法 法律 行政法规 一般地方性法规 自治法规 部门规章 地 方政府规章等 ( 一 ) 法的渊源 1. 宪法作为法的形式, 宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的, 综合性地规定国家 社会和公民生活的根本问题, 具有最高法的效力的一种法 宪法规定国家的根本制度和根本任务, 具有最高的法律地位和

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1 法律基础知识汇总 第一节法理学 一 法的概念 特征和本质 1. 法的定义法是由国家制定 认可并依靠国家强制力保证实施的, 以权利好义务为调整机制, 以人的行为及行为关系为调整对象, 反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志, 以确认 保护和发展统治阶级所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系 2. 法的特征 (1) 调整行为关系的规范 (2) 由国家专门机关制定 认可和解释, 并具有普遍约束力的社会规范 (3) 以权利义务双向规 定为调整机制 (4) 依靠国家强制力保证实施 3. 法的本质法是统治阶级意志的表现 法体现的是整个统治阶级 的意志, 而不是统治阶级中个别人或少数人的意志, 同时也不是统 治阶级每个成员个人意志简单的相加 二 法的渊源 法的渊源, 也被称为法的形式, 是指由一定的有权国家机关制定 的各种规范性法律文件的表现形式 当代中国法的渊源主要有 : 宪

2 法 法律 行政法规 一般地方性法规 自治法规 部门规章 地 方政府规章等 ( 一 ) 法的渊源 1. 宪法作为法的形式, 宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的, 综合性地规定国家 社会和公民生活的根本问题, 具有最高法的效力的一种法 宪法规定国家的根本制度和根本任务, 具有最高的法律地位和法律效力, 一切法律 法规都不得与宪法相抵触 宪法的修改, 由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议, 并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过 2. 法律法律是由全国人大和全国人大常委会制定 修改 补充 废止的 根据 立法法 第 7 条规定 : 全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权 全国人民代表大会制定和修改刑事 民事 国家机构的和其他的基本法律 全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律 ; 在全国人民代表大会闭会期间, 对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改, 但是不得同该法律的基本原则相抵触 3. 行政法规行政法规是由国务院制定的规范性法律文件, 是国家行政机关体系中最高的规范性文件 4. 地方性法规地方性法规, 是指法定的地方国家权力机关依照法定的权限, 在不同宪法 法律和行政法规相抵触的前提下, 制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件 5. 自治法规自治法规是民族区域自治地方, 即自治区 自治州 自治县人大制定的与民族区域自治有关的规范性法律文件, 包括自治条

3 例和单行条例 自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点, 对法律和行政法规的规定作出变通规定, 但不得违背法律或者行政法规的基本原则, 不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律 行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定 6. 规章规章通常称行政规章, 是国家行政机关依照行政职权所制定 发布的针对某一类事件或某一类人的一般性规定, 是抽象行政行为的一种 规章包括部门规章和地方人民政府规章 ( 二 ) 规范性法律文件的效力等级上述各种法的渊源都具有法的效力, 但它们的效力等级又是有差别的 1. 宪法具有最高的法律效力, 一切法律 行政法规 地方性法规 自治条例和单行条例 规章都不得同宪法相抵触 2. 法律的效力高于行政法规 地方性法规 规章 行政法规的效力高于地方性法规 规章 3. 地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章, 省 自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章 4. 自治条例和单行条例的优先适用效力, 经济特区法规的优先适用效力 自治条例和单行条例依法对法律 行政法规 地方性法规作变通规定的, 在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定 : 经济特区法规根据授权对法律 行政法规 地方性法规作变通规定的, 在本经济特区适用经济特区法规的规定 5. 部门规章之间 部门规章与地方政府规章之间具有同等效力, 在各自的权限范围内施行 6. 特别规定优于一般规定 新的规定优于旧的规定的原则 : 同一机关制定的法律 行政法规 地方性法规 自治条例和单行条例 规章, 特别规

4 定与一般规定不一致的, 适用特别规定 ; 新的规定与旧的规定不一致 的, 适用新的规定 三 法的效力 法的效力是指法具体生效的范围, 及法在适用对象 时间和空间 三方面的效力范围 1. 法的对象效力第一, 中国公民 法人好其他组织在中国领域内一律适用中国法, 在国外仍受中国法的保护并履行中国法定义务, 同时也遵守所在国的法 第二, 我国法律对外国的适用包括两种情况 : (1) 在中国领域内的外国人, 除享有外交特权好豁免权或法有另外规定者外, 一律适用我国法律 ; (2) 外国人在中国领域外对中国或中国公民 法人犯罪, 按中国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的, 可适用中国刑法规定, 但按犯罪地的法不受处罚的除外 2. 法的空间效力 (1) 有的法在全国范围有效 ;(2) 有的法在一定区 域内有效 ;(3) 有的法具有域外效力 3. 法的时间效力是指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力 法开始生效的时间 : 一是自公布之日起生效 ; 二是公布后经过一段时间生效 法终止生效的时间 : 一是以新法取代旧法, 使旧法终止生效 ; 二是有些法完成了历史任务而自然失效 ; 三是发布特别决议 命令宣布废止某项法 ; 四是法本身规定了终止生效的日期

5 注意 : 法的溯及力, 指新法颁布后对它生效前所发生的事件和行为可 加以适用的效力 法原则上不溯及既往, 但法律有特别规定的除外 四 法的作用 法的作用泛指法对人们的行为及社会关系和社会生活发生的影响 1. 法的规范作用作为国家制定的社会规范, 法具有告示 指引 评价 预测 教育和强制等规范作用 (1) 告示作用 : 法律代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度 (2) 指引作用 : 法是通过人们在法律上的权利和义务以及违反法律规定应当承担的责任来调整人们的行为的 (3) 评价作用 : 法律作为一种行为标准好尺度, 具有判断 衡量人们的行为的作用 (4) 预测作用 : 根据法律规定, 人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为 (5) 教育作用 (6) 强制作用 : 在于制裁违法行为 2. 法的社会作用 : (1) 维护统治阶级的阶级统治 (2) 执行社会公共事务 五 法的运行过程 ( 一 ) 立法 1. 立法的概念立法是指由特定主体, 依据一定职权好程序, 运用一定技术, 制定 认可和变动法这种特定社会规范的活动 2. 中国立法指导思想当代中国立法总的指导思想是马克思主义, 特别是马克思主义立法观 当代中国立法基本指导思想, 是中国化的马克思主义 毛泽东思想和邓小平理论 我国现阶段立法的指导思想, 必须是以建设有中国特色社会主义理论和党的基本路线为指

6 导, 为实现社会主义现代化建设服务, 而不能以别的思想为指导, 不能离开社会主义解放生产力 发展生产力这个根本任务 3. 中国立法的基本原则立法的基本原则 :(1) 立法必须以宪法为依据 ;(2) 立法必须从实际出发 ;(3) 总结实践经验与科学预见相结合 ;(4) 吸收 借鉴历史和国外的经验 ;(5) 以最大多数人的最大利益为标准, 立足全局, 统筹兼顾 ;(6) 原则性和灵活性相结合 ;(7) 保持法律的稳定性和连续性与及时立 改 废相结合 4. 我国立法的基本程序立法的基本程序包括法律案的提出 法律案的审议 法律草案表决稿的表决和法律的公布等四个阶段 (1) 法律案的提出 法律案的提出是指依法有专门权限的国家机关和个人向立法机关提出创制 修改 补充或废止某项法律的法律案 (2) 法律案的审议 法律案的审议是指立法机关对已列入会议议程的法律案进行审查和讨论 列入全国人大常委会会议议程的法律案, 一般经过三次常务委员会会议审议后交付表决 (3) 法律草案表决稿的表决 这是指立法机关对法律案经过审议后提出的表决稿, 正式表示同意或不同意的活动 这是整个立法活动中最有决定意义的一步 根据我国宪法和 立法法 的规定, 一般法律要由全国人大全体代表或常务委员会全体组成人员超过半数通过 (4) 法律的公布 这是立法机关将获得通过的法律依法定形式公之于众 ( 社会 ) 的一个法定程序 5. 当代中国的法律体系法律体系, 也称为部门法体系, 是指一国的现行法律规范, 按照一定的标准和原则, 划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致 有机联系的整体 它不包括国际法和已失效的国内法 当代中国的法律体系

7 通常包括下列部门法 : 宪法 行政法 刑法 民法 商法 经济法 劳动与社会保障法 自然资源与环境保护法 诉讼法 ( 二 ) 法的实施 1. 法的实施中的相关概念法律实施包括执法 司法和守法 所谓执法, 是指国家行政机关依照法定职权和程序贯彻和实现法律的活动 所谓司法, 也称法的适用, 通常是指国家司法机关根据法定职权好法定程序, 具体应用法律处理案件的专门活动 2. 法律适用的要求和原则法律适用的要求 :(1) 准确, 指适用法律时, 事实要调查清楚, 证据要准确 ;(2) 合法, 指司法机关审理案件时要合乎国家法律的规定, 依法办案 ;(3) 及时, 指司法机关办案时在正确 合法的前提下, 还必须做到遵守时限 法律适用的原则 : 公民在法律面前一律平等 ; 以事实为根据, 以法律为准绳 ; 司法机关依法独立行使职权 ; 实事求是, 有错必纠 3. 法律关系 : (1) 法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系 (2) 法律关系的基本特征 法律关系是以权利义务为内容的社会关系 ; 法律关系是由国家强制力保证的社会关系 ; 法律关系是以现行法律存在为前提的社会关系 它不属于物质关系, 而是一种思想关系 (3) 法律关系的构成法律关系的主体 : 公民 ( 自然人 ); 机构和组织 ( 法人 ); 国家 法律关系的客

8 体 : 物 ; 行为结果 ; 精神产品 ; 人身 法律关系的内容 : 法律关系主体 之间的权利义务关系 4. 违法行为 法律责任与法律制裁 (1) 违法行为 : 违反现行法律规定并具有社会危害性的有过错的行为 构成 : 违法主体, 违法客体, 违法的主观要件, 违法的客观要件 违法的分类 : 刑事违法, 民事违法, 行政违法, 违宪行为 (2) 法律责任法律责任, 是指因违反法律上的义务所产生的由相关主体所应承担的具有法定强制性的不利后果 与政治责任 道义责任等其他社会责任相比, 法律责任有如下特点 : 第一, 法律责任是因违反法律上的义务而产生的责任 法律上的义务包括法定义务 约定义务以及正确行使权力 权利的义务 ; 第二, 法律责任具有国家强制性 该责任或由有关国家机关依法定职权和程序, 以直接强制手段实施 ; 或由当事人协商主动承担, 但以国家强制力作为潜在的保证 (3) 法律制裁法律制裁是指由专门机关对违法者依其应负的法律责任而采取的强制性惩罚措施 法律制裁主要有以下几种 : 刑事制裁, 民事制裁, 行政制裁, 违宪制裁 5. 法律实施的监督 (1) 法律监督及其构成法律监督, 是指由所有国家机关 社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督导 法律监督的基本构成要素一般包括三个方面, 即法律监督的主体 法律监督的客体和法律监督的内容 法律监督的主体主要可以概括为三类 : 国家机关 社会组织和人民群众 法律监督的客体是

9 立法 司法和执法机关及其公职人员进行的公务活动 通过法律监督促使被监督的国家机关及其工作人员严格依法办事, 正确行使权力 (2) 国家机关的监督国家机关的监督, 是国家机关为保障法律的切实实施所进行的监督 具体包括国家权力机关的监督 国家行政机关的监督和国家司法机关的监督 国家权力机关的监督, 在我国就是指人民代表大会所进行的监督 行政机关的监督, 又称行政监督, 是指国家行政系统内部 上下级之间存在的法律监督, 以及行政系统内部设立的专门机关的法律监督 司法机关的监督, 是我国监督制度的重要组成部分, 它具体包括检察机关的监督和审判机关的监督两种 (3) 社会的监督指各政党 各社会组织和人民群众对各种法律活动的合法性进行的监督 六 法与其他社会现象之间的关系 ( 一 ) 法与经济基础的关系 1 法与经济的联系是最根本的联系 2 经济基础决定法的性质, 经济基础的发展变化决定着法的发展变化 ; 法又反作用于经济基础 3 生产力发展的水平直接影响法的发展水平 4 法在市场经济宏观调控中的作用: 引导作用 ; 促进作用 ; 保障作用 ; 制约作用 5 法在规范微观经济行为中的作用: 确认经济活动主体的法律地位 ; 调整经济活动中各种关系 ; 解决经济活动中的各种纠纷 ; 维护正常的经济秩序 ( 二 ) 法与政治 政策 1 法受政治的制约 体现在 : 政治关系的 发展变化是影响法的发展变化的重要因素 ; 政治体制的改革也制约

10 法的内容及其发展的变化 ; 政治活动的内容更制约法的内容及其变化 法又服务于政治 2 法与政策的关系: 党的政策是法律的依据和指导, 法律是政策的规范化 法律化, 是实现党的政策的重要工具

11 第二节宪法 中公教育三支一扶考试 : 一 宪法的概念 特征与基本原则 : 1. 宪法的概念宪法是确立国家制度和社会制度的基本原则与政策, 调整公民权利与国家权力之间的基本关系的国家根本法 宪法在国家统一的法律体系中处于核心的地位, 是依法治国的基础和前提, 是国家的根本大法 2. 宪法的特征第一, 内容上, 宪法规定的是国家制度和社会制度的最基本的原则, 公民的基本权利和义务, 国家机构的组织和活动原则等根本问题 第二, 法律地位和法律效力上, 宪法具有最高的法律地位或法律效力 第三, 制定和修改的程序上, 宪法的制定和修改比其他法律更为严格 3. 宪法的基本原则 : (1) 人民主权原则 ;(2) 基本人权原则 ;(3) 民 主集中制原则 ;(4) 法治原则 二 宪法监督 : 宪法明确规定, 由全国人大和全国人大常委会行 使宪法监督权, 由全国人大常委会行使宪法解释权, 全国人大有权 改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定 三 新中国宪法的产生和发展 1954 年 9 月 20 日第一届全国人民代表大会第一次会议制定的 中华人民共和国宪法 是我国第一部宪法, 此后于 1975 年 1978

12 年和 1982 年做了全面修改 1982 年宪法规定 : 宪法的修改, 由全国人民代表大会常务委员会或者 1/5 以上全国人民代表大会代表提议, 并由全国人民代表大会以全体代表的 2/3 以上的多数通过 四 国家性质 经济制度 国家政体与国家结构形式 1. 国家性质即国体, 是指国家的阶级性质, 反映社会各阶级在国家中的地位, 体现一定阶级的专政 一般地说, 在经济领域中居于主导地位的阶级总是控制或掌握着国家政权, 处于统治地位 我国的国体是工人阶级领导的 以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家 中国共产党领导的多党合作制度和政治协商制度是我国的一项基本政治制度, 是我国政治制度的特点和优点 中国人民政治协商会议是由广泛代表性的统一战线组织, 是中国共产党领导的多党合作和政治协商的重要组织形式 其性质不属于国家机构, 但也不同于一般的人民团体 2. 经济制度我国在社会主义初级阶段, 坚持公有制为主体 多种所有制经济共同发展的基本经济制度 我国社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制, 即全民所有制和劳动群众集体所有制 在法律规定范围内的个体经济 私营经济等非公有制经济, 是社会主义市场经济的重要组成部分 国家允许外国的企业和其他经济组织或个人依照中国法律的规定在中国投资, 同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作 国家实行社会主义市场经

13 济 国家加强经济立法, 完善宏观调控, 依法禁止任何组织或个人扰乱社会经济秩序 社会主义公有制消灭了人剥削人的制度, 实行各尽所能 按劳分配的原则 ; 国家在社会主义初级阶段, 坚持按劳分配为主体 多种分配方式并存的分配制度 宪法规定, 社会主义的公共财产神圣不可侵犯 国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权 3. 国家政体政体又叫政权组织形式, 是指特定社会的统治阶级采取什么样的形式去组织自己的政权机关, 实现自己的统治 国体决定政体, 政体是为国体服务的, 是国体的表现形式 我国政权组织形式为人民代表大会制度 (1) 国家的一切权利属于人民, 这是人民代表大会制度的实质 ;(2) 人民在民主基础上选派代表, 组成全国人民代表大会和地方各级代表大会, 作为人民行使国家权力的机关 ;(3) 其他国家机关由人民代表大会产生, 接受监督, 向它负责 ;(4) 人民代表大会常务委员会向本级人民代表大会负责, 人民代表大会向人民负责 4. 国家结构形式国家结构形式是指国家整体和部分之间 中央和地方之间的相互关系 可以分为单一制和复合制两种 单一制是指由若干行政区域构成的具有统一主权的国家结构形式 单一制国家有统一的宪法 统一的国籍 统一的国家立法机关和统一的行政机关 复合制是指由两个或两个以上的成员国联合组成联盟国家或者国家联盟的结构形式 分为联邦和邦联两种形式 我国是一个统一的

14 多民族的单一制国家 我国在民族自治地方实行民族区域自治制度 ; 特别行政区是中华人民共和国不可分离的一部分, 是我国一级地方行政区, 直辖于中央人民政府, 享有高度的自治权 五 公民的基本权利和义务 公民是指具有一国国籍, 并根据宪法和法律规定享有权利和承担 义务的人 1. 公民的基本权利 : (1) 平等权 : 公民在法律面前一律平等 (2) 政治权利和自由 : 指公民管理国家事务 参与政治生活的权利和自由 (3) 人身自由权 : 人身自由不受侵犯 人格尊严不受侵犯 住宅不受侵犯 通信自由和通信秘密受法律保护 (4) 宗教信仰自由 : 有信仰宗教和不信仰宗教的自由 (5) 社会经济权利 : 劳动权 休息权 退休人员生活保障权利 获得物质帮助权 (6) 文化教育权利 : 受教育的权利和进行科学研究 文学艺术创作和其他文化活动的自由 (7) 特定人的权利 : 国家保护妇女的权利和利益 ; 婚姻 家庭 老人 儿童受国家保护 ; 保护华侨和侨眷的正当的权利和利益 2. 公民的基本义务 : (1) 维护国家统一和各民族团结的义务 (2) 遵守宪法和法律, 保守国家机密, 爱护公共财产, 遵守劳动纪律, 遵守公共秩序, 遵守社会公德的义务 (3) 维护祖国的安全 荣誉和利益的义务 (4) 保卫祖国 依法服兵役的义务 (5) 依法纳税的义务

15 六 国家机构的组成 性质 地位等 国家机构是统治阶级为了保证国家权力的有序运行而建立的相互 联系的国家机关的总称 1. 全国人民代表大会及其常委会全国人民代表大会是我国的最高国家权力机关, 又是行使国家立法权的机关 它的性质决定了它在国家机构体系中居于首要的 最高的地位 :(1) 其他国家机关由它产生, 并对它负责, 受它监督 (2) 它制定的法律 做出的决议和决定, 其他国家机关都必须遵守和执行 全国人大常委会是全国人大的常设机关, 是全国人大闭会期间行使国家权力的机关, 是经常性的最高国家权力机关, 也是行使国家立法权的机关 2. 中华人民共和国主席国家主席是我国国家机构的重要组成部分, 是一个相对独立的国家机关, 同全国人大常委会结合行使国家元首职权, 对外代表国家 国家主席和副主席由全国人大选举产生, 有选举权和被选举权的年满 45 周岁的中国公民可以被选为国家主席 副主席 主席和副主席的每届任期为五年, 联系任职不得超过两届 3. 国务院中华人民共和国国务院即中央人民政府, 是最高国家权 力机关的执行机关, 是国家最高行政机关 国务院每届任期五年, 总理 副总理 国务委员连续任职不得超过两届

16 4. 中央军事委员会中华人民共和国中央军事委员会领导全国武 装力量, 是全国武装力量的最高领导机关, 即最高国家军事机关 5. 地方各级人民代表大会和地方各级人民政府地方各级人民代 表大会是地方国家权力机关, 地方各级人民政府是地方各级国家权力 机关的执行机关, 是地方各级国家行政机关 6. 民族自治地方的自治机关 包括自治地方的人民代表大会和人 民政府 7. 人民法院和人民检察院人民法院是国家的审判机关, 依照法律规定独立行使审判权 各级人民法院由同级国家权力机关产生, 对它负责并报告工作, 受它监督 人民检察院是国家法律监督机关, 依法独立行使检察权 人民检察院实行双重从属制 最高人民检察院对全国人大及其常委会负责并领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作 ; 地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责, 并接受上级人民检察院的领导 8. 特别行政区 目前我国设有香港特别行政区和澳门特别行政区 9. 居民委员会和村民委员会是基层群众性组织, 而不是国家机关

17 第三节刑法 中公教育三支一扶考试 : 一 刑法概述 1. 刑法的概念刑法是规定犯罪 刑事责任和刑罚的法律规范的总和 刑法有狭义和广义之分 狭义刑法是指系统规定犯罪 刑事责任和刑罚的刑法典, 也就是指 中华人民共和国刑法 广义刑法是指规定犯罪 刑事责任和刑罚的所有法律规范的总和, 它主要包括刑法典 单行刑法和附属刑法规范 1979 年 7 月 1 日第五届全国人民代表大会第二次会议通过了 中华人民共和国刑法, 自 1980 年 1 月 1 日起施行, 这标志着新中国第一部刑法典的正式诞生 1997 年 3 月 14 日第八届全国人民代表大会第五次会议通过了全面修订后的 中华人民共和国刑法 ( 以下简称 刑法 ), 这是一部统一的 比较完备的刑法典 2. 刑法的基本原则 刑法 第 3 条至第 5 条规定了三项基本原则, 即刑罚法定原则 法律面前人人平等原则 罪刑相适应原则 (1) 刑罚法定原则刑罚法定原则的基本含义是 : 法律明文规定为犯罪行为的, 依照法律定罪处刑 ; 法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处刑 也就是通常所说的 法无明文规定不为罪, 法无明文规定不受处罚 (2) 法律面前人人平等原则法律面前人人平等原则的基本含义是 : 对任何人犯罪, 在适用法律上一律平等 不允许任何人有超越法律的特权 对于一切人的合法权益都要平等地加以保护, 不允许有任何歧视 (3) 罪刑相适应原则罪刑相适应原则的基本含

18 义是 : 刑罚的轻重, 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相 适应 3. 刑法的性质 : 刑法是统治阶级为了维护其阶级利益和统治秩序, 以国家名义制定的有关什么行为是犯罪和对犯罪者适用何种刑罚的法律规范的总称 它鲜明地反映统治阶级的意志, 具有强烈的阶级性, 是统治阶级实现阶级专政的重要工具 4. 刑法的目的和任务 (1) 目的 : 惩罚犯罪, 保护人民 惩罚犯罪是手段, 保护人民是最终目的 (2) 任务 : 用刑罚同一切犯罪行为作斗争, 以保卫国家安全, 保护人民民主专政的政权和社会主义制度 具体任务有 : 保卫国家安全 ; 保卫人民民主专政的政权和社会主义制度 ; 保护社会主义公共财产和公民私人所有的财产 ; 保护公民的人身权利 民主权利和其他权利 ; 维护社会秩序 经济秩序 5. 刑法的效力范围 : 又称为刑法的适用范围, 指刑法在什么地方 什么时间 对什么人适用以及是否有溯及既往的效力 它包括空间效力和时间效力问题 (1) 空间效力范围分为 : 我国刑法的属地管辖 ; 我国刑法的属人管辖 ; 我国刑法的保护管辖 ; 我国刑法的普遍管辖 (2) 我国刑法在时间上的效力, 始于生效日, 中止于废止日 ; 在溯及力问题上, 采取从旧兼从轻的原则 二 犯罪和犯罪构成要件

19 1. 犯罪的定义及特征 : 犯罪是严重危害社会 违反刑法并应受刑罚处罚的行为 犯罪具有三个基本特征 :(1) 犯罪是严重危害社会的行为, 即具有一定的社会危害性 ;(2) 犯罪是违反刑法的行为, 即具有刑事违法性 ;(3) 犯罪是应当受到刑罚处罚的行为, 即具有应受刑罚处罚性 2. 犯罪构成犯罪构成是指我国刑法规定的犯罪行为所应当具备的一切客观和主观要件的总和 犯罪构成包括犯罪客体 犯罪的客观方面 犯罪主体和犯罪的主观方面等四个要素 (1) 犯罪的主体犯罪的主体指实施了危害社会的行为, 依法应负刑事责任的人 它包括作为犯罪主体的自然人和作为犯罪主体的单位 自然人成为犯罪主体的条件有 : 实施了危害社会行为 ; 是达到法定刑事责任年龄的自然人, 刑法规定, 已满 16 周岁的人罚罪应当负刑事责任, 已满 14 周岁未满 16 周岁的人, 犯故意杀人 故意伤害致人重伤或者死亡 强奸 抢劫 贩卖毒品 放火 爆炸 投毒罪的要负刑事责任 ; 具有刑事责任能力的人 年龄与承担刑事责任的关系 :1 我国刑法规定, 公民完全承担刑事责任年龄为 16 周岁, 相对负刑事责任年龄为 14 周岁, 完全不负刑事责任年龄为 14 周岁以下 2 已满 14 周岁的公民, 犯以下各罪应承担刑事责任 : 故意杀人 故意伤害致人重伤或死亡 强奸 抢劫 贩卖毒品 放火 爆炸 投毒 单位成为犯罪主体的条件有 : 实施了危害社会的行为 ; 必须是机关 企业 事业单位 公司 团体 (2) 犯罪的客体指刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系 (3) 犯罪的主观方面犯罪主观方面是指

20 犯罪主体对自己实施的危害社会行为及其危害社会的后果所持的故意或者过失的心理态度 它包括犯罪的故意 犯罪的过失以及犯罪的目的和动机 犯罪的故意指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果, 并且希望或者放任这种结果发生的一种心理态度 在这种心理态度支配下实施的犯罪就属于故意犯罪 犯罪的故意有两种 : 一是直接故意 ; 二是间接故意 犯罪的过失指行为人应当预见自己的行为可能会发生危害社会的结果, 因为疏忽大意而没有预见, 或者已经预见而轻信能够避免, 以致发生了危害社会的结果的主观心理态度 犯罪目的指行为人通过实施危害社会的行为所希望达到的结果 犯罪动机指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的内心冲动或起因 (4) 犯罪的客观方面犯罪的客观方面是指犯罪行为及其危害结果的客观外在表现 它包括三个基本要件 : 危害行为 ; 危害结果 ; 危害行为和危害结果之间的因果关系 三 正当防卫和紧急避险 1. 正当防卫 : 正当防卫是指为了使国家 公共利益 本人或者他人的人身 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 而对不法侵害者所实施的没有明显超过必要限度并且未造成重大损害的防卫行为 正当防卫是法律赋予公民的一项权利, 不仅不构成犯罪, 而且受到法律的保护 正当防卫必须具备以下条件 : (1) 必须是对不法侵害行为才能实施正当防卫 ; (2) 不法侵害行为必须是正在进行的 ; (3) 防卫行为必须是为了使国家 公共利益 本人或者他人的人身 财产

21 和其他权利免受不法侵害而实施的 ; (4) 防卫行为必须针对不法侵害者本人实施, 而不能针对第三人 ; (5) 防卫行为不能明显超过必要限度 2. 紧急避险紧急避险指为了使国家 公共利益, 本人或者他人的人身 财产和其他权利免受正在发生的危险, 不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为 紧急避险必须具备以下条件 : (1) 必须是为了避免国家 公共利益 本人或者他人的人身 财产和其他权利遇到危险而采取的 ; (2) 必须使正在发生危险的情况下采取的 ; (3) 必须使在不得已的情况下采取的 如果能采取其他方法避免危险, 就不能实施紧急避险行为 ; (4) 紧急避险行为不能超过必要限度 四 犯罪的预备 未遂 中止和既遂 1. 犯罪的预备 : 为了犯罪准备工具, 制造条件 犯罪预备也是犯罪行为, 而犯意表示不构成罚罪 2. 犯罪未遂 : 已经着手犯罪, 由于犯罪分子意志以外的原因而为得逞 刑法 第 23 条第 2 款规定 : 对于未遂犯, 可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚 3. 犯罪中止 : 在犯罪过程中, 自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果发生的行为 4. 犯罪既遂 : 是指行为人故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件 判定犯罪是否既遂, 应当以行为人所实施的行为是否具备了 刑法 所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准 完全具备的, 是既遂 ; 未能完全具备的, 则不是既遂

22 五 共同犯罪 中公教育三支一扶考试 : 1. 共同犯罪的概念 : 共同犯罪指二人以上共同故意犯罪 构成共同犯罪应当具备以下条件 :(1) 犯罪主体必须是两个或两个以上达到刑事责任年龄 具有刑事责任能力的人 ;(2) 各个共同犯罪人必须具有共同的犯罪行为 ;(3) 各个共同犯罪人必须具有共同的犯罪故意 2. 共同犯罪的形式共同犯罪的形式, 是指二人以上共同犯罪的结构, 或者是指共同犯罪人之间结合的方式 共同犯罪的形式, 可以分为 : 任意共同犯罪和必要共同犯罪 ; 事前有通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪 ; 简单共同犯罪和复杂共同犯罪 ; 一般共同犯罪和犯罪集团 3. 犯罪集团犯罪集团是一种特殊的共同犯罪形式, 是指三人以上 为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织 4. 共同犯罪人的种类及其刑事责任 刑法 根据共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用, 把共同犯罪人分为主犯 从犯 胁从犯 教唆犯四种 (1) 主犯, 是指组织 领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的共同犯罪人 应按其所参与的全部犯罪处罚 (2) 从犯, 指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的共同犯罪的人 应当从轻 减轻或者免于处罚 (3) 胁从犯, 指被胁迫参加犯罪的共同犯罪人 因其在共同犯罪中处于被动地位 罪行也比较轻 (4)

23 教唆犯, 指教唆他人犯罪的共同犯罪人 教唆犯必须有教唆他人实施 犯罪的故意 六 单位犯罪 1. 单位犯罪的概念与特征 刑法 规定: 公司 企业 事业单位 机关 团体实施的危害社会的行为, 法律规定为单位犯罪的, 应当负刑事责任 单位犯罪的特征 : (1) 犯罪主体必须是单位, 即公司 企业 事业单位 机关和团体 ; (2) 单位犯罪的主观方面必须有为本单位谋取非法利益的故意, 并且作出犯罪决定的是单位集体或其负责人 ; (3) 必须实施了犯罪行为 ; (4) 单位犯罪, 法律有规定的才处罚 2. 单位犯罪的刑罚我国刑法在处罚单位犯罪时采用 两罚制 原则 即对单位犯罪既处罚单位, 又处罚其机关的自然人或者行为人 单位犯罪的刑罚具体为 : (1) 对单位判处罚金 ; (2) 对其直接负责的主观人员和其他直接责任人判处刑罚, 包括判处可以适用于自然人犯罪的一切刑罚方法 ; (3) 刑法分则和其他法律另有规定的, 依照规定 七 刑罚概念 种类和具体运用 1. 刑罚概念 : 刑罚, 是指我国刑法规定的, 由国家审判机关依法对犯罪分子所适用的一种强制性的法律制裁措施 刑罚与其他制裁的显著特点有 :(1) 严厉程度不同 刑罚是一种最为严厉的制裁方法 (2) 适用对象不同 刑罚只能对犯罪分子适用 (3) 适用的机关和程度不同 刑罚只能由人民法院代表国家适用, 并且要依照刑事诉讼法规定的管辖权限和诉讼程序进行 2. 刑罚的种类 : 刑罚分为主刑和附加刑 主刑有管制 拘役 有期

24 徒刑 无期徒刑和死刑 属于主刑的刑种只能独立适用 附加刑有罚金 剥夺政治权利和没收财产 附加刑的各个刑种既可以独立适用, 也可以作为主刑的附加刑适用 另外, 对于犯罪的外国人, 可以独立适用或者附加适用驱逐出境 主刑的刑种 : (1) 管制指由人民法院判决, 对犯罪分子不予关押, 但限制其一定自由, 由公安机关执行管束和群众监督下进行改造的一种刑罚 刑法 规定, 管制的期限, 为 3 个月以上 2 年以下 数罪并罚时最高不能超过 3 年 (2) 拘役指短期剥夺犯罪分子的人身自由, 就近执行并实行劳动改造的一种刑罚 主要适用于罪行较轻, 需要短期关押的犯罪分子 拘役的期限为 1 个月以上 6 个月以下 ; 数罪并罚时, 拘役刑期最高不能超过 1 年 (3) 有期徒刑 指剥夺犯罪分子一定期限的人身自由, 强制其进行劳动并接受教育改造和矫正的一种刑罚 有期徒刑的刑期为 6 个月以上 15 年以下 数罪并罚时, 有期徒刑的刑期可以超过 15 年, 但最高不能超过 20 年 (4) 无期徒刑指剥夺犯罪分子的终身自由, 强制其参加劳动并接受教育改造的一种刑罚 适用于罪行严重, 但又没有必要判处死刑的犯罪分子 (5) 死刑指剥夺犯罪分子生命的一种刑罚 它是我国最严厉的一种刑罚 对于应当判处死刑的犯罪分子, 如果不是必须立即执行的, 可以判处死刑同时宣告缓期 2 年执行 附加刑的刑种 : (1) 罚金强制犯罪分子或者犯罪单位向国家缴纳一定数额金钱的一种刑罚 (2) 剥夺政治权利剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的一种刑罚 剥夺政治权利是剥夺下列权利 :

25 (1) 选举权和被选举权 ;(2) 言论 出版 集会 结社 游行 示威自由的权利 ;(3) 担任国家机关职务的权利 ;(4) 担任国有公司 企业 事业单位和人民团体领导职务的权利 (3) 没收财产将犯罪分子个人所有财产的一部分或全部, 强制无偿地收归国有的一种刑罚 3. 刑罚的具体运用 (1) 量刑量刑是刑事审判活动的一个基本环节, 指人民法院依法对犯罪分子裁量决定刑罚的活动 具体说来, 就是人民法院根据犯罪的事实 犯罪性质 犯罪情节和对社会的危害程度, 依法决定对犯罪分子的刑罚 量刑的一般原则是 : 以犯罪事实为根据, 以刑事法律为准绳 (2) 累犯累犯指因犯罪受到一定刑罚处罚, 在刑罚执行完毕或者赦免以后, 在法定期限内又犯一定之罪的犯罪人 我国 刑法 中规定的累犯, 分为普通累犯和特殊累犯 普通累犯指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子, 刑罚执行完毕或者赦免以后, 在 5 年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪人 特殊累犯指危害国家安全的犯罪分子, 在刑罚执行完毕或者赦免以后, 任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子 对累犯应当从重处罚 (3) 数罪并罚数罪并罚指一人犯数罪, 人民法院对其所犯之罪分别定罪量刑后, 按照法定的原则, 决定应当执行的刑罚 所谓数罪, 就是行为人出于数个犯罪故意或过失, 实施了数个犯罪行为, 即具备了数组犯罪构成要件 所谓并罚, 就是对一个人的犯的数罪, 依照刑法分则的规定, 分别确定罪名和刑期, 除判处死刑和无期徒刑以外, 应当在总和刑期以下, 数罪中最高刑期以上, 酌情决定执行的刑期 (4) 缓刑缓刑指被判处一定刑罚的犯罪分子, 在其具备法定条件的情

26 况下, 附条件地暂缓执行原判刑罚, 当犯罪人满足一定条件后, 便不再执行原判刑罚, 如果违反了应当遵守的条件, 则原判刑仍要执行的一种刑罚制度 缓刑不是刑种, 而是刑罚具体运用的一项制度 (5) 减刑减刑指被判处管制 拘役 有期徒刑 无期徒刑的犯罪分子, 在执行期间, 如果认真遵守监规, 接受教育改造, 确有悔改表现或者立功表现, 将其原判刑罚予以适当减轻的一种制度 (6) 假释是指对判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子, 在执行了一定的刑期以后, 如果确有悔改表现, 不致再危害社会, 附条件地予以提前释放的制度 (7) 自首与立功 : 自首是指犯罪分子在犯罪以后自动投案, 如实交代自己的罪行, 并接受国家审查和裁判的行为 立功是指犯罪分子揭发他人犯罪行为, 查证属实的, 或者提供重要线索, 从而得以侦破其他案件的情形 (8) 实效是指经过一定的期限, 对刑事犯罪不得追诉或者对所判刑罚不得执行的一项法律制度 八 刑事追诉时效期限犯罪经过下列期限不再追诉 :(1) 法定最高刑为不满 5 年有期徒刑的经过 5 年 ;(2) 法定最高刑为 5 年以上不满 10 年有期徒刑的经过 10 年 ;(3) 法定最高刑为 10 年以上不满 15 年有期徒刑的经过 15 年 ;(4) 法定最高刑为无期徒刑 死刑的经过 20 年, 如果 20 年以后认为必须追诉的须报请最高人民检察院核准 在人民检察院 公安机关 国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后逃避侦查或者审判的, 不受追诉时效期限的限制, 被害人在追诉期限内提出控告, 人民法院 人民检察院 公安机关应当立案而不予立案的, 不受追诉期限的限制 追诉期限从

27 犯罪之日起计算, 犯罪行为有连续或继续状态的, 从犯罪行为终了之日起计算, 在追诉期限以内又犯罪的, 前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算 九 犯罪的种类和国家机关工作人员的犯罪 1. 犯罪的种类根据新 刑法 可分为 : 危害国家安全罪 ; 危害公共安全罪 ; 破坏社会主义市场经济秩序罪 ; 侵犯公民人身权利 民主权利罪 ; 侵犯财产罪 ; 妨害社会管理秩序罪 ; 危害国防利益罪 ; 贪污贿赂罪 ; 渎职罪 ; 军人违反职责罪 2. 国家机关工作人员的犯罪 (1) 贪污贿赂罪贪污贿赂罪指国家工作人员和其他依法从事公务的人员, 利用职务上的便利或违背职责义务, 非法占有 使用公私财物的行为 贪污贿赂罪的种类 : 贪污罪 ; 挪用公款罪 ; 受贿罪 ; 行贿罪 ; 向单位行贿罪 ; 介绍贿赂罪 ; 巨额财产来源不明罪 ; 隐瞒境外存款罪 ; 集体私分国有资产罪 (2) 渎职罪渎职罪指国家机关工作人员故意或过失亵渎职责 职务的犯罪行为 具有如下法律特征 : 渎职罪侵害的客体是国家机关的正常活动 ; 客观方面是实施了亵渎职权 职务的行为 ; 主体是特殊主体, 即国家机关工作人员 ; 主观方面既可以是故意, 又可以是过失 渎职罪的种类有 : 滥用职权罪 ; 玩忽职守罪 ; 徇私舞弊罪 ; 泄露国家机密罪 ; 徇私枉法罪 ; 私放犯罪嫌疑人 被告人 罪犯罪 ; 司法工作人员玩忽职守罪 ; 司法工作人员徇私舞弊罪 ; 行政执法人员徇私舞弊罪

28 第四节民法 中公教育三支一扶考试 : 一 民法概述 1. 民法的概念调整平等主体的公民之间 法人之间以及公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称 民法调整的财产关系的内容主要包括物权 债权和知识产权 ; 民法调整的人身关系的内容主要包括人格权和身份权 2. 民法的基本原则 (1) 保护公民 法人合法民事权益的原则 (2) 平等 自愿 等价有偿原则 (3) 公平 诚实信用原则 (4) 遵守法律和国家政策的原则 (5) 尊重社会公德和社会公共利益的原则 二 民事法律关系的主体 内容和客体 民事法律关系是指由民法调整的具有民事权利 义务内容的社会 关系, 即具体的民事权利和义务关系 它由民事法律关系的主体 内容和客体三要素构成 1. 民事法律关系的主体是指参加民事法律关系, 享有民事权利和承担民事义务的人, 通常称为民事法律关系的当事人 在我国, 自然人 法人以及不具有法人资格的其他组织可以作为民事法律关系的主体, 国家在一定范围内也是民事主体 (1) 公民公民是指具有一国国籍的自然人 自然人是基于自然规律而出生并生存的人 具有中华人民共和国国籍的自然人是我国的公民 我国民法上的自然人, 不仅包括中国公民, 也包括外国公民和无国籍人, 这些人在我国境内参加民事活动, 具有民事主体地位,

29 但其活动必须遵守我国的法律 1 公民的民事权利能力, 是指法律赋予公民享有民事权利和承担民事义务的资格 它是公民取得民事权利, 承担民事义务的前提条件, 它是公民具有独立法律人格, 成为民事主体的必然要求和集中表现 根据 民法通则 规定, 我国公民的民事权利能力始于出生, 终于死亡 2 公民的民事行为能力公民的民事行为能力是指公民能够以自己的行为参与民事法律关系, 取得民事权利和承担民事义务的能力 公民的民事行为能力划分为三类 : 第一, 完全民事行为能力人 ; 第二, 限制民事行为能力人 ; 第三, 无民事行为能力人 (2) 法人法人是具有民事权利能力和民事行为能力, 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织 法人的成立应当具备以下条件 : 1 依法成立 ;2 有必要的财产或者经费 ;3 有自己的名称 组织机构和场所 ;4 能够独立承担民事责任 依据法人的宗旨不同, 法人分为企业法人 机关法人 事业单位法人和社会团体法人 与自然人相比, 法人的权利能力和行为能力具有自己的特点, 即法人的权利能力和行为能力同时产生, 同时消灭 一般来说, 始于法人的成立, 终于法人的撤销或解散 2. 民事法律关系的客体是指民事法律关系主体权利与义务所指向的客观事务, 主要包括四类 : 物 行为 智力成果和人身利益 3. 民事法律关系的内容是指民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务 不同的民事法律关系有不同的内容 三 民事法

30 律事实民事法律事实是根据民法的规定, 能够引起民事法律关系的产生 变更或消灭的客观现象 根据导致民事法律关系产生 变更或消灭的客观情况的不同性质, 民事法律事实可以分为事件和行为 事件是指不以当事人主观意志为转移的客观现象 能够成为民事法律事实的事件主要有 : (1) 不可抗力 ;(2) 时间的经过 ;(3) 人的出生和死亡 行为是指民事主体有意识的活动 行为包括积极的活动 ( 称为 作为 ), 也包括消极的不活动 ( 称为 不作为 ) 成为民事法律事实的行为必须能够依法引起民事法律后果的产生, 其主要包括 : (1) 事实行为 ;(2) 民事行为 ;(3) 违法行为等 四 民事法律行为 1. 民事法律行为概念民事法律行为简称法律行为, 是指民事主体 设立 变更或者终止民事权利义务的合法行为 是以意思表示为要 素, 而依意思表示的内容发生法律效果的民事合法行为 2. 民事法律行为的成立条件民事法律行为的成立条件, 是指决定 民事法律行为成立的必要条件, 如不具备, 便是无效的民事行为, 不发生行为人预期的法律后果 它可分为实质要件和形式要件 : (1) 实质要件 民法通则 第条规定, 民事法律行为应当具备 下列条件 :1 行为人具有相应的民事行为能力 ;2 意思表示真实 ;3 不违反法律或社会公共利益

31 (2) 形式要件 : 民法通则 第条规定: 民事法律行为可以采取书面形式 口头形式或其他形式, 法律规定用特定形式的, 应当依照法律规定 主要有 :1 口头形式 ;2 书面形式 ;3 默认形式 3. 民事法律行为的分类可分为单方法律行为 双方法律行为 多方法律行为 ; 双务法律行为与单务法律行为 ; 有偿法律行为与无偿法律行为 ; 诺成性法律行为与实践性法律行为 ; 要式法律行为与不要式法律行为 等等 五 代理 1. 代理的概念代理是指代理人依据代理权, 以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为, 而被代理人承受代理人代理行为的法律后果 代理的基本法律特征是 :(1) 代理行为是代理人的行为, 而该行为所产生的法律后果却直接归属于被代理人 ;(2) 代理人在代理权限内实施代理行为 ;(3) 代理人以被代理人的名义进行民事活动 ;(4) 被代理人对代理行为承担民事责任 2. 代理的种类 (1) 法定代理 是指代理权直接根据法律的规定而产生的代理, 主要适用于无行为能力人或限制行为能力人 (2) 指定代理 是指代理权根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理 (3) 委托代理 是生活中最常见的代理种类, 指基于被代理人授权 行为所产生的代理 3. 代理权的行使 (1) 代理人应在代理权限范围内行使代理权 ;(2) 代理人行使代理权应当维护被代理人的利益 ;(3) 代理人应亲自行使 代理权, 不得任意转委托他人代理 ;(4) 不得滥用代理权 六 物权与所有权

32 ( 一 ) 物权 1. 物权的概念物权是权利主体在法律规定的范围内, 直接支配其物, 并排除他人干涉的民事权利 2 物权的特征 (1) 物权是一种 对世权 (2) 物权的客体是特定的独立的物, 而不是行为或精神财富 (3) 物权的内容是对物的直接管理和支配 (4) 物权具有独立性和排他性 (5) 物权具有追及权和优先权 3. 物权的分类物权按不同的特点可分为四类 : (1) 所有权与他物权 ;(2) 主物权与从物权 ;(3) 动产物权与不动产物权 ;(4) 准物权 ( 二 ) 财产所有权的概念 特征与内容 1. 财产所有权的概念财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有 使用 收益和处分的权利 2. 财产所有权的特征 (1) 财产所有权是一种最完全的物权权利 ;(2) 它是一种绝对权 ;(3) 它具有强烈的独占性 排他性 ;(4) 其客体总是特定的物体和财产, 而不是智力成果和行为 3. 财产所有权的内容财产所有权的内容包括占有 使用 收益和处分 :(1) 占有, 就是单位或个人对于财产的实际管领和控制 ;(2) 使用, 是指发挥财产的使用价值而对财产的运用 ;(3) 收益, 是指通过对财产的占有 使用而取得经济效益 ;(4) 处分, 是对某项财产在事实上或法律上的最终处置, 是所有权中带有根本性的一项权能 七 债权 ( 一 ) 债的概念和产生的根据

33 1 债的概念按照合同的约定或者依照法律的规定, 在当事人之间产生的特定的权利和义务关系 享有权利的人是债权人, 其享有的权利称债权 ; 负有义务的一方为债务人, 其负担的义务是债务 2 债产生的根据也称债的发生原因, 是指引起债的关系产生的法律事实 依照民法通则第 84 条的规定, 我国民法上债的发生原因可分为两类 : 一是基于合同 ; 一是基于法律规定 在各国民法上, 可引起债的产生的法律事实主要有 : 合同 不当得利 无因管理 侵权行为 缔约过失 单方允诺 其他原因 ( 二 ) 债的分类债的分类主要有 :(1) 单一之债与多数人之债 ;(2) 按份之债与连带之债 ;(3) 特定物之债与种类物之债 ;(4) 简单之债与 选择之债 ;(5) 主债与从债 ;(6) 意定之债与法定之债 ( 三 ) 债的履行 1. 债的履行的含义债的履行是指债务人按照合同约定或依照法律的规定, 全面地 适当地履行债所规定的义务, 使债权人的权利得到完全的实现 2. 债的履行原则 (1) 实际履行原则 ;(2) 适当履行 ;(3) 协作履行 ;(4) 经济合理原则 ;(5) 情势变更原则 情势变更原则是指合同依法成立后, 因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情势变更, 致使合同的基础丧失或动摇, 若继续维持合同原有效力则显失公平, 因而允许当事人变更或解除合同的原则 3. 债的担保是指促使债务人履行其债务, 保障债权人的债权得以实现的法律措施 债的担保的种类有 :(1) 人的担保, 其形式主要有保证人担保 ;(2) 物的担保, 其方式主要有抵押权 质权 留

34 置权和优先权等 ;(3) 金钱担保, 主要方式有定金 押金 ;(4) 反担保, 是指在经济往来中, 有时为了换取担保人提供担保 抵押或质押等担保方式而由债务人或第三人向该担保人新设担保, 该新设担保相对于原担保而言被称为反担保 4. 债的消灭是指债的关系在客观上不复存在 债的消灭原因大致有三类 :(1) 基于当事人的意思, 如免除 解除 ;(2) 基于债的目的, 如不能履行 清偿 ;(3) 基于法律的直接规定 债消灭的方式主要有 :(1) 清偿, 是指当事人实现债权目的的行为 与履行的意义相同 (2) 抵销, 是指两人互负债务时, 各以其债权充当债务之清偿, 而使其债务与对方的债务在同等额内相互消灭 (3) 提存, 是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时, 债权人将该标的物交给提存部门从而消灭债的制度 (4) 免除, 是指债权人抛弃债权, 从而全部或部分终止合同关系的单方行为 (5) 混同, 是指债权和债务同归一人, 致使债的关系消灭的事实 八 合同 ( 一 ) 合同的概念和特征 1. 合同的概念 合同法 所称合同是平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 婚姻 收养 监护等有关身份关系的协议, 不适用 合同法 而是适用其他法律规定 2. 合同的法律特征 (1) 它是当事人之间在自愿基础上达成的协议, 是双方或多方的民事法律行为 ;(2) 合同当事人的法律地位平等 ;(3) 它是当事人之间以设立 变

35 更 终止特定民事权利义务关系为目的的法律行为 ;(4) 它所确立的 是债权债务关系 ;(5) 其所确定的内容是符合法律的 ( 二 ) 合同法的基本原则 1. 平等原则 ;2. 自愿原则 ;3. 公平原则 ;4. 诚实信用原则 ( 三 ) 合同的分类 1. 双务合同与单务合同 以双方当事人是否互负义务为标准 2. 有偿合同与无偿合同 以合同当事人之间的权利义务是否存在对价关系为标准 3. 诺成合同与实践合同 以合同成立是否必须以交付标的物或完成其他给付为标准 诺成合同自当事人意思表示一致时即宣告成立, 而实践合同则除当事人达成合意外, 尚需交付标的物或完成其他给付才能成立和生效 4. 要式合同和不要式合同 以合同的成立是否必须采用法律要求的形式为标准 5. 有名合同和无名合同 以法律是否赋予特定名称并设有规范为标准 ( 四 ) 合同的订立合同订立的一般程序, 从法律上分为要约和承诺两个步骤 1. 要约是希望和他人订立合同的意思表示 要约的要件, 除了必须具备意思表示的一般要件外, 和有其特定的构成要件 : (1) 要约是由特定人作出的意思表示 要约人必须是订立合同一方的当事人 (2) 要约必须具有订立合同的意图 (3) 要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出 (4) 要约的内容必须具体 确定 2. 承诺指受要约人同意要约的意思表示 承诺的内容应当与要约的内容一致 受要约人对要约的内容作出实质性变更的, 为新要约 承诺的要件 :(1) 由受要约人向要约人作出 ;(2) 承诺之意思表示须与要

36 约一致 ;(3) 在承诺期间作出 承诺的效力, 我国合同法采到达主义, 即承诺通知到达要约人时生效 ( 五 ) 合同的内容合同的内容由当事人约定, 一般包括以下条款 1. 合同当事人的名称或姓名和住所 ;2. 标的 ;3. 数量 ;4. 质量 ;5. 价款或 酬金 ;6. 履行期限 地点和方式 ;7. 违约责任 ;8. 解决争议的方法 ( 六 ) 合同的形式合同的形式具有广泛性, 包括口头形式 书面形 式以及当事人约定或法定的其他形式 ( 七 ) 合同的效力合同的效力, 是指法律赋予依法成立的合同具有约束当事人各方乃至第三人的强制力 1. 合同无效的几种情形 :(1) 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同, 损害国家利益 ;(2) 恶意串通, 损害国家 集体或者第三人利益 ;(3) 以合法形式掩盖非法目的 ;(4) 损害社会公共利益 ;(5) 违反法律 法规的强制性规定 2. 合同可变更或可撤销的情形 :(1) 应重大误解订立的 ;(2) 在订立合同时显失公平的 ;(3) 一方以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下订立的 3. 效力未定合同 :(1) 限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同 ;(2) 无权代理人以他人名义订立的合同 ; (3) 无权处分人订立处分他人财产的合同 效力未定的合同经追认权人追认后, 自始有效, 否则, 自始无效 ( 八 ) 合同的责任主要包括缔约过失责任和违约责任 缔约过失 责任是指在订立合同过程中, 一方因违背其依据诚实信用原则所应尽

37 的义务而致另一方信赖利益的损失, 依法应承担的民事责任 违约责任是违反合同的民事责任的简称, 是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任 违约责任的承担方式主要有继续履行 采取补救措施 ( 如修理 更换 重作 退货 减少价款或者报酬等 ) 或者赔偿损失 ( 如支付违约金 支付赔偿金 支付价金及预期利息 ) 等 九 知识产权 ( 一 ) 知识产权的概念 法律特征及范围 1. 知识产权的概念知识产权是法律赋予人们对创造性智力成果 享有的专有的权利, 亦称智力成果权 2. 知识产权的法律特征 (1) 知识产权的客体是不具有物质形态的智力成果 (2) 专有性, 及知识产权的权利主体依法享有独占使用智力成果的权利, 他人不得侵犯 (3) 地域性, 即知识产权只在产生的特定国家或地区的地域范围内有效, 不具有域外效力 (4) 时间性, 即依法产生的知识产权一般只在法律规定的期限内有效 3. 知识产权的分类一类为文学产权, 是关于保护智力作品创造和传播的权利, 包括著作权 ( 即版权 ) 和邻接权 ; 另一类为工业产权, 是工业 农业 林业 商业和其他产业具有实用经济意义的无形产权, 包括专利权和商标权

38 4. 知识产权的范围主要包括著作权和邻接权 专利权 商标权 商业秘密权 植物新品种权 集成电路布图设计权 商号权等 ( 二 ) 著作权 1. 著作权的概念是指作者对其创作的文学 艺术和科学作品依法享有的人身权和财产权等民事权利 我国 著作权法 中, 它同版权系同义语, 它包括著作人身权和著作财产权 前者指作者对自己的作品依法享有的以人身利益为内容的权利, 具体包括 : (1) 发表权 ;(2) 署名权 ;(3) 修改权 ;(4) 保护作品完整权 著作财产权可分为两大类 : 一是再现作品获得报酬权, 二是演绎权 2. 著作权的主要内容 著作权法 中规定的保护的作品包括:(1) 文字作品 ;(2) 口述作品 ;(3) 音乐 戏剧 曲艺 舞蹈 杂技艺术作品 ;(4) 美术, 建筑作品 ;(5) 摄影作品 ;(6) 电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品 ;(7) 工程设计图 产品设计图 地图 示意图等图形作品和模型作品 ;(8) 计算机软件 ;(9) 法律 行政法规规定的其他作品 3. 著作权的保护期限 (1) 著作人身权中的署名权 修改权和保护作品完整权的保护期不受限制, 但发表权的保护有时间限制 (2) 公民的作品, 其发表权和使用权的保护期分别为作者终生及其死后 50 年, 截至于作者死之后第 50 年的 12 月 31 日 ( 三 ) 专利权所谓专利权, 是指专利权人对其发明 实用新型和外 观设计依法享有的专有的权利 在我国, 发明专利权的期限为 20 年, 实用新型和外观设计的专利权期限为 10 年

39 ( 四 ) 商标权商标, 俗称商品的牌子, 是生产经营者在其商品或者服务上使用的, 由文字 图形或其组合构成的, 具有显著特征, 便于识别商品或服务来源的专用标记 根据商标的构成不同, 商标分为文字商标 图形商标和组合商标 根据商标的识别对象不同, 商标分为制造商标 销售商标和服务商标 根据商标的法律保护不同, 商标分为注册商标和非注册商标 商标权的内容有以下几个方面 : 专用权 许可权 转让权 续展权 标示权 禁止权 在我国, 商标权的取得需遵循自愿注册原则和先申请原则 注册商标的有效期有 10 年, 自核准注册之日起计算 期限届满, 可以续展注册 十 人身权 1. 人身权的概念人身权是指民事主体依法享有的与其人身不可 分离的 没有直接财产内容的民事权利 2. 人身权的分类人身权分为人格权和身份权两大类 人格权是指民事主体具有法律尚的独立资格必须具有的民事权利, 公民 法人都有人格权 具体包括 :(1) 生命权 ;(2) 身体权 ;(3) 健康权 ;(4) 姓名权和名称权 ;(5) 名誉权 ;(6) 肖像权 ;(7) 隐私权 身份权是指民事主体因具有某种特定身份而依法享有的民事权利, 主要包括 :(1) 亲权 ;(2) 配偶权 ;(3) 亲属权 ;(4) 荣誉权等 3. 人身权的保护保护人身权的责任方式主要有 :(1) 停止侵 害 ;(2) 消除影响 恢复名誉 ;(3) 赔礼道歉 ;(4) 赔偿损失

40 十一 财产继承权 1. 财产继承权的概念财产继承权是指公民依法承受死者个人所 遗留的合法财产的权利 2. 继承制度中的基本原则保护公民合法财产继承权原则 ; 继承权男女平等原则 ; 养老育幼 互济互助原则 ; 互谅互让 团结和睦原则 ; 权利义务相一致的原则 法定继承人第一顺序 : 配偶 子女 父母 丧偶儿媳对公婆 丧偶女婿对岳父母, 尽了主要赡养义务的作为第一顺序继承人 ; 法定继承人第二顺序 : 兄弟姐妹 祖父母 外祖父母 3. 我国遗产继承的方式继承的方式有四种 : 法定继承 ; 遗嘱继承 ; 遗赠和遗赠扶养协议 4. 法定继承的顺序第一顺序 : 配偶 子女 父母 第二顺序 : 兄弟姐妹 祖父母 外祖父母 继承开始后, 由第一顺序继承人继承, 第二顺序继承人不继承 没有第一顺序继承人继承的, 由第二顺序继承人继承 继承法所说的子女, 包括婚生子女 非婚生子女 养子女和有扶养关系的继子女 父母, 包括生父母 养父母和有扶养关系的继父母 兄弟姐妹, 包括同父母的兄弟姐妹 同父异母或者同母异父的兄弟姐妹 养兄弟姐妹 有扶养关系的继兄弟姐妹 5. 代位继承和转继承代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡, 被继承人的子女的晚辈直系血亲可以代替被继承人的子女继承其应继承的遗产 转继承实质上是继承遗产权利的转移, 是指

41 继承人在继承开始后, 遗产分割之前死亡的, 其应继承的遗产份额 由其合法继承人继承的制度 6. 遗产的分配原则遗产的分配原则有以下几点 : (1) 一般平均原则 经继承人协商一致同意的, 也可以不均等 (2) 照顾原则 对生活特殊困难的和缺乏劳动能力的继承人, 分配遗产时, 应予以照顾 (3) 权利义务一致原则 (4) 协商原则 法定继承人在分配遗产时, 要互谅互让, 和睦团结, 协商处理继承问题 十二 民事责任 1. 民事责任的概念由民法规定的对民事违法行为人所采取的一 种以恢复被损害人的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系的 国家强制形式, 它是民事违法人依法所必须承担的法律后果 2. 一般民事责任的构成要件行为人承担一般民事责任所必须具备 : (1) 行为的违法性 除法律另有规定外, 只有实施了违法行为才承担民事责任 (2) 损害事实的存在, 具体地说, 民事违法行为只有造成损害事实, 行为人才承担责任 (3) 因果关系 是指违法行为与损害结果之间的客观联系, 即特定的损害事实是否是行为人的行为必然引起的结果 (4) 行为人主观上有过错 过错根据其类型分为故意与过失 除法律有特别规定外, 只有在实施违法行为当时主观上存在过错的违法行为人才对损害后果承担民事责任

42 3. 民事责任的归责原则 (1) 过错责任原则 (2) 无过错责任原则 (3) 公平责任原则 十三 诉讼时效 1. 诉讼时效的概念我国法律规定的诉讼时效, 也称消灭时效, 是指权利人在法定期间内不行使权利即失去请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的制度 诉讼时效的完成只消灭胜诉权 实体意义上的诉权, 但它不消灭程序意义上的诉权, 也不消灭实体权利 如果当事人自愿履行的, 不受诉讼时效的限制 2. 诉讼时效期间 ; (1) 一般诉讼时效期间为 2 年, 即向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为 2 年, 法律另有规定的除外 (2) 下列诉讼时效期间为 1 年 :1 身体受到伤害要求赔偿的 ;2 出售质量不合格的商品未声明的 ;3 延付或者拒付租金 ;4 寄存物被丢失或损毁的 (3) 最长诉讼时效期间为 20 年 从权利被侵害之日起超过 20 年的, 人民法院不予保护 (4) 特殊诉讼时效期间, 指由特别法规定的诉讼时效 3. 诉讼时效的开始 中止 中断和延长 (1) 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算 (2) 民法通则 第 139 条规定 : 在诉讼期间的最后六个月内, 因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的, 诉讼时效中止 从中止时效的原因消除之日起, 诉讼时效继续计算 (3) 第 140 条规定 : 诉讼时效因提起诉讼, 当事人

43 一方提出要求或者同意履行义务而中断, 自中断时起, 诉讼时效重新计算 (4) 诉讼时效期间延长是指因特殊情况, 法院对已经完成的诉讼时效期间给予的延展

44 第五节行政法 中公教育三支一扶考试 : 一 行政法概述 1. 行政法的概念 : 行政是指国家行政主体依法对国家和社会事务进行组织和管理的活动 行政具有国家意志性 执行性 法律性和强制性的特征 行政法是调整国家行政管理的行政法律规范的总和 行政法以行政关系为调整对象, 其目的是保障国家行政权运行的合法性和合理性 2. 行政法的基本原则 (1) 合法性原则 合法性原则是指行政权的存在 行使必须依据法律 符合法律, 不得与法律相抵触, 它在行政法中具有不可替代的地位 (2) 合理性原则 合理性原则是行政法治原则的另一个重要组成部分, 指行政行为的内容要客观 适度 合乎理性, 其产生的主要原因是行政自由裁量权的存在 (3) 应急性原则 应急性原则是现代法治原则的重要内容, 指在特殊的紧急情况下, 出于国家安全 社会秩序或公共利益的需要, 行政机关可以采取没有明确法律依据的或与通常状态下法律规定相抵触的措施 3. 行政法的渊源 : 行政法的渊源指行政法规范和原则表现形式, 分为一般渊源和特殊渊源 行政法的一般渊源 : 宪法 ; 法律 ; 行政法规 ; 地方性法规 ; 自治条例 单行条例 ; 部门规章与地方政府规章 行政法的特殊渊源 : 法律解释 ( 有权解释包括立法解释 司法解释 行政解释 地方解释 ); 其他规范性文件 ; 国际条约 惯例

45 二 行政法律关系主体 行政法律关系主体是指行政法律关系中权利的享有者和义务的承 担者, 也称为行政法律关系当事人, 包括行政主体和行政相对人 1. 行政主体的概念 范围 职权和职责 (1) 行政主体的概念 : 行政主体是指能以自己名义行使国家行政职权, 做出影响公民 法人和其他组织权利 义务的行政行为, 并能由其本身对外承担行政法律责任, 在行政诉讼中通常能作为被告应诉的行政机关和法律 法规授权的组织 (2) 行政主体的范围我国的行政主体具体包括 ; 国务院 国务院的组成部门 国务院直属机构 经法律法规授权的国务院办事机构 国务院部委管理的国家局 地方各级人民政府 县级以上地方各级人民政府的职能部门 县级以上地方人民政府的派出机关 经法律法规授权的派出机构 经法律法规授权的行政机关内部机构和议事协调机构 经法律法规授权的其他组织 (3) 行政主体的职权与职责行政职权是国家行政权的转化形式, 是行政主体实施国家行政管理活动的资格及权能 主要包括以下内容 :1 行政立法权 ;2 行政命令权 ;3 行政处理权 ;4 行政监督权 ;5 行政裁决权 ;6 行政强制权 ;7 行政处罚权 行政职责是指行政主体在行使国家赋予的行政职权, 实施国家行政管理活动的过程中, 所必须承担的法定义务 行政职责是行政主体必须履行的义务, 因此不能放弃和违反, 否则会引起相应违法责任的追究 主要包括 : 依法履行职务, 遵守权限规定, 符合法定目的, 遵守法定程序

46 2. 行政相对人行政相对人是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人, 即行政主体行政行为影响其权益的个人 组织 三 行政行为概述 1. 行政行为的概念和特征行政行为是行政主体为实现国家行政管理目标而行使行政权力, 产生行政法律效果的行为 行政行为具有以下特征 :(1) 服务性 ;(2) 从属法律性 ;(3) 裁量性 ;(4) 单方性 ;(5) 强制性 2. 行政行为的分类 : 从不同的方面可以划分出不同的类型, 包括 : (1) 抽象行政行为与具体行政行为 ;(2) 内部行政行为与外部行政行为 ;(3) 羁束行政行为与自由裁量行政行为 ;(4) 依职权的行政行为与依申请的行政行为 ;(5) 单方行政行为与双方行政行为 ;(6) 要式行政行为与非要式行政行为 ;(7) 作为行政行为与不作为行政行为 ;(8) 行政立法行为 行政执法行为与行政司法行为 ;(9) 自为的行为 授权的行为和委托的行为 3. 行政行为合法的要件行政行为合法的条件包括 : 行政行为的主 体合法 ; 行政行为应当符合行政主体的权限范围 ; 行政行为的内容应 当合法 适当 ; 行政行为程序合法

47 4. 行政行为的生效规则生效规则是指行政行为何时开始生效的规则 行政行为的生效规则主要有 : 即时生效 ; 受领生效 ; 告知生效 ; 附条件生效 5. 行政行为的效力行政行为的效力包括 : 公定力 确定力 拘束 力 执行力 6. 行政行为的无效 撤销与废止 (1) 行政行为无效的条件 :1 行政行为具有特别重大的违法情形或具有明显的违法情形 ;2 行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为 ; 3 行政主体受胁迫作出的行政行为 ; 4 行政行为的实施将导致犯罪 ;5 没有可能实施的行政行为 行政行为无效的法律后果 : 1 行为相对方可在任何时候请示有权国家机关宣布该行为无效 ; 2 有权机关可在任何时候宣布相应行政行为无效 ;3 行政行为被宣布无效后, 行政主体通过该行为从行政相对方获得的一切均应返回相对方 ; 所加予的一切义务均应取消 ; 对相对方所造成的实际损失, 均应赔偿 (2) 行政行为撤销的条件 : 行政行为合法要件缺损 ; 行政行为不适当 行政行为撤销的法律后果 :1 相应行政行为通常自撤销之日起方失去法律效力, 但行政行为撤销的效力可一直追溯到行政行为作出之日 ;2 行政行为如果被撤销, 因此造成相对方的实际损失应由行

48 政主体予以赔偿 ;3 如果行政行为的撤销是因为行政相对方的过错引 起的, 则行政相对方必须视具体情况承担相当的责任 (3) 行政行为废止的条件 :1 行政行为所依据的相应法律法规 规章 政策被依法修改 废止或撤销 ;2 形势发生重大变化, 原行政行为的继续存在将有碍社会政治 经济 文化的发展, 甚至给国籍和社会公共利益造成重大损失 ;3 行政行为已完成原定目标 任务, 实现了其历史使命 行政行为废止的法律后果 : 行政行为废止后, 其效力自废止之日起失效 四 抽象行政行为 ( 一 ) 抽象行政行为的概念和特征 : 1. 抽象行政行为是指行政主体针对不特定的行政管理对象实施的具有普遍约束力的行政行为 其行为形式体现为行政规范性文件, 包括行政立法 ( 行政法规和规章 ) 和一般行政规范文件 ( 具有普遍约束力并能多次适用的行政措施 决定 命令 ) 2. 抽象行政的特征包括是对象的普遍性 ; 不可诉性 ; 多次适用性 ( 二 ) 行政立法行为 1. 行政立法的概念与特征行政立法是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序制定行政法规 行政规章的活动 它既有立法的性质, 是一种从属性立法行为 ( 准立法行为 ), 又具有行政的性质, 是一种抽象行政行为 行政立法具有如下两方面的特征 : (1) 行政

49 立法的立法性 表现在 :1 代表国家, 以国家名义制定人们遵守的行为规则 ;2 行政立法所制定的行为规则属于法的范畴, 具有法的基本特征, 即普遍性 规范性和强制性 ; 3 它必须遵循相应的准立法程序 (2) 行政立法的行政性 主要表现在 :1 其主体是国家行政机关 ;2 其客体是有关行政管理事务 ;3 其目的是实施和执行权力机关制定的法律, 实现行政管理职能 2. 行政立法的主体与分类 (1) 行政立法的主体是指依法取得立法权, 可以制定行政法规或行政规章的国家行政机关 根据我国有关法律的规定, 行政立法主体包括 :1 国务院 ;2 国务院各部 各委员会 ;3 国务院直属机构 ;4 省 自治区 直辖市人民政府 ;5 省 自治区人民政府所在地的市人民政府 ; 6 国务院批准的较大的市人民政府 ;7 作为经济特区的市人民政府 (2) 行政立法, 依据不同的标准, 可作不同的分类 1 依其立法权的来源不同, 可分为职权立法与授权立法 ;2 依立法主体不同, 可分为中央行政立法和地方行政立法 ;3 依行政立法的内容不同, 可以分为执行性立法 创制性立法 3. 行政立法的原则 (1) 依法立法原则 行政立法必须依法进行, 依法 中的法指宪法和法律, 也包括行政法规 地方性法规 自治条例和单行条例 (2) 立法民主原则 指行政机关依照法律规定进行行政立法时, 应通过各种方式听取各方面的意见, 保证民众广泛地参与行政立法 (3) 加强管理与增进权益相协调原则

50 4. 行政立法的程序与原则行政立法的程序主要包括 :1 立项 ;2 起草 ;3 听取公众意见 ;4 审查 ;5 决定与公布 五 具体行政行为 具体行政行为是指行政主体针对特定行政管理对象实施的行政行 为 其行为形式主要体现为具体行政决定, 如行政处罚决定 行政 强制执行决定等 ( 一 ) 行政许可 1. 行政许可的概念行政主体应行政相对方的申请, 通过颁发许可证 执照等形式, 依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为 2. 行政许可的特征 (1) 行政许可是一种依申请的具体行政行为, 不同于行政主体依职权主动赋予相对方权利或免除义务的行为 ;(2) 行政许可是一种采用颁发许可证 执照等形式的要式行政行为 ;(3) 行政许可是行政主体赋予相对方某种法律资格或法律权利的行为 3. 行政许可的分类 1 以许可的范围为标准, 分为一般许可和特殊许可 ;2 以许可的程度为标准, 分为排他性许可和非排他性许可 ;3 以其能否单独使用为标准, 分为独立的许可和附条件的许可 ;4 以是否附加履行义务为标准, 分为权利性许可和附义务许可 ;5 以其存续时间为标准, 分为长期许可和附期限许可 ;6 以许可的内容为标准分, 为行为许可和资格许可 4. 行政许可的作用 (1) 有利于国家对社会经济和其他义务的宏观控制 (2) 有利于维护社会主义公共利益和保障社会公共安全 (3) 有利于保护相对方的合法权益

51 ( 二 ) 行政征收 1. 行政征收的概念行政征收是指国家行政主体凭借国家行政权, 依法向行政相对方强制地 无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为 行政相对方的财产一经国家征收, 其所有权就转为国家所有, 成为国家财产的一部分, 由国家分配和使用, 以保证国家财政开支的需要 2. 行政征收的特征 (1) 强制性 ;(2) 无偿性 ;(3) 法定性 ;(4) 先定性和固定性 3. 行政征收的分类 : 目前我国行政征收主要由税和费组成 因此, 行政征收主要分为两大类, 即行政征税和行政征费 行政征收的主要内容有 :1 税收征收 ;2 建设资金征收 ;3 资源费征收 ;4 排污费征收 ;5 管理费征收 ;6 滞纳金征收 ; 4. 行政征收与行政征用的区别行政征用是指行政主体为了公共利益的需要, 依照法定程序强制征用相对方财产或劳务的一种具体行政行为 两者区别主要在于 : (1) 从法律后果看, 行政征收的后果是财产所有权从相对方转归国家 ; 而行政征用的后果则是行政主体暂时取得了被征用方财产的使用权, 不发生财产所有权转移 (2) 从行为的标的看, 征收的标的一般仅限于财产 ; 而征用的标的除财产外还可能包括劳务 (3) 从能否取得补偿来看, 征收是无偿的 ; 而征用一般是有偿的, 行政主体应当给予被征用方以相应的经济补偿 ( 三 ) 行政处罚 1. 行政处罚的概念是指行政主体为达到对违法者予以惩戒, 促 使其以后不再犯, 以有效实施行政管理, 维护公共利益和社会秩序,

52 保护公民 法人或其他组织的合法权益的目的, 依法对行政相对人违 反行政法律规范但尚未构成犯罪的行为, 给予法律制裁的行政行为 2. 行政处罚的特征行政处罚的特征主要有 :(1) 其主体是行政机关或法律 法规授权的其他行政主体 ;(2) 行政处罚是针对有违反行政法律规范行为的行政相对人的制裁 ;(3) 行政处罚是对于违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政相对人的制裁 3. 行政处罚的种类和形式 (1) 人身自由罚 : 包括行政拘留和劳动教养 (2) 行为罚 : 主要形式有责令停产停业, 暂扣或者吊销许可证 执照等 (3) 财产罚 : 主要形式有罚款 没收财物 ( 没收非法财物和违法所得 ) (4) 声誉罚 : 主要形式有警告 通报批评等 4. 行政处罚的基本原则 : (1) 处罚法定原则 ;(2) 处罚公开 公正 的原则 ;(3) 处罚与教育相结合的原则 ;(4) 保障相对人权利的原 则 ;(5) 职能分离原则 ;(6) 一事不再罚原则 5. 行政处罚的程序 (1) 简易程序, 也称当场处罚程序, 是指行政机关或经授权的组织依法当场作出处罚决定 适用简易程序的条件 : 违法事实确凿 ; 有法定依据 ; 较小数额罚款 ( 对公民处以 50 元以下 对法人或者其他组织处以 1000 元以下罚款 ) 或者警告的行政处罚 简易程序的步骤 : 表明身份 ; 确认违法事实, 说明处罚理由和依据 ; 制作行政处罚决定书 ; 行政处罚决定书的交付 ; 备案 (2) 一般程序, 又称普通程序, 是行政处罚通常所应适用的程序 步骤 : 立案 ; 调查

53 取证 ; 决定 ; 拟制处罚决定书 ; 说明理由并告知权利 ; 当事人陈述和申辩 ; 正式裁决 ; 行政处罚决定书的送达 (3) 执行程序 : 是指有关国家机关保证行政处罚决定所确定的当事人的义务得以履行的程序 行政处罚执行程序的原则 :1 申诉不停止执行原则 ;2 作出罚款决定的机关和收缴罚款的机构分离的原则 ( 四 ) 行政命令行政命令, 是指行政主体依法要求行政相对人为或不为一定行为 ( 作为或不作为 ) 的意思表示, 是行政行为的一种形式 其中要求行政相对人为一定行为的命令, 称为 令, 如命令纳税, 命令出境 ( 外国人 ); 另一种是要求行政相对人不为一定的行为的命令, 称为 禁 ( 止 ) 令, 如因修建马路禁止通行 禁止携带危险品的旅客上车 行政命令一经作出, 相对方便有了相关的义务, 必须按行政命令要求进行一定的作为或不作为, 否则须承受行政主体给予的处罚 ( 五 ) 行政强制是指行政主体依法采取强制手段迫使不履行行政法义务的行政相对人履行义务或达到履行义务相同的状态 ; 或者对行政相对人的人身或财产采取紧急性 即时性强制措施的具体行政行为的总称 ( 六 ) 行政裁决 1. 行政裁决的概念行政裁决, 是指行政机关依照法律 法规的授权, 对当事人之间发生的 与行政管理活动密切相关的, 与合同无关的民事纠纷进行审查, 并依法作出裁决的行政行为 2. 行政裁决的特征 (1) 当事人之间发生的争议是民事性质的, 且与行

54 政管理活动密切相关, 这是行政裁决的前提 (2) 行政裁决的主体是法律 法规授权的行政机关 (3) 行政裁决程序通常是依当事人的申请开始, 以协商或调解为前置 (4) 行政裁决是行政机关行使行政裁决权的活动, 具有法律效力 (5) 行政裁决具有不可变更力 ( 七 ) 行政奖励 1. 行政奖励的概念行政奖励是指行政主体为了表彰先进 激励后进, 充分调动和激发人们的积极性和创造性, 依照法定条件和程序, 对为国家 人民和社会做出贡献或模范地遵纪守法的个人和组织, 给予物质的或精神的奖励的具体行政行为 2. 行政奖励的特征 (1) 实施行政奖励的主体是国家行政机关或法律法规授权的组织 (2) 目的是表彰先进 激励和推动后进, 调动广大人民群众的积极性和创造性 (3) 对象是对国家 人民和社会做出突出贡献或模范地遵纪守法的个人和组织 (4) 内容包括物质奖励和精神奖励 (5) 是一种具体行政行为 (6) 是一种单方行政行为, 但不具有强制执行力 (7) 是一种法定的行为 3. 行政奖励的原则行政奖励一般应遵循下列原则 :(1) 物质奖励与精神奖励相结合的原则 ;(2) 公正 合理 民主 平等原则 ;(3) 奖励与受奖行为相适应的原则 ;(4) 及时性 时效性和稳定性原则 ;(6) 依法奖励 实事求是原则 ( 八 ) 行政给付 1. 行政给付的概念广义上的行政给付包括供给行政 社会保障行政 财政资助行政 狭义上的行政给付仅指社会保障行政, 即指行政主体在公民年老 疾病或丧失劳动能力等情况下, 依照有关法律 法规 规章或政策的规定, 赋予其一定的物质权益

55 或与物质有关的权益的具体行政行为 2. 行政给付的类型行政给付包括 : 抚恤金 ; 特定人员离退休金 ; 社会救济 福利金 最低生活保障费 ; 自然灾害救济金及救济物资 ( 九 ) 行政确认 1. 行政确认的概念行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位 法律关系或有关法律事实进行甄别, 给予确定 认可 证明 ( 或否定 ) 并予以宣告的具体行政行为 2. 行政确认特征 (1) 行政确认的主体是行政主体 (2) 内容或目的是对行政相对人的法律地位和权利义务的确定或否定 (3) 是要式行政行为 (4) 是羁束性行政行为 3. 行政确认的形式行政确认的形式包括 : (1) 确定 ;(2) 认定 ( 认证 );(3) 证明 ;(4) 登记 ;(5) 鉴证等 ( 十 ) 行政监督 : 行政主体依法定职权, 对相对方遵守法律 法规 规章, 执行行政命令 决定的情况进行检查 了解 监督的行政行 为 六 行政合同与行政指导 ( 一 ) 行政合同 1. 行政合同的概念行政合同是指行政主体为了行使行政职能, 实现特定的行政管理目标, 相互之间或与公民 法人或其他组织经过协商一致以明确各方当事人之间的权利 义务所达成的协议 2. 行政合同的特征 (1) 行政合同的双方当事人中, 至少有一方是行政主体 (2) 行政合同的目的是实现特定的行政管理目标或者为了维护社会公共利益 (3) 行政合同属于一种双方行政行为

56 (4) 行政主体对于行政合同的履行 变更或解除享有优益权 (5) 行政合同双方当事人因履行行政合同发生的争议, 受行政法调整, 根据行政法的有关规则, 通过行政法上的救济途径 ( 如行政复议 行政诉讼等 ) 予以解决 ( 二 ) 行政指导 1. 行政指导的概念行政指导是指行政主体在其职责 任务或其管辖的事务范围内, 为适应现实社会与经济生活的需要, 基于国家的法律原则和政策, 在相对方的同意或协助下, 适时灵活地采取非强制手段, 以有效地实现一定行政管理目标为目的, 不直接产生法律效果的行为 2. 行政指导的特征 (1) 行政性 行政指导的实施主体是行政主体, 承受人是行政相对人 ; 行政指导是行政主体基于行政职权实施的, 行政主体不得超越权限 ; 行政指导的目的, 是为了实现一定的行政目的, 方式较为温和 (2) 非强制性 行政指导对行政相对人没有法律拘束力 (3) 依据的特殊性 行政指导既可能依据法律, 也可能依据法律的原则 精神, 有时还可能依据国家的政策 (4) 表现方式的灵活性 在实施方式上, 主要由行政机关自由裁量 行政机关视具体情况可以采取倡导 希望 说服 教育 示范 劝告 建议 提供信息以及制定导向性政策等方式 七 行政程序 1. 行政程序的概念与特征行政程序是指国家行政机关在行使行政权力和实施行政活动过程中所遵循的方式 步骤 顺序以及时限的总和 其特征主要为 :(1) 行政程序是行政活动的方式 步骤 顺

57 序及时限的总和 ;(2) 行政程序是行政主体实行行政管理, 行使行政权力的方式与步骤 ;(3) 行政程序具有法定性 ;(4) 行政程序具有多样性 ;(5) 行政程序具有基本程序统一和特殊程序分散的特征 2. 行政程序的基本原则行政程序的基本原则 :(1) 程序法定原 则 ;(2) 相对方参与原则 ;(3) 效率原则 ;(4) 程序公正原则 3. 行政程序的主要制度表明身份制度 ; 告知制度 ; 调查制度 ; 听证 制度 ; 说明理由制度 ; 辩论制度 ; 回避制度 ; 职能分离制度 ; 信息公开 制度 ; 不单方接触制度 ; 时效制度 ; 行政救济制度等 八 行政违法与行政责任 ( 一 ) 行政违法 1. 行政违法的概念行政违法是指行政法律关系主体违反行政法律规范, 侵犯受法律保护的行政法律关系, 对社会造成一定程度的危害, 但尚未构成犯罪的行为 行政违法要承担一定的行政责任 2. 行政违法的构成要件 (1) 行为主体必须是行政法律关系主体 ;(2) 行政法律关系主体具有相关的法定义务 ;(3) 行政法律关系主体具有不履行法定义务的行为 ;(4) 有的行政违法要具备主观要件 3 行政违法的分类根据行政法律关系的主体不同, 行政违法可分为行政主体的违法和行政相对人的违法 ; 根据行为的方式和状态不同, 可分为作为行政违法和不作为行政违法 ; 根据行为的内容和形式的不同, 可分为实质性行政违法和形式性行政违法 ( 二 ) 行政责任

58 1. 行政责任的概念行政责任是指行政法律关系主体由于违反行 政法律规范或不履行行政法律义务而依法应承担的行政法律后果 2. 行政责任的构成要件 (1) 行政法律关系主体主观上有过错 ;(2) 存在违反行政法律义务的行为 ;(3) 存在承担行政责任的法律依据 3. 行政责任的种类与方式 (1) 行政主体承担行政责任的具体方式有 : 通报批评 ; 赔礼道歉, 承认错误 ; 恢复名誉, 消除影响 ; 返还权益 ; 恢复原状 ; 停止违法行为 ; 履行职务 ; 撤销违法的行政行为 ; 纠正不适当的行政行为 ; 行政赔偿等 (2) 公务员承担行政责任的具体方式有 : 通报批评 ; 行政赔偿等 (3) 行政相对人承担行责任的具体方式有 : 承认错误, 赔礼道歉 ; 接受行政处罚 ; 履行法定义务 ; 恢复原状, 返还财产 ; 赔偿损失等 九 行政赔偿 1. 行政赔偿的概念行政赔偿是指国家行政机关和行政工作人员或法律 法规授权行使行政权力的组织在行使职权时, 违法侵犯公民 法人或其他组织的合法权益并造成损害, 国家负责向受害人赔偿的制度 2. 行政赔偿的特征 (1) 赔偿义务机关是行政机关或法律 法规授 权的组织 ;(2) 赔偿范围是特定的 ( 一是具体行政行为造成的损害, 二 是事实行为 );(3) 赔偿的途径是多渠道的 ( 受害人可以通过向行政赔

59 偿义务机关提出, 以及行政复议 行政诉讼 行政赔偿诉讼等渠道 实现 ) 3. 行政赔偿的归责原则主要是指违法归责原则, 国家只对违法行 使职权的行为才承担赔偿责任, 如果行使职权的行为是合法行为, 国家不承担赔偿责任 4. 行政赔偿的范围 国家赔偿法 规定, 国家对具体行政行为和违法行使职权的事实行为造成的损害予以赔偿, 对与行使职权无关的个人行为造成的损害, 因受害人自己的行为致使损害发生以及法律规定国家不负赔偿责任的其他情形不予赔偿 具体包括对侵犯人身权的行政赔偿和对侵犯财产权的行政赔偿 国家不予赔偿的情形 : 国家赔偿法 第 5 条规定, 国家不承担赔偿责任的情形有 :(1) 国家行政机关工作人员与行使行政职权无关的个人行为 (2) 因公民 法人或其他组织自己的行为致使损害发生的 5. 行政赔偿请求人和赔偿义务机关 (1) 行政赔偿请求人行政赔偿请求人是指因行政机关及其工作人员违法执行职务而遭受损害, 有权请求国家予以赔偿的人 赔偿请求人既可以是公民也可以是法人或其他组织 行政赔偿中, 有权提出赔偿请求的人有以下几种 : 受到行政侵权的公民 法人或者其他组织 ; 受害人死亡的, 其继承人和其他有扶养关系的亲属也可以成为赔

60 偿请求人 ; 受害的法人或其他组织终止, 承受其权利的法人或其他组 织有权要求赔偿 (2) 行政赔偿义务机关行政赔偿义务机关, 是指依法履行赔偿义务 接受赔偿请求 支付赔偿费用 参加赔偿诉讼程序的行政机关 行政赔偿义务机关可以分为以下几种情形 : 1 作为行政主体的行政机关为赔偿义务机关 ;2 共同行政赔偿义务机关 ;3 法律 法规授权的组织为赔偿义务机关 ;4 委托机关为赔偿义务机关 ;5 行政赔偿义务机关被撤销的, 一般由继续行使职权的行政机关为赔偿义务机关 如果没有继续行使其职权的行政机关, 撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关 ;6 经行政复议后的案件, 由最初作出具体行政行为的行政机关为赔偿义务机关 但是, 复议机关的复议决定加重损害的, 复议机关对加重的部分履行赔偿义务 6. 行政赔偿程序 (1) 我国行政赔偿的途径有两种 : 一是单独就赔偿问题向行政机关申请赔偿 ; 二是在行政复议 行政诉讼中一并提起赔偿请求 (2) 行政赔偿义务机关的受案与处理行政赔偿义务机关应当自收到受害人的赔偿申请书后, 经审查认为赔偿申请符合条件的, 应当通知请求人, 并在两个月内做出处理决定 逾期不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议的, 赔偿请求人可自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼 (3) 行政赔偿诉讼行政赔偿诉讼是特殊的诉讼形式 它是法院根据赔偿请求人的诉讼请求, 依照行政诉讼程序和国家赔偿的基本原则裁判赔偿争议的活动 与其他行政案件的

61 区别 : 第一, 赔偿诉讼不能直接单独向法院提起 ; 第二, 赔偿诉讼当事人按 谁主张, 谁举证 的原则分担举证责任 ; 第三, 赔偿诉讼可适用调解 ; 第四, 赔偿诉讼中法院的司法权不受特别限制 ; 第五, 在赔偿诉讼中, 法院不得向赔偿请求人收到任何费用 7. 行政赔偿方式和赔偿请求时效国家赔偿方式是指国家承担行政赔偿责任的具体形式 国家赔偿法 第 25 条规定了三种赔偿方式 :(1) 金钱赔偿 它是以货币形式支付赔偿金额的一种赔偿方式, 支付赔偿金是国家赔偿的主要方式 ;(2) 返还财产 是行政机关将违法占有或控制的受害人的财产还给受害人的赔偿方式 ;(3) 恢复原状 是公民 法人或其他组织的财产因遭到违法分割或毁损以致破坏, 若有恢复的可能, 应由赔偿义务机关负责修复, 能够返还财产或者恢复原状的, 予以返还财产或者恢复原状 赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年, 自国家机关及其工作人员行使职权的行为被依法确认为违法之日起计算, 但被羁押期间不计算在内 十 行政复议 ( 一 ) 行政复议的概念和特点 1. 行政复议的概念所谓行政复议, 系指行政相对方人 ( 公民 法人和其他组织 ) 认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益, 依法请求上一级行政机关或法定复议机关依照行政复议程序重新审查原具体行政行为是否合法 适当, 并作出复议决定的活动 2. 行政复议的特点 (1) 行政复议由法定的行政主体进行 ;(2) 行政复议是依申请的行为 ;(3) 行政复议是一种行政裁判

62 行为 ;(4) 行政复议同时对行政行为的合法性和合理性进行审查 ;(5) 行政复议按照特定行政程序进行 ( 二 ) 行政复议的基本原则 (1) 合法原则 ;(2) 公正原则 ;(3) 公开原则 ;(4) 及时裁决原则 ;(5) 便民原则 ;(6) 一级复议原则 ;( 行政复议机关对当事人申请的某一具体行政行为作出复议决定后, 当事人不服的, 不得再行提出复议申请 )(7) 书面复议原则 ( 三 ) 行政复议的范围 1. 可以提起复议申请的具体行政行为包括 :(1) 对行政机关作出的警告 罚款 没收违法所得 没收非法财物 责令停产停业 暂扣或者吊销许可证 暂扣或者吊销执照 行政拘留等行政处罚决定不服的 ;(2) 对行政机关作出的限制人身自由或者查封 扣押 冻结财产等行政强制措施决定不服的 ;(3) 对行政机关作出的有关许可证 执照 资质证 资格证等证书变更 中止 撤销的决定不服的 ;(4) 对行政机关作出的关于确认土地 矿藏 水流 森林 山岭 草原 荒地 滩涂 海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的 ;(5) 认为行政机关侵犯合法的经营自主权的 ;(6) 认为行政机关变更或者废止农业承包合同, 侵犯其合法权益的 ;(7) 认为行政机关违法集资 征收财物 摊派费用或者违法要求履行其他义务的 ;(8) 认为符合法定条件, 申请行政机关颁发许可证 执照 资质证 资格证等证书, 或者申请行政机关审批 登记有关事项, 行政机关没有依法办理的 ;(9) 申请行政机关履行保护人身权利 财产权利 受教育权利的法定职

63 责, 行政机关没有依法履行的 ; (10) 申请行政机关依法发放抚恤金 社会保险金或者最低生活保障费, 行政机关没有依法发放的 ;(11) 认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的 2. 可提起行政复议的抽象行政行为公民 法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法, 在对具体行政行为申请行政复议时, 可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请 包括 : (1) 国务院部门的规定 ; (2) 县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定 ; (3) 乡 镇人民政府的规定 以上所列规定不含国务院部 委会规章和地方人民政府规章 3. 不能申请行政复议的事项根据 行政复议法 第 8 条规定, 不服行政机关作出的行政处分或其他人事处理决定或者不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理的, 不能通过行政复议途径解决 ( 四 ) 行政复议管辖 1. 对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的, 由申请人选择, 可以向该部门的本级人民政府申请行政复议, 也可以向上一级主管部门申请行政复议 对海关 金融 国税 外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的, 向上一级主管部门申请行政复议 2. 对地方各级人民政府的具体行政行为不服的, 向上一级地方人 民政府申请行政复议 对省 自治区人民政府依法设立的派出机关

64 所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的, 向该派出机关申 请行政复议 3. 对国务院部门或者省 自治区 直辖市人民政府的具体行政行为不服的, 向作出该具体行政行为的国务院部门或者省 自治区 直辖市人民政府申请行政复议 对行政复议决定不服的, 可以向人民法院提起行政诉讼 ; 也可以向国务院申请裁决, 国务院依照本法的规定作出最终裁决 4. 对上述三项规定以外的其他行政机关 组织的具体行政行为不服的, 按照下列规定申请行政复议 :(1) 对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的, 向设立该派出机关的人民政府申请行政复议 ;(2) 对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律 法规或者规章规定, 以自己的名义作出的具体行政行为不服的, 向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议 ;(3) 对法律 法规授权的组织的具体行政行为不服的, 分别向直接管理该组织的地方人民政府 地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议 ;(4) 对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的, 向其共同上一级行政机关申请行政复议 ;(5) 对被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为不服的, 向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议 有前款所列情形之一的, 申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请, 由接受申请的县级地方人民政府

65 将申请转送有关行政复议机关, 并告知申请人 公民 法人或者其他组织申请行政复议, 行政复议机关已经依法受理的, 或者法律 法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议 对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的, 在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼 公民 法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼, 人民法院已经依法受理的, 不得申请行政复议 ( 五 ) 行政复议程序 1. 复议申请复议申请期限为自知道该具体行为之日起六十日内, 但是法律规定的申请期超过六十日的除外, 因不可抗力或其他正当 理由耽误法定申请期限的, 申请期限自障碍消除之日起继续计算 2. 行政复议的受理行政复议机关应在收到申请后五日内进行审查, 决定不予受理时应书面告知申请人, 对不属于本机关受理的行政复议申请, 应告知申请人向有关行政复议机关提出, 受理日期自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起计算 复议申请人可自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内, 依法向人民法院提起行政诉讼 3. 复议案件的审理政复议机关负责法制工作的机构应当自受理日起七日内, 将复议申请书复印件发送被申请人, 被申请人应在十日内做出书面答复, 并提交相关材料 在行政复议过程中, 被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或个人收集证据 行政复议决

66 定做出前, 申请人经说明理由, 可以撤回行政复议申请 除法律规 定的例外情况, 行政复议期间具体行政行为不停止执行 4. 做出复议决定行政复议机关应当自受理之日起六十日内做出复议决定, 但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外, 情况复杂, 不能在规定期限内做出行政复议决定的, 经行政复议机关的负责人批准, 可以适当延长, 并告知申请人和被申请人, 但是延长期最多不超过三十日 复议决定的种类主要包括维持决定 履行决定 撤销决定 变更决定和确认具体行政行为违法的决定等 十一 行政诉讼 ( 一 ) 行政诉讼的概念行政诉讼, 是指公民 法人或者其他组织, 即行政相对人, 认为行政主体的具体行政行为违法, 依法诉诸人民法院, 人民法院据此在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下, 对行政案件进行受理 审理 裁判以及执行裁判等司法活动的总和, 是司法机关解决行政争议的一种法律制度 ( 二 ) 行政诉讼特有基本原则 : 1. 人民法院特定主管原则 ;2. 行政诉讼期间具体行政行为不停止执行原则 ;3. 被告负举证责任原则 ;4. 不适用调解原则 ;5. 对具体行政行为的合法性进行审查的原则 ;6. 司法变更权有限原则 ( 三 ) 行政诉讼的受案范围 1 受案范围 : 人民法院受理行政诉讼 案件的范围 我国现行行政诉讼法有关行政诉讼受案范围的规定由

67 三个部分组成 : 一是对受案范围的总体划定, 行政诉讼法 第 2 条 : 公民 法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益, 有权依照本法向人民法院提起诉讼 二是对受案范围的正面列举, 行政诉讼法 第 11 条规定 : 人民法院受理公民 法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼 :(1) 对拘留 罚款 吊销许可证和执照 责令停产停业 没收财物等行政处罚不服的 ;(2) 对限制人身自由或者对财产的查封 扣押 冻结等行政强制措施不服的 ;(3) 认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的 ;(4) 认为符合法定条件申请行, 政机关颁发许可证和执照, 行政机关拒绝颁发或者不予答复的 ;(5) 申请行政机关保护人身权 财产权的法定职责, 行政机关拒绝履行或者不予答复的 ;(6) 认为行政机关没有依法发给抚恤金的 ;(7) 认为行政机关违法要求履行义务的 ;(8) 认为行政机关侵犯其他人身权 财产权的, 除前款规定外, 人民法院受理法律 法规规定外可以提起诉讼的其他行政案件 3 是对不可诉行为的排除 行政诉讼法 第 12 条规定 : 人民法院不受理公民 法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼 :(1) 国防 外交等国家行为 ;(2) 行政法规 规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定 命令 ;(3) 行政机关对行政机关工作人员的奖惩 任免等决定 ;(4) 法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为 ( 四 ) 行政诉讼的管辖

68 1. 行政诉讼管辖的概念 : 行政诉讼管辖是指上下级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审行政案件的分工和权限 它所解决的是公民 法人或其他组织认为属于人民法院受案范围的具体行政行为侵犯了自己的合法权益, 应当向哪一级哪一个人民法院起诉的问题 2. 行政诉讼管辖的种类我国 行政诉讼法 所规定的管辖主要有级别管辖 地域管辖和裁定管辖 (1) 级别管辖的确定规则基层人民法院管辖第一审行政案件 中级人民法院管辖下列第一审行政案件 : a. 确认发明专利权的案件 海关处理的案件 ; b. 对国务院各部门或者省 自治区 直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件 ;c. 本辖区内重大 复杂的案件 高级人民法院管辖本辖区内重大 复杂的第一审行政案件 最高人民法院管辖全国范围内重大 复杂的第一审行政案件 (2) 地域管辖的规则行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖 经复议的案件, 复议机关改变原具体行政行为的, 也可以由复议机关所在地人民法院管辖 对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼, 由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖 因不动产提起的行政诉讼, 由不动产所在地人民法院管辖 两个以上人民法院都有管辖权的案件, 原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼 原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的, 由最先收到起诉状的人民法院管辖

69 ( 五 ) 行政诉讼参加人行政诉讼参加人是指行政诉讼当事人以及诉讼代理人的总称 诉讼当事人包括原告 被告 共同诉讼人和第三人 ; 诉讼代理人包括法定代理人和委托代理人 行政诉讼中的翻译人 鉴定人 证人和法律规定的其他人, 与诉讼没有法律上的利害关系, 一般称为诉讼参与人, 不具有诉讼参加人的法律地位 1. 原告原告是认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益, 向人民法院提起行政诉讼的公民 法人和其他组织 2. 被告在行政诉讼中, 被告是指由原告指控做出了侵犯其合法权益的具体行政行为并由人民法院通知其应诉的行政机关或法律 法规授权的组织 3. 共同诉讼中的共同诉讼人包括共同原告和共同被告 4. 行政诉讼中的第三人是指同提起诉讼的具体行政行为有利害关系, 在行政诉讼过程中申请参加或由人民法院通知参加诉讼的公民 法人或其他组织 5. 代理人, 行政诉讼中的代理是代理人以被代理人的名义参加诉讼, 其行为后果直接由被代理人承担的法律行为 代理人有三种情况 :(1) 法定代理人 法定代理人是为没有诉讼行为能力的公民设定的为其进行诉讼的人 (2) 指定代理人 指定代理人是经人民法院指定, 代无诉讼行为能力的公民进行诉讼的人 (3) 委托代理人 委托代理人是接受当事人 法定代理人的委托, 代为进行 ( 六 ) 行政诉讼程序 1. 第一审程序第一审程序是人民法院受理对行政案件进行初次审理的程序 第一审程序是人民法院审理行政案件的必经程序, 是实现人民法院行政审判职能的中心环节 步骤 : 开庭前的准备 法庭调查 法庭辩论 合议庭评议和宣告判决等步骤

70 行政诉讼第一审程序中无论哪一级人民法院, 都应当依法组成合议庭, 一律实行公开审理, 不能书面审理, 除法律规定不公开审理的案件外, 应一律公开审理, 并于立案之日起三个月内做出一审判决, 如延长判决, 需上级法院批准 2. 第二审程序行政诉讼第二审程序, 是人民法院审理当事人不服下级人民法院的一审裁判, 依法提起的上诉案件的程序 第二审可以实行书面审理 第二审合议庭全部由审判员组成, 不实行陪审制 第二审审理不受上诉范围的限制 对被诉具体行政行为是否合法进行全面审查 第二审审理期限是第二审人民法院自收到上诉状之日起两个月内作出终审判决 3. 审判监督程序行政诉讼审判监督程序, 是指人民法院对已经发生法律效力的判决 裁定, 发现违反法律 法规规定, 依照法律规定进行再次审理的程序 4. 行政诉讼的判决 裁定 决定 (1) 行政诉讼判决是指人民法院代表国家对被诉的行政行为是否合法作出的具有法律约束力的判定以及对被诉行政行为的效力作出的权威性处理 行政诉讼判决可分为 : 维持判决 ; 撤销判决 ; 履行判决 ; 变更判决 ; 行政赔偿判决 ; 确认判决 撤销判决适用的五种情形指具体行政行为证据不足, 适用法律 法规错误, 违反法定程序, 超越职权, 滥用职权 (2) 行政诉讼裁定是人民法院在行政诉讼过程中, 针对行政诉讼的程序性问题所作出的裁判 (3) 行政诉讼决定是人民法院对行政诉讼过程中就判决 裁定以外所涉及诉讼的事项作出的司法处理