩章罰則及附則外, 其他五章主要係依採購程序分別為第二章招標 第三章決標 第四章履約管理 第五章驗收 第六章爭議處理 採購法之制定不僅整合當前國內各機關辦理工程 財物或勞務之採購法規, 且配合我國加入世界貿易組織 (WTO) 因應國內外環境需求, 參酌國際相關規範, 調整修正國內現行採購作業制度, 因此該法兼具時代性 國際性 7

20 社會公平性及效率性, 同時亦符合公開化及透明化原則, 其內容簡述如下 : 第一章總則 (1~17 條 ) 一 立法目的與宗旨 : 為建立政府採購制度, 依公平 公開之採購程序, 提升採購效率與功能, 確保採購品質, 爰制定本法 二 適用範圍及機關 : 凡政府機關 公立學校 公營事業辦理工程定作 財物買受 定製 承租及勞務之委任或僱傭等均為適用範圍 另法人或團體接受機關補助, 其金額占補助金額半數且在公告金額以上者, 仍應適用 ( 採購法第 7 8 條 ) 三 採購遵循原則 : 強調採購應遵循公平 公益及誠信原則, 並規定辦理採購人員於不違反本法規定範圍內, 得基於公共利益, 採購效益或專業判斷之考量, 為適當之採購決定 ( 採購法第 6 條 ) 四 明定主管機關及其職掌 : 為統一採購事權, 強化管理職能, 爰於本法指定專責主管機關為行政院採購暨公共工程委員會 更對主管機關執掌事項及為執行其職務應設立採購資訊中心, 採購人員訓練所等 ( 採購法第 條 ) 五 分層負責權責明確 : 查核金額以上採購案件, 應於規定期限內, 檢送相關文件報請上級機關派員監辦 ; 至於公告金額以上未達查核金額之採購, 則由機關內部主 ( 會 ) 計及有關單位會同監辦, 權責至為明確 ( 採購法第 13 條 ) 六 內部防弊及迴避規定 : 針對易生弊端化整為零之分批採購加以限制, 如有分批採購之必要, 應經上級機關核准 ; 同時對於機關承辦 監辦人員離職後迴避 親屬關係之迴避及採購人員財產申報都有詳細規定, 以杜流弊 ( 採購法第 條 ) 七 外商參與規定 : 外國廠商參與各機關採購應依我國締結之條約或定等平等互惠原則辦理, 以符合參與國際貿易組織, 開放政府採購市場之需要 ( 採購法第 17 條 ) 第二章招標 (18~44 條 ) 一 招標方式及其辦理條件 : 配合政府採購協定, 將招標方式分為公開 選擇性及限制性招標三種, 並規定相關辦理條件及改變招標方式之要件 二 統包及共同投標 : 過去對於分包係採取禁止的模式, 但實際上不能避免且不切 8

21 實際 本法為因應工程建設的大型化 多元化, 有助於新技術或新工法的引進分散風險, 爰參酌國際闁作法於第 條有詳細規定 三 招標規範公示透明化 : 技術 工法 材料 設備的選擇及規定, 往往影響廠商投標公平競爭的能力, 稍有不慎極易流於綁標之嫌, 因此為杜絕不肖廠商謀取不法利益有關招標公告 等標期 押標金 保證金 工程技術 材料 設備等均刊登採購公告, 刊登後如有修正或限制仍需將理由公告, 期使採購過程符合公開 透明原則 ( 採購法第 27 條 ) 四 廠商資格的規定 : 廠商規定 資本的強弱, 直接影響承接作業及履約能力, 但亦避免藉此綁標, 爰對於廠商基本資格 特定資格均授權主管機關訂定之 此外, 為防止利益輸送, 黨庫通國庫, 對於政黨與其關係企業廠商, 亦有消極資格之限制 ( 採購法第 條 ) 五 替代方案的採行 : 為利新技術 新工法的應用與引進, 機關得於招標文件中允許廠商在不降低原有功能條件下得就技術 工法 材料或設備, 提出可縮短工期, 減省經費替代方案, 這種技術工法空白的規定, 對於新工法的引進勢必有所助益 ( 採購法第 35 條 ) 六 招標文件疑義之處理 : 廠商對於招標文件內容有疑義時的處理程序 時間及結果均作原則性規定 ( 採購法第 41 條 ) 第三章決標 (45~62 條 ) 一 開標及審標 : 明定開標之程序及辦理原則, 除符合一定條件不予開標外, 有三家以上合格廠商投標即應開標, 若第一次因未滿三家而流標者, 第二次招標時除得縮短等標期外, 並不受三家廠商之限制, 換言之, 只要有廠商投標即可開標, 蓋在避免時效延宕, 防止廠商借牌或虛設行號共同投標情形 ( 採購法第 條 ) 二 底價之訂定及時機 : 除明訂底價訂定之時機及原則外, 並規定符合一定條件之採購, 得不訂底價 這與現行一律訂定底價的作法, 堪稱創舉與突破 ( 採購法第 47 條 ) 三 決標 : 除沿用現行合於招標文件之最低標作業方式外, 增加最有利標及複數決標的方法, 期能使決標結果更符合政府利益, 避免廠商以偏低價格惡性競爭, 9

22 導致得標後偷工減料, 甚至無法履約 此外, 對於標價不合理的處理, 減價 比減價格及次數等都有明確規定 ( 採購法第 52~56 條 ) 四 開放協商措施 : 參酌政府採購協定, 明定機關於一定條件下, 得於廠商協商更改報價內容 價格或通知廠商說明 減價 比減價格 協商等, 廠商未依期限辦理者視同放棄 ( 採購法第 條 ) 第四章履約管理 (63~70 條 ) 一 明定契約要項 : 規定主管機關應參考國際及國內慣例訂定契約要項, 俾供各機關辦理依據, 對於委託規劃 設計 監造或管理人契約, 應訂明廠商規劃設計錯誤 監造不實或管理不善, 致機關遭受損害責任 ; 或因政策變更, 廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者, 機關得報經上級機核准, 終止或解除部分或全部契約, 並補償廠商因此所生之損失等 ( 採購法第 條 ) 二 轉包與分包規範 : 明文規定禁止轉包 及分包之限制, 同時對轉包定義為 將契約之部分由其他廠商代為履行 外, 並將有關職權設定加以規定 ( 採購法第 65~67 條 ) 三 履約爭議之處理 : 對履約之爭議, 經協商未能達成協議者, 得向採購申訴審議委員會申請調解, 其屬廠商申請者, 機關不得拒絕, 以加速解決履約爭議 ( 採購法第 67 條 ) 四 品質管理的重視 : 為落實廠商品質管理工作, 規定機關辦理工程案件時, 應訂明執行品質管理 環境保護 施工安全衛生之責任, 並對重點項目訂定檢查程序及檢驗標準 同時縣 ( 市 ) 政府須成立工程施工查核小組, 以定期查核工程之品質及進度 ( 採購法第 70 條 ) 第五章驗收 (71~73 條 ) 本章針對採購驗收作原則的規範, 包括限期驗收 部分驗收 主驗人員的指定與限制 驗收程序 驗收結果之處理及簽認, 本章主要用以取代以往行政命令規定, 提高法之層次 第六章爭議之處理 (74~86 條 ) 一 異議及申訴之提出 : 廠商與機關對於招標 審標 決標爭議或廠商對於機關辦理採購認為違反法令或我國所締結之條約 協定, 致損害其權利或利益者, 得 10

23 於一定期間內以書面向招標機關提出異議, 這些賦予廠商提出異議之權利, 旨在促使採購能公開化 透明化, 進而公平有效處理採購過程所發生之爭議, 確保廠商權益 ( 採購法第 條 ) 二 異議及申訴之處理 : 招標機關對於廠商提出之異議及向採購申訴審議委員會申訴後, 所應採取之必要措施及處理 ( 採購法第 77~85 條 ) 三 採購申訴委員會 : 主管機關及直轄市 縣 ( 市 ) 政府應分別設置採購申訴審議委員會分別處理中央及地方機關採購之廠商申訴及機關與廠商間之履約爭議調解, 該委員會由具有法律或採購相關專門知識之公正人士 7 至 25 人組成 另採購申訴審議委員會對於申訴案件之審議方式, 期限及審議期間是否暫停採購程序 審議結果及效力者有原則性之規定 第七章罰則 (87~92 條 ) 本章除針對採購過程中, 圍標 綁標或妨害公平競爭之不當行為, 詳加規範, 嚴予處罰外, 並為保護採購人員作出正確決定或被迫洩密, 對於意圖使公務員及提供規劃 設計勞務 受託辦理專案管理 受託代辦採購業之廠商人員, 就採購有關事項以強暴脅迫不為決定或違反本意志之決定 ; 洩密或交付關於採購應秘密之文書 圖畫 消息 物品或其他訊者加以處罰 ; 另本章所處罰對象均未包括未遂犯在內 第八章附則 (93~114 條 ) 一 評選委員會之設置 : 機關辦理評選應成立 5 至 17 人之評選委員會, 專家學者不得少於 1/3( 採購法第 94 條 ) 二 採取適當措施扶助中小企業或使用優良產品 : 為落實環境保護政策, 特明定機關得招標文件中, 規定優先取得政府認可環境保護標章使用許可, 而其效能相同或相似產品, 並允許在 10% 之價差 另得參酌相關法令採取措施, 扶中小企業承包或分包一定金額比例以上之政府採購 ( 採購法 條 ) 三 照顧弱勢族群 : 得標廠商其於國內員工總人數逾 100 人者, 應於履約期間僱用身心障礙者及原住民, 人數不得低於 2%, 僱用不足者, 除應繳納代金, 並不得僱用外勞取代僱用不足額部分 ( 採購法第 98 條 ) 四 不良廠商排除條款 : 為避免不良廠商持續為侵害各機關, 明定各機關對於停權 11

24 廠商之不良廠商, 應不接受其投標且不得作為決標或分包對象 ( 採購法第 103 條 ) 五 除外規定 : 對於性質特殊 情勢迫切無法完全適用一般作業常軌之採購, 得排除適用, 但授權主管機關必要時得另定處理辦法 ( 採購法 105 條 ) 六 軍事機關採購 : 現行採購係將一般行政機關與軍事機關加以區隔, 分別適用不同的法規 政府採購法則將軍事機關之採購納入規範 但武器 彈藥 作戰物資或國家安全或國防目的有關之採購, 得因特殊情形, 不在此限 惟其處理辦法及適用範圍, 為資慎重, 由主管機關會同國防部訂定 ( 採購法第 104 條 ) 七 例外情形之採購 : 國家遇有戰爭 天然災害 癘疫或財政經濟上有重大變故, 需緊急處置之採購事項 ; 人民之生命 身體 健康 財產遭遇緊急危難, 需緊急處置之採購事項 ; 公務機關間財物或勞務之取得, 經雙方直屬上級機關核准者及依條約或協定向國際組織 外國政府或其授權機構辦理之採購, 其招標 決標另有特別規定者 並由主管機關另訂處理辦法 ( 採購法第 105 條 ) 八 稽核小組設置 : 中央 直轄市 縣市政府應成立採購稽核小組, 以杜弊端 ( 採購法第 108 條 ) 九 機關辦理期間之稽察及效益 : 機關辦理採購, 審計機關得隨時稽察, 機關辦理巨額採購, 應於使用期間逐年向主管機關提報使用情形及效益分析, 主管機關並得派員查核之 主管機關每年應對已完成重大採購事件, 做出效益評估, 除應秘密外, 應刊登於政府採購公報 ( 採購法 條 ) 第四節政府採購法概念說明第一項政府採購法定義 政府採購法係國家為達一定之行政目的, 透過與私人之買賣 承攬契約之私經濟行政方式, 以公正 公開 公平之程序廣邀民間企業參與國家建設 亦指政府作為買方, 以預算撥款換民間提供物品或服務者而言, 但在政府採購協定中, 並未有明確之規定, 對於 採購 有較精辟之見解, 可參考美國聯邦採購局法之定義, 所謂採購係指 獲得物品或服務之全部過程, 始於 ( 政府機關 ) 認定有為採購之需要, 終於契約履行完畢 另按美國聯邦採購規 12

25 則之定義, 採購係指 為供聯邦政府使用之目的, 以 ( 預算 ) 撥款經由買賣 或租賃契約, 獲得物品或服務 ( 含營繕工程 ) 之行為 : 至物品或服務為既已 存在者, 抑或猶待創造 開發 展示及評估者, 則在所不問 又 採購始 於機關需求確定之時, 包括滿足機關需求之要件描述 招標 審議 決標 契約融資 契約履行 契約管理 以及其他與運用契約滿足機關需求之目的 直接相關之技術及管理功能 11 政府採購與一般私人間之買賣契約 ( 亦或是租賃 承攬及委任等 ) 似有 相同之地方, 但其間亦有許多差異 相同者係兩者均為有償之契約, 買方負 有支付價之義務及取得財物 工程及勞務所有權 但由於政府採購相關法規 並非完全由買賣雙方之權利義務關係加以考量, 而是促進採購的效率及公平 性加以考量, 故兩者之間是有些許不同, 又由於訂約之一方為政府機關, 故 一般買賣行為所商用之法則, 有些可以適用, 有些則不行 例如 : 一般契約 之 締約自由原則 中之 選擇締約對象之自由, 在採購機關而言係不可能 發生之情事 附帶一提者, 美國聯邦政府進行物品或服務採購之法律依據, 統稱 公 共服務法, 主要由三個法律, 分為 : 一 締結競爭法 : 用以規範一個完全公開之競爭程序 二 聯邦採購政策局 : 目的係劃一原機關間自行其事的採購政策和流程 三 契約爭議處理法 和一套法規命令 - 聯邦採購規則架構而成 12 惟值得注意者, 政府採購法所規範為機關擔任 買方 時所為之採購行 為, 而以機關撥款支付為主要態樣, 若機關之行為係 賣方 時, 例如 : 標 售資源回收物 13 變賣財物 14 公務用財產之借予( 亦或出租 ) 15 等情形, 均 無適用政府採購法之餘地 湯德宗等, 美國公共契約法制之研究- 我國政府採購及委辦制度興革建議, 第 8 頁, 台北, 行政院研究發展考核委員會發行,1993 年, 初版 湯德宗等, 前揭註 11, 第 21 頁 行政公共工程委員會 88 年 8 月 16 日 (88) 工程企字第 號函 行政公共工程委員會 88 年 6 月 17 日 (88) 工程企字第 號函 行政公共工程委員會 88 年 8 月 23 日 (88) 工程企字第 號函 13

26 第二項採購主體政府採購法第 3 條規定 : 政府機關 公立學校 公營事業( 以下簡稱機關 ) 辦理採購, 依本法之規定 ; 本法未規定者, 適用其他法律之規定 因此, 採購主體可分為政府機關 公立學校 公營事業均為我國政府採購法之適用主體 另外同法第 4 條規定 : 法人或團體接受機關補助辦理採購, 其補助金額占採購金額半數以上, 且補助金額在公告金額以上者, 適用本法之規定, 並應受該機關之監督 也可得知法人或團體也可能成為政府採購法適用範圍之採購主體, 以下就採購主體一一說明 : 第一款政府機關所謂政府機關不論是中央機關或地方機關, 也不論是否為自治機關, 其採購事項均應適用政府採購法之規定 16 由政府採購協定(GPA) 之規定來看, 可知政府採購法中政府機關之用語乃依循政府採購協定之規定而來, 我國經協商承諾適用政府採購協定之採購主體如下表 17 : 適用主體 門檻金額 中央機關 總統府 行政院及其所屬各部 會 局 處 署 產品 :130,000SDR 服務 :130,000SDR 工程 :5,000,000SDR 中央以下次級機台北市政府 高雄市政府產品 :200,000SDR 16 各機關 ( 包含公立學校或公營事業 ) 之採購金額低於公告金額, 則另由中央或地方政府定其招標方式, 蓋政府採購法第 23 條規定 : 未達公告金額之招標方式, 在中央由主管機關定之 ; 在地方由直轄市或縣 ( 市 ) 政府定之 地方未定者, 比照中央規定辦理 此規定係為配合政府採購法第 19 條 第 20 條及第 22 條規定揭示公告金額以上之採購始適用政府採購法所定招標程序之意旨, 來補充未達公告金額以上之採購應適用如何之招標程序 由該條規定之文義解釋可得知, 中央政府機關及地方政府機關所為採購行為均可分為公告金額以上及以下之採購, 且就公告金額以上之採購, 無論其採購機關為中央政府機關或是地方政府機關, 均有政府採購法之適用 嵇珮晶, 政府採購爭議之處理制度 - 兼論仲裁制度適用於公共工程爭議之改進之道, 第 46 頁, 國立台北大學法律學系碩士論文,2004 年 6 年 17 嵇珮晶, 前揭註 16, 第 頁 ; 胡宗鳴, 政府採購救濟制度之比較研究 - 以招標爭議之救濟機制為中心, 國立台北大學法律研究所碩士論文, 第 5 頁,2004 年 7 月 此外, 有關我國列入 GPA 附件中之採購機關可參閱行政院公共工程委員會簽署世界貿易組織 (WTO) 政府採購協定相關資料彙編, 第 頁,2001 年 12 月 ; 另於行政院公共工程委員會網站 ( 查詢相關資料 14

27 關 服務 :200,000SDR 工程第一年為 15,000,000SDR, 第二年為 10,000,000SDR, 第三年開始為 5,000,000SDR 其他機關 台電 中油 台糖 台肥 台鹽 中信局 省自來水 台鐵 榮民總醫院 國立院校 中華電信等 產品 :400,000SDR 服務 :400,000SDR 工程 : 同次級機關模式逐年調降 政府採購法中之政府採購機關範圍較廣, 除涵蓋列入政府採購協定中之採購機關外, 其他須經民意機關審議預算的政府機關亦應全數納入, 例如縣 ( 市 ) 政府 鄉鎮市公所等 18, 俾使其採購預算支用程序符合採購法要求之公開 公平 公正等原則 第二款公立學校公立學校不論國立或是地方政府所設立者, 均須受到政府採購法規範 公立學校在國內行政法學中屬公營造物之一種, 而欲了解公營物需先理解何謂為營造物 營造物在觀念上並非我國實定法上之用語, 其字源來自德國 Anstalt, 經日本行政法學翻譯而成, 再經我國學者將此概念引荐至國內 19, 而公營造物之性質為 行政主體為達成公共行政上之目的, 將人與物做功能上的結合, 與大眾或特定人發生法律上的利用關係, 茲將概念分述如下 : 一 營造物為人與物之結合體營造物為人與物有機結合的組織體, 以一定之人與物為構成要素 雖然在營造物中亦有以人的要素或以物的要素占比較重要之地位者, 但若只以人 廖宗聖,WTO 架構下政府採購協定適用範圍之研究 - 兼論我國政府採購法相關規定, 第 127 頁, 世新大學法律學系碩士論文,2002 年 林素鳳, 論行政法學上之公物制度, 第 32 頁, 國立中興法律學研究所碩士論文,1987 年 15

28 構成者, 如助產士 巡迴講師等專供行政目的所用之人, 或只以物構成者, 如道路 河川等供公用之物, 則尚不得稱之為營造物 二 營造物乃是為達成一定之行政目的, 而繼續設置之人與物的結合體營造物之設置, 必有其所欲達成之行政目的, 例如學校之設置必須以提供某地區教育設施, 提高知識水準為其主要目的, 此與一般行政機關為達成一定之行政目的者有所不同 而此處所謂之 一定之行政目的, 一般而言, 係指為增加財產上收入者, 如公賣局 ; 或為供行政上公用之目的者, 又稱 公營造物, 如監獄 公立研究院 ; 或供一般公眾利用為目的者, 又稱為 公共用營造物, 如公立醫院 學校等 20 且此等營造物還必須是繼續設置之人員 設備方足當之 因此, 臨時性之展示會 茶葉品評 展售會等, 並不具有長期設置之性質, 比不得為營造物 三 營造物應為行政主體所設置隨著社會日趨複雜化與多樣化, 行政機關為求有效達成行政目的所採取之行政手段亦日趨複雜化與多樣化, 設置營造物無疑的也是為達成行政目的的一種手段 然而, 除了這種手段外, 行政機關為達成特定之行政目的, 也有可能委託私人 ( 個人或民間團體 ) 執行特定業務, 此時受託者即具有 人與物之結合體 的特色, 因其非行政主體所設置, 故仍非營造物 雖然營造物在概念上由行政主體所設置, 由於在行政組織中居於行為主體地位的仍是行政機關, 行政主體只不過是法律效果的歸屬對象而已, 因此在外觀上, 營造物似由行政機關所設立 例如郵局 ( 現已改制為中華郵政公司 ) 隸屬於交通部, 在外觀似乎由該行政機關所設立即為一例 然而, 現階段仍有許多 公辦民營 之行政手段, 其雖屬 人與物的結合體, 但物的要素雖然為私人設置, 人的要素卻為私人, 因此不屬於此處所謂之營造物 晚近行政法人之議題不斷湧現, 無疑亦具有行政主體為一定行政目的所設立人與物結合體之特色, 因而實質上應可歸為營造物, 惟一般僅將其定位為 公法人, 而不強調其營造物之性質 21 職是之故, 公立學校依一般行政法學界將其歸類為公營造物應無疑義 20 涂懷瑩, 論 公物 及 公共營造物, 法學叢刊, 第 25 卷, 第 3 期, 第 1-5 頁,1980 年 21 蔡茂寅, 公營造物 公企業法, 翁岳生編, 行政法 ( 上 ), 第 頁, 台北, 元照出版社,2006 年 10 16

29 然公立醫院 圖書館 博物館等同屬公營造物, 何以未規範於政府採購法之適用範圍內? 論者有謂, 僅將公立學校特別列出係一種立法上之疏漏 22 而行政院公共委員會於民國 87 年 9 月 25 日 (87) 工程企字第 號函釋中指出 : 公立醫療院所向藥商( 廠 ) 採購藥品, 仍受政府採購法之規範 亦間接肯定公營造物應適用政府採購法 23 補救之道似可將 政府機關 擴大解釋, 使獨立編制之其他公營造物納入本條之適用範圍, 若將 公立學校 之用語修正為 公營造物, 其範圍將為擴大, 包擴依據大學法 專科學校法 高級中學法 國民教育法而由教育部設立, 或由直轄市 縣 ( 市 ) 政府依一定法定程序報請教育部核准之各級學校, 及公立醫院 各公立圖書館等 24 而我國在 GPA 所列機關中, 包括國立大專院校 國立醫院 港務局 中央信託局等營造物等 本文認為似可從另一角度考慮, 可將公營造物辦理採購所使用資金, 若係屬財政性資金, 又透過稅收分配 且經民意機關審議通過者, 即應適用政府採購法之相關程序, 此可解決採購主體漏未規定之窘境 第三款公營事業關於何種公營事業單位之採購應依政府採購法辦理, 政府採購法並未為明確界定, 因此於適用上, 論者提出意見如下 : 一 有認應依國營事業管理法之規定, 以政府控股是否超過 50% 為標準, 而決定是否為政府採購法所應適用的公營事業, 國營事業管理法第 3 條規定 : 本法所稱國營事業如下 : 一 政府獨資經營者 二 依事業組織特別法之規定, 由政府與人民合資經營者 三 依公司法之規定, 由政府與人民合資經營, 政府資本超過 50% 者 惟在政府採購協定中,50% 並非決定某一企業事業是否應受到該協定拘束之唯一標準, 政府採購協定之標準是在政府對某一企業採購決定是否有影響力 月, 第 3 版 1 刷 ; 李惠宗, 行政法要義, 第 頁, 台北, 元照出版社,2008 年 9 月, 第 4 版 1 刷 廖宗聖, 前揭註 18, 第 130 頁 羅昌發, 前揭註 8, 第 62 頁 尹章華 倪文興 劉家熒等三人合著, 政府採購法逐條釋義, 第 頁, 台北, 文笙出版社,2001 年 9 月, 初版 羅昌發, 前揭註 8, 第 頁 17

30 二 有認為應自立法說明可推知政府採購法之公營事業應限於經民意機關審議, 編有採購預算者, 始足當之 26 三 亦有論者謂應由公營事業之性質為實質上之判斷 公營公用事業, 例如水利公司或電信總局等, 其任務在執行福利國家提供人民用水 能源 交通 電信等工作, 經濟上有自然獨占之特性, 法律上常需公權力授與公物之許可或利用私人財產之特權, 其性質接近政府機關, 而少受市場機制拘束, 應受政府採購法之拘束 ; 而參與市場競爭之公營非公用事業, 例如公營銀行或文化傳播事業等, 因市場力量已促使其從事合於經濟效益之採購行為, 其有平等參與市場競爭之能力, 且其設立之主要目的較傾向營利活動, 實不宜將其納入政府採購法之規範主體, 故條文中 公營事業 的用語應修正為 公營公用事業 或對公營事業做目的性限縮, 使其範圍僅限於公營公用事業為妥 27 四 也有論者認為, 事實上我國政府對公營事業的控制或特權之賦予, 是不分公用或非公用事業, 均有極大影響力, 而若以 GPA 中關於撤回機關清單之規定 ( 即政府對某機關無影響力時, 可將該機關從清單撤回 28 ), 可反面解釋推論出只要締約國對某一機關有控制力或影響力, 該機關即有適用 GPA 之必要, 在我國將公營非公用事業納入政府採購法之範圍內, 是可被容許的 而未來待我國公營公用事業之經營回歸企業本質時, 則應將其排除於適用之列 本文認為依國營事業管理法之規定, 以政府控股是否超過 50% 為標準, 而決定是否為政府採購法所應適用的公營事業較為可靠, 但為避免政府機關為避免政府採購法之適用, 逕而選擇控股較少之公民營企業為採購主體辦理採購, 產生 不受民意機關監督 之情事, 應加以 如預算金額占採購金額比例超過 50% 者且為公告金額以上之採購, 應依政府採購法相關規定辦理 第四款受補助的法人我國政府採購法之立法目的於採購程序公平 公正 公開等競爭原則, 讓國家預算支用透明化並符合經濟效益, 而健全採購制度 提升採購效能, 26 董佩娟, 由政府採購協定及美國政府採購法論我國公共工程採購制度 - 以競爭促進為核心, 國立台灣大學法律學研究所碩士論文, 第 10 頁,1997 年 5 月 27 王慧綾, 國際經濟法上政府購制度及我國因應之道, 私立輔仁大學法律學研究所碩士論文, 第 66 頁,1993 年 6 月 28 胡宗鳴, 前揭註 17, 第 7 頁 18

31 其預算支出之監控更形重要, 故政府採購法第 4 條規定 : 法人或團體接受機關補助辦理採購, 其補助金額占採購金額半數以上, 且補助金額在公告金額以上者, 適用本法之規定, 並應受該機關之監督 由此可知, 並非所有政府機關補助之採購皆適用政府採購法, 當採購金額龐大或者到達某一些門檻時, 該項採購行為適用政府採購法始具意義, 或當機關僅對法人或團體之採購為部分補助時, 僅機關對該採購具有操作力, 使該採購行為成為政府採購之性質時, 其要求該採購適用政府採購法始有實益 第五款受委託代辦之法人或團體依政府採購法第 5 條規定 : 機關採購得委託法人或團體代辦 前項採購適用本法之規定, 該法人或團體並受委託機關之監督 及政府採購法施行細則第 4 條規定 : 機關依本法第 5 條第 1 項規定委託法人或團體代辦採購, 其委託屬勞務採購 受委託代辦採購之法人或團體, 並須具備熟諳政府採購法令之人員 代辦採購之法人 團體與其受雇人及關係企業, 不得為該採購之投標廠商或分包廠商 由此可知, 採購主體也可能包括私法人或團體, 但不得為該採購之投標廠商或分包廠商 此與行政法理上之委託行使公權力不同, 所謂 公權力受託人 (Beliehene), 係受公行政託付以公權力, 並以自己之名義行使, 從而完成特定行政任務之私人 此種由公行政將其公權力託付私人, 以執行行政任務之制度, 則為 公權力授與 (Beleihung), 或稱 行政委託 行政程序法第 16 條第 1 項規定 : 行政機關得依法規將其權限一部分, 委託民間團體或個人辦理 所涉及者即為 公權力授與 公權力受託人雖保持其私法主體之地位, 但在功能上, 則可在一定範圍內從事高權行為, 而被納入 間接之國家行政 惟公權力之受託人係添於國家組織, 而非如地方團體之整合進入國家組織 29 行政程序法第 2 條第 3 項規定 : 受託行使公權力之個人或團體, 於委託範圍內, 視為行政機關 政府採購法中之採購行為應屬私法行為, 從學理上看來, 委託行使公權力與單純委託辦理行政事務有別, 行政事務如屬 私經濟行政 或 不對發生法律效力之事實行為, 僅法律未有禁止規定, 行政 29 陳敏, 行政法總論, 第 969 頁, 台北, 新學林出版社,2007 年 10 月, 第 5 版 19

32 機關基於職權, 得自由委託私人辦理 ; 若涉及公權力行使則應由法律或法律授權之命令為依據, 始屬妥適 30 採購法雖限勞務採購始得委託辦理採購, 然而整個採購過程涉及公法行為及私法行為, 且採購行為屬公法行為或私法行為仍具爭議 ( 容後介紹相關爭議 ), 其招標行為及政府採購法第 條之登刊政府採購公報之行為應屬公法行為, 此一公法行為是否由私法人或團體行使, 有待商榷 另外, 既然已有法律明文規定可將勞務採購委託法人或團體代辦, 又規定該法人或團體需受委託機關之監督, 此乃多此一舉之規定 本文認為, 政府採購項目種類繁雜紊亂, 將政府採購某部分作業交由私人 ( 法人或團體 ) 辦理是可行之方式, 惟涉及公權力行為時應由機關自行行使, 或採限縮解釋, 僅將委託代辦事項限於履約管理 第三項採購客體政府採購法第 2 條規定 : 本法所稱採購, 指工程之定作 財物之買受 定製 承租及勞務之委任或僱傭等 由此可知, 政府採購法所規範之採購標的包括工程 財物及勞務等 其反面解釋 非採購行為 即不適用政府採購法, 行政院公共工程委員會 88 月 2 月 1 日 (88) 工程企字第 號函 : 具廠商身分之機關參加競標, 共同投標 如欲依本法程序辦理選商作業, 實務上亦有窒礙難行之處 上述投標階段具廠商身分之機關只是協力廠商合作參與競標, 此一爭取商機之行為, 尚難認為係採購行為, 不屬於本法所稱之採購 其相關內部作業規定, 宜由具廠商身分機關及其上級機關訂定 而同年 8 月 24 日行政院公共工程委員會 (88) 工程企字第 號函指出, 處分財產非屬採購行為, 不適用政府採購法之規定 此外, 民國 89 年 5 月 9 日行政院公共工程委員會 (89) 工程企字第 號函 : 採購為有對價關係之行為, 例如招標標的為 委託廠商拖吊並處理廢棄車 者, 廠商雖付款貴所, 不影響其存有拖吊費 處理費之對價本質, 仍應適用本法 招標標的為 變賣廢棄車, 並由廠商自行前往拖吊者, 不適用本法 31 而政府機關 公立學校 公營事業等採購主體出租場地 變賣屆使用年限之財物 30 吳庚, 行政法之理論與實用, 第 186 頁, 台北, 三民書局,2006 年 8 月, 增訂九版 31 唐國聖, 政府採購法律應用篇, 第 46 頁, 台北, 永然文化出版有限公司,1998 年 8 月, 初版 20

33 等不以預算性資金為採購或購買行為者, 即不需有政府採購法之適用 而政府採購法第 7 條對採購標的, 即工程 財物及勞務 3 種標的各有定義, 分述如下 : 第一款工程之定作所謂 工程 依政府採購第 7 條第 1 項規定 : 指在地面上下新建 增建 改建 修建 拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為, 包括建築 土木 水利 環境 交通 機械 電氣 化工及其他經主管機關認定之工程 所謂定作, 係指民法第 490 條以下之承攬契約, 即當事人定一方為他方完成一定之工作, 他方俟工作完成給付報酬之契約 然採購涉及經濟利益龐大, 若僅將工程之定作限於民法所定之承攬契約始能適用, 則採購機關可透過與投標廠商訂立他種類型契約以規避政府採購法之適用, 故論者有謂認為政府採購法以不限制工程採購之契約類型, 而以概括規定方式定義工程採購為妥 32 另有論者亦指出, 工程之定作雖然較偏向民法所稱之承攬契約, 然因政府採購法並非以承攬契約作為界定標準, 是以法律不純粹屬於承攬契約之混合契約 ( 例如承攬人除了負責施工外, 尚負責提供部分施工材料 ), 亦可納入工程定作的範圍, 然若施工部分與材料部分價值相差並非極大時, 則可能產生此種採購究屬工程定作或材料購置之情形, 此時可依政府採購法第 7 條第 4 項之規定 : 採購兼有工程 財物 勞務二種以上性質, 難以認定其歸屬者, 按其性質所占預算金額比率最高者歸屬之 第二款財物之買受 定製 承租所謂 財物 依政府採購法第 7 條第 2 項規定, 係指 指各種物品 ( 生鮮農漁產品除外 ) 材料 設備 機具與其他動產 不動產 權利及其他經主管機關認定之財物 其中, 物品 材料 設備 機具 均屬動產的範圍, 而權利之採購, 例如政府為實施某項專利, 必須自專利權人取得授權 關於財物採購之行為態樣有買受 定製及承租, 買受應屬民法第 345 條規定之買賣契約, 承租性質為民法第 421 條規定之租賃契約, 解釋上應包括 融資性租 32 嵇珮晶, 前揭註 16, 第 49 頁 21

34 賃 及 租購 等情形, 至於定製, 應指政府機關要求廠商提供市場上所沒有的特定規格物品, 而其性質究為買賣或承攬, 抑或買賣與承攬之混合契約, 還是須要個案判斷 33 第三款勞務之委任或僱傭所謂 勞務 依政府採購法第 7 條第 3 項規定 : 指專業服務 技術服務 資訊服務 研究發展 營運管理 維修 訓練 勞力及其他經主管機關認定之勞務 在立法前, 規範機關採購行為之審計法及稽徵條例僅將工程及財物採購行為納入審查 34 服務採購則以 各機關委託技術服務處理要點 等零星行政規則加以規範 35, 然此等行政規則又非對一切服務採購均有適用, 而財物與服務採購卻常有不可分之關係, 例如購買資訊電腦產品 ( 財物 ), 含有安裝電腦及設定網路 IP 等 ( 服務 ), 故政府採購法將服務採購納入規範之範圍 關於勞務之委任, 係指委任特定人提供服務, 例如政府採購委任律代理訴訟或草擬契約 委任建築師事務所提拱設計服務等, 應適用民法第 528 條以下之規定 而勞務之僱傭, 固然適用民法第 482 條以下僱傭相關之規定, 亦涉及勞動基準法及就業服務法, 更視內 外國人之僱傭是否均屬採購行為, 仍有討論之空間, 例如政府機關僱用臨時人員協助處理季節性稅務問題, 應非為採購, 亦不宜適用採購程序, 只要以公開徵求之方式處理, 即已滿足適當性之要求 ; 又雇用公務人員, 有一定之公務員任用程序, 性質上不屬於政府採購之事項 行政院公共工程委員會民國 88 年 7 月 8 日 (88) 工程企字第 號函指出 : 依人事法規僱用臨時工, 不適用政府採購法 ; 非依人事法規辦理者, 得依每人每年預估工資總額分別辦理 即表示非人事法規辦理之臨時工始適用政府採購法 此外, 勞務之承攬 ( 如清潔公司承包清潔工程 ) 可屬政府採購之客體, 卻未明文規定, 故勞務之僱傭似應擴大解釋包括 勞務之承攬 唐國聖, 前揭註 31, 第 48 頁 34 黃蔭昌, 稽查條例中行政事項之檢討分析- 為 政府採購法 催生, 審計季刊, 第 24 卷, 第 2 期, 第 18 頁,1994 年 1 月 35 王慧綾, 評政府採購法草案對於適用範圍之規定, 月旦法學雜誌, 第 28 期, 第 68 頁,1997 年 9 月 36 羅昌發, 前揭註 8, 第 74 頁 22

35 第四款兼有二種以上性質時之認定政府採購案件兼有工程 財物 勞務二種以上之者, 其屬性之認定方法, 依政府採購法第 7 條第 4 項規定 : 採購兼有工程 財物 勞務二種以上性質, 難以認定其歸屬者, 按其性質所占預算金額比率最高者歸屬之 例如某一採購案包括工程預算 2,000 萬元 財物 1,500 萬元 勞務 3,600 萬元, 合計 7,100 萬元, 因其中勞務部分 3,600 萬元, 占本採購案預算金額之最大比率, 故本案應屬勞務採購之性質 第四項門檻金額依政府採購法第 19 條規定 : 機關辦理公告金額以上之採購, 除依第 20 條及第 22 條辦理者外, 應公開招標, 又依行政院公共工程委員會 ( 八十八 ) 工程字企第 號函 37 : 公告金額: 工程 財物及勞務採購為新臺幣 100 萬元 此外, 我國政府採購法除要求公平 公開程序外, 通常亦兼具監督預執行之功能, 故當政府採購金額未達公告金額時, 依中央機關未達公告金額採購招標辦法及中央機關未達公告金額採購監辦辦法 38 第一款採購金額類型政府採購法為利各項採購作業有所依循, 依採購之性質及辦理作業程序之需要, 將採購金額分為以下 6 種類型 : 一 巨額或特殊採購金額 : 工程採購金額為新臺幣 2 億元以上 財物採購金額為新臺幣 1 億元以上 勞務採購金額為 2,000 萬元以上者 二 查核金額 : 工程及財物採購金額為 5,000 萬元以上 勞務採購金額為 1,000 萬元以上者 三 公告金額 : 工程 財物及勞務採購金額為 100 萬元以上者 四 小額採購 : 以中央機關之小額採購而言, 乃指 10 萬元以下之採購 行政院公共工程委員會,( 八十八 ) 工程字企第 號函, 民國 88 年 4 月 2 日, 政府採購法令彙編, 第 53 頁, 行政院公共工程委員會,94 年 11 月, 第 17 版 廖宗聖, 前揭註 18, 第 147 頁 經濟部中小企業處, 中小企業參與政府採購作業手冊, 第 151 頁, 自版,2003 年 12 月, 第 1 版 1 刷 23

36 第二款採購契約價值之估算要確定政府機關之採購究竟屬於前述採購金額哪一類型, 有賴採購契約價值之估算, 而採購契約價值之估算係招標標的之預算金額於招標前認定之 以下僅就分批採購 複數決標及其他情形說明預算金額之認定 : 一 分批採購政府採購第 14 條規定 : 機關不得意圖規避本法之適用, 分批辦理公告金額以上之採購 其有分批辦理之必要, 並經上級機關核准者, 應依其總金額核計採購金額, 分別按公告金額或查核金額以上之規定辦理 由此可知, 唯有二個例外情形可分批辦理採購, 即 (1) 有分批辦理採購之必要者, 例如為吸引更多中小型供應商參與投標而分批辦理採購 ;(2) 已無禁止分批辦理採購之實益存在, 例如原本該採購已屬小額採購時, 若再進行分批採購亦屬小額採購, 有無禁止其分批辦理, 並無實益 40 而採分批採購者, 其採購金額之認定, 政府採購法施行細則第 6 條第 1 款亦明文規定 : 全部批數之預算總額 中央機關未達公告金額採購招標辦法第 6 條規定 : 機關不得意圖規避本辦法之適用, 分批辦理未達公告金額但逾公告金額 1/10 之採購 由政府採購法第 14 條及中央機關未達公告金額採購招標辦法第 6 條之規定可知, 未達公告金額但逾公告金額 1/10 之採購, 不可意圖規避政府採購法規而分批辦理採購, 至於公告金額 1/10 以下之採購則無類似規定 41 二 複數決標政府採購法第 52 條第 1 項第 4 款規定 : 採用複數決標之方式..機關得於招標文件中公告保留採購項目或數量選擇之組合權利, 但應合於最低價格或最有利標之競標精神 亦即廠商得就特定項目報價或就特定項目不同數量進行報價, 而決標時則分項決標或依標價及可決標之數量依序決標, 並可有不同之決標價 複數決標之主要目的是賦予採購之進行有較大的彈性, 如 40 廖宗聖, 前揭註 18, 第 149 頁 41 胡宗鳴, 前揭註 17, 第 11 頁 24

37 此才能真正選擇最有利或最低價格之項目或數量組合, 並可吸引更多廠商參與投標, 提高採購之經濟效益 42 採複數決標者, 其採購金額之認定依政府採購法施行細則第 6 條第 2 款規定 : 依本法第 52 條第 1 項第 4 款採複數決標者, 依全部項目或數量之預算總額認定之 但項目之標的不同者, 依個別項目之預算金額認定之 三 其他情形除前述分批採購及複數決標之情形外, 政府採購法施行細則第 6 條當有規定有如下之採購金額計算方式 :(1) 招標文件含有選購或後續擴充項目者, 應將預估選購或擴充項目所需金額計入採購契約之價值 (2) 採購項目之預算案尚未經立法程序者, 應將預估需用金額計入採購契約價值 (3) 採單價決標者, 依預估採購所需金額認定採購契約之價值 (4) 若為租期不確定之情形, 以每月租金之 48 倍認定採購契約之價值 (5) 依政府採購法規定甄選投資廠商者, 以預估廠商興建 營運所需金額認定採購契約之價值 營運管理之委託, 包括廠商興建 營運金額者, 亦同 (6) 依政府採購法規定建立合格廠商名單, 其預先辦理廠商資格審查階段, 以該名單有效期內預估採購總額認定採購契約之價值 ; 邀請符合資格廠商投標階段, 以邀請當次之採購預金額認定之 (7) 招標文件規定廠商報價金額包括機關支出及收入金額者, 以支出所需金額認定採購契約之價值 (8) 機關以提供財物或權利之使用為對價, 而無其他支出者, 以該財物或權利之使用價值認定契約之價值 43 第五節政府採購法特性 政府採購行為係以行政主體為一方當事人, 並與私人間成立法律行為, 因此關於政府採購法特性, 各界眾說紛紜 我國司法救濟途徑採二元制, 一案件之法律性質究屬公法性質或私法性質, 涉及案件究應由行政法院或民事法院行使審判權, 發生類似之歸屬問題 尹章華 倪文興 劉家熒, 前揭註 24, 第 頁 張靜薰, 政府採購法爭議處理機制之研究, 第 頁, 中國文化大學法律學研究所碩士論文,2007 年 7 月 25

38 第一項公 私法區別實益公法與私法區別實益, 在實務上其區分主要有下列之差異 : 第一款管轄法院之不同 我國法制係仿歐陸 ( 大陸 ) 法制, 對於公私與私法之爭議分別交由行政法院與普通法院審判, 行政訴訟法第 2 條規定 : 公法上之爭議, 除法律別有規定外, 得依本法提起行政訴訟 第二款強制執行程序之不同公法義務不履行時, 國家即有執行強制力迫使其履行公法上之義務, 得以自己之力量加以強制執行, 然在私法關係則無此執行力, 若私法上義務不履行時, 需另行提出民事訴訟取得執行名義後, 始得聲請法院強制執行, 故私法上之義務並無自力執行力, 我國早期實務見解雖曾認為行政機關無自力執行力 44, 目前行政執行法業已立法三讀通過, 並成立行政執行署, 自得依法執行 公法上金錢給付義務之執行 行為或不行為義務之執行 及 即時強制 等公法上之強制執行 第三款行政程序法適用不同行政程序法第 2 條規定 : 本法所稱行政程序, 指行政機關作成行政處分 締結行政契約 訂定法規命令與行政規則 確定行政計畫 實施行政指導及處理陳情等之程序, 同法第 3 第第 1 項規定 : 行政機關為行政行為時, 除法律另有規定外, 應依本法規定為之 質言之, 行政行為原則上須受到行政程序法之適用, 反之, 私法行為著重私法自治與契約自由原則, 並不在行政程序法之射程範圍內 在政府採購之領域中, 有無行政程序法之適用與採購效率有重大影響, 行政公共工程委員會在 89 年 8 月 17 日工程法字第 號函明確表明採購行為並不適用行政程序法 司法院大法官會議釋字第 35 號解釋 : 對人民財產為強制執行, 非有強制執行法第 4 條以所列之執行名義, 不得為之 行政機關依法科處罰鍰之公文書, 如法律定有送由法院強制執行或得移送法院辦理者, 自得認為同法第 4 條第 6 款所規定之執行名義, 否則不能逕據以為強制執行 另司法院大法官會議釋字第 16 號解釋 : 強制執行法施行後, 強制執行僅得由法院為之, 行政官署依法科處之罰鍰, 除依法移送法院辦理外, 不得逕就抗不繳納者之財產而為強制執行, 本院院解字第 3308 號解釋, 仍應適用

39 第四款損害賠償制度之不同國家賠償法第 2 條規定 : 公務員於執行職務行使公權力時, 因故意或過失不法侵害人民自由或權利者, 國家應負損害賠償責任 公務員怠於執行職務, 致人民自由或權利遭受損害者亦同 故僅公法行為適用國家賠償法, 至於私法行為僅能依民法侵權行為或債務不履行之法律關係請求賠償 第五款適用之法律原理原則之不同公法關係須受到行政法之一般原理原則及基本權之限制, 行政程序法第 4 條規定 : 行政行為應受法律及一般法律原則之拘束 諸如: 平等原則 明確性原則 誠信原則 禁止恣意原則 信賴利益保護原則 比例原則 不當聯結禁止原則 公益原則 正當法律程序原則等拘束 私法則除違背法律強制禁止規定或違背公共秩序 善良風俗外, 原則上均採當事人意思自治原則 契約自由原則 第六款公 私法區分在我國實定法上之規範依據憲法第 77 條 : 司法院為國家最高司法機關, 掌理民事 刑事 行政訴訟之審判及公務員之懲戒 釋字第 448 號解釋 : 司法院為國家最高司法機關, 掌理民事 刑事 行政訴訟之審判及公務員之懲戒, 憲法第 77 條定有明文, 可知民事與行政訴訟之審判有別 又依憲法第 16 條人民固有訴訟之權, 惟訴訟應由如何之法院受理及進行, 應由法律定之, 業經本院釋字第 297 號解釋在案 我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判, 依現行法律之規定, 係採二元訴訟制度, 分由不同性質之法院審理 關於因公法關係所生之爭議, 由行政法院審判, 因私法關係所生之爭執, 則由普通法院審判 行政機關代表國庫出售或出租公有財產, 並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為, 即非行政處分, 而屬私法上契約行為, 當事人若對之爭執, 自應循民事訴訟程序解決 行政法院 58 年判字第 270 號判例及 61 年裁字第 159 號判例, 均旨在說明行政機關代表國庫出售或出租公有財產所發生之爭議, 應由普通法院審判, 符合現行法律劃分審判權之規定, 無損於人民訴訟權之行使, 與憲法並無牴觸 27

40 釋字第 540 號解釋理由書 ( 節錄 ): 國家為達成行政上之任務, 得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之手段 其因各該行為所生爭執之審理, 屬於公法性質者歸行政法院, 私法性質者歸普通法院 惟立法機關亦得依職權衡酌事件之性質 既有訴訟制度之功能及公益之考量, 就審判權歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計 此種情形一經定為法律, 即有拘束全國機關及人民之效力, 各級審判機關自亦有遵循之義務 第二項採購契約之法律性質政府採購行為究竟屬公法行為亦或私法行為, 學者及實務見解分歧 本文列舉下列看法, 每種看法對政府採購行為均有一定之論點, 分述如下 : 一 政府採購係執行立法機關通過之法定預算, 其中大部分為係來自人民之納稅 45 既屬支用預算所為之行為, 行政機關在程序上即需受較多之拘束, 職是之故, 是否可將機關置於締結契約之自由地位, 即可加以探討 有學者認為, 既然係政府機關與廠商訂定契約 為避免公法遁入私法, 毋寧將政府採購契約係屬行政契約之一種 46 因此政府採購為公法行為 二 另一種看法認為, 政府採購行為係與自然人與自然人 自然人與私法人 或私法人與私法人間之採購行為並無不同, 當機關透過法定採購程序向廠商或自然人 購買 或 定作 工程 財物及勞務時, 所形成之法律關係, 自屬於私經濟之契約關係, 其與民法規定之有名契約或無名契約並無不同, 職是之故, 政府採購行為為私法行為 三 政府採購在決標之前, 與行政機關之裁量有較為明顯關係, 且採購法對於決標前之爭議, 提供異議 申訴之救濟管道, 更明文規定申訴審議判斷書視同訴願決定 47, 因此可理解決標之前之程序行為屬公法行為 至決標之後, 則因契約之成立, 故相關爭議屬於履約爭議, 應循私法途徑解決 職是之故, 採購行為係以決標時點劃分為公法與私法兩階段, 又稱 雙階段理論 政府機關所支用之預算, 亦有可能來自行政規費 公營事業之收入等 我國稅收分中央稅及地方稅, 例如營業稅 所得稅為國稅 ; 房屋稅 土地增值稅為地方稅等, 且行政機關依法執行法定預算時, 須依政府採購法依行法行政, 並受民意機關之監督, 始符現代國家法治國思想及權利分立之架構 林明鏘, 評論 三軍委製協議書, 台灣本土法學, 第 13 期, 第 114 頁, 台北,2000 年 8 月 政府採購法第 83 條 : 審議判斷, 視同訴願決定 全國法規資料庫 (

41 48 四 從採購法之立法精神及政府採購協定之探討, 各締約國之採購程序必須要有 公正獨立之救濟管道 惟無法從此看出係屬何管道, 也未規範必須籍由司法救 濟 因此, 重點係政府機關應給與廠商救濟之管道, 法律性質之問題並非當時 制訂法律所考慮之重點 綜上所述, 似無從得一結論, 而在我國實務上對採購案件之判斷係以公 法與私法爭議方向解決, 採兩階段之論點, 分別由行政法院及普通法院審理 職是之故, 發生採購爭議之後, 先決之課題應是瞭解採購程序走到哪一階段, 判斷係屬公法性質亦或是私法性質始可確定審判機關 再者, 採購契約究屬行政契約亦或私法契約亦有爭論, 故必先了解行政 契約之區別標準, 本文就相關學說做一整理 : 一 契約主體說 - 從契約之主體判斷 契約主體之主要論點是契約性質之判斷, 應從參與契約主體來加以觀 察 亦即以契約當事人之屬性為判斷標準, 凡契約當事人之一方以上為行政 主體或行政機關者, 皆得視為行政契約, 不論其契約內容 採此說之學者乃 著眼於 契約標的說 難以操作的缺失, 並為避免行政主體假藉私法契約而 遁入私法之法律關係, 而規避來自於公法之實體與程序控制 由 締約當事 人 之角度予以觀察, 固然簡便, 但失之形式, 且過於偏俠 蓋此說無異全 盤否定行政機關在不違法的前提下, 有一定空間選擇以行政契約或私法契約 作為行政手段的自由 而這也是下面所討論之 舊主體說 所面臨的缺點 縱使改採以觀察行政機關是否以 高權主體 身分出現來做為判斷之標準, 亦難以迴避對契約內容漠視之缺失 因此, 持 契約主體說 之論者, 多半有修正 在內容上主要有兩種說 法 : 第一種說法, 契約當事人之一方, 若是國家或其他公權力主體者, 且有 關契約之內容存有相關公法之規定者, 屬公法契約 此說主要論點在於國家 並無選擇態樣之自由, 換言之, 對於公法所規定之事項, 行政機關不得以私 法契約為之 第二種說法則將觀察置於契約當事人是否以高權主體之地位參 與契約之締結 意即契約當事人必須是公法上特別法之主體, 其所簽訂之契 48 政府採購法第 1 條 : 為建立政府採購制度, 依公平 公開之採購程序, 提升採購效率與功能, 確保採購品 質, 爰制定本法 全國法規資料庫 ( 29

42 約, 始得定性為公法契約 然而不論是第一種或第二種之講法, 其實已經將判別之重心有所轉移, 不再是以 契約主體 為重點 二 契約標的說 - 從契約之客體判斷契約標的說認為公法契約係設定 變更或消滅公法上法律關係之契約 故在判斷契約是否屬於公法契約時, 應取決於 契約之標的, 自客觀上判斷契約內容之屬性, 而非取決於契約當事人對契約性質之判斷 此時為目前德國學界及實務之通說, 惟對於何謂 契約標的 之認定, 則有不同之看法, 議論繁多 : ( 一 ) 規範事實理論 : 此說取決於觀察契約所規範或約定之事實, 倘若該事實由法律規範屬公法性質者, 則該契約即屬公法契約 此說著眼於契約規範 事實, 在認定標的上固屬明確, 惟事實本身是中性的, 其法律評價仍繫於規定該事實上之 法規 屬性, 故此說並未提出實質之認定標準 ( 二 ) 特別法理論 : 此說著眼於契約所形成之 法律效果 或 法律關係, 認為該契約若專以成立 變更或消滅當事人與公權力之間契約標的所構成之權利或義務而定 若非任何人皆得取得或負擔者, 而僅公權力作為特別法之主體所得享有或負擔者, 即屬公法契約 此說連結 新主體說 之運用, 固有其道理, 惟若乏法律明確規定時, 應如何判別是否任何人皆得取得或負擔者, 仍存有疑義 ( 三 ) 契約目的論 : 此說以契約之目的為界分標準, 亦即視契約所追求之目的為公益或私益而定 惟行政任務之遂行莫不以追求 公益 為目的, 故以公私益為區別標準, 勢必流於空泛, 而難以操作 ( 四 ) 行政任務理論 : 此說契約之內容是否直接或間接履行公法上任務而定, 若係 直接, 屬公法契約 惟所謂 直接 與 間接 之區分並不明確, 若依通說行政機關於直接履行公法上任務時, 亦有可能運用私法手段, 因此如何判斷公 私法契約, 並無法全從任務類型決定 ( 五 ) 規範擬制理論 : 此說視系爭契約之規範能否轉換為公法規定而定 亦即設想契約之規範能否以公法之方式規定之, 肯定者即為公法 此說當然存有 如何假設 之問題, 但更啟人疑竇的問題是, 由於契約條款之約定, 當 30

43 然是專為當事人雙方所設, 故若一方為行政機關時, 依 新主體說 對於法規屬性之判斷, 此等契約概屬公法契約, 這樣的結論與 契約主體說 即無不同, 當然也就伴隨有契約主體之缺陷 ( 六 ) 整體性質及重心理論 : 綜合觀察契約之整體性質及其重心予以判斷之, 此說失之空泛, 且不切實際 按行政程序法第 135 條規定 : 公法上法律關係得契約設定 變更或消滅之 但依其性質或法規規定不得締約者, 不在此限 顯係以 契約標的 作為公法契約之認定準據 惟該規定雖提供了一個 取向觀點, 但從上述說明中, 其具體的操作仍莫衷一是 職是之故, 公 私法之區分非本質上使然, 而是一種觀察歸納的結果, 根本找不出一套放諸四海皆準的區分標準 此外, 要說明的是, 契約標的 判斷契約之公 私性質係以 契約所形成之法律關係 為判斷依據 但對於此法律關係之公 私法判斷標準, 契約標的說並未提供, 還是得回到公私法界分之理論 簡言之, 契約標的理論不是一個公私區分標準, 僅提供判斷對象如何取捨的標準, 只是指引一個思考的方向 最後, 還有一個概念要澄清的是, 公 私界分理論中之 權力說, 因契約當事人理論上處於對等地位, 依此說根本沒有行政契約存在之可能, 故此說並無法在公 私法契約之判別上派上用場 而所謂之 利益說, 則因行政機關所締結之契約, 或多或少均帶有公益色彩, 故運用此說, 則所有行政機關所締結之契約皆屬公法契約, 此結論亦不符實際需求, 亦不適宜運用於公 私法契約之判別 而 舊主體說 之運用亦同 本文認為最後僅剩 新主體說 較可運用, 在行政契約法制中, 特別凸顯 新主體說 ( 特別法規說 ) 優越之道理 如何判斷公法與私法契約, 當然也是公 私法界分之問題 因此, 在判斷的思考上, 還是援用公私法界分之理論, 逕而分析如下 : 一 第一階段 - 若締結契約是為執行特定法律規定, 則關於該契約之定性, 原則上應取決於該法律規定之屬性 二 第二階段 - 若締約契約非為執行特定法律地位, 則有關於該契約之定性問題無 31

44 須透過定性法律來認定 故 任務理論 似可做為初步判斷標準 若屬 秩序行政 亦或 稅捐行政 領域事務之契約訂定, 因屬特殊的國家任務 ( 具有高度統治色彩 ), 須高度民主統制, 而應受特殊 職務法 支配, 故應定性為 公法契約, 進而接受公法領域之之規範 ; 惟若屬 需求行政 經營行政 或 財政行政 領域事務之契約訂定, 不具統治色彩, 即行政部門與私部門無異, 則無須 職務法 為規範, 可定性為 私法契約, 劃歸私法領域處理即可 主要問題在於 給付行政 領域, 蓋目前通說承認行政與此領域事務之處理, 享有 公私法行為形式之選擇自由 因此, 若契約之訂定是為了處理 給付行政 領域之事務, 則須進入第三步判斷 三 第三步 - 應依一般解釋意思表示的原則, 來掌握行政機關所締結契約之法律性質 應注意者 : 一個契約之法律性質, 究屬公法亦或私法, 應從 客觀 上予以判別, 至於當事人之 主觀 意思表示與認知, 或從契約之外觀, 則非所問 換言之, 客觀上屬公法契約之事項, 即使當事人主觀上欲以私法契約為之, 其性質也不因之改變為私法契約, 反之亦然 另大法官釋字第 533 號解釋吳庚前大法官協同意見書中本文節錄其中說法 : 本件解釋意旨認為依全民健康保險法, 中央健康保險局與醫事服務機構締結之 全民健康保險特約醫事服務機構合約 係屬行政程序法第 137 條之雙務契約, 俾解決相關之審判權爭議, 對如何判別行政契約 如何使其與私法契約加以分辨未多加論斷, 就此而言, 當屬一次一案的司法極簡主義 (One Case at a Time: Judicial Minimalism ) 之表現, 本席自亦贊同 惟鑑於行政契約作為行政作用方式之一種, 既可避免行政處分單方及片面決定的色彩, 又可相當程度滿足相對人之參與感, 未來將日益普遍, 爰對行政主體與人民間行政契約 ( 行政主體相互間或私人間之行政契約暫不討論 ) 之判斷基準, 作扼要敘述, 以供各方參考 歸納目前通說, 辨別此類行政契約, 首須契約之一造為代表行政主體之機關, 其次, 凡行政主體與私人締約, 其約定內容亦即所謂契約標的, 有下列四者之一時, 即認定其為行政契約 : 作為實施公法法規之手段者, 質言之, 因執行公法法規, 行政機關本應作成行政處分, 而以契約代替, 二 約定之內容係行政機關負有作成行政處 32

45 分或其他公權力措施之義務者, 三 約定內容涉及人民公法上權益或義務者, 四 約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者 若因給付內容屬於 中性, 無從據此判斷契約之屬性時, 則應就契約整體目的及給付之目的為斷, 例如行政機關所負之給付義務, 目的在執行其法定職權, 或人民之提供給付目的在於促使他造之行政機關承諾依法作成特定之職務上行為者, 均屬之 至於締約雙方主觀願望, 並不能作為識別契約屬性之依據, 因為行政機關在不違反依法行政之前提下, 雖有選擇行為方式之自由, 然一旦選定之後, 行為究屬單方或雙方, 適用公法或私法, 則屬客觀判斷之問題, 由此而衍生之審判權之歸屬事項, 尤非當事人之合意所能變更 查中央健康保險局並非財團法人, 又不屬公司組織, 係具有行使公權力權能之國家機關, 不因其首長及服務人員不適用一般行政機關公務人員之職稱 官等 職系 俸給而有異 醫事服務機構依合約之規定, 負有代替中央健康保險局對被保險人提供醫療服務之給付義務, 而被保險人受領給付, 則係基於與中央健康保險局間所發生之公法關係 ( 參照本院釋字第 524 號解釋 ), 是故中央健康保險局與醫事服務機構間之前述合約, 係以人民公法上權益為契約內容, 且觀其約定條款多屬重複 全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法 之規定, 並使中央健康保險局之一方顯然享較優勢之地位 ( 參照合約第 26 條 第 27 條 ), 甚至將法律所定之行政罰訂為違約之罰則 衡諸前開判別基準, 要屬行政契約無疑 如前所述, 訴訟事件之審判權歸屬, 在採民事訴訟與行政訴訟分離之國家, 恆屬難題, 各國法制多設有解決衝突之機制 我國現行民事訴訟法對此未加規定, 行政訴訟法之規定亦未周全 ( 參照該法第 178 條 ), 以致於迭生爭議, 徒增人民訟累, 本件聲請案件亦係由此而起 行政訴訟新制實施, 訴訟種類與民事訴訟且多雷同, 行見今後因審判權而生之衝突, 有增無減, 據聞目前即有案件因民事法院與行政法院均以無審判權競相駁回, 而延宕多時未獲救濟 本件解釋原可仿外國立法例以指示簡明之法則, 而消弭審判權衝突, 多數同仁斤斤於訴訟法上之技術問題, 未能針對此項涉及人民權利保障至關 33

46 重要之事項, 提出解決途徑, 殊屬遺憾 吳庚前大法官提出對公 私法契約進一步之綜合具體判斷標準 : 二 協議之一方為行政機關 三 協議之內容係行政機關之一方負有作成行政處分或高權的事實行為之義務 四 執行法規規定原本應做成行政處分, 而以協議代之 五 涉及人公法之權利義務關係 六 約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款者 例如, 契約規定中有類如行政程序法第 144 條 : 行政契約當事人之一方為人民者, 行政機關得就相對人契約之履行, 依書面約定之方式, 為必要之指導或協助 上述 5 項因素中, 第一項協議之一方為行政機關必須具備, 其餘 2 至 5 項只要具有其中一項即可判別為行政契約 以下就針對各界學說對政府採購行為之彙整 : 第一款公法行為說 ( 行政契約說 ) 政府採購行為係依立法 ( 民意 ) 機關經過法定議程所決定之事由, 行政機關透過法定之程序執行法定預算, 故行政機關在採購過程中並無完全之自由 自主之意思表示, 選擇契約締結對象, 以下僅就各學說做一整理 : 一 採購行為偏重高權行政, 具有行政契約之性質 ( 行政契約說 ) 此說認為政府採購行為中之 投標文件規定 投標廠商之資格 規格訂定 招標程序 開標 審標程序 決標程序 工程 財物或勞務契約內容 政府採購法第 101 及第 103 條之處罰規定 等均有若干特別之規範, 而這些規範是公權力控制作用具體顯現, 與一般私法契約所無之強制性限制 49 而且行政機關與廠鎬簽訂契約之後, 該契約仍受 審計法及其施 49 如政府採購法第 50 條第 2 項規定 : 決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者, 應撤銷決標 終止契約或解除契約, 並得追償損失 但撤銷決標 終止契約或解除契約反不符公共利益, 並經上級機關核准者, 不在此限 即拠標廠商於投標時投標文件不符合招標文件之規定而行政機關予以決標, 後經該機關發現, 不但可撤銷決標 終止契約或解除契約, 並可向該廠商追償損失 若以民法契約關係而言, 契約一經成立, 雙方即負有忠實履行之義務, 其招標機關一旦認定投標廠商資格符合招標文件之規定, 該廠商即進入決標對象之侯選人之一, 此時應認為機關之行為為要約之承諾, 若該廠商經競標程序後為決標者, 行政機關即該廠商成立契約關係 從此方面來看, 假設廠商因故意不告知其投標文件係變造或偽造, 亦或有圍標之情事, 機關應有撤銷決標 終止契約或解除契約之權利 ; 惟若是機關因自己之疏忽, 認定廠商資格符合招標文件之規定而作出 合格 之行政處分, 而該廠商因信賴此一 合格 之決定, 進而與機關簽訂之 信賴行為 且履約, 此處是否有 信賴保護原則 之適用, 不無疑義 34

47 行細則 政府採購法及其施行細則 及其他相關行政法規規定之拘束, 這也是一般私人間所訂立之契約所無的現象 故行政機關依法有權審查契約內容 工程條件等, 甚至營造業主管機關可依據管理規則公佈 承攬工程手冊 之格式 ( 營造業管理規則第 26 條 ); 營造業承攬工程之有關條件, 應填送內部政備查 ( 同法第 29 條 ) 由於公共工程契約受到諸多公法之拘束, 該契約兼具有公 私法法色彩, 為達成當前公共工程契約法制化及規範化之要求, 透過 行政契約 或可達若干規範效果 或認為, 在主體說為公 私法之區分標準下, 以行政主體為一方之政府採購, 應屬公法性質, 於進一步分析各種行政行為後, 基於行政契約形式已趨完備, 並使政府採購得受公法原理原則之拘束, 進而保障人民之權益 ( 或稱基本權 ), 且行政契約顧依法行政原則契約自由之特性, 以之界定 政府採購 之法律權利義務關係, 諴為合理又合法之方向 50 職是之故, 有些學者認為, 政府採購行為是一種高權行政介入成份頗高之訂約及履約行為, 公權力對於政府採購行為之介入及控制程度相當大, 故政府採購行為整體而言為一種公法行為, 而政府採購法具有行政契約之性質 51 換言之, 與其學界與實務界花費精力去鑽研註定會徒勞的法規主體說 修正的法規主體說等, 倒不如化繁為簡, 將一切契約只要有行政機關參與契約當事人者, 無論有沒有法規依據, 一律解為公法契約, 較易清楚操作 申言之, 凡契約至少當事人一造為行政主體者, 皆得視為行政契約, 除可避免行政主體假借 私法形式而遁入私法不受公法規制外, 另亦可減輕實務上判斷私法契約與行政契約不易的負擔 52 二 契約主體說政府採購法係行政機關與私人達成某種意思之合意表示, 一方支付價金, 一方交付相當之財物 提供勞務或工程之施作等, 因政府採購法係行政 劉倩妏, 政府採購之救濟制度 以政府採購之法律性質為中心, 國立政治大學法律學研究所碩士論文, 第 138 頁,1997 年 6 月 陳櫻琴, 公共工程締結之法規範控制, 月旦法學, 第 18 期, 第 頁, 台北,1996 年 11 月 相同見解 : 尹章華, 公共工程與採購法, 第 頁,1997 年 6 月 范建得, 政府採購法與公平交易法相關性研究, 公平會舉辦公平法學術研討會,1996 年 6 月 21 日 梁靜媛, 政府採購稽核制度之研究, 國立交通大學管理學院 ( 管理科學學程 ) 碩士班碩士論文,2004 年 1 月 35

48 機關進行私經濟行政之一套標準程序, 其適用上難免遇到適用問題, 究竟行政機關在發動職權進行採購程序時係公法行為亦或私法行為? 區別公法與私法實益在於 1. 行政法法學對象之劃定及其範圍之界定 2. 行政法上法律關係或行動活動適用法規之決定 3. 行政機關介入具體法律關係時所生紛爭之救濟途徑與訴訟程序之決定 53 至於區別之理論分述如下 54 : ( 一 ) 利益說 (Interessentheorie): 公法係關於公共利益之法, 公共利益由國家或其他公共團體為代表, 私法則關係個人利益之法 此說指出公 私法之基本特徵, 就規範取向而言, 固屬正確, 惟其同時隠伏兩項本性缺陷 :1. 公益與私益非絕對兩立, 無法截然劃分 ;2. 公法之規定雖多以追求公益為旨趣, 但亦不乏有以保護私益為重心者, 例如建築法中有關鄰人保護之規定 ; 反之, 私法規範亦然, 例如民法第 1084 條第 2 項所定父母對於未成年子女的保護教養義務, 除為保護子女個人利益, 亦兼有維護社會秩序之用意 ( 二 ) 從屬說 (Subordinationstheorie): 上下隸屬關係之法規為公法, 規範平等關係者為私法, 又稱權力說或加值說 (Gewalten- oder Mehrttheorie) 此說範圍過於狹小, 仍欠週延 蓋私法中亦有權力服務關係 ( 親子關係 監督關係 ); 公法中也有對等權利義務關係 ( 行政契約 ) 另外, 此說亦無法說明公行政之事實行為及特定請求權 ( 例如公法上不當得利請求權 ) ( 三 ) 舊主體說 (ältere Subjektstheorie): 凡法律主體之一方為行政主體或國家機關為公法, 若法律關係之主體全屬私人者為私法 此說將使公法關係的範疇包山包海, 例如現時普遍承認的私經濟行政也將歸類於公法關係 ( 四 ) 新主體說 (neuere Subjektsheorie): 對任何人皆可適用, 均有發生權利義務之可能者為私法, 公法則係公權力主體或其機所執行之職務法規 53 劉宗德, 公法與私法之區別, 行政法爭議問題研究 ( 上 ), 第 177 頁, 台北, 五南圖書出版有限公司,2001 年 8 月 54 行政之種頪依適用法規之性質可分為公權力行政及私經濟行政兩大頪, 私經濟行政亦可稱為國庫行政, 指國家並非居於公權力主體地位行使其統治權, 而係處於私人相當之法律地位, 並在私法支配下所為之各種行為, 可分為 ( 一 ) 為達成行政上任務, 所採取之私法形態的行為 ( 二 ) 以私法組織形態或特設機構方式所從事之營利行為 ( 三 ) 私法形態之輔助行為 ( 四 ) 參與純粹之交易行為 吳庚, 前揭註 30, 第 頁 ; 另有學者主張 ( 一 ) 以私法方式輔助行政的行為 (privatrechtliche Hifsgeschäfte der Verwaltung) ( 二 ) 行政營利行為 (erwerbswirtschaftliche Betätigung der Verwaltung) ( 三 ) 以私法方式達到行政任務的行為 (Wahrnehumng von Verwaltungsaufgaben in der Form des Privatrechts) 翁岳生, 行政法的概念與種類, 行政法 2000( 上冊 ), 第 頁, 台北, 自版,2000 年 7 月 36

49 (Amtserecht), 其賦予權利或課予義務之對象僅於前述主或機關, 而非任何人 新主體說亦稱為特別法規說 (Sonderrechtsheorie); 後有學者提出修正意見, 置於立法者於訂立法規之際所作之決定, 若基於公共利益之維護, 將特定之範圍或某項規定從一般法律規範即私法中分離, 而成為特別法規, 即為公法 然而, 此說有一邏輯思考上的缺失 : 其係以 公權力主體 作為聯繫要素, 必先確定 公權力主體 的概念, 因而陷入循環論證的困境 此說係在法律條文屬性之判斷上, 然而若涉及的是行政得無須依法規行事之情形, 除非建構虛擬之法規, 否則此說無法運用 ( 五 ) 實質之新主體說 : 由於上述 新主體說 僅從法律條文外觀審其 規範對象, 而未就規範內容有所著力, 故一般稱之為 形式之主體說 另有學者針對所謂 規範對象 屬性再加以著墨而提出 實質之新主體說, 認為所謂專以 公權力主體 為規範對象者, 僅指其立於公權力主體之地位而言, 而非單純取決於條文之外觀, 亦即公法之規範對象必須以公權力主體之地位表現於外 ( 以國家權力主體的資格出現的高權主體 ) 舉例民法第 44 條第 2 項規定 : 法人解散後, 如無法律 章程或總會決議定其剩餘財產之歸屬者, 該剩餘財產歸屬於法人住所所在地之地方自治團體 此項若依 形式的新主體說, 屬於公法 ; 若依 實質的新主體說, 則屬私法, 蓋此項權利歸屬規定與地方自治團體的公權力地位無關, 僅涉及私法上財產的變動 至於何謂 以國家權力主體的資格出現的高權主體?Hartmut Maurer 認為 : 高權 乃決定是否以國家權力主體的資格出現之標準, 因為它可以指出公 私法不同作用 因此 實質的主體說 與 權力說 取得一定程度的聯繫 ( 六 ) 新特別法規說 : 此說與原本之特別法規說的不同在於, 其將公法與私法之區分重點置於立法者於訂立法規之際所做之決定, 若基於公共利益之維護, 將特定之範圍或某項規定從一般法律規範及私法中分離, 而成為特別法規, 即為公法 37

50 ( 七 ) 輔助區別標準 : 1. 傳統說 : 某類事件究屬公法或私法性質, 除法律有新規定或出現變更往例 之司法判解外, 皆遵循約定成俗之規範 2. 事件關聯說 : 指某一事件中一部分事實關係, 明顯屬於公法關係者, 事件 整體視為公法關係 55 ( 八 ) 依契約之目的及契約之整體性質而定, 而公法是否有援引私法之相關規 56 定, 學說又可區分為 (1) 得 直接適用 者, 如屬於法律內之 一般 法律原則 及技術性規定, 因性質如同各法律之總則之規定應可直接適 用 (2) 得 類推適用 者, 即對特定事項, 行政法內並無可資依據之規 定而又以公法規定填補缺漏者, 則可比照適用法律評價上相似之私法規 定, 惟其適用程度限於不違反行政上法律關係之性質, 且所類推適用者為 法律效果 而非 法律原則 57 ( 九 ) 檢討分析 法規的性質到底應界定為公法或私法, 須視法所欲規範的事物來判 定 而公法首重 民主統制 ( 立法權之制衡 ), 而私法則著重 私法自治 易言之, 若法所規範之事物, 民主統制需求高 ( 例如對人權侵害可能性較 高 ), 則對於此種行為之行使之監督自然應趨於嚴格, 對於此類的法, 可 歸類於公法 反之, 若法所規範的事物, 僅是人民與人民間之行為規範, 則無民主統制之需求, 法的監督要求會趨於寬鬆 ( 無須國家立法權過度介 入, 而係立於仲裁者之地位 ), 則歸類於私法 從這個角度來看, 不難發現公法與私法的區分為 量 ( 民主統制要 求 ) 上的差異, 而非 質 的區別 所以, 公 私法的區分無法一概而論, 而必須觀察分析法所規範事物的內容, 才能判別 因此, 公 私法的界分 標準, 也不會是本質上的, 而只能是歸納而得的 學說上論述了許多公 私法區別標準, 如舊主體說 利益說 權力說及新主體說等, 到最後都會 補上一句話 : 若遭遇難以解決之邊際情況, 宜參酌各項標準謀求答案 55 吳庚, 前揭註 30, 第 頁 56 劉宗德, 前揭註 53, 第 177 頁 57 陳敏, 前揭註 29, 第 46 頁 38

51 58 這是必然的現象, 因為此些標準都觀察歸納得來的, 自不可能一體適 用, 當然會因為法所規範的事物內容, 判斷須用何種區分標準 總言之, 這些區分標準都是用來判斷所規範的事物是否需有 民主統制 的要求, 例如若法規事物和公益有關, 使得國家權力取得一定程度之優勢性, 相對 也使民主統制之需求應較高, 原則上歸類為公法 ; 又或者規範事物內容有 上下規制關係, 則一方濫權侵害他方的危機自然較高, 故立法權制衡需求 也就相應較高, 歸類為公法 其餘區別標準也是同此思考 準此以言, 所 謂的綜合運用, 並不是說每次在判斷公 私時, 定須將學說上所有論述之 區別理論全部使用一遍 而是當使用任何一種區別標準觀察時, 即可明確 發現所欲規範事物內容需要高度之民主統制時, 即可將此規範認為公法 例如法規範的內容是針對國家機關與國家機關間之事物, 原則上即可認定 需要高度的民主統制, 可將類歸為公法 因此系爭法律究為公法亦或為私 法, 與法所規範之事物內容相關, 而事物需不需要民主統制, 抑或無須立 法權過度干預, 會隨社會變動而有若干差異 採此項見解之學者, 凡政府機關所訂定之契約, 均為行政契約, 至少 有二個顯而易見之優點 : 第一 司法資源有限, 對於行政契約亦或是私法契約之程序審查非常 耗時 耗力, 若以契約主體作明確區分, 則實務上不需要再負擔對於契約 性質之審查 第二, 基於對採購機關必須有足夠的控制, 避免採購機關基 於選擇之方式自由, 將原本應基於公法, 受較為嚴格控制行為, 若可以自 由選擇締約對象, 不免有 公法遁入私法 之虞 第二 然而依政府採購法第 9 條及第 10 條第 2 款之規定得知, 政府 採購法主管機關為行政院公共工程委員會, 職掌政府採購法法令之研訂 修正及解釋 故行政院公共工程委員會為法律授權之解釋機關 對採購法 之解釋, 及對各行政機關個案之見解, 雖然並非上級機關對下級機關之一 般抽象之規定 59, 然而不論係中央或是地方之行政機關無不確認其效力, 吳庚, 前揭註 30, 第 頁 行政程序法第 159 條, 行政規則係上級機關對下級機關, 或長官對屬官, 依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作, 所為非宜接對外發生法規範效力之一般 抽象之規定 39

52 作為機關往後辦理相關程序之依據, 實質應具有類似於行政規則之效力 惟行政院公共工程委員會對於採購行為及採購契約並未有確定之函釋表示 採購契約屬公法契約 或 政府採購行為係公法行為, 僅明確解釋原則上視個案性質認定 60 第二款私經濟行為說 ( 私法契約說 ) 有關政府採購契約性質之另一種見解, 係認為行政機關與私人訂定之契約與私法關係所訂立之契約並無不同, 行政主體為執行政策向民間取得工程 財物或勞務, 與私法契約關係所成立的契約並無二致 行政主體為輔助執行政策, 向民間取得工程 財物或勞務, 與私人互為當事人, 所進行私法行為相同, 故在各個採購階段發生爭議時, 應循私法爭議的途徑, 向民事法院訴請救濟 亦有稱為 國庫行政, 將行政主體此時的身份, 轉化成為國庫概念 國庫乃不牽涉執行高權時, 行政主體得與人民就民事構成法律關係, 進行主張債權 承擔債務的另一種身份 簡言之, 即國家以私人地位所從事之私法行為 61 以下僅就各學說做一整理: 一 持此項見解者, 認為行政機關為推行行政事務需要物資或勞務之支援, 常以私法行為取得, 例如營造或租用辦公廳舍 採購公務用品 訂購武器 消防器材以及僱用臨時性之工作人員等均屬此類輔助行為 62, 或國防部為充實軍備, 而向國外採購軍備, 或公立醫院為從事醫療行為, 而向民間廠商採購醫療器材等, 均屬以私法方式輔助行為之行為態樣 63, 而私人若認為國庫行為侵害其基本權利, 得直接根據憲法基本權之規定向法院提起訴訟, 以謀求保護 此處所指之法院乃普通法院, 非行政法院, 因國庫行為縱受基本權利之限制, 仍不改其私法行為之性質 64 職是之故, 認為此類輔助行為所訂立之契約係私法契約, 其救濟之途徑, 應循民事救濟之管道 60 行政院公共工程委員會 88 年 7 月 8 日工程企字第 號函, 說明第 2 點 : 關於 政府採購法 ( 以下簡稱本法 ) 第 83 條規定於實務之運作乙節, 招標 審標 決標 履約或驗收之爭議, 究屬公法或私法行為, 原則上依個案性質認定 屬公法行為者, 得續行再訴願及行政訴訟程序 ; 屬私法行為者, 得提起民事訴訟或依仲裁法以仲裁方式處理 61 許宗力, 基本權利對國庫行為之限制, 法與國家權力 ( 一 ), 第 3 頁, 台北, 元照出版有限公司,2006 年 8 月, 初版 2 刷 62 吳庚, 前揭註 30, 第 13 頁 63 翁岳生, 前揭註 54, 第 21 頁 64 許宗力, 前揭註 61, 第 70 頁 40

53 二 學者認為政府採購行為並無任何公法實體規範, 可據以形成採購機關與廠商或私人間之關係, 換言之, 廠商或私人與機關之間因採購行為所成立之契約, 係依民法所成立之契約關係, 是以依新主體說之理論, 政府採購行為之本質應為私法行為 65 蓋就我國採購作業實務, 廠商與採購機關所生之法律關係從招標 決標 締結契約以迄履約各階段莫不以民事法規為其規範基礎, 並無任何公法實體規範以形成廠商與採購機關所生之實體關係, 係循民事實體法即私法所形成之民事契約關係, 故依 新主體說 之理論, 政府採購行為之本質應為私法行為 其次, 採購機關雖應受公法規範之監督, 惟其監督僅止於行政機關之內部規範, 與廠商和機關之間之法律關係不生任何關係 再者, 鑑於當前公法體系並未對政府採購之事項規畫專用之實體規範 民事法律規範已相當成熟適用於政府採購事項並無困難, 以及政府採購應儘量令其回歸市場經濟避免過多之行政干預等因素, 政府採購仍宜列入私法範疇予以規範 同時雙階理論之不當之處, 早已受到批評 復加採購法法律關係領域中公法之規範不如私法發達, 復以政府採購長期以來均適用民事契約關係予以規範, 已為學說及實務見解肯定, 且在法律關係的運作上並無困難, 若率將政府採購行為重新認定歸類為公法行為, 則其所生之新困難恐將遠遠超過解決的問題 故政府採購應屬私法契約 三 也有學者認為採購行為並非絕對的私法經濟行為, 而直接適用民法之規定 蓋運用私法行為達成公法上任務者, 本身仍應受行政法的規範, 只是這種行政並非傳統意義上的行政法, 所以應將行政法區分成 公法意義上的行政法 及 私法意義上的行政法, 稱為 行政私法 行政私法並不包括傳統公法的規範, 此外, 行政私法乃利用和私法相同的制度而己, 並非直接適用民法 故宜從 非直接適用私法 為出發點思考政府採購行為所應適用之法律 66 四 不過, 雖然學者認為政府採購行為屬私法行為 但也同時認為, 由於國家係居於買方之地位, 且具有優勢之市場地位, 如堅持國家採購行為係私法行為, 應單獨適用 私法自治 或 契約自由 原則, 則居於弱者地位之私人勢將毫無 李嵩茂, 政府採購招標爭議處理制度之研究, 東吳大學法律研究所碩士論文, 第 103 頁,1997 年 7 月 ; 另張祥輝也持相同之見解, 論政府採購法之爭議理機制, 國防管理學院法律學研究所碩士論文, 第 9 頁,1999 年 5 月 范建得, 政府採購與公平交易法之相關究, 第 4-5 頁, 行政院公平交易委員會學術研討會,1997 年 6 月 41

54 保障地受國家 恣意 支配, 顯會造成很大流弊, 並與法治國家原則保護人民基本權利之精神背道而馳 67 因此, 此種私經濟行為, 應該在國家一方, 要受到較多之規範和限制 第三款雙階理論說政府採購行為在實務上尚可區分為招標及履約兩階段 在履約階段由於得標廠商與招標機關由締結時起等履約事項均適用民事法律作為依據, 固屬私法性質 ; 惟招標階段採購機關所受監督係以行政監督之公法規範為主, 故可將政府採購行為性質採雙階理論之方式予以理解, 即在招標階段係屬公法行為, 而履約階段則屬私法行為 68 以下僅就各學說做一整理: 一 雙階理論將採購行為分成公法行為與私法行為兩階段, 亦稱雙階理論或雙層理論 (Zweistufentheorie) 69 其主要目的, 在於希望藉此解決混合有公權力行政及私經濟行政兩者的行政機關行為, 確定適用何種法規作為評價基準, 以及爭議救濟之途徑 雙階理論係由德國學者 H.P Ipsen 於 1956 年提出, 意謂行政主體與受補助人間之法律關係可為兩倨階段 : 在主管機關決定 是否 予以補助時屬公法關係 ; 於決定之後 如何 履行補助則為私法關係 二 學者在研究政府採購行為時, 亦有認為, 採購行為的評價方式, 應係屬雙階理論適用之範圍 茲分述如下 : ( 一 ) 從立法者的主觀意圖, 及法條的字義解釋, 得以推論, 政府採購法第 83 條, 則將採購申訴審議委員會對申訴所之審議判斷視同訴願決定, 立法者顯然將政府採購法契約締約前採購決定程序之相關爭議定位為公法性質 ; 同法則對於政府採購法契約之履約或驗收爭議則定位為私法上之爭議應循民事爭訟途徑解決 由此可知, 立法意旨似有意採取雙階模式之方向 70 ( 二 ) 亦有論者謂 : 國內政府採購有關法令皆屬公法性質, 政府採購兼具公 許宗力, 前揭註 61, 第 3 頁 李嵩茂, 政府採購招標爭議處理制度之研究, 私立東吳大學法律學研究所碩士論文, 第 頁,1997 年 7 月 吳庚, 前揭註 30, 第 14 頁 吳志光, 行政機關公告行為之法律性質及其救濟途徑- 兼評最高行政法院 91 年裁字第 238 號裁定, 第二屆行政法理論與實務學術研討會,2002 年 11 月

55 法及私法色彩, 而公法與私法之區分長久以來爭議不斷, 恐非單純之理論得以解決, 在政府採購法甫施行, 而申訴制度必須面臨政府採購行為之屬性劃分之際, 既採購公法或私法說均無法完全妥適的套用於政府採購行為, 寧採兩階段說, 以決標時點作為分野, 決標前之政府採購行為屬公法領域, 決標後雙方當事履約事項則歸私法範疇 71 ( 三 ) 亦有謂 : 行政法上有關公法 私法的區分並非先驗的 本質的 絕對的, 而是相對的 社會的 立法考量的 對於政府採購法第 83 條之解釋, 由於有前述各項原因, 自難獲致圓滿之答案, 惟各種可能的解決途徑中, 兩階段說相對公法說及私法說是較好之選擇, 72 綜上所述, 均認為雙階理論, 在劃分各階段的爭議管轄機關上, 有其實益 於決標之前所發生之爭議, 可以藉由雙階理論劃分為公法性質之爭議, 由行政法院裁判 ; 而決標以後之爭議 ( 通常為履約階段 ) 所發生之爭議, 則屬於私經濟行政, 為民事上之爭議, 應由普通法院裁判 第四款法務部及公程會之函釋規定一 採購法以私經濟行政為範圍, 不生行政程序法之適用問題公程會對於政府採購之行為之定性, 始終非常確定, 認為其係私經濟行為, 非屬行政程序法第 2 條第 1 項所稱之行政行為, 不適用行政程序法 73 另法務部 90 年 3 月 12 日 (90) 法律字第 號函, 參照該部 88 年 8 月 2 日 (88) 法律字第 號函均持 : 政府採購法係以政府機關 公立學校 公營事業辦理工程之定作 財物之買受 定製 承租及勞務之委任或僱傭等私經濟行政為適用範圍, 有關此等採購事項, 應依政府採購法及其相關子法之規定判斷之, 似不生行政程序法之適用問題 綜上所述, 法務部之見解, 認為政府採購行為係私經濟行為 二 機關遴選及委託代理公庫銀行, 多數見解認為係私法契約依法務部 行政程序法諮詢小組 第 18 次會議, 針對臺北市政函詢 : 遴 彭麗春, 政府採購法上申訴制度之研究, 第 70 頁, 私立輔仁大學法律研究所碩士論文,2000 年 林鴻銘, 政府採購法上申訴制度之探討, 第 30 頁,2001 年海峽兩岸行政法學術研討會實錄, 台灣行政法學會 中國南京東南大學法律共同印行,2001 年 9 月 ; 林氏另一著作, 前揭註 14, 第 223 頁, 亦持同一見解 行政院公共工程委員會 89 年 8 月 17 日 (89) 工程法字第 號函 另行政院主計處答覆國防部有關預算執行處理之疑義亦有相同見解, 主計處 89 年 1 月 6 日台 89 處會字第 號函附件 43

56 選代理市庫之銀行, 是否屬於行政契約, 而適用行政程序法? 小組之委員多數亦認為遴選代理銀行為勞務採購, 應適用政府採購法, 應解為私法契約說 第五款司法實務 第一目 私法行為說 一 最高行政法院 92 年裁字第 631 號裁定公法上契約與私法上之契約, 其主要區別為契約之內容及效力, 是否均為公法所規定 苟契約之效力, 並無公法規定, 而全由當事人之意思訂定者, 縱一方為執行公務, 仍屬於私法上契約之範圍 二 高雄高等行政法院 92 年訴字第 349 號裁定國家或地方自治團體與人民約定, 人民為其完成一定之工作, 俟工作完成後給付報酬, 係雙方立於平等地位締結之承攬契約, 要屬私經濟行為即私法關係, 與基於公法上權力服從之公法關係有間, 倘有爭執, 則屬於私權之爭執, 自應依民事訴訟程序訴請普通法院裁判 三 臺北高等行政法院 92 訴字第 2806 號判決按政府採購法係政府機關 公立學校 公營事業辦理工程之定作 財物之買受 定製 承租及勞務之委任僱傭等私經濟行政為適用範圍, 而航警局依政府採購法所為本案之採購委託, 純屬私經濟行政, 並非公權力行使之委託 四 最高法院 61 年台上字第 1672 號判例本判例之要旨 : 公法上契約與私法上之契約, 其主要之區別為契約之內容與效力, 是否均為公法 苟契約之內容及效力, 並無公法規定, 而全由當事人之意思訂定者, 縱其一方為執行公務, 仍屬於私法上契約之範圍 由此可知, 判斷公法契約與私法契約之重點乃在於契約之 內容 與 效力 是否均為公法所規定之射程範圍內, 如果並非如此, 而全由當事人意思訂定, 則仍為私法契約, 此一觀點常歸類為契約標的說, 惟採購法已有明確規定契約標的為工程 財物或勞務之承攬, 其範圍較為確定 至於契之 內容 及 效力, 則因其直接狹義意義與間接狹義意義有非常大差異, 以此作為區分 44

57 標準似有欠精確 74 五 臺灣高等法院 91 年上易字第 316 號判決本判決認為政府採購案件, 係行政主體立於私人地位, 與人民簽訂契約 既非實施公法之手段, 也非作成行政處分或其他公權力措施, 並無涉及人民公法上的權益或義務, 屬私法性質殆無疑義 由本案分析, 司法實務見解明確表示, 政府採購契約於履約程序開始時, 履約爭議即為私法性質之爭議 六 臺灣高等法院 91 年度上易字第 186 號判決判決要旨認為 : 政府機關, 以公開招標方式從事採購行為, 雖以成立私法契約, 達成行政目的, 但關於本件招標所生之爭議, 不失為私權之爭執, 自應由普通法院審判 第二目 雙階段論 一 最高行政法院 93 年 2 月份庭長法官聯席會議 沒收押標金部分, 係因採購契約履約問題所生之爭議, 屬私權糾紛而非公法爭議, 行政法院沒有審判權, 應以裁定駁回 而在採購法之實務上, 依政府採購法第 31 條規定, 沒收押標金之情形, 多半發生在廠商於投標文件有重大異常情形 換言之, 也多半係在招標機關宣布決標以前即發現並進行沒收之行為, 上述情形與兩階段論理謂 : 宣布決標前之爭議均為公法爭議 明顯不同 二 臺灣高等行政法院 91 年訴字第 1971 號裁定本案要旨由採購法修正前後之轉變, 認為立法者對於採購爭議之解決, 已採用學理上所稱之雙階理論 法院認為採購為解決異議及申訴之程序, 依採購法第 74 條修正前之規定 : 廠商與機關間關於招標 審標 決標 履約或驗收之爭議, 得依本章規定提出異議及申訴 $ 但得標廠商與機關間之私法爭議, 已提付仲裁 申 ( 聲 ) 請調解或提起民事訴訟者, 不在此限 第 83 條第 1 項 : 審議判斷依其性質, 得視同訴願決定或調解方案, 並附記爭訟或 74 王天健, 政府採購決標程序及相關爭議之探討及修正建議, 國立交通大學科技法律研究所碩士論文, 第 21 頁,2005 年 7 月 45

58 異議之期限, 然而民國 91 年 2 月 6 日採購法第 74 條修正文字為 : 廠商與機關間關於招標 審標 決標之爭議, 得依本章規定提出異議及申訴, 而此一修法之轉變, 顯然已將履約及驗收的救濟程序, 回歸私法救濟程序, 不再適用異議及申訴的程序 另第 83 條也修正為 : 審議判斷, 視同訴願決定 顯然再將其公法或私法性質模糊處理, 而賦予單一效力, 使其視同訴願決定, 爰刪除視同調解方案規定, 使相關救濟程序較為明確, 單純可行 75 由此嘗試推論招標 審標 決標等訂約之前的爭議, 係採取異議 申訴方式處理, 而申訴審議判斷, 視同訴願決定 職是之故, 訂約前之爭議屬於公法的爭議, 適用行政救濟途徑 另外對於訂約以後履約爭議, 本案判決也認為, 採購法第 85 條之 1 係規定機關與廠商間因 履約爭議 未達成協議者, 分別以 申請調解 或 提付仲裁 加以處理, 其中調解之程序及其效力, 準用民事訴訟法有關調解之規定 因此推論出訂約後履約階段, 如發生爭議時, 屬於私法爭議, 應適用民事法的救濟程序 三 臺北高等行政法院 90 年訴字第 6810 號裁定本案要旨 : 足徵立法者對於採購爭議之解決, 已採用學理上的 雙階理論, 即以廠商與機關間是否進入訂約程序, 而分別適用行政爭訟及民事訴訟程序作為雙方爭議的救濟程序, 此與司法院大法官於 91 年 3 月 15 日作成之釋字 540 號解釋理由 : 至於申請承購 承租或貸款者, 經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果 ( 參照國民住宅出售 出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第四條 ) 不符合該當要件, 而未能進入訂約程序之情形, 既未成立任何私法關係, 此等申請人如有不服, 須依法提起行政爭訟 之意旨, 即對於同屬私經濟行政之 行政私法 行為所生之爭議, 以雙方當事人是否已進入訂約程序, 而決定應循行政爭訟或民事訴訟程序謀求救濟之司法實務之看法一致 四 高雄高等行政法院 91 年訴字第 1105 號判決 75 政府採購法第 83 條, 修正理由一, 46

59 本案要旨認為 91 年 2 月 6 日修正以後係所謂 雙階理論, 但法院並未拘泥於 訂約前 與 訂約後 時點之區分, 認為本案屬履約中之爭議, 即斷然依 雙階理論 將之認定為應係普通法院管轄, 相反的, 法院對於政府機關在履約過程中, 依據採購法第 101 條所為之通知行為, 明確認定為行政處分, 確定行政法院有該案件之裁判權, 而進一步出實體審查及判決 職是之故, 究竟從政府採購法的立法意旨, 及實務執行層面, 是否能以雙階理論所能單純描述, 並直接作為公法或私法之劃分? 必須就條文架構, 或各種型之採購行為角度加以分析, 均需作較細緻探討之必要 76 第六款立法理由 2002 年 2 月 6 日採購法第 3 次修正時, 第 74 條之立法說明, 確定政府採購行為一向被認為 私經濟行為 77 明確表明政府採購行為為 私經濟行為, 至於在契約尚未成立前之階段, 由於廠商與機關間並無契約關係, 因此廠商無法藉由民事訴訟程序尋求救濟 採購法乃循政府採購協定之模式, 立法創制契約成立前之救濟途徑 第七款小結現行採購法之法律性質為公法行為? 私經濟行為? 抑或採購契約成立前為公法行為, 採購契約成立後為私法行為 ( 雙階理論 )? 本文依現行採購實務作法及法條文義之過程來看, 顯採 雙階理論 是較符合政府採購法之現況, 依採購法第 74 條規定 : 廠商與機關間關於招標 審標 決標之爭議, 得依本章規定提出異議及申訴 第 83 條規定 : 審議判斷, 視同訴願決定 第 85 條之 1 規定 : 機關與廠商因履約爭議未能達成協議者, 得向採購申訴審議委員會申請調解 可知採購法有意以採購契約成立與否為基準, 劃分其行為之法律性質及審判權之歸屬 雖實務上仍有不同意見, 惟所謂公法行為與私法行為之區別並非絕對的 先驗的 本質的區別, 而僅為相對的 技 王天健, 前揭註 74, 第 頁 政府採購法第 74 條原條文之立法說明第一點 : 參酌政府採購協定第 20 條之規定, 創立異議及申訴制度, 俾供廠商利用, 以維其權益 政府採購行為一向被認定係私經濟行為, 廠商與機關之間如有爭議, 本應循民事程序解決, 惟因廠商於招標 審標 決標階段, 與機關並無契約關係, 難有可供提起訴訟之訴因, 故增加廠商之救濟與保護, 並兼顧政府採購之時效需求, 爰參酌政府採購協定第 20 條之規定, 訂定異議及申訴程序 47

60 術的 立法考量的區分方法 78 事實上, 從目前之實定法中亦不乏將一般事件性質屬公法事件而以立法政策將公法事件納入普通法院管轄 79, 由此可證明公 私法區分並非本質的 先驗的區別, 而是相對的 立法考量的區別 而從大法官會議解釋字第 540 號解釋也闡明, 立法機關得依職權衡酌事件性質 既有訴訟制度之功能及公益之考量, 就審判權歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計 此種情形一經定為法律, 縱事件屬性在學理上有推求餘地, 其仍有拘束全國機關及人民效力 今既已實定之論據, 且雙階理論既是立法機關衡酌功能及性質後立法形成自由之範躊, 在法律有效施行期間具有拘束全國機關及人民之效力 目前採購法刻意將採購案件依契約成立前後區別其性質, 並分別由行政法院及普通法院為最終之司法機關, 實務運作已 6 年多 80, 實不宜以單一事件之簡單化而全部認定整個採購程序為公法行為, 又私經濟行為中何以能出現高權行為之現象? 故本文認為採購程為一公法與私法相混合之雙階行為 第六節我國政府採購法招標 審標 決標階段之爭議解決機制 第一項前言政府採購法於民國 88 年 5 月 27 日施行, 並於 91 年 2 月 6 日修正, 修正前第六章之章名為 異議及申訴, 並於採購法第 69 條規定履約爭議之調解, 修正後因參酌政府採購協定第 20 條及第 24 條之規定, 章名改為 爭議處理, 內容包括 異議 申訴 與 履約爭議調解 兩部分 修正前履約及驗收爭議亦可提起異議及申訴 ( 參照修正前政府採購法第 74 條 ), 修正後則限於招標 審標 決標之爭議, 廠商始得提出異議及申訴 其中關於異議部分, 廠商只須認為機關之招標文件 ( 含對文件之釋疑 後續說明 變更或補充 ) 或審標 決標之過程 結果, 其中如有違反法令致損其權益者, 均可依政府採購法提起異議 至於機關所辦理之採購係公告金額 ( 新臺幣 100 萬元 ) 以上 78 劉宗德, 前揭註 53, 第 171 頁 79 李震山, 行政法導論, 第 32 頁, 台北, 三民書局,2005 年 10 月修訂六版 80 林家祺, 政府採購訴訟事件行政法院與普通法院審判權之界線, 第 頁, 月旦法學雜誌, 第 133 期, 2006 年 6 月 48

61 金額之採購時, 廠商對於機關所為之異議處理結果有不服時, 或機關於法定期間未處理者, 廠商均可依法向管轄機關之採購審議委員會提起申訴, 從而保障廠商之權益 又審議判斷無終局認定之效果, 政府採購法第 83 條即規定 : 審議判斷, 視為訴願決定 因此其後續亦有向高等行政法院提起行政訴訟此一途徑 第二項異議程序政府採購法對於招標 審標 決標此一廣義招標爭議之救濟係採 異議前置主義, 以異議為申訴之前置程序, 亦即廠商須先向招標機關提出異議, 對於招標機關之處理結果不服或招標機關逾期不為處理者, 可向所屬採購申訴審議委員會申訴 第一款異議之要件得提起異議之爭議須為政府採購法所規範之採購案件, 其須符合以下要件 : 一 提起異議者需為廠商依政府採購法第 8 條之規定, 所謂廠商係指公司 合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程 財物或勞務之自然人 法人 機構或團體 較有問題者係如為外國廠商, 依政府採購法第 102 條之規定廠商於我國無住所 事務所或營業所者, 應委任在我國有住所 事務所或營業所之代理人為之 因此外國廠商如發生招標 審標或決標之爭議時, 僅能由該外國廠商以自己名義提出異議, 或由該外國廠商授權予本國廠商代理其提出異議, 為代理人之本國廠商不得以自己名義提出異議, 否則為當事人不適格 二 廠商與機關間發生招標 審標或決標之爭議政府採購去第 75 條規定, 廠商就締約前一切與招標 審標 決標有關之事項若認為採購機關如有違反法令之行為均可提出異議, 包括招標文件之內容 招標程序 ( 例如招標程序未公開 資格限制有差別待遇等 ) 審標標準 審標過程 決標對象是否符合招標文件之規定 決標方式及其程序 民國 91 年政府採購法修正第 74 條之理由 已有契約關係之履約或驗收爭議應循民事 49

62 爭訟途徑解決, 使救濟制度單純化, 故後續得標廠商是否違約 如何賠償 驗收相關爭議等, 應屬民事爭議範圍, 循民事訴訟途徑解決 而關於究應歸於政府採契約訂定前抑或訂定後之爭議, 實務上有一問題 81 即廠商得標後, 機關以審標時誤將合格廠商認為不合格廠商, 而該廠商又以最低標為由, 從而得知得標廠商撤銷原得標, 若得標廠商不服, 因機關與廠商間已因決標而有契約關係存在, 則得標廠商是否得以之為決標爭議而提出異議 申訴? 論者有謂機關以不應決標予決標廠商為由撤銷決標, 外觀上看似決標爭議, 然事實上機關與原決標機關已發生契約關係, 事後之撤銷係解除雙方之契約關係, 故廠商得主張係雙方契約關係存在與否之爭議, 而向民事法院提起確認契約法律關係存在之民事訴訟 若本案又允許廠商以之為決標爭議而提出異議, 將造成廠商另一方面向機關提起異議 申訴, 另一方面亦得依民事法院提起民事訴訟之情形, 恐將造成行政法院與民事法院間審判權之積極衝突, 判斷有所矛盾之情形發生, 且依政府採購法第 74 條之修正理由, 機關與得標廠商間已有契約關係存在, 應定位為履約爭議, 則得標廠商不得再提異議 申訴 若得標廠商誤提異議 申訴時, 機關應以該爭議非決標爭議而予以駁回 82 三 須係政府採購行為違反法令或我國所締結之條約 協定 ( 一 ) 違反法令政府採購法第 75 條第 1 項所稱之 法令 範圍如何? 素有廣義及狹義二說, 依行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會民國 88 年 9 月 9 日第 4 次委員會議決議採狹義見解, 其內容略謂 : (1) 政府採購法第 75 條之 法令 與 條約 協定 ( 相當於行政命令 ) 並列, 且政府採購法主要在規範機關如何辦理採購, 故此謂法令應指行政法令 (2) 政府採購法第 75 條開宗明義即謂 廠商對於機關辦理採購, 認為違反法令, 故政府採購法第 75 條所謂 法令 係指為維持政府採購秩序而規範機關採購行為有關之行政法令, 如政府採購法及其子法 各機關訂定規範採購之法令 行政規則 因而此處 違反法令 當僅限於違反政府採購法相關法令 至於機關基於契約一方當事人 81 周瑤敏, 政府採購法異議及申訴制度之研究, 政治大學法律學研究所碩士論文, 第 41 頁,2003 年 7 月 82 駱忠誠, 新修正政府採購爭議處理機制評析( 下 ), 營造天下, 第 77 期, 第 4-5 頁,2002 年 5 月 50

63 之地位與他方因履約所生民事法律關係涉及之法令, 與本條規範意旨無關, 其應屬政府採購法第 69 條履約爭議調解範疇 83 ( 二 ) 違反我國所締結之條約 協定政府採購法第 75 條第 1 項規定廠商以機關之行為違反國際條約或協定為由, 提出異議 此處之協定主要係指我國為加入 WTO 而承諾將簽署之政府採購協定 (GPA), 該協定原應屬 非自動履行 之協定, 亦即締約國雖受政府採購協定之拘束, 然締約國國內之法院或執法者, 不能直接引用政府採購協定之內容, 作為其行政決定或司法制裁之直接根據, 而須透過國內立法或制定行政命令, 將協定之內容予以明文化 但政府採購法第 75 條第 1 項規定, 使原採購機關及申訴審議委員會可引用政府採購協定之內容, 作為認定異議或申訴是否有理由, 及是否須變更原來採購機關之處理或決定 而違反協定之芏要態樣為 :1. 採購機關違反我國在協定之承諾, 而拒讓其他締約國廠商參與投標, 或歧視其他締約國之產品或服務 2. 採購機關所實施之採購程序與政府採購協定之要求不符合 84 四 須政府採購行為有侵害其權益或利益之廠商始有提起之權能廠商之權利或利益受損害, 實則不以實際上已受損害為要件, 只需廠商認為權利或利益有受損害之虞並加以主張, 即有提起異議 申訴之權能, 至於是否受到損害則為實體審查事項, 而非程序上應予審查之事項 廠商得主張權利或利益受損之情形, 在招標階段不以已實際投標為限, 如有完全履約能力之廠商, 被招標機關違法排除在外, 不得參與投標, 使其公平競標機會遭不法剝奪, 其商業利益已受影響, 自得提起異議 審標階段, 如廠商自認所提供之物品符合標單規格, 卻不被招標機關接受 而決標階段則需已參與投標之廠商始可提出異議, 未參與投標之廠商, 其權利或利益並未因違法決標受有侵害之虞, 自不得提出異議 五 須在法定期間禸提出不限招標係第幾次, 均應依政府採購法第 75 條第 1 項計算法定期間 : ( 一 ) 對招標文件規定提出異議者, 為自公告或邀標之次日起等標期之 1/4, 其尾數 行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會民國 88 年 9 月 9 日第 4 次委員會會議記錄 羅昌發, 前揭註 8, 第 329 頁 51

64 不足 1 日者, 以 1 日計 但不得於 10 ( 二 ) 對招標文件規定之釋疑 後續說明 變更或補充提出異議者, 為接獲機關通知或機關公告之次日起 10 日 ( 三 ) 對採購之過程 結果提出異議者, 為接獲機關通知或機關公告之次日起 10 日 其過程或結果未經通知或公告者, 為知悉或可得而知悉之次日起 10 日, 但至遲不得逾決標日之次日起 15 日 六 限以書面提出異議之提起應以 書面 為之, 政府採購法施行細則第 102 條即規定, 廠商提出異時, 應以中文書面載明 : ( 一 ) 廠商之名稱 地址 電話及負責人之姓名 ( 二 ) 有代理人者, 其姓名 性別 出生年月日 職業 電話及住所或居所 ( 三 ) 異議之事實及理由 ( 四 ) 受理異議之機關 ( 五 ) 年 月 日 而判斷廠商於爭議發生後所提出之書面是否為異議書, 應由該書面內容所載之事實及理由加以判斷, 若廠商有表明不服機關採購行為之書面意思表示, 即使其文件標題為例如 陳情 等用語, 亦屬 異議 85 第二款程序審查基於 先程序 後實體 之原則, 招標機關於接獲異議之申請後, 須先為程序上之審查, 無程序上不受理之情形後, 機關始得進行實質上之受理 程序上不受理之情形, 依政府採購法施行細則之規定, 有下列二種, 茲分述如下 : 一 異議不合法定程式 : 依政府採購法施行細則第 102 條第 3 項之規定, 廠商之異議不合法定程式者, 招標機關得不予受理 但其情形可以補正者 應令相當期間命廠商補正, 逾期不補正者, 則不予受理 二 提出異議時間逾法定期間 : 廠商之異議需於政府採購法第 75 條第 1 項所定期間內提起, 如廠商異議逾期, 依政府採購法施行細則第 105 條之規定, 招標機 85 陳建宇, 政府採購異議 申訴 調解實務, 第 36 頁, 永然文化出版社,2003 年 8 月, 修訂 3 版 52

65 關應不予受理, 並以書面通知提出異議之廠商 而申訴係以廠商已合法踐行異議之前置程序為前提要件, 故若對異議之提出不予受理, 對其後續之申訴亦不予受理, 採購申訴審議委員會就此類申訴案件均僅審查該異議有無逾越法定期限, 而不須為實體審查 第三款實體審查依政府採購法第 75 條第 2 項之規定, 招標機關於收受廠商提出之異議申請後, 應自次日起 15 日內為適當之處理, 並將處理結果以書面通知提出異議之廠商 又依同法第 84 條第 1 項, 招標機關評估廠商提出異議之事由, 招標機關評估廠商提出異議之事由, 認其有理由者, 應自行撤銷 變更原處理結果, 或暫停採購程序之進行, 以改正或取消招標機關違法之採購行為, 並避免造成政府採損失之擴大, 或使可能違法之情事更形惡化 ; 若難以明確認定廠商之異議是否有理由者, 宜暫停採購程序之進行, 等待採購申訴委員會之決定, 以免事後因無法改正, 而遭廠商求償相關費用 86 第三項申訴制度招標爭議之申訴制度係不服異議之後續程序, 茲就申訴提起之要件 申訴審議委員會及審議判斷等分別敘述如下 : 第一款申訴之要件一 需為公告金額以上之採購案件在政府採購法制度中, 可提起異議之案件並無採購金額之限制, 然僅有達公告金額新臺幣 100 萬元以上之採購案件, 始得有續行申訴之資格 原因在於申訴審議委員會僅 7 至 25 人之編制, 若生爭議均允許其廠商提起申訴, 恐難以承辦如此多之爭議案件, 藉由公告金額之門鑑以過濾小額案件, 節省救濟資源, 而未達公告金額之案件, 僅有異議此一途徑, 若能從其他法律途徑有救濟途徑者, 亦得依該法律途徑主張之 87 惟對機關逾期不為異議之處理之採購案件, 是否仍須達公告金額以上始 蘇明通, 政府採購法草案之廠商異議及申訴制度, 中信通訊, 第 206 期, 第 頁,1997 年 4 月 周瑤敏, 前揭註 81, 第 38 頁 53

66 得提起申訴? 由政府採購法第 76 條第 1 項之明文觀之, 仍存有疑義, 然參酌申訴制度有公告金額之門檻以過濾小額案件, 免於救濟資源之浪費, 並對照採購申訴審議規則第 11 條第 1 項之規定 : 申訴事件有下列情形之一者, 應提申訴審議委員會為不受理之決議 : 一 採購事件未達公告金額者 應肯認機關逾期不為異議處理之採購案件, 仍須達公告金額以上始得提起申訴 二 須已提出異議且不服機關異議之處理結果, 或機關於期限內不為處理 對採購異議之處理結果不服者 即為異議前置程序之要求, 廠商需先向招標機關提出異議, 如對招標機關之異議處理結果不服者, 始得向申訴審議委員會提出申訴 廠商若未先提出異議即逕向採購申訴審議委員會提起申訴, 則係申訴不合法定程序且不能補正之情形, 應不予受理 88 亦有論者有謂對於未經異議程序而逕提起申訴者, 採購申訴審議委員會即應移請招標機關為異議處理, 並依政府採購去施行細則第 104 條之 1 第 2 項之規定 : 廠商誤向非管轄之機關提出異議或申訴者, 以該機關收受之日, 視為提起之日 即以採購申訴審議委員會收受申訴書之日視為提起異議日 89 此外, 有論者指出, 提出申訴之廠商不以原提出異議之廠商為限, 其他參與投標之廠商如對招標機關異議處理結果不服, 且確實與己身利益有重大關係者, 亦應認其得向申訴委員會提起申訴 三 限以書面提出, 且應同時繕具副本送招標機關依政府採購法第 77 條之規定, 需以書面格式填列規定事項, 並由申訴廠商簽名或蓋章 另依同法第 78 條第 1 項規定, 廠商提出申訴, 應同時繕具副本送招標機關 ; 採購申訴審議規則第 4 條規定, 申訴書應以中文繕具, 其附有外文資料者, 應就申訴有關之部分應具備中文譯本 四 須於法定期限內提出廠商若係對異議處理結果不服者, 應於收受異議處理結果之次日起 15 日內, 以書面向該管採購申訴審議委員會提起申訴 ; 若係招標機關收受異議之日起逾 15 日內不為處理者, 廠商應自異議處理期限屆滿之次日起算 15 日內提起申訴 88 彭麗春, 前揭註 71, 第 頁 89 周瑤敏, 前揭註 81, 第 72 頁 54

67 若廠商誤向非管轄之機關提起申訴, 依採購申訴審議規則第 9 條之規定, 以該非管轄機關收受之日, 視為提起申訴之日 90 又該非管轄之機關收受後, 應於收受之次日起 3 日內將申訴案件移送有管轄權之申訴委員會, 並副知提起申訴之廠商 五 向管轄機關之採購申訴審議委員會提出政府採購法第 76 條第 1 項規定, 廠商應依 其屬中央機關或地方機關辦理之採購, 以書面分別向主管機關 直轄市或縣 ( 市 ) 政府所設之採購申訴審議委員會申訴 地方未設採購申訴審議委員會者, 得委由中央主管機關處理 六 須繳交審議費依採購申訴審議收費辦法第 3 條之規定, 廠商提出申訴時, 應繳納審議費, 且依同法第 4 條規定, 每件申訴案件之審議費為新臺幣 3 萬元, 由申訴廠以現金 公庫支票 郵政匯票 金融機構簽發之即期本票 支票或保付支票繳納 申訴案件經申訴會為不受理之決議者, 免予收費 ; 已繳費者, 申訴委員會會無息退還所繳納之審議費, 但已通知預審會議日期者, 收取審議會新臺幣 5 千元 另廠商撤回申訴者, 已繳納審議費用不予退還, 但於第一次預審會議期日前撤回者, 無息退還 1/2 另外, 個案如需繳交鑑定費及其他必要費用者, 由申訴審議委員會通知當事人繳納 91 第二款申訴審議判斷之效力政府採購法第 83 條針對申訴審議判斷之效力作一規範, 同法第 74 條將得提出異議及申訴之爭議限於招標 審標 決標, 第 83 條亦規定 : 審議判斷, 視為訴願決定 關於政府採購法之性質, 已如前述有私法行為說 公法行為說 雙階理論等學說, 如採私法行為說, 此說則與視同公法性質之之訴願決定有所矛盾 故本文採購所謂雙階理論始符合現行法律之規定, 以政府機關與廠商間有無契約關係而論, 若僅有契約關係者, 應以私法關係論 ; 行政院台 89 訴字第 號訴願決定書中指出, 申訴之提起, 係廠商對於異議之處理結果不服之救濟程序, 其在法定期間內, 曾向招標機關為不服之聲明, 或誤向非管轄之申訴機關表示不服者, 均應認為係合法之申訴 行政院公共工程委員會訴字第 號申訴審議判斷書, 行政院公共工程委員會, 政府採購申訴案例彙編 ( 一 ), 第 頁,2000 年 12 月 張靜薰, 前揭註 43, 第 頁 55

68 反之如無契約關係者, 如招標 審標 決標階段則屬公法行為, 據以檢視政府採購法第 83 條 審議判斷視同訴願決定 之規定, 即能收理論前後一貫 審議決定既視同訴願決定, 則申訴廠商若對審議判斷不服, 自得於審議判斷書送達之次日起 2 個月內, 向高等行政法院提起行政訴訟, 審議判斷書並應附記教示制度說明 採購申訴審議規則第 22 條即規定 : 審議判斷應附記如不服審議判斷, 得於審議判斷書送達之次日起 2 個月內, 向高等行政法院提起行政訴訟 審議判斷書未依前項規定為附記或附記錯誤者, 準用訴願法第 91 條及第 92 條規定 另外, 審議判斷視同訴願決定, 訴願法第 95 條規定, 訴願之決定確定後, 就其事件有拘束各利害關係機關之效力, 又政府採購法第 82 條第 1 項雖指出審議判斷對於招標機關原採購行為有違反法令者, 得建議招標機關處置方式, 然同法第 85 條第 1 項規定復規定 : 審議判斷指明原採購行為違反採購法令者, 招標機關 應 另為適法之處置 故應肯認審議判斷對招標機關具有拘束力 惟因政府採購法第 85 條第 2 項尚規定, 採購申訴審議委員會旒審議判斷中建議招標機關處置方式, 若招標機關不依建議辦理者, 應報請上級機關核定, 並由上級機關以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由, 有論者謂, 該規定開啟了招標機關得不依審議判斷意旨行事之大門, 是以審議判斷僅具建議之效果, 而無絕對之效力, 大大降低審議判斷之功能 92 不具絕對效力之說可能造成打擊申訴審議委員會威信之後果, 對廠商權益之保護亦大為不利 而提出反對意見之論者即指出, 政府採購法第 85 條第 2 項絕非認為審議判斷對招標機關僅具訓示作用, 蓋其立法理由指出 : 招標機關若基於特殊之考量而無法依採購申訴審議委員會建議辦理者 係屬特例而以 特殊考量 為出發點, 招標機關如考量特殊情形, 或維護公益之必要, 而必須維持原違法決定時, 可適用訴願法第 83 條規定 : 受理機關發現原行政處分雖屬違法或不當, 但其撤銷或變更於公益有重大損害, 經斟酌訴願人所受損害 賠償程度 防止方法及其他一切情事, 認原行政處分之撤銷或變更與公益相違背時, 得駁回其訴願 前項情形, 應於決定主文中載明原行政處 92 蘇明通, 前揭註 86, 第 頁 56

69 分違法或不當 在申訴審議判斷之審理期間, 由招標機關 ( 或其上級機關 ) 擬具相關意見向申訴審議委員會陳述上情, 由申訴審議委員會一併考量, 申訴審議委員會如認改變招標機關原本之違法決定, 確會造成公益之重大危害, 即可適用訴願法第 83 條, 載明原處分違法, 但申訴仍駁回, 反之, 如認其主張無理由, 仍應撤銷原決定及異議處理結果 93 第七節政府採購法與其他法律間之關係 第一項政府採購法與公平交易法之關係公平交易法之立法宗旨, 在於 維護交易秩序與消費者利益, 確保公平競爭, 促進經濟之安定與繁榮, 故於政府採購法施行前, 許多政府採購的綁標或圍標等行為, 皆由公平交易法所規範, 然而政府採購法施行後, 政府採購宜否適用於公平交易法, 以及應適用至何種程度, 均有必要加以劃分, 以免因二法之間之競合造成採購案件不同之影響, 僅就政府採購法施行前 後有關政府採購事項與公平交易法之適用關係分述如下 : 一 政府採購法施行前, 政府採購適用公平交易法之情形政府採購法施行之前, 有許多政府採購之綁標或圍標之行為, 係用公平交易法處理, 依行政公平交易委員會 82 公研釋字第 090 號解釋 : ( 一 ) 關於行政機關以私法行為提供具市場經濟價值之商品或服務為業務或目的, 所引起之需求行為, 不論需求在需求時是否已為該項商品或服務之提供, 均應受到公平交易法之規範 ;( 二 ) 關於行政機關委託民間或其他機構辦理以私法行為提供具市場經濟價值之商品或服務為業務或目的, 所引起之需求行為, 不論需求在需求時是否已為該項商品或服務之提供, 均應受到公平交易法之規範 職是之故, 若干涉及競爭事項之政府採購, 納入公平交易法之規範 若業者之間以合意方式進行圍標, 則可能構成公平交易法之聯合行為, 又民間之設計單位為政府機關設計採購設計規範而進行綁標, 則可能構成公平交易法第 19 條第 2 款禁止差別待遇之違反 二 政府採購法施行後, 政府採購適用公平交易法之情形 93 林家祺, 前揭註 80, 第 91 頁 57

70 政府採購法之完成立法前, 雖可依據公平交易法處理涉及各機關時所發生之綁標 圍綁或妨礙公平競爭之行為, 但由於公平交易法立法過程中並非以規範政府採購為目的, 故在政府採購法立法過程中, 即將對各機關及廠商危害甚鉅之綁標 圍標或妨礙公平競爭之不當行為於第 條詳加規範, 嚴加處罰 並有異議及申訴制度供正規廠商舉發不當之採購行為 另外, 行政院公平交易委員會 88 年 1 月 25 日 (88) 公法第 號函公共工程委員會有關協商會議紀錄中決議 : ( 一 ) 政府採購法施行, 與政府採購有關之行為涉及競爭秩序, 政府採購法已有規範者, 由政府採購法主管機關或相關權責機關依政府採購法處理 ( 二 ) 政府採購法施行後, 機關辦理政府規畫或核准之交通 能源 環保 旅遊等建設, 經目的主管機關核准開放廠商投資興建 營運者, 其甄選投資廠商之程序, 除其他法律另有規定外, 依政府採購法處理 ( 三 ) 至於得標廠商與其他分包廠商間所生違反競爭事件, 政府採購法雖未規範, 但涉及公平交易法規範者, 由公平交易委員會依公平交易法處理 第二項政府採購法與審計法規之關係政府採購之審計稽察制度改革後, 審計機關對於採購案件之稽察, 為廣泛蒐集各機關採購資訊, 主要來源包括各機關依審計法令規定應檢送審計機關或審計機關通知各機關提供之採購資料, 或審計機關主動蒐集之採購資訊, 如各機關法定預算及決算資料 行政院公共工程委員會對政府採購之督導與考核及其建立之資訊網路 相關機關管制與考核資料 政府採購公報暨報章 雜誌 電視及網路登載政府採購等相關資料 資料蒐集後, 再進一步研析案情, 選擇計畫一再修訂 保留條款欠佳機關辦理之採購, 隨時派員進行稽察, 並以辦理 ( 一 ) 各機關採購合規性審計 ;( 二 ) 重大採購績效性審計 ; ( 三 ) 評核各機關內部控制實施有效程度 ;( 四 ) 評核政府採購制定與法規等四項業務, 為改革後之審計工作重點 故政府採購法實施後, 各機關可依政府採購法自行辦理採購程序, 審計單位可隨時稽察, 提商行政效率並可防患未然, 此為制度設計之配套 梁靜媛, 前揭註 52, 第 頁 58

71 第三項政府採購法與促進民間參與公共建設法之間之關係本文將政府採購法與促進民間參與公共建設法 ( 以上簡稱促參法 ) 做一比較係因該法與本文所探討之政府採購法有許多相似之處, 本文僅就該法與政府採購法相似規定之處試圖作一整理 第一款甄審決定 ( 公告 ) 與評選委員會之最有利標在促參法規定中, 所謂 決標 之意義即是選出最優勝申請人 惟宣布決之法律性質, 歷來亦有不同之見解 95 採行政處分者, 謂主管機關之決標宣布, 係為了確認得標廠商以及拒絕其他未得標廠商申請的一種公法上之單方之意思表示, 其應具有行政處分之效力, 未得者若有不服則應依訴願 行政訴訟之行政救濟方式提起救濟 而採私法行為說者, 謂招標機關所為之招標, 實為一訂立招標契約之承諾 因招標機關之決標宣告使得招標機關與得標廠商間成立一個以投資契約訂定為目的之預約 若得標廠商不於約定之期間禸完成特許本約之簽訂, 則視為拒絕特許, 喪失其簽訂投資契約之權利 依促參法第 44 條第 1 項規定 : 主辦機關為審核申請案件, 應設甄審委員會, 按公共建設之目的, 決定甄審標準, 並就申請人提出之資料, 依公平 公正原則, 於評審期限內, 擇優評定之 故凡促參案件中非民間自行規劃申請參與公共建設者 ( 促參法第 46 條 ) 外, 均須甄審委員會之評定, 該評定結果 ( 即評定最優申請人與次優申請人 ), 除應公告外, 並應通知申請人 96 因此, 若最優申請人或次優申請人對該甄審評定或甄審公告有所不服時, 得否提起行政救濟? 而關鍵點在於該甄審決定是否為訴願法第 3 條及行政程序法第 92 條第 1 項規定所稱之 行政處分? 由促參法第 45 條第 1 項之規定 : 經評定為最優申請案件申請人, 應自接獲主辦機關通知之日起, 按評定規定時間籌辦, 並與主辦機關完成投資契約之簽約手續, 依法興建 營運 此一通知之性質, 依大法官釋字第 432 號解釋之意旨, 行政機關行政使公權力, 就特定具體之公法事件所為對外發 潘欣榮, BOT 建設下公開招標法律問題之探討 ( 下 ), 月旦法學雜誌, 第 37 期, 第 頁,1998 年 6 月 林明鏘, 促進民間參與公共建設法事件法律關係之分析, 台灣本土法學雜誌, 第 82 期, 第 220 頁,2006 年 5 月 59

72 生法律效果之單方行政行為, 皆屬行政處分, 不因其用語 形式及是否有後續行為或者記載不得聲明之文字而有異 故縱使行政機關以通知書名義製作, 直接影響人民權利義務, 且實務上已對外發生效力者, 皆屬行政處分 就促參法而言, 主辦機關之甄審委員會依促參法此一公法規定, 就特定公共建設規劃案之具體事件, 作成單方之決定, 直接發生使特定申請人成為最優申請人, 並得與主辦機關簽訂投資契約之法律效果, 故從此觀之, 自屬行政程序法第 92 條第 1 項及訴願法第 3 條所稱之行政處分 97, 固不待言 98 而政府採購法中最有利標中評選委員會做出最有利標之性質為何, 採購法中並無明確之規定, 而最有利標並非以價格為惟一決標標準, 在程序上評選委員會所做出的評選決定是否等同於決標, 本文認為尚未達決標階段, 應由招標機關與最有利標廠商做成決標記錄後始得成立採購契約, 因採購評選委員會並非與最有利標廠商為訂約之雙方關係, 且評選委員會並非為一單獨之行政機關, 與行政程序法第 92 條第 1 項及訴願法第 3 條所規定行政處分應由具有單獨法定地位之行政機關所作之要件不符, 評選委員會並無對外作成行政處分之權能, 故本文認為政府採購法中採購評選委員會所做出之最有利標非為行政處分, 性質僅為招標機關選擇決標對象之一個有利之參考, 對招標機關並無絕對之拘束力 促參法第 47 條第 1 項及民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則 ( 以下簡稱爭議處理規則 ) 之規定觀之, 參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審議程序之爭議, 準用政府採購法處理招標 審標或決標爭議之規定 政府採購法第 74 條明定, 廠商與機關間關於招標 審標 決標之爭議, 得依規定提起異議及申訴 ; 同法第 83 條規定, 採購申訴審議委員會所作之審議判斷, 視同訴願決定 99 是以政府採購案件, 多數說為雙階段論, 關於採購契約訂定前之招標 審標等行為, 政府採購法定位為行政處分, 促參法予以 97 惟有論者認為甄審決定才是行政處分, 因為行政處分必須自公告才發生對外的效力, 所以嚴格來說對甄審公告的定性是一個矛盾的用語 林明晰, 論 ETC 案中之行政爭訴問題 - 已暫時權利保護為中心, 台灣本土法學雜誌, 第 82 期, 第 236 頁,2006 年 5 月 98 楊淑娟, 公私協力關係中政府監督管理之研究 - 以 BOT 興建 營運為中心, 台北大學法律專業所碩士論文, 第 頁,2006 年 6 月 99 吳小燕 許登科 洪國欽, 促參案件之爭議與仲裁, 仲裁季刊, 第 77 期, 第 頁,2006 年 3 月 60

73 準用, 更形證明甄審評定及公告皆屬行政處分 100 本文認為採購契約訂定前之招標 審標等行為應屬行政程序行為, 尚未對外發生效力, 行政處分要件尚未完備, 僅有招標機關做出決標後, 此一決標行為始為行政處分, 未得標廠商如對決標結果不服可依規定提起異議及申訴 第二款促參法核准函與採購法通知函之法律性質促參法核准函之主要功能, 乃在告知被評定為最優申請案件之申請人, 其得標之事實, 並要求於一定期限內, 完成主管機關所指定的事項 ( 已於招標公告內宣布 ), 並與主管機關完成議約之程序, 否則喪失與主管機關簽訂 BOT 建設之興建 營運契約之權利 由於現行法令不夠明確, 故對於該 通知 ( 核准函 ) 之法律性質為何, 在實務上乃有不同之見解 主公法學說者, 認為該通知函之內容, 乃主管機關就核准民間機構興建經營該 BOT 建與否之一種公法上之意思表示 ; 而主私法行為說則認為該函不過是主管機關認為就民間於興建營運契約之簽訂, 有優先議會權的一種觀念通知 其主要差異點在於被評定為最優申請案之民間機構, 應否一次給予特許經營權之觀點不同 論者有謂基於最優申請案民間機構地位安定性之要求, 與融資貸款之順利進行, 此時不妨就給予民間機構全部的特許經營權, 但附加一定的解除條件, 此一解除條件為苃民間機構不能於指定之期限內完成一定之工作, 該特許經營權之賦予即因此而廢止, 而認為公法行為 此一核准函本質上與政府採購法決標後函告得標廠商於一定期限內至機關繳交履約保證金 核對投標時之證明文件 雙方就契約內容再次做一確認等行政程序有所不同 然政府採購法第 101 條第 1 項第 7 款規定 : 得標後無正當理由而不訂約者 可刊登政府採購公報, 列為拒絕往來戶廠商, 因此, 此一通知是否具有行政處分之效力仍有待商榷, 本文認為決標已然係一行政處分, 其招標機關之通知函最主要目的為告知得標廠商前來辦理簽約之準備程序而已, 如已告知廠商卻惡意不簽約, 則得標廠商應為另一通知函並 100 簡后吟, 民間參與公共建設採取 BOT 模式 - 由事前規劃至興建階段之基本法制研究, 第 頁, 中國文化大學法律學系研究所碩士論文,2007 年 12 月 61

74 加以教示文字, 而此一函告, 始視為行政處分才是, 故本文認為應視該函之 內容而定其性質 62

75 第三章中華人民共和國政府採購法概述 第一節政府採購法相關規定 第一項前言中華人民共和國於 2002 年 6 月 29 日第九屆全國人民代表大會常務委員會第 28 次會議通過的中華人民共和國政府採購法是規範政府採購行為, 提高政府採購資金的使用效益, 維持國家利益和社會公共利益, 保護國內產業發展, 保護政府採購當事人的合法權益, 反腐倡廉的一部重要法律 政府採購法的試點工作始於 90 年代,1998 年將試點範圍逐步擴大,2000 年試點工作始於在全國範圍內舖陳 其特點 : 第一 一些規範制度初步完成 1999 年 4 月中國財政部頒布政府採購管理暫行辦法, 這是中國第一部全國性有政府採購的部門規章, 後又陸續頒布 10 個配套辦法, 各地區也相繼制定了有關政府採購的地方性法規或政府規章 第二 機構建設初具規模 縣級以上政府都在財政部門設立了政府採購管理機構, 負責制定政府採購制度, 確定本級政府集中採購目錄, 編制政府採購預算, 收集 發布和統計政府採購訊息, 培訓和管理人員, 受理供應商對本級採購活動之投訴等, 不參與政府採購的具體商業性活動 各省級和副省級地區均設立了負責本級集中採購的執行機關, 具體承擔集中採購事務, 無政府採購的行政管理職責 第三 集中採購目錄與分散採購相結合的組織型態已經確立 各地都制定了集中採購錄, 規定實施集中採購的範圍, 並成立了專門的執行機構組織活動 中央單位因缺乏跨系統 跨部門的集中採購機構, 仍然實行分散採購 第四 政府採購的規模及範圍逐步擴大 政府採購規模快速增長,1998 年約為 31 億元 ( 人民幣 ),1999 年約為 130 億元,2000 年提昇為 328 億元,2001 年全國政府採購規模計劃為 600 億元 目前, 中國大陸採購方式基本得到了統一, 形成了以公開招標方式為主, 以邀請招標 競爭性談性談判採購 詢價採購以及單一來源採購為輔的採購方式體系 然而在試點工作仍存在一些問題, 第一 政府採購的範圍仍嫌偏窄 規模偏小 第二 政府採購工作的發展很不平衡 63

76 第三 政府採購的隊伍專業性不足 第二項中國大陸政府採購法概念政府採購 (Government Procurement) 是指各級國家機關 事業單位和團體組織, 使用財政性資金採購依法制定的集中採購錄以內或者採購限額標準以上的貨物 工程和服務的行為 界定政府採購, 最大的爭議在於是否應當將所有的使用財政性資金的購置行為都列入 有論者以為應當將所有的使用財政性資金的購置行為都列入政府採購的範圍, 如 政府採購是指各級國家機關和實行預算管理的政黨組織 社會團體 事業單位 使用財政性資金在政府的統一管理和監督下獲取貨物 工程和服務的行為 101 亦有論者認為, 政府採購 一般是指行政主體為了公共財產的供給, 從民間購入貨物 工程和服務的行為 102 這兩個界定的共同點在於 : 不論數額大小, 只要是使用財政性資金的購置行為一律界定為政府採購 然而中國大陸亦訂定 招標投標法, 其中政府採購是一種狹義的政府採購行為, 實際上列入這一採購範圍的財政性資金必須具備下列條件之一 : 一 必須是採購限額以上的採購行為限額之大小目前中國大陸並無制定的統一標準, 但有些地方政府已經訂定了限額標準, 如 安徽省省級政府採購管理實施施則 第 15 條規定 : 凡列入省級政府採購目錄, 單位價值在 5 萬元 ( 含 5 萬元 ) 以上的商品或接受等值服務以及單位價值在 5 萬元以下, 但當年需批量購置且累計價值超過 10 萬的同類商品或接受等值服務, 或者價值在 50 萬元以上的工程項目建設, 適用集中採購 103 歐盟有關政府採購的指令, 也是要求合同金額超過一定數額才必須遵守指令的規定, 如公共工程合同 公共特許合同限額必須是 50 萬元歐元 104 二 必須是集中的採購行為廣義的政府採購行為實際上是與政府同步產生的, 只要有政府機構, 就 101 孟春, 政府採購理論與實踐, 第 3 頁,2001 年出版, 經濟科學出版社 102 王亞星, 政府採購制度創新, 第 3 頁,2002 年出版, 中國時代經濟出版社 103 前揭註 101, 第 350 頁 104 前揭註 101, 第 205 頁 64

77 會有政府採購行為 中國大陸政府採購工作試點始於 1996 年,1998 年試點範圍擴大,2000 年政府採購工作已在全國展開, 初步形成了政府採購制度框架 105 第三項政府採購的特點按照採購主體的不同, 採購分為政府採購與非政府採購 非政府採購也可稱為私人採購, 其採購資金來源係採購人自己 自然人本身 一般情況下的法人和其他組織的採購行為都屬於非政府採購行為 而政府採購具有以下特點 : 一 採購資金是財政性資金政府採購的首要特點是採購資金須為財政性資金 中國大陸的財政性資金包括財政預算內資金和預算外資金 按照中國大陸 預演算法 之規定, 預算收入 ( 即預算內資金 ) 包括 :(1) 稅收收入 ;(2) 依照規定應當上繳的國有資產收益 ;(3) 專項收入 ;(4) 其他收入 106 只要是採購資金使用的資金是屬於財政性資金, 就有可能是政庥採購 二 採購人的特定性在政府採購中, 採購人是特定的, 並不是任何民事主體可以成為政府採購採購的採購人 政府採購的採購人包括集中採購人和分散採購人 集中採購的採購機構必須經過批准才能成立 分散採購的採購人雖然是使用人, 但也必須經過批准才能進行採購, 並且只限於使用財政性資金的國家機構 事業單位和團體組織 三 採購程式的法定性對於一般的民事交易行為, 國家的幹預的非常有限的 主要是當事人的真實意思表示一致即可 然而政府採購必須依政府採購法明確規定程式 步驟, 採購人和供應商都應當嚴格按照法定的程式進行採購和供應 張通, 全面推動和深化政府採購制度改革, 中國政府採購,2001 年第 1 期 中國人民共和國預算法第 19 條 何紅峰, 政府採購法詳解, 第 3-4 頁,2002 年第 1 版, 知識產權出版社 65

78 第四項政府採購的作用自中國大陸府採購制度產生以來, 它在提高政府資金使用效能 減少腐敗等方面發揮了很大的作用 ; 同時也為政府進行經濟管理提供了有效手段 一 節約財政資金, 提高支出效益市場經濟比較發達的國家實踐表明, 政府採購的確可以提高資金節約率 通常政府採購支出占整個財政支出的 30% 以上, 占 GDP( 國民生產總值 ) 的比重一般在 10% 左右, 節約率約為 10% 隨著財政預算制度的完善, 國庫集中收付制度的推行, 預算編制準確程度將逐步提高, 再加上政府維持市場秩序和採購物品的質量, 其高效 公開 公正的政府採購制度是不斷完善中國市場經濟體制進行的表現 二 強化宏觀調控, 實現社會供需平衡中國大陸有所謂宏觀調控機制, 其重要目標為實現社會總體總供給和總需求的平衡 在經濟學理論中, 社會總需求 (D)= 消費性需求 (C)+ 投資性需求 (I)+ 政府購置 (G), 而政府購置性支出即政府採購, 它是社會總需求的重要組成成分 通過調整政府採購的總量可以調整社會總需求, 進行促進全社會總供給和總需求的平衡 當社會總供給大於社會總需時, 應實施擴張性財政政策, 例如增加公共工程支出 政府購置性支出和政府轉移性支出等, 以增加民眾的消費和促進企業擴大投資, 提高社會總需求水準 三 影響產業結構國際經驗表明, 經濟發展的不同階段需要不同的產業結構與之相對應 所以當國民經濟各產業的比例阻礙了經濟發展的時侯, 就需要政府有所作為, 採取某些措施限制或鼓勵某些產業的發展 對需要鼓勵的產業, 可以採取擴大政府購置強度 ; 而對於一些需限制的產業, 就採減少支出或不購置 四 舒緩地區經濟不平衡矛盾地方區域間經濟發展不平衡一直各國經濟中普遍存在的問題, 尤其對中國這一個地域廣大的國家 地區間經濟發展的不平衡不但影響整個國民經濟的發展, 而且還易引發社會動盪不安, 矛盾重重 因此, 各國在經濟發展過程中都很重視如何處理這一個問題 ; 政府採購制度的推行, 則可以有效地緩 66

79 解 五 保護民族產業許多國家通過立法, 強制要求政府採購本國產品以實現保護民族產業目標 例如美國的 購置美國產品 其宗旨即是保護美國工業 工人及美國資本, 而日本在貿易自由化前, 公開保護電信網路設備市場 由此可見政府通過購置國企業產品, 來保護民族企業, 支持國有企業, 從整體上提高民族產業和民族經濟在國際市場上的競爭力, 以達壯大國家經濟實力的作用 此外, 透過政府採購還可以間接地實現政府的某些政策, 如降低失業率 消化存貨 穏定物價 維持生產者和消費者的利益 故政府採購不失為一種多功能的財政政策 六 促進反腐倡廉, 維持財政秩序政府採購制度, 其最主要的代表形式, 就是引入與市場經濟運行規則相容的公開招標 投標, 形成一套透明 有效, 能夠趨向於公平 公開 公正的採購新機制 可以排除原來分散採購情況下大量產生的弊端, 使暗中交易較難進行, 抑制那些滋長腐敗行徑的可能條件 108 第五項政府採購與私人 ( 商業 ) 採購的區別政府採購與私人採購存在著許多相似之處, 但也存在著許多的不同之處 從相似之處看, 同為採購, 政府採購與私人採購的目的都在於盡可能地以經濟的方式, 按可接受的質量標準獲得商品和服務 再者, 政府採購部門也需要快速有效地滿足需求, 因此採購政策和程式必須同商業慣例相吻合, 其相異之處茲分述如下 : 一 採購的目的與方法不同 ( 一 ) 政府採購支出資金是公共資金, 只能依據法律的規定支出, 需要嚴格的預算限制和公共審計程式, 並且不允許在採購管道及採購過程中造成公共資金的任何浪費 ( 二 ) 政府採購的商品和服務是為公共部門和公共事業使用和提供的, 不是以製造和轉售為目的, 具有非營利性 因此, 與私人採購相比, 政府採購需要 108 章泓, 淺談完善中國政府採購制度, 社科縱橫第 22 卷, 第 41 頁,2007 年 10 月 67

80 最大限度地節約資金使用, 作到物美價廉 ( 三 ) 政府採購職能部門沒有商業盈利的動機, 具體的採購人員也沒有自主決定之權力 因此, 同私人採購的程式不同, 政府採購的程式必須嚴格地依法定程式進行 ( 四 ) 政府採購程是在完全公開下進行的, 不存在商業秘密的問題 所以, 與私人採購需要保守商業秘密完全不同, 政府採購的全過程需要全社會的監督, 故被稱為 陽光下的交易, 即政府採購的全過程完全透明 ( 五 ) 政府採購承擔著執行國家經濟政策的職能, 而且其採購往往直接受國家經濟政策的制約, 私人採購者不具有這方面的職能 ( 六 ) 政府採購數額巨大, 是國內市場最大的買主, 一般占 GDP 的 10%~15% 以上, 這是任何私人採購都無法比擬的 二 採購市場不同政府採購是公共市場, 與私人採購市場不同, 這一市場是由國家依據法律和政策來劃定的 政府採購購市場的形成, 需要根據採購的範圍劃定採購市場的界限 ; 根據採購標準選定採購供應商或承包商 ; 通過對本國產品的保護, 優先購買本國產品 ; 對中小企業的扶植, 對其產品的優惠, 重點扶值少數民族地區的企業以及對偏遠地區經濟的扶植等經濟政策形成公共採購市場 有些國家, 公共採購市場是與私人採購市場相對應的, 其核心是適用 優先適用本國產品 的規範, 並利用各種限制條件保護本國市場 近年來, 各國已經認識到, 政府採購市場的開放對世界的經濟影響非常大, 應有目的有步驟推動政府採購的自由化 無論是區域性組織是多邊組織都為此負出極大的努力, 但由於政府採購涉及各國經濟乃至政治和社會方面的問題, 很難對其市場行全面開放 因此, 直到目前, 大多數國家仍利用各種手段使國外企業難以進入本國市場 三 採購合同不同合同私有領域維持社會秩序的主要工具, 其定義是民商法約束, 並以債權債務為目的之法律行為, 其訂立是平等主體的合意 合同的訂立以自願為 68

81 前提, 遵守自由訂立的原則 政府採購是通過簽訂合同的方式來實現的, 政府採購合同的訂立, 以政府部門為一方, 原則上可以適用民商法則, 履行合同的內容, 遵守誠信原則, 本應同私人間簽訂的合同沒有什麼不同 但事實上二者存在著很大的不同 例如, 在民商法中, 對損害公共利益和破壞公共秩序簽訂合同的行為是加以禁止的, 而政府採購不僅如此, 還需要制定與民商法相關聯的其他規則對其進行約束, 這不僅因為政府採購目的的公共性, 採購主體的特定性, 而且因為政府採購需要直接保護國家利益 亦即, 政府採購比私人採購合存在一定的區別, 茲分述如下 : ( 一 ) 簽訂合同自由的限制 與私人簽訂合同, 是否簽訂 如何簽訂, 主要依當事人判斷, 當事人意思自主原則 而政府採購合同出於一定之公共目的, 無不簽訂合同之自由 重點在於政府採購合簽訂與否取決於有無預算之限制 ( 二 ) 選擇簽約對方之限制 私人簽訂合同時, 同誰簽訂是由其自行決定的, 無論價格高低之提供者 但對於政府採購合同, 要優先考慮行政目的之達成, 使用的是公共資金, 因此除特殊情況外, 一般要考慮在同等品質中, 選擇價格最低者簽訂合同 ( 三 ) 合同內容之限制 私人簽訂合同時, 要依合同條件而定, 通過談判最終決定合同內容 因此, 合同的內容是自由的 雖然政府採購合同也是根據合同的條件來決定的, 但出於行政目的, 在合同中還要保留一些限制條件, 如財政預算的問題 計畫變更的問題等, 這是為了行政主體保留一些一定支配權利 從這一點來看, 政府採購主體間還不能處於完全平等的地位 ( 四 ) 合同訂立方式的限制 在各國的民商法中都有自由選擇合同訂立方式之規定, 而且要求大致相同, 訂立合同既可以採用書面形式, 也可以採購口頭形式或其他形式 109 但從各國政府採購法來看, 合同的訂立必須採用書面形式, 以示慎重 四 招 投標之條件不同 109 中華人民共和國合同法第 10 條 : 當事人訂立合同, 有書面形式 口頭形式和其他形式 69

82 在政府採購中, 招 投標是主要採購方法, 與私人採購的招 投標相比, 政府採購存在著許多區別, 茲分述如下 : ( 一 ) 投標人之要求 政府採購的招 投標對投標人有嚴格的限制, 一般必須獲得參加政府採購資格證書的企業才能參加, 資格審查需要滿足一定的條件, 而私人採購在任何國家對投標人都沒有任何之特別之限制, 只有參加投標後才進行資格審查 ( 二 ) 投標程式及過程 政府採購招標的程式及過程需要高度透明, 採購需要公開面向社會, 並接受其監督 因為政府採購是以商業方式進行的非商業採購, 其採購所用之資金都是納稅義務人所繳納的, 因此, 政府採購之成本核算極為重要, 必須以最低的價格得到最好之產品及服務 因此, 政府採購不僅要內部監督, 還要社會監督, 讓納稅義務人知道納稅的去向 私人採購則不同, 其成本計算以盈利為主要目的, 雖然也要儘最大的努力降低成本, 但只要盈利, 高成本也是可行的 私人採購具有商業秘密性, 只有內部監督機制而不可能讓社會進行直接監督 ( 三 ) 政府採購的招 投標與最終使用者不存在直接的關係, 其使用者在申報採購計劃後, 對採購的全部過程只有部分的參與權, 最大的權力是採購後的驗收權 在政府採購的過程中, 首先需要通過國家的預算部門審批, 凡經國家財政預算批准的才能進入採購程式 然後由政府採購部門根據採購客體的性質, 按照政府採購的招 投標程式代其採購 在這一過程中, 政府採購的主管部門和監督部門還要對合同的授予, 合同的履行等進行全程監督, 直到最終對採購結果的審查 這就是說, 政府採購以採購計劃開始申報後就與使用者相間隔, 使用者不具有採購的決定權 而私人採購是企業的自主行為, 採購完全由企業自行做主 110 第二節政府採購法架構 第一項政府採購的一般程式政府採購是以政府為主導進行運作的一項交易活動, 同樣要經過計劃 110 姚豔霞, 政府採購國際法律制度比較研究, 第 頁, 山東人民出版社,2006 年 2 月, 第 1 版 70

83 安排 研究 選擇 決策和實施等過程, 而根據國際經驗, 一個完整採購過程式應包括以下項目 : 一 確定採購需求採購需求由各採購人, 亦即政府各部門提出, 提報財政部門審核, 只有被財政部門列入年度採購計劃之後, 才能執行 這樣可以從源頭上控制盲目採購 重複採購等問題 二 預測採購風險即採購過程中可能出現的意外情形提前作出預測, 並在事前做好防範措施, 以確保採購目標順利實現 三 選擇採購方法對採購方法的選擇應該遵守有助於推動公開 有效的競爭, 物有所值等原則 四 審查供應商的資格為了實現政府採購的預期目標, 政府需要對供應商的資格條件進必要的審查, 以確保參與到採購活動中來的供應商是合格的 合法的 五 執行採購方式一旦確定了採購方式, 採購人必須嚴格按照既定的程式和要求進行操作, 不得在執行過程中自行改變採購方式 六 簽訂採購合同無論通過何種方式採購, 最終都要形成一個合同, 合同應該給予符合採購當事人事先公佈的評審標準的供應商 供應商在簽訂採購合同時, 須按標準交納一定數額之履約保證金, 以保證供應商能按照規定履行其義務 七 履行採購合同履行合同之過程中, 供應商必須按合同之各項約定向採購人提供貨物 工程或服務, 雙方不得單方片面修改合同條款, 否則屬於違約, 違約之一方要按合同的約定向另一方賠償損失 八 驗收在合同執行過程中或執行完畢後, 採購人要對合同執行的階段性結果或 71

84 最終結果進行檢驗或評估 九 結算財政部門按驗收結果及採購合同的有關規定與供應商進行資金結算 十 效益評估採購人及有關的管理 監督部門對已採購項目的進行情況及效果進行評估, 檢驗項目進行效果是否達到預期目的 通過效益評估, 還可以對採購人的決策管理能力及供應商的履約能力作出評估, 作為未來採購工作的借鏡 綜上所述, 可歸納下列三個階段, 茲分述如下 : 第一階段, 政府採購的籌劃 總結階段 這一階段包括確定採購需求 預測採購風險以及最後的效益評估, 這一階段的行為主要發生在採購方內部, 相關採購法律 法規及政策的規範 制約也針對採購人一方 第二階段, 政府採購的合同的訂立階段 這一階段包括審查供應商的資格 執行採購方式 簽訂採購合同三大程式 在這一階段, 採購人與供應商雙方直接接觸, 透過商談和選擇等程式, 最終確定交易的對象 交易的內容以及雙方的權利 義務等 在這裡, 需要有共同的規則和法律對雙方的行為, 進行規範和調整 第三階段, 政府採購合同的履行階段 這一階段包括履行採購合同 驗收和結算三大程式 在這一階段, 雙方都應按合同的約定, 享有權利 承擔義務, 而履約的重點是供應商能夠保證提供滿足合同約定的商品 服務或工程 因為履行合同的直接依據是政府採購合同中事先約定的權利 義務內容, 所以合同的性質將直接決定著履行階段所適用法律性質 第二項政府採購方式的應用分析在政府採購實踐中, 選擇一個正確的採購方式不僅決定著採購活動是否正常實施, 甚至決定著採購活動的成敗 而採購管理機構應依法制集中採購目錄和採購限額標準, 對採購方式應採取巨集觀管理辦法, 依照法律 法規的規定, 確定採購方式 ; 同時還要結合採購項目的具體情況, 不能把採購項目的預算金額作為確定採購方式的唯一標準 72

85 第一款政府採購的主要方式及特點中華人民共和國政府採購法第 26 條規定, 政府採購採用以下方式 : 公開招標 邀請招標 競爭性談判 單一來源採購 詢價 國務院政府採購監督部門設定的其他方式 第一目公開招標所謂公開招標採購, 是指採購人按照法定程式, 通過發布招標公告的方式, 邀請所有潛在的不特定的供應商參加投標, 採購人通過某種事先確定的標準從所有投標中擇優評出中標供應商, 並與之簽訂政府採購合同的一種採購方式 公平競爭是政府採購為各供應商提供的商業平臺 必需在具有權威性的報刊 雜誌等傳播媒介上刊登, 使最大範圍的投標單位元知道招標資訊, 這種招標方式有利於招標單位公開的的競爭, 體現招標採購的透明性, 但是一般工作量大, 手續繁雜且時間較長 111 第二目邀請招標指除公開招標以外另一種招標方式, 也是國際上僅次於公開招標的比較通行的競爭性採購方式 邀請招標的供應商數量的選擇也不得少於三家, 且只允許供應商報出不得更改的報價 邀請招標有著嚴格的適用條件, 一般而言, 其適用條件一是潛在的供應商數量有限, 二為必須考慮採購的經濟效益 邀請招標又稱空間招標 招商招標或不公開招標, 根據招標內容確定一批單位, 作為邀請投標對象, 並將招標公告直接送往這些單位, 而其他單位無從知道招標訊息的一種招標方式 一般適用於金額較小 潛在投標單位有限或一些不易公開招標的項目及時間緊迫的特殊項目的招標等 其優點可以節省時間 減少工作量 112 第三目競爭性談判採購指要求參與採購活動的有效廠商不少於三家 ; 談判條件不得有歧視性條 丁文, 我國政府採購制度研究, 第 58 頁, 中共中央黨校社會科學主義教研部博士論文,2004 年 5 月 前揭註 111, 第 58 頁 73

86 款 ; 公平對待所有參加談判的供應商, 且供應商的資格條件審查應嚴格並統一, 以確保公平性競爭 競爭性招標採購可以縮短準備期, 使採購項目更快地發揮作用 競爭性談判採購方式由於不是廣泛的進行招標, 不存在準備標期 投標 等標等情況, 採購實體可以直接與供應商進行談判或協啇, 大大縮短了採購週期 再者, 可以減少工作量, 省去了大量的開標 評標工作, 有利提昇工作效率, 減少採購成本 第三, 供求雙方能夠進行更為靈活的談判, 採購人可以根據實際情況, 就選購的商品品牌 數量 性能 價格 售價服務等情況進行多次談判, 最終能買到符合預期要求的商品 第四, 更利於對民族產業進行保護, 實行競爭性談判採購方式, 可以對供應商的範圍和數量進行限制, 這樣就可以讓採購人充分選擇國內供應商, 並購置國貨 第五, 競爭性談判採購方式還具備有其他任何採購方式所不能具備的一項優點, 即這種採購方式能夠激勵供應商將各自的高科技應用到採購商品之中, 同時又能轉移採購風險 採購人事前提出擬採購商品的性能要求, 參與競爭性的供應商可各憑本事充分展現各自的科技優勢, 最終得到的商品性能性能或許可以超過原本採購人所預期的要求 同時採購此種採購方式還可以轉移採購風險, 即供應商最終提供的產品如果達到預期的性能, 採購人可拒收, 損失將由供應商自己承擔 113 第四目單一來源採購模式單一來源方式的選擇應依據採購項目的技術 工藝和專利權利保護 首次製造等原因, 貨物和服務只能由特定的供應商製造或提供, 且不存在任何其他合理的選擇或替代的的情況, 或是在原有的項目基礎上添購, 添購金額不得超過原項目合同總價的 10% 第五目詢價採購詢價採購僅適用於採購現成的而非按採購人要求的特定規格特別製造或提供的標準貨物, 貨源豐富且價格變化彈性不大的採購項目 113 前揭註 111, 第 頁 74

87 第六目定點採購定點採購通常是指集中採購機構通過規範的程式, 採用招標投標方式, 合考量價格 質量和服務等因素, 擇優確定一家或幾家定點供應商, 並同定點供應商簽訂定點採購協議, 由定點採購協定根據採購協議在定點期限內提供貨物和服務 其與其他採購不同之處在於具有一次性採購, 分批 分次長期地接受勞務服務或貨物供應的特點 第七目協議供貨大宗標準化商品的採購者和供應商透過長期商業往來, 形成了比較可靠的商業信用基礎, 採購者同意和供應商協議, 達成長期供貨合同 在供貨合同中, 規定了商品的品種 規格 數量 供貨期限 付款方式 索貼等條款 其特點包括 4 點 : 一是採購商品通常是大宗的 相對標準化的, 如初級產品 辦公用品 標準耗材等, 因為其價格浮動不大, 品種規格相對單一, 容易清算 二是建立在商業誠信的基礎上 為避免商業詐欺, 一般協議供貨的應商多為擁有雄厚實力和良好信譽的大公司 大企業 三是採購合同一般也是標準化合同, 其主要條款基本不變, 只是採購商品的具體指標可能有變化, 可以反覆使用 四是採購者和供應商可能是一對一地進行協議供貨採購, 也可能是一對多 多對多地採購, 以形成規模效應 節約成本 它與定點採購相比, 更具有適用範圍廣 選擇性品種多 價格調整合理等優勢 第二款政府採購方式的應用就貨物 工程和服務採購三個方面加以分析 茲分述如下 : 一 貨物類項目採購的特點及選擇方式政府採購法所稱貨物, 是指各種形態和種類的物品, 包括原材料 燃料 設備 產品等 114 此類項目採購模式應以集中採購為主, 採購方式應以公開招標為主 另外, 對於國務院各部委 各直屬機關及其各級行政事業單位小批量急需要的計算機 列印機 傳真機 桌面多功能一體機 投影機和復印機等, 還可採 114 中華人民共和國政府採購法第 2 條第 5 款規定, 政府採購法配套規定, 中國法制出版社,2005 年 2 月 75

88 用協議供貨的方式 除採購中心另行組織批量採購外, 均應在協議供貨範圍內進行採購, 不得採購協議供貨範圍的非中標機型 二 工程類項目採購的特點及選擇方式政府採購法所稱工程, 是指建設工程, 包括建築物和構築物的新建 改建 擴建 裝修 拆除 修繕等 工程類項目採購方式應以公開招標為主, 其中的材料和設備採購由於產品的繁雓性 技術的繁雜性 設計的不充分性 價格的多樣性 時間的不確定性等因素, 適宜選擇競爭性談判的採購方式 目前工程量較複雜的項目評標方法普遍採用的是 綜合評估法, 即 綜合評分法, 但其中存在一定的缺陷, 其授予評標人員的權力過大, 人為的因素幹擾中標結果, 造成招標投標中的不正當交易和貪腐的現象產生 因此對於大多數通用技術 性能標準沒有特殊要求且不複雜的建設工程項目, 應儘量採用 經評審的最低投標價法, 並逐步過渡到 最低評標價法, 便與國際接軌 三 服務類項目的特點及選擇方式政府採購法所稱服務, 是指除貨物和工程以外的其他政府採購對象 按照政府採購目錄分類, 採購人採購的服務應包括印刷出版 專業諮詢 工程監理 工程設計 資訊技術及資訊管理軟體的設計 維修 保險 租賃 交通工具的維護保養 會議 培訓 物業管理和其他服務等 目前服務採購主要集中在為政府提公共服務及政府機構的公務消費上, 其中主要是會議 會務接待及公務用車保養服務, 其他服務項目尚未涉及 由於服務採購項目屬於第三產業, 而第三產業的範圍很寬, 採購對象具有多樣性 地域性 抽象性以及週期性長等因素, 涉及的採購內容非常複雜, 其政府採購的可選方式也是多樣化的 除公開招標外, 還有如目前在大連市實行的印刷 車輛的維修 加油等招投標定點採購 近年來, 中央和地方各級政府制定了集中採購目錄中針對服務採購項目做出了規定, 但無論是形式上還是內容上都不盡相同, 實踐中多數政府服務類採購項目如會議 公務接待 設計諮詢 資訊服務等很多由預算單位自行分期採購, 因此, 這類採購 76

89 項目還需要逐步規範 第三款採購方式之選擇採購管理機構應依法制定集中採購目錄和採購限額標準, 但不能直接確定或指定採購方式 政府採購目錄決定政府採購的範圍和內容, 採購限額決定採購的方式 管理機構對採購方式的管理應採取宏觀的管理方法, 即只規定公開招標的限額標準, 在達到公開招標限額以上的項目, 採購人或採購代理機構就必須按照公開招標的方式實施採購, 如果採購人或採購代理機構認為某一項目具有特殊性, 不具備公開招標條件, 或經公開招標未能成立在重新組織公開招標未立者, 要改變採購方式, 就必須報管理機構批准 而在公開招標限額標準以下的項目, 具體採取那種方式, 可由採購人或採購代理機構根據政府採購法規定的各項採購方式的適用情形自主決定, 管理機構可以依法對採購人或採購代理機構選擇採購方式及實施採購活動的行實施監督, 而沒有必要對每個項目實行審批並規定具體的採購方式 在依法確定採購方式時, 還要考慮採購項目的具體情況及採購機構自身的情況 首先, 確定採購方式, 必須依照法律 法規的規定辦理, 因為任何人沒有超越法律及法規規定的特殊權限 其次, 還要結合採購項目的具體情況 問題, 不能把採購項目的預算金額作為確定採購方式的唯一標準 在採購實踐中, 有的項目儘管預算金額較大, 但數量較少, 又屬於標準產品時, 其規格統一 價格變化幅度不大, 則不宜於公開招標 ; 或者是有的項目方案複雜, 沒有辦法計算出準確的價格, 也不適宜進行公開招標 而對於有些項目, 儘管預算金額不大, 但技術標準高 項目涉及內容多 價格變化幅度大, 具備公開招標條件就應該採取公開招標方式 對於不具備公開招標條件而要採取非公開招標的項目, 在選擇其他採購方式時, 更應該對該項目進行具體分析, 並按照有關規定, 結合項目的具體情況, 選擇合適的採購方式 再者, 應該考慮自身的條件和能力 進行公開招標須一定之條件與能力, 例如製作招標檔的能力 組織評標的能力等等都是選擇招標方式的考量因素 王振海, 政府採購方式的應用分析, 商業經濟第 294 期, 第 頁,2007 年第 9 期 77

90 第四款集中採購機構與集中採購政府採購法第 13 條規定 : 各級人民政府財政部門是負責政府採購監督管理的部門, 依法履行對政府採購活動的監督管理職責 ( 第 1 款 ) 各級人民政府其他有關部門依法履行與政府活動有關的監督管理職責 ( 第 2 款 ) 而同時本著職能分立原則, 中央編制批准成立了中央國家機關政府採購中心, 專門負責集中採購操作職能 地方各級財政部門也成立採購辦公室, 具體負責政府採購相關事宜 目前為止, 除了河南 貴州未設省級以上的政府集中採購中心以外, 全國 31 省 自治區 直轄市共有 29 個省級集中採購機構, 這些機構都履行相同的職責, 但隷隸屬關係分述如下 : 一 中共中央直屬機關採購中心 中央國家機關政府採購中心 湖南省政府採購中心 山東省省級機關政府採購中心等 10 家屬於同級機關事務管理局管轄 二 天津市政府採購中心 甘肅省政府採購中心 安徽省政府採購中心等 9 家採購中心屬同級的財政部門 三 山西省省級政府採購中心 遼寧省政府採購中心由省政府直接管理 四 海南省政府採購中心設在省商務廳之下 五 湖北省政府採購中心 內蒙古自治區政府採購中心則建置於該省辦公廳下 六 北京市政府採購中心則是在北京市國資委 七 廣東省政府採購中心 廣西壯族自治區政府採購中心屬於省機械設備成套局管理 八 上海政府採購中心則自成一派, 不受任何拘束 除隸屬關係不一致外, 各省採購中心的單位性質也各不相同 大部分省政府採購中心是國家機關或全額撥款事業單位 而機關的級別, 各省採購中心也不一樣 中央兩大採購中心 山西 湖北 吉林等 9 家採購中心是廳級機關, 其他省採購中心全為處級機關 116 第五款評析各國為了加強對政府採購的管理, 實現政府政策, 各國都制定了一系列 116 高秦偉, 集中採購機構與集中採購, 中國政府採購期刊, 第 22 頁,2007 年 10 月 78

91 有關政府採購的法律和規章 我國及中國大陸亦是, 然中國大陸政府採購法採購方式亦有檢討空間, 本文認為在採購方式及過程有值得探究之地方, 茲分述如下 : 首先中國大陸政府採購法以公開招標為原則, 又以邀請招標 競爭性談判 單一來源採購 詢價及國務院政府採購監督管理部門訂定的其他採購方式等來輔助, 然我國即以公開招標 選擇性招標及限制性招標三種 117, 中國大陸政府採購法所稱邀請招標 競爭性談判 單一來源採購及詢價採購類似我國之限制性招標, 亦即專業及技術程度高 替代性低 供應廠商數量少等因素, 若以公開招標明顯不符合採購效益, 在第 22 條即列舉限制性招標各種情形 118, 亦即符合各項要件始得使用, 117 我國政府採購法第 18 條 : 採購之招標方式, 分為公開招標 選擇性招標及限制性招標 政府採購法令彙編, 行政院公共工程委員會,94 年 11 月,17 版 118 政府採購法第 22 條 : 機關辦理公告金額以上之採購, 符合下列情形之一者, 得採限制性招標 : 一 以公開招標 選擇性招標或依第九款至第十一款公告程式辦理結果, 無廠商投標或無合格標, 且以原定招 標內容及條件未經重大改變者 二 屬專屬權利 獨家製造或供應 藝術品 秘密諮詢, 無其他合適之替代標的者 三 遇有不可預見之緊急事故, 致無法以公開或選擇性招標程式適時辦理, 且確有必要者 四 原有採購之後續維修 零配件供應 更換或擴充, 因相容或互通性之需要, 必須向原供應廠商採購者 五 屬原型或首次製造 供應之標的, 以研究發展 實驗或開發性質辦理者 六 在原招標目的範圍內, 因未能預見之情形, 必須追加契約以外之工程, 如另行招標, 確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞, 非洽原訂約廠商辦理, 不能達契約之目的, 且未逾原主契約金額百分之五十者 七 原有採購之後續擴充, 且已於原招標公告及招標文件敘明擴充之期間 金額或數量者 八 在集中交易或公開競價市場採購財物 九 委託專業服務 技術服務或資訊服務, 經公開客觀評選為優勝者 一 辦理設計競賽, 經公開客觀評選為優勝者 一一 因業務需要, 指定地區採購房地產, 經依所需條件公開徵求勘選認定適合需要者 一二 購買身心障礙者 原住民或受刑人個人 身心障礙福利機構 政府立案之原住民團體 監獄工場 慈善機構所提供之非營利產品或勞務 一三 委託在專業領域具領先地位之自然人或經公告審查優勝之學術或非營利機構進行科技 技術引進 行政或學術研究發展 一四 邀請或委託具專業素養 特質或經公告審查優勝之文化 藝術專業人士 機構或團體表演或參與文藝活動 一五 公營事業為商業性轉售或用於製造產品 提供服務以供轉售目的所為之採購, 基於轉售對象 製程或供應源之特性或實際需要, 不適宜以公開招標或選擇性招標方式辦理者 一六 其他經主管機關認定者 政府採購法令彙編, 行政院公共工程委員會,94 年 11 月,17 版 79

92 第三項政府採購合同概述第一款政府採購合同的概念和地位政府採購合同係指 採購人或採購代理機構與供應商之間簽訂的以貨物 工程和服務的購置 租賃 委託 雇用等為主要內容者, 明確相互之間權利 義務的協議 119 前述政府採購一般程式的分析中可以看出, 採購人為滿足採購需求, 實現採購目標而在籌劃及訂立合同階段所作的所有的準備 安排工作, 其直接目的無非是為了能與供應商簽訂一份合適的採購合同 ; 進入履行階段後, 採購人對合同執行情況的監督 對履行結果的驗收等後續工作, 無非是為了督促供應商能夠按照合同的約定全面履行義務, 確保履約時的質與量按時提供所採購商品 服務或工程項目 由此可看出, 政府採購合同在整個政府採購的過程中有著承上啟後的重要作用, 整個政府採購活動都是圍繞政府採購合同進行而展開的, 職是之故, 政府採購合同是整個政府採購活動的核心 所以對政府採購合同性質有一個準確的定位, 明確其法律適用, 對政府採購活動方式都將發生深遠的影響 第二款政府採購合同的訂立的過程分析中國大陸採購合同之法律性質, 不能忽視對合同訂立的過程, 因為合同中權利義務的分配和確定, 是在訂立過程中完成的 中國大陸政府採購法第 26 條規定了 6 種採購方式, 分別是公開招標 邀請招標 競爭性談判 單一來源採購 詢價及國務院政府採購監督管理部門規定的其他採購方式 政府採購合同的基礎是對商業競爭機制的利用, 供應商之間的競爭是取得政府採購效益的主要手段 120, 而國內外之政府採購方式中, 一直以 公開招標 為主要招標方式 除了政府採購法外, 中國大陸另外針對招標 投標另外訂立 中華人民共和國招標投標法 以下簡稱 ( 招標投標法 ), 規定政府採購中應遵行以下程式 : 119 王克穩, 經濟行政法基本論, 第 203 頁, 北京大學出版社,2004 年 4 月 120 張世昌, 行政法總論, 第 225 頁, 復旦大學出版社,2002 年 3 月版 80

93 一 招標 ( 一 ) 發布招標公告根據招標投標法第 16 條之規定, 招標人採購公開招標方式的, 應當通過國家指定的報刊 資訊網路或者其他媒介發布 ( 二 ) 資格審查招標公告訊息發出後, 招標人可以對有興趣投標的法人或其他組織進行資格預審, 預審之前應當發布資格預審通告, 有興趣的法人或其他組織應當向招標人證明其具有圓滿履行合同能力的證明檔或者資料 經招標人審查合格的投標人, 才可以參與投標 ( 三 ) 編制招標文件根據招標投標法之相關規定, 招標人應根據招標項目的特點和需要編制招標檔, 檔中不得要求或者標明特定的生產供應者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內容 二 投標投標人應當按照招標檔的規定編制檔, 並在規定的截止日期前密封送達投標地點 招標人應當對收到的投標檔簽收成案, 投標人有權要求招標人提供簽收證明 投標人可以撤回 補充或修改己提交的投標檔, 但應於截止日期之前書面通知招標人 三 開標根據招標投標法之規定, 開標應按照招標人規定的時間 地點和程式以公開方式進行 開標由招標人主持, 邀請投標人檢查投標文件的密封情況, 確認無誤後, 由有關人員拆封, 驗證投標資格, 宣讀投標人名稱 投標價格以及其主要內容, 此時, 投標人可以對唱標作出必要的解釋 四 評標與定標評標委員會由招標人負責組建, 與投標人有利害關係的人員不得參加 評標委員會應按照招標檔之規定和要求, 對所有的投標人進行審查和評比, 並向招標人推薦 1 至 3 個候選人 招標人從中確定中標人選後, 應當向中標人發出中標通知單, 同時將中標結果通知所有未中標的投標人 81

94 82 五 簽訂政府採購合同採購人與中標人應當按照招標檔的規定和中標結果簽訂書面合同 雙方不得再行訂立背離合同實質內容的其他協議 第三款政府採購之法律性質一個完整的政府採購過程, 大致上包括政府採購的組織與實施, 政府採購合同的訂立和履行, 以及對政府採購行為的監督和權利救濟 在不同的階段從不同的角度看, 政府採購可能表現出不同的法律性質 因此, 政府採購的法律性質不能簡單的一概而論, 應當從政府採購合同的性質和政府採購法的部門歸屬兩個方面進行分析, 才能正確界定政府採購在這兩個不同的方面的法律性質 在對政府採購行為的法律性質進行討論前, 應該對兩個概念進行比較, 一是 採購行為的性質, 另一為 採購合同的性質 政府採購行為包括採購人招標 評標, 對供應商進行選擇直到簽訂合同, 再到合同履行完畢的整個過程, 而政府採購合同僅限於合同簽訂與履行階段 亦即, 政府採購行為係廣義的解釋, 而政府採購合同係政府採購行為中的一環 然政府採購合同的性質是否能決定整個採購行為的性質 ; 反之, 政府採購行為的性質是否決定政府採購合同的性質? 亦即, 如果採購合同屬民事合同, 是否可直接視採購行為為民事行為? 若採購合同為行政合同時, 採購行為必然屬行政行為嗎? 亦或是採購合同的性質和整個採購行為係呈現相對獨立的關係, 係本文所要探討之因素之一 第一目國外政府採購合同主要論點世界各國由於法制不同, 對政府採購合同性質的看法也盡不相同 有的國家不採行公法及私法的劃分, 也沒有明顯的的行政合同的概念, 一般而言多是實行一元化的普通法院裁判制度 ; 另外有一些國家實行明確的公 私法之劃分, 一般將合同明確劃分為行政合同與民事合同兩種 所以政府採購合同在不同的國家的法律歸屬和法律適用就存在著一定的差別 在法國, 行政機關可以簽訂兩種契約 : 一類是私法上的合同, 如政府購

95 置 租賃合同, 這類合同受私法支配, 屬於民事合同, 產生糾紛時由普通法院適用民法原則進行審理 ; 另一類為公法上的合同, 如工程承包合同 特許合同等, 這類合同受公法規則調整, 屬行政合同, 產生糾紛時由行政法院適用行政法原則進行審理 121 在德國, 習慣將政府行為分為公權力行政與私經濟行政, 其中, 公權利行政包括行政命令 行政處分 行政合同或者地方自治規章 ; 私經濟行政包括行政輔助行為 行政營利行為和行政私法行為 這裡所說的行政私法行為, 就是以私法行為去完成國家的任務 122, 政府採購行為就屬於典型的行政私法行為 但是政府在適用行政私法行為時所遵循的私法自治原則, 並不完全等同於民事上的私法自治原則, 這裡的私法自治原則已經受到了公法的限制和修正 也就是說, 在德國法上, 政府採購合同形式上要遵循意思自治的原則, 但實質上卻又不是完全的民法上的意義上的意思自治, 這就使得政府採購合同既不是民事合同, 又有別於行政合同, 成了介於兩者之間的特殊合同 在英國, 規範政府採購合同的原則是適用普通合同法的同時另外再適用其他一些特殊原則 英國雖然是最早建立起政府採購制度的國家, 但英國沒有所謂的公法 私法之劃分, 所以原則上不承認存在行政合同的理論, 對因行政機關簽訂的合同而引發的爭議, 包括行政合同在內, 在納入到普通法院適用民事訴訟程式 但在普通的合同法沒有相對應的條款或找不到適當的解決方法時, 也會適用一些特殊的規則來處理問題 123 在美國, 雖然普通的合同法同時適用於公法和私法合同, 但對於政府採購合同, 還是制定了很多專門的法規來進行調整, 例如 : 合同競爭法案 服務合同法案 合同糾紛法案等, 各州還根據自己的實際情況, 制定相關法規, 各州根據自己的實際情況, 制定了相關的採購法規, 對政府採購行為進行規範 大多數產生於政府採購的爭議由合同上訴委員會解決, 這個委員會由政 王周歡, 政府採購合同的性質及其法律適用, 政府採購探索網, 轉引自陳鑫鴻, 政府採購合同的法律性質分析, 第 12 頁, 吉林大學碩士學位論文,2007 年 4 月 王克穩, 經濟行政法基本論, 第 210 頁, 北京大學出版社,2004 年 4 月, 初版 于安, 我國政府採購法合同的問題, 第 13 頁, 法學,2002 年第 3 期 83

96 府主要的的締約機構設立 124 亦即針對政府採購合同所引發的爭議, 美國設有專門的爭議解決機構, 以區別於普通的民事訴訟的問題 依據合同競爭法案, 公平競爭是美國政府採購制度的基石, 各級政府可以一次與不同的簽約對象簽訂多項內容相同的合同, 然後通過具體的 記件訂單, 使不同的簽約對象相互之間展開競爭 政府和供應商在市場上是地位平等的交易雙方, 雙方可以為了自己的利益進行 討價還價, 如果雙方不能達成交易協議, 供應商沒有任何的義務根據特殊條件向政府提供商品和服務 如果政府想從對方得更優惠的簽約條件和採購價格, 就必須不斷提高自己的購買力 綜上所述, 各國在具體措施的適用上雖然有一些差別, 但是對於同一法律見解, 卻有著相同的規範來處理 德國 英國和美國, 在適用普通的合同法規範圍來調整政府合同這一前提下, 都沒有特殊的制度對特殊的事項作出規範, 使政府採購合同有別於普通民事合同, 成為一類特殊的合同 125 第二目中國大陸國內對該政府採購合同主要論點一個完整的政府採購過程, 大體上包括政府採購組織與實施, 政府採購合同的訂立與履行, 以及對政府採購行為的監督和權利救濟 在不同的階段從不同的角度看, 政府採購可能表現出不同的法律性質 一 政府採購合同的性質政府可以作為當事人簽訂合同的歷史由來已久, 但是, 由於政府本身的特性, 使得政府參與的合同的法律性質出現了爭議性, 政府採購合同到底是行政合同? 民事合同? 還是其他性質的合同? 關於政府採購法實施前, 中國大陸學者主要有下列 4 種看法 看法一認為在整個採購過程中, 政府是一個 私法人, 政府作為合同一方與合同另一方是平等的主體, 應遵循自由 公平 誠實信用 等價有償的民事法律原則, 一方不得享有超越他方的特權, 亦即政府採購是一種民事活動, 政府採購關係係由民事關係予以調整及規範 ; 看法二認為政府採購行為是一種行政行為, 政府採購主體是 公法人, 是具有公共職能的公共組織, 而且政府採購 124 于安, 前揭註 123, 第 13 頁 125 陳鑫鴻, 政府採購合同的法律性質分析, 第 頁, 吉林大學碩士學位論文,2007 年 4 月 84

97 的目的具有公共性, 最為重要的是政府採購資金來源具有明確的公共性, 因此, 政府採購是一種行政行為, 政府採購應該由高權命令和服從關係的行政法予以規範 126 看法三認為, 單用 經濟行政 公共行政 財政行政 私法行政 等用詞以反映政府採購行為的特質, 政府採購行為是政府所有行為中最貼近民事關係的一種公的行為 看法四認為, 政府採購是一種體現國家干預的行為, 既不屬於私法領域, 也不屬於公法領域, 而是屬於第三法域的一種法律行為 127 政府採購係一種 公私法交融 的法律規範, 其中既含有由政府體現出人民普遍意志, 同時又採取了形式上平等的私法形式 128 由此可知, 大陸與我國針對政府採購約均有相同之歧見, 本文就大陸學界看法分述如下 : ( 一 ) 行政合同說所謂行政合同又稱為公法契約, 是大陸法系國家的所特有的一種概念 在德國法上, 行政合同是指以行政法律體系為契約標的, 而發生 變更或消滅行政法上權利義務之合意, 此種契約完全適用公法, 由行政法院管轄 根據 1976 年德國行政程式法第 54 條規定, 行政合同是一種建立 變更和消滅公法領域法律關係之合同 129 在具體的認定上, 凡涉及的個別契約的基礎事實內容以及契約所追求的目的屬行政法上之法律關係者, 則屬行政合同 在法國法上, 行政機關所簽訂的合同有兩種, 一類是私法上的合同, 稱為民事合同或私法合同 ; 另一類為行政法上的合同, 稱為行政合同或公法合同 而判斷行政合同的兩個基本標準是合同與公務有關或者合同為行政機關保有特殊權力, 只要具備其中一項, 就足以使該合同具有行政性 在日本法上, 有學者認為, 公法契約是以公法上的效果發生為目的, 使多數的對等當事人門相反的意思表示達到一致而成立的公法行為 ; 但也有學者主張, 應將行政廳 于安, 政府採購制度的發展與立法, 中國法制出版社,2001 年 6 月版 ; 湛中東 楊君佐, 政府採購法律問題研究, 法制與社會發展,2001 年第 3 4 期 轉引自陳勃, 政府採購法律問題研究, 西南政法大學博士論文第 17 頁,2002 年 8 月 肖澤晟, 論政府採購的性質, 南京大學法律評論, 第 頁,1999 年秋季號 史際春 鄧峰, 經濟 ( 政府商事 ) 合同研究 - 以政府採購合同為中心, 河南大學學報, 第 頁,2000 年第 4 期 德國行政程式法第 54 條 : 公法領域的法律體系, 可以以合同建立 變更和解除, 但是以法律沒有的沒有相反的規定為限 行政機關尤其可以與行政行為之相對人締結行政合同, 以代替採購行政行為 85

98 ( 行政主體 ) 為達成一定的行政目的而締結的合統稱為 行政合同 130 而英美法系中沒有行政合同之概念, 與之相對應的如果契約涉及之一方為政府機關, 稱之為 政府合同 (Gevernment Contract) 或是 公法契約 公共契約 (Public Contract) 131, 布萊克法律辭典對此的定義為 政府與貨物 機器或勞務的製作商或供應商簽訂的合同, 此類合同適用於政府規章和標準格式等 由於各國 ( 地區 ) 對行政合同 ( 公法契約 ) 的界定標準不同, 對於政府採購合同的定性也隨之不同 在德國, 確定某個合同的法律性質是否為行政合同, 主要是從合同涉及的法律關係來認定, 即合同是否需要公法關係加以評價, 合同的履行或合同的執行是否具有公法的性質 這個標準說明, 判斷合同性質, 不能僅依據合同參加人的主體性質, 因為行政機關既有權締結公法契約也有權締結私法契約 在法國, 行政合同適用事項有的由法律規定 ( 例如公共工程承包合同 ), 但大多數行政事項由行政機關根據需要和情況, 決定究竟締結民事合同或行政合同 例如, 行政機關簽訂的供應合同 運輸合同 僱傭合同等, 有的是行政合同, 有時是民事合同 行政合同與民事合同適用不同的法律, 當事人在這兩種合同中的地位不同 132 職是之故, 作為政府採購的供應商在與行政機關簽訂合同時, 必須知道它們簽訂的合同屬於那種類型 根據法律規定屬於行政合同的政府採購合同 ( 例如政府採購合同 ) 的性質不會存在疑問, 但對於法定的行政合同以外的政府採購如何判別其性質, 法國沒有法律明文規定, 只有在法院判決中可以看出一些端倪 法國行政法院認為, 一個採購合同要認定為行政合同, 必須要符合三個標準 : 第一是合同的當事人中必須有一方是行政主體, 第二是直接執行公務, 第三是超越私法的規則 133 因此, 在法國對於政府採購的性質大多無法在行政合同與民事 和田英夫, 現代行政法, 第 211 頁, 中國廣播電視出版社,1993 年版 原田尚彥, 行政法, 第 101 頁, 東京學院書房,1995 年版 ; 室井力, 日本現代行政法, 第 頁, 中國政法大學出版社,1995 年版 于安, 行政合同初探, 清華法律評論第 1 期, 第 152 頁, 清華大學出版社,1998 年版 合同超越私法原則, 是指合同條款中規定了私法以外的規則, 或者合同締結的制度超越一般私法範圍 前者所謂 私法原則的例外 非十分明確的概念, 只能用相對意涵做一解釋, 一般而言係指合同中給予當事人某些權利或規定某些義務, 在性質上和民事合同當事人所享有的自由約定的權利和義務不相同, 合同中包含和同類民事合同中性質不同的條款, 例如合同規定當事人對第三人享有定價權 ; 後者係指締結合同的制度超越一般私法範圍時, 這類合同也屬行政合同, 如法國最高法院 1973 年 1 月 19 日對 Sant 河流水力發電公司案判決認定, 法國電力大部分已國有化, 但是還有少數電力公司尚未國有化, 這些獨立的電力生產企業必須和

99 合同之間做出簡單的劃分, 只能根據具體的情況具體分析 例如國有森林管理機關和私人企業簽訂合同, 向後者購買樹苗, 此類合同為民事合同而非行政合同 在英國, 由於沒有類似法國的行政合同理論, 也不會有採購合同屬於民事合同或者行政合同的定性問題 英國行政機關訂立的合同適用於一般契約法 ( 即民事合同法律 ) 規則, 但因為行政機關代表公共利益, 基於公共利益的需要, 不得不對契約法的一般原則規定一些例外, 因此實際上行政機關在簽訂採購合同時受到很多特別規則的支配, 契約自由受到很大的限制, 從嚴解釋, 英國的採購合同不能和一般的民事合同相提並論 134 故英國政府採購合同表現出與一般民事合同所不同的性質, 但是否因此成為一種獨特的行政合同, 時至今日仍然沒有明確 肯定的答案 135 美國採用形式主義的界定方法, 將以政府為一方當事人的合同統稱為政府合同 而在澳門特別行政區 行政程式法 對行政契約作出了專章規定, 明確指出下列合同屬於行政合同之範疇 : 公共工程承攬合同 公共工程特許合同 公共事業特許合同 博彩經營特許合同 繼續供應合同 為直接公益提供勞務之合同 136 在這當中的公共工程承攬合同 為直接公益提供勞務的合同等就屬於政府採購合同 137 在中國大陸內, 對於行政合同的定義仍然存在著分歧, 這種分歧主要集中在形式標準和實質標準上 在形式標準上, 在多數學者認為只有行政主體和其他行政主體或相對人間可以締結行政合同, 也有學者認為只有行政主體和相對人間之間存在締結行政合同之可能, 從而將行政機關間簽訂的合同排除在行政合同範疇外 138 在實質標準上, 有的學者表述為 為實現國家行政管理的某些目標, 有的表述為 為了實現公共利益目的, 還有的表述為 在行政法律關係的基礎上 等等 139 而行政合同的的特徵可從兩方面來探討: 法國電公司 ( 工商業公務法人 ) 簽訂供應合同, 這類合同屬於行政合同 王名揚, 法國行政法, 第 188 頁, 中國政法大學出版社,1988 年出版 王名揚, 英國行政法, 第 224 頁, 中國政法大學出版社,1987 年出版 楊解君, 論契約在行政法中的引入, 中國法學,2002 年第 2 期 應松年, 外國行政程式法匯編, 第 頁, 中國法制出版社,1999 年版 許崇德 皮純協, 新中國行政法學綜述 ( ), 第 472 頁, 法律出版社,1991 年版 ; 眾豪才, 行政法第 1 卷, 第 頁, 商務印書館,2002 年 8 月, 第 1 版 ; 應松年, 行政行為法 - 中國行政法制建設的理論與實踐, 第 588 頁,1993 年版 劉華, 行政合同爭議, 中國法學第 5 期,1995 年 87

100 一是行政主體的參與, 二是追求行政上的特定目的的實現 因此, 行政合同當事人之間形成的法律體系是行政法上的權利義務關係, 而民事合同形成的是民事權利義務關係 此說認為政府採購的行政性決定了政府採購的行政性 140 ; 政府採購的優益性特點使得政府採購合同具有區別於民事合同的公法性質, 而該合同的設立 履行 變更和解除等方面均呈現法定化的特點 141 政府採購與普通老百姓 ( 包括企業 ) 買東西有所不同, 因為政府機構的公務活動具有不可間斷性的連續性, 而法律不能以處理公司債的方法, 來對待政府機構的債務問題 公司可以破產, 政府機構的服務不能關門 142 政府採購合同在合同訂立 合同履行 合同變更或解除等過程都體現了作為行政合同的特徵 政府採購合同的公益性和政策性, 決定了政府採購合同的行政性 大陸現行並無行政法典, 學界對行政合同的定義尚無定論 學者主要看法如下 : 王克穩老師認為 行政合同是行政主體與相對一方當事人基於行政管理的需要, 依法設立 變更 消滅行政法律 ; 張仁松老師認為 行政合同是指發生在行政管理領域的契約行為, 由行政機關和相對人簽訂協議 ; 朱新力老師認為 行政合同是指行政主體為直接實現行政目的或單純為行政事務與他方訂立的合同 ; 沈開舉老師認為 行政合同是指行政主體為了行使行政職能, 實現某一行政管理的目的, 與公民 法人或其他組織通過協商的方式, 在意思表示一致的基礎上所達成的協議 ; 邢鴻飛老師認為 行政合同是行政主體在政府管理過程中, 推行合同政策, 依法與相對人簽訂具有行政法上權利 義務內容的協議, 以實現既定的行政目標的政府管理手段 它是一種借助合同手段實現行政職能的法律部門 143 多數說認為行政合同又稱行政契約, 是指行政主體與相對人之間為執行公共事務, 實現行政管理目標, 適用行政法規則, 依雙方意思表示一致, 設立相互權利和義務的協議 144 更有學者認為以形式標準和實質標準為依據來判定一個合同是否為行政合 140 王周歡, 政府採購合同的性質及其法律適用, 中國政府採購,2002 年第 5 期 141 姚燕, 將工程建設項目納入政府採購, 中國財經報,2001 年 4 月 17 日第 3 版 142 于安, 政府採購規則的特殊性, 中國財經報,2001 年 8 月 21 日第 1 版 143 轉引自陳勃, 政府採購法律問題研究, 西南政法大學博士論文第 19 頁,2002 年 8 月 144 張步洪, 中國行政法學前沿問題報告, 第 頁, 中國法制出版社,1999 年版 88

101 同, 進而認為含有民事條款和非民事條款的 混合契約 也應該類歸為行政契約, 從而將行政合同的範圍作了擴大的解釋 145 綜上所述, 本文認為大陸學者對行政合同看法可綜歸下列幾點, 並提出些許不同之看法 : 首先, 政府採購的採購主體 ( 或稱採購人 ) 必須具有公共職能的組織, 包括各級國家機關及其派出機構 政黨組織 社會團體 事業單位 行會組織 自治組織以及其他社會組織 但政府採購法第 2 條卻在採購主體中排除了政府控制的企業或國有企業, 這些企業雖然是由國家享有所有權或支配權的, 或者說是由國家投資的, 卻不具公共職能 再者, 政府採購的目的具有公共性, 政府採購的目的是維持公共利益或為公眾謀取福利 從直接或間接實現這一目的的角度對政府採購行為作了分類 例如, 採購公共工程或公益設施等行為是直接為了滿足公共利益需要的政府採購行為, 而採購辦公用房 公用汽車以及辦公用具是間接滿足公共利益的需求的採購, 因為從其終極目的來看, 還是為了提高公共職能行為的效率 迅速有效的為公眾謀取利益或維持更好的公共利益 惟此種分類並無法無完全解釋行政合同的特點, 畢竟在民事合同中也有相關條款可能牽涉到公益問題, 故此一標準似乎無法詮釋清楚 第三 政府採購資金來源的公共性 這裡所說的的用於政府採購的公共資金, 不僅包括財政性資金, 還包括公共組織通過收費 募捐 公民 法人的捐贈, 以及透過贊助等其他方式獲得的非財政性資金 但是, 市場交易活動中, 買方購買商品或服務, 並支付相對應的價金, 沒有任的法律或規則規定賣方在收取價金時需考察資金的來源 而且, 政府採購資金為何而來, 承載著怎樣的利益, 如何管理 如何使用, 這些都是採購主體單方面的責任, 並不會影響它所欲參與的交易活動性質 第四 政府採購是一種公共權力 146 採購資金來自於公眾, 公眾賦予政府對此資金進行運用 管理的權利 以期滿足公共利益, 實現公共職能, 並履行一定的公共職責 但採用那一種手段達成政府採購效能與權力本身是二不相干之事, 無法從公共權力導出政府採購合同具有行政性 第五 採購過程的公開性 政府採購不僅其法律和程式是公開的, 其過程也是在完全公開的情況下進行的, 一切 余凌云, 行政契約論, 第 40 頁, 中國人民大學出版社,2000 年版 沈開舉, 行政實體法與行政程式法學下冊, 第 頁, 鄭州大學出版社,2004 年 8 月版 89

102 採購活動都要有公開記錄, 所有的採購訊息都要公開 147 ( 二 ) 民事合同說此說認為政府機關作為平等的民事主體與其他公 民法人訂立有關民事權利義務的民事合同, 如購買文具 修繕房屋 新建大樓等合同, 仍受合同法之規範 148 當國家以國有資產為基礎參與各種民事法律關係時, 國家是以民事主體身份出現的, 因此政府各種採購行為也是一種民事行為, 儘管對此行為要制定專門的政府採購行為予以規範, 但由此所產生的合同關係也應當適用合同法 149 而國家機關和實行政預算的事業單位 團體組織, 一旦同供應商簽訂了政府採購合同, 雙方就是平等的民事主體之間的關係, 採購人必須嚴格遵守合同 150 政府採購合同中由於一方是政府, 容易使人將其歸為行政合同, 但仔細觀察它也是具有民事合同的某些特徵, 第一 政府採購追求效率, 雖然政府採購合同的另一方係政府機關等公共部門, 但是在政府採購合同關係中, 雙方當事人的權利 義務平等, 即使由於預算刪除或削減等因政策變更而導致無法履行合同, 政府一方也會給另一方一定之補償 其次, 合同的訂立是基於社會市場競爭機制, 合同的內容以等價和平等互利為基礎 151 惟僅以政府採購合同效率目標作為將其認定為民事合同的論據, 有欠說服力 政府採購的制度引進的初衷確實是為了節約財政資金, 提高財政資金的使用效率, 同時此一制度也注入了更多經濟的 政策的因素, 致使其維護公共利益 調控宏觀經濟的作用得以發揮, 甚至掩蓋了政府採購的直接目的和應有狀態 或從解釋論的方向來看, 亦即若要確定政府採購合同的性質, 可以從政府採購法的確定的主要原則著手, 政府採購的原則決定著政府採購法的性質 152 政府採購法第 43 條規定 : 政府採購合同適用合同法 採購人和供應商之間的權利和義務, 應按照平等 自願的原則以合同方式約定 ( 第 1 款 ) 該法同時規定了政府採購行為應遵循的原則, 包括公開透明原則 公平競原 147 陳兆霞, 政府採購問題研究, 現代法學第 56 頁,2003 年 4 月刊 148 王利明 崔建遠, 合同法新論 - 總則, 第 53 頁, 中國政法大學出版社,2000 年修訂版 149 胡康生, 合同法實用問答, 第 63 頁, 中國商業出版社,1999 年版 150 王家林, 立法要考慮國情, 中國財經報,2001 年 2 月 6 日第 3 版 151 楊漢平, 政府採購法律制度理論和實務, 第 153 頁, 北京西范出版社,2002 年版 152 李曉英, 從政府採購活動的原則看政府採購合同的性質, 行政與法, 第 85 頁,2005 年第 2 期 90

103 則 公正原則和誠實信用原則 而誠實信用原則被認為民法上之帝王條款, 是現代民事活動所遵循的基本理念, 政府採購活動要真正實現高信度 高效率, 從籌劃 訂立合同及後續履行的整個過程中均須遵守誠實信用原則 中國現在不存在行政合同制度, 也沒有相關的法律規範, 行政合同一詞只是學理上的概念 行政合同又被稱為行政契約, 是指以行政主體為一方當事人, 與另一方 ( 個人或法人 ) 合意訂立發生 變更或消滅行政法上的法律關係 153, 亦即行政機關為了達到行政管理的目的, 與相對人經過意思表示一致而簽訂的協議 在有關行政合同的理論中, 民法中的自由合意被引入到行政管理中, 簽訂行政合同成了行政主體與行政相對人之間的雙方行政行為 而這種行政合同行為既不同於一般的具體行政行為, 也不同於普通的民事行為, 這就使行政合同也同時具備了行政性和合同性的雙重特點 中國學者持否定的態度不在少數, 有的學者直接從市場交易的角度直接否定行政合同, 認為本質上屬於市場交易的行為, 即使一方當事人為行政耭關 ( 如政府採購合同 ), 或法律規定強制簽約 ( 如糧食訂購 ), 也仍然屬於民事合同, 與所謂的行政合同有所區別, 國家通過行政機關對某些市場交易行為進行市場適用干預, 並不改變這些市場交易行為的性質, 當然不可能使這些市場交易關係變成所謂的行政合同 154 另有學者直接以行政合同規範的對象否定行政合同存在必要性 155 政府採購法第 2 條第 2 款規定 : 本法所稱政府採購, 是指各級國家機關 事業單位和團體組織, 使用財政性資金採購依法制定的集中採購目錄以內的或者採購限額標準以上的貨物 工程和服務的行為 從字義的反面解釋, 那些在集中採購目錄以外的且在採購限額標準以下的採購無需依照政府採購法之規定程序辦理採購, 同條第 4 款規定 : 本法所稱採購, 是以合同方式有償取得貨物 工程和服務的行為, 包括購置 租賃 委託 雇用等 既然門檻金額以上的採購合同是表明係以民事合同辦理, 何以門檻金額以下的採購不是以民事合同辦理 156 然而儘管如此, 即便有立法的依據, 採購合同的 余凌云, 行政契約論, 第 30 頁, 中國人民大學出版社,2006 年 3 月版 梁慧星, 民法學說判例與立法研究第二輯, 第 191 頁, 國家行政學院出版社,1999 年版 王利明, 合同的概念與合同法規範對象, 法學前沿第二輯, 第 6 頁, 法律出版社,1998 年版 陳勃, 政府採購法律問題研究, 第 頁, 西南政法大學博士論文,2002 年 8 月 91

104 157 民事性質也受到質疑, 不外乎政府採購合同畢竟具有一些不同於普通民事合 同的一些特性 在公共採購合同中, 政府主導性地位是客觀存在的, 主要表 現在以下二方面 : 一是政府在合同訂立中適用促進競爭的 構造買方市場 等手段來取得事實上的優勢或主導地位 ; 二是政府基於普遍意志, 在合同中 加入保證政府主導地位的條款, 例如政府採購法第 77 條供應商違法責任的規 定, 其中罰款可視為民事關係的違約金, 但 列入不良行為記錄名單 吊 銷營業執照 屬於行政機關之行政手段, 另外供應商還需負刑事責任 157 因 此, 公共採購合同的雙方很難處於事實上的平等地位, 根據法學基礎理論, 我們可以得知, 一旦平等關係被打破, 雙方的合同似乎不應再歸屬於民事合 同之列了 ( 三 ) 混合說 認為政府採購兼具民事和行政性 根據其傾向性不同, 又可分為三類 : 一是混合但偏向民事性, 政府採購合同作為一種特殊合同, 兼有民事性和行 政性 儘管政府採購合同本質上係一種民事合同, 但它顯然不是普通的民事 合同, 政府採購的行政性決定了政府合同制度在程度上的行政性 158 ; 二是混 合但偏向行政性, 政府採購具有民事行為和行政行為的雙重性, 即既有民事 行為的屬性要受到民法某些基本原則的制約 ; 也有行政行為的屬性, 受行政 法基本原則的制約 ; 政府採購行為體現了民事行為與行政行為的結合, 但側 重行政行為的屬性, 總體上仍屬於行政行為的範疇 159 ; 三是混合同時適用行 政法與民事法, 單純適用行政法或單純適用民事法規都難以求得公共利益與 個別利益的平衡, 政府採購合同應當是特殊行政規則和有關民事合同法條款 的結合 民事合同的契約自由原則被修改為一定程度的似是而非, 依法行政 中華人民共和國政府採購法第 77 條 : 供應商有下列情形之一的, 處以採購金額千分之五以上千分之十以下的罰款, 列入不良行為記錄名單, 在一至三年內禁止參加政府採購活動, 有違法所得的, 並處沒收違法所得, 情節嚴重的, 由工商行政管理機關吊銷營業執照 ; 構成犯罪的, 依法追究刑事責任 : ( 一 ) 提供虛假材料謀取中標 成交的 ; ( 二 ) 採取不正當手段詆毀 排擠其他供應商的 ; ( 三 ) 與採購人 其他供應商或者採購代理機構惡意串通的 ; ( 四 ) 向採購人 採購代理機構行賄或者提供其他不正當利益的 ; ( 五 ) 在招標採購過程中與採購人進行協商談判的 ; ( 六 ) 拒絕有關部門監督檢查或者提供虛假情況的 供應商有前款第 ( 一 ) 至 ( 五 ) 項情形之一的, 中標 成交無效 158 朱慈蘊 鄭博恩, 論政府採購合同的性質, 第 頁, 中國政府採購,2001 年第 1 期 159 湛中東 楊君佐, 政府採購基本法律問題研究, 清華法治論衡 - 高鴻鈞主編, 第 頁, 清華大學出版社, 2000 年版 92

105 原則與其一起對政府採購合同起著支配性作用 160 因為政府採購性質學界仍有相當多的爭論, 因此也有學者提出折衷的方 法, 將整個採購過程分成兩個階段, 第一階段為 合同前階段, 主要指採購 人選定供應商的階段, 另一階段為 合同階段, 也就是合同簽訂與履行階段 這種兩分法最早來自德國行政法學界 161 此種劃分確實提供解決方式, 簡單 的將合同前階段理解為行政行為實施的階段, 而契約階段就是民事關係的階 段 ( 四 ) 經濟 ( 政府商事 ) 合同說 此說認為政府採購是經濟 ( 政府商事 ) 合同, 其合同一方是政府機構或 執行政府政策的機構或者雙方就其締約均對政府負責, 直接體現政府意志, 為了實現政府的經濟政策或目的的合同, 既非當事人自治的單純民事關係, 也非可以不顧及經濟和市場的單純行政, 而是政府加商事, 經濟加 ( 公共職 能和公共 ) 管理的合同 162 儘管認為政府採購行為屬於經濟法上意義上的行為, 認為政府採購合同 屬於經濟法合同或政府商事法合同的學者雖少數, 但其理由還是值得探討 的 而經濟法的顯著特徵就是國家 ( 政府 ) 對經濟生活的干預 協調或調節 經濟法調整的是需要國家干預的經濟關係 163 亦有學者認為經濟法是調整國 家協調經濟運行過程中發生的經濟關係的法律規範的總稱 164 也有人認為經 濟法是調整在國家調節社會經濟過程中發生的各種會關係, 以保障國家調 節, 促進社會經濟協調 穩定和發展的法律規範的總稱 165 經濟法上意義的 166 合同也是客觀存在的 儘管合同最初專屬於民事法律制度, 然而, 隨著時 代的發展, 它已經成為任何當事人之間相互接受承諾的法律形式 合同涵蓋 鄭瑞志, 政府採購合同- 私法? 公法?, 中國財經報,2001 年 2 月 6 日第 3 版 羅爾夫 斯特博, 德國經濟行政法, 第 249 頁, 中國政法大學出版社,1997 年 1 月版 史際春 鄧峰, 經濟 ( 政府商事 ) 合同研究 - 以政府採購合同為中心, 經濟法學評論第 1 卷, 第 1-4 頁, 中國法制出版社,2000 年版 李日麒, 經濟法 - 國家干預經濟的基本法律形式, 第 208 頁, 四川人民出版社,1999 年版 楊紫煊 徐杰, 經濟法學第 2 版, 北京大學出版,1998 年版 ; 楊紫煊, 經濟法調整對象新探, 經濟法制, 1994 年第 2 期 漆多俊, 經濟法基礎理論, 第 155 頁, 武漢大學出版社,1996 年版 ; 漆多俊, 經濟法學, 武漢大學出版社, 1996 年版 史際春 鄧峰將經濟法意義上的合同稱為 政府商事合同, 經濟 ( 政府商事 ) 合同研究 - 以政府採購為中心, 第 頁, 河南大學學報,2000 年第 4 期 93

106 的社會關係日益複雜, 作為一種形式化的法律制度, 一些合同已經逐漸成為現代政府對經濟進行干預 協調 調節的一種重要的方式抑或手段, 由此, 經濟法意義上的合同產生了 日本著名學者金澤良雄指出, 政府以合同的方式進行非權力的特定物資的購置, 向特殊的金融機構出資 向執行一定經濟政策的機構提供國家資金 公共事業和特殊形態的生產部門投資以及向私人企業提供補助等, 均屬於國家對經濟的直接介入 而經濟法合同的本質特徵是國家或政府在經濟活動或經濟管理中, 將其意志直接體現到原本是私人自治的契約關係 具體而言, 其特點體現在下方面 : 其一, 經濟法合同的基本條件由政府規定或確定 ; 其二 經濟法合同的主體一方是代表國家的機構或政府授權的代理人, 或當事人雙方均由政府指定 ; 其三 國家機關在作為合同一方時, 他同時又是合同的監督管理者 ; 其四 經濟法合同的變更與政府及其運作機制有著密切的關係 167 ( 五 ) 政府採購法對採購合同的定性政府採購法第 5 章對政府採購合同設有專章, 儘管政府採購法並無明文規定政府採購合同係屬民事合同 行政合同或經濟法性質的合同, 但立法界傾向將政府採購合同作為民事合同處理 如政府採購法第 43 條規定 : 政府採購合同適用合同法 採購人和供應商之間的權利和義務, 應當按照平等 自願的原則以合同方式約定 第 79 條規定 : 政府採購當事人有本法第 71 條 第 72 條 第 77 條違法行為之一, 給他人造成損失的, 並應依照有關民事法律規定承擔民事責任 在政府採購法中, 合同當事人的意思自治原則受到了一定的限制, 這點體現在訂立採購合同之後, 政府採購雙方當事人不得擅自變更 中止或者終止合同, 除非政府採購合同繼續履行將損害國家利益和社會公共利益 168 事實上, 政府採購法採用了兩階段理論, 認為契約前階段的採購行為屬於行政行為, 而契約階段屬於民事行為 對於契約前階段糾紛的處理中, 出現了一些行政法性質的條文, 例如第 55 條規定 : 質疑供 史際春 鄧峰, 合同化的異化與異化的合同 - 關於經濟合同的重新定, 經濟法論叢第 1 卷, 第 頁,1999 年版 中華人民共和國政府採購法第 50 條 : 政府採購合同的雙方當事人不得擅自變更 中止或者終止合同 ( 第 1 款 ) 政府採購合同繼續履行將損害國家利益和社會公共利益的, 雙方當事人應當變更 中止或者終止合同 有過錯的一方應當承擔賠償責任, 雙方都有過錯的, 各自承擔相應的責任 ( 第 2 款 ) 政府採購法配套措施, 第 8 頁, 中國法制出版社,2005 年 2 月, 第 1 版

107 應商對採購人 採購代理機構的答復不滿意或者採購人 採購代理機構未在規定的時間內作出答復的, 可以在答復期滿後 15 個工作日內向同級政府採購監督管理部門投訴 第 58 條規定 : 投訴人對政府採購監督管理部門的投訴處理決定不服或者政府採購監督管理部門逾期未作處理的, 可以依法申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟 條文已直接規定以行政訴訟作為訴訟途徑 ( 六 ) 小結中國大陸現並無類似我國行政法之代表性法典, 且中國大陸之政府採購法明文規定採購適用合同法, 且投訴人對政府採購監督管理部門的投訴處理決定不服或者政府採購監督管理部門逾期未作處理的, 可以依法申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟 因此本文認為應等同於我國政府採購法之性質, 屬兩階段論, 在未決定中標之供應商前應屬於行政機關 ( 構 ) 之行政行為 ( 作為 程序等 ), 而採購合同屬於特殊型民事合同, 並不屬於行政合同或其他合同, 理由如下 : 首先, 行政合同除具備行政主體參與之型式特徵外, 還必須有追求行政目的實現之本質特徵, 當事人之間形成的行政法上的權利義務關係, 具有管理及服務關係, 但民事合同的本質特徵在於它是平等主體間之民事權利義務關係, 強調當事人間之平等互利關係 協商一致 就政府採購合同而言, 採購人與供應商是一般的商品買賣和服務的提供與授受關係, 是一種平等買賣關係, 作為採購人的行政機關一方不能引用行政法上之高權行政對供應商發號施令, 而供應商也沒有義務接受採購人的單方要求, 也沒有義務服務採購人之指揮, 所有合同上的權利義務只能通過雙方協議一致後才能確定, 在法律上雙方是一種平等的關係, 交易中是通過等價有償來追求與實現雙方互利, 平等原則最集中體現民事法律所調整的社會關係的本質特徵 169 再者, 從採購目標看, 主張政府採購合同為行政合同之學者認為, 政府採購是為了採購政府組織或行政機關為了推動政策所必須之一切物資及其他需求, 是一種帶有公共利益性質之行政目的 為了保證上述行政目的之實現, 169 梁慧星, 民法總則, 第 41 頁, 法律出版社,1996 年版 95

108 合同中為政府保留了主導性的權利, 這一特殊性決定了政府採購合同有別於一般的民事合同 也就是說, 因為政府機構 ( 行政機關 ) 代表公共利益與供應商進行採購, 其採購決定的過程 形成和採購行為所受到的監督都必須公開 公平及公正, 這是民事合同所沒有之限制, 而將政府採購合同歸類為行政合同 若此種說法成立的話, 那在採行社會主義國家裡, 所有行政主體 ( 政府 ) 合同都只能是行政合同, 因為中國是人民民主專政的國家, 政府的行為都是代表人民的意志, 也都帶有公共利益的性質 其實採購合同本質上與一般的民事合同基本目標是一致的, 美國著名採購專家菲羅 (Harold E.Fearon) 多德 (Donald W. Dolder) 和凱仁 (Kennth H. Kllen) 在採購手冊中指出了 2 者在採購目標上的一致性 : 採購之根本目標在於識別所需材料的來源, 並在需要的時侯以儘可能經濟的方式按可接受的質量標准獲得這些商品 採購部門必須能夠迅速有效地滿足需求, 並且採購政府和程序必須同商業慣例相同 採購部門利用專業技術和現代方法, 聘用專業採購員和管理人員, 以保證採購項目能夠完全符合使用部門的需要 170 因此, 以買賣交易關係而言, 政府採購合同和一般採購合同一樣的 第三 採購合同中政府機關在過程中享有單方特別權力, 也就是在採購過程中有所謂的 監督管理權, 而政府採購給付金錢之來源係人民之納稅錢, 且採購效益通常都有一定之公共利益存在, 實現一定之社會經濟政策, 職是之故, 政府在採購過程中係屬買方, 亦是監督管理者 只是, 這裡所稱 政府 是泛指而非特指, 雙重角色並非同一個政府部門扮演 作為採購方的政府機構, 在採購合同中與供應商間之權利義務關係, 取決於合同本身的規定, 它僅僅是一個買家, 不享有行政法上的權力 ; 作為監督管理者的政府機構, 對採購合同的訂立與履行進行監督管理, 往往不是採購人本身, 而是專門的政府採購委員會或者財政部門等, 它對採購人和供應商都擁有行政法上的監督管理權 故享有特權的 政府 是指採購合同之外之第三人, 而非採購合同中之採購方 不能以合同關係之外第三人之身分, 來否定政府採購合同本身所具有的民事合同性質 170 曹富國, 國外政府採購理論研究, 國外社會科學,1998 年 3 月 96

109 第四 採行政合同觀點之學者認為, 政府機關的公務活動具有不可間斷的連續性, 如果法律以處理公司債務的方法來對待政府機構債務問題將可能導致政府機構關門的擔憂 而採購方雖與供應商之間具備民事間買賣關係, 但也負有一定之行政管理之義務, 此等管理手段可於合同中訂立相關做法, 例如履約管理 分階段驗收分階段給付等都可以透過合同解決, 如果擔心政府因供應商惡性倒閉而關門, 全以高權行政要求供應商負一定之行政責任, 未免太過失衡, 又或者允許政府機構因為害怕供應商無法達成既有之採購目的無法執行公務而欠債不予給付, 供應商不能像普通民事合同一樣提出法律救濟, 試問如此大之風險, 誰會與政府機構合作? 第五 經濟合同說另辟蹊徑, 在民事合同及行政合同之外找到一條新道路, 問題在於所謂的經濟合同有沒有獨立存在的可能? 按照此一觀點, 經濟合同的定位是 政府 + 商事 經濟 +( 公共職能或公共管理 ) 然而這兩種不同性質的角色和行為是否能簡單結合在一起? 合同法第 2 條規定 本法所稱合同是平等主體的自然人 法人 其他組織之間設立 變更 終止民事權利義務關係的協議 就民事角度來看, 合同主體只能是平等的, 採購人不能以行使公共職能或公共管理者的身份出現, 若合同關係出現公共管理者, 會有高權行政之手段出現, 其政府 + 商事之原意可能因此受到挑戰, 且現在之合同法及政府採購法已經能處理政府採購合同相關問題, 是否再獨立成立一個經濟合同法, 有待商榷 第六 在統一合同法起草過程中的相關立法資料, 可以了解政府採購合同性質的方向 全國人大常委會法制工作委員會主任顧昂然 1999 年 3 月 9 日在第 9 屆人大第二次會議上對合同法的調整範圍作出說明 : 合同法調整的是平等主體間的民事關係 政府依法維持經濟秩序的管理活動, 屬於行政管理體系, 不是民事關係, 適用有關行政管理的法律, 不適用合同法 171 對於政府參與的合同有種不同的情況, 應當區別不同的情況不同的處理, 對政府採購行為另以規範, 目的在於防止浪費 杜絶腐敗 保護民族產業等, 但這種規範僅是對政府採購行為加以約束, 並非加以約束供應商, 政府採購合同 171 顧昂然, 關於中華人民共和國合同法 ( 草案 ) 的說明, 中華人民共和國合同法立法資料選, 第 21 頁, 全國人大法制委員會民法室, 法律出版社,1999 年版 97

110 需適用合同法, 有爭議時循民事爭議解決途徑 如此簡單分割既可監督行政機關辦理採購過程是否兼顧公平 公開及公正 ; 合同履行無所謂高權行政之手段, 做為政府採購合同另一方之供應商不用擔心有過多所謂帶有 公共利益 之公益責任而視政府採購為畏途, 不敢與政府做生意 172 第三節政府採購法救濟程序 第一項概述政府採購行為可以分為四個步驟 首先是進行預算的編制, 確定採購需求 採購需求由各個採購實體提出, 提報財政部門審核, 只有被財政部門列入年度採購計劃的採購需求才能執行 其次是採購方式的選擇, 包括公開招標 邀請招標 競爭性談判 詢價 單一來源等方式 採取那一種方式由採購機構依據採購標的金額以及供應商狀況而定 第三種是政府合同的授予, 嚴格按照採購方式的程序和要求, 審查供應商的主體資格, 依照合同法的一般原理和政府採購法的特別規定與供應商簽訂政府採購合同 第四是合同履行的監督檢查, 政府採購過程的諸多環節具有一定的行政性質, 其也具有民事和行政的雙重性質 不過結合政府採購機制來看, 政府採購行為具有其複雜性 不過結合法國行政法院 可分離行為理論, 行政機關在採購方單方實施的行政行為, 與契約相對分離 相對自治 受到不利影響的第三人 ( 指供應商 ) 可以單獨就上述的行政行為向行政法院提起越權之訴或完全管轄之訴, 而不涉及之後的契約救濟問題 173 因此, 在政府採購過程中, 如果對政府採購行為作分階段處理, 無須考慮最後簽訂採購合同的性質, 從而使救濟問題更加明晰化, 且更易操作 政府採購的保障機制主要有兩個方面構成 : 一是供應商的權利救濟, 即政府採購的供應商在採購過程中權利如果受到損害, 可以透過哪些途徑謀求救濟及針對不同的情況如何作出不同的救濟決定 二是政府採購的監督機制, 即對政府採購如何進行內部和外部相結合的全方位監督, 防止採購過程 172 張照東, 政府採購制度研究, 第 頁, 厦門大學博士論文,2003 年 1 月 173 余凌云, 行政契約論, 第 239 頁, 中國人民大學出版社,2000 年版 98

111 中的各種不法的行為, 確保政府採購的透明性 公正性及廉能性 有權利, 必有救濟 這是不變的法諺, 完善有效的救濟是政府採購制度重要的環節, 由於政府具有政治上 經濟上優勢, 如何給供應商提供有效的救濟, 是政府採購制度公正性的重要內容 供應商權利遭受損害的情況主要有兩種 : 一種是合適的供應商並與之簽訂合同時, 政府機關辦理採購過程中, 程序 規則違反規定或有失公平, 侵害了特定或不特定的供應高獲得合同的機會 ; 另一種是在合同授予後的履行過程中政府的違約行為, 侵害了特定供應商依據合同享有的權利 保護供應商或潛在供應商合法權益, 在其權利遭受損害之時提供可能的救濟途徑, 是調動供應商參與政府採購積極性, 且為監督政府依法採購的必然要求 而在政府購法中設專章規定了質疑與投訴制度, 其目的就是為了防止採購人在政府採購活動中實施違法行為擾亂採購市場, 侵害供應商, 尤其是未中標的供應商的合法權益 根據該章的規定, 供應商對採購主體的採購方式 採購文件的內容 採購過程 中標 成交結果及採購人違反法定義務的情形可以提出質疑和投訴, 採購人或採購監督管理機關必須在法定期限內針對質疑或投訴的內容作出適當的處理, 並將處理結果以書面形式通知供應商 供應商對處理結果不服者, 可以依法提起行政復議或向人民法院提起行政訴訟 而供應商在提出質疑與投訴之前可以向採購人 採購代理機構詢問, 採購人 採購代理機構應當及時作出答復, 但答復的內容不得涉及商業秘密 第二項政府採購爭端的類型政府採購在不同階段的行為有著性質上的區別 在招標階段, 主要由採購機構的單方行為主導, 有較濃厚的行政色彩, 容易產生對供應商資格認定 採購合同訂立程序 採購合同授予以及合同條件等問題的爭議 而在訂立合同之後, 則涉及採購合同本身的問題較多 在這一階段, 關於合同的履行方式 地點以及期限等較會產生爭議 因此, 可以將政府採購中所產生的爭議依據雙方當事人之間有無契約分為 招標爭議 與 履約爭議 二種 99

112 第一款招標爭議 (contract award controveries) 所謂招標爭議係指政府採購合同成立前, 自擬定採購規格 公告 選擇供應商 競標 開標至中標確定得標廠商為止的採購作業程序所發生的爭議 其特點為雙方尚未訂立採購合同, 尚無契約關係 ; 而且爭議的發生均為辦理採購招標的機關片面作出採購決定所引起的 第二款履約爭議 (contract performance controveries) 履約爭議係指政府採購合同成立之履約階段, 乃至合同履行完畢後驗收階段所生的爭議 其特點在於當事人已具有契約關係, 故權利義務關係的歸屬已具有明確的判斷依據 這一階段中政府機構與其相對人之間存有私法上的債權債務關係, 如因該債權債務關係不明確或任一方當事人未完全履行合同規定的應盡義務而導致的爭議, 均應以該合同作為判斷雙方當事人權利義務歸屬的依據 第三項政府採購救濟的種類政府採購爭端的救濟可以以政府採購合同簽訂為界, 分為合同授予階段的救濟和合同履行的救濟 爭議所存在的階段不同, 救濟的種類也不相同 在合同授予階段, 救濟主要是針對採購人違反採購程序, 損害供應商合法權益的行為, 救濟模式主要是公法救濟 此階段的救濟種類包括內部監督 質疑程序以及行政復議和行政訴訟 在採購合同履行階段, 救濟主要是針對採購合同的違約行為, 救濟模式主要為私法救濟 除了採購方式為了公共利益而單方變更或解除合同的情形外, 對於採購人遲延付款等違約行為, 供應商應當依據法律直接向人民法院提起民事訴訟 174 第四項政府採購爭議的行政解決機制行政爭議係指在政府採購過程中, 政府採購當事人對行政機關作出的行政裁決不服而發生的爭執, 行政爭議是發起行政救濟的前提和基礎 政府採 174 張傳, 政府採購法比較研究, 第 頁, 中國方正出版社,2007 年 6 月, 第 1 版 100

113 購過程的許多環節具有行政性質, 例如採購預算的編制 採購需求的提出 採購方式的選擇 採購計劃的執行 採購合同的授予和監督等 政府採購行政爭議主要集中在採購方式的選擇和操作階段 由於採購方式的多樣化及在招標中供應商的眾多, 採購機關如何依照法定程序選擇供應商, 直接涉及供應商本身利益 特別是招標投標過程中, 由於程序規範嚴格, 稍有疏忽可能導致不合理的情形出現 而現有的政府採購訴訟案件, 多數由於採購單位在招標投標過程中疏於管理, 或由供應商對中標結果有疑義而產生的 而政府採購的採購方式包含公開招標 邀請招標 競爭性談判 詢價等, 供應商認為採購單位在採購方式的選用 招標文件的發佈, 招標程序的操作等方面違反法律的規定, 使其利益受損, 可以採購質疑 投訴 行政復議和行政訴訟的解決機制處理 第一款詢問供應商對政府採購活動事項有疑問的, 可以向採購人提出詢問, 採購人應當及時作出答復, 但答復的內容不得涉及商業秘密 第二款質疑供應商認為採購文件 採購過程和中標 成交結果使自己的權益受到損害的, 可以在知道或者應知其權益受到損害之日起 7 個工作日內, 以書面形式向採購人提出質疑 採購人應當在收到供應商的書面質疑後 7 個工作日作出答復, 並以書面形式通知質疑供應商 其他有關供應商和潛在性供應商, 但答復的內容不得涉及商業秘密 其特徵係 :1. 質疑的主體是作為政府採購當事人之一的供應商和潛在性供應商 ;2. 質疑的內容包括採購文件 採購過程和中標 成交結果 ;3. 質疑的對象是政府採購的其他當事人 - 政府採購人 採購代理機構 ;4. 質疑要求必須在法定期間內以法定形式提出 ;5. 受理機構為採購人 101

114 第三款投訴質疑供應商對採購人的答復不滿意或者採購人未在規定的時間內作出答復的, 可以在答復期滿後 15 個工作日內向同級政府採購監督管理部門投訴 政府採購監督管理部門應當在收到投訴後 30 個工作日內, 對投訴事項作出處理決定, 並以書面形式通知投訴人和與投訴事項有關的當事人 政府採購監督管理部門在處理投訴事項期間, 可以視具體情況書面通知採購人暫停採購活動, 但暫停時間最長不得超過 30 日 其特徵為 :1. 投訴的主體是質疑供應商 ;2. 質疑的理由是採購人 採購代理機構不能令質疑供應商滿意的答復或者採購人 採購代理機構未在規定的時間內作出答覆 ;3. 質疑供應商的投訴必須在答復期滿的法定期內提出 ;4. 受理機構為與採購人同級的政府採購監督管理部門 第四款行政復議或訴訟投訴人對政府採購監督管理部門的投訴處理決定不服或者政府採購監督管理部門逾期未作處理的, 可以依法申請行政復議或者向人民法院提請行政訴訟 175 行政復議是指行政相對人 ( 公民 法人和其他組織 ) 認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權益, 依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請, 行政復議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為的合法性 適當性進行審查, 並做出行政復議決定的一種法律制度 政府採購當事人如認為政府採購監督管理部門的具體行政行為侵害其合法權益, 可以依照行政復議法向該法規定的行政機關申請復議, 請求復議機關重新審查政府採購監督管理部門所作出的決定的合法性和適當性 行政復議遵循合法 公正 及時 便民的原則, 堅持有錯必糾, 保證法律 法規的正確實施 供應商如對行政復議決定不服的, 可以依照行政訴訟法的規定向人民法院提起行政訴訟, 但是法律規定行政復議決定為最後終裁決的除外 政府採購投訴人對政府採購監督管理部門的投訴處理決定不服或者政府 175 楊漢平, 政府採購法律制度理論與實務, 第 頁, 西苑出版社, 第 2002 年 6 月,1 版 102

115 採購監督管理部門逾期未處理的, 應當在政府採購監督管理部門的投訴處理決定作出之日起或者政府採購監督管理部門逾期未作出處理期滿之日起 60 日天內提出復議申請, 法律另有規定的除外 政府採購行政復議機關應當在收到復議申請之日起 5 日內, 對申請書進行審查, 並作出受理或不予受理的決定 行政復議決定的作出必須制作復議決定書, 並由復議機關的法定代理人簽字, 加蓋復議機關的印章 復議決定一旦送達即發生法律效力, 當事人必須履行 如果當事人對復議決定不服, 可以自收到復議決定書之日起 15 日內向人民法院提出行政訴訟 如果當事人逾期不起訴又不履行復議決定, 由行政機關申請人民法院強制執行, 或者依法強制執行 第五款小結質疑是一種內部救濟機制, 採購機構可以在其內部設立專門接受供應商質疑的部門 供應商的質疑應以書面形式提出, 採購人 採購代理機構在收到供應商的書面質疑後, 應迅速進行調查, 依據事實和法律規定作出答覆 質疑不是投訴的必經程序, 供應商未經質疑或者對採購人 採購代理機構答覆不滿, 可以在規定的期間內向同級政府採購監督管理部門投訴 而解決質疑和投訴的補償機制包括 : 重新審查採購決定 取消採購決定 終止採購合同 重新招標 暫停採購活動 賠償損失 修改相關規則或程序等 投訴是一種行政程序, 屬於外部救濟程序 政府採購監督管理部門是各級政府財政部門 政府採購監督管理屬於行政機構, 對於供應商的投訴所作出的書面答覆屬於行政裁決 供應商對答覆不服的, 可以依法申請行政復議或者行政訴訟 行政復議是採購人及政府採購監督管理部門以外之行政機關, 此為我國所無之規定, 按我國行政爭訟之相關規定, 如行政機關所為之行政行為損害廠商之利益時, 可提出異議及申訴 異議係向招標機關提出, 申訴則係向招標機關之上級機關提出, 而申訴所作出之申訴審議決定視為訴願決定, 廠商對該申訴審議決定不服時可向高等行政法院提出行政訴訟 故異議, 類似大陸 103

116 規定之質疑, 申訴類似投訴, 而行政復議為我國所無之規定 而大陸之行政復議制度還是一種行政程序, 屬於外部救濟程序, 然本文所要質疑的是既有政府採購監督管理部門何以還要有行政復議制度之存在, 再者雖然行政復議係該採購人之上級機關, 而政府採購法明定政府採購監督管理部門與採購人同級, 而政府採購監督管理部門通常為財政性部門, 按理應對採購程序及採購效益有一定之了解, 如行政復議之決定否定了政府採購監督管理部門之投訴決定, 是否直接否決專業部門之意見之虞? 第三 接受行政復議之行政機關為投標人之上級機關亦或是政府採購監督管理部門之上級機關, 政府採購法並無規定, 然若行政復議機關係採購人之上級機關, 其否定政府採購監督管理部門之決定時, 是否違反行政上指揮監督系統之法理原則? 因此本文認為應在政府採購法中明定行政復議相關規定, 並規定接受行政復議之機構, 依法理應為採購人及政府採購監督管理部門之共同上級機關, 並要求質疑決定書及投訴決定書中加入 教示 制度, 表明如對該決定不服時應向何機關提出不服 提出期限 何種方法提出, 書面或是口頭提出, 如此才能達到法律保護供應商之本意, 不至發生法律上之爭議 行政訴訟為窮盡行政救濟程序, 供應商對其行政決定依舊不服所提之司法救濟程序, 根據行政訴訟法第 41 條之規定, 政府採購當事人向人民法院提起行政訴訟, 必須具備下列要件 :1. 必須是認為具體行政行為侵害其合法權益的公民 法人和其他組織 但如果政府的行政行為侵犯了不特定的行政相對人之合法權益, 不應要求原告必須以自己的權益受到侵犯為前提方可起訴, 否則可能導致政府採購中的行政違法行為無人起訴, 從而得不到撤銷或開始救濟程序 因此, 立法應朝向 公益代表人起訴制度 2. 必須有明確的被告, 亦即被告必須是作出具體行政行為的行政機關或法律 法規授權的組織 3. 必須有具體的訴訟請求權和事實根據 4. 起訴的案件屬於人民法院受案範圍和受訴人民法院管轄 在中國大陸尚未確定公法定位時, 其實在許多法規中漸漸地接受司法二元主義之結果, 而大陸針對採購爭議案件採二級二審, 人民法院收到起訴書後進行審查, 應當於 7 日內作出是否立案的決定,, 並及時通知當事人 如果人民法院受理案件, 則應當及時組成合議庭進行審理, 如 104

117 果當事人對一審判決不服, 可以自判決書送達之日起 15 日內向上一級人民法院提起訴訟 人民法院審理行政案件實行兩審終審制, 二審判決形成之後, 當事人不得再行上訴 如果當事人認為二審法院的判決確有錯誤, 只能透過行政審判監督程序予以糾正 第五項政府採購爭議的民事爭議在政府採購各種法律關係中, 採購人和供應商之間的關係多屬於採購合同關係, 供應商是採購合同的競爭者, 採購合同的訂立程序是否合法 採購合同的條件和授序是否公平, 直接影響到供應商的切身權利 為保護供應商的合法權益, 各國立法都將公開透明 公平競爭作為政府採購的基本原則 所以政府採購法律規範的核心是程序規範, 合理的制度是實體正義的保證 而政府採購程序中, 採購人和供應商的採購合同關係最容易產生糾紛 凡是平等主體的供應商 採購人和採購代理機構在合同上的訂立 效力 履行和違約責任等方面發生糾紛的, 原則上都可以透過一般民事合同的四大解決途徑 : 友好協商 調解 仲裁和訴訟 第一款協商協商和解係指採購人與供應商發生糾紛後, 雙方經過友好協商, 就爭議有關問題達成協議, 從而使糾紛得以化解的活動 這種方式具有及時 便捷 經濟以及有利維持當事人之間友好關係的優點 在政府採購活動中, 供應商發現自己的權益受到侵害, 或者就與自己的利益有關的問題與採購人意見不合時, 可主動與採購人聯繫, 提出自己的意見和看法, 如採購人認為供應商的要求合理, 就會滿足供應商的要求, 進而雙方達成協議, 糾紛得以解決 如果採購人認為供應商的要求不合理, 可以提出自己的看法或解決方案, 由供應商加以考慮, 供應商認為適當合理的, 就可以達成和解協商 和解協商是基於意思自治而進行的協商和解, 從性質上屬當事人自力救濟的一種方式, 自然受到法律的保護及提倡 在協商解決中, 當事人應當遵守下列基本原則 :1. 自願原則 從是否進行和解協商到以什麼條件進行協商, 以及是否達成和解協議, 都必須由當事人雙方自行履行 如經過協商無法達 105

118 106 成和解或者達成和解協議後一方反悔, 可以重新協商或停止協商, 當事人可以尋求其他途徑解決糾紛 自願原則是通過當事人意思自治和自律保證糾紛解決的公平與合理的基礎 2. 處分原則 可以協商和解的爭議應當是當事人具有和解權利的爭議, 即其涉及的權利義務必須是當事人可以處分的權利義務 對涉及公共利益的爭議, 當事人不得自行和解, 而係以不損害社會公共利益的方式解決 3. 兼顧第三人利益原則 當事人協商和解不得損害國家利益 社會利益或者其他第三人利益 和解協商的內容不得違法 損害第三人合法利益的和解協議應屬無效, 而當事人的行為依情形可視為共同違法或者共同侵權行為, 雙方都要負擔侵權責任 第二款調解調解係由第三方對爭議雙方當事人進行勸導 溝通調和, 以促成爭議雙方達成解決糾紛協議的活動 根據中立第三方, 即主持者的性質, 調解可分為民間 ( 組織 ) 調解 律師調解 行政 ( 機關 ) 調解和法院調解等四種形式 前三種為訴訟外調解, 後一種為訴訟上調解 而政府採購爭議中的調解應以行政 ( 機關 ) 調解和法院調解為主 政府採購當事人在通過協商解決糾紛時, 常常偏重於一己之見, 難以整合雙方不同意見, 導致協商擱置 如由第三人出面調解可節省大量的人力 物力和財力, 又避免傷害雙方當事人和協 調解過程中需注意以下幾點 :1. 調解必須遵循當事人自願原則, 舉凡是否調解 進行的方式和協議的達成都應由當事人自己決定, 調解人不得強迫 自願原則保證了調解的合意性, 符合當事人主義的精神和處分原則, 同時也是調解協議正當性及效力的根據所在 2. 調解必須尊重當事人的實體權利和訴訟權利 在調解和訴訟程序分離的情況下, 當事人在調解程序中使用過的證據在訴訟程序中仍須重新質證, 在調解中作出的各種陳述也不會產生拘束力, 不能在後續的訴訟程序中採用, 以免影響訴訟程序的公正 3. 調解應當以合法的不違反公序良俗為原則 調解一般允許適用多種社會規範, 也允許當事人進行自主處分, 但和解內容應符合法律的基本原則, 不得違反法律的強行規定和禁止規定 4. 調解必須遵守公正原則, 調解人不得與一方當事人有利害關係, 身分應符合公平中立的原則

119 第三款仲裁仲裁又稱公斷, 係指根據雙方當事人的合意 ( 仲裁協議或者仲裁條款 ), 將基於一定的法律關係所發生的糾紛, 提交給非司法機關的第三者處理, 並由其作出具有法律效力的裁決, 雙方當事人有義務執行該裁決的一種爭議解決的方法或制度 仲裁與調解的共同點為第三者對爭議為調和劑, 不同點在於仲裁結果具有法律的強制力 仲裁與訴訟 調解等其他爭議解決方式相比, 具有下列優勢 :1. 仲裁具有經濟性與效率性, 仲裁採一裁終局制, 能使當事人的爭議迅速解決, 反觀訴訟採二審終審制, 相較之下仲裁的效率更高 2. 費用較省, 仲裁為一種省時方式, 可免除當事人的舟車勞苦 3. 仲裁具有保密性, 仲裁一般以不公開審理為原則, 以公開審理為例外, 有助於保護當事人的商業秘密 4. 仲裁具有靈活性, 仲裁在程序上不像訴訟般嚴謹, 基於自願原則, 當事人可以自行選擇仲裁庭的組成形式 開庭的方式, 以及仲裁規則等 因此, 仲裁程序在許多環節上可以簡化, 文書格式和裁決書內容 形式也可以靈活處理 此外, 仲裁在時限 法律適用和代理制度方面也存在著很大的彈性 政府採購爭議作為一種新型態的糾紛類型, 其中的民事糾紛適用仲裁程序解決自然不應有疑問 其仲裁的主要內容是招標投標和履約中的疑義和有爭議的問題 第四款仲裁機構從國際各國制度來看, 政府採購仲裁機構有財政部門負責的, 如新加坡 韓國等 ; 有以獨立的政府採購仲裁機構, 如加拿大國家貿易仲裁法庭 日本政府採購審查委員會等 ; 也有的國家係由法院來進行仲裁 176 中國大陸政府採購法並無明確規定, 有人主張應當設立專責的仲裁機構, 不能以現有的仲裁機構解決政府採購的民事爭議 中國大陸現行仲裁機構的設置和組成具有民間性, 有法律專業 工程背景等專業人士, 就仲裁法律地位而言, 其機構屬民間性組織, 同時也受到中國大陸政府的大力支持, 176 樓繼傳, 政府採購, 第 162 頁, 經濟科學出版社,1998 年版 107

120 其獨立性可有效保證仲裁員的素質及和公正性, 這種背景正是當前能夠為政府採購當事人接受和重視的一大因素 177 因此, 雖然政府採購活動中的民事爭議具有某種程度的特殊性, 但是設立專門的的仲裁機構, 可能會使此種仲裁帶有行政色彩, 其公正性難以確保, 為節省司法資源 保證爭議解決的公正性, 採用仲裁的方式確實是可行的選擇 惟現行仲裁機構數量較少, 一般中小縣 市無仲裁機構, 對於政府採購當事人爭議尋求解決途徑甚為不便, 可考慮根據實際需要及可能性的情況下在中小城市和縣設立分支仲裁機構 第五款仲裁範圍根據中國大陸仲裁法之規定, 平等主體的公民 法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產橏益的糾紛案件可以仲裁, 但婚姻 收養 監護 撫養 繼承糾紛以及依法應當由行政機關處理的行政爭議不得仲裁 第六款仲裁協議仲裁協議是指當事人雙方自願將已發生的或者將來可能發生的糾紛提交仲裁機構進行裁決的共同意思表示 178 仲裁協議是仲裁解決爭議的前提, 當事人之間沒有仲裁協議不能申請仲裁, 仲裁協議可於糾紛未發生前在合同中約定, 也可以在糾紛發生後由雙方當事人簽訂獨立的仲裁協議, 仲裁協定應以書面為之, 且仲裁條款具有獨立性, 其雖為主合同之一部分, 但在性質上 效力上獨立於合同, 不受合同變更 解除 終止 無效等情形的影響 第七款仲裁裁決的法律效力和執行仲裁裁決自作出之日起發生效力, 當事人應當履行 一方當事人不履行者, 另一方當事人可依法向人民法院申請強制執行 人民法院接到當事人的執行申請後, 審查認為符合執行條件者, 予以執行 ; 不合者則不予執行 當事人可依據雙方達成的仲裁協議重新申請仲裁, 也可向人民法院起訴 177 范愉, 非訴訟程序 (ADR) 教程, 第 227 頁, 中國人民大學出版社,2002 年出版 178 常英, 仲裁法學, 第 54 頁, 中國政法大學出版社,2001 年出版 108

121 第八款仲裁的撤銷當事人認為仲裁裁決存在法定撤銷情形, 且能夠提出證據加以證明的, 於收到裁決後 6 個月內向仲裁委員會所地的中級人民法院申請撤銷 第九款民事訴訟民事訴訟係指人民法院在當事人和其他訴訟參與人的參加下, 依照法定程序, 以審理 判決 執行等方式解決民事糾紛 民事訴訟是當事人解決民事糾紛的最後途徑, 當事人可以選擇對該爭議有管轄權的人民法院提起訴訟 而中國大陸民事訴訟以原告就被告為原則 所謂被告所在地對自然人而言, 就是被告方住所地, 被告住所地如與經常居住地不一致者, 視居住地為住所地 對法人而言, 被告所在地為法人的主要營業地或法人的主要辦事機構所在地 當事人除了可向被告所在地法院起訴外, 還可以根據案件爭議性質的不同選擇其他法院 如對於政府採購合同爭議, 還可以向合同履行地法院起訴 只要不違反級別管轄和專屬管轄的規定, 爭議的雙方當事人可通過協議約定由被告住所地 合同履行地 合同簽訂地 原告住所地 標的物所在地的法院管轄 政府採購民事爭議發生後, 當事人可以自己或者由其代理人提起訴訟 根據民事訴訟法的規定, 起訴需具備 4 個要件 :1. 原告應當與本案有接的利害關係 2. 有明確的被告 3. 有具體的訴訟請求和事實理由 所謂的訴訟請求是指當事人要求法院通過審判保護自己合法的權益的具體內容和解決的具體問題, 如請求法院解除政府採購合同, 或判決被告履行政府採購合同或承擔某種違約責任 所謂事實 理由是指當事人提出的訴訟請求所依據的案情事實 證據事實和法律依據 4. 屬於人民法院主管和受訴法院管轄 政府採購民事爭議案件一般都屬於人民法院主管範圍 當事人選擇的法院應當對案件有管轄權 當事人起訴的方式可包括書面形式, 也可以口頭形式提起 如果以書面形式起訴, 則應向人民法院遞交起訴狀 起訴狀應當寫明當事人的有關情況 109

122 原告的訴訟請求 證據及其來源 受訴法院名稱等內容 人民法院收到起訴狀後應當在 7 日內作出立案或不予立案的決定, 並及時通知當事人 如果當事人對人民法院不予受理的裁定不服, 可以上訴 如果人民法院經過審查決定立案的, 應當依照法定程序予以審理並作出裁判 當事人對一審未生效的判決不服, 可以提起上訴, 向原審法院提交上訴狀或直接向二審法院提起上訴, 利用第二審程序改變第一審判決的不利結果 二審法院審理上訴案件, 首先選用二審程序的相關規定, 二審程序沒有規定的, 要選用普通程序的相關規定 在一審判決生效後或二審判決作出後, 如果有充分的證據證明該判決不當, 當事人還可以向法院提出申訴, 透過審判監督機制救濟程序, 以變更已生效判決中對自己不利的判決內容 判決生效後, 一方當事人在法定期限內不履行判決確定內容者, 另一方當事人可以申請法院強制執行, 利用強制執行程序使自己的合法權益得以實現 179 第四節政府採購的監督檢查 第一項監督檢查的意涵監督檢查是指法律規定的立法和執法機關以及社會各界, 依照國家法律 法規的規定, 對某項政策 法律 計劃 工作任務和具體行政行為的貫徹實施情況所進行的監督檢查 就監督檢查主體而言, 有上級行政機關對下級行政機關的監督檢查, 有同行機關各部門互相之間的監督檢查, 也有來自社會各界, 包括來自人民群眾 社會團體 行業協會 新聞媒體和公民個人的監督檢查等 ; 就其監督檢查的內容而言, 有針對國家政策 法律貫徹執行的檢查, 或者是某一項工作任務, 或者某一項具體行政行為, 包括對所採取的行政強制措施執行情況的監督檢查等 ; 就其監督檢查的形式而言, 有以行政執法行動 司法訴訟活動, 也有立法質詢 社會輿論的宣傳報導等 政府採購活動的監督檢查是政府採購法規定的有關主體依據各自的職責 179 何紅鋒, 政府採購法詳解, 第 頁, 知識產權出版社,2002 年 7 月, 第一版 110

123 和權利, 運用行政的 經濟的 法律和輿論等手段, 以預防和制止政府採購中違法行為的發生 消除其帶來的不良影響及其後果, 而採取的各種措施和行動, 藉此維持正常的政府採購市場秩序, 保障政府採購政策目標的實現 而監督檢查的種類大致可分為 : 立法機關監督 行政機關監督 司法機關監督和社會監督 180 第二項政府採購的監督管理部門政府採購監督管理部門是法律規定的專司政府採購管理工作的政府機構 而政府採購按使用對象可分為民品採購與軍品採購 軍品採購一般由國防部門主管 而大陸的政府採購法規定軍事採購法規由中央軍事委員會另行制定 因此, 中國大陸內規定的政府採購監督管理部門實際上專司民生用品的採購管理工作 根據政府採購監督管理部門的組織型態, 可以將政府採購的管理體制分為委員會管理制和部門管理制 181 所謂委員會制, 即由參與政府採購工作的政府部門及社會有關人士, 如政府採購供應商代表 從事政府採購學和政府採購法學研究的專業人士等共同成立一個專門委員會, 管理全國的政府採購工作 該委員會為政府採購監督管理部門 ; 所謂部門管理制, 即由一個政府部門 ( 一般是財政部門或財政部的下設部門 ) 管理全國的政府採購事宜, 該部門為政府採購監督管理部門 大多數國家在政府採購管理體制中採取的是部門管理制, 其主管機關一般是財政部門或其下設的機構, 這主要是因為政府採購最初是作為一種公共財政預算支出管理制度而興起的 182 中國大陸政府採購監督管理機關為各級人民政府財政部門, 中央政府為財政部, 地方政府為財政廳 局 財政部主要負責政府採購法規 政策的擬定和監督執行, 採購計畫的編制, 供應商 採購代理機構的資格標準的制定和審查, 採購官員的培訓和管理, 採購爭議的處理等 另外法律 法規規定由其他部門監督檢查的, 依照其規定 如 建築法 規定, 國務院建設行政主管部門對全國的建築活動實施統一監督管理, 這是因為考慮到某些行業的特殊性 專業性 何紅鋒, 前揭註 193, 第 212 頁 鄭雲瑞, 政府採購制度若干問題的立法研究, 中外法學, 第 5 期,1999 年 樓繼傳, 政府採購, 第 14 頁, 經濟科學出版社,1998 年 12 月版 111

124 第三項政府採購的監督檢查中國大陸政府採購法規定政府採購監督管理部門對政府採購採購活動的監督主要包括下列各項 : 一 對有關政府採購的法律 行政法規和規章的執行情況的監督檢查這一方面的監督主要是法律適用上的監督, 政府採購監督部門首先要明確政府採購活動應適用的法律, 除了政府採購法外, 與政府採購活動有關的法律還包括招標投標法 合同法 預算法 審計法 反不正當競爭法等一系列法律, 而目前國務院和其各部委已有的行政法規和規章在具體不同的類別的政府採購活動中要分別加以適用, 各地方的地方法規也要按不同的地區差異分別執行 政府監督部門先要熟知這些法律規定, 然後才能在監督活動中指導採購活動當事人 另外政府採購監督管理部門亦頒布了一系列有關政府採購的規章, 內容包括 : 政府採購信息公共管理辦法 政府採購運行規程的規定 政府採購招標投標管理辦法 政府採購合同監督辦法 政府採購資金財政直接撥付管理辦法等, 涉及到政府採購的全部過程, 採購人 供應商及中介機構應予以遵守, 政府監督部門要予以監督 政府採購監督管理部門應與司法機關配合, 行政機關和司法機關同是政府採購法重要的執法機關, 也是政府採購法監督體系中關鍵的二個方面 二者的相互分工和密切合作是政府採購目標實現的重要保障 司法機關在政府採購法的監督執行的職權主要表現說明如下 : ( 一 ) 處理有關政府採購的民事糾紛政府採購法第 43 條規定政府採購合同適用合同法, 因此採購人與供應商在履行政府採購合同時, 應遵守平等 公平 誠實信用的原則 一方違約造成另一方當事人損失的, 受損害的一方可依合同法和民事訴訟法的相關規定, 向人民法院提起民事訴訟 ( 二 ) 依法追究嚴重違法行為人的刑事責任在政府採購中, 有些違法行為侵害了不僅是當事人的合法權益, 還嚴重的擾亂社會秩序, 損害了公共利益 因此政府採購法在此規定了行政處罰的 112

125 同時, 對情節重大的 構成犯罪的, 依法追究其刑事責任 如政府採購法第 條分別規定了對政府採購中各主體的嚴重違法行為構成犯罪的, 依法追究刑事責任 對於政府採購監督管理部門在行政監督中發現已經構成犯罪的違法行為, 應及時轉交有關的司法機關處理 ( 三 ) 處理供應商和行政機關的行政爭議行政訴訟是加強行政執行監督的一項措施, 保護公民 法人及其他組織合法權益的重要的法律制度 對政府採購監督管理部門對供應商的投訴作出的處理決定不服時或政府採購監督管理部門逾期不作處理時, 供應商可依政府採購法第 58 條規定向人民法院提起行政訴訟 二 對採購範圍 採購方式和採購程序的執行情況的監督政府採購法第 2 條規定政府採購的範圍, 包括貨物 工程和服務 採購人應按照政府採購法確定的範圍, 進行政府採購, 既不能超過範圍進行採購, 也不能應進行政府採購而不予進行政府採購 政府採購法第 26 條規定 6 種採購方式 : 公開招標 邀請招標 競爭性談判 單一來源採購 詢價及國務院政府採購監督管理部門認定的其他採購方式 而採購人於進行採購程序時應遵守其相關規定, 政府採購監督管理部門應當對政府採購項目的採購活動進行檢查 而政府採購法第 60 條亦規定政府採購監督管理部門不得設置集中採購機構, 不得參與政府採購項目的採購活動 採購代理機構與行政機關不得存在隸屬關係或其他利益關係 第 66 條更規定要求對集中採購機構的採購價格 節約資金效果 服務質量 信譽狀況 有無違法行為等事項進行考核, 並定期如實公布考核結果 三 對政府採購人員職業素養和專業技能的監督政府採購人員應具備基本的職業素質和專業技能, 熟悉政府採購法律法規, 精通政府採購的專業流程, 全面了解政府採購市場 政府採購人員應具備一定的資格, 政府採購監督管理部門應設立相應的標準, 並定期對採購人員進行培訓與考核 政府採購法第 條規定均規定專業人員的培訓及監察 113

126 第五節法律責任 第一項政府採購的法律責任法律責任是法律主體違反法律義務而應承擔的法律後果, 任何法律規範都是圍繞法律主體的權利義務而展開的 法律責任是行為人違反法定義務 ( 第一性義務 ) 所應承擔的第二性義務 故任何責任均以法律義務的存在為前提, 責任是確保義務的履行而設置的措施 183 法律義務包括了法律直接規定的義務, 也包括了當事人定的約定而產生的義務 積極義務是主體積極的作為, 它應當由法律直接規定, 在法律沒有直接規定某一主體的義務, 而只規定另一主體的權利時, 也應視為對該主體設定了一種義務, 即消極的義務 ( 以不作為形式履行的義務 ), 任何人不得非法侵犯他人的權利, 這種義務的違反, 同樣也可能產生法律責任 政府採購法律責任是指實施違反政府採購法律規範的行為人, 依法應承擔的法律後果 它是保證政府採購當事人依法履行義務並保障其依法享有權利的措施, 是保障政府採購活動市場秩序的重要手段, 政府採購法律責任具有以下特點 : 一 採購法律責任是發生在政府採購法律關係中的責任政府採購法律關係是指政府採購法律規範在調整政府採購過程中, 在國家政府採購主管機關 採購人 採購代理機構等主體形成的權利義務關係 如何判斷何種法律責任為政府採購法律責任, 有下列幾個標準可茲參考 : ( 一 ) 責任主體是否為政府採購法律主體 政府採購法律關係具有多元性和廣泛性的特點, 包括了政府採購監督管理機構 採購人 供應商和採購代理機構等 不是政府採購法律關係的主體則非為政府採購法律責任主體 ( 二 ) 行為是否發生在政府採購的招標 委託採購代理機構 評標 開標以及政府採購合同的簽訂 履行過程中, 只有發生在上述過程中的行為才有可能承擔政府採購法律責任 ( 三 ) 行政主體之間的關係是否由政府採購法律調整, 這裡的政府採購法律是指 183 王利明, 違約責任論, 第 16 頁, 中國政法大學出版社,1996 年版 114

127 廣義的政府採購法, 包括政府採購法及相關的法律 法規 二 政府採購法律責任具有綜合性所謂綜合性係指政府採購法律責任包括了全部法律責任種類, 即民事責任 行政責任及刑事責任等 政府採購法律責任的綜合性是同政府採購法所調整的社會關係的複雜性密切關係, 政府採購市場巨大, 對供應商有著高額利潤誘惑, 一些不法廠商為了獲利, 不惜以賄賂 串通投標 詐欺等手段, 擾亂政府採購秩序, 侵害採購人和其他供應商的利益 採購單位某些承辦人員為了得到一些好處, 不惜鋌而走險, 如洩露底標等違法行為協助不法供應商 為了維護政府採購市場秩序, 保障政府採購當事人利益, 必須嚴厲打擊各種違法行為 而只靠一種責任形式難以滿足維護政府採購秩序和保護當事人利益的要求 刑事責任可達預防的作用, 但對於其他當事人的損失難以達到補償的作用 第二項政府採購法律責任的構成要件政府採購法律責任的構成要件與一般法律責任有其共同的特點, 但有其特別之處, 茲分述如下 : 一 政府採購法律責任主體政府採購法律責任的主體範圍非常廣泛, 包括政府採購的各方當事人, 即採購人 採購代理機構 供應商, 也包括政府採購人員, 即採購人 採購代理機構的工作人員 對政府採購監督管理部門的工作人員, 採購法也規定了其在工作中應承擔的法律責任 184 二 行為人的過錯行為的人過錯係指承擔政府採購法律責任的主觀故意與過失 在民法中, 除了過失責任原則以外, 還有嚴格責任原則 推定過失原則 公平責任原則等, 政府採購合同係採合同法中嚴格責任原則, 對大量的行政責任的承擔以及刑事責任, 必須以責任主體有過錯為要件 如採購人委託不具政府採購代理資格的採購代理機構辦理採購者, 採購人員負有證明已盡 盡職審查 184 中華人民共和國政府採購法第 條, 其中 71 條係規定採購人 採購代理機構的違法行為的法律責任屬行政上的責任 ; 而 72 條係規定採購人 採購代理機構及其工作人員違法行為的法律責任屬刑事上的責任 115

128 116 之義務者, 即以按照一般公認的標準和應有的適當注意, 如因疏忽而沒有認真履行該職責者, 則可能會承擔一定的責任 三 違法行為政府採購的違法行為不僅包括積極作為的行為, 亦包括消極的不作為的行為 如政府採購監督管理部門對供應商的投訴, 逾期不予處理者, 就其直接行政主管人員和直接責任人員處以行政處分 四 損害結果損害結果必須是客觀存在的事實, 而非虛構的 主觀臆測的 但損害並不以實際損害的發生為條件, 例如對供應商實行歧視待遇侵害的客體是政府採購的市場秩序, 但是對供應商的歧視待遇是否對政府採購的市場秩序造成損害, 不無疑義 第三項政府採購法律責任的形式一般來說, 根據違法行為所違反的法律的性質, 可以將法律責任分為公法責任和私法責任 政府採購法第八章主要規定了政府採購活動中應承擔的行政責任 刑事責任和民事責任 第一款行政責任由於政府採購法律制度的目的就是規範政府採購活動, 採購主體的特殊決定了行政責任是政府採購責任的主要形式, 行政責任包括了行政處分和行政處罰 行政處分係指由法律規定的國家機關或單位依照行政隸屬關係, 給予有違法失職行為而又不構成刑事犯罪人員的一種行政制裁 政府採購法中的行政處分主要是針對採購人違反政府採購法律規範的行為作出的, 如採購人應當採取公開招標方式而採用其他方式採購者 採購人擅自提高採購標準等行為 行政處分的種類有 : 警告 記過 記大過 降級 降職 撤職 留用察看 辭退 除名 開除等 行政處罰是指特定的行政主體對違反行政管理秩序而尚未構成犯罪的行政相對人所給予的行政制裁 在政府採購中, 行政處罰主要是針對供應商或政府採購代理機構 ( 如招標代理機構 ) 等主體違反政府採購法律規範的行為,

129 由政府採購監督管理部門依法作出的 政府採購法規定的行政處罰形式包括警告 罰款 沒入違法所得 吊銷營業執照 列入不良記錄名單等形式, 其中列入不良記錄名單是政府採購領域獨具的特色之一種行政處罰形式 第二款民事責任民事責任是民事違法行為人依法所必須承擔的法律後果, 亦即由民法規定對民事違法行為人依法採取的一種以恢復被損害的權利為目的, 並與一定的民事制裁措施相聯繫的國家強制形式 政府採購雖然是一種行政行為, 但在採購人和中標供應商簽訂政府採購合同後, 雙方在履行合同過程中必須依合同的約定履行各自的義務, 此時合同雙方當事人之間處於平等的民事法律地位, 一方違反合同約定義務, 造成另一方損害者, 除採購人為了公共利益而單方變更或解除合同的情形外, 應依合同的精神承擔民事責任 第三款刑事責任刑事責任一般只適用於嚴重危害公共安全和會秩序的犯罪行為 由於政府業務量龐大, 涉及人員眾多, 在採購制度尚未建立前, 經常出現巨額貪污等腐敗現象, 還發生一些破壞市場經濟秩序的不法行為, 政府採購法第 72 條 ( 採購人 採購代理機構及其工作人員的違法行為刑事法律責任 ) 第 76 條 ( 隱匿 銷毀 偽造 變造採購文件刑事法律責任 ) 第 77 條 ( 供應商違法刑事責任 ) 及第 78 條 ( 採購代理機構違法刑事責任 ) 第四項適用採購方式不當行為的法律責任第一款概念和分類政府採購方式有公開招標 邀請招標 競爭性談判 單一來源採購 詢價五種, 另外國務院政府採購監督管理部門還可以認定其他採購方式, 主要係針對小額的採購, 對於採購了解市場行情的採購, 採購人可以直接進行採購, 也可以透過口頭報價的方式, 迅速簡捷確定供應商, 以最少的交易費用完成採購活動 政府採購法第 71 條及第 74 條分別做了規定, 就規範的內容分述如下 : 117

130 一 規避公開招標的行為規避公開招標的行為主要係指 :1. 必須進行招標的項目而不招標 按照國務院和各地政府採購項目的具體數額標準的有關規定, 達到一定數額的政府採購項目必須進行公開招標, 如不予採購則依政府採購法第 71 條之規定由行政主管部門或有關機關予以處分, 此一處分為行政上的處分 2. 將必須招標的項目化整為零以規避招標 即在法律法規的範圍內應招標項目內, 必須達到一定限額以下的項目必須進行招標, 有時採購人為了達到規避招標的目的, 採取拆分 肢解的方式將採購方式將採購項目的單項合同項目化整為零, 使被拆分 肢解的單項合同項目金額低於招標限額, 從而規避招標 3. 採購其他方式規避招標的 其他規避招標的行為如隱瞞事實真相, 故意混淆資金和項目性質, 或者利用各種手段, 提供假信息, 以項目技術複雜, 供應商和承包商有限為藉口以達到規避公開招標的目的 二 擅自提高採購標準的行為係指違反有關採購方式適用上的規定, 將應採用某種採購方式進行採購的項目私自改為另一種採購方式進行, 從而導致採購方式的適用不當, 造成可能有損國家利益的漏洞的不當行為 例如, 某項採購項目應採用競爭性談判的方式進行採購, 而採購人擅自採用單一來源採購的方式採購, 從而使得其他的潛在供應商喪失了參與該項目的競爭機會, 更可能導致某些腐敗現象產生, 這種做法都是違背政府採購制度精神的 三 委託非適格的代理機構的行為係指採購人委託不具備政府採購義務代理資格的招標代理機構辦理採購事務 採購代理機構是由政府出面組建或經國務院批准設立的具備從事採購代理業務資質的獨立法人 採購代理機構一般要求有較完善的規章制度 運行機制和義務規範, 如採購人擅自委託不具備相應資質的採購代理機構辦理有關的政府採購義務, 可能會造成效率不高或風險過大, 容易給採購人造成一些不應有的損失 四 規避集中採購的行為係指國家機關 事業單位和團體組織對應當實行集中採購的政府採購項 118

131 目, 不委託集中採購機構實行集中採購的行為 政府採購管理模式採購集中和分散採購相結合的模式, 對於納入採購集中採購項目, 必須按規定由集中採購機構集中採購或委託集中採購機構辦理 第二款適用採購方式不當行為的法律責任投標招標法第 49 條規定 : 違反本法規定, 必須進行招標的項目而不招標的, 將必須進行的項目化整為零或者以其他方式規避招標的, 責令限期改正, 可以處項目合同金額 5 以上 10 以下的罰款 ; 對全部或者部分使用國有資金的項目, 可以暫停項目執行或暫停資金撥付 ; 對單位直接負責的主管人員和其他直接負責人員依法給予處分 此與政府採購法第 71 條對規避公開招標的行為的處罰規定一致 具體來說, 對違反政府採購法第 71 條和第 74 條的規定, 有適用採購方式不當行為的, 應承擔下列責任 : 一 責令限期改正 警告責令限期改正是實現行政處罰補救功能的具體手段, 是行政機關要求違法當事人對不法狀態予以糾正的一種措施 其目的在於要求當事人將不法狀態恢復為合法狀態 本條規定的責令限期改正, 是指相關的行政監督部門對於有上述違法行為的採購人和採購代理機構, 要求其在一定期限內對其規避公開招標 擅自提高採購標準 委託不具備政府採購義務代理資格的機構辦理採購事務的行為予以糾正 二 對採購項目停止按預算支付資金停止支付資金可以, 促使採購人糾正其違法行為 這主要是針對採購對應實行集中採購的政府採購項目, 不委託集中採購的行為 此項行為先由採購監督管理部門責令改正, 如果拒不改正者, 在對其採購停止按預算支付資金的措施 惟停止支付資金, 採購人即無資金支付供應商, 如何在此一規定完善解決採購人先前違法採購行為, 而又不造成供應商之損失, 免除後續行政救濟甚至司法救濟的現象發生, 應在行政機構內部規定補充政府採購法的不足 三 罰款對採購人 採購代理機構規避公開招標的 擅自提高採購標準的 委託 119

132 不適格的代理機構的行為, 政府採購法第 71 條規定可以並處罰款 因為採購活動本身使用的就是財政性資金, 罰款也同樣要歸入財政統一支配, 這樣在更多的情況下對採購人和集中採購機構等政府的採購代理機構, 適用罰款的規定並無實際意義 但是對於社會上以營利為目的從事政府採購義務的採購代理機構, 可以處以一定金額的罰款 四 處分處分包括行政處分與紀律處分 政府採購法規定的主要是為行政處分, 而行政處分的對象包括採購人或採購代理機構直接負責的主管人員和其他直接負責人員 行政處分是指國家行政機關依照行政隷屬關係對違法失職的公務員給予的懲戒措施 根據國家公務員暫行條例第 33 條規定, 行政處分有 6 種形式, 即警告 記過 記大過 降級 撤職 開除 有關行政部門或者有關機關可以根據違法行為的情節的輕重作出不同的行政處分的決定 而受到處分的主管人員或其他直接的責任人員係為自然人, 自然人承擔上述法律時, 須具備責任能力 所謂責任能力, 係指行為人依法承擔法律責任的能力或資格 責任能力與自然人的年齡 智力狀態 身體健康狀況等密切相關, 並因民事責任 行政責任和刑事責任的不同而有所不同 構成上述法律責任, 行為人主觀上必須有過錯, 包括故意與過失 所謂故意, 係指行為人應預見自己的行為會造成某種損害結果而希望或放任這種危害結果發生的一種主觀心理狀態 所謂過失, 係指行為人應當預見自己的行為會造某種損害後果而沒有預見, 或雖已預見但輕信能夠避免的一種主觀心理狀態 承擔上述法律責任, 無需行為人的違法行為造成了實際的損害後果 只要行為人在客觀上實施了前述違法行為並在主觀上具有過錯, 即使該行為沒有造成實際的損害, 行為人也應當承擔法律責任 第五項違反政府採購程序行為的法律責任第一款概念各種不同的政府採購方式都有其嚴格的採購程序, 這些特定的採購程序 120

133 以提高政府採購的透明度和實現政府採購資金價值最大化為目的, 都是經過不斷的實踐和精心設計而逐步形成的, 最後再以法律的形式加以規定 第二款程序合法的意涵政府採購活動立法的目的就是通過設定一系列程序對政府採購活動行為進行規範, 從而實現政府採購活動的公開公正 因此也有學者認為政府採購實為一行政程序法 之所以強調嚴格遵循程序的重要性, 是由程序本身的價值所決定的 程序公正性的實質是排除恣意因素, 保證決定的客觀正確 185 政府採購設計的目的就是為了達到政府採購活動在供應商選擇上符合理性, 避免任意性和低效率, 力爭避免 尋租 的現象發生, 可從下列 4 點觀察 : 第一, 程序的結構主要是按照專業主義原理原則, 即認為專職人員經過了一定的專業訓練, 安排其擔當一定的角色時, 所表現出來會是具專業且符合規範的行為 政府採購法所具現的在評選委員會的設立, 或是競爭性談判方式中談判小組成員的構成, 或是詢價小組的構成, 都有一定的委員數額及相關程序規定 其二, 程序如公開進行, 對於決策過程中出現的錯誤容易發現及糾正 政府採購的進行一直有上級機關和公眾的監督, 供應商有管道得到相關的資料, 在質疑的過程中, 有權對中標的結果向採購人要求提出解釋, 可督促採購人謹慎行事, 可避免一定程度上錯誤的發生 其三, 程序完備可使各種觀點及方案得到充分的考慮, 實現最佳化的選擇 第三款違反政府採購程序行為的種類政府採購法有關規定主要有 :1. 開標前洩露標底者 ( 第 72 條第 4 項 );2. 在招標過程中與投標人進行協商談判者 ( 第 71 條第 5 項 );3. 供應商在招標採購過程中與採購人進行協商談判者 ( 第 77 條第 1 款第 5 項 );4. 採購人 採購代理機構在中標 成交通知書發出後不與中標 成交廠商簽訂採購合同者 ( 第 71 條第 6 項 );5. 招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同者, 或者招標人 中標人訂立背離合同實質性內容的協議者 ( 招標投標法第 59 條 ) 185 季衛東, 法治秩序的建構, 第 14 頁, 中國政法大學出版社,1997 年 7 月版, 第 1 版 121

134 一 開標前洩露標底者 開標前標底是保密的, 任何人不得將底標透露 標底有一定的浮動範圍, 實務操作過程中, 招標人一般將標底作為衡量投標報價的基準, 過分高於或 低於標底的報價將無法進入標底而被拒絕於外 因此洩露標底可能造成其他 186 供應商的不公平現象, 故招標投標法第 22 條第 2 款和政府採購法都將其規 定為違約行為 二 招標採購過程中協商談判者 根據合同法之規定和有關合同成立的理論, 招標屬於一種競爭性締約程 序, 招標的目的在於從眾多的投標人中選擇最佳的合同相對方 根據招標投 標法規定, 招標人必須與中標人按照招標文件和中標人的投標文件訂立合 同, 並不得就有關實質性內容進行談判 因此, 招標人在確定中標人之前與 投標人就投價報價 投價方案等實質內容進行談判時是會有法律上責任的 三 不按中標文件訂立合同者 在投標結果決定後, 採購人與供應商應按照標書的內容簽訂採購合同 如果不簽訂, 則是違反程序行為, 應承擔一定的法律責任 依招標投標法第 49 條規定, 招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同 的, 或者招標人 中標人訂立背離合同實質內容的協議的, 責令改正 ; 可以 處中標項目金額 5 以上 10 以下的罰款 一個完整的締約過程, 按照要約承諾的一般理論, 招標人發出招標文件 是要約邀請, 投標人提交標書是要約, 招標人決出中標人是承諾, 合同締結 中的意思表示已經完成, 雙方都有義務本著誠實信用的原則與對方簽訂採購 合同, 使合同最後得以成立 如果此時任何一方不按照中標文件簽訂合同, 則應承擔締約過失責任 所謂締約上的過失責任, 係指合同訂立過程中, 一 方因違背其誠實信用原則所產生的義務, 致另一方的信賴利益的損失, 應承 擔損害賠償責任 187 例如招標文件的制作 標書的制作都需要耗費許多時間 及精力, 如果一方當事人不按照程序在決定最後的中標人後簽訂書面合同, 應就此賠償對方損失, 因此有的採購人在供應商投標時就要求投標人向採購 186 中華人民共和國招標投標法第 22 條第 2 款規定 : 招標人設有底標的, 標底必須保密 187 王利明, 違約責任論, 第 707 頁, 中國政法大學出版社,2001 年 2 月修訂版 122

135 人提供履約擔保, 一般要求投標人交納一定金額的投標保證金, 以防中標後不簽訂合同, 或者在低價中標後不認真履行合同義務 按財政部 1999 年 6 月 24 日頒布的政府採購招標投標管理暫行辦法第 5 條的規定, 對投標保證金的具體要求由省級以上政府採購管理機關規定 第四款違反政府採購程行為處罰種類對於採購人一方違反採購程序行為, 政府採購法規定的承擔法律責任的形式主要有 : 限期改正 警告 罰款 給他人造成損失的負賠償責任 ; 對直接負責的主管人員和其他的直接責任人員, 由其行政主管部門或有關機關給予行政處分或紀律處分, 並予通報 ; 構成犯罪的, 要依法追究刑事責任 對於供應商違反政府採購程序行為的法律責任, 由政府採購監督管理部門處以採購金額 5 以上 10 以下的罰款, 列入不良行為記錄名單者,1 至 3 年內不得參加政府採購活動 情節重大者, 由工商管理機構吊銷營業執照, 構成犯罪者, 依法追究事責任 根據政府採購法第 72 條第 2 項 第 77 條第 2 款的規定, 有違反採購程序的第一種行為為 開標前洩露標底影響中標結果者 另一種行為即為 招標採購過程中協商談判者, 都會導致中標 成交無效 所謂中標無效, 係指招標人最終作出的中標決定沒有法律約束力 在招標人尚未與中標人簽訂書面合同的情況下, 招標人發出的中標通知書失去了法律的約束力, 招標人沒有與中標人簽訂合同的義務, 中標人失去了與招標人簽訂合同的權利 如當事人之間已簽訂了書面合同, 所簽訂的合同無效 根據大陸的民法通則和合同法的規定, 合同無效有以下結果 : 一 恢復原狀合同法第 56 條規定 : 無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律的約束力 合同部分無效, 不影響其他效力的, 其他部分仍然有效 第 57 條更規定 : 合同無效或者被撤銷後, 因該合同取得的財產, 應當予以返還 ; 不能返還或者沒有必要返還的, 應當折價補償 二 賠償損失有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失, 雙方都有過錯的, 應當各 123

136 自承擔相應的責任 在委託招標的情況下, 如果招標代理機構的違法行為而使中標無效, 招標代理機構應當賠償招標人 投標人因此所受的損失 如果招標人 投標人有其過錯, 各自承擔相應的責任 根據民法通則的規定, 如果採購人知道招標代理機構違法而不作反對意思表示時, 應當與招標機構一起對第三人負連帶責任 三 重新確定中標人或者重新招標政府採購法第 73 條第 2 項規定 : 有前兩條違法行為之一影響中標 成交結果或者可能影響中標 成交結果的, 按下列情況分別處理 :( 二 ) 中標 成交供應商已經確定但採購合同尚未履行的, 撤銷合同, 從合格的中標 成交候選人中另行確定中標 成交供應商 招標投標辦法第 64 條規定 : 依法必須進行招標的項目違反本法規定, 中標無效的, 應當依照本法規定的中標條件從其餘投標人中重新確定中標人或者依照本法重新進行招標 如果合同已經履行者, 當事人繼續履行合同義務 ; 造成採購人 供應商損失者, 由責任方承擔賠償責任 第六項損害公平競爭行為的法律責任第一款損害公平競爭的概念政府採購法所規定的損害公平競爭的行為, 按行為主體分類, 採購方的行為主要有下列幾種 : 一 採購方以不合理的條件對供應商實行差別待遇和性別歧視者 ( 第 71 條第 4 項 ) 二 採購人與供應商或採購代理機構惡意串通者 ( 第 72 條第 1 項 ) 三 採購人 採購代理機構或其工作人員接受賄賂或獲取不正當利益的 ( 第 72 條第 2 項 ) 供應商的損害公平競爭行為主要在第 77 條規定, 包括下列幾種 : 一 供應商提供虛假材料謀取中標 成交的 二 採購不正當手段詆毀 排擠其他廠商的 三 與採購人 其他供應商或採購代理機構惡意串通的 政府採購法第 77 條規定 : 供應商有下列情形之一的, 處以採購金額千分之五以上千分之十以下的罰款, 列入不良行為記錄名單, 在一至三年內禁止參加政府採購活動, 有違法所得的, 並處沒收違法所得, 情節

137 第二款公平競爭的制度保障政府採購法為保證供應商公平競爭, 有一系列的制度作為保障, 除了政府採購法本身, 還有反不正當競爭法 招標投標法等法律規定的補充, 大致可分為下列幾項 : 一 迴避制度在政府採購程序進行中, 採購人員及相關人員與供應商有利害關係者必須迴避, 供應商如認為採購人員及相關人員與其他供應商有利害關係者, 也可以申請迴避 這裡所稱的相關人員, 包括招標採購中評選委員會的組成人員 競爭談判中的談小組中的成員 詢價採購中詢價小組的組成人員 因此, 迴避制度有自行迴避及申請迴避 2 種, 而迴避的請求准否一般認為由採購監督管理部門決定 如何判斷採購人員及相關人員與供應商有利害? 似乎可參考大陸民事訴訟法有關迴避的規定 :1. 迴避人員與供應商有親屬關係者 ;2. 迴避人接受了供應商的物品或其他利益 ;3. 有其他利害關係可能影響其獨立公正的履行職責的 二 透明度制度公開透明制度原則是政府採購制度的一項基本原則 有關政府採購訊息應該在信息應當在政府採購監督管理部門指定的媒體上向社會公開發布, 不包括商業秘密, 另外有關係資料須保存提供給有疑問的供應商查詢 三 責任追究制度為保障公平競爭, 懲罰損害公平競爭者, 政府採購法在質疑程序 投訴程序 政府採購過程中的行政監督及事後的監督程序 第三款政府採購法相關規定政府採購法中的損害公平競爭行為是一種特殊的侵權行為 一般而言政 嚴重的, 由工商行政管理機關吊銷營業執照 ; 構成犯罪的, 依法追究刑事責任 : ( 一 ) 提供虛假材料謀取中標 成交的 ; ( 二 ) 採取不正當手段詆毀 排擠其他供應商的 ; ( 三 ) 與採購人 其他供應商或者採購代理機構惡意串通的 ; ( 四 ) 向採購人 採購代理機構行賄或者提供其他不正當利益的 ; ( 五 ) 在招標採購過程中與採購人進行協商談判的 ; ( 六 ) 拒絕有關部門監督檢查或者提供虛假情況的 供應商有前款第 ( 一 ) 至 ( 五 ) 項情形之一的, 中標 成交無效 125

138 府採購法係以公共利益和個人利益的保護二方面來追究行為人的法律責任 在對私人利益進行保護的民事責任上係以侵權責任原則進行, 而在行政責任的層面上, 亦規定了沒收違法所得 罰款等經濟處罰措施 情節重大者則追究刑事責任, 以下就各種具體的損害公平競爭的行為分別論述 一 採購人以不合理的條件對供應商實行歧視待遇為了能使採購人的採購程序及規格能趨向符合採購人本身的需求, 通常設計一些會部分供應商不利的不合理條件, 從而不公正的影響成交結果, 會有以下幾種情形 : ( 一 ) 資格審查程序中對供應商實行歧視待遇, 以不合理的條件限劉或排斥某些供應商 特別是在招投標程序中, 為了使投標人在中標後能夠順利完成招標項目, 招標人往往在進行招標時對投標人進行資格審查, 即對供應商的實績 資金情況 信譽等各方面進行審查 其中資格審查是個有效的方法, 可使沒有機會被授予合同的投標者免除了準備標書成本, 資格預審還能避免串通行為的發生 ; 再者, 某些採購人希望利用資格預審來確保中標者有履約能力, 將招標限定在一定數量的投標人之內, 便於預審 但有時資格審查也會被採購人利用, 成為採購人限制或排除潛在投標人的目的 因此, 招標投標法第 18 條第 2 款規定 : 招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人, 不得對潛在投標人實行歧視待遇 ( 二 ) 對潛在供應商實行歧視待遇 對於通過了資格審查程序的供應商, 採購人仍可能對部分供應商實行歧視待遇 例如在報價上對某一種產品 設備實行優惠 ; 明示或暗示在同一條件下優先選擇的供應商等 如採購人對潛在性供應商實行歧視待遇的作法顯然違反了政府採購法和招標投標法等法律的基本原則及其禁止規定, 所以應予以禁止 二 惡意串通串通以及其他採購方式過程中的通謀都是典型的限競制性競爭行為, 主體之間具有共同的惡意是認定這一行為的主觀要件 協議各當事人是否為了一個共同的利益或意圖而簽訂協議, 參與供應商有無主觀上共謀的意圖, 這 126

139 是區分限制性競爭行為與其他類似但不違法的相互聯繫行為的關鍵 189 如何判別有串通行為發生, 可依下列幾種方法加以分辨 : ( 一 ) 考察形成共謀動機的商業條件是否存在, 例如企業在此前曾有價格上的爭議, 但價格之爭突然停止 ( 二 ) 有證據顯示有串通之嫌疑者 例如收禮 異常的資金往來 甚至是電話記錄或備忘錄等 三 供應商提供虛假的資料獲得中標 成交者供應商提供虛假的資料獲得中標 方式有下列幾種 : ( 一 ) 投標人以他人名義投標 投標人他人名義投標可能出予以下原因 : 投標人沒有承擔招標項目的能力 ; 投標人不具備國家要求從事該招標項目的條件 ; 投標人曾因違法行為而被工商機關吊銷營業執照, 或者因不良行為被有關行政監督部門在一定期限內取消參加政府採購的資格等 招標投標法第 26 條規定 : 投標人應當具備承擔招標項目的能力; 國家有關規定對投標人資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規定的, 投標人應當具備規定的資格條件 投標人如不具備承擔招標項目的能力或者沒有應當具備規定的資格條件而以其他有能力或有資格條件的投標人的名義騙取中標者即屬違法 ( 二 ) 以其他方式造假 除以他人名義外, 亦包括偽造資格證書 營業執照, 在遞交的過程中虛弄做假 四 招標投標法第 54 條規定, 招標人對其騙取中標行為應負如下法律責任 : ( 一 ) 賠償損失 投標人作假的行為給採購人造成損失者, 依法需賠償採購人之損失 一般而言, 投標人的賠償責任應限於財產損失, 並不包括精神損失 另外, 投標人的賠償範圍包括直接損失及間接損失 由於騙取中標的行為屬侵權行為, 所以該行為所引起的損害賠償範圍不受 合理預見法則 限制 根據本條規定, 賠償的對象為因投標人騙取中標的行為而遭受損害的採購人 ( 二 ) 依法追究刑事責任 投標人弄虛假的騙取中標的行為情節嚴重構成犯罪 189 李晶麟, 經濟法學, 第 381 頁, 中國政法大學出版社,1999 年 11 月, 第 1 版 127

140 者, 應當由司法機關依法追究投標人的刑事責任 單位構成犯罪者, 對單位處以罰金, 對直接負責的主管人員和其他責任人員處以相對的處罰 ( 三 ) 罰款 包括對投標人處以罰款和對投標單位直接負責主管人員和其他責任人員處以罰款 根據本條的規定, 依法必須招標項目的投標人弄虛作作假騙取中標者, 有關行政監督部門應當對投標人處中標項目 5 以上 10 以下的罰款, 對中標單位直接負責的主管人員和其他直接人員處單位罰款數額 5% 以上 10% 以下的罰款 ( 四 ) 併處沒收違法所得 依法必須進行招標項目的投標人透過騙取中標並從中獲得非法利益者, 除罰款外, 有關行政監督機關還應對其處以沒收違法所得 ( 五 ) 取消投標資格 依法必須進行招標項目的投標人, 如有騙取中標的行為節情重大者, 由有關行政監督部門取消其 1 年至 3 年內其參加招標資格, 並予以公告 由於取消一定期限內參與強制招標項目的投標資格的處罰較為嚴重, 在作出該處罰決定時應慎重其事 根據本條的規定, 取消違法投標人投標資格的前提是 投標人騙取中標的行為情節嚴重 所謂的情節嚴重是指騙取中標的行為所導致的後果嚴重 投標人多次實施了騙取中標的行為 騙取中標的手段較為惡劣等 當然所謂取消資格先決要件為該違法投標人具有投標資格, 固不待言 ( 六 ) 吊銷營業執照 如依法取消違法投標人的投標資格尚不足以達到制裁的目的時, 可由工商行政管理機關吊銷其營業執照 而構成前述法律責任, 行為人需具有違法行為的故意 行為人的故意為行為人的行為具有明顯的目的性, 即為達到中標的結果 五 限制 排斥投標競爭的其他違法行為招標投標法規定的招標人限制 排斥投標競爭的其他違法行為, 主要有強制要求投標人組成聯合體共同投標, 強制組成聯合體一方面違背了當事人自願原則, 尤其在當事人之間互不相識如何合作是其問題, 另一方面, 由於要求組成聯合體的各個投標人必須具有相應的承擔招標項目的能力, 強制各投標人組成聯合體會使投標人的數量減少, 限制和減少了投標人之間的競 128

141 爭 而且採購人有可能採取下列的手段以限制投標人之間的競爭 : 將招標項目分離, 在各個投標人之間進行 分配 ; 故意限制招標信息的發布範圍, 使潛在的投標人無法得知招標訊息 ; 或者提高技術規格或者特殊規格只有少數的投標人始有其資格 六 賄賂行為採購人或其工作人員接受供應商 採購代理機構賄賂或獲得其他不正當利益, 以及供應商向採購人 採購代理機構行賂或提供其他不正當利益, 都是法律明文規定加以禁止的 從事政府採購活動的人員, 特別是政府官員, 享有支配手中大量政府採購資金的權利, 很容易利用工作之便中飽私囊, 接受供應商以各種方式提供的不正當利益, 然後在採購合同的授予和履行等條件給供應商種種的優待 這種權錢交易危害政府的廉潔, 是政府採購制度要極力杜絕的 七 供應商採取不正當的手段詆毀 排擠其他供應商包括供應商以詆毀其他供應商或商品的信譽 ; 通過不正當的手段獲取其他供應商的商業秘密以創造有利於自己的競爭絛件等損害公平競爭的不當行為是一個非常廣泛的概念 由於其可能採取多種手段來達到不法目的, 對社會經濟秩序產生很大的影響, 而採購法中規定的損害公平競爭的行為可能觸犯刑法上的罪名包括串通投標罪 合同詐騙罪 侵犯商業秘密罪 損害商業秘密罪 損害商業信譽 商品信譽罪 受賂罪 單位受賂罪 行賂罪 對單位行賂罪 怠忽職守罪 濫用職權罪 國家機關工作人員簽訂 履行合同失職罪等 第七項履行採購合同不當的法律責任第一款概念履行採購合同不當的法律責任是指在政府採購合同簽訂後, 採購人或簽約供應商在實際履約違反合同義務, 從而影響採購合同目的的實現 從預期違約和實際違約來看, 預期違約一般又分為明示違約和默示違約, 實際違約 129

142 又有拒絕履行 遲延履行 不適當履行和部分履行 4 種類型 190 依政府採購法第 47 條規定 : 政府採購合同適用合同法, 因此履行中的違約責任的承擔也應按照中華人民共和國合同法相關規定執行 第二款採購合同與一般民事合同違約責任的比較基本上採購合同與一般民事合同原理相同, 差別在於政府採購資金屬財政性資金, 採購目的是為了公共事務, 還具有維護公共利益 加強財政支出管理 抑制腐敗等功能, 實際應用上會與一般民事合同有所不同 合同的履行一般要求親自履行 全面履行 實際履行的原則 在政府採購法的規定中, 除基本原則 ( 如誠實信用原則 ), 關於政府採購合同履行過程中發生的問題主要涉及 3 方面 : 以分包方式履行合同問題, 追加合同標的問題, 變更 中止或終止合同的問題 前者是關係到親自履行, 第二點關係到合同變更, 可視為再行簽訂另外的合同問題 而所有補充合同的採購金額不得超過原合同採購金額的 10% 政府採購法第 50 條規定政府採購的雙方當事人不得擅自變更 中止或終止合同 但政府採購合同繼續履行將損害國家利益和社會公共利益者, 雙方當事人應變更 中止或終止合同 而合同法的歸責原則, 規定在中華人民共和國合同法第 107 條 : 當事人一方不履行合同義務或者履行合義務不符合約定, 應當承擔繼續履行 採取補救措施或者賠償損失等違約責任 這個條文中並沒有出現 但當事人能夠證明自己沒有過錯的除外 等字樣, 被認為是採取了嚴格責任原則 191 嚴格責任制度不以過錯為構成要件, 違反合同就應承擔責任, 此種免責的可能在於不可抗力的因素或者其他法定的可免責事由等 政府採購合同被採購人一方以公共利益為由變更 中止或終止, 能否歸於不可抗力? 不無疑義 而政府採購項目的確定與發布, 是經過了嚴密的發展計畫 預目審批 採購目錄編制程序, 其預見性及確定性應是不容置疑的, 在理論上而言其正當履行不該會對公共利益造成損害, 除非出現了極大的變故, 例如爆發戰爭, 或因嚴重的自然災害使政府財政困難 ( 四川地震 ), 政府一方如果沒有足夠的理由 190 王利明 崔建遠, 合同法新論 總則, 第 589 頁, 中國政法大學出版社,2000 年 3 月修訂版 191 崔建遠, 新合同法原理與案例評釋, 第 494 頁, 吉林大學出版社,1999 年 5 月, 第 1 版 130

143 說明合同繼續履行會造成如何的公共利益的損害, 行使變更 中止或終止合的權力, 應承擔違約責任, 除造成損害的賠償外, 還包括預期利潤在內 不能以一般的政府行為相應的補償相提並論 第三款不當行為履約的法律責任第一目中標人轉讓中標項目及分包人再次分包行為根據招標投標法的規定, 中標人的投標必須符合下列條件 : 首先能符合招標文件的各項要求, 並經評審的投標結果以最低的價格得標 由此可知, 中標人應符合採購程序所要求的節約資金的目的, 另一方面也可以保證招標項目的完成 如果中標人在獲取中標項目後倒手轉讓他人, 將會使招標程序失去意義 另外, 採購人與中標人簽訂的合同具有較強的信賴性質, 中標人應自行履行, 否則有構成違約的可能 最後, 由於中標項目每轉讓一次, 實際用於該項目的資金就會減少一次, 將嚴重影響招標項目的質量 除將中標項目全部轉讓他人外, 中標人還可能以 零售 的方式, 將中標項目肢解後分別轉讓給他人 有鑒於此, 招標投標法第 48 條規定 : 中標人不得向他人轉讓中標項目, 也不得將中標項目肢解後分別向他人轉讓 中標人除了不得將中標項目轉讓給他人完成外, 還不得將中標項目的主體 關鍵性工作分包給他人完成 因為招標項目的質量在相當程序上取決於項目主體和關鍵性工作的完成情形, 招標之所以選定某一投標人為中標人, 在很多情況下也是因為中標人完成項目主體或關鍵性工作的能力得到評選委員會和招標人的肯定 但如果在某些非主體性 非關鍵性的工作上不一定具有優越性的時侯, 所以法律允許中標人在取得招標人同意的前提下將非主體性 非關鍵性的工作分包給相當資歷的供應商或個人 但並不意味著允許分包人再次分包, 否則會造成工程項目資金的層層剝削, 而影響工程的質量 因此招標投標法第 48 條第 2 款規定 : 中標人按照合同約定或者經招標人同意, 可以將中標專案的部分非主體 非關鍵性工作分包給他人完成 接受分包的人應當具備相應的資格條件, 並不得再次分包 中標人或者分包人有前述行為者, 應承擔下列法律責任 : 131

144 132 一 罰款 中標人和分包人有前述違法行為者, 有關行政監督部門應對其處以罰款 罰款的幅度為轉讓 分包項目金額 5 以上 10 以下, 具體數額由有關行政監督部門根據違法情事決定輕重 二 沒收違法所得 行為人因轉讓 分包而有違法所得者, 應處以沒收 三 責令停業整頓 中標人或者分包人有前述違法行為者, 行政監督部門可以責令其停業, 並在一定期限內進行整頓, 如果行為人在指定的期間內糾正了違法行為, 就可以恢復經營 如果透過罰款和沒收能夠達處罰的目的時, 則無須責令停業 四 吊銷營業執照 此由工商行政管理機關吊銷營業執照 而所謂情節嚴重, 係指行為人的行為造成了較為嚴重的後果, 而行為人屢次實施違法行為, 或者行為人表明了行為人沒有改正錯誤的誠意和可能, 而採用前述手段不足以達到制裁目的時, 才實行的處罰手段 五 構成以上法律責任的主體為中標人和分包人, 行為人主觀上必須有進行違法行為的故意, 即對其轉讓或分包的行為有充分的認識或理解 客觀上無須行為人的違法行為造成實際損害後果 第二目中標人對其他違約行為應負的法律責任中標人 ( 政府採購合同當事人 ) 其他方面的違約行為大致可分為下列幾種類型 : 一 不履行 所謂不履行係指合同到了履行期間而中標人沒有履行的情形 不履行可分為拒絕履行和履行不能 前者係指當事人能夠實際履行而故意不履行, 而沒有正當的理由的情形 ; 後者係合同到了履行期間當事人不實際履行的情形 對於當事人主觀過錯的原因而導致的履行不能, 當事人仍應負法律責任 二 不完全履行 即中標人 ( 政府採購合同當事人 ) 沒有完全按照合同的約定履行義務 而不完全履行分為給付有缺陷, 就工程項目而言係有偷工減料的問題, 另一種為加害給付, 係指工程因為偷工減料而造成第三人身體 財產損害 三 延遲履行 即中標人能夠履行而不按照法定或約定的時間履行合同義務 中標人不履行與招標人訂立合同者, 應承擔下列法律責任 : 一 不予退還履約保證金 為督促中標人履行合同, 招標投標法第 46 條第 2 款規

145 定, 招標文件要求中標人繳交履約保證金時, 中標人應予繳交 交納履約保證金的中標人不履行合同者, 所繳納的履約保證金即不予退還, 中標人的行為是否造成採購人的損害在所不問 二 賠償損失 中標人的違約行為造成採購人損失者, 中標人應負損害賠償責任, 依據合同法的規定, 中標人賠償的範圍包括採購人所受到的直接損失和間接損失, 但不應超過當事人訂立合同時預見的或應當預見到因違反合同可能造成的損失, 所交納的保證金應當抵為賠償金的一部分 履約保證金的數額如果超過因違約造成損失者, 中標人對於該損失就不再賠償 反之, 若不足以賠償時, 則中標人應另賠償不足部分 三 取消投標資格 中標人不按照與採購人訂立合同的要求履行合同義務者, 有關行政監督部門應當取消其 2 年至 5 年內參加依法必須招標的項目的投標資格並予以公告 所謂情節重大係指中標人的違約行為造成的損失重中而言 四 吊銷營業執照 如果取消中標人 2 年至 5 年內參加必須招標項目的投標資格當不足以達到制裁目的時, 工商管理機關應當吊銷中標人的營業執照, 而被吊銷執照的中標人不得再從事相關的工作 最後, 依招標投標法第 60 條及合同法第 117 條規定, 因不可抗力不能履行合同者, 可以免除責任 惟合同法第 118 條規定, 應當及時通知採購人, 以減輕可能對採購人所造成的損失, 並應在合理期限內提供不可抗力的相關證明 133

146 第四章兩岸政府採購法制之比較及問題探討第一節前言 我國政府採購法與大陸政府採購法有些許之不同, 不論係總則 政府採購當事人 政府採購方式 招標程序 政府採購程序 決標 履約管理 採購契約或合同 驗收 爭議處理 監督檢查 相關部門法律責任及罰則盡有其不相同之地方, 即使是相關子法也並非完全一致, 大體上法律原則相近, 本章進而探討兩岸之間採購法制度之差異為何 第二節立法目的及採購原則之探討 我國政府採購法第 1 條明文規定, 採購制度係以公平 公開兼顧採購效率並確保採購品質, 而中國大陸政府採購法規定亦是提高採購效益 保護採購當事人合法權益等, 而辦理採購機關如能依法辦理採購程序, 無非係達到公平 公開, 保障投標廠商之權益, 透過公開透明的採購程序達成原有之採購目的, 然而採購效率的提昇, 通常會與公平之要求相牴觸, 因此兩個法律開宗明義闡明採購公開之重要性, 但本文認為在追求採購公平及廠商權益之保護下, 是否也應保有讓採購專業人員擁有一定之專業判斷, 基於不違反法律規定及採購效益選擇適當之履約廠商, 相較之下中國大陸採購法並無如此之規定, 本文認為中國大陸政府採購法似可將我國相關規定納入, 以便在地區偏遠, 不易取得供應來源, 依相關法律程序亦無法滿足招標機關之需求時, 辦理採購之人員可依法做出對招標機關最為有利的選擇, 但前提是其採購人員需具備相當足夠之採購專業知能及經驗 第三節採購主體之探討 我國政府採購法第 3 條及第 4 條即規定辦理採購程序之主體, 包括政府機關 公立學校 公營事業就行政法理而言, 行政機關為執行公法人意志之機關, 特別賦予訴訟法上之人格權 ( 我國行政訴訟法第 13 條 ), 而訴願法第 1 條第 2 項也承認公法人之存在, 而採購本質上係屬雙方平等且具有法律上人 134

147 格權始得訂立, 採購法遂訂定政府機關 公立學校 公營事業 ( 需持股 50% 以上 ) 需依採購法之規定, 似可以考慮中國大陸政府採購法第 2 條之規定加入 使用財政性資金採購 惟值得注意者為若以機關為簽約主體, 即適用政府採購法, 不以是否支用政府預算為限, 機關以民間捐款或代收付款項辦理採購者, 仍應以政府採購法之相關規定辦理 另方面中國大陸政府採購法主體僅列國家機關 事業單位及團體組織 然此規定之團體組織係為何, 實無法窺知, 是否包含公立學校或依法成立之公法人仍有疑義, 另外中國大陸另外訂定 中華人民共和國招標投標法, 而政府採購法規範的主體是國家機關 事業單位和團體組織, 而招標投標法規範的主體則無任何限制, 招標投標法第 8 條規定 : 招標人是依照本法規定提出招標專案 進行招標的法人或者其他組織 依文義解釋, 凡是在中國境內進行的招標投標活動, 包括政府機關 國有企業單位 集體企業 私人企業 外商投資企業以及其他非法人組織等, 都可以成為招標人, 受該法之規範 而招標投標法對強制招標做了規定, 而強制招標僅是一種任意性規範的一種特殊情況而已, 在多數情況下, 招標投標方式僅僅是一種任意性規範, 是否採用招標投標方法所規定的採購方式全由採購人自行決定 然中國大陸政府採購法分為集中採購及採購限額以上之採購, 而辦理集中採購視局的市 自治州以上人民政府根據本級政府採購項目組織集中採購之需要設立, 此一機構為非營利事業法人, 而且中國大陸政府採購法第 19 條亦規定採購人 ( 招標機關 ) 可以委託國務有關部門或者省級人民政府有關部門認定資格的採購代理機構, 在委託範圍辦理政府採購事宜 由此可知, 此團體機構應是泛指依法辦理採購之私法人或依法設立之集中採購機構 本文認為此一規定尚未完備, 因公立學校係由政府依財政性資金依法設立, 而公立學校為辦公之需求有向各界採購辦公所必需之商品之必要, 如此一來如未納入採購人所規範之主體內, 是否意指公立學校辦理採購事宜時無須依法辦理, 而成為立法疏漏 大陸政府採購法第 2 條第 2 款規定 : 本法所稱政府採購, 是指各級國家機關 事業單位和團體組織, 使用財政性資金採購依法制定的集中採購目錄以內的或者採購限額標準以上的貨物 工程和服務的行為 由此可知排 135

148 除了企業法人使用財政性資金進行採購和政府採購和利用民間資金進行採購, 是否會造成規避政府採購法情形 而政府採購法將企業法人排除在外會有兩種不同狀況發生 舉例說, 在使用財政性資金進行的環保項目中, 地方政府既可以讓事業單位, 也可以讓企業單位負責該項目的實施 此時, 如果事業單位負責該環保項目, 則與該項目有關的採購程序就應適用政府採購法相關規定 ; 反之, 如果負責的為企業單位, 則無需受政府採購法的制約 192, 而地方政府完全可能利用此種法律形式上的差異, 來規避政府採購法的規定 政府採購程序之啟動, 係行政機關動用預算金額向民間機構購買財物 工程之定作及勞務之服務, 但行政機關之需求往往種類繁多, 有可能因為機關內受限於組織功能, 沒有足夠的採購專業人員, 因此我國政府採購法於第 5 條及第 40 條中即規定機關採購得委託法人或團體代辦, 也可洽由其他具有專業能力之機關代辦, 從法條順序而論, 第 5 條規定採購得委託法人或團體代辦應係私法人, 反之第 40 條可委託具有專業能力之機關代辦應為行政機關 其中我國政府採購法第 40 之規定應係行政法學說上所稱之 行政委託 (Mandat), 意謂互不相隷屬之行政機關間, 將本機關職權範圍內之事務, 委託其他行政機關辦理 委託以不同機關為限, 如果為上下級機關則為委任, 意義不同 行政程序法第 15 條第 2 項規定 : 行政機關因業務上之需要, 得依法規將其權限之一部分, 委託不相隸屬之行政機關執行之 其特徵包括 : 1. 委託之權限以一部為限, 以委託者名義執行並由委託者負責 2. 受託機關對於委託當否, 有審查決定權,, 並由委託機關負擔經費 3. 委託亦需有法令根據 政府採購法施行細則第 42 條第 1 項第 3 款規定 : 除招標文件另有規定外, 以代辦機關為招標機關 依此規定採購程序中, 招標文件製作 公開上網資訊 審標 決標 履約管理及驗收相關程序應由受委託機關辦理, 其廠商與機關間關於招標 審標 決標之爭議, 應以書面向受委託機關提出異議, 而採購申訴審議委員會所做出之審議判斷視同訴願決定, 而訴願法第 7 條規定 : 無隸屬關係之機關辦理受託事件所為之行政處分, 視為委託機關之行政處分, 其訴願之管轄, 比照第四條之規定, 向原委託機關或其直接上級 192 曹富國, 中華人民共和國政府採購法釋義, 第 7 頁, 機械工業出版社,2002 年版 136

149 機關提起訴願 既政府採購法第 83 條已規定審議判斷視同訴願決定, 即廠商若對審議判斷如有不服, 即可以依行政訴訟法第 4 條之規定提起撤銷訴訟 反觀政府採購法第 5 條之規定似乎為行政法學界所稱之 行政委託 或 公權力委託 (Beliehene), 意旨由國家等行政主體將公權力交由人民並以人民之名義行使之情形, 例如私立專科學校及大學頒授學位 飛機及船舶船長之緊急處分 民營汽車製造廠或修理廠受公路監理機關委託代辦汽車檢驗等 而政府採購法第 5 條之規定受委託辦理採購之私法人即取得行政機關地位, 依法啟動採購程序, 雖該法第 5 條第 2 項規定受委託之私法人需接受委託機關之監督, 且施行細則第 4 條亦規定委託事項僅包括勞務採購, 將委託事項侷限住, 但在採購程序中如遇有廠商有政府採購法第 75 條第 1 項各款情形而提起異議或申訴時, 是否係向該受託機關即私法人提起書面異議? 依大法官釋字第 462 號解文中 : 各大學校 院 系( 所 ) 教師評審委員會關於教師升等評審之權限, 係屬法律在特定範圍內授予公權力之行使, 其對教師升等通過與否之決定, 與教育部學術審議委員會對教師升等資格所為之最後審定, 於教師之資格等身分上之權益有重大影響, 均應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分 受評審之教師於依教師法或訴願法用盡行政救濟途徑後, 仍有不服者, 自得依法提起行政訴訟, 以符憲法保障人民訴訟權之意旨 行政法院 51 年判字第 398 號判例, 與上開解釋不符部分, 應不再適用 法務部 89 年 7 月 10 號 89 法律字第 號函釋 : 按行政程序法第 16 條規定 : 行政機關得依法規定將其權限之一部分, 委託民間團體或個人辦理 前項情形, 應將委託事項及法規依據公告之, 並刊登政府公報或新聞紙 第一項委託所需費用, 除另有約定外, 由行政機關支付之 其所謂 依法規將權限委託民間辦理 係指行政機關依據法律 法律具體授權或概括授權之法規命令, 將涉及公權力行使之權限移轉由民間辦理, 而不得依職權命令或行政規則將權限委託民間辦理, 惟如不涉及公權力之行使, 則不受此限制 本文認為政府採購法第 5 條應採限縮解釋, 受委託之法人或團體應只辦理一般採購事宜, 涉及審標及決標等投標廠商之關係有重大變動時, 應由委託機關監督下做成從此得知受委託之私法人為受理廠商異議及申訴之窗口, 此時履約過程中得 137

150 標廠商如有政府採購法第 101 條第 1 項各款事由時, 得否自行將得標廠商刊登政府採購公報? 涉及公權力之行使應有法律 法律具體授權或概括授權之法規命令明確之規定, 廠商如有政府採購法第 101 條第 1 項各款事由時, 將廠商刊登政府採購公報為一負擔行政處分 ; 而採購法中之刊登行為應由原委託機關依職權做成, 法理上或許也可由受委託行使採購權能之私法人做成, 但需在原委託機關監督下做成, 而依訴願法第 10 條之規定 : 依法受中央或地方機關委託行使公權力之團體或個人, 以其團體或個人名義所為之行政處分, 其訴願之管轄, 向原委託機關提起訴願 得標廠商如有不服, 可向原委託機關提起訴願 然在實務上受委託辦理採購程序之私法人如何將得標廠商 刊登 於政府公報係主管機關所要解決之事項, 因為一般私法人於資訊平台上無權限可將廠商 刊登 於行政院公共工程委員會網站 中國大陸辦理採購事宜方面包含二種 : 一為集中採購, 一為分散採購, 集中採購係指採購人採購納入集中採購目錄的政府採購專案, 必須委託集中採購機構代理採購, 納入集中採購目錄的政府採購專案, 應當實行集中採購 分散採購亦為自行採購, 即採購未納入集中採購目錄的政府採購專案, 可以自行採購, 也可以委託集中採購機構在委託的範圍內代理採購, 而集中採購機構又稱採購代理機構, 而集中採購機構是非營利事業法人, 根據採購人的委託辦理採購事宜 依該法第 14 條規定採購人包括團體組織, 因此集中採購機構應視為採購人, 與前述我國行政委託及委託辦理採購事宜之類型不同 而集中採購機構的經費預算體制難以真正的保證非營利性 目前, 由於採購相關法律未對集中採購機構的經費保障做出明確的規定, 也無全國統一標準可參照執行, 各地各級機關集中採購機構的預算管理模式不一, 有全額撥款的, 所有支出均由財政預算包攬 ; 有的是定額補助, 一般是補助人員工資性支出, 其他公務支出費用靠自己爭取 政府採購法第 7 條規定 : 政府採購實行集中採購和分散採購相結合 集中採購是由一國的財政部門或指定的政府部門負責本級政府的所有採購事宜 ; 分散採購係指由各預算單位自己決定各項採購事宜 ; 適度集中採購, 又稱半集中半分散採購, 指財政部門或指定部門負責一些貨物 勞務 工程 ( 主要是大額合同 ) 的採購事項, 其他則由 138

151 各支單位自行採購 可以說中國實行政府採購制度是以集中採購為主 分散採購為輔的政府採購模式 但其中存有一些問題, 一是現在的政府採購工作基本上集中在貨物採購方面, 對工程採購和服務採購涉之甚少 實際上, 工程採購是政府採購所占資金最多的部分, 但由於歷史原因, 工程採購早已集中到發展和改革委員會處理 如此即產生了多頭領導, 職責不清, 互相推諉責任的情形出現 193 第四節採購招標方式及決標方式之探討 我國政府採購法第 18 條規定招標方式分為 3 種 :1. 公開招標, 係指以公告方式邀請不特定廠商投標 2. 選擇性招標, 係指指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後, 再行邀請符合資格之廠商投標 3. 限制招標係指指不經公告程序, 邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價 反觀中國大陸政府採購法第 26 條規定採購方式有 6 種 :1. 公開招標 2. 邀請招標, 係指具有特殊性, 只能從有限範圍的供應商處採購的或採用公開招標方式的費用占政府採購專案總價值的比例過大的 3. 競爭性談判, 係指招標後沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的 技術複雜或者性質特殊, 不能確定詳細規格或者具體要求的 採用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的及不能事先計算出價格總額的 4. 單一來源採購, 係指只能從唯一供應商處採購的 發生了不可預見的緊急情況不能從其他供應商處採購的及必須保證原有採購專案一致性或者服務配套的要求, 需要繼續從原供應商處添購, 且添購資金總額不超過原合同採購金額百分之十的 5. 詢價, 係指採購的貨物規格 標準統一 現貨貨源充足且價格變化幅度小的政府採購專案, 可以依照本法採用詢價方式採購 6. 國務院政府採購監督管理部門認定的其他採購方式 而我國政府採購法中規定採購金額達一定之數額時, 受上級機關監督及遵守之程序嚴謹度與採購金額數額大小作正比, 依我國政府採購法及中央機關未達公告金額採購招標辦法之規定, 採購金額未達公告金額, 其金額逾公告金額 1/10 者, 除限制性招標各項規定外, 仍應取得 3 家以上廠商之書面報價或企劃書, 而行政院公共工程委員會 88 年 4 月 2 日 88 工程企字第 193 高秦傳, 集中採購機構與集中採購, 中國政府採購期刊第 頁,2007 年 10 月 139

152 號函釋表明 : 一 查核金額: 工程及財物採購為新臺幣 5,000 萬元, 勞務採購為新臺幣 1,000 萬元 二 公告金額 : 工程 財物及勞務為新臺幣 100 萬元 三 中央機關小額採購 : 為新臺幣 10 萬以下之採購 另投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第 8 條規定 : 採購金額在下列金額以上者, 為巨額採購 : 一 工程採購, 為新臺幣 2 億元 二 財物採購, 為新臺幣 1 億元 三 勞務採購, 為新臺幣 2,000 萬元 反觀中國大陸並無此規定, 僅規定採購限額標準, 而此一採購限額標準屬於中央預算者由國務院確定並公布 ; 屬於地方預算者由省 自治區 直轄市人民政府或者其授權之機構確定後公布 本文認為大陸政府採購法之所以未明文規定一定數額之金額係中國地大物博, 讓採購人擁有較寬的選擇方法, 在不違反公開招標之原則下, 無須有過多之程序遵守 較弔詭的是, 中國大陸政府採購法第 4 條規定 : 政府採購工程進行招標投標的, 適用招標投標法 反面解釋是否貨物及服務無須依招標投標法之規定辦理採購? 本文認為此一規定嚴重違反政府採購法之立法精神, 根本無法確保工程以外之採購能透明公開, 應修法改為 政府採購中工程 貨物或服務進行招標投標的, 適用招標投標法之規定 另外我國政府採購法第 52 條中規定 4 種決標方式 :1. 訂有底價, 以合於招標文件規定, 且在底價以內之最低標為得標廠商 2. 未訂底價之採購, 以合於招標文件規定, 標價合理, 且在預算數額以內之最低標為得標廠商 3. 以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商 4. 採用複數決標之方式..機關得於招標文件中公告保留採購項目或數量選擇之組合權利, 但應合於最低價格或最有利標之競標精神 其中第 1 及第 2 應該是為最低標, 第 3 種為最有利標, 第 4 種為複數決標 最有利標係以異質之工程 財物或勞務採購而不宜以前項第 1 款或第 2 款規定辦理者 而複數決標係指決標對象不只一個 當時政府採購法於草訂時, 為防範許多不良廠商低價搶標, 遂訂定最有利標方式解決特殊性及複雜性之採購專案, 然而一套制度實施一段時間後, 就會連帶產生一些弊端, 尤其最有利標需外聘專家學者成立評選委員會, 而外聘專家學者需由行政院公共工程委員會網站遴選, 不足者才由招標機關對外聘請, 然而公程會之評選委員名單有限制, 例如資訊類的名單將近 300 名以上之專家 140

153 學者, 印刷類或其他較偏特殊技能之採購專案通常名單不多, 且國內許多標案由固定幾家廠商承作, 而招標機關通常會尋求配合之評選委員, 以致經常出現在固定幾個標案內, 如此便可讓固定投標廠商與固定評選委員有機會認識, 進而發生賄賂等情事, 公程會為避免此種情形, 於系統內設定外聘專家學者人數 3 位供機關選擇, 以降低廠商與評選委員熟識之機會, 並發布異質採購最低標作業須知, 以降低招標機關選擇最利標決標方式, 儘量使用最低標決標, 反觀中國大陸無此規定, 其政府採購法及招標投標法並未有此規定, 雖招標投標法有規定評標委員會, 但其任務為評定供應商有無符合招標文件之規定或對投標文件有疑義之處要求投標人說明等, 功能似乎與我國政府採購法有相似之處, 只是我國政府採購法最有利標不以價格為唯一決標標準, 併同廠商履約能力 實蹟或商譽等其他因素考量, 與大陸規定評標規定任務些許不同 採購模式的選擇有利於控制和規範公共消費行為 管理公共資金 提高採購效率 實現公共政策目標, 在各個國家和地區皆不盡相同 美國政府採購模式分集中採購及分散採購二種 採購金額在 2,500 美元以內實行分散採購, 採購金額在 2,500 美元以上者實行集中採購 韓國則在中央政府設立採購供應廳, 是實行集中採購模式的代表 而分散採購過去在中國大陸長期實行, 各部門 單位自行採購之 而集中採購模式是指本級政府部門所需之貨物 工程及服務由本級政府所設之集中採購機構統一實施 而中國大陸政府採購法第 7 條規定政府採購實行集中採購及分散採購相結合, 按照現行法律, 凡是未被列入集中採購目錄內, 達到限額標準以上之採購對象, 仍由各部門 單位實行分散採購 實際上, 中國分散採購有許多未達到限額標準之採購項目, 例如 : 中央預算單位 2005 年政府集中採購採購目錄及標準 規定, 除政府集中採購目錄和部門集中採購項目外, 各部門自行採購達到 50 萬元以上之貨物和服務項目 60 萬元以上之工程項目 顯然在限額標準以下之採購對象, 如果未列入政府採購目錄, 一方面是屬於部門有權力自行採購, 另一方面屬法律未規範之空白地帶 由於無法律強制各部門 單位有其義務將採購項目交由集中採購機構, 採購人也就有機會與以營 141

154 142 利為目的招標機構進行 合作, 提高採購預算和中標價格 而該法第 18 條規定採購人採購納入集中採購目錄的政府採購項目, 必須委託集中採購代理機構辦理採購 其財政部之行政規章, 將集中採購又分為政府集中採購和部門集中採購, 規定後者可以委託招標採購代理機構進行代理, 其 政府集中採購目錄及標準 中, 特別列出部門集中採購之範圍, 其性質為分散採購 2003 年中國大陸集中採購規模為 1,025 億元, 占總產量的 61%, 自 2002 年中國大陸之集中採購規模明顯出現被逐漸壓縮而分散採購規模不斷擴大的趨勢 主要源自於行政規章突破法律框架以外, 還有部門 單位行政裁量權不受任何拘束, 導致集中採購和分散採購的定義越來越不明確, 只要各部門 單位有其 特殊需求 的申請, 監管部門就可以批准為部門集中採購, 也可以合法的迴避法律的強制性規定 政府依法設立集中採購機構就是落實和推行集中採購制度, 將原來分散在各採購人的採購權依法集中並賦予政府集中採購機構來統一行使和統一規範 然而, 與立法初衷相違的是, 採購制度實施後, 招標代理機構如雨後春筍般快速發展, 與各級政府集中採購代理機構並駕齊驅, 形成了以營利為目的招標公司與非營利為目的各級集中採購機構共同代理政府採購業務之局面 前者雖不於中國大陸政府採購模式之一, 但法律沒有禁止其代理政府採購業務 由此可知, 中國大陸政府採購的組織形式客觀上也就包括了三類主體, 即集中採購機構 各部門採購機構 以營利為目的之招標公司 而以營利為目的之招標公司之採購主體的業務量其至超越了各級政府採購代理機構 而營利為目的之招標公司依附在公共權力部門中, 行使原係為採購人之權力, 客觀上又規避法律的監督 第五節救濟制度之探討 我國採司法二元制, 對於公法與私法之爭議, 在法律無特別規定之情況下, 分別由行政法院與普通法院審判, 因此爭議事件進入法院審理須先審視係一系爭事實為公法亦或私法案件, 然而中國大陸司法救濟並無此一問題存在, 人民法院並無分行政法院或是普通法院 ( 民事 ), 只要案件一進入法院, 由法官視其案件為何選用其應適用之法律條文加以審判即可, 故本節僅討論我國政府採購在救濟程序中所面臨之難題

155 欲了解我國政府採購法救濟程序必先了解發生爭議之基礎事實為何, 需了解採購程序中是否存有行政處分? 政府採購動支國家預算向民間購置施政所需勞務 工程或財物等行為, 若依行政法學上對於行政行為之分類, 一般將之納入私經濟行為中之行政輔助行為, 則在此觀點下, 肯難認定採購程序中有屬於權力性質之行政處分存在 但縱使政府採購非屬權力行政, 而係採取私法方式, 非即允許招標機關如同私人一般享有締約之自由 而有無行政處分之確切點, 文獻上以決標行為及不良廠商之認定為論述之重點, 以下僅就此二種行為做一說明 一 決標行為學說有認為, 決標行為為行政處分 蓋此時行政機關非屬單純國庫, 其意思表示之過程與內容均受到法律拘束, 沒有自由決定之餘地 194 亦有學者認為採購行為為雙階理論 195, 故認為契約成立前屬公法行為, 契約成立後之履約事項為私法行為 惟另有學說認為決標行為非屬行政處分 196, 行政處分之要件為行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為 197, 決標為機關之意思表示, 係基於公平 公正及公開之開標程序所產生之最後結果, 其投標之遊戲規則已在公告上網時即有投標須知或補充投標知告知廠商, 性質上屬於要約, 投標廠商在衡量成本及履約之相關問題後, 再行決定投標, 此時屬要約之承諾 得標廠商係經過資格 規格之審查認定合格後, 投標價進入機關所訂之底價始得確定, 並無單方決定之要素存在 再者, 預算數額若無法支付廠商, 亦可透過比價或議價程序與廠商協商, 與一般私人間磋商無異, 若認為決標為單方之行政處分, 則機關可片面依有限算要求廠商施作, 無須踐行比價或議議價程序 最後決標係雙方認定契約各項條文均可遵循才可契約訂, 且驗收時亦以契約作為收之規範, 本質上為契約行為 本文見解採決標行為屬行政處分, 理由 李惠宗, 行政法程序法要義, 第 253 頁, 台北, 五南圖書出版公司,2008 年 9 月, 修訂 4 版 1 刷 陳建宇, 政府採購法 異議及申訴 與調解制度簡介( 下 ), 第 頁, 營造天下, 第 38 期,1999 年 4 月 ; 林家祺, 政府採購法之救濟程序, 第 33 頁, 台北, 五南圖書出版公司,2002 年, 初版 ; 林鴻銘, 前揭註 10, 第 233 頁 李旭銘, 採購契約的成立與不良廠商的認定- 評高雄高等行政法院 92 年訴字第 554 號判決, 第 頁, 月旦法學雜誌, 第 122 期,2005 年 7 月 行政程序法第 92 條第 1 項規定 143

156 係其理由在於政府採購法第 74 條規定 : 廠商與機關間關於招標 審標 決標之爭議, 得依本章規定提出異議及申訴 而異議之提起為原招標機關, 如對原招標機關所為之決定不服或逾期不做出決定者, 可向採購申訴審議委員會提起申訴 另同法第 83 條規定 : 審議決定, 視為訴願決定 間接承認招標機關招標 審標及決標等行為均為公法行為 二 不良廠商認定政府採購法第 101 至第 103 條規定, 當採購機關發現廠商有第 101 條各項款事由時, 應踐行通知並視有無第 102 第 3 項之 3 種情形, 將廠商名稱及相關情形刊登於政府採購公報, 所有採購機關將於刊登之次日起, 依第 103 條所定期間內拒絕往來, 是為不良廠商制度 198 其不良廠商之認定經最高行政法院 93 年 2 月庭長法官聯席會議決議, 認為列為不良廠商之 通知 應由行政法院受理, 亦即肯定本法第 101 條之 通知 為行政處分, 從而行政法院對之享有審判權利 學說認為將之解為行政處分理由有 1. 符合行政處分之要素 單方性 2. 與立法目的相同 3. 刊登之主體具備 行政機關 之要素 4. 與實務見解一致 199 本文認為將不良廠商刊登政府採購公報前之 通知 為解釋為行政處分, 僅係便宜措施罷了, 依行政程序法第 102 條規定 : 行政機關作限制或剝奪人民自由或權利之行政處分 應給予該處分相對人陳述意見之機會 而政府採購法第 101 條之通知並未對人民之權利造成損害或現況變動, 而刊登政府採購公報需視廠商提出之異議再做成刊登或不刊登之行政裁量, 採購法並要求機關將異議處理結果以書面通知提出異議之廠商, 且該書面應附記廠商如對該處理結果不服, 得於收受異議處理結果之次日起 15 日內以書面向採購申訴審議委員會提出申訴, 此一救濟程序類似行政處分之救濟且採購申訴審議委員會之審議判斷視同訴願決定 200 故採購法第 101 條 通知 應解釋為基於法律之規定所為之程序行為, 即 觀念通知 而施行細則第 109 條之 1 第 2 項之 通知 因對廠商做不利處分 ( 不刊登對廠商有利, 反之對廠商不利 ), 應解釋為 行政處分 198 黃鈺華, 政府採購法解讀 - 逐條釋義, 第 頁, 台北, 元照出版有限公司,2003 年 7 月,2 版 199 李旭銘, 前揭註 102, 第 184 頁 200 政府採購法第 83 條第 1 項規定 : 審議判斷, 視同訴願決定 144

157 大陸之救濟途徑為詢問 質疑 投訴 行政復議及行政訴訟 詢問係供應商對政府採購活動事項有疑問的, 可以向採購人提出詢問, 採購人應當及時作出答復, 但答復的內容不得涉及商業秘密 質疑係供應商認為採購檔 採購過程和中標 成交結果使自己的權益受到損害的, 可以在知道或者應知其權益受到損害之日起 7 個工作日內, 以書面形式向採購人提出質疑 投訴係質疑供應商對採購人 採購代理機構的答復不滿意或者採購人 採購代理機構未在規定的時間內作出答復的, 可以在答復期滿後 15 個工作日內向同級政府採購監督管理部門投訴 行政復議係指投訴人對政府採購監督管理部門的投訴處理決定不服或者政府採購監督管理部門逾期未作處理的, 可以依法向上級機關申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟 政府採購司法審查, 係指政府採購當事人不服採購人的具體行政行為而提起之訴訟, 受訴法院對具體行政行為之事實認定和法律依據以所適用進行合法性審查, 中國大陸賦予財政部門對政府採購活動享有巨大的行政權力, 如果行政機關不按照法律規定行使權力, 必然會對政府採購當事人以及社會產生巨大的侵害, 故財政部門的權力必須受到相應的監督和制約 司法審查是法院監督 糾正財政機關違法行為, 對行政相對行進行權利救濟的最後一道屏障 司法審查是 WTO 法律中之重要內容, 中國大陸也有司法審查制度之設計 依政府採購法第 58 條規定, 投訴人對政府採購監督管理部門的投訴處理決定不服時或逾期未作處理者, 可依法申請行政復議或向人民法院提起行政訴訟, 然而政府採購當事人尋求司法救濟者並不多見 原因有許多面向, 其中之一為是司法審查制本身存在著某些缺陷 在中國大陸法院的經費管理體制中, 法院與財政部門是相互依附的關係 法院的財政預算 訴訟費用之收支管理完全受到財政部門的制約, 法院的所有經費由財政部門作成, 由財政部門審核 撥付 管理, 財政機關決定法院的經費使用權和分配權, 在法院如何獨立 客觀 公正地審查財政部門具體行政行為的合法性? 而政府採購法第 13 條規定, 各級人民政府財政部門是負責政府採購監督管理的部門, 依法履行對政府採購活動的監督管理職責 各級財政機關對投訴人舉報政府採購活動違法行為, 必須在法定期間內依法作出投訴處理決定或者行政處罰 145

158 決定 依照政府採購第 55 條 第 56 條規定, 質疑供應商對採購人 採購代理機構的答復不滿意或採購人 採購代理機構未在規定的時間內作出答復的, 可以在答復期滿後 15 個工作日內向同級政府採購監督管理部門投訴 政府採購監督管理部門應當在收到投訴書後 30 個工作日內, 對投訴事項作出處理決定, 並以書面形式通知投訴人和與投訴事項有關的當事人 由於中國大陸政府採購立法僅考慮到同級監督, 而未曾建立同級監督中的迴避制度, 沒有建立起獨立有效的行政審查司法審查制度, 導致實行時產生問題 例如 :2005 年 8 月 10 日, 採購人廣東省某市人民法院的辦公自動化設備在政府採購網上進行公開招標, 同年 8 月 26 日在政府採購網上公布了預中標供應商的採購信息 看到公示結果後, 落標供應商認為, 本次辦公自動化設備招標過程中, 採購人該市人民法院違反了 20 天等標期的強制性規定 質疑供應商在向採購人質疑無效的情況下, 向同級政府採購活動的監督管理部門即某市財政局提出投訴 市財政局審查後認為, 本市人民法院作為採購人在本次公開招標採購活動中存在著嚴重違法行為, 侵害了眾多投標供應商的合法權益 因此市財政局面臨著兩難的選擇, 如果依法對本市人民法院作出行政處罰, 被處罰的採購人倘若不服具體行政行為而提起行政訴訟, 受理法院也就是採購人, 被告則是市財政局 此種情形, 原告既是被處罰的採購人也是受理的法院 如果市政財政局不對本市人民法院依法作出行政處罰或逾期未予以處理, 則供應商必然將市財政局作為被告, 向市財政局所在地的人民法院, 提起不作為訴訟 201 由此規定的訴訟過程中, 受到侵害的供應商尋求司法救濟的權利在現行的法律制度中難以獲得保障 第六節法律責任之探討 由於政府採購資金來源為公共資金, 大多數國家為避免營私舞弊的情形出現, 均規定相關法律責任, 我國政府採購法規定在第七章罰則, 包括第 87 條圍標之處罰 第 88 條綁標之處罰 第 89 條洩密之處罰 第 90 條強制採購決定之處罰 第 91 條強制洩密之處罰 第 92 條法人之處罰共 6 條規定 ; 反觀中國大陸政府採購法第五章設有法律責任專章, 第 71 條採購人 採購代理 201 谷遼海, 中央政府採購網, 政府採購司法審查的尷尬,2006 年 3 月 2 日, 146

159 機構的違法行為的法律責任 第 72 條採購人 採購代理機構及其工作人員的違法行為的法律責任 第 73 條違法政府採購處理 第 74 條應當實行而未實行集中採購的法律責任 第 75 條未公布採購標準和結果的法律責任 第 76 條隠匿銷毀偽造變造採購文件的法律責任 第 77 條供應商違法責任 第 78 條採購代理機構違法責任 第 79 條當事人的民事責任 第 80 條監管人員違法責任 第 81 條政府採購監督管理部門對供應商的投訴逾期未作處理的違法行為的法律責任 第 82 條考核違法責任 第 83 條阻撓和限制進入市場共 13 條條文 另中華人民共和國招標投標辦法第五章亦設有法律責任專章, 第 49 條至第 63 條計有 15 條 其中我國針對行政機關處罰條文訂於第 88 條及第 89 條, 反觀中國大陸針對採購人處罰條文計有第 71 條至第 78 條 第 80 條至第 83 條, 何以二部法律相去其遠? 本文認為我國政府採購程係編列概算後, 經由民意機關審核通過, 有一套審計流程, 且採分散採購, 由各機關分別就審議完成後之法定預算, 由具有專業採購人員執照之公務人員辦理採購業務, 從製作招標文件 招標公告 開標 決標 履約過程 驗收及付款均有會計及政風單位隨時監管, 人員素質遠比中國大陸齊全, 雖中國大陸亦規定辦理採購專業人員須具備相當之採購專業知識, 但中國大陸係以集中採購為主, 分散採購為輔, 而在分散採購時各部門 單位是否編制具有採購專業之人員不無疑義 再者, 我國集中採購制度係由共同供應契約, 由某一特定機關辦理, 各機關可針對自己之需求經由共同供應契約向合格立約商下訂, 實務上以財物居多, 如共同供應契約無之項目, 機關可自己辦理採購 中國大陸集中採購係指集中採購目錄項目內之產品可加以購買, 目錄以外的採購標的可自行辦理, 亦可委託非營利之採購代理機構辦理採購, 如此即可能發生洩密之情事, 因此, 中國大陸在洩密處罰不論政府採購法中設有規定, 在招標投標法亦有規定 本文認為, 政府採購既然已認定為私經濟行為, 法律責任在於確保採購程序能維持公平 公正, 過多規定是否讓人產生錯覺, 認為採購係一項容易犯錯之業務, 尤其中國大陸可委託民間私法代辦理採購業務, 在委託範圍內應可視為採購人, 是否會造成委託代辦之民間採購機構不願接手, 而接手的機構均係與招標單位建立起良好默契, 如此是否違反公平之原 147

160 則? 按罪刑法定原則, 法律條文中有規定者, 始得處罰, 中國大陸於各種違法情事及違反之效果均做詳細之規定, 本文認為, 應從根本的招標方式及監督制度改善, 以分散採購為主, 並在各單位設置監督機構, 非供應商對於採購過程有不服之情再由同級之採購監督管理部門加以督導 148

161 第五章建議第一節我國政府採購法之建議 我國政府採購法與中國大陸政府採購法制度確實有著不同之規範, 舉凡招標程序 採購當事人 履約管理 爭議解決等做一比較, 期能借鏡大陸不同之規定做為我們未來採購法修訂之參考, 然而一個制度實行一段時間必須針對未合時宜之規定, 應有修改之必要, 以下僅簡要列舉心得如下 一 最有利標非萬靈丹本文認為最有利標並非解決不良廠商圍標之情形發生, 因為制度及相關配套措施無法連結, 導致不同採購項目中遴選評選委員數額無法同一而論 再者評選委員會有時亦會成為招標機關之橡皮圖章, 舉例說明, 政府採購法第 22 條第 1 項第 9 款規定以限制性招標方式辦理 並以最有利標決標者, 不受投標廠商 3 家之限制, 亦即只要有 1 家廠商願意投標即可增加得標機會, 而通常招標機關製作招標文件時, 多少會參考廠商所提供之建議書, 難保不發生綁標問題 再者, 特殊專案僅能由特定廠商提供, 外界廠商均有默契存在, 招標機關在為求順利推動政務時, 只有商請特定廠商相助製作招標文件以利得標, 因此如何增加投標意願及降低各種不合理競爭出現, 機關如能以最底標決標原則辦理採購事宜者, 較能解決最有利標目前所人詬病之處 二 政府採購行為法律性質之定位問題關於政府採購行為性質之確立, 於司法救濟制度二元制有其重要性, 涉及法院管轄權之爭議問題, 對此已有公法行為說 私法行為說及雙階理論, 如何在那一採購程序中採取那一種救濟途徑應明文確定, 以利人民救濟之美意 三 加速電子化政府之措施現階段我國各級中央及地方機關均可使用電子投標及電子領標, 相信中國大陸現階段應該也朝向此一方向前進, 但由於電子投標涉及價格決標問題, 現行各機關未能保有一定數額之採購案件數量, 未來可透過類似大 149

162 陸集中採購目錄方式, 由廠商自行針對目錄上所標示之項目投標, 取得供應該項產品之權利, 雖然我國現有共同供應契約存在, 但項目始終為資訊類產品 辦公用品 事務性機器等財物類之項目, 少有其他勞務類之項目, 由招標單位於一公開之網站上輸入欲採購之標的, 再由廠商投標, 以達電子化之目的 第二節中國大陸採購法之建議 一 政府採購模式界定不明確集中採購與分散採購應有明確規範, 僅係規定嚴格之法律責任無法解決被告與司法審查地位同一之情事發生, 本文認為應將委託辦理採購情形限縮使用, 由機關自行辦理採購, 或由集中採購機構辦理即可 二 監督管理部門設置問題監督管理為各地方之財政單位, 應設置於各機構編置內, 如此在整個採購流程中即可加以監督 而且政府採購工作只是負責出面採購需求單位所列出的需求項目, 把注意的焦點都放在參與競標的企業身上 而且, 採購工作結束 產品到位之後, 產品的具體使用情形, 採購監督管理並沒有監管職能 三 招標投標法定位問題招標投標法僅規定在中華人民共和國內進行招標者, 應適用招標投標法 惟在招標投標法中評標均要設立評標委員會, 並有法律責任之相關規定, 其用語均以具有公法地位之採購人所訂之規定, 如不作條文訂定來源或規範主體不予確定, 是否私法人辦理招標亦適用招標投標法? 故應加以修正, 其規範主體應以採購人 集中採購機構及採購代理機構等 150

163 我國政府採購法相關條文與中華人民共和國政府採購法相關條文對照表 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 立法目的 第一條 第一條 政府採購法之訂定 為建立政府採購制 為了規範政府採購 係為了政府機構能有明 度, 依公平 公開之採 行為, 提高政府採購資 文規定可供依循, 使得 購程序, 提升採購效率 金的使用效益, 維護國 政府採購行為過程中能 與功能, 確保採購品 家利益和社會公共利 公平 公開以保障當事 質, 爰制定本法 益, 保護政府採購當事 人之權益, 並能提昇採 人的合法權益, 促進廉 購效益 確保採購品 政建設, 制定本法 質 適用範圍 第二條 第二條第三款 一 兩法採購之定義相 本法所稱採購, 指 本法所稱採購, 是 去不遠, 分別為工 工程之定作 財物之買 指以合同方式有償取得 程之定作 財物 ( 貨 受 定製 承租及勞務 貨物 工程和服務的行 物 ) 有償取得以買 之委任或僱傭等 為, 包括購買 租賃 受 定製 承租, 委託 雇用等 其買受 定製及承 租係取得之方式, 似乎可以參考加入 大陸 有償 之規 定, 反面解釋凡 無 償 取得之財 ( 貨 ) 物均不適用政府採 購法, 而明定採購 之名稱及內涵, 乃 參酌世界貿易組織 (WTO) 政府採購 協定之規定及其他 國家用法, 不一定 以金錢交付為限, 具對價關係亦屬 之 二 而從政府採購法之 規定及精神, 採購 法所要規定係政府 要 買 的行為, 並不包括 賣 的 行為, 故轉賣及出 租政府機構財物之 行為不適用政府採 151

164 條文說明 我國規定 中國大陸 備註購法 適用機關 第三條政府機關 公立學校 公營事業 ( 以下簡稱機關 ) 辦理採購, 依本法之規定 ; 本法未規定 第二條在中華人民共和國境內進行的政府採購適用本法 本法所稱政府採 一 就行政法理而言, 行政機關為執行公法人意志之機關, 特別賦予訴訟法上之人格權 ( 我國行 者, 適用其他法律之規 購, 是指各級國家機 政訴訟法第 13 定 關 事業單位和團體組織, 使用財政性資金採購依法制定的集中採購目錄以內的或者採購限額標準以上的貨物 工程和服務的行為 條 ), 而訴願法第 1 條第 2 項也承認公法人之存在, 而採購本質上係屬雙方平等且具有法律上人格權始得訂立, 採購法遂訂定政府機關 公立學校 公營事業 ( 需持股 50% 以上 ) 需依採購法之規定, 似可以考慮大陸之規定加入 使用財政性資金採購 惟值得注意者為若以機關為簽約主體, 即適用政府採購法, 不以是否支用政府預算為限, 機關以民間捐款或代收付款項辦理採購者, 仍應以政府採購法之相關規定辦理 二 惟大陸公法學說正雨後春筍一般, 該法並未將公立學校納入, 是否類歸於團體組織, 解釋上稍有勉強, 畢竟公立學校係 使用財政性資金採購 做 為維持校務運作 152

165 條文說明 我國規定 中國大陸 備註三 中國大陸未對財政性資金做出定義, 應將財政性資金定義為所謂財政性資金包括財政預算內資金 預算外資金和事業單位收入 法人或團體接受機關補助之規定 第四條法人或團體接受機關補助辦理採購, 其補助金額占採購金額半數以上, 且補助金額在公告金額以上者, 適用本法之規定, 並應受該機關之監督 施行細則 第二條機關補助法人或團體辦理採購, 其補助金額達本法第四條規定者, 受補助者於辦理開標 比價 議價 決標及驗收時, 應受該機關監督 前項採購關於本法及本細則規定上級機關行使之事項, 由本法第四條所定監督機關為之 第三條本法第四條所定補助金額, 於二以上機關補助法人或團體辦理同一採購者, 以其補助總金額計算之 補助總金額達本法第四條規定者, 受補助者應通知各補助機關, 並由各補助機關共同或指定代表機 無相關規定 一 中國大陸尚無此一規定, 在大陸採購法第 16 條規定集中採購機構為採購代理機構, 是非營利事業法人, 係根據採購人的委託辦理採購事宜, 而大陸又有許多官方及民間合資企業, 係依公司法設立之法人, 採購時無須依政府採購法規定辦理, 如政府機關委託類似集中採購機構辦理, 難以確保公平性, 甚至有貪贓枉法之情事出現, 故應參考我國之規定, 增列補助金額達一定金額時, 應適用政府採購法, 並受採購人之監督 二 我國政府採購法所謂 補助, 包括法人或團體接受機關獎助 捐助或以其他類似方式動支機關經費辦理之採購 而關於採購所謂迴避事項, 依該 153

166 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 關辦理監督 本法第四條所稱接受機關補助辦理採購, 包括法人或團體接受機關獎助 捐助或以其他類似方式動支機關經費辦理之採購 本法第四條之採購, 其受理申訴之採購申訴審議委員會, 為受 法第 15 條第 1 項規定所稱 機關首長, 於法人或團體接受補助依本條辦理採購, 為補助機關之首長受補助之法人或團體之負責人 而補助對象之選定, 不適用政府採購法 理補助機關自行辦理採購之申訴之採購申訴審議委員會 ; 其有第 1 項之情形者, 依指定代表機關或所占補助金額比率最高者認定之 委託法人或團體代辦採購 第五條機關採購得委託法人或團體代辦 前項採購適用本法之規定, 該法人或團體並受委託機關之監督 施行細則 第四條機關依本法第五條第一項規定委託法人或團體代辦採購, 其委託屬勞務採購 受委託代辦採購之法人或團體, 並須具備熟諳政府採購法令之人員 代辦採購之法人 團體與其受雇人及關係企業, 不得為該採購之投標廠商或分包廠商 第十六條集中採購機構為採購代理機構 設區的市 自治州以上人民政府根據本級政府採購專案組織集中採購的需要設立集中採購機構 集中採購機構是非營利事業法人, 根據採購人的委託辦理採購事宜 第十九條採購人可以委託經國務院有關部門或者省級人民政府有關部門認定資格的採購代理機構, 在委託的範圍內辦理政府採購事宜 採購人有權自行選擇採購代理機構, 任何單位和個人不得以任何方式為採購人指定採購代理機構 一 我國規定得受機關委託辦理採購之法人或團體, 因其仍執行政府之預算, 故代辦之採購, 無論金額之大小, 仍應依採購法之規定辦理採購, 並受委託機關之監督 二 機關委託私人或團體辦理採購, 其委託屬勞務採購, 係指該委託私人或團體為勞務類採購, 非指委託代辦採購事項僅限於勞務採購 三 需要說明者是, 我國政府採購法第 5 條之委託私人或團體之 代辦 與第 40 條委託機關 代辦 方式不同, 前 154

167 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 第二十條採購人依法委託採購代理機構辦理採購事宜的, 應當由採購人與採購代理機構簽訂委託代理協定, 依法確定委託代理的事項, 約定雙方的權利義務 者僅限於代辦採購程序, 後者除了代辦採購程序外, 另代為執行實質提供標的之履約 四 中國大陸採購機關除了可以自行辦理採購外, 亦可委託集中採購機構辦理採購事宜, 而較為特別是, 如有納入集中採購目錄之政府採購項目, 就必須委託集中採購機構代理採購, 似乎以集中採購為主, 而未納入採購目錄之政府採購自行辦理者為輔 五 中國大陸之集中採購機關為非營利事業法人, 類似社團法人, 問題在於採購人與採購代理機構簽訂委託代理協定, 依法確定委託代理的事項, 約定雙方的權利義務時, 是否有約定代辦的對價關係, 反觀我國規定委託代辦係 勞務採購, 明顯有對價關係, 若無對價關係, 依市場供需理論, 如何肯定有一定數量之 集中採購代理機構 可供採購人選擇, 中國大陸此 155

168 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 一規定是否與現實 脫鉤? 另偏遠地區 若無國務院或省級 人民政府認定資格 之採購代理機構 者, 採購人如何辦 理採購? 採購之原 第六條 第三條 一 本條揭示辦理採購 理 原則 機關辦理採購, 應 政府採購應當遵循 應遵循之原則, 不 以維護公共利益及公平 公開透明原則 公平競 因採購金額大小或 合理為原則, 對廠商不 爭原則 公正原則和誠 是採購種類而有所 得為無正當理由之差別 實信用原則 不同 待遇 防止綁標行為 二 維護公平交易秩序 辦理採購人員於不 是每個政府一貫之 違反本法規定之範圍 政策, 政府採購不 內, 得基於公共利益 得對廠商有不合理 採購效益或專業判斷之 之差別待遇, 明定 考量, 為適當之採購決 採購機關應以維護 定 公共利益 公平合 司法 監察或其他 理原則 機關對於採購機關或人 三 於不違反採購法之 員之調查 起訴 審判 原則下, 我國政府 彈劾或糾舉等, 得洽請 採購法規定得基於 主管機關協助 鑑定或 公共利益 採購效 提供專業意見 益或專業判斷, 為 適當之決定, 鼓勵 採購人員勇於任 事, 反觀中國大陸 未有如此之規定, 似可參考我國相關 規定增列條文供採 購人員基於專業判 斷加以選擇供應 商 採購標的名 第七條 第二條 一 地面上下 包括水 稱之意義 本法所稱工程, 指 在中華人民共和國 中進行的工程 各 在地面上下新建 增 境內進行的政府採購適 種物品 不包括具 建 改建 修建 拆除 用本法 易腐且有生命現 156

169 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為, 包括建築 土木 水利 環境 交通 機械 電氣 化工及其他經主管機關認定之工程 本法所稱財物, 指各種物品 ( 生鮮農漁產品除外 ) 材料 設備 機具與其他動產 不動產 權利及其他經主管機關認定之財物 本法所稱勞務, 指專業服務 技術服務 資訊服務 研究發展 營運管理 維修 訓練 勞力及其他經主管機關認定之勞務 採購兼有工程 財物 勞務二種以上性質, 難以認定其歸屬者, 按其性質所占預算金額比率最高者歸屬之 本法所稱政府採購, 是指各級國家機關 事業單位和團體組織, 使用財政性資金採購依法制定的集中採購目錄以內的或者採購限額標準以上的貨物 工程和服務的行為 政府集中採購目錄和採購限額標準依照本法規定的許可權制定 本法所稱採購, 是指以合同方式有償取得貨物 工程和服務的行為, 包括購買 租賃 委託 雇用等 本法所稱貨物, 是指各種形態和種類的物品, 包括原材料 燃料 設備 產品等 本法所稱工程, 是指建設工程, 包括建築物和構築物的新建 改建 擴建 裝修 拆除 修繕等 本法所稱服務, 是指除貨物和工程以外的其他政府採購物件 象, 品質在短時間內易生變化之生鮮農漁產品 二 勞務範圍包括各機關委任律師提供服務 廣告服務之選擇 委託金融機構代收款 辦理薪資轉帳 選擇金融機構聯合發行簽帳卡或認同卡 選擇承辦公營事業民營化之證券承銷商, 均屬勞務採購, 適用採購法 三 至於資金借貸屬 借貸關係, 期滿需償還, 本質上非政府採購之財物買受 定製 承租或勞務之委任或僱傭等行為, 存款屬獲取收益之行為, 非支出行為, 財務調度 開發信用狀 買賣或發行債券 匯兌 賺取利差 投資金融產品 申購基金屬機關就資金之供需所為之理財行為, 則不適用政府採購法 四 中國大陸所稱之工程定義似乎過於狹隘, 本文建議可以修改為工程係指建築物和構築物的勘察 設計 監造 新建 改建 擴建 裝修 拆除 修繕, 157

170 條文說明 我國規定 中國大陸 備註與其配套的管線 管道 設備的安裝工程, 以及市政和環境建造的實施 五 中國大陸採購法並未有兼有二種類型以上之採購時如分分辨, 應增加規定, 採購中兼有貨物 工程和服務兩種以上性質者, 難以確認其屬性時, 按其所佔採購金額比例最大者之性質認定 廠商定義 第八條本法所稱廠商, 指公司 合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程 財物 勞務之自然人 法人 機構或團體 第二十一條供應商是指向採購人提供貨物 工程或者服務的法人 其他組織或者自然人 第二十二條供應商參加政府採購活動應當具備下列條件 : ( 一 ) 具有獨立承擔民事責任的能力 ; ( 二 ) 具有良好的商業信譽和健全的財務會計制度 ; ( 三 ) 具有履行合同所必需的設備和專業技術能力 ; ( 四 ) 有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄 ; ( 五 ) 參加政府採購活動前 3 年內, 在經營活動中沒有重大違法記錄 ; 一 所謂 廠商 係採最廣義之解釋, 除公司 合顆或獨資之工商行號外, 並包括得提供各機關工程 財物 勞務之自然人 法人或機構 二 如有機關欲參與政府採購之競標, 應符合機關組織立目的及成立宗旨 三 相較之下, 中國大陸對供應商之資格明顯設限許多, 採購目的在於擴大競爭機制, 爭取合理價格獲得良好的產品, 此之規定似乎多此一舉 158

171 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 ( 六 ) 法律 行政法規 規定的其他條 件 採購人可以根據採 購專案的特殊要求, 規 定供應商的特定條件, 但不得以不合理的條件 對供應商實行差別待遇 或者歧視待遇 採購法之主 第九條 無相關規定 委辦採購時, 就法律關 管機關 本法所稱主管機 係而言, 採購機關仍應 關, 為行政院採購暨公 為委託辦理機關, 故其 共工程委員會, 以政務 上級機關為委託辦理機 委員一人兼任主任委 關之上級機關 員 本法所稱上級機 關, 指辦理採購機關直 屬之上一級機關 其無 上級機關者, 由該機關 執行本法所規定上級機 關之職權 施行細則 第五條 本法第九條第二項 所稱上級機關, 於公營 事業或公立學校為其所 隸屬之政府機關 本法第九條第二項 所稱辦理採購無上級機 關者, 在中央為國民大 會 總統府 國家安全 會議與五院及院屬各一 級機關 ; 在地方為直轄 市 縣 ( 市 ) 政府及議會 主管機關之 第十條 職掌 主管機關掌理下列 有關政府採購事項.. 一 政府採購政策與制 159

172 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 度之研訂及政令之宣導 二 政府採購法令之研訂 修正及解釋 三 標準採購契約之檢討及審定 四 政府採購資訊之蒐集 公告及統計 五 政府採購專業人員之訓練 六 各機關採購之協調 督導及考核 七 中央各機關採購申訴之處理 八 其他關於政府採購之事項 資訊中心之設立 第十一條主管機關應設立採購資訊中心, 統一蒐集共通性商情及同等品分類之資訊, 並建立工程材料 設備之價格資料庫, 以供各機關採購預算編列及底價訂定之參考 除應秘密之部分外, 應無償提供廠商 主管機關得設採購人員訓練所, 統一培訓專業採購人員 無相關規定 一 我國行政院公共工程委員會已於 89 年 8 月 1 日規劃建置 政府採購資訊中心 網站, 提供政府機關於預算編列 招標文件擬訂 招標公告及履約管理等相關資料庫及工具, 並提供廠商經由網路刊登型錄 領取招標文件及報價等功能 該網站並將 公共建設工程經費電腦估價系統 及 營造物價資料庫查詢系統 納入以供備查 二 中國大陸並無此類規定, 導致採購人如無法從採購目錄 中選購採購標的而 160

173 條文說明 我國規定 中國大陸 備註須自行辦理招標者, 其採購人員之素質參差不齊, 無法達到採購之公平性 查核金額採購之相關規定 第十二條機關辦理查核金額以上採購之開標 比價 議價 決標及驗收時, 應於規定期限內, 檢送相關文件報請上級機關派員監辦 ; 上級機關得視事實需要訂定授權條件, 由機關自行辦理 機關辦理未達查核金額之採購, 其決標金額達查核金額者, 或契約變更後其金額達查核金額者, 機關應補具相關文件送上級機關備查 查核金額由主管機關定之 施行細則 第六條機關辦理採購, 其屬巨額採購 查核金額以上之採購 公告金額以上之採購或小額採購, 依採購金額於招標前認定之 ; 其採購金額之計算方式如下 : 一 採分批辦理採購者, 依全部批數之預算總額認定之 二 依本法第五十二條第一項第四款採複數決標者, 依全部 無相關規定 一 查核金額之額度, 工程 財物採購為新臺幣 5,000 萬元, 勞務採購為新臺幣 1,000 萬元, 二 中國大陸採購法並未對採購金額作類似級距之劃分, 如此不做劃分係因其採購法之監督機制有配套規定, 包括行政部門監督 會計部門監督 司法機關監督等 161

174 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 項目或數量之預算總額認定之 但項目之標的不同者, 依個別項目之預算金額認定之 三 招標文件含有選購或後續擴充項目者, 應將預估選購或擴充項目所需金額計入 四 採購項目之預算案尚未經立法程序者, 應將預估需用金額計入 五 採單價決標者, 依預估採購所需金額認定之 六 租期不確定者, 以每月租金之四十八倍認定之 七 依本法第九十九條規定甄選投資廠商者, 以預估廠商興建 營運所需金額認定之 依本法第七條第三項規定營運管理之委託, 包括廠商興建 營運金額者, 亦同 八 依本法第二十一條第一項規定建立合格廠商名單, 其預先辦理廠商資格審查階段, 以該名單有效期內預估採購總額認定之 ; 邀請符合資格廠商投標階段, 以邀請當次 之採購預算金額認 162

175 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 定之 九 招標文件規定廠商 報價金額包括機關 支出及收入金額 者, 以支出所需金 額認定之 一 機關以提供財物或 權利之使用為對 價, 而無其他支 出者, 以該財物 或權利之使用價 值認定之 第七條 機關辦理查核金額 以上採購之招標, 應於 等標期或截止收件日五 日前檢送採購預算資 料 招標文件及相關文 件, 報請上級機關派員 監辦 前項報請上級機關 派員監辦之期限, 於流 標 廢標或取消招標重 行招標時, 得予縮短 ; 其依前項規定應檢送之 文件, 得免重複檢送 第八條 機關辦理查核金額 以上採購之決標, 其決 標不與開標 比價或議 價合併辦理者, 應於預 定決標日三日前, 檢送 審標結果, 報請上級機 關派員監辦 前項決標與開標 比價或議價合併辦理 者, 應於決標前當場確 認審標結果, 並列入紀 錄 163

176 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 第九條機關辦理查核金額以上採購之驗收, 應於預定驗收日五日前, 檢送結算表及相關文件, 報請上級機關派員監辦 結算表及相關文件併入結算驗收證明書編送時, 得免另行填送 財物之驗收, 其有分批交貨 因緊急需要必須立即使用或因逐一開箱或裝配完成後方知其數量, 報請上級機關派員監辦確有困難者, 得視個案實際情形, 事先敘明理由, 函請上級機關同意後自行辦理, 並於全部驗收完成後一個月內, 將結算表及相關文件彙總報請上級機關備查 第十條機關辦理查核金額以上採購之開標 比價 議價 決標或驗收, 上級機關得斟酌其金額 地區或其他特殊情形, 決定應否派員監辦 其未派員監辦者, 應事先通知機關自行依法辦理 公告金額採購相關規定 第十三條機關辦理公告金額以上採購之開標 比價 議價 決標及驗收, 除有特殊情形者外, 應由其主 ( 會 ) 計及有關單位會同監辦 無相關規定 一 公告金額為公開招標之門鑑金額, 亦為廠商進行採購申訴之門鑑金額, 基於促進採購資訊公開 增加競爭 減少舞弊營私及兼顧 164

177 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 未達公告金額採購之監辦, 依其屬中央或地方, 由主管機關 直轄市或縣 ( 市 ) 政府另定之 未另定者, 比照前項規定辦理 公告金額應低於查核金額, 由主管機關參酌國際標準定之 第一項會同監辦採購辦法, 由主管機關會同行政院主計處定之 廠商申訴之權利, 因此金額不宜過高, 目前工程 財物及勞務均為新臺幣 100 萬元, 與美加星馬等國之標準相當 二 中國大陸無此規定, 似乎不論採購金額多少, 一律以公開招標方式辦理 施行細則 第十三條本法第十四條所定意圖規避本法適用之分批, 不包括依不同標的 不同施工或供應地區 不同需求條件或不同行業廠商之專業項目所分別辦理者 機關分批辦理公告金額以上之採購, 法定預算書已標示分批辦理者, 得免報經上級機關核准 分批辦理採購之禁止 第十四條機關不得意圖規避本法之適用, 分批辦理公告金額以上之採購 其有分批辦理之必要, 並經上級機關核准者, 應依其總金額核計採購金額, 分別按公告金額或查核金額以上之規定辦理 施行細則 第十三條本法第十四條所定 第二十八條採購人不得將應當以公開招標方式採購的貨物或者服務化整為零或者以其他任何方式規避公開招標採購 一 機關及採購人不得意圖規避本法之規定, 將案件以化整為零之方式辦理採購 如有正當理由確有分批辦理之必要者, 則應依採購總金額所適用之招標規定辦理之 二 中國大陸雖同我國同之規定, 但未設有例外之情形, 應參考我國規定增 165

178 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 意圖規避本法適用之分 列 批, 不包括依不同標的 不同施工或供應地區 不同需求條件或不同行業廠商之專業項目所分別辦理者 機關分批辦理公告金額以上之採購, 法定預算書已標示分批辦理者, 得免報經上級機關核准 採購程序中迴避制度 第十五條機關承辦 監辦採購人員離職後三年內不得為本人或代理廠商向原任職機關接洽處理離職前五年內與職務有關之事務 機關承辦 監辦採購人員對於與採購有關之事項, 涉及本人 配偶 三親等以內血親或姻親, 或同財共居親屬之利益時, 應行迴避 機關首長發現承辦 監辦採購人員有前項應行迴避之情事而未依規定迴避者, 應令其迴避, 並另行指定承辦 監辦人員 廠商或其負責人與機關首長有第二項之情形者, 不得參與該機關之採購 但本項之執行反不利於公平競爭或公共利益時, 得報請主管機關核定後免除之 採購之承辦 監辦 第十二條在政府採購活動中, 採購人員及相關人員與供應商有利害關係的, 必須回避 供應商認為採購人員及相關人員與其他供應商有利害關係的, 可以申請其回避 前款所稱相關人員, 包括招標採購中評標委員會的組成人員, 競爭性談判採購中談判小組的組成人員, 詢價採購中詢價小組的組成人員等 一 在我國政府採購法與中國大陸之政府採購法中均訂有迴避條款, 惟中國大陸並未訂有承辦 監辦採購人員離職後之 旋轉門條款 二 而在面對機關首長對於採購事務有舉足輕重之影響力, 且無從迴避, 故規定由廠商迴避 三 在最有利標情形下, 如評選委員有與廠商有應迴避之情形時, 亦應請該評選委員迴避 166

179 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 人員應依公職人員財產申報法之相關規定, 申報財產 施行細則 第十四條本法第十五條第四項所稱機關首長, 其範圍如下 : 一 招標機關之機關首長 二 法人或團體接受機關補助依本法第四條辦理採購者, 為補助機關之機關首長及受補助之法人或團體之負責人 三 依本法第五條委託法人或團體代辦採購者, 為委託機關之機關首長及受託法人或團體之負責人 四 依本法第四十條洽由其他機關代辦採購者, 為洽辦機關及代辦機關之機關首長 第十五條依本法第十五條第五項規定應申報財產之採購之承辦 監辦人員, 其範圍依公職人員財產申報法之規定 請託關說之規定 第十六條請託或關說, 宜以書面為之或作成紀錄 政風機構得調閱前項書面或紀錄 第一項之請託或關 無相關規定 此規定為了避免採購案件承辦人員之困擾, 爰明文規定遇有請託或關說之情形, 宜以書面為之或作成紀錄 167

180 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 說, 不得作為評選之參考 施行細則 第十六條本法第十六條所稱請託或關說, 指不循法定程序, 對採購案提出下列要求 : 一 於招標前, 對預定辦理之採購事項, 提出請求 二 於招標後, 對招標文件內容或審標 決標結果, 要求變更 三 於履約及驗收期間, 對契約內容或查驗 驗收結果, 要求變更 第十七條本法第十六條第一項所稱作成紀錄者, 得以文字或錄音等方式為之, 附於採購文件一併保存 其以書面請託或關說者, 亦同 第十八條機關依本法對廠商所為之通知, 除本法另有規定者外, 得以口頭 傳真或其他電子資料傳輸方式辦理 前項口頭通知, 必要時得作成紀錄 外國廠商參與投標之規定 第十七條外國廠商參與各機關採購, 應依我國締結之條約或協定之規定辦理 無相關規定 一 由於我國目前尚未締結政府採購條約或協定, 故機關辦理採購, 得於招標文件中限定我國廠 168

181 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 前項以外情形, 外國廠商參與各機關採購之處理辦法, 由主管機關定之 外國法令限制或禁止我國廠商或產品服務參與採購者, 主管機關得限制或禁止該國廠商或產品服務參與採購 商投標, 且原產地限於我國 二 對於未與我國締結條約或協定國家之廠商參與各機關採購案時, 工程會已訂定 外國廠商參與非絛約協定採購處理辦法, 以避免因無條約或協定關係, 而致機關無法獲得所需採購標的或造成少數廠商壟斷 哄抬價格等不利採購作業情形 招標方式種類 第十八條採購之招標方式, 分為公開招標 選擇性招標及限制性招標 本法所稱公開招標, 指以公告方式邀請不特定廠商投標 本法所稱選擇性招標, 指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後, 再行邀請符合資格之廠商投標 本法所稱限制性招標, 指不經公告程序, 邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價 施行細則 第十九條機關辦理限制性招標, 邀請二家以上廠商比價, 有二家廠商投標者, 即得比價 ; 僅有一 第二十六條政府採購採用以下方式 : ( 一 ) 公開招標 ; ( 二 ) 邀請招標 ; ( 三 ) 競爭性談判 ; ( 四 ) 單一來源採購 ; ( 五 ) 詢價 ; ( 六 ) 國務院政府採購監督管理部門認定的其他採購方式 公開招標應作為政府採購的主要採購方式 我國招標方式分為 3 種, 分別為公開招標 選擇性招標及限制性招標 ( 含比價及議價 )3 種 ; 相對的, 中國大陸明定招標標計有公開招標 邀請招標 競爭性談判 單一來源採購 詢價及國務院政府採購監督管理部門認定的其他採購方式等 6 種, 本文認為, 邀請招標 競爭性談判 單一來源採購 詢價應可歸類為限制性招標之一種, 而限制性招標於我國採購法第 22 條已規定 16 種情形, 而中國大陸採購法於第 29 條至第 32 條 第 38 條至第 40 條規定各招標方式之條件及方式, 其方法與我國限制性招標之內容亦有相同之處, 故本文認為中國 169

182 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 家廠商投標者, 得當場 大陸之招標方式似可採 改為議價辦理 我國方式逐一修正 公開招標之 第十九條 無相關規定 我國與中國大陸均規定 要件 機關辦理公告金額 採購程序除有特殊情形 以上之採購, 除依第二 符合其他招標方式之法 十條及第二十二條辦理 定條件可以該招標方式 者外, 應公開招標 辦理外, 應以公開招標 為原則 選擇性招標 第二十條 無相關規定 一 為提升採購效率 之要件 機關辦理公告金額 省卻重複性性之審 以上之採購, 符合下列 作業, 降低廠商備 情形之一者, 得採選擇 標費用, 對於經常 性招標 : 性採購 投標文件 一 經常性採購 審查須費時長久始 二 投標文件審查, 須 能完成 廠商準備 費時長久始能完成 投標需高額費用或 者 廠商資格條件複雜 三 廠商準備投標需高 之公告金額以上之 額費用者 採購, 得採選擇性 四 廠商資格條件複雜 招標辦理, 亦得依 者 公告方式預先辦理 五 研究發展事項 資格審查, 再邀請 廠商參與投標 二 選擇性招標分為二 種, 一為建立合格 廠商名單之方式, 另一種為個案選擇 性招標, 前者經資 格審查合格者, 可 參與之同標的或同 性質之採購大多不 只 1 次, 後者僅能 就個案採購進行行 投標 三 公告金額以上之工 程採購案, 其廠商 資格為土木包工業 或營造業者, 因家 170

183 條文說明 我國規定 中國大陸 備註數眾多, 其合格廠商名單之維護, 已不符採購效益及公共利益, 故不得採購選擇性招標 四 研究發展案件, 亦得採行選擇性招標方式, 事先建立合格廠商名單供為日後邀請投標之據 選擇性招標之程序 第二十一條機關為辦理選擇性招標, 得預先辦理資格審查, 建立合格廠商名單 但仍應隨時接受廠商資格審查之請求, 並定期檢討修正合格廠商名單 未列入合格廠商名單之廠商請求參加特定招標時, 機關於不妨礙招標作業, 並能適時完成其資格審查者, 於審查合格後, 邀其投標 經常性採購, 應建立六家以上之合格廠商名單 機關辦理選擇性招標, 應予經資格審查合格之廠商平等受邀之機會 施行細則 第二十條機關辦理選擇性招標, 其預先辦理資格審查所建立之合格廠商名單, 有效期逾一年者, 應逐年公告辦理資格審查, 並檢討修正既有合 無相關規定 171

184 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 格廠商名單 前項名單之有效期未逾三年, 且已於辦理資格審查之公告載明不再公告辦理資格審查者, 於有效期內得免逐年公告 但機關仍應逐年檢討修正該名單 機關於合格廠商名單有效期內發現名單內之廠商有不符合原定資格條件之情形者, 得限期通知該廠商提出說明 廠商逾期未提出合理說明者, 機關應將其自合格廠商名單中刪除 第二十一條機關為特定個案辦理選擇性招標, 應於辦理廠商資格審查後, 邀請所有符合資格之廠商投標 機關依本法第二十一條第一項建立合格廠商名單者, 於辦理採購時, 得擇下列方式之一為之, 並於辦理廠商資格審查之文件中載明 其有每次邀請廠商家數之限制者, 亦應載明 一 個別邀請所有符合資格之廠商投標 二 公告邀請所有符合資格之廠商投標 三 依辦理廠商資格審查文件所標示之邀請順序, 依序邀請 符合資格之廠商投 172

185 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 標 四 以抽籤方式擇定邀請符合資格之廠商投標 限制性招標之要件 第二十二條機關辦理公告金額以上之採購, 符合下列情形之一者, 得採限制性招標 : 一 以公開招標 選擇性招標或依第九款至第十一款公告程序辦理結果, 無廠商投標或無合格標, 且以原定招標內容及條件未經重大改變者 二 屬專屬權利 獨家製造或供應 藝術品 秘密諮詢, 無其他合適之替代標的者 三 遇有不可預見之緊急事故, 致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理, 且確有必要者 四 原有採購之後續維修 零配件供應 更換或擴充, 因相容或互通性之需要, 必須向原供應廠商採購者 五 屬原型或首次製造 供應之標的, 以研究發展 實驗或開發性質辦理者 六 在原招標目的範圍 無相關規定 一 有關採行限制招標之准駁, 基於增進採購效益 權責合一等因素考量, 由機關本於權責自行核處,, 另為避免機關濫用, 爰於本條文特別限定其適用條件 二 第 1 項第 1 款明定公開招標或選擇性招標或依第 9 款至第 11 款公告程序辦理結果, 無廠商投標或無合格標, 可由機關自覓有能力之廠商比價或議價 所稱 重大改變者, 例如廠商資格之放寬 採購標的或數量明顯變更等足以影響廠商投標意願之情形 所稱 無合格標 係指審標結果無廠商合於招標文件之規定 三 第 1 項第 6 款適用要件為 :( 一 ) 工程採購 ;( 二 ) 在原招標目的範圍內 ; ( 三 ) 因未能預見之情形, 必須追加契約以外之工程 ( 指增加原契約外 173

186 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 內, 因未能預見之情形, 必須追加契約以外之工程, 如另行招標, 確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞, 非洽原訂約廠商辦理, 不能達契約之目的, 且未逾原主契約金額百分之五十者 七 原有採購之後續擴充, 且已於原招標公告及招標文件敘明擴充之期間 金額或數量者 八 在集中交易或公開競價市場採購財物 九 委託專業服務 技術服務或資訊服務, 經公開客觀評選為優勝者 一 辦理設計競賽, 經公開客觀評選為優勝者 一一 因業務需要, 指定地區採購房地產, 經依所需條件公開徵求勘選認定適合需要者 一二 購買身心障礙者 原住民或受刑人個人 身心障礙福利機構 政府立案之原住民團體 監獄工場 慈善機構所 之工作項目, 不包括原契約項目規格之變更或既有標的數量之增加 );( 四 ) 如另行招標, 確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞 ;( 五 ) 非洽原訂約廠商辦理, 不能達契約之目的 ; ( 六 ) 追加累計金額在公告金額以上且未逾原主契約金額 50%, 而所稱 50 % 係指追加累計金額占原主契約金額之比率 四 第 1 項第 7 款之規定中, 如契約僅規定 契約期滿如經雙方同意得延長之 或僅敘明 得保留未來向得標廠商增購之權利 等條文者, 因增購標的不明, 認定得擴充之範圍亦有困難, 且未符合上開要件, 應依法重新辦理招標 五 第 1 項第 9 款及第 10 款為限制性招標中採用最有標方式辦理決標者, 實務上稱之為 準用最有利標, 其為限制性招標之前置作業程序, 機關於辦理前揭徵選事宜時, 174

187 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 提供之非營利產品或勞務 一三 委託在專業領域具領先地位之自然人或經公告審查優勝之學術或非營利機構進行科技 技術引進 行政或學術研究發展 一四 邀請或委託具專業素養 特質或經公告審查優勝之文化 藝術專業人士 機構或團體表演或參與文藝活動 一五 公營事業為商業性轉售或用於製造產品 提供服務以供轉售目的所為之採購, 基於轉售對象 製程或供應源之特性或實際需要, 不適宜以公開招標或選擇性招標方式辦理者 一六 其他經主管機關認定者 前項第九款及第十款之廠商評選辦法與服務費用計算方式與第十一款 第十三款及第十四款之作業辦法, 由主管機關定之 第一項第十三款及第十四款, 不適用工程採購 應依本法第 94 條規定成立 評選委員會, 另分別依 機關委託專業服務廠商評選及計費辦法 機關委託技術服務廠商評選及計費辦法 機關委託資訊服務廠商評選及計費辦法 及 機關辦理設計競賽廠商評選及計費辦法 辦理公開客觀評選優勝者後, 再行與優勝者辦理議價或依優勝順序議價 而準用最利標與最有利標不同在於不受三家廠商家數限制, 而最有利標不可與最優廠商辦理議價, 亦不可與排名第二名或第三名議價, 準用最有利標與最優勝廠商辦理議價無法決標者即可與第二優勝廠商辦理議價 175

188 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 施行細則 第二十二條本法第二十二條第一項第一款所稱無廠商投標, 指公告或邀請符合資格之廠商投標結果, 無廠商投標或提出資格文件 ; 所稱無合格標, 指審標結果無廠商合於招標文件規定 但有廠商異議或申訴在處理中者, 均不在此限 本法第二十二條第一項第二款所稱專屬權利, 指已立法保護之智慧財產權 但不包括商標專用權 本法第二十二條第一項第五款所稱供應之標的, 包括工程 財物或勞務 ; 所稱以研究發展 實驗或開發性質辦理者, 指以契約要求廠商進行研究發展 實驗或開發, 以獲得原型或首次製造 供應之標的, 並得包括測試品質或功能所為之限量生產或供應 但不包括商業目的或回收研究發展 實驗或開發成本所為之大量生產或供應 本法第二十二條第一項第六款所稱百分之五十, 指追加累計金額占原主契約金額之比率 本法第二十二條第 一項第十二款所稱身心 176

189 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 障礙者及身心障礙福利 機構, 其認定依身心障 礙者保護法之規定 ; 所 稱原住民, 其認定依原 住民身分法之規定 第二十三條 機關辦理採購, 屬 專屬權利或獨家製造或 供應, 無其他合適之替 代標的之部分, 其預估 金額達採購金額之百分 之五十以上, 分別辦理 採購確有重大困難之 虞, 必須與其他部分合 併採購者, 得依本法第 二十二條第一項第二款 規定採限制性招標 第二十三條之一 機關依本法第二十 二條第一項規定辦理限 制性招標, 應由需求 使用或承辦採購單位, 就個案敘明符合各款之 情形, 簽報機關首長或 其授權人員核准 其得 以比價方式辦理者, 優 先以比價方式辦理 機關辦理本法第二 十二條第一項所定限制 性招標, 得將徵求受邀 廠商之公告刊登政府採 購公報或公開於主管機 關之資訊網路 但本法 另有規定者, 依其規定 辦理 未達公告金 第二十三條 無相關規定 額之招標方 未達公告金額之招 式 標方式, 在中央由主管 機關定之 ; 在地方由直 177

190 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 轄市或縣 ( 市 ) 政府定 之 地方未定者, 比照 中央規定辦理 統包辦理招 第二十四條 無相關規定 所謂統包, 係將工程或 標方式 機關基於效率及品 財物採購中之設計 施 質之要求, 得以統包辦 工 供應 安裝或維修 理招標 等併於同一採購契約辦 前項所稱統包, 指 理招標, 亦即設計 ( 含 將工程或財物採購中之 細部設計 ) 及施工均由 設計與施工 供應 安 得標廠商負責, 如此可 裝或一定期間之維修等 減少傳統先設計再發包 併於同一採購契約辦理 施工之作業方式所衍生 招標 之界面管理, 有利於施 統包實施辦法, 由 工品質及採購效率 主管機關定之 共同投標規 第二十五條 第二十四條 一 共同投標是以往所 定 機關得視個別採購 兩個以上的自然 稱之聯合承攬, 也 之特性, 於招標文件中 人 法人或者其他組織 就是由 2 家以上廠 規定允許一定家數內之 可以組成一個聯合體, 商共同具名投標, 廠商共同投標 以一個供應商的身份共 得標後共同具名簽 前項所稱共同投 同參加政府採購 約, 共同負履約責 標, 指二家以上之廠商 以聯合體形式進行 任, 但採共同投標 共同具名投標, 並於得 政府採購的, 參加聯合 必項以能增加廠商 標後共同具名簽約, 連 體的供應商均應當具備 之競爭或無不當限 帶負履行採購契約之 本法第二十二條規定的 制競爭為限 責, 以承攬工程或提供 條件, 並應當向採購人 二 共同投標包括同業 財物 勞務之行為 提交聯合協議, 載明聯 共同投標及異業共 共同投標以能增加 合體各方承擔的工作和 同投標, 前者應符 廠商之競爭或無不當限 義務 聯合體各方應當 合公平交易法第 14 制競爭者為限 共同與採購人簽訂採購 條但書各款之規 同業共同投標應符 合同, 就採購合同約定 定, 例如共同投標 合公平交易法第十四條 的事項對採購人承擔連 廠商必須均為中小 但書各款之規定 帶責任 企業 原則上共同 共同投標廠商應於 投標之成員, 不得 投標時檢附共同投標協 對同一採購另行提 議書 出投標文件或為另 共同投標辦法, 由 一共同投標廠商成 主管機關定之 員, 得為不同共投 178

191 條文說明 我國規定 中國大陸 備註標廠商之成員 三 中國大陸規定與我國大同小異, 以聯合體之名稱參與政府採購 規格訂定標準 第二十六條機關辦理公告金額以上之採購, 應依功能或效益訂定招標文件 其有國際標準或國家標準者, 應從其規定 機關所擬定 採用或適用之技術規格, 其所標示之擬採購產品或服務之特性, 諸如品質 性能 安全 尺寸 第二十五條政府採購當事人不得相互串通損害國家利益 社會公共利益和其他當事人的合法權益 ; 不得以任何手段排斥其他供應商參與競爭 供應商不得以向採購人 採購代理機構 評標委員會的組成人員 競爭性談判小組的 一 公告金額以上之採購, 其招標文件所定規格應符合國家標準或國際標準訂定 我國國家標準 (CNS) 及國際標準化組織或國際標準組織所採用, 可供公眾使用之標準, 例如國際標準組織 (ISO) 國際 符號 術語 包裝 標 組成人員 詢價小組的 電 工 委 員 會 誌及標示或生產程序 方法及評估之程序, 在目的及效果上均不得限制競爭 招標文件不得要求或提及特定之商標或商名 專利 設計或型式 特定來源地 生產者或供應者 但無法以精確之方式說明招標要求, 而已在招標文件內註明諸如 或同等品 字樣者, 不在此限 施行細則 第二十四條本法第二十六條第一項所稱國際標準及國家標準, 依標準法第三條之規定 第二十五條本法第二十六條第三項所稱同等品, 指經 組成人員行賄或者採取其他不正當手段謀取中標或者成交 採購代理機構不得以向採購人行賄或者採取其他不正當手段謀取非法利益 (IEC) 國際法定計量組織 (OIML) 等標準 二 未達公告金額之採購, 其招標規範之訂定不適用本條規定, 但應審酌其正當性, 以免違反第 6 條第 1 項規定 三 中國大陸將採購程序中可能造成不公平現象予以明文化, 並規定於同一條法律中, 但未明確規定招標文件之內容得以效率及功能取向訂定規格, 似可參考我國規定將採購文件內容做一準則性之規定 179

192 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 機關審查認定, 其功能 效益 標準或特性不低於招標文件所要求或提及者 招標文件允許投標廠商提出同等品, 並規定應於投標文件內預先提出者, 廠商應於投標文件內敘明同等品之廠牌 價格及功能 效益 標準或特性等相關資料, 以供審查 招標文件允許投標廠商提出同等品, 未規定應於投標文件內預先提出者, 得標廠商得於使用同等品前, 依契約規定向機關提出同等品之廠牌 價格及功能 效益 標準或特性等相關資料, 以供審查 第二十五條之一各機關不得以足以構成妨礙競爭之方式, 尋求或接受在特定採購中有商業利益之廠商之建議 採購資訊公開規定 第二十七條機關辦理公開招標或選擇性招標, 應將招標公告或辦理資格審查之公告刊登於政府採購公報並公開於資訊網路 公告之內容修正時, 亦同 前項公告內容 公告日數 公告方法及政府採購公報發行辦法, 由主管機關定之 第十一條政府採購的資訊應當在政府採購監督管理部門指定的媒體上及時向社會公開發佈, 但涉及商業秘密的除外 一 除了公開招標及選擇性招標之公告應統一於政府採購公報及資訊網路刊登, 以落實資訊公開透明化 其他依規定應公告者, 包括第 22 條第 1 項第 9 款至 11 款之公開評選 第 14 款之公開徵求或審查 第 34 條之公開閱覽 180

193 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 機關辦理採購時, 應估計採購案件之件數及每件之預計金額 預算及預計金額, 得於招標公告中一併公開 施行細則 第二十六條機關依本法第二十七條第三項得於招標公告中一併公開之預算金額, 為該採購得用以支付得標廠商契約價金之預算金額 預算案尚未經立法程序者, 為預估需用金額 機關依本法第二十七條第三項得於招標公告中一併公開之預計金額, 為該採購之預估決標金額 第 49 條未達公告金額之公開取得 第 61 條之決標公告 無法決標公告等 公告內容如有修正, 亦須刊登更正公告 二 中國大陸政府採購資訊另訂有 政府採購信息公告管理辦法 規定採購人或採購代理機構有相關採購訊息時, 必須在財政部三 我國法律中有明定預算金額 預計金額 決標金額等分類, 預算金額為機關年度編列預算之金額 ; 預計金額為預計本案決標之金額 ; 決標金額為確定履約之金額 通常預算金額不等同於預計金額, 因為預算金額有可能是好幾年的專案 等標期之計算 第二十八條機關辦理招標, 其自公告日或邀標日起至截止投標或收件日止之等標期, 應訂定合理期限 其期限標準, 由主管機關定之 施行細則 第二十八條本法第二十八條第一項所稱公告日, 指刊登於政府採購公報之 第三十五條貨物和服務專案實行招標方式採購的, 自招標檔開始發出之日起至投標人提交投標檔截止之日止, 不得少於二十日 一 機關辦理招標, 應訂定合理之等標期, 所稱等標期係自公告日或邀標日起至截止投標日止之期間 ; 所稱合理期限係由機關視採購個案之規模 複雜程度性質, 考量廠商所準備及遞送投標文件所必須之時間, 予以合理訂 181

194 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 日 ; 邀標日, 指發出通知邀請符合資格之廠商投標之日 定之 ; 所稱公告日係指刊登政府採購公報之日 ; 邀標日係指發出通知邀請符合資格之廠商投標之日 二 招標期限之標準係針對不同採購屬性, 增訂等標期縮短 延長或不受限制之情形, 例如招標前公開閱覽 電子領投標之等標期得予縮短 ; 公營事業供轉售之採購 原物料市場行情波動不定之採購, 均得視案件性質及實際需要合理訂定等標期 資格審查規定 第二十九條公開招標之招標文件及選擇性招標之預先辦理資格審查文件, 應自公告日起至截止投標日或收件日止, 公開發給 發售及郵遞方式辦理 發給 發售或郵遞時, 不得登記領標廠商之名稱 選擇性招標之文件應公開載明限制投標廠商資格之理由及其必要性 第一項文件內容, 應包括投標廠商提交投標書所需之一切必要資料 施行細則 無相關規定 發給方式為公開發給 發售及郵遞 亦即廠商於等標期內均可領取招標文件, 且領取方式由廠商自行選擇親取或郵遞, 機關不得予以限定, 且不得登記領標廠商名稱 182

195 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 第二十八條之一機關依本法第二十九條第一項規定發售文件, 其收費應以人工 材料 郵遞等工本費為限 其由機關提供廠商使用招標文件或書表樣品而收取押金或押圖費者, 亦同 押標金規定 第三十條機關辦理招標, 應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金 ; 得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保 但有下列情形之一者, 不在此限 : 一 勞務採購, 得免收押標金 保證金 二 未達公告金額之工程 財物採購, 得免收押標金 保證金 三 以議價方式辦理之採購, 得免收押標金 四 依市場交易慣例或採購案特性, 無收取押標金 保證金之必要或可能者 押標金及保證金應由廠商以現金 金融機構簽發之本票或支票 保付支票 郵政匯票 無記名政府公債 設定質權之金融機構定期存款單 銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納, 或取具銀行之書 無相關規定 一 機關應於招標文件規定收取押標金及保證金, 如有但書規定者可予以免收, 而押標金繳納方式, 增訂廠商得以金融機構 ( 例如農會 漁會 合作社 ) 出具之本票 支票或定期存款及郵政匯票作為繳納方式之一 二 我國 押標金保證暨其他擔保辦法作業辦法 對押標金 保證金種類 額度及繳納 退還 終止方式均有詳細規定, 例如招標文件規定廠商必須繳納押標金者, 應一併載明廠商應於截止投標期限前繳納至指定之收受處所或金融機構帳號 除現金外, 廠商並得將其押標金附於投標文件內遞送 ; 以機關為受款人 質權人或受益 183

196 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 面連帶保證 保險公司之連帶保證保險單為之 押標金 保證金及其他擔保之種類 額度及繳納 退還 終止方式, 由主管機關定之 人等 保證金種類包括履約保證金 預付還款保證金 保固保證金 差額保證金等 又為了營造業對於保證金等資金之迫切需求與靈活運用, 增訂履約保證金繳納期限應合理訂定 ; 押標金 保證金得予減收之情形 ; 公告金額以上之採購, 得允許廠商以符合招標文件所定投標廠商資格條件之其他廠商之連帶保證方式代替繳納部分履約保證金或保固保證金等 不予發還押標金規定 第三十一條機關對於廠商所繳納之押標金, 應於決標後無息發還未得標之廠商 廢標時, 亦同 機關得於招標文件中規定, 廠商有下列情形之一者, 其所繳納之押標金, 不予發還, 其已發還者, 並予追繳..一 以偽造 變造之文件投標 二 投標廠商另行借用他人名義或證件投標 三 冒用他人名義或證件投標 四 在報價有效期間內撤回其報價 無相關規定 184

197 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 五 開標後應得標者不 接受決標或拒不簽 約 六 得標後未於規定期 限內, 繳足保證金 或提供擔保 七 押標金轉換為保證 金 八 其他經主管機關認 定有影響採購公正 之違反法令行為 者 保證金不發 第三十二條 無相關規定 還之規定 機關應於招標文件 中規定, 得不發還得標 廠商所繳納之保證金及 其孳息, 或擔保者應履 行其擔保責任之事由, 並敘明該項事由所涉及 之違約責任 保證金之 抵充範圍及擔保者之擔 保責任 廠商投標文 第三十三條 無相關規定 一 廠商應於投標文件 件之規定 廠商之投標文件, 之外標封標示其名 應以書面密封, 於投標 稱及地址, 以郵寄 截止期限前, 以郵遞或 或專人送達, 於截 專人送達招標機關或其 止投標期限前送達 指定之場所 機關或指定場所, 前項投標文件, 廠 關於投標文件之郵 商得以電子資料傳輸方 遞方式, 選擇權在 式遞送 但以招標文件 於廠商, 機關不得 已有訂明者為限, 並應 予以限定 於規定期限前遞送正式 二 同一廠商就同一採 文件 購之投標, 以一標 機關得於招標文件 為限, 如有總公司 中規定允許廠商於開標 及分公司就同一採 前補正非契約必要之點 購案分別投標者, 之文件 均應視為無效標, 185

198 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 施行細則 第二十九條本法第三十三條第一項所稱書面密封, 指將投標文件置於不透明之信封或容器內, 並以漿糊 膠水 膠帶 釘書針 繩索或其他類似材料封裝者 信封上或容器外應標示廠商名稱及地址 其交寄或付郵所在地, 機關不得予以限制 本法第三十三條第一項所稱指定之場所, 不得以郵政信箱為唯一場所 第三十條 ( 刪除 ) 第三十一條 ( 刪除 ) 第三十二條本法第三十三條第三項所稱非契約必要之點, 包括下列事項 : 一 原招標文件已標示得更改之項目 二 不列入標價評比之選購項目 三 參考性質之事項 四 其他於契約成立無影響之事項 第三十三條同一投標廠商就同一採購之投標, 以一標為限 ; 其有違反者, 依下列方式處理 : 一 開標前發現者, 所投之標應不予開標 二 開標後發現者, 所 不予開標 決標 186

199 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 投之標應不予接受 廠商與其分支機構, 或其二以上之分支機構, 就同一採購分別投標者, 視同違反前項規定 第一項規定, 於採最低標, 且招標文件訂明投標廠商得以同一報價載明二以上標的供機關選擇者, 不適用之 保密規定 第三十四條機關辦理採購, 其招標文件於公告前應予保密 但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者, 不在此限 機關辦理招標, 不得於開標前洩漏底價, 領標 投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料 底價於開標後至決標前, 仍應保密, 決標後除有特殊情形外, 應予公開 但機關依實際需要, 得於招標文件中公告底價 機關對於廠商投標文件, 除供公務上使用或法令另有規定外, 應保守秘密 施行細則 第三十四條機關依本法第三十 無相關規定 雖中國大陸在政府採購法中未訂有保密規定, 但在 中華人民共和國招標投標辦法 第 36 條中規定開標時, 由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情形, 其第 50 條規定有洩露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的, 或者與招標人 投標人串通損害國家利益 社會公共利益或者他人合法權益的, 設有處罰規定, 顯見中國大陸對於開標程序之保密亦有重視 187

200 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 四條第一項規定向廠商公開說明或公開徵求廠商提供招標文件之參考資料者, 應刊登政府採購公報或公開於主管機關之資訊網路 第三十五條底價於決標後有下列情形之一者, 得不予公開 但應通知得標廠商 : 一 符合本法第一百零四條第一項第二款之採購 二 以轉售或供製造成品以供轉售之採購, 其底價涉及商業機密者 三 採用複數決標方式, 尚有相關之未決標部分 但於相關部分決標後, 應予公開 四 其他經上級機關認定者 替代方案 第三十五條機關得於招標文件中規定, 允許廠商在不降低原有功能條件下, 得就技術 工法 材料或設備, 提出可縮減工期 減省經費或提高效率之替代方案 其實施辦法, 由主管機關定之 無相關規定 一 為鼓勵廠商引進新技術 新產品及新工法, 以提昇國內技術水準, 訂定允許廠商提出並使用可縮減工期 減省經費或提高效率之替代方案之機制 二 依該辦法規定, 機關得於招標文件中規定廠商提出替代方案的時機, 已不限定於 決標前 提出, 而為提昇審 188

201 條文說明 我國規定 中國大陸 備註查效率, 決標前提出之替代方案的標封, 則規定應於主方案審查合格後, 再予開封審查 同時基於彈性考量, 招標機關將可於評估各項有利或不利情況後, 接受總體效益更有利之替代方案 未來招標機關如允許廠商可於得標後提出替代方案且定有獎勵措施者, 廠商最高將可獲得減省契約價金 50% 的獎勵額度, 此舉將為廠商致力於研究發展更高效益之替代方案, 提供更大的誘因 資格條件之規定 第三十六條機關辦理採購, 得依實際需要, 規定投標廠商之基本資格 特殊或巨額之採購, 須由具有相當經驗 實績 人力 財力 設備等之廠商始能擔任者, 得另規定投標廠商之特定資格 外國廠商之投標資格及應提出之資格文件, 得就實際需要另行規定, 附經公證或認證之中文譯本, 並於招標文件中訂明 第一項基本資格 第二項特定資格與特殊 第二十二條供應商參加政府採購活動應當具備下列條件 : ( 一 ) 具有獨立承擔民事責任的能力 ; ( 二 ) 具有良好的商業信譽和健全的財務會計制度 ; ( 三 ) 具有履行合同所必需的設備和專業技術能力 ; ( 四 ) 有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄 ; ( 五 ) 參加政府採購活動前三年內, 在經營活動中沒有 一 廠商依工商團體法加入或商業團體之證明 如會員證, 屬於基本資格之一種, 由機關依採購案件之特性及實際需要擇定, 並無強制性, 但不得限制由特定區域之團體出具, 投標廠商為外國廠商者, 得免附具 二 納稅證明文件, 其屬營業稅繳稅證明, 為 營業稅繳款書收據聯 或主管稽徵機關核章之最近一期或前一期 189

202 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 或巨額採購之範圍及認定標準, 由主管機關定之 施行細則 第三十六條投標廠商應符合之資格之一部分, 得以分包廠商就其分包部分所具有者代之 但以招標文件已允許以分包廠商之資格代之者為限 前項分包廠商及其分包部分, 投標廠商於得標後不得變更 但有特殊情形必須變更者, 以具有不低於原分包廠商就其分包部分所具有之資格, 並經機關同意者為限 第三十七條依本法第三十六條第三項規定投標文件附經公證或認證之資格文件中文譯本, 其中文譯本之內容有誤者, 以原文為準 第三十八條機關辦理採購, 應於招標文件規定廠商有下列情形之一者, 不得參加投標 作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商 : 一 提供規劃 設計服務之廠商, 於依該規劃 設計結果辦理之採購 二 代擬招標文件之廠商, 於依該招標文 重大違法記錄 ; ( 六 ) 法律 行政法規規定的其他條件 採購人可以根據採購專案的特殊要求, 規定供應商的特定條件, 但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇 之 營業人銷售額與稅額申報書收執聯, 二者擇一即可 新設立且未屆第 1 期營業稅繳納期限者, 得以營業稅主管稽徵機關核發之核准設立登記公函及申領統一發票購票證相關文件代之 三 我國對於分包廠商之資格限制亦做出規定, 反觀中國大陸未對分包廠商資格做出限制, 除了供應商原有之條件外, 應可增訂參考我國針對分包廠商做出設限性規定 190

203 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 件辦理之採購 三 提供審標服務之廠 商, 於該服務有關 之採購 四 因履行機關契約而 知悉其他廠商無法 知悉或應秘密之資 訊之廠商, 於使用 該等資訊有利於該 廠商得標之採購 五 提供專案管理服務 之廠商, 於該服務 有關之採購 前項第一款及第二 款之情形, 於無利益衝 突或無不公平競爭之 虞, 經機關同意者, 得 不適用於後續辦理之採 購 第三十九條 前條第一項規定, 於下列情形之一, 得不 適用之 : 一 提供規劃 設計服 務之廠商, 為依該 規劃 設計結果辦 理採購之獨家製造 或供應廠商, 且無 其他合適之替代標 的者 二 代機關開發完成新 產品並據以代擬製 造該產品招標文件 之廠商, 於依該招 標文件辦理之採 購 三 招標文件係由二家 以上廠商各就不同 之主要部分分別代 191

204 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 擬完成者 四 其他經主管機關認 定者 不得不當限 第三十七條 第二十三條 機關訂定投標廠商資 制競爭 機關訂定前條投標 採購人可以要求參 格, 以確認廠商具備履 廠商之資格, 不得不當 加政府採購的供應商提 行契約所必需之能力者 限制競爭, 並以確認廠 供有關資質證明檔和業 為限, 不得不當限制競 商具備履行契約所必須 績情況, 並根據本法規 爭, 有無不當限制競爭 之能力者為限 定的供應商條件和採購 之情形, 應依個案情形 投標廠商未符合前 專案對供應商的特定要 認定, 尚難認為應符合 條所定資格者, 其投標 求, 對供應商的資格進 幾家以上廠商, 方無所 不予受理 但廠商之財 行審查 謂不當限制競爭 故不 力資格, 得以銀行或保 宜單獨以符合資格條件 險公司之履約及賠償連 之廠商家數作為認定有 帶保證責任 連帶保證 無不當限制競爭之依 保險單代之 據 我國也可以參考中 施行細則 國大陸之規定要求廠商 第四十條 ( 刪除 ) 提供資格證明 業績情 形或過去實蹟證明等, 做為判斷依據 政黨及其關 第三十八條 係企業不得 政黨及與其具關係 參與投標 企業關係之廠商, 不得 參與投標 前項具關係企業關 係之廠商, 準用公司法 有關關係企業之規定 施行細則 第四十一條 本法第三十八條第 一項所稱不得參與投 標, 不包括作為投標廠 商之分包廠商 委託專案管 第三十九條 無相關規定 理 機關辦理採購, 得 依本法將其對規劃 設 計 供應或履約業務之 專案管理, 委託廠商為 192

205 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 之 承辦專案管理之廠商, 其負責人或合夥人不得同時為規劃 設計 施工或供應廠商之負責人或合夥人 承辦專案管理之廠商與規劃 設計 施工或供應廠商, 不得同時為關係企業或同一其他廠商之關係企業 採購之代辦 第四十條機關之採購, 得洽由其他具有專業能力之機關代辦 上級機關對於未具有專業採購能力之機關, 得命其洽由其他具有專業能力之機關代辦採購 施行細則 第四十二條機關依本法第四十條規定洽由其他具有專業能力之機關代辦採購, 依下列原則處理 : 一 關於監辦該採購之上級機關, 為洽辦機關之上級機關 但洽辦機關之上級機關得洽請代辦機關之上級機關代行其上級機關之職權 二 關於監辦該採購之主 ( 會 ) 計及有關單位, 為洽辦機關之單位 但代辦機關有類似單位者, 洽 一 機關中有受限於組織功能, 沒有足夠之採購專業人員時, 得洽由其他具有專業能力之機關代辦採購業務 二 本條所稱 代辦, 係指代辦採購之程序, 不含實質規劃 設計等勞務委任工作, 代辦機關不得自行履行該採購之標的 ; 至於 專業能力, 由洽辦機關自行認定 三 機關依本條規定洽由其他具有專業能力之機關代辦採購, 施行細則中所規定之 機關首長, 為洽辦機關及代辦機關之機關首長 193

206 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 辦機關得一併洽請代辦 三 除招標文件另有規定外, 以代辦機關為招標機關 四 洽辦機關及代辦機關分屬中央及地方機關者, 依洽辦機關之屬性認定該採購係屬中央或地方機關辦理之採購 五 洽辦機關得行使之職權或應辦理之事項, 得由代辦機關代為行使或辦理 機關依本法第五條規定委託法人或團體代辦採購, 準用前項規定 廠商提出釋疑之規定 第四十一條廠商對招標文件內容有疑義者, 應於招標文件規定之日期前, 以書面向招標機關請求釋疑 機關對前項疑義之處理結果, 應於招標文件規定之日期前, 以書面答復請求釋疑之廠商, 必要時得公告之 ; 其涉及變更或補充招標文件內容者, 除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外, 應另行公告, 並視需要延長等標期 機關自行變更或補充招標文件內容者, 亦同 第五十二條供應商認為採購檔 採購過程和中標 成交結果使自己的權益受到損害的, 可以在知道或者應知其權益受到損害之日起七個工作日內, 以書面形式向採購人提出質疑 一 廠商對於機關訂定之招標文件內容如有疑義, 應依第 1 項規定, 以 書面 向機關請求釋義 ; 如有本法第 75 條之情形, 應以書面向招標機關提出 異議, 二者有別 二 本條所規定之書面釋義及答復, 如收件人同意以電傳方式為之或原係以電傳方式提出者, 得以電傳方式辦理, 並以電傳日期為準 三 中國大陸與我國規定有所不同, 將採 194

207 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 施行細則 第四十三條機關於招標文件規定廠商得請求釋疑之期 購檔 採購過程和中標 成交結果等採購程序均包含在書面質疑中 限, 至少應有等標期之四分之一 ; 其不足一日者以一日計 選擇性招標預先辦理資格審查文件者, 自公告日起至截止收件日止之請求釋疑期限, 亦同 機關釋疑之期限, 不得逾截止投標日或資格審查截止收件日前一日 分段開標之規定 第四十二條機關辦理公開招標或選擇性招標, 得就資格 規格與價格採取分段開標 機關辦理分段開標, 除第一階段應公告外, 後續階段之邀標, 得免予公告 施行細則 第四十四條機關依本法第四十二條第一項辦理分段開標, 得規定資格 規格及價格分段投標分段開標或一次投標分段開標 但僅就資格投標者, 以選擇性招標為限 前項分段開標之順序, 得依資格 規格 價格之順序開標, 或將資格與規格或規格與價格合併開標 一 分段開標之順序, 得依資格 規格 價格之順序開標, 或將資格與規格或規格與價格合併開標 二 機關辦理分段投標, 未通過前一階段審標之投標廠商, 不得參加後續階段之投標 ; 辦理一次投標分段開標, 其已投標未開標之部分, 原封退還 三 中國大陸雖未有分段開標之規定, 在招標投標法第 39 條規定評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內容作必要的澄清或者說明, 可針對規格部分審 195

208 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 機關辦理分段投標, 未通過前一階段審 標, 似乎可省略分段開標之程序 標之投標廠商, 不得參加後續階段之投標 ; 辦理一次投標分段開標, 其已投標未開標之部分, 原封發還 分段投標之第一階段投標廠商家數已達本法第四十八條第一項三家以上合格廠商投標之規定者, 後續階段之開標, 得不受該廠商家數之限制 採一次投標分段開標者, 廠商應將各段開標用之投標文件分別密封 條約及協定中約定事項 第四十三條機關辦理採購, 除我國締結之條約或協定另有禁止規定者外, 得採行下列措施之一, 並應載明於招標文件中..一 要求投標廠商採購國內貨品比率 技術移轉 投資 協助外銷或其他類似條件, 作為採購評選之項目, 其比率不得逾三分之一 二 外國廠商為最低標, 且其標價符合第五十二條規定之決標原則者, 得以該標價優先決標予國內廠商 施行細則 第四十五條 第十條政府採購應當採購本國貨物 工程和服務 但有下列情形之一的除外 : ( 一 ) 需要採購的貨物 工程或者服務在中國境內無法獲取或者無法以合理的商業條件獲取的 ; ( 二 ) 為在中國境外使用而進行採購的 ; ( 三 ) 其他法律 行政法規另有規定的 前款所稱本國貨物 工程和服務的界定, 依照國務院有關規定執行 一國的採購通常會牽涉到保護主義之規定, 為求國內廠商之生存, 提供內需造就經濟成長係政府政策之重要環節, 因此許多國家在政府採購法中確實有對本國產業 保護主義 之條文, 如何在公平競爭及國內產業優先購買之權衡下取得平衡, 取決於立法政策之方向 196

209 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 機關依本法第四十 三條第一款訂定採購評 選項目之比率, 應符合 下列情形之一 : 一 以金額計算比率 者, 招標文件所定 評選項目之標價金 額占總標價之比 率, 不得逾三分之 一 二 以評分計算比率 者, 招標文件所定 評選項目之分數占 各項目滿分合計總 分數之比率, 不得 逾三分之一 第四十六條 機關依本法第四十 三條第二款優先決標予 國內廠商者, 應依各該 廠商標價排序, 自最低 標價起, 依次洽減一 次, 以最先減至外國廠 商標價以下者決標 前項國內廠商標價 有二家以上相同者, 應 同時洽減一次, 優先決 標予減至外國廠商標價 以下之最低標 第四十七條 同一採購不得同時 適用本法第四十三條第 二款及第四十四條之規 定 條約及協定 第四十四條 無相關規定 另有禁止規 機關辦理特定之採 定者 購, 除我國締結之條約 或協定另有禁止規定者 外, 得對國內產製加值 197

210 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 達百分之五十之財物或國內供應之工程 勞務, 於外國廠商為最低標, 且其標價符合第五十二條規定之決標原則時, 以高於該標價一定比率以內之價格, 優先決標予國內廠商 前項措施之採行, 以合於就業或產業發展政策者為限, 且一定比率不得逾百分之三, 優惠期限不得逾五年 ; 其適用範圍 優惠比率及實施辦法, 由主管機關會同相關目的事業主管機關定之 開標規定 第四十五條公開招標及選擇性招標之開標, 除法令另有規定外, 應依招標文件公告之時間及地點公開為之 施行細則 第四十八條本法第四十五條所稱開標, 指依招標文件標示之時間及地點開啟廠商投標文件之標封, 宣布投標廠商之名稱或代號 家數及其他招標文件規定之事項 有標價者, 並宣布之 前項開標, 應允許投標廠商之負責人或其代理人或授權代表出席 但機關得限制出席人數 限制性招標之比 招標投標辦法第三十四條開標應當在招標檔確定的提交投標檔截止時間的同一時間公開進行 ; 開標地點應當為招標檔中預先確定的地點 第三十五條開標由招標人主持, 邀請所有投標人參加 第三十六條開標時, 由投標人或者其推選的代表檢查投標檔的密封情況, 也可以由招標人委託的公證機構檢查並公證 ; 經確認無誤後, 由工作人員當眾拆封, 宣讀投標人名稱 投標價格和投標檔的其他主要內容 一 招標文件得免標示開標之時間及地點外, 應以公開方式辦理 二 中國大陸在 招標投標辦法 第 34 條至第 48 條中規定開標之程序, 惟評標需由評標委員會評標, 我國僅有最有利標時成立之評選委員會, 或者未達公告金額之參考最有利標精神由機關內部成員所成立之評審委員會始有評標之機會, 一般公開招標標時無所謂評標委員會, 由機關針對廠商之投標資料核對是否與招標文件所要求符 198

211 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 價, 其開標適用前二項規定 第四十九條公開招標及選擇性招標之開標, 有下列情形之一者, 招標文件得免標示開標之時間及地點 : 一 依本法第二十一條規定辦理選擇性招標之資格審查, 供建立合格廠商名單 二 依本法第四十二條規定採分段開標, 後續階段開標之時間及地點無法預先標示 三 依本法第五十七條第一款規定, 開標程序及內容應予保密 四 依本法第一百零四條第一項第二款規定辦理之採購 五 其他經主管機關認定者 前項第二款之情形, 後續階段開標之時間及地點, 由機關另行通知前一階段合格廠商 第四十九條之一公開招標 選擇性招標及限制性招標之比價, 其招標文件所標示之開標時間, 為等標期屆滿當日或次一上班日 但採分段開標者, 招標人在招標檔要求提交投標檔的截止時間前收到的所有投標檔, 開標時都應當當眾予以拆封 宣讀 第三十七條評標由招標人依法組建的評標委員會負責 依法必須進行招標的專案, 其評標委員會由招標人的代表和有關技術 經濟等方面的專家組成, 成員人數為五人以上單數, 其中技術 經濟等方面的專家不得少於成員總數的三分之二 前款專家應當從事相關領域工作滿八年並具有高級職稱或者具有同等專業水準, 由招標人從國務院有關部門或者省 自治區 直轄市人民政府有關部門提供的專家名冊或者招標代理機構的專家庫內的相關專業的專家名單中確定 ; 一般招標專案可以採取隨機抽取方式, 特殊招標專案可以由招標人直接確定 與投標人有利害關係的人不得進入相關專案的評標委員會 ; 已經進入的應當更換 評標委員會成員的名單在中標結果確定前應當保密 合 而中國大陸係以採購目錄中之貨物 服務為優先採購之要求, 在採購目錄外之其他採購標的, 且無法由採購代理機構辦理採購, 須由機關自行辦理者, 就必須成立評標委員會, 增加採購人自行辦理困難 三 中國大陸所稱招標人應當採取必要的措施, 保證評標在嚴格保密的情況下進行 何謂 必要的措施, 難以理解, 是否所有可使評標結果嚴格遵守保密情況下產生 黑箱作業 之結果, 其評審過程是否可供檢視, 皆未明文規定 199

212 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 其第二段以後之開標, 不適用之 第五十條辦理開標人員之分工如下 : 一 主持開標人員 : 主持開標程序 負責開標現場處置及有關決定 二 承辦開標人員 : 辦理開標作業及製作紀錄等事項 主持開標人員, 由機關首長或其授權人員指派適當人員擔任 主持開標人員得兼任承辦開標人員 承辦審標 評審或評選事項之人員, 必要時得協助開標 有監辦開標人員者, 其工作事項為監視開標程序 機關辦理比價 議價或決標, 準用前五項規定 第五十一條機關辦理開標時應製作紀錄, 記載下列事項, 由辦理開標人員會同簽認 ; 有監辦開標人員者, 亦應會同簽認 : 一 有案號者, 其案號 二 招標標的之名稱及數量摘要 三 投標廠商名稱 四 有標價者, 各投標廠商之標價 五 開標日期 第三十八條招標人應當採取必要的措施, 保證評標在嚴格保密的情況下進行 第三十九條評標委員會可以要求投標人對投標檔中含義不明確的內容作必要的澄清或者說明, 但是澄清或者說明不得超出投標檔的範圍或者改變投標檔的實質性內容 第四十條評標委員會應當按照招標檔確定的評標標準和方法, 對投標檔進行評審和比較 ; 設有標底的, 應當參考標底 評標委員會完成評標後, 應當向招標人提出書面評標報告, 並推薦合格的中標候選人 招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人 招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人 國務院對特定招標專案的評標有特別規定的, 從其規定 第四十一條中標人的投標應當符合下列條件之一 : ( 一 ) 能夠最大限度地滿足招標檔中規定的各項綜合評價標準 ; 200

213 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 六 其他必要事項 ( 二 ) 能夠滿足招標檔 流標時應製作紀 的實質性要求, 錄, 其記載事項, 準用 並且經評審的投 前項規定, 並應記載流 標價格最低 ; 但 標原因 是投標價格低於 成本的除外 第四十二條 評標委員會經評 審, 認為所有投標都不 符合招標檔要求的, 可 以否決所有投標 依法必須進行招標 的專案的所有投標被否 決的, 招標人應當依照 本法重新招標 第四十三條 在確定中標人前, 招標人不得與投標人就 投標價格 投標方案等 實質性內容進行談判 第四十四條 評標委員會成員應 當客觀 公正地履行職 務, 遵守職業道德, 對 所提出的評審意見承擔 個人責任 評標委員會成員不 得私下接觸投標人, 不 得收受投標人的財物或 者其他好處 評標委員會成員和 參與評標的有關工作人 員不得透露對投標文件 的評審和比較 中標候 選人的推薦情況以及與 評標有關的其他情況 第四十五條 中標人確定後, 招 標人應當向中標人發出 201

214 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 中標通知書, 並同時將中標結果通知所有未中標的投標人 中標通知書對招標人和中標人具有法律效力 中標通知書發出後, 招標人改變中標結果的, 或者中標人放棄中標項目的, 應當依法承擔法律責任 第四十六條招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內, 按照招標檔和中標人的投標檔訂立書面合同 招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協定 招標檔要求中標人提交履約保證金的, 中標人應當提交 第四十七條依法必須進行招標的專案, 招標人應當自確定中標人之日起十五日內, 向有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告 第四十八條中標人應當按照合同約定履行義務, 完成中標專案 中標人不得向他人轉讓中標項目, 也不得將中標項目肢解後分別向他人轉讓 中標人按照合同約定或者經招標人同意, 可以將中標專案的部分 202

215 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 非主體 非關鍵性工作分包給他人完成 接受分包的人應當具備相應的資格條件, 並不得再次分包 中標人應當就分包專案向招標人負責, 接受分包的人就分包專案承擔連帶責任 底會訂定原則 第四十六條機關辦理採購, 除本法另有規定外, 應訂定底價 底價應依圖說 規範 契約並考量成本 市場行情及政府機關決標資料逐項編列, 由機關首長或其授權人員核定 前項底價之訂定時機, 依下列規定辦理..一 公開招標應於開標前定之 二 選擇性招標應於資格審查後之下一階段開標前定之 三 限制性招標應於議價或比價前定之 施行細則 第五十二條機關訂定底價, 得基於技術 品質 功能 履約地 商業條款 評分或使用效益等差異, 訂定不同之底價 第五十三條機關訂定底價, 應由規劃 設計 需求或使用單位提出預估金額及其分析後, 由承辦採 招標投標法第四十條評標委員會應當按照招標檔確定的評標標準和方法, 對投標檔進行評審和比較 ; 設有標底的, 應當參考標底 評標委員會完成評標後, 應當向招標人提出書面評標報告, 並推薦合格的中標候選人 招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人 招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人 國務院對特定招標專案的評標有特別規定的, 從其規定 中國大陸未設有標底訂定參考方式及訂定時機, 應參考我國規定, 增訂標底訂定參考標準及訂定時機, 以免標底訂定後, 增加洩露風險 203

216 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 購單位簽報機關首長或其授權人員核定 但重複性採購或未達公告金額之採購, 得由承辦採購單位逕行簽報核定 第五十四條公開招標採分段開標者, 其底價應於第一階段開標前定之 限制性招標之比價, 其底價應於辦理比價之開標前定之 限制性招標之議價, 訂定底價前應先參考廠商之報價或估價單 依本法第四十九條採公開取得三家以上廠商之書面報價或企劃書者, 其底價應於進行比價或議價前定之 得不訂底價之情形 第四十七條機關辦理下列採購, 得不訂底價 但應於招標文件內敘明理由及決標條件與原則..一 訂定底價確有困難之特殊或複雜案件 二 以最有利標決標之採購 三 小額採購 前項第一款及第二款之採購, 得規定廠商於投標文件內詳列報價內容 小額採購之金額, 在中央由主管機關定之 ; 在地方由直轄市或 無相關規定 204

217 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 縣 ( 市 ) 政府定之 但均不得逾公告金額十分之一 地方未定者, 比照中央規定辦理 施行細則 第五十四條之一機關辦理採購, 依本法第四十七條第一項第一款及第二款規定不訂底價者, 得於招標文件預先載明契約金額或相關費率作為決標條件 不予開標決標之情形 第四十八條機關依本法規定辦理招標, 除有下列情形之一不予開標決標外, 有三家以上合格廠商投標, 即應依招標文件所定時間開標決標 : 一 變更或補充招標文件內容者 二 發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者 三 依第八十二條規定暫緩開標者 四 依第八十四條規定暫停採購程序者 五 依第八十五條規定由招標機關另為適法之處置者 六 因應突發事故者 七 採購計畫變更或取銷採購者 八 經主管機關認定之特殊情形 第一次開標, 因未滿三家而流標者, 第二 無相關規定 一 機關依規定確認標案投標結果之適用範圍, 並不包括開標後才發現之狀況, 例如檢視投標文件內容後才發現廠商有 投標文件不符合招標文件規定 或 偽造或變造投標文件 情況等 機關依規定辦理開標後, 經審查結果發現合於招標文件規定之廠商未滿 3 家, 仍應續辦理決標程序, 有廠商符合招標文件所定決標原則, 即應決標 二 採公開招標分項決標者, 其 3 家之定義, 視招標文件規定而有異 招標文件如未規定各項投標文件應分項裝封及於大外標封套標 205

218 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 次招標之等標期間得予縮短, 並得不受前項三家廠商之限制 施行細則 第五十五條本法第四十八條第一項所稱三家以上合格廠商投標, 指機關辦理公開招標, 有三家以上廠商投標, 且符合下列規定者 : 一 依本法第三十三條規定將投標文件送達於招標機關或其指定之場所 二 無本法第五十條第一項規定不予開標之情形 三 無第三十三條第一項及第二項規定不予開標之情形 四 無第三十八條第一項規定不得參加投標之情形 第五十六條廢標後依原招標文件重行招標者, 準用本法第四十八條第二項關於第二次招標之規定 第五十七條機關辦理公開招標, 因投標廠商家數未滿三家而流標者, 得發還投標文件 廠商要求發還者, 機關不得拒絕 機關於開標後因故廢標, 廠商要求發還投標文件者, 機關得保留 示投標項次者, 有 3 家以上廠商投標, 且符合規定者, 即應開標 個別項目之報價廠商或合於招標文件規定之廠商, 無論是否達 3 家, 除有本條第 1 項各款情形不予開標外, 應續行辦理決標 招標文件如規定有各項投標文件應分項裝封, 並於大標封外標示投標項次者, 個別項目應有 3 家以上廠商投標, 且符合規定時始得開標 三 第 1 項各種不予決標之情形, 機關採購人員應特別注意, 如為開標現場發現者尤應謹慎, 避免爭議 常見錯誤包括 : 開標前當場宣布補充規定, 開標前當場詢問廠商對招標文件之意見並於變更後徵詢到場各廠商無意見後開標 宜注意可能有不法或不當之行為包括 : 標封外不同廠商地址相同, 地址不同卻在相同郵局付郵, 掛號連號, 筆跡雷同, 押標金連號, 出席代表為其他廠 206

219 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 其中一份, 其餘發還, 或僅保留影本 採分段開標者, 尚未開標之部分應予發還 商負責人或員工等 四 流 ( 廢 ) 標後修改招標文件內容或變更投標廠商資格重新招標者, 原則上不適用本條第 2 項之規定, 但若招標文件中僅招標標的或其零配件之數量增加或減少, 無新增項目之情形, 經採購機關認為確屬需要, 無影響原合格廠商參與投標之意願之虞, 且等標期之縮短亦屬合理期限者, 得視同依原招標文件重行招標 未達公告金額之採購 第四十九條未達公告金額之採購, 其金額逾公告金額十分之一者, 除第二十二條第一項各款情形外, 仍應公開取得三家以上廠商之書面報價或企劃書 無相關規定 一 公開徵求書面報價或企劃書之作業, 不同於 招標, 相關作業文件得於不違反本法之範圍內簡化處理, 例如 : 得允許廠商以傳真或電子資料傳輸方式遞送書面報價或企劃書, 不必規定密封 又因其屬詢價性質, 得免開標程序, 至於是否邀請廠商到場參加比減價, 由機關依個案性質及實際需要自行決定 二 依本條辦理公開徵 求廠商書面報價或 207

220 條文說明 我國規定 中國大陸 備註企劃書, 非屬 公開招標, 上網之資料庫與 公開招標 ( 如採公開招標者, 應依公開招標方式辦理, 例如 : 等標期 書面密封等 ) 有別, 亦不得以 依第 34 條第 1 項但書規定之公開徵求廠商提供參考資料 辦理公告 三 如機關於公告或招標文件中訂明開標時間地點, 並於開標後當場審查, 逕行辦理決標者, 仍應注意書面密封 監辦等有關開標之規定 決標後不予決標得標廠商之情形 第五十條投標廠商有下列情形之一, 經機關於開標前發現者, 其所投之標應不予開標 ; 於開標後發現者, 應不決標予該廠商 : 一 未依招標文件之規定投標 二 投標文件內容不符合招標文件之規定 三 借用或冒用他人名義或證件, 或以偽造 變造之文件投標 四 偽造或變造投標文件 五 不同投標廠商間之 無相關規定 第 1 項第 5 款係為防止假性競爭行為, 例如不同廠商間之投標文件內容筆跡相同 押標金由同一人繳納 掛號信連號 地址相同 電話號碼相同之情形, 由機關視個案情形核處 208

221 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 投標文件內容有重 大異常關聯者 六 第一百零三條第一 項不得參加投標或 作為決標對象之情 形 七 其他影響採購公正 之違反法令行為 決標或簽約後發現 得標廠商於決標前有前 項情形者, 應撤銷決 標 終止契約或解除契 約, 並得追償損失 但 撤銷決標 終止契約或 解除契約反不符公共利 益, 並經上級機關核准 者, 不在此限 第一項不予開標或 不予決標, 致採購程序 無法繼續進行者, 機關 得宣布廢標 施行細則 第五十八條 機關依本法第五十 條第二項規定撤銷決標 或解除契約時, 得依下 列方式之一續行辦理 : 一 重行辦理招標 二 原係採最低標為決 標原則者, 得以原 決標價依決標前各 投標廠商標價之順 序, 自標價低者 起, 依序洽其他合 於招標文件規定之 未得標廠商減至該 決標價後決標 其 無廠商減至該決標 價者, 得依本法第 209

222 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 五十二條第一項第一款 第二款及招標文件所定決標原則辦理決標 三 原係採最有利標為決標原則者, 得召開評選委員會會議, 依招標文件規定重行辦理評選 前項規定, 於廠商得標後放棄得標 拒不簽約或履約 拒繳保證金或拒提供擔保等情形致撤銷決標 解除契約者, 準用之 第五十九條機關發現廠商投標文件所標示之分包廠商, 於截止投標或截止收件期限前屬本法第一百零三條第一項規定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之廠商者, 應不決標予該投標廠商 廠商投標文件所標示之分包廠商, 於投標後至決標前方屬本法第一百零三條第一項規定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之廠商者, 得依原標價以其他合於招標文件規定之分包廠商代之, 並通知機關 機關於決標前發現廠商有前項情形者, 應通知廠商限期改正 ; 逾 210

223 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 期未改正者, 應不決標 予該廠商 投標文件有 第五十一條 無相關規定 一 機關應依招標文件 疑義請廠商 機關應依招標文件 規定之條件, 審查 提出說明 規定之條件, 審查廠商 廠商投標文件 由 投標文件, 對其內容有 於審標結果合格與 疑義時, 得通知投標廠 否, 攸關廠商決標 商提出說明 權益, 故招標文件 前項審查結果應通 應明確適法, 審標 知投標廠商, 對不合格 時, 機關人員應依 之廠商, 並應敘明其原 招標文件規定逐項 因 確實審查, 亦不得 施行細則 逾越招標文件規定 第六十條 排除競爭廠商 機關審查廠商投標 二 審標時, 對投標文 文件, 發現其內容有不 件內容有不明確 明確 不一致或明顯打 不一致或明顯打字 字或書寫錯誤之情形 或書寫錯誤之情 者, 得通知投標廠商提 形, 得通知廠商提 出說明, 以確認其正確 出說明, 以確認其 之內容 正確內容 如係明 前項文件內明顯打 顯打字或書寫錯 字或書寫錯誤, 與標價 誤, 與標價無關 無關, 機關得允許廠商 者, 機關得允許廠 更正 商更正 第六十一條 機關依本法第五十 一條第二項規定將審查 廠商投標文件之結果通 知各該廠商者, 應於審 查結果完成後儘速通 知, 最遲不得逾決標或 廢標日十日 前項通知, 經廠商 請求者, 得以書面為 之 決標原則 第五十二條 無相關規定 一 廠商資格 標的 機關辦理採購之決 規格明確, 非異質 211

224 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 標, 應依下列原則之一辦理, 並應載明於招標文件中..一 訂有底價之採購, 以合於招標文件規定, 且在底價以內之最低標為得標廠商 二 未訂底價之採購, 以合於招標文件規定, 標價合理, 且在預算數額以內之最低標為得標廠商 三 以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商 四 採用複數決標之方式..機關得於招標文件中公告保留採購項目或數量選擇之組合權利, 但應合於最低價格或最有利標之競標精神 機關採前項第三款決標者, 以異質之工程 財物或勞務採購而不宜以前項第一款或第二款辦理者為限 決標時得不通知投標廠商到場, 其結果應通知各投標廠商 施行細則 第六十二條機關採最低標決標者, 二家以上廠商標價相同, 且均得為決標對象時, 其比減價格次數 之採購得採最低標, 以價格競爭為唯一考量 現在亦有異質性採購最低標決標原則採購可供機關利用 二 最有利標, 依最有利標評選辦法, 以不訂底價為原則, 係考量對於優劣不一之廠商, 分別訂定底價不易, 決標時易生困擾 公開評選係準用最有利標, 是否訂定底價, 由各機關視個案決定, 其決標因係採議價方式辦理 三 機關辦理決標時, 得不通知廠商到場, 其結果應通知各投標廠商 議價辦理者, 亦得不通知廠商到場, 若廠商提出說明 減價或協商時, 可採書面方式辦理 212

225 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 已達本法第五十三條或 第五十四條規定之三次 限制者, 逕行抽籤決定 之 前項標價相同, 其 比減價格次數未達三次 限制者, 應由該等廠商 再行比減價格一次, 以 低價者決標 比減後之 標價仍相同者, 抽籤決 定之 第六十三條 機關採最低標決 標, 廠商之標價依招標 文件規定之計算方式, 有依投標標的之性能 耐用年限 保固期 能 源使用效能或維修費用 等之差異, 就標價予以 加價或減價以定標價之 高低序位者, 以加價或 減價後之標價決定最低 標 第六十四條 投標廠商之標價幣 別, 依招標文件規定在 二種以上者, 由機關擇 其中一種或以新台幣折 算總價, 以定標序及計 算是否超過底價 前項折算總價, 依 辦理決標前一辦公日臺 灣銀行外匯交易收盤即 期賣出匯率折算之 第六十四絛之一 機關依本法第五十 二條第一項第一款或第 二款規定採最低標決 標, 其因履約期間數量 213

226 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 不確定而於招標文件規定以招標標的之單價決定最低標者, 並應載明履約期間預估需求數量 招標標的在二項以上而未採分項決標者, 並應以各項單價及其預估需求數量之乘積加總計算, 決定最低標 第六十五條機關依本法第五十二條第一項第四款採用複數決標方式者, 應依下列原則辦理 : 一 招標文件訂明得由廠商分項報價之項目, 或依不同數量報價之項目及數量之上 下限 二 訂有底價之採購, 其底價依項目或數量分別訂定 三 押標金 保證金及其他擔保得依項目或數量分別繳納 四 得分項報價者, 分項決標 ; 得依不同數量報價者, 依標價及可決標之數量依序決標, 並得有不同之決標價 五 分項決標者, 得分項簽約及驗收 ; 依不同數量決標者, 得分別簽約及驗收 第六十六條本法第五十二條第 二項所稱異質之工程 214

227 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 財物或勞務採購, 指不 同廠商所供應之工程 財物或勞務, 於技術 品質 功能 效益 特 性或商業條款等, 有差 異者 第六十七條 機關辦理決標, 合 於決標原則之廠商無需 減價或已完成減價或綜 合評選程序者, 得不通 知投標廠商到場 第六十八條 機關辦理決標時應 製作紀錄, 記載下列事 項, 由辦理決標人員會 同簽認 ; 有監辦決標人 員或有得標廠商代表參 加者, 亦應會同簽認 : 一 有案號者, 其案號 二 決標標的之名稱及 數量摘要 三 審標結果 四 得標廠商名稱 五 決標金額 六 決標日期 七 有減價 比減價格 協商或綜合評選 者, 其過程 八 超底價決標者, 超 底價之金額 比率 及必須決標之緊急 情事 九 所依據之決標原 則 一 有尚未解決之異議 或申訴事件者, 其處理情形 廢標時應製作紀 215

228 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 錄, 其記載事項, 準用前項規定, 並應記載廢標原因 第六十九條機關辦理減價或比減價格結果在底價以內時, 除有本法第五十八條總標價或部分標價偏低之情形者外, 應即宣布決標 比減價格規定 第五十三條合於招標文件規定之投標廠商之最低標價超過底價時, 得洽該最低標廠商減價一次 ; 減價結果仍超過底價時, 得由所有合於招標文件規定之投標廠商重新比減價格, 比減價格不得逾三次 前項辦理結果, 最低標價仍超過底價而不逾預算數額, 機關確有緊急情事需決標時, 應經原底價核定人或其授權人員核准, 且不得超過底價百分之八 但查核金額以上之採購, 超過底價百分之四者, 應先報經上級機關核准後決標 施行細則 第七十條機關於第一次比減價格前, 應宣布最低標廠商減價結果 ; 第二次以後比減價格前, 應宣布前一次比減價格之最低標價 合格廠商僅有 1 家或採議價方式辦理者, 廠商標價超過底價, 減價或議價次數, 本法尚無限制, 機關必須限制減價次數者, 應先通知廠商 且經洽減結果, 廠商如書面表示減至底價或照底價再減若干數額者, 機關應予接受 216

229 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 機關限制廠商比減 價格或綜合評選之次數 為一次或二次者, 應於 招標文件中規定或於比 減價格或採行協商措施 前通知參加比減價格或 協商之廠商 參加比減 價格或協商之廠商有下 列情形之一者, 機關得 不通知其參加下一次之 比減價格或協商 : 一 未能減至機關所宣 布之前一次減價或 比減價格之最低標 價 二 依本法第六十條規 定視同放棄 第七十一條 機關辦理查核金額 以上之採購, 擬決標之 最低標價超過底價百分 之四未逾百分之八者, 得先保留決標, 並應敘 明理由連同底價 減價 經過及報價比較表或開 標紀錄等相關資料, 報 請上級機關核准 前項決標, 上級機 關派員監辦者, 得由監 辦人員於授權範圍內當 場予以核准, 或由監辦 人員簽報核准之 第七十二條 機關依本法第五十 三條第一項及第五十四 條規定辦理減價及比減 價格, 參與之廠商應書 明減價後之標價 合於招標文件規定 217

230 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 之投標廠商僅有一家或採議價方式辦理採購, 廠商標價超過底價或評審委員會建議之金額, 經洽減結果, 廠商書面表示減至底價或評審委員會建議之金額, 或照底價或評審委員會建議之金額再減若干數額者, 機關應予接受 比減價格時, 僅餘一家廠商書面表示減價者, 亦同 第七十三條合於招標文件規定之投標廠商僅有一家或採議價方式辦理, 須限制減價次數者, 應先通知廠商 前項減價結果, 適用本法第五十三條第二項超過底價而不逾預算數額需決標, 或第五十四條逾評審委員會建議之金額或預算金額應予廢標之規定 比減價格規定 第五十四條決標依第五十二條第一項第二款規定辦理者, 合於招標文件規定之最低標價逾評審委員會建議之金額或預算金額時, 得洽該最低標廠商減價一次 減價結果仍逾越上開金額時, 得由所有合於招標文件規定之投標廠商重新比減價格 機 關得就重新比減價格之 218

231 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 次數予以限制, 比減價 格不得逾三次, 辦理結 果, 最低標價仍逾越上 開金額時, 應予廢標 施行細則 第七十四條 決標依本法第五十 二條第一項第二款規定 辦理者, 除小額採購 外, 應成立評審委員 會, 其成員由機關首長 或其授權人員就對於採 購標的之價格具有專門 知識之機關職員或公正 人士派兼或聘兼之 前項評審委員會之 成立時機, 準用本法第 四十六條第二項有關底 價之訂定時機 第一項評審委員 會, 機關得以本法第九 十四條成立之評選委員 會代之 第七十五條 決標依本法第五十 二條第一項第二款規定 辦理且設有評審委員會 者, 應先審查合於招標 文件規定之最低標價 後, 再由評審委員會提 出建議之金額 但標價合理者, 評 審委員會得不提出建議 之金額 評審委員會提出建 議之金額, 機關依本法 第五十四條規定辦理減 價或比減價格結果在建 議之金額以內時, 除有 219

232 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 本法第五十八條總標價 或部分標價偏低之情形 外, 應即宣布決標 第一項建議之金 額, 於決標前應予保 密, 決標後除有第三十 五條之情形者外, 應予 公開 協商措施 第五十五條 機關辦理以最低標 決標之採購, 經報上級 機關核准, 並於招標公 告及招標文件內預告 者, 得於依前二條規定 無法決標時, 採行協商 措施 最有利標評 第五十六條 一 最有利標為採購法 選規定 決標依第五十二條 中最具開創性的決 第一項第三款規定辦理 標原則, 機關辦理 者, 應依招標文件所規 的採購, 不再以價 定之評審標準, 就廠商 格為唯一考量, 鼓 投標標的之技術 品 勵廠商提供品質 質 功能 商業條款或 技術 功能 服務 價格等項目, 作序位或 優良的標的參與競 計數之綜合評選, 評定 爭, 同時機關也不 最有利標 價格或其與 必為了防杜廠商低 綜合評選項目評分之商 價搶標影響品質, 數, 得做為單獨評選之 而將規範從嚴訂 項目或決標之標準 未 定 最有利標鼓勵 列入之項目, 不得做為 廠商就其專業提供 評選之參考 評選結果 其創意及承諾的品 無法依機關首長或評選 質 功能等報價, 委員會過半數之決定, 機關針對其技術 評定最有利標時, 得採 品質 功能 商業 行協商措施, 再作綜合 條款或價格等項 評選, 評定最有利標 目, 作序位或計數 評定應附理由 綜合評 之綜合評選, 評定 選不得逾三次 最有利標辦理決 220

233 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 依前項辦理結果, 仍無法評定最有利標時, 應予廢標 機關採最有利標決標者, 應先報經上級機關核准 最有利標之評選辦法, 由主管機關定之 標 二 機關採最有利標者, 依本條第 3 項規定, 無論金額大小, 均應報上級機關核准, 並依 最有利標評選辦法 辦理 三 機關如認為採購個案之評審項目及評定方式有前例或條件簡單者, 機關可自行訂定或審定之, 免於 招標前 成立採購評選委員會, 但至遲仍應於 開標前 成立 四 最有利標固為不以價格為優先考量, 以品質 技術 功能 服務優良的標的, 邀請廠商說明, 由成立之評選委員會綜合評選之, 惟該評選名單數額不一, 譬如工程專業以男性居多, 女性為少 ; 資訊類委員人數達百名以上, 而印刷類之委員數則不到 50 名, 比例明顯不符, 在名額少數之評選委員會中, 委員被圈選到的機會多, 則投標廠商就多一次機會接觸到委員, 造成有心人士犯罪機會, 因此 221

234 條文說明 我國規定 中國大陸 備註行政院於 97 年 3 月之會議中決議機關辦理採購應以最低標為主, 減少最有利標舞弊情事發生 協商措施辦理原則 第五十七條機關依前二條之規定採行協商措施者, 應依下列原則辦理..一 開標 投標 審標程序及內容均應予保密 二 協商時應平等對待所有合於招標文件規定之投標廠商, 必要時並錄影或錄音存證 三 原招標文件已標示得更改項目之內容, 始得納入協商 四 前款得更改之項目變更時, 應以書面通知所有得參與協商之廠商 五 協商結束後, 應予前款廠商依據協商結果, 於一定期間內修改投標文件重行遞送之機會 施行細則 第七十六條本法第五十七條第一款所稱審標, 包括評選及洽個別廠商協商 本法第五十七條第一款應保密之內容, 決標後應即解密 但有繼 一 協商措施係先進國家普遍採行之制度, 可促使機關避免訂定嚴苛 僵硬之招標規範, 亦可避免因廠商投標文件稍有不符即不予接受 動輒廢標之情形, 有利於透過相互協商, 達到選取決標對象之結果 而廠商經由開標後與廠商之相互協商, 亦能達到改進投標文件內容之目的 二 採行協商措施者, 應注意有無重新遞送之投標文件, 與協商無關或不受影響之項目, 應不予評選並以重行遞送前之內容為準 222

235 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 續保密之必要者, 不在此限 本法第五十七條第一款之適用範圍, 不包括依本法第五十五條規定採行協商措施前之採購作業 第七十七條機關依本法第五十七條規定採行協商措施時, 參與協商之廠商依據協商結果重行遞送之投標文件, 其有與協商無關或不受影響之項目者, 該項目應不予評選, 並以重行遞送前之內容為準 第七十八條機關採行協商措施, 應注意下列事項 : 一 列出協商廠商之待協商項目, 並指明其優點 缺點 錯誤或疏漏之處 二 擬具協商程序 三 參與協商人數之限制 四 慎選協商場所 五 執行保密措施 六 與廠商個別進行協商 七 不得將協商廠商投標文件內容 優缺點及評分, 透露於其他廠商 八 協商應作成紀錄 標價偏低時廠商提出說 第五十八條機關辦理採購採最 一 在最低標決標原則下, 廠商低價搶標 223

236 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 明之規定 低標決標時, 如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低, 顯不合理, 有降低品質 不能誠信履約之虞或其他特殊情形, 得限期通知該廠商提出說明或擔保 廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者, 得不決標予該廠商, 並以次低標廠商為最低標廠商 施行細則 第七十九條本法第五十八條所稱總標價偏低, 指下列情形之一 : 一 訂有底價之採購, 廠商之總標價低於底價百分之八十者 二 未訂底價之採購, 廠商之總標價經評審或評選委員會認為偏低者 三 未訂底價且未設置評審委員會或評選委員會之採購, 廠商之總標價低於預算金額或預估需用金額之百分之七十者 預算案尚未經立法程序者, 以預估需用金額計算之 第八十條本法第五十八條所稱部分標價偏低, 指下列情形之一 : 而有值得合理懷疑時, 機關可自己行處理之方式, 以防止低價搶標, 影響工作進度及品質 二 對於此等廠商, 機關尚非一定要通知廠商提出說明或擔保, 而應以其他條件 ( 顯不合理, 有降低品質 不能誠信履約之虞或其他特殊情形 ) 是否具備而定 224

237 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 一 該部分標價有對應 之底價項目可供比 較, 該部分標價低 於相同部分項目底 價之百分之七十 者 二 廠商之部分標價經 評審或評選委員會 認為偏低者 三 廠商之部分標價低 於其他機關最近辦 理相同採購決標價 之百分之七十者 四 廠商之部分標價低 於可供參考之一般 價格之百分之七十 者 第八十一條 廠商投標文件內記 載金額之文字與號碼不 符時, 以文字為準 選擇性招標 第五十八條 及限制性招 機關以選擇性招標 標採購契約 或限制性招標辦理採購 之價款限制 者, 採購契約之價款不 得高於廠商於同樣市場 條件之相同工程 財物 或勞務之最低價格 廠 商亦不得以支付他人佣 金 比例金 仲介費 後謝金或其他利益為條 件, 促成採購契約之簽 訂 違反前二項規定 者, 機關得終止或解除 契約或將溢價及利益自 契約價款中扣除 公開招標之投標廠 商未達三家者, 準用前 225

238 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 三項之規定 施行細則 第八十二條 本法第五十九條第 二項不適用於因正當商 業行為所為之給付 更改原報價 第六十條 內容之規定 機關辦理採購依第 五十一條 第五十三 條 第五十四條或第五 十七條規定, 通知廠商 說明 減價 比減價格 協商 更改原報內容或 重新報價, 廠商未依通 知期限辦理者, 視同放 棄 施行細則 第八十三條 廠商依本法第六十 條規定視同放棄說明 減價 比減價格 協商 更改原報內容或重新報 價, 其不影響該廠商成 為合於招標文件規定之 廠商者, 仍得以該廠商 為決標對象 依本法第六十條規 定視同放棄而未決標予 該廠商者, 仍應發還押 標金 決標公告刊 第六十一條 第四十六條 一 為達資訊公開化 登之規定 機關辦理公告金額 採購人與中標 成 透明化, 均規定於 以上採購之招標, 除有 交供應商應當在中標 決標 中標後需刊 特殊情形者外, 應於決 成交通知書發出之日起 登於公部門所設之 標後一定期間內, 將決 三十日內, 按照採購檔 資訊媒介 標結果之公告刊登於政 確定的事項簽訂政府採 二 除了刊登資訊媒體 府採購公報, 並以書面 購合同 外, 尚必須書面通 通知各投標廠商 無法 中標 成交通知書 知各投標廠商, 或 226

239 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 決標者, 亦同 施行細則 第八十四條本法第六十一條所稱特殊情形, 指符合下列情形之一者 : 一 為商業性轉售或用於製造產品 提供服務以供轉售目的所為之採購, 其決標金額涉及商業機密, 經機關首長或其授權人員核准者 二 有本法第一百零四條第一項第二款情形者 三 前二款以外之機密採購 四 其他經主管機關認定者 前項第一款決標金額涉及商業機密者, 機關得不將決標金額納入決標結果之公告及對各投標廠商之書面通知 本法第六十一條所稱決標後一定期間, 為自決標日起三十日 依本法第六十一條規定未將決標結果之公告刊登於政府採購公報, 或僅刊登一部分者, 機關仍應將完整之決標資料傳送至主管機關指定之電腦資料庫, 或依本法第六十二條規定定期彙送主管機關 第八十五條 對採購人和中標 成交供應商均具有法律效力 中標 成交通知書發出後, 採購人改變中標 成交結果的, 或者中標 成交供應商放棄中標 成交項目的, 應當依法承擔法律責任 決標現場告知廠商決標結果亦可 227

240 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 機關依本法第六十 一條規定將決標結果以 書面通知各投標廠商 者, 其通知應包括下列 事項 : 一 有案號者, 其案號 二 決標標的之名稱及 數量摘要 三 得標廠商名稱 四 決標金額 五 決標日期 無法決標者, 機關 應以書面通知各投標廠 商無法決標之理由 決標資料定 第六十二條 無相關規定 期彙送之規 機關辦理採購之決 定 標資料, 應定期彙送主 管機關 施行細則 第八十六條 本法第六十二條規定之 決標資料, 機關應利用 電腦蒐集程式傳送至主 管機關指定之電腦資料 庫 決標結果已依本法 第六十一條規定於一定 期間內將決標金額傳送 至主管機關指定之電腦 資料庫者, 得免再行傳 送 契約要項之 第六十三條 第四十三條 規定 各類採購契約之要 政府採購合同適用 項, 由主管機關參考國 合同法 採購人和供應 際及國內慣例定之 商之間的權利和義務, 委託規劃 設計 應當按照平等 自願的 監造或管理之契約, 應 原則以合同方式約定 訂明廠商規劃設計錯 採購人可以委託採 228

241 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 誤 監造不實或管理不 購代理機構代表其與供 善, 致機關遭受損害之 應商簽訂政府採購合 責任 同 由採購代理機構以 採購人名義簽訂合同 的, 應當提交採購人的 授權委託書, 作為合同 附件 政策變更導 第六十四條 第五十條 一 機關可依政策變更 致廠商損失 採購契約得訂明因 政府採購合同的雙 及公共利益之考 之補償規定 政策變更, 廠商依契約 方當事人不得擅自變 量, 須終止或解除 繼續履行反而不符公共 更 中止或者終止合 契約時之處置, 包 利益者, 機關得報經上 同 括報經上級機關核 級機關核准, 終止或解 政府採購合同繼續 准及補償廠商之損 除部分或全部契約, 並 履行將損害國家利益和 失 所謂政策變 補償廠商因此所生之損 社會公共利益的, 雙方 更, 例如工程之規 失 當事人應當變更 中止 劃設計監造契約, 或者終止合同 有過錯 因無預算辦理後續 的一方應當承擔賠償責 工程施作招標, 須 任, 雙方都有過錯的, 終止該契約 各自承擔相應的責任 二 所謂損失, 應不包 括所失利益 轉包禁止之 第六十五條 無相關規定 本條旨在防範得標廠商 規定 得標廠商應自行履 不自行履行契約之轉包 行工程 勞務契約, 不 行為, 特別是工程 勞 得轉包 務採購得標後轉由他人 前項所稱轉包, 指 承作, 坐收轉包權利 將原契約中應自行履行 金, 甚至層層轉包 財 之全部或其主要部分, 物契約準用禁止轉包規 由其他廠商代為履行 定, 係因現成財物買賣 廠商履行財物契 常非由出賣者自行製 約, 其需經一定履約過 作, 基於商業分工, 很 程, 非以現成財物供應 難避免轉售行為 者, 準用前二項規定 施行細則 第八十七條 本法第六十五條第 二項所稱主要部分, 指 招標文件標示為主要部 229

242 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 分或應由得標廠商自行 履行之部分 違反轉包之 第六十六條 法律責任 得標廠商違反前條 規定轉包其他廠商時, 機關得解除契約 終止 契約或沒收保證金, 並 得要求損害賠償 前項轉包廠商與得 標廠商對機關負連帶履 行及賠償責任 再轉包 者, 亦同 施行細則 第八十八條 ( 刪除 ) 分包之規定 第六十七條 第四十八條 一 為保障分包廠商權 得標廠商得將採購 經採購人同意, 中 益, 得標廠商與分 分包予其他廠商 稱分 標 成交供應商可以依 包廠商所簽分包契 包者, 謂非轉包而將契 法採取分包方式履行合 約報備於採購機 約之部分由其他廠商代 同 關, 並經得標廠商 為履行 政府採購合同分包 就分包部分設定權 分包契約報備於採 履行的, 中標 成交供 利予分包廠商者, 購機關, 並經得標廠商 應商就採購專案和分包 分包廠商就其分包 就分包部分設定權利質 專案向採購人負責, 分 部分, 如載明由分 權予分包廠商者, 民法 包供應商就分包專案承 包廠商就其分包部 第五百十三條之抵押權 擔責任 分開立付款憑證向 及第八百十六條因添附 採購機關請款者, 而生之請求權, 及於得 採購機關可依據付 標廠商對於機關之價金 款予分包廠商, 但 或報酬請求權 不得重覆付款 前項情形, 分包廠 二 分包廠商既享有權 商就其分包部分, 與得 利, 亦應對契約相 標廠商連帶負瑕疵擔保 對負責, 爰規定應 責任 負連帶責任 施行細則 第八十九條 機關得視需要於招 標文件中訂明得標廠商 應將專業部分或達一定 230

243 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 數量或金額之分包情形 送機關備查 價金或報酬 第六十八條 請求權得為 得標廠商就採購契 權利質權之 約對於機關之價金或報 規定 酬請求權, 其全部或一 部得為權利質權之標 的 第六十九條 ( 刪除 ) 工程採購得 第七十條 無相關規定 分段查驗之 機關辦理工程採 規定 購, 應明訂廠商執行品 質管理 環境保護 施 工安全衛生之責任, 並 對重點項目訂定檢查程 序及檢驗標準 機關於廠商履約過 程, 得辦理分段查驗, 其結果並得供驗收之 用 中央及直轄市 縣 ( 市 ) 政府應成立工程施 工查核小組, 定期查核 所屬 ( 轄 ) 關工程品質及 進度等事宜 工程施工查核小組 之組織準則, 由主管機 關擬訂, 報請行政院核 定後發布之 其作業辦 法, 由主管機關定之 財物或勞務採購需 經一定履約過程, 而非 以現成財物或勞務供應 者, 準用第一項及第二 項之規定 驗收規定 第七十一條 第四十一條 機關辦理工程 財 採購人或者其委託 物採購, 應限期辦理驗 的採購代理機構應當組 231

244 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 收, 並得辦理部分驗收 驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗, 通知接管單位或使用單位會驗 機關承辦採購單位之人員不得為所辦採購之主驗人或樣品及材料之檢驗人 施行細則 第九十條機關依本法第七十一條第一項規定辦理下列工程 財物採購之驗收, 得由承辦採購單位備具書面憑證採書面驗收, 免辦理現場查驗 : 一 公用事業依一定費率所供應之財物 二 即買即用或自供應至使用之期間甚為短暫, 現場查驗有困難者 三 小額採購 四 分批或部分驗收, 其驗收金額不逾公告金額十分之一 五 經政府機關或公正第三人查驗, 並有相關品質或數量之證明文書者 六 其他經主管機關認定者 前項第四款情形於各批或全部驗收完成後, 應將各批或全部驗收結果彙總填具結算驗收證明書 織對供應商履約的驗收 大型或者複雜的政府採購專案, 應當邀請國家認可的品質檢測機構參加驗收工作 驗收方成員應當在驗收書上簽字, 並承擔相應的法律責任 232

245 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 第九十條之一 勞務驗收, 得以書 面或召開審查會方式辦 理 ; 其書面驗收文件或 審查會紀錄, 得視為驗 收紀錄 第九十一條 機關辦理驗收人員 之分工如下 : 一 主驗人員 : 主持驗 收程序, 抽查驗核 廠商履約結果有無 與契約 圖說或貨 樣規定不符, 並決 定不符時之處置 二 會驗人員 : 會同抽 查驗核廠商履約結 果有無與契約 圖 說或貨樣規定不 符, 並會同決定不 符時之處置 但採 購事項單純者得免 之 三 協驗人員 : 協助辦 理驗收有關作業 但採購事項單純者 得免之 會驗人員, 為接管 或使用機關 ( 單位 ) 人員 協驗人員, 為設 計 監造 承辦採購單 位人員或機關委託之專 業人員或機構人員 法令或契約載有驗 收時應辦理丈量 檢驗 或試驗之方法 程序或 標準者, 應依其規定辦 理 有監驗人員者, 其 233

246 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 工作事項為監視驗收程序 第九十二條廠商應於工程預定竣工日前或竣工當日, 將竣工日期書面通知監造單位及機關 除契約另有規定者外, 機關應於收到該書面通知之日起七日內會同監造單位及廠商, 依據契約 圖說或貨樣核對竣工之項目及數量, 確定是否竣工 ; 廠商未依機關通知派代表參加者, 仍得予確定 工程竣工後, 除契約另有規定者外, 監造單位應於竣工後七日內, 將竣工圖表 工程結算明細表及契約規定之其他資料, 送請機關審核 有初驗程序者, 機關應於收受全部資料之日起三十日內辦理初驗, 並作成初驗紀錄 財物或勞務採購有初驗程序者, 準用前二項規定 前三項之規定, 於勞務採購準用之 第九十三條採購之驗收, 有初驗程序者, 初驗合格後, 除契約另有規定者外, 機關應於二十日內辦理驗收, 並作成驗收紀錄 第九十四條 234

247 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 採購之驗收, 無初 驗程序者, 除契約另有 規定者外, 機關應於接 獲廠商通知備驗或可得 驗收之程序完成後三十 日內辦理驗收, 並作成 驗收紀錄 第九十五條 前三條所定期限, 其有特殊情形必須延期 者, 應經機關首長或其 授權人員核准 驗收記錄應 第七十二條 第四十二條 記載事項 機關辦理驗收時應 採購人 採購代理 製作紀錄, 由參加人員 機構對政府採購專案每 會同簽認 驗收結果與 項採購活動的採購檔應 契約 圖說 貨樣規定 當妥善保存, 不得偽 不符者, 應通知廠商限 造 變造 隱匿或者銷 期改善 拆除 重作 毀 採購檔的保存期限 退貨或換貨 為從採購結束之日起至 其驗收結果不符部 少保存十五年 分非屬重要, 而其他部 採購檔包括採購活 分能先行使用, 並經機 動記錄 採購預算 招 關檢討認為確有先行使 標檔 投標檔 評標標 用之必要者, 得經機關 準 評估報告 定標檔 首長或其授權人員核 合同文本 驗收證明 准, 就其他部分辦理驗 質疑答復 投訴處理決 收並支付部分價金 定及其他有關檔 資 驗收結果與規定不 料 符, 而不妨礙安全及使 採購活動記錄至少 用需求, 亦無減少通常 應當包括下列內容 : 效用或契約預定效用, ( 一 ) 採購專案類別 經機關檢討不必拆換或 名稱 ; 拆換確有困難者, 得於 ( 二 ) 採購專案預算 必要時減價收受 其在 資金構成和合 查核金額以上之採購, 同價格 ; 應先報經上級機關核 ( 三 ) 採購方式, 採用 准 ; 未達查核金額之採 公開招標以外的 購, 應經機關首長或其 採購方式的, 應 235

248 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 授權人員核准 驗收人對工程 財物隱蔽部分, 於必要時得拆驗或化驗 施行細則 第九十六條機關依本法第七十二條第一項規定製作驗收之紀錄, 應記載下列事項, 由辦理驗收人員會同簽認 有監驗人員或有廠商代表參加者, 亦應會同簽認 : 一 有案號者, 其案號 二 驗收標的之名稱及數量 三 廠商名稱 四 履約期限 五 完成履約日期 六 驗收日期 七 驗收結果 八 驗收結果與契約 圖說 貨樣規定不符者, 其情形 九 其他必要事項 機關辦理驗收, 廠商未依通知派代表參加者, 仍得為之 驗收前之檢查 檢驗 查驗或初驗, 亦同 第九十七條機關依本法第七十二條第一項通知廠商限期改善 拆除 重作或換貨, 廠商於期限內完成者, 機關應再行辦理驗收 前項限期, 契約未規定者, 由主驗人定 當載明原因 ; ( 四 ) 邀請和選擇供應商的條件及原因 ; ( 五 ) 評標標準及確定中標人的原因 ; ( 六 ) 廢標的原因 ; ( 七 ) 採用招標以外採購方式的相應記載 236

249 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 之 第九十八條 機關依本法第七十 二條第一項辦理部分驗 收, 其所支付之部分價 金, 以支付該部分驗收 項目者為限, 並得視不 符部分之情形酌予保 留 機關依本法第七十 二條第二項辦理減價收 受, 其減價計算方式, 依契約規定 契約未規 定者, 得就不符項目, 依契約價金 市價 額 外費用 所受損害或懲 罰性違約金等, 計算減 價金額 第九十九條 機關辦理採購, 有 部分先行使用之必要或 已履約之部分有減損滅 失之虞者, 應先就該部 分辦理驗收或分段查驗 供驗收之用, 並得就該 部分支付價金及起算保 固期間 第一 條 驗收人對工程或財 物隱蔽部分拆驗或化驗 者, 其拆除 修復或化 驗費用之負擔, 依契約 規定 契約未規定者, 拆驗或化驗結果與契約 規定不符, 該費用由廠 商負擔 ; 與規定相符 者, 該費用由機關負 擔 驗收證明書 第七十三條 237

250 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 簽認之規定 工程 財物採購經驗收完畢後, 應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認 前項規定, 於勞務驗收準用之 施行細則 第一 一條公告金額以上之工程或財物採購, 除符合第九十條第一項第一款或其他經主管機關認定之情形者外, 應填具結算驗收證明書或其他類似文件 未達公告金額之工程或財物採購, 得由機關視需要填具之 前項結算驗收證明書或其他類似文件, 機關應於驗收完畢後十五日內填具, 並經主驗及監驗人員分別簽認 但有特殊情形必須延期, 經機關首長或其授權人員核准者, 不在此限 爭議時提出異議及申訴之 第七十四條廠商與機關間關於招標 審標 決標之爭議, 得依本章規定提出異議及申訴 無相關規定 一 異議與申訴是政府採購法為保障廠商權益及增進機關採購效率而創設的救濟制度 凡廠商與機關間關於招標 審標及決標的爭議, 廠商可以依異議及申訴的規定, 尋求救濟 二 機關與廠商間關於履約或驗收的爭議, 不得以異議與申訴方式處理, 廠 238

251 條文說明 我國規定 中國大陸 備註商或機關可以依本法第 85 條之 1 規定申請調解 提出異議之規定 第七十五條廠商對於機關辦理採購, 認為違反法令或我國所締結之條約 協定 ( 以下合稱法令 ), 致損害其權利或利益者, 得於下列期限內, 以書面向招標機關提出異議 : 一 對招標文件規定提出異議者, 為自公告或邀標之次日起等標期之四分之一, 其尾數不足一日者, 以一日計 但不得少於十日 二 對招標文件規定之釋疑 後續說明 變更或補充提出異議者, 為接獲機關通知或機關公告之次日起十日 三 對採購之過程 結果提出異議者, 為接獲機關通知或機關公告之次日起十日 其過程或結果未經通知或公告者, 為知悉或可得而知悉之次日起十日 但至遲不得逾決標日之次日起十五日 招標機關應自收受異議之次日起十五日內為適當之處理, 並將處理結果以書面通知提出 第五十一條供應商對政府採購活動事項有疑問的, 可以向採購人提出詢問, 採購人應當及時作出答復, 但答復的內容不得涉及商業秘密 第五十二條供應商認為採購檔 採購過程和中標 成交結果使自己的權益受到損害的, 可以在知道或者應知其權益受到損害之日起七個工作日內, 以書面形式向採購人提出質疑 一 本法對於廠商與機關間關於招標 審標或決標爭議的救濟途徑, 採異議 申訴兩階段方式, 廠商須先向招標機關提出異議, 對於招標機關所作異議處理不服, 或機關逾期不為處理者, 始得繼續向該管採購申訴審議委員會申訴 因此, 異議是申訴的前置程序 此外, 本條異議須以書面提出, 廠商單純以口頭向招標機關人員表示不服之意, 儘管係在標場內立即提出, 並不符合本條所稱之 異議 又本條將原招標機關定為異議處理的權責機關, 旨在爭議初期讓機關有一自我省察的機會, 發現錯誤可立即改正, 有利於採購案的繼續推動及迅速保障廠商權益 二 廠商得提出異議 ( 申訴亦同 ) 的前提是機關辦理採購違反法令或我國所締結之條約 協定, 致損 239

252 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 異議之廠商 其處理結果涉及變更或補充招標文件內容者, 除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標應以書面通知各廠商外, 應另行公告, 並視需要延長等標期 施行細則 第一 二條廠商依本法第七十五條第一項規定以書面向招標機關提出異議, 應以中文書面載明下列事項, 由廠商簽名或蓋章, 提出於招標機關 其附有外文資料者, 應就異議有關之部分備具中文譯本 但招標機關得視需要通知其檢具其他部分之中文譯本 : 一 廠商之名稱 地址 電話及負責人之姓名 二 有代理人者, 其姓名 性別 出生年月日 職業 電話及住所或居所 三 異議之事實及理由 四 受理異議之機關 五 年 月 日 前項廠商在我國無住所 事務所或營業所者, 應委任在我國有住所 事務所或營業所之代理人為之 異議不合前二項規 害其權利或利益 而所謂 法令, 係指為維持政府採購秩序而規範機關採購行為有關之行政法令的爭議, 並非本條所稱 違反法令, 不得以異議與申訴方式處理 其次, 廠商提供出異議 ( 或申訴 ), 應以機關辦理採購違反法令的行為損害其權利或利益為準, 如廠商本身非因投標文件規定遭排除而未參與標案, 事後卻指摘機關違反法令, 則其權益因未受損害, 而不具備權利保護的必要, 其異議 ( 申訴 ) 即無理由 240

253 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 定者, 招標機關得不予 受理 但其情形可補正 者, 應定期間命其補 正 ; 逾期不補正者, 不 予受理 第一 三條 機關處理異議, 得 通知提出異議之廠商到 指定場所陳述意見 第一 四條 本法第七十五條第 一項第二款及第三款所 定期限之計算, 其經機 關通知及公告者, 廠商 接獲通知之日與機關公 告之日不同時, 以日期 在後者起算 第一 四條之一 異議及申訴之提 起, 分別以受理異議之 招標機關及受理申訴之 採購申訴審議委員會收 受書狀之日期為準 廠商誤向非管轄之 機關提出異議或申訴 者, 以該機關收受之 日, 視為提起之日 第一 五條 異議逾越法定期間 者, 應不予受理, 並以 書面通知提出異議之廠 商 第一 五條之一 招標機關處理異議 為不受理之決定時, 仍 得評估其事由, 於認其 異議有理由時, 自行撤 銷或變更原處理結果或 暫停採購程序之進行 241

254 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 申訴提起之規定 第七十六條廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服, 或招標機關逾前條第二項所定期限不為處理者, 得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內, 依其屬中央機關或地方機關辦理之採購, 以書面分別向主管機關 直轄市或縣 ( 市 ) 政府所設之採購申訴審議委員會申訴 地方政府未設採購申訴審議委員會者, 得委請中央主管機關處理 廠商誤向該管採購申訴審議委員會以外之機關申訴者, 以該機關收受之日, 視為提起申訴之日 前項收受申訴書之機關應於收受之次日起三日內, 將申訴書移送於該管採購申訴審議委員會, 並通知申訴廠商 第五十三條採購人應當在收到供應商的書面質疑後七個工作日內作出答復, 並以書面形式通知質疑供應商和其他有關供應商, 但答復的內容不得涉及商業秘密 第五十四條採購人委託採購代理機構採購的, 供應商可以向採購代理機構提出詢問或者質疑, 採購代理機構應當依照本法第五十一條 第五十三條的規定就採購人委託授權範圍內的事項作出答復 一 本條第 1 項規定廠商申訴的要件有 3: ( 一 ) 須為對於公告金額 ( 新台幣 100 萬元 ) 以上的採購表示不服 : 亦即申訴程序處理金額較大的採購案, 而未達公告金額的較小採購案, 其依本法的救濟途徑僅止於異議程序 ( 二 ) 廠商業經踐行異議程序, 而對於招標機關的異議處理結果不服或招標機關逾 15 日期限不為處理時, 始得申訴 提出申訴的期限, 在對於招標機關的異議處理結果不服時, 為收受異議處理結果之次日起 15 日內 ; 在招標機關逾期不為處理的情形, 為自 15 日處理期限屆滿之次日起 15 日內 ( 三 ) 須以書面提出 二 廠商申訴的審議機關, 在中央為行政院公共工程委員會所設的採購申訴審議委員會 ( 以下稱申訴會 ); 在直轄市 242

255 條文說明 我國規定 中國大陸 備註或縣 ( 市 ), 為各該政府所設的申訴會 惟本法顧及地方政府未必有能力或意願設置申訴會處理相關事務, 特別規定地方政府未設申訴會者, 得委請中央主管機關處理 迄 94 年 3 月止, 除台北市政府 高雄市政府 台北縣政府及台中市政府外, 其他地方政府並未設置申訴會, 而以委託中央主管機關之方式處理政府採購爭議事件 三 廠商提出異議及申訴, 應分別向招標機關及有管轄權的採購申訴審議委員會為之, 廠商提出之時間點, 分別以受理異議的招標機關及受理申訴的採購申訴委員會收受書狀之日期為準 如廠商誤向其他機關表明不服者, 以該機關收受之日, 視為提起之日 四 本條第 3 項規定, 採購申訴審議委員會以外之機關收受申訴書後, 應該在 3 日內移送於採購申訴審議委員會, 並通知申訴廠商, 以 243

256 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 利申訴案件儘速或 得處理 如廠商誤 向採購申訴委員會 提出異議, 目前實 務上, 亦由採購申 訴委員會移送於招 標機關處理 申訴書規定第七十七條之格式申訴應具申訴書, 載明下列事項, 由申訴廠商簽名或蓋章..一 申訴廠商之名稱 地址 電話及負責人之姓名 性別 出生年月日 住所或居所 二 原受理異議之機關 三 申訴之事實及理由 四 證據 五 年 月 日 申訴得委任代理人為之, 代理人應檢附委任書並載明其姓名 性別 出生年月日 職業 電話 住所或居所 民事訴訟法第七十條規定, 於前項情形準用之 申訴副本送第七十八條達招標機關廠商提出申訴, 應之規定同時繕具副本送招標機關 機關應自收受申訴書副本之次日起十日內, 以書面向該管採購申訴審議委員會陳述意 本條第 2 項規定申訴得委任代理人為之, 同時規定代理人委任書的應記載事項 又鑒於民事訴訟法第 70 條有關訴訟代理人的權限已有明確規定, 在申訴代理人亦宜準用, 爰於第 3 項規定其準用 民事訴訟法第 70 條規定性質上可準用於申訴代理人的情形包括 : ( 一 ) 代理人就其受委任事件有為一切申訴行為之權 但徹回申訴及選任代理人, 非受特別委任, 不得為之 ( 二 ) 對於代理權加以限制者, 應於委任書內表明 ( 參照 採購申訴審議規則 第 6 條 ) 第五十五條質疑供應商對採購人 採購代理機構的答復不滿意或者採購人 採購代理機構未在規定的時間內作出答復的, 可以在答復期滿後十五 244

257 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 見 個工作日內向同級政府 採購申訴審議委員 採購監督管理部門投 會應於收受申訴書之次 訴 日起四十日內完成審 議, 並將判斷以書面通 知廠商及機關 必要時 得延長四十日 申訴補正之 第七十九條 無相關規定 本條規定申訴逾期提出 規定 申訴逾越法定期間 或不合法定程式者, 不 或不合法定程式者, 不 予受理 但顧及申訴不 予受理 但其情形可以 合法定程式的情形部份 補正者, 應定期間命其 可以補正, 則須定期間 補正 ; 逾期不補正者, 命廠商補正, 逾期不補 不予受理 正者, 始不予受理 採購申訴得 第八十條 無相關規定 第 2 項及第 3 項規定申 僅就書面審 採購申訴得僅就書 訴會審議案件調查證據 議 面審議之 的方法, 包括通知申訴 採購申訴審議委員 廠商 機關到指定場所 會得依職權或申請, 通 陳述意見 囑託具專門 知申訴廠商 機關到指 知識經驗的機關 學 定場所陳述意見 校 團體或人員鑑定 採購申訴審議委員 通知相關人士說明或請 會於審議時, 得囑託具 機關 廠商提供相關文 專門知識經驗之機關 件 資料 學校 團體或人員鑑 定, 並得通知相關人士 說明或請機關 廠商提 供相關文件 資料 採購申訴審議委員 會辦理審議, 得先行向 廠商收取審議費 鑑定 費及其他必要之費用 ; 其收費標準及繳納方 式, 由主管機關定之 採購申訴審議規 則, 由主管機關擬訂, 報請行政院核定後發布 之 245

258 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 撤回申訴不 第八十一條 無相關規定 本條規定申訴廠商得於 得再行同一 申訴提出後, 廠商 審議判斷送達前撤回申 之申訴規定 得於審議判斷送達前撤 訴, 無需經過機關的同 回之 申訴經撤回後, 意, 申訴撤回的效果為 不得再行提出同一之申 不得再行提出同一申 訴 訴 審議判斷之 第八十二條 第五十六條 一 本條規定申訴案件 規定 採購申訴審議委員 政府採購監督管理 審議完成後, 申訴會 會審議判斷, 應以書面 部門應當在收到投訴後 應作成書面審議判 附事實及理由, 指明招 三十個工作日內, 對投 斷, 附具事實及理 標機關原採購行為有無 訴事項作出處理決定, 由, 並指明招標機關 違反法令之處 ; 其有違 並以書面形式通知投訴 原採購行為有無違 反者, 並得建議招標機 人和與投訴事項有關的 反法令之處, 這是審 關處置之方式 當事人 議判斷必須處理的 採購申訴審議委員 事項 如審議結果認 會於完成審議前, 必要 定招標機關原採購 時得通知招標機關暫停 行為違反法令, 申訴 採購程序 會應斟酌情形, 決定 採購申訴審議委員 是否建議招標機關 會為第一項之建議或前 處置方式 項之通知時, 應考量公 二 對於是否暫停採購 共利益 相關廠商利益 程序, 申訴會得於 及其他有關情況 完成審議前, 提經 申訴會委員會議決 議後通知招標機關 暫停 ( 參照 採購申 訴審議規則 第 17 條 ) 三 審議判斷如建議招 標機關處置方式, 或申訴會通知招標 機關暫停採購程序 時, 應綜合考量公 共利益 相關廠商 利益及其他有關情 況, 審慎作成建議 與通知 審議判斷視 第八十三條 無相關規定 政府採購一向被認定為 246

259 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 同訴願決定 審議判斷, 視同訴願決定 私經濟行為, 關於招標 審標及決標等尚無契約關係的爭議, 本法特提供異議及申訴之行政救濟途徑解決 申訴程序既屬於行政救濟體系的一環, 於是將申訴審議判斷視同訴願決定, 賦予審議判斷一定的效力 因此, 招標機關應受審議判斷的拘束, 機關對此項違反法令的認定縱有不服, 仍應接受 ; 廠商不服者, 可以依審議判斷之附記, 提起行政訴訟 撤銷 變更或暫停採購程序之規定 第八十四條廠商提出異議或申訴者, 招標機關評估其事由, 認其異議或申訴有理由者, 應自行撤銷 變更原處理結果, 或暫停採購程序之進行 但為應緊急情況或公共利益之必要, 或其事由無影響採購之虞者, 不在此限 依廠商之申訴, 而為前項之處理者, 招標機關應將其結果即時通知該管採購申訴審議委員會 第五十七條政府採購監督管理部門在處理投訴事項期間, 可以視具體情況書面通知採購人暫停採購活動, 但暫停時間最長不得超過三十日 一 招標 審標 決標 履約 驗收採購程序如何進行, 本屬招標機關的權責, 當廠商提出異議或申訴時, 招標機關宜評估其事由, 如認異議或申訴有理由, 理應自行撤銷 變更原處理結果 ( 如決標結果 ) 或暫停採購程序的進行 ( 如暫停審標程序 ), 惟情況緊急 基於公共利益的必要或異議 申訴事由無影響採購之虞, 則仍可繼續原採購行為 以上決定, 應由招標機關自行評估為之, 並自負其責 二 當廠商在申訴程序 247

260 條文說明 我國規定 中國大陸 備註中, 招標機關如經評估後自行撤銷 變更原處理結果或暫停採購程序的進行時, 應將其結果即時通知該管申訴會, 俾作成不受理的審議判斷 如招標機關未能即時通知, 當實體的審議判斷作成後, 招標機關須依審議判斷的結果辦理, 屆時採購案可能產生處理上的困難, 並非所宜 另為適法之處理規定 第八十五條審議判斷指明原採購行為違反法令者, 招標機關應另為適法之處置 採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關處置方式, 而招標機關不依建議辦理者, 應於收受判斷之次日起十五日內報請上級機關核定, 並由上級機關於收受之次日起十五日內, 以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由 第一項情形, 廠商得向招標機關請求償付其準備投標 異議及申訴所支出之必要費用 施行細則 第一 七條 ( 刪除 ) 無相關規定 一 審議判斷指明招標機關原採購行為違反法令時, 招標機關應另為適法的處置, 因為訴願法第 95 條規定, 招標機關應受審議判斷的拘束, 機關對此項違反法令的認定縱有不服, 仍應接受 ; 至於審議判斷已依第 82 條第 1 項規定提出建議招標機關的處置方式, 招標機關如果不願接受該項建議, 始有本條第 2 項於收受判斷之次日起 15 日內報請上級機關核定後, 由上級機關於收受之次日起 15 日內以書面向申 訴會及廠商說明理 248

261 條文說明 我國規定 中國大陸 備註由的適用 此外, 如招標機關不接受審議判斷的建議而循本條第 2 項規定辦理時, 不影響審議判斷主文有關招標機關原採購行為違反法令的判斷 二 審議判斷指明原採購行為違反法令時, 申訴廠商因本條第 3 項規定取得向招標機關請求償付其準備投標 異議及申訴所支出必要費用的請求權基礎 履約爭議之處理 第八十五條之一機關與廠商因履約爭議未能達成協議者, 得以下列方式之一處理 : 一 向採購申訴審議委員會申請調解 二 向仲裁機構提付仲裁 前項調解屬廠商申請者, 機關不得拒絕 ; 工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案, 因機關不同意致調解不成立者, 廠商提付仲裁, 機關不得拒絕 採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力, 除本法有特別規定者外, 準用民事訴訟法有關調解之規定 第四十三條政府採購合同適用合同法 一 本條第 2 項規定調解屬廠商申請者 機關不得拒絕 故申訴會進行之調解程序乃具有相對之強制性, 而與其他法定調解機關 ( 如法院 仲裁機構 鄉鎮市調解委員會 ) 辦理之調解不同 二 為強化調解制度之公信力及執行力, 第 3 項規定採購申訴審議委員會辦理調解之程序及效力, 準用民事訴訟有關調解程序之規定 249

262 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 履約爭議調解規 則, 由主管機關擬訂, 報請行政院核定後發布 之 申請調解費 第八十五條之二 無相關規定 基於使用者付費原則, 用之繳納 申請調解, 應繳納 申訴會處理調解事件參 調解費 鑑定費及其他 採仲裁或訴訟制度訂定 必要之費用 ; 其收費標 收費之規定, 以促使申 準 繳納方式及數額之 請人於申請調解之前, 負擔, 由主管機關定 審慎評估不濫行興訟, 之 俾充份發揮調解機制之 功能, 避免國家資源之 浪費 本條規定採購申 訴審議委員會辦理審 議, 得向廠商收取調解 費 鑑定費及其他必要 費用 有關收費標準 繳納方式及數額之負 擔, 另訂有 採購履約 爭議調解收費辦法 規 範之 調解成立之 第八十五條之三 無相關規定 規定 調解經當事人合意 而成立 ; 當事人不能合 意者, 調解不成立 調解過程中, 調解 委員得依職權以採購申 訴審議委員會名義提出 書面調解建議 ; 機關不 同意該建議者, 應先報 請上級機關核定, 並以 書面向採購申訴審議委 員會及廠商說明理由 調方案提出 第八十五條之四 無相關規定 基於政府採購具公共利 之規定 履約爭議之調解, 益性質, 為避免調解程 當事人不能合意但已甚 序進行後, 機關又任意 接近者, 採購申訴審議 拒絕調解結果, 造成雙 委員會應斟酌一切情 方時程及資源之浪費, 250

263 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 形, 並徵詢調解委員之意見, 求兩造利益之平衡, 於不違反兩造當事人之主要意思範圍內, 以職權提出調解方案 當事人或參加調解 延宕爭議之解決, 第 4 項規定機關對調解方案提出異議者, 應先報經其上級機關核准, 並向採購申訴審議委員會及廠商敘明理由 之利害關係人對於前項方案, 得於送達之次日起十日內, 向採購申訴審議委員會提出異議 於前項期間內提出異議者, 視為調解不成立 ; 其未於前項期間內提出異議者, 視為已依該方案調解成立 機關依前項規定提出異議者, 準用前條第二項之規定 申訴委員會置之要件 第八十六條主管機關及直轄市 縣 ( 市 ) 政府為處理中央及地方機關採購之廠商申訴及機關與廠商間之履約爭議調解, 分別設採購申訴審議委員會 ; 置委員七人至二十五人, 由主管機關及直轄市 縣 ( 市 ) 政府聘請具有法律或採購相關專門知識之公正人士擔任, 其中三人並得由主管機關及直轄市 縣 ( 市 ) 政府高級人員派兼之 但派兼人數不得超過全體委員人數五分之一 採購申訴審議委員會應公正行使職權 採購申訴審議委員會組織準則, 由主管機關擬 無相關規定 一 行政院公共工程委員會為處理中央機關的廠商申訴及履約爭議調解, 及各直轄市 縣 ( 市 ) 政府為處理所轄機關的廠商申訴及履約爭議調解, 原應分別設置申訴會, 惟如地方政府不設申訴會, 得依 76 條規定委託行政院公共工程委員會處理 二 申訴會委員以 7 人為下限 25 人為上限, 除其中 3 人得由各該設置機關的高級人士兼任外, 應聘請具有法律或採購相關專門知識的公正人士擔任, 251

264 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 訂, 報請行政院核定後發布之 而實際聘任時, 尤宜注意處理爭議的專業能力及公正性, 且規定派兼人數不得超過全體委員人數 1/5 三 申訴會應公正行使職權, 本條第 2 項並規定訂定採購申訴審議委員會組織準則, 用以規範各申訴會的組織運作 意圖不為他人投標等不法行為之罰則 第八十七條意圖使廠商不為投標 違反其本意投標, 或使得標廠商放棄得標 得標後轉包或分包, 而施強暴 脅迫 藥劑或催眠術者, 處一年以上七年以下有期徒刑, 得併科新臺幣三百萬元以下罰金 犯前項之罪, 因而致人於死者, 處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ; 致重傷者, 處三年以上十年以下有期徒刑, 各得併科新臺幣三百萬元以下罰金 以詐術或其他非法之方法, 使廠商無法投標或開標發生不正確結果者, 處五年以下有期徒刑, 得併科新臺幣一百萬元以下罰金 意圖影響決標價格或獲取不當利益, 而以契約 協議或其他方式 第七十七條供應商有下列情形之一的, 處以採購金額千分之五以上千分之十以下的罰款, 列入不良行為記錄名單, 在一至三年內禁止參加政府採購活動, 有違法所得的, 並處沒收違法所得, 情節嚴重的, 由工商行政管理機關吊銷營業執照 ; 構成犯罪的, 依法追究刑事責任 : ( 一 ) 提供虛假材料謀取中標 成交的 ; ( 二 ) 採取不正當手段詆毀 排擠其他供應商的 ; ( 三 ) 與採購人 其他供應商或者採購代理機構惡意串通的 ; ( 四 ) 向採購人 採購代理機構行賄或者提供其他不正 252

265 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 之合意, 使廠商不為投標或不為價格之競爭者, 處六月以上五年以下有期徒刑, 得併科新臺幣一百萬元以下罰金 意圖影響採購結果或獲取不當利益, 而借用他人名義或證件投標者, 處三年以下有期徒刑, 得併科新臺幣一百萬元以下罰金 容許他 當利益的 ; ( 五 ) 在招標採購過程中與採購人進行協商談判的 ; ( 六 ) 拒絕有關部門監督檢查或者提供虛假情況的 供應商有前款第 ( 一 ) 至 ( 五 ) 項情形之一的, 中標 成交無效 人借用本人名義或證件參加投標者, 亦同 第一項 第三項及第四項之未遂犯罰之 委託規劃 設計等違反法令之限制或審查等不法行為之罰則 第八十八條受機關委託提供採購規劃 設計 審查 監造 專案管理或代辦採購廠商之人員, 意圖為私人不法之利益, 對技術 工法 材料 設備或規格, 為違反法令之限制或審查, 因而獲得利益者, 處一年以上七年以下有期徒刑, 得併科新臺幣三百萬元以下罰金 其意圖為私人不法之利益, 對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查, 因而獲得利益者, 亦同 前項之未遂犯罰之 無相關規定 一 本條明定受託辦理規劃 設計 審查 監造 專案管理業務或受託代辦採購案之廠商惡意绑標之處罰及未遂犯之處罰 二 受託辦理規劃 設計 審查 監造 專案管理業務或受委託代辦採購案業務之廠商, 若因職務之便, 對採購案件之技術 工法 材料 設備或規格之招標範圍或投標廠商之資格加以不當限制, 並包括履約階段對廠商履約事項為違反法令之限制或審查, 以謀取私人不法利益者, 此等行徑不僅 253

266 條文說明 我國規定 中國大陸 備註嚴重斲傷正當廠商之商機, 亦使得在此不公平競爭之市場下, 不肖廠商哄抬標價, 造成公帑不必要之浪費, 甚至衍生經費追加 工期延宕 品質不良等弊病 ; 為有效遏阻此等不法行為, 提升政府施政績效與形象, 有必要對此惡意之綁標行為明文處於之 三 辦理採購之公務員若涉及綁標行為, 因 刑法 貪污治罪條例 及其他相關法律已有規定, 本法不另予規定 委託規劃 設計等洩露或交付等不法行為之罰則 第八十九條受機關委託提供採購規劃 設計或專案管理或代辦採購廠商之人員, 意圖為私人不法之利益, 洩漏或交付關於採購應秘密之文書 圖畫 消息 物品或其他資訊, 因而獲得利益者, 處五年以下有期徒刑 拘役或科或併科新台幣一百萬元以下罰金 前項之未遂犯罰之 無相關規定 一 本條明定受託辦理規畫 設計或專案管理業務或受託代辦採購業務之廠商洩密之處罰及未遂犯之處罰 二 受託辦理規劃 設計或專案管理業務或受託代辦採購業務之廠商, 往往涉及巨大數額之採購交易, 若意圖為私人不法利益, 藉由職務之便洩露相關訊息, 不僅干擾市場交易之公平性, 造成特定人事之不當得利, 並使公帑 254

267 條文說明 我國規定 中國大陸 備註蒙受損失, 此種不法行為有必要明文處罰之 三 辦理採購之公務員若涉及洩密行為, 因 刑法 貪污治罪條例 及其他相關法律已有規定, 本法不另予規定 委託規劃 設計等就有關事項不為決定或違反其本意等不法行為之罰則 第九十條意圖使機關規劃 設計 承辦 監辦採購人員或受機關委託提供採購規劃 設計或專案管理或代辦採購廠商之人員, 就與採購有關事項, 不為決定或為違反其本意之決定, 而施強暴 脅迫者, 處一年以上七年以下有期徒刑, 得併科新台幣三百萬元以下罰金 犯前項之罪, 因而致人於死者, 處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ; 致重傷者, 處三年以上十年以下有期徒刑, 各得併科新台幣三百萬元以下罰金 第一項之未遂犯罰之 無相關規定 一 任何人只要有使彼等人員就所採購事項不為決定或違反本意之決定的意圖, 而對彼等人員施以強暴 脅迫行為即構成犯罪, 並不以該等人員果真不為決定或已為違反其本意而作決定為必要 ; 也不問行為人有無圖利之意思, 亦即本罪之成立, 不以行為人有圖利之意圖之必要 二 本條所謂不為決定或違反其本意之決定, 其涵蓋範圍廣泛, 從規劃 設計階段至履約 驗收階段均可能發生, 例如 : 強制受託設計人員違反其本意於招標文件作出不合理之投標資格或工料限制, 或於履約 驗收時強制機 關承辦人員對於驗 255

268 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 收結果與契約不符 部份, 要求於驗收 文書不填意見或為 符合規定之簽認 等 委託規劃 設計等洩露或交付文書 圖畫等不法行為之罰則廠商之併罰罰金規定共同供應契約規定 第九十一條意圖使機關規劃 設計 承辦 監辦採購人員或受機關委託提供採購規劃 設計或專案管理或代辦採購廠商之人員, 洩漏或交付關於採購應秘密之文書 圖畫 消息 物品或其他資訊, 而施強暴 脅迫者, 處五年以下有期徒刑, 得併科新台幣一百萬元以下罰金 犯前項之罪, 因而致人於死者, 處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ; 致重傷者, 處三年以上十年以下有期徒刑, 各得併科新台幣三百萬元以下罰金 第一項之未遂犯罰之 無相關規定 任何人只要有使彼等人員洩露或交付關於採購應秘密之文件 資訊等之意圖, 而對彼等人員施以強暴 脅迫行為即構成犯罪, 並不以該等人員果真為洩露或交付為必要 而犯本罪之行為, 不限定在招標階段以前, 即便在履約階段亦可能發生 例如 : 履約廠商在契約執行辦理契約變更設計中, 強制機關承辦人員洩露應行秘密之變更設計底價即是 第九十二條 無相關規定 本條明定廠商之代表 廠商之代表人 代 人 代理人 受雇人或 理人 受雇人或其他從 其他從業人員, 因執行 業人員, 因執行業務犯 業務而犯本法之罪者, 本法之罪者, 除依該條 其所屬廠商應連帶受處 規定處罰其行為人外, 罰 惟因廠商如非自然 對該廠商亦科以該條之 人, 尚無法服刑, 故採 罰金 對該法人或團體處以罰 金 第九十三條 第七絛 一 本條明定各機關具 各機關得就具有共 政府採購實行集中 有共通需求特性之 256

269 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 通需求特性之財物或勞務, 與廠商簽訂共同供應契約 採購和分散採購相結合 集中採購的範圍由省級以上人民政府公佈的集中採購目錄確定 屬於中央預算的政府採購專案, 其集中採購目錄由國務院確定並公佈 ; 屬於地方預算的政府採購專案, 其集中採購目錄由省 自治區 直轄市人民政府或者其授權的機構確定並公佈 納入集中採購目錄的政府採購專案, 應當實行集中採購 財物或勞務, 為避免各機關分別投入人力重復辦理相同需求之採購, 而結合各參與機關之採購量, 可獲得優惠之價格折讓, 並能必免各機關分別辦理採購所可能產生之弊端 得由 1 個主辦機關出面招標 訂約 公告於工程會資訊網站, 供各機關利用, 並執行契約管理工作 契約內或載明適用機關 技術規格 供應區域 預估採購數量 每次最低採購數量 報價條見 通知得標廠商供應之程序 履約期限 驗收 保固 爭議處理等資料, 各適用機關遇有需要時, 可經由訂約機關或直接向場商訂貨, 再副知機關 並自行辦理驗收 付款 二 共同供應契約期限最長以 2 年為限, 且係以各機關共通需求為主, 各機關如有額外需求, 應於訂約機關徵詢意見時提出, 以利整合共同需求 各機 關如需附加該契約 257

270 條文說明 我國規定 中國大陸 備註以外之配備,10 萬元以下者, 可於訂貨單上另行加註洽廠商提供 如得標廠商由於產品停產, 而提供其他型式產品, 可能會造成驗收上之困擾時, 適用機關應通知訂約機關, 訂約機關並得參考採購契約要項第 21 條關於廠商要求變更契約之規定辦理契約變更 三 至於廠商如有延誤交貨 品質不良 維修服務不佳等違反契約之情事, 適用機關應立即向訂約機關反映, 廠商如有違反本法第 101 條各款情形之一者, 應依同樣條款及第 102 條規定處理 電子化資料得視為正式文件 第九十三條之一機關辦理採購, 得以電子化方式為之, 其電子化資料並視同正式文件, 得免另備書面文件 前項以電子化方式採購之招標 領標 投標 開標 決標及費用收支作業辦法, 由主管機關定之 無相關規定 一 政府採購之招標 領標 投標 開標及價金支付等可經由網際網路以電子方式辦理, 其電子文件並視同正式文件, 免另備書面文件 期望藉由電子採購作業辦法之施行, 將網際網路資訊技術融入政府採購程序, 建購更為 完善之電子採購環 258

271 條文說明 我國規定 中國大陸 備註境, 以落實政府採購電子化之長程目標 二 推行政府採購電子化計劃, 建購公開透明之電子採購環境, 是政府持續推動的政策之一, 目前已建置多項資訊系統且有具體的執行成果, 包含開發推動 政府採購資訊公告系統, 廠商電子型錄及電子詢報價系統 政府採購電子領投標系二 推行政府採購電子化計劃, 建購公開透明之電子採購環境, 是政府持續推動的政策之一, 目前已建置多項資訊系統且有具體的執行成果, 包含開發推動 政府採購資訊公告系統 政府採購網路論壇 共同供應契約電子採購系統, 並參考國外政府採購卡之支付作業方式, 試辦 政府採購卡, 簡化政府小額採購付款方式及文書作業, 以提升採購效率, 其結果顯示對於促進競爭 節省政府支 出及提升採購效率 259

272 條文說明 我國規定 中國大陸 備註確有顯著效益 評選委員會設置規定 第九十四條機關辦理評選, 應成立五人至十七人評選委員會, 專家學者人數不得少於三分之一, 其名單由主管機關會同教育部 考選部及其他相關機關建議之 評選委員會組織準則及審議規則, 由主管機關定之 無相關規定 一 本條旨在規範經由評選程序決定得標廠商者, 機關應於招標前成立採購評選委員會, 訂定或審定招標文件之評審標準, 並經由該評審委員會辦理廠商評選 協助機關解釋與評審標準 評選過程或評選結果有關之事項, 透過此一公開 客觀的公正程序, 評選出優勝廠商或評定最有利標 二 對於同一年度內已評選方式辦理性質相近之採購, 得僅成立一採購評選委員會統籌辦理評選, 如由該委員會預先訂定或審定通案適用之評審標準者, 得免於個案招標前召開會議訂定或審定之 至於依個案成立之採購評選委員會, 如經以書面洽各委員審查評審標準的結果均無意見者, 得免另行召開會議, 以節省採購時效 本委員會成立時, 應一併成立工作小組, 協助與評選有關之作業, 但案件性質 260

273 條文說明 我國規定 中國大陸 備註單純 緊急或宜由本委員會逕為評選者, 得免成立工作小組, 並得邀請有關機關人員 學者或專家列席, 協助評選 三 評選委員應由具有與採購案相關專門知識之人員擔任, 外聘專家 學者人數不得少於 1/3, 且應優先自工程會公開於資訊網路之建議名單中遴選, 避免游機關逕行決定委員名單, 操縱評選結果, 影響評選之公正性及實質性 由於該建議名單目前尚未涵蓋所有專業領域之專家學者, 因此如未能自該名單覓得適當人選者, 機關得敘明理由, 另行遴選後簽報機關首長或其授權人員核定, 以增加遴選之彈性 四 為避免廠商事先知悉委員名單後與委員間有不法或不當行為, 影響評選委員公正行使職權, 採購評選委員會組織準則規定該名單於評選前應予保密, 且評選委員應 261

274 條文說明 我國規定 中國大陸 備註親自出席評選會議及公正辦理評選 委員因訂定或審定招標文件之評審標準, 知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊, 例如應保密之其他委員名單, 且較一般廠商更早獲悉招標前應保密之招標文件資料, 於使用該資訊有利於其得標之採購, 適用本法施行細則第 38 條第 1 項第 4 款所定情形, 不得參加投標 作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商 五 評選委員會辦理評選, 於通知廠商說明 減價 協商 更改員報內容或重新報價時, 應個別洽廠商辦理, 並予保密 委員會應有委員總額 1/2 以上出席, 出席委員過半數之同意方得決議, 並於完成評選事宜且無待處理事項後解散 採購需由採購專業人員辦理 第九十五條機關辦理採購宜由採購專業人員為之 前項採購專業人員之資格 考試 訓練 發證及管理辦法, 由主 第六十二條集中採購機構的採購人員應當具有相關職業素質和專業技能, 符合政府採購監督管理部門規定的專業崗位任職 262

275 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 管機關會同相關機關定之 要求 集中採購機構對其工作人員應當加強教育和培訓 ; 對採購人員的專業水準 工作實績和職業道德狀況定期進行考核 採購人員經考核不合格的, 不得繼續任職 優先採購環保標章規定 第九十六條機關得於招標文件中, 規定優先採購取得政府認可之環境保護標章使用許可, 而其效能相同或相似之產品, 並得允許百分之十以下之價差 產品或其原料之製造 使用過程及廢棄物處理, 符合再生材質 可回收 低污染或省能源者, 亦同 其他增加社會利益或減少社會成本, 而效能相同或相似之產品, 準用前項之規定 前二項產品之種類 範圍及實施辦法, 由主管機關會同行政院環境保護署及相關目的事業主管機關定之 無相關規定 一 本條名訂機關得優先採購環境保護產品, 並得再覺標時給予價差優惠, 倚減少對環境污染之影響, 對於其他類似產品, 亦得準用本條之規定, 以增加社會利益或減少社會成本 二 機關依 機關優先採購環境保護產品辦法 之規定優先採購環保產品者, 得就優先決標環保產品廠商及給予環保產品廠商標價優惠擇一辦理, 並載明於招標文件, 其採價差優惠者, 其優惠比率由機關視個別採購之特性及預算金額訂定, 並載明於招標文件, 但不得逾 10% 三 本條不適用於依我國締結之條約或協定所辦理之採購以及招標標的僅部份 屬環保產品之情 263

276 條文說明 我國規定 中國大陸 備註形 扶助中小企業規定 第九十七條主管機關得參酌相關法令規定採取措施, 扶助中小企業承包或分包一定金額比例以上之政府採購 前項扶助辦法, 由主管機關定之 無相關規定 一 透過政府採購案件, 扶助中小企業之發展, 為先進國家廣泛採取之措施 基於 中小企業發展條例 第 37 條規定, 各機關應協助中小企業取得業務機會, 本條則明定主管機關得採取相關配合措施, 以利中小企業參與政府採購 二 依 扶助中小企業參與政府採購辦法 第 3 條規定, 機關辦理採購, 在不違反法令或我國所締結之條約或協定之情形下, 得視案件性質及採購規模, 規定投標廠商需為中小企業, 或鼓勵廠商以中小企業為分包廠商 對於未達公告金額之採購, 除中小企業無法承做 競爭度不足 標價不合理或有本法第 22 條第 1 項各款 第 104 條第 1 項第 1 款與第 3 款及 105 條第 1 項各款情形者, 以向中小企業採購為原則 而所稱 中小企業, 依中小企業認定標準第 2 條 264

277 條文說明 我國規定 中國大陸 備註之規定, 係指依法辦理公司登記或商業登記, 合於中小企業認定標準之事業 僱用身心障礙者及原住民之規定 第九十八條得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者, 應於履約期間僱用身心障礙者及原住民, 人數不得低於總人數百分之二, 僱用不足者, 除應繳納代金, 並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分 施行細則 第一 七條本法第九十八條所稱國內員工總人數, 依身心障礙者保護法施行細則第十二條第一項規定辦理 ; 所稱履約期間, 自訂約日起至廠商完成履約事項之日止 依本法第九十八條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時, 各應達國內員工總人數百分之一, 並均以整數為計算標準, 未達整數部分不予計入 第一 八條得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第二項規定者, 應於每月十日前依僱用人數不足之情形, 分別向所在地之直轄市 無相關規定 一 本條係配合身心障礙者保護法第 31 條及原住民工作權保障法第 12 條之規定訂定 明定得標廠商達一定規模者, 應於履約期間雇用一定比例之身心障礙者及原住民人數 如有雇用不足者, 得標廠商應繳納代金, 以保障身心殘障者及原住民之工作權 所稱 履約期間 指自訂約日起至廠商完成履約事項之日止, 不包含保固期 二 機關對於得標廠商繳納代金情形之管制, 可參考工程 財務或勞務採購契約範本有關契約價金之給付條件, 規定繳納代金之證明文件, 應送機關查核, 以憑付款辦理 至於機關反映廠商人數及雇用身心障礙者及原住民員工之事實查證困難, 本會已配合本條規定函頒之 投標廠商聲明書範 265

278 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 或縣 ( 市 ) 勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶, 繳納上月之代金 前項代金之金額, 依差額人數乘以每月基本工資計算 ; 不足一月者, 每日以每月基本工資除以三十計 本 將我國境內員工總人數納為聲明事項之一, 由廠商於投標時自行聲明, 執行上應無困難 三 工程會已修正政府採購公告及公報發行辦法, 明定機關採購應將雇用身心障礙者及原住民人數依本法第 62 條規定, 定期彙送至本會資料庫 並由身心障礙者保護法及原住民族工作工作權保障法之主管機關定期搜集統計以加強稽核, 應可減少各機關之負擔 經主管機關核准開放廠商投資興建規定 第九十九條機關辦理政府規劃或核准之交通 能源 環保 旅遊等建設, 經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建 營運者, 其甄選投資廠商之程序, 除其他法律另有規定者外, 適用本法之規定 施行細則 第一 九條機關依本法第九十九條規定甄選投資興建 營運之廠商, 其係以廠商承諾給付機關價金之最高者為決標原則者, 得於招標文件規定以合於招標文件規定之 無相關規定 本係緣於由民間投資興辦政府所規劃或核准之建設, 政府不必償付建設經費, 可解決財源不足問題, 例如 : 以 BOT( 興建 營運 移轉 ) 或 BOO( 興建 營運 擁有 ) 等民間參與方式辦理之建設, 雖有別於一般政府採購, 但其投資興辦廠商之甄選程序, 亦宜符合公開 透明 公平之原則, 因此明定除其他法律如促進民間參與公共建設法令有規定者外, 適用本法有關規定, 俾使其甄選程序有法可循 266

279 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 下列廠商為得標廠商 : 一 訂有底價者, 在底 價以上之最高標廠 商 二 未訂底價者, 標價 合理之最高標廠 商 三 以最有利標決標 者, 經機關首長或 評選委員會過半數 之決定所評定之最 有利標廠商 四 採用複數決標者, 合於最高標或最有 利標之競標精神 者 機關辦理採購, 招 標文件規定廠商報價金 額包括機關支出及收入 金額, 或以使用機關財 物或權利為對價而無其 他支出金額, 其以廠商 承諾給付機關價金之最 高者為決標原則者, 準 用前項規定 主管機關 上 第一 條 無相關規定 機關將多於不用之堪用 級機關及主 主管機關 上級機 財務無償讓與其他政府 計機關得隨 關及主計機關得隨時查 機關或公立學校, 得以 時查核規定 核各機關採購進度 存 下列 2 種方式為之 :1 貨或其使用狀況, 亦得 將堪用財務之資訊傳輸 命其提出報告 至主管機關指定之電腦 機關多餘不用之堪 資料庫, 公開於資訊網 用財物, 得無償讓與其 路, 並得刊登於政府公 他政府機關或公立學 報 2 自行覓妥受讓機 校 關 另如國有財產管理 法令有其他規定, 亦得 依該法令辦理 刊登政府採 第一 一條 無相關規定 一 本條明定對於廠商 267

280 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 購公報之規定 機關辦理採購, 發現廠商有下列情形之一, 應將其事實及理由通知廠商, 並附記如未提出異議者, 將刊登政府採購公報 : 一 容許他人借用本人名義或證件參加投標者 二 借用或冒用他人名義或證件, 或以偽造 變造之文件參加投標 訂約或履約者 三 擅自減省工料情節重大者 四 偽造 變造投標 契約或履約相關文件者 五 受停業處分期間仍參加投標者 六 犯第八十七條至第九十二條之罪, 經第一審為有罪判決者 七 得標後無正當理由而不訂約者 八 查驗或驗收不合格, 情節重大者 九 驗收後不履行保固責任者 一 因可歸責於廠商之事由, 致延誤履約期限, 情節重大者 一一 違反第六十五條之規定轉包者 一二 因可歸責於廠商之事由, 致解除 有違法或重大違約情形時, 機關應將其情形通知廠商, 並經異議及申訴之處理程序後, 視其結果刊登於政府採購公報, 作為各機關辦理其他採購案時, 於招標文件規定該等廠商不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之依據, 以杜絕不良廠商再危害其他機關, 並建立廠商間的良性競爭環境 二 本條屬強制性規定, 機關發現廠商有該條各款情形之一時, 應盡通知廠商之責任, 並敘明事實及理由, 為必要之附記, 該通知函工程會已制定有範本, 機關可至工程會網站查詢 90 年 1 月 1 日 行政程序法 施行後, 機關應依其第 1 章第 11 節送達規定辦理通知 另為免損及廠商權益, 機關不得任意增列該 14 款以外之情形, 如有就各款情形補充說明其適用情形者, 應於招標文件中敘明 268

281 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 或終止契約者 一三 破產程序中之廠商 一四 歧視婦女 原住民或弱勢團體人士, 情節重大者 廠商之履約連帶保證廠商經機關通知履行連帶保證責任者, 適用前項之規定 施行細則 第一 九條之一機關依本法第一百零一條規定將其事實及理由通知廠商時, 應附記廠商如認為機關所為之通知違反本法或不實者, 得於接獲通知之次日起二十日內, 以書面向招標機關提出異議 ; 未提出異議者, 將刊登政府採購公報 機關依本法第一百零二條規定將異議處理結果以書面通知提出異議之廠商時, 應附記廠商如對該處理結果不服, 得於收受異議處理結果之次日起十五日內, 以書面向採購申訴審議委員會提出申訴 第一一 條廠商有本法第一百零一條第一項第六款之情形, 經判決無罪確定者, 自判決確定之日起, 得參加投標及作為決標對象或分包廠商 三 機關於本法施行前決標 簽約之採購案, 廠商未能依約準時交貨, 其履約跨越本法施行日期, 且有本條各款情形之一者, 應適用本條規定 269

282 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 第一一一條本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者, 機關得於招標文件載明其情形 其未載明者, 於巨額工程採購, 指履約進度落後百分之十以上 ; 於其他採購, 指履約進度落後百分之二十以上, 且日數達十日以上 前項百分比之計算, 應符合下列規定 : 一 屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者, 機關應先通知廠商限期改善 ; 屆期未改善者, 依逾期日數計算之 二 屬已完成履約而逾履約期限者, 依逾期日數計算之 第一一二條本法第一百零一條第一項第十四款所稱弱勢團體人士, 指身心障礙者或其他經主管機關認定者 對於刊登政府採購公報決定不服得提出異議之規定 第一 二條廠商對於機關依前條所為之通知, 認為違反本法或不實者, 得於接獲通知之次日起二十日內, 以書面向該機關提出異議 廠商對前項異議之處理結果不服, 或機關 一 為使有前條各款情形之廠商, 於接獲機關之通知後, 能有救濟管道, 本條乃參酌第 6 章之處理程序, 明定得以書面向該機關提出異議, 但以接獲機關通知之次日起

283 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 逾收受異議之次日起十五日內不為處理者, 無論該案件是否逾公告金額, 得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內, 以書面向該管採購申訴審議委員會申訴 機關依前條通知廠商後, 廠商未於規定期限內提出異議或申訴, 或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者, 機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報 第一項及第二項關於異議及申訴之處理, 準用第六章之規定 日內提出為限 二 第 2 項明定如廠商依第 1 項提出異議, 對機關所為之處理結果不服, 或機關逾收受廠商異議之次日起 15 日期限內不為處理者, 無論該當案件是否逾公告金額, 得以收受異議處理結果或期限屆滿之次日起 15 日內, 以書面向該管採購申訴審議委員會提出申訴, 以維護廠商權益 三 如廠商未於規定期限內提出異議或申訴, 或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者, 機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報, 無需再函報本會處理上網執行事宜, 辦理程序如下 : ( 一 ) 連線至本會政府採購資訊公告網站 v.tw, 輸入機關使用代號及密碼後, 進入 拒絕往來廠商名單暫 存區資料新增 271

284 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 網頁 ( 二 ) 依網頁只是輸入相關資料, 暫存於系統暫存區 ( 三 ) 進入 拒絕往來廠商名單登錄 拒絕往來廠商登錄作業 網頁, 於確認 機關執行刊登政府採購公報作業查核表 各項程序完備後, 利用政府採購 IC 智慧卡簽章註冊系統執行刊登公報作業 ( 四 ) 查看系統有無顯示 拒絕往來廠商公告更新成功 訊息, 以確認資料是否上傳成功 ( 五 ) 自行查閱政府採購公報及公告系統, 確認刊登程序成功 被刊登政府採購公報之廠商不得成為決標對象或分包廠商 第一 三條依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商, 於下列期間內, 不得參加投標或作為決標對象或分包廠商 一 有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判處有期徒刑者, 自刊登之次日起三年 但經判決撤銷原處分或 無相關規定 一 本條第 1 項係明定被刊登於政府採購公報之廠商, 不得參加機關所辦理採購之投標或作為決標對象或分包廠商之期間, 但應注意不得任意增列其他情形或變更停權期間 二 關於不得為分包廠商之情形, 應注意下 272

285 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 無罪確定者, 應註銷之 二 有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役 罰金或緩刑者, 自刊登之次日起一年 但經判決撤銷原處分或無罪確定者, 應註銷之 機關採購因特殊需要, 經上級機關核准者, 不適用前項之規定 施行細則 第一一二條之一本法第一百零三條第二項所稱特殊需要, 指符合下列情形之一, 且基於公共利益考量確有必要者 : 一 有本法第二十二條第一項第一款 第二款 第四款或第六款情形之一者 二 依本法第五十三條或第五十四條規定辦理減價結果, 廢標二次以上, 且未調高底價或建議減價金額者 三 依本法第一百零五條第一項第一款或第二款辦理者 四 其他經主管機關認定者 列事項 : ( 一 ) 廠商投標文件所標示之分包廠商, 於截止投標或截止收件期限前屬本法第 103 條第 1 項規定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之廠商者, 應不決標予該投標廠商 ( 二 ) 廠商投標文件所標示之分包廠商, 於投標後至決標前方屬本法第 103 條第 1 項規定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之廠商者, 得依原標價以其他合於招標文件規定之分包廠商代之, 並通知機關 ( 三 ) 機關於決標前發現廠商有前項情形者, 應通知廠商限期改正 ; 逾期未改正者, 應不決標予該廠商 以上所列於本法施行細則第 59 條已有相關規定 三 惟基於特殊需要, 機關如有與被拒絕往來之廠商交易之必要, 例如該廠商為唯一之供應者, 273

286 條文說明 我國規定 中國大陸 備註無適合替代對象, 則可依本條第 2 項規定, 報經上級機關核准, 不適用第 1 項之規定, 以維持採購作業之彈性 但特殊需要之認定, 應符合本法施行細則第 112 條之 1 規定 軍事機關採購之規定 第一 四條軍事機關之採購, 應依本法之規定辦理 但武器 彈藥 作戰物資或與國家安全或國防目的有關之採購, 而有下列情形者, 不在此限 一 因應國家面臨戰爭 戰備動員或發生戰爭者, 得不適用本法之規定 二 機密或極機密之採購, 得不適用第二十七條 第四十五條及第六十一條之規定 三 確因時效緊急, 有危及重大戰備任務之虞者, 得不適用第二十六條 第二十八條及第三十六條之規定 四 以議價方式辦理之採購, 得不適用第二十六條第三項本文之規定 前項採購之適用範圍及其處理辦法, 由主 第八十六條軍事採購法規由中央軍事委員會另行制定 一 軍事機關之採購, 仍應依本法之規定辦理 對於武器 彈藥 作戰物資或與國家安全或國防目的有關之採購, 除第 1 項第 1 款之情形, 得不適用本法規定外, 其餘各款均僅部份條項排除適用 至於所稱武器 彈藥 作戰物資或與國家安全或國防目的有關之採購及第 1 款至第 3 款之涵義, 依本條第 2 項所定之 特殊軍事採購適用範圍及處理辦法 已有說明 二 軍事機關辦理本條項第 1 款之採購, 而不適用本法規定時, 由國防部發布命令, 並副知主管機關, 其命令應記載而不適用之條文, 未記載者, 仍應適用本法之規 274

287 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 管機關會同國防部定之, 並送立法院審議 定, 且應注意 特殊軍事採購適用範 圍及處理辦法 第 5 條之相關規定 另外辦理第 2 款及第 3 款時, 亦應符合該辦法第 6 條及第 7 條之規定 不適用招標 決標程序之例外規定 第一 五條機關辦理下列採購, 得不適用本法招標 決標之規定 一 國家遇有戰爭 天然災害 癘疫或財政經濟上有重大變故, 需緊急處置之採購事項 二 人民之生命 身體 健康 財產遭遇緊急危難, 需緊急處置之採購事項 三 公務機關間財物或勞務之取得, 經雙方直屬上級機關核准者 四 依條約或協定向國際組織 外國政府或其授權機構辦理之採購, 其招標 決標另有特別規定者 前項之採購, 有另定處理辦法予以規範之必要者, 其辦法由主管機關定之 無相關規定 各機關採購行為, 或因須緊急處置, 或交易對象特殊等原因, 須有例外處理方式, 以免妨礙其遂行, 故本條明定各機關之採購得於特殊情形下不適用本法招標 決標之規定, 惟仍不宜寬濫, 至於其相關規定, 依第 2 項所定 特別採購招標決標處理辦法 (89 年 1 月 10 日第 1 次修正 ) 略為說明如下 : ( 一 ) 第 1 項所稱得不適用之本法招標及決標規定, 係指本法第 2 章及第 3 章之規定, 但並不包括本法第 34 條 第 50 條及第 58 條至第 62 條之規定 其他章節之規定, 仍應適用 ( 二 ) 依第 1 項第 1 款及第 2 款辦理之採購, 應先確認有各該款之情形, 且該採購應經機關首長或其 授權人員核准確 275

288 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 有緊急處置之必要, 同時核准文件應記載得不適用之條文, 其未記載者, 仍應適用本法之規定 ; 而且辦理時應符合該辦法第 6 條規定 尤須注意的是第 1 款須由總統業依憲法發布緊急命令方得適用 ( 三 ) 第 1 項第 3 款所稱公務機關, 指政府機關 ; 所稱雙方直屬上級機關, 指雙方分別隸屬之上級機關 ; 且依本款辦理者, 應符合該辦法第 6 條之 1 之規定 公立學校及公營事業向政府機關採購財物或勞務, 得準用該辦法之規定 駐外單位除外規定 第一 六條駐國外機構辦理或受託辦理之採購, 因應駐在地國情或實地作業限制, 且不違背我國締結之條約或協定者, 得不適用下列各款規定 但第二款至第四款之事項, 應於招標文件中明定其處理方式 一 第二十七條刊登政 無相關規定 一 為使駐國外機構之採購行為能在合理之規範之下進行且不失其彈性, 宜衡度駐在地國情及實地作業限制, 因此, 本條明定該採購再不違背我國締結之條約或協定之下, 得不適用第 1 項所列各款規定, 276

289 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 府採購公報 二 第三十條押標金及保證金 三 第五十三條第一項及第五十四條第一項優先減價及比減價格規定 四 第六章異議及申訴 前項採購屬查核金額以上者, 事後應敘明原由, 檢附相關文件送上級機關備查 非屬該等各款者, 仍應適用本法 但查核金額以上之採購, 其不適用第 1 項所列各款規定者, 事後仍應報上級機關備查 受補助團體位於海外者, 亦適用本條項規定 二 駐國外機構辦理或受託辦理公開招標或選擇性招標之採購, 其招標公告或資格審查公告之資訊依第 1 款規定未刊登政府採購公報者, 得免公開於主管機關之資訊網路 ; 其公開方式應將公告刊登於駐在地政府之採購公報或報紙, 並公開於該機構之資訊網路 該機構無資訊網路者, 得以其國內機關之網路代之 採購文件保存規定 第一 七條機關辦理採購之文件, 除依會計法或其他法律規定保存者外, 應另備具一份, 保存於主管機關指定之場所 施行細則 第一一二條之二本法第一百零七條所稱採購之文件, 指採購案件自機關開始計劃 第四十二條採購人 採購代理機構對政府採購專案每項採購活動的採購檔應當妥善保存, 不得偽造 變造 隱匿或者銷毀 採購檔的保存期限為從採購結束之日起至少保存十五年 採購檔包括採購活動記錄 採購預算 招 採購文件包括招標文件 廠商投標文件 異議及申訴文件及其他與辦理採購有關文件 ( 例如監工日報表 錄影存證或其他機關內部之簽呈文件 ) 等, 均為重要文件, 有保存之必要, 爰予明定, 俾資周延 277

290 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 至廠商完成契約責任期間所產生之各類文字或非文字紀錄資料及其附件 標檔 投標檔 評標標準 評估報告 定標檔 合同文本 驗收證明 質疑答復 投訴處理決定及其他有關檔 資料 採購活動記錄至少應當包括下列內容 : ( 一 ) 採購專案類別 名稱 ; ( 二 ) 採購專案預算 資金構成和合同價格 ; ( 三 ) 採購方式, 採用公開招標以外的採購方式的, 應當載明原因 ; ( 四 ) 邀請和選擇供應商的條件及原因 ; ( 五 ) 評標標準及確定中標人的原因 ; ( 六 ) 廢標的原因 ; ( 七 ) 採用招標以外採購方式的相應記載 採購稽核小組之成立 第一 八條中央及直轄市 縣 ( 市 ) 政府應成立採購稽核小組, 稽核監督採購事宜 前項稽核小組之組織準則及作業規則, 由主管機關擬訂, 報請行政院核定後發布之 第五十九條政府採購監督管理部門應當加強對政府採購活動及集中採購機構的監督檢查 監督檢查的主要內容是 : ( 一 ) 有關政府採購的法律 行政法規和規章的執行情況 ; ( 二 ) 採購範圍 採購 方式和採購程式 278

291 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 的執行情況 ; ( 三 ) 政府採購人員的 職業素質和專業 技能 審計機關得 第一 九條 第六十八條 本條係參考審計法第 13 隨時稽察規 機關辦理採購, 審 審計機關應當對政 條規定, 明定審計機關 定 計機關得隨時稽察之 府採購進行審計監督 得隨時稽察各機關所辦 政府採購監督管理部 理之採購, 相關審計稽 門 政府採購各當事人 察法規已配合修改, 審 有關政府採購活動, 應 計機關不在參與採購決 當接受審計機關的審計 定, 而以稽察各機關辦 監督 理採購有無違失及有無 發揮採購效能為主 主計官 審計 第一一 條 無相關規定 為避免機關不積極採取 官及檢察官 主計官 審計官或 保護機關利益之措施, 得就案件提 檢察官就採購事件, 得 並防杜機關或廠商相互 起訴訟 參加 為機關提起訴訟 參加 勾結之行為, 本條明定 訴訟或上訴 訴訟或上訴 主計官 審計官或檢察 之規定 官就採購事件, 得為機 關提起訴訟 參加訴訟 或上訴 巨額採購之 第一一一條 無相關規定 一 機關於本法施行前 效益分析 機關辦理巨額採 決標之採購案件, 購, 應於使用期間內, 不適用本條規定 逐年向主管機關提報使 二 主管機關收到機關 用情形及其效益分析 之提報資料後, 會 主管機關並得派員查核 視其情形決定是否 之 派員查核 ; 對重大 主管機關每年應對 採購之事件, 應依 已完成之重大採購事 本條第 2 項規定作 件, 作出效益評估 ; 除 出效益評估, 並刊 應秘密者外, 應刊登於 登於政府採購公 政府採購公報 報 採購人員倫 第一一二條 無相關規定 一 為建立清廉之採購 理準則 主管機關應訂定採購人 環境, 避免採購人 員倫理準則 員徇私舞弊, 主管 機關已訂定採購人 員倫理準則, 以為 279

292 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 道德規範之準繩 二 該準則亦明定採購 人員發現有違反政 府採購法令之情事 時, 應即採取改正 措施或以書面向有 關單位陳述意見, 以避免發生採購人 員有違法情事確仍 不予改正之情形 機關發現採購人員 有違法情事之處置 方式, 該準則第 12 條有明定 ; 另為防 範採購人員之主管 掩飾部屬違法行 為, 並明定主管發 現部屬有違反本準 則之行為, 不予處 置者, 應視情節輕 重, 依法懲處 ; 當 然, 採購人員操守 堅正或至力提升採 購效能著有貢獻 者, 該準則有明定 其主管得列舉事 實, 呈報獎勵, 以 鼓勵採購人員 施行細則 第一一三條 無相關規定 本法施行細則, 由 主管機關定之 公布實行日 第一一四條 無相關規定 期 本法自公布後一年 施行 本法修正條文 ( 包括 中華民國九十年一月十 日修正公布之第七條 ) 自 公布日施行 280

293 條文說明 我國規定 中國大陸 備註 施行細則 第一一三條 本細則自中華民國 八十八年五月二十七日 施行 本細則修正條文自 發布日施行 281

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295 參考書目 一 我國中文資料 ( 依作者姓氏筆劃排列 ) ( 一 ) 專書 1. 台灣行政法學會主編, 台灣行政法學研討會論文集 : 行政命令 行政處罰及行政爭訟之比較研究, 台灣行政法學會,2001 年 2. 台灣行政法學會主編, 行政救濟 行政處罰 地方立法, 元照出版有限公司, 200 年, 初版 3. 台灣行政法學會主編, 行政法爭議問題研究 ( 上 ), 五南圖書出版股份有限公司, 2001 年 8 月 4. 台灣行政法學會主編, 行政法爭議問題研究 ( 下 ), 五南圖書出版股份有限公司, 2000 年 12 月 5. 台灣行政法學會主編, 行政契約與新行政法, 元照出版有限公司,2004 年, 初版 6. 台灣行政法學會主編, 損失補償 行政程法, 元照出版有限公司,2005 年, 初版 7. 朱鎮明, 行政法概要, 麗文文化,2006 年 8. 吳庚大法官榮退論文集編委會, 公法學與政治理論 - 吳庚大法官榮退論文集, 元照出版有限公司,2004 年, 初版 9. 吳庚, 行政法之理論與實用, 三民書局, 台北,2008 年 9 月, 增訂第 10 版 3 刷 10. 吳庚, 行政爭訟法論, 元照出版有限公司, 台北,2008 年 9 月, 第 4 版 2 刷 11. 法治斌教授紀念論文集編委會, 法治與現代行政法學 - 法治斌教授紀念論文集, 元照出版有限公司, 台北,2004 年, 初版 12. 李建良 李惠宗 林三欽 林合民 陳春生 陳愛娥 黃啟楨合著, 行政法入門, 元照出版有限公司, 台北,2006 年 1 月 13. 李惠宗, 行政法要義, 元照出版有限公司, 台北,2008 年 9 月,4 版 1 刷 14. 李震山, 行政法導論, 三民書局, 台北,2008 年 5 月, 修訂 7 版 A

296 15. 林合民 李震山 陳春生 洪家殷 黃啟禎合著, 行政法入門, 元照出版社, 台北,2008 年 10 月, 初版 1 刷 16. 林明鏘, 行政契約法研究, 翰蘆圖書出版有限公司, 台北,2006 年 4 月 17. 林明鏘 葛克昌主編, 行政法實務與理論 ( 一 ), 元照出版有限公司, 台北, 2003 年, 初版 18. 林錫鐃, 行政法要義, 元照出版有限公司, 台北,2006 年 9 月,3 版 1 刷 19. 林騰鷂, 行政法總論, 三民書局, 台北,2002 年 10 月,2 版 20. 林騰鷂, 行政訴訟法, 三民書局, 台北,2008 年 1 月, 增訂 3 版 1 刷 21. 法治斌, 資訊公開與司法審查 : 行政法專論, 正典出版有限公司, 台北,2003 年, 初版 22. 法治斌 陳敏 劉宗德 林信和等, 行政法院裁判之專題研究, 行政院研考會, 台北,1987 年 23. 邱銓城, 政府採購法, 文笙書局股份有限公司, 台北,2004 年 6 月, 初版 24. 城仲模, 行政法之基礎理論, 三民書局, 台北,1999 年 25. 城仲模主編, 行政法之一般法律原則 ( 一 ), 三民書局, 台北,1999 年 26. 城仲模主編, 行政法之一般法律原則 ( 二 ), 三民書局, 台北,1999 年 27. 城仲模主編, 行政法裁判百選, 月旦出版社, 台北,1996 年, 初版 28. 唐國盛, 政府採購法律應用篇, 永然文化, 台北,2005 年 7 月,5 版 29. 翁岳生, 法治國家之行政與司法, 元照出版有限公司, 台北,1997 年, 初版 30. 翁岳生, 行政法 2000( 上冊 ),2000 年 7 月, 台北, 自版 2 刷 31. 翁岳生, 行政法 2000( 下冊 ),2000 年 7 月, 台北, 自版 2 刷 32. 翁岳生教授七秩誕辰祝壽文集編委會, 當代公法理論 ( 上 ) ( 中 ) ( 下 )- 翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集, 元照出版有限公司, 台北,2002 年, 初版 33. 翁岳生主編, 行政訴訟法逐條釋義, 五南圖書出版股份有限公司, 台中,2002 年, 初版 34. 翁岳生, 行政法 ( 上 ) ( 下 ), 元照出版有限公司, 台北,2006 年 10 月 35. 許宗力, 法與國家權力 ( 一 ), 元照出版有限公司, 台北,2006 年 8 月 36. 許宗力, 法與國家權力 ( 二 ), 元照出版有限公司, 台北,2007 年 1 月 B

297 37. 陳志華, 行政法概要, 三民書局, 台北,2007 年 1 月, 初版 1 刷 38. 陳計男, 行政訴訟法釋論, 自版, 台北,2000 年, 初版 39. 陳春生, 行政法學理論與體系 ( 一 )- 行政行為形式論, 三民書局, 台北,1996 年 40. 陳清秀, 行政訴訴法, 自版, 台北,2002 年,2 版 41. 陳敏, 行政法總論, 新學林出版社, 台北,2007 年 10 月, 修訂 5 版 42. 陳新民, 行政法學總論, 自版, 台北,2005 年, 修訂 8 版 43. 黃異, 行政法總論, 三民書局, 台北,2006 年, 增訂 5 版 44. 黃俊杰, 行政法, 三民書局, 台北,2005 年, 初版 45. 黃俊杰, 行政程序法, 元照出版有限公司, 台北,2006 年, 初版 46. 黃鈺華, 政府採購法解讀 - 逐條釋義, 元照出版有限公司, 台北,2003 年 7 月,2 版 47. 程明修, 行政法之行為與法律關係理論, 新學林出版股份有限公司, 台北,2006 年 9 月,2 版 48. 湯德宗, 行政程序法論論正當法律程序, 元照出版有限公司, 台北,2005 年 2 月,2 版 49. 董保城, 法治與權利救濟, 元照出版有限公司, 台北,2006 年, 初版 50. 董保城 湛中樂, 國家責任法 - 兼論大陸地區行政補償與行政賠償, 元照出版有限公司, 台北,2005 年, 初版 51. 劉宗德, 行政法基本原理, 學林出版社, 台北,1998 年, 初版 52. 蔡志芳, 行政救濟法新論, 元照出版有限公司, 台北,2001 年,2 版 53. 劉建宏, 基本人權保障與行政救濟途徑, 台北,2007 年 9 月, 初版 54. 蕭華強, 政府採購法, 新學林出版社, 台北,2008 年 3 月,2 版 1 刷 55. 賴恆盈, 行政法律關係論之研究 - 行政法學方法論評析, 元照出版有限公司, 台北,2003 年, 初版 56. 羅昌發, 政府採購法與政府採購協定論析, 元照出版有有限公司,2004 年 10 月,2 版 57. 羅傳賢, 行政法概要, 五南圖書出版股份有限公司, 台北,2005 年, 初版 C

298 58. 羅傳賢, 行政程序法論, 五南圖書出版股份有限公司, 台北,2004 年,4 版 ( 二 ) 期刊論文 1. 江嘉琪, 行政契約: 第一講行政契約的概念, 月旦法學室, 第 52 期, 第 頁,2006 年 12 月 2. 江嘉琪, ETC 契約之公 私法性質爭議 - 以台北高等行政法院 94 年停字第 122 號裁定與 94 年訴字第 752 號判決為中心, 台灣本土法學雜誌, 第 81 期, 第 頁,2006 年 4 月 3. 江嘉琪, 行政契約存否之認定與公法上不當得利- 評高雄高等行政法院 94 訴字第 599 號判決, 台灣本土法學雜誌, 第 84 期, 第 頁,2006 年 7 月 4. 江嘉琪, 行政行為( 一 ) 行政行為導論, 月旦法學教室, 第 37 期, 第 頁,2005 年 11 月 5. 李旭銘, 採購契約的成立與不良廠商的認定- 評高雄行政法院 92 年訴字第 554 號判, 月旦法學雜誌, 第 122 期, 第 頁,2005 年 7 月 6. 李惠宗, 行政法院對 BOT 最優申請人決定程序的審查, 台灣本土法學雜誌, 第 82 期, 第 頁,2006 年 4 月 7. 吳志光, ETC 裁判與行政契約 - 兼論德國行政契約法制之變革方向, 月旦法學雜誌, 第 135 期, 第 頁,2006 年 8 月 8. 余文強, 論工程契約之性質及其義務群, 月旦法學雜誌, 第 129 期, 第 頁,2006 年 2 月 9. 余啟民, 美國工程投標契約案例中對衡平法則之適用, 月旦法學雜誌, 第 125 期, 第 頁,2005 年 10 月 10. 林明鏘, ETC 判決與公益原則 - 評台北高等行政法院 94 年度訴字第 752 號判決及 94 年度停字第 122 號裁定, 月旦法學雜誌, 第 134 期, 第 5-25 頁, 2006 年 7 月 11. 林明鏘, 促進民間參與公共建設法事件法律性質分析, 台灣本土法學雜誌, 第 82 期, 第 頁,2006 年 5 月 12. 林明昕, 論 ETC 案中之行政爭訴問題 - 以暫時權利保護為中心, 台灣本土 D

299 法學雜誌, 第 82 期, 第 頁,2006 年 5 月 13. 林家祺, 政府採購法訴訟事件行政法院與普通法院審判權之界限, 月旦法學雜誌, 第 133 期, 第 頁,2006 年 6 月 14. 林孜俞, 工程契約業主不為協力行為之效力, 月旦法學雜誌, 第 129 期, 第 頁,2006 年 2 月 15. 陳愛娥, 促進民間參與公共建設事件中的行為形式與權力劃分- 評台北高等行政法院 94 年訴字第 752 號判決 94 年度停字第 122 號裁定, 月旦法學雜誌, 第 134 期, 第 頁,2006 年 7 月 16. 陳聰富, 政府採購法 共同投標 之撤銷決標與損害賠償, 月旦法學雜誌, 第 140 期, 第 頁,2007 年 1 月 17. 陳耀祥, 論歐洲整合對於德國行政法總論發展之影響, 月旦法學雜誌, 第 121 期, 第 9-24 頁,2005 年 6 月 18. 陳英鈐, 行政法院作為行政程序的守護神- 評台北高等行政法院對 ETC 案裁判, 月旦法學雜誌, 第 132 期, 第 頁,2006 年 5 月 19. 張錕盛, 作個 參與者, 樂在其中學習行政法 ( 上 ), 月旦法學教室, 第 45 期, 第 頁,2006 年 7 月 20. 張桐銳, 行政法與合作國家, 月旦法學雜誌, 第 125 期, 第 頁,2005 年 6 月 21. 張錕盛, 行政法學另一種典範之期待: 法律關係理論, 月旦法學雜誌, 第 121 期, 第 頁,2005 年 2 月 22. 馮馨儀, 工程保留款之性質- 評論最高法院 93 年台上字第 1950 號判決, 月旦法學雜誌, 第 140 期, 第 頁,2007 年 1 月 23. 程明修, 公私協力行為對建構 行政合作法 之影響- 以台北高等行政法院 ETC 案為契機, 月旦法學雜誌, 第 135 期, 第 5-13 頁,2006 年 8 月 24. 程明修, 行政訴訟類型之適用- 有關雙階理論 行政處分是消滅的爭議, 台灣本土法學雜誌, 第 81 期, 第 頁,2006 年 4 月 25. 楊淑文, 工期展延之爭議與履約調解, 月旦法學雜誌, 第 143 期, 第 頁,2007 年 4 月 E

300 26. 詹鎮榮, 促進民間參與公共建設法之現實與理論- 評台北高等行政法院之 ETC 相關裁判, 月旦法學雜誌, 第 134 期, 第 頁,2006 年 7 月 27. 詹森林, 承攬瑕疵責任重要實務問題, 月旦法學雜誌, 第 129 期, 第 5-18 頁,2006 年 2 月 28. 廖宗聖, 論政府採購法開標之規定- 政府採購法第 45 條及相關規定評議, 萬國法律, 第 140 期, 第 頁,2005 年 4 月 29. 顏玉明, 我國促參法 BOT 契約法律性質初探, 台灣本土法學雜誌, 第 82 期, 第 頁,2006 年 5 月 30. 顏玉明, 營建工程契約進度及工期問題之探討, 月旦法學雜誌, 第 129 期, 第 頁,2006 年 2 月 ( 三 ) 學位論文 1. 王天健, 政府採購法決標程序及相關爭議之探討及修正建議, 國立交通大學科技法律研究所碩士論文,2005 年 7 月 2. 朱靖溥, 政府採購公 私法域歸屬之研究, 國防管理學院法律學碩士論文,1999 年 7 月 3. 呂純純, 公共工程逾期爭議之研究, 國立政治大學法律學碩士論文,2003 年 7 月 4. 何應朋, 政府採購法爭議處理程序之研究, 國防管理學院法律學碩士論文,1999 年 7 月 5. 李旭銘, 政採採購法不良廠商爭議問題之研究, 私立輔仁大學法律學碩士論文, 2004 年 7 月 6. 林家琪, 政府採購法救濟程序之研究, 國立中正大學法律學碩士論文,2001 年 7 月 7. 周達麒, 政府採購法招標爭議廠商救濟機制之比較研究, 私立東吳大學法律學研究所碩士論,2003 年 10 月 8. 周瑤敏, 政府採購法異議及申訴制度之研究, 國立政治大學法律學碩士論,2003 年 7 月 9. 許碧惠, 政府採購法之法律規範 - 以公平交易法和政府採購法為中心, 國立台 F

301 灣大學法律學碩士論文,2000 年 7 月 10. 梁靜媛, 政府採購法稽核制度之研究, 國立交通大學管理學院 ( 管理科學學程 ) 碩士論文,2004 年 1 月 11. 張祥暉, 論政府採購法之爭議處理機制, 國防管理學院法律學碩士論文,1998 年 7 月 12. 曹志仁, 從美國聯邦採購規則論我國政府採購法之爭議處理制度, 國立政治大學法律學碩士論文,2001 年 7 月 13. 曾錦春, 政府採購契約性質之研究 - 以承攬契約為中心, 國防管理學院法律學碩士論文,2003 年 7 月 14. 黃榆楹, 競爭法與政府採購法對圍標 綁標行為規範之比較研究, 國立台北大學法律學碩士論文,2003 年 7 月 15. 黃俊通, 政府採購法下工程統包之研究, 國防管理學院法律學碩士論文,2001 年 7 月 16. 黃雍晶, 公共建設之制度建構與國家責任, 私立輔仁大學法律學碩士論文,2000 年 7 月 17. 黃傅偉, 從政府推動科技計畫委辦法制之研究, 國立台灣大學法律學碩士論文,2003 年 7 月 18. 彭麗春, 政府採購法上申訴制度之研究, 私立輔仁大學法律學碩士論文,1999 年 7 月 19. 葉靜華, 從 WTO 架構下論我國政府採購之因應, 私立東吳大學法律學碩士論文,2001 年 7 月 20. 廖宗聖,WTO 架構下政府採購協定適用範圍之研究 - 兼論我國政府採購法相關規定, 私立世新大學法律學碩士論文 2001 年 7 月 21. 董佩娟, 由政府採購協定及美國政庥採購法論我國公共工程採購制度 - 以競爭促為核心, 國立台灣大學法律學碩士論文,1996 年 7 月 22. 劉家熒, 美國政府採購契約法制公益代位訴訟之研究 - 我國政府採購防治廠商不實請求之建議, 國防管理學院法律學碩士論文,1997 年 7 月 二 中國大陸資料 ( 依作者姓氏筆劃排列 ) G

302 ( 一 ) 專書 1. 王名揚, 比較行政法, 北京大學出版社,2006 年 11 月, 第 1 版 2. 肖北庚, 政府採購之國際規則, 北京法律出版社,2005 年 4 月, 第 1 版 3. 朱維究, 大陸公法精要, 文苼書局股份有限公司,2005 年 9 月, 初版 4. 朱少平, 中華人民共和國政府購法 中華人只共和國招標投標法條文釋文與理諭適用, 中國方正出版社,2002 年 7 月, 第 1 版 5. 何紅鋒, 政府採購法詳解, 知識產權出版社,2002 年 7 月, 第 1 版 6. 金自宁, 公法 / 私法二元區分的反思, 北京大學出版社,2007 年 7 月, 第 1 版 7. 姚艳霞, 政府採購國際法律制度比較研究, 山東人民出版社,2006 年 2 月, 第 1 版 8. 陳新民, 中國行政法學原理, 中國政法大學出版社,2002 年 10 月, 第 1 版 9. 扈紀華 越雷 裘敬梅 劉淑强 王翔等, 中華人民共和國政府採購法釋義, 中國法制出版社,2002 年 7 月, 第 1 版 10. 眾豪才, 行政法第一卷 第二卷, 商務印書館,2002 年 8 月, 第 1 版 11. 楊漢平, 政府採購法律制度理論與實務, 西苑出版社,2002 年 6 月, 第 1 版 12. 段愛群, 法律效量與政策權衡 -WTO 中補貼與反補貼規則的實證析, 經濟科學出版社,2005 月 12 月, 第 1 版 13. 張傳, 政府採購法比較研究, 中國方正出版社,2007 年 6 月, 第 1 版第 1 刷 14. 政府採購法配套規定, 中國法制出版社,2005 年 2 月 15. 中華人民共和國政府採購法 ( 中英文對照 ), 法律出版社,2003 年 10 月 16. 中華人民共和國政府採購法, 法律出版社,2002 年 6 月, 第 1 版 ( 二 ) 期刊論文 1. 王愛蓮, 論政府採購行為的法律性質及監管制度, 天中學刊,2007 年 12 月, 第 22 卷, 第 6 期 2. 王振海, 政府採購方式的應用分析, 商業經濟,2007 年, 第 9 期 3. 白留杰, 德國政府採購法律制度, 中國政府採購期刊,2007 年 10 月 4. 白留杰, 英國政府採購法律制度, 中國政府採購期刊,2007 年 10 月 H

303 5. 高秦偉, 集中採購機構與集中採購, 中國政府採購期刊,2007 年 10 月 6. 張傳 張震華, 我國加入政府採購協定的若干法律問題及其對策, 華東政法大 學學報,2007 年, 第 6 期 7. 劉月, 淺談政府採購的法制建設, 科技論壇,2007 年, 第 7 期 ( 下 ) ( 三 ) 學位論文 1. 丁文, 我國政府採購制度研究, 中共中央黨校研究生院,2004 年 5 月 2. 安春靜, 我國政府採購制度之研究 - 基於 WTO 政府採購協議, 北市交通大學 專業碩士學位論文,2007 年 6 月 3. 曲永鑫, 我國現行政府採購問題研究, 吉林大學碩士學位論文,2007 年 4 月 4. 范衛紅, 政府採購法律制度研究, 重慶大學碩士學位論文,2007 年 4 月 5. 陳鑫鴻, 政府採購合同之法律性質分析, 吉林大學碩士學位論文,2007 年 4 月 6. 陳勃, 政府採購法律問題研究, 西南政法大學博士學位論文,2002 年 8 月 7. 張照東, 政府採購制度研究, 廈門大學博士學位論文,2003 年 1 月 三 網路資料 1. 全國法規資料庫 : 2. 香港律政司雙語法例資料系統 : 3. 法源法律網 : 4. 淡江大學歐洲研究所 : 5. 中國人大網 : 6. 政府電子採購網 : 7. 全國博碩士論文資訊網 : 8. 中國知識資源總庫 : I