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1 題目 : 論新刑法公務員定義變更後之影響 目 次 第一章緒論... 1 第一節研究動機... 1 第二節研究範圍及架構... 1 第三節研究方法及參考文獻... 2 第二章刑法公務員定義修正之緣由... 3 第一節修正前刑法公務員定義及概念... 3 第一項公務員之定義及概念... 3 第二項公務員之構成要件... 4 第三項界定公務員範圍之理論... 8 第二節刑法公務員定義之立法修正過程及理由 第一項立法修正過程 第二項公務員定義之草案內容 第三項立法理由 第三節修法後學界之批評及檢討 第一項修正理由與修正內容毫無關係 第二項限縮刑法公務員適用範圍, 與國際刑事政策潮流不符 第三項公務員犯罪主體與客體不需有不同公務員之概念 第四項國家權力機構是公務員概念的定義要素 第五項修正條文無法發揮實質修正效果 第六項公營事業機構人員不應排除其刑法上公務員之身分 第四節小結 第三章刑法公務員定義之詮釋及範圍 第一節身分公務員 第一項服務於國家或地方自治團體必須有法令依據 第二項國家或地方自治團體所屬行政機關及其他公務機關 第三項機關限於具有公權力性質 第四項法定職務權限 第二節授權公務員 第一項法令授權 第二項公共事務 第三節委託公務員 I

2 第一項委託之法令依據 第二項委託方式 第三項受託人具有行政主體地位 第四項公共事務 第四節小結 第四章公務員定義修正後對實務之影響 第一節高等法院法律問題座談會相關問題 第一項臺灣土地銀行員工是否具有公務員身分 第二項交通部臺灣鐵路管理局自強號列車長是否具有公務員身分 第三項中華郵政股份有限公司的支局經理是否具有公務員身分 第二節臺灣高等法院檢察署法律問題座談會相關問題 第一項替代役男 第二項行政院衛生署花蓮醫院藥劑科擔任藥師 第三項碾米廠負責人受行政院農業委員會南區糧食管理處委託辦理轄區內應收公糧之經收 保管 加工 撥付等業務 第四項與經濟部水利處第七河川局簽訂契約, 負責管理看管屏東地檢署扣押機具之保全公司員工 第五項陸軍某軍團司令部臨時約僱人員, 擔任該司令部軍糧加工廠技工長期間 ( 技工長之職務為實施軍糧加工, 清點實際加工數量並告知會計製作加工日報表 ) 第六項中華郵政股份有限公司高雄郵局小港支局郵務差 第七項公立銀行之雇員受政府稅捐稽徵機關或其他公務機關委託代收之稅費款項者 第八項政府機關 公立學校及政府持股占 50% 以上之公營事業機構適用政府採購法辦理不涉及公權力之 私經濟 採購行為者 ( 例如採買文具 字畫 花草 樹木, 租用辦公廳舍, 或環境清理之勞務發包 ) 第九項公 民營行庫行員 約聘雇員或便利商店店員代收稅款者 第十項公立學校兼辦總務工作之教師, 規避政府採購法之規定, 細分其採購項目使之均低於新台幣 10 萬元者 第三節法院實務適用判決之影響 第一項法院判決資料之蒐集分析 第二項公務員定義變更對實務個案認定影響 第三項實務判決尚未釐清具有公務員身分之部分 第四節小結 第五章結論 II

3 參考文獻 附表一 ( 最高法院判決彙編 ) 附表二 ( 台灣高等法院判決彙編 ) 附表三 ( 台灣高等法院台中分院判決彙編 ) 附表四 ( 台灣高等法院台南分院判決彙編 ) 附表五 ( 台灣高等法院高雄分院判決彙編 ) 附表六 ( 台灣高等法院花蓮分院判決彙編 ) III

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5 第一章緒論 第一節研究動機 我國刑法總則編於民國 94 年 1 月 7 日經立法院三讀修正通過, 並經總統於 94 年 2 月 2 日公布, 自 95 年 7 月 1 日施行 其中有關刑法公務員定義部分, 亦為本次立法修正重點 由於公務員定義, 在行政法 刑法領域內有不同概念, 長年來困擾學界及實務多年, 且法院及檢察機關對於刑法公務員之概念適用及解釋標準不一, 因而在實際運作上產生諸多疑問, 導致刑法上公務員之認定範圍不一致 再者, 公務員身分在刑法犯罪類型中, 尤其貪瀆罪及貪污治罪條例規定之瀆職罪, 以公務員作為犯罪主體之犯罪類型, 往往加重其刑事責任, 故公務員身分認定範圍寬嚴, 將影響到數百萬公務員之權益 另外, 由於新修正公務員定義與舊刑法公務員之定義完全不同, 除立法理由外, 國內外相關文獻亦不多見, 故近期內學界及實務態度, 其建構之標準將影響日後實務之適用及參考 為了明確掌握新修正公務員之定義, 希冀透過本研究報告提出, 讓我國刑法公務員之認定基準有一標準可循, 作為日後適用時之參考 第二節研究範圍及架構 本研究報告範圍由於著重在刑法上公務員定義之詮釋及範圍界定, 是有關刑法上有關公務員身分犯罪類型不在討論之列 另在公務員身分認定上, 影響到公務員犯罪主體性 犯罪客體性及公文書範圍界定, 而犯罪客體性 公文書往往與犯罪主體性無法區分, 且犯罪客體性之犯罪類型多樣, 實無法一一列舉詮釋, 且因本文主要在釐清公務員身分 1

6 在作為犯罪主體時之判斷基準, 故相關犯罪客體性及公文書範圍之界定基準, 不在本文討論範圍 本文研究架構第二章先從我國舊刑法有關公務員定義及實務適用產生之問題, 說明修法之緣由, 並透過公務員定義修法之歷程及相關文獻資料, 以以明瞭修正公務員定義之意義及目的 第三章乃針對修正之公務員定義之要件, 參考目前國內相關文獻, 試圖詮釋各別要件成立之要素, 作為日後實務適用之參考 第四章則針對公務員定義修正後對實務上產生影響及各界提出之問題進一步彙整, 並分析近一年半來最高法院 臺灣高等法院判決, 建構刑法公務員之認定基準, 釐清刑法公務員之範疇 第五章總結本文觀點, 並就刑法公務員定義及其對未來之影響提出個人看法, 作為日後實務適用之參考 第三節 研究方法及參考文獻 本文研究方法採取文獻 判決之整理 歸納 比較及分析, 析分國內學界及實務判決對於刑法公務員認定標準之基準及原則, 建立可行之刑法上公務員之範圍 本文主要研究對象僅限於我國刑法上公務員之定義及對實務之影響, 由於該定義與國外立法例完全不同, 且相關刑法公務員之之文獻介紹甚少, 蒐集文獻上已屬不易, 且大多為國內學者已發表之文獻或實務研討之結論, 故文獻參考資料, 即取擷我國學者已發表之文章 實務個案之討論資料並參酌此次立法之相關紀錄, 作為本文之參考文獻 另外, 由於新修正刑法至今僅施行一年半, 故蒐集最高法院 臺灣高等法院及各分院有關公務員自 95 年 7 月 1 日起至 96 年 12 月 20 日止之判決, 摘取其判決要旨, 製作附表檢附於本報告, 供作本文參考 2

7 第二章刑法公務員定義修正之緣由 我國刑法於民國 24 年 1 月 1 日經國民政府制定公布, 並自同年 7 月 1 日施行, 有關公務員定義, 在刑法總則第一章法例第 10 條第 2 項規定 : 稱公務員者, 謂依法令從事於公務之人員, 直至新刑法於 94 年 2 月 2 日經立法院修正公布, 並自 95 年 7 月 1 日施行前, 均未曾有過修正 又其立法理由闕如, 為何將公務員如此定義, 不得而知 由於條文規定如此簡略, 且與一般行政法上有關公務員法規之定義不同, 導致實務適用過程上, 有無限寬廣的解釋空間, 刑法與行政法學者亦均稱刑法之公務員定義, 可謂是最廣義之公務員的概念 因此, 不僅在學說及理論上欠缺深入分析, 有待裁判者補充解釋適用時, 也往往存乎裁判者之自由心證, 而忽略理由論述, 導致公務員定義缺乏理論及體系, 在實務適用解釋上自然莫衷一是, 欠缺具體的標準, 而與一般 1 國民法意識及社會通念有所差距 也因此引起此次修法的動機, 希冀能透過修法方式, 使公務員定義更趨完整一致 第一節修正前刑法公務員定義及概念 第一項公務員之定義及概念 公務員概念, 自刑法之立場而言, 其法制發展之過程係從 身分刑法 轉趨向 職務刑法 之模式, 故關於公務員之概念遂有 身分公務員 與 職務公務員 之分, 此為德國學者茅哈啦 (Maurach) 所強調 2 前者著重公務員身分之組織關係上, 後者則重在公務員之職務功能上 故在立法例 3 上, 有身分公務員與職務公務員之別 簡述如下: 甘添貴, 刑法上公務員之定義與涵蓋範圍, 月旦法學雜誌, 第 92 期,2003 年 1 月,P26-28 林擁昇, 實質的刑法公務員概念- 兼論職務犯罪之保護法益及不法內涵, 律師雜誌第 316 期, 95 年 1 月,P70-72 吳曉婷, 圖利罪之研究, 臺北大學法學系碩士班論文,95 年 1 月,P32 甘添貴, 刑法上公務員之定義與涵蓋範圍, 月旦法學雜誌, 第 92 期,2003 年 1 月,P26 3

8 一 身分公務員 著重在公務員之身分 資格之取得, 須經由一定之程序, 例如 : 通過國家考試, 由國家依法任命, 而取得一定身分者, 始足稱之 二 職務公務員 著重其所執行之職務, 只要其從事一定之公務, 不問其身分為何, 均得稱之 其範圍較身分公務員概念為廣, 因此, 只要依據法令從事於公務之人, 即屬刑法上之公務員 至於該人員, 是否有公務人員任用法上之公務員資格, 均在所不問 我國舊刑法公務員之定義 : 稱公務員, 謂依法令從事於公務之人員 即採職務公務員之概念 第二項公務員之構成要件 誠如前言, 舊刑法採取職務公務員概念之立法模式, 以概括規定方式將刑法上公務員擴張適用, 由於文字過於簡略, 雖在實務解釋適用上, 迭生疑義, 但學界及實務在詮釋公務員之要件上, 仍有一定準則可循 茲依次析分公務員定義及要件如下 : 一 依法令 由於我國刑法公務員採取職務公務員概念, 故只要依法令從事於公務之人員, 即為公務員, 故其所從事之公務只須 4 有一定之法令依據, 即可認為有法令依據 至於其是否為機 5 6 關之職員 是否具有公務人員任用法上之公務員身分, 在所不問 且不論係政務官或事務官 文職或武職 民選首長或 蔡墩銘, 刑法上之公務員與水利會職員, 刑事法雜誌 15 卷 5 期,1971 年 10 月,P75 最高法院 24 年刑庭總會決議 : 凡依據法令從事公務之職員固得稱公務員, 其非職員而依法令從事公務者, 依新刑法仍得稱公務員 林山田, 刑法通論( 上冊 ),1998 年 1 月增訂 6 版,P56 最高法院 28 年上字第 3702 號判例要旨 : 依法令從事於公務之人員, 即係公務員, 不以受政府委任者為限 4

9 民意代表 職稱 官階或職等高低 選任 委任或派用 臨 7 時或永久 專任或兼任 俸給有無, 均屬刑法上之公務員 而法令之依據, 包括法律與命令 至於其名稱為法 條例 通則 規程 規則 細則或辦法等, 均非所問 但是關於命令, 須為具有法規性質之命令, 若係單純之行政命令, 則不 8 包含在內 然所謂 法令, 解釋上是否僅限於公法性質之法令, 抑或私法性質之法令亦包括在內, 實不無疑義 何種性質之公務? 以及是否有法令依據? 法令依據為何? 大部分實務解釋適用上均未說明 甚者, 除未說明理由即直接認定為刑法上之公務員外, 另有以其是否出身國家 地方機關或國營事業, 作為認定標準, 導致判例及實務解釋上係以 身分公 9 務員 作為最主要認定之依據, 職務公務員僅屬輔助標準 10 故實務解釋上, 約有下列幾項判斷標準 : ( 一 ) 以是否為國家或地方公務機關組織之職員或經政府任命或委派之人員為準據者 1 最高法院 28 年上字第 3370 號判例要旨 : 上訴人充任聯保壯丁訓練分隊長, 自係依法令從事於公務之人員, 具有刑法上所稱公務員之身分 2 最高法院 29 年上字第 1168 號判例要旨 : 上訴人代辦郵政, 係依郵政代辦所規則第 11 條委派, 按照同規則第 5 條, 應遵守郵政章則辦理郵務, 不能謂非依法令從事於公務之人員 3 司法院院字第 2369 號解釋 : 各區鎮保甲長及區署錄事 鎮公所幹事暨公立學校校長, 均應認為刑法上之公務員 至區署幹事 鎮公所錄事, 如係 7 吳耀宗, 評析刑法新修正之公務員概念, 警大法學論叢, 第 11 期,95 年 3 月,P112 8 甘添貴, 刑法總論講義, 國立中興大學法學叢書,77 年 9 月初版,P30 9 甘添貴, 刑法上公務員之定義與涵蓋範圍, 月旦法學雜誌第 92 期,2003 年 1 月,P 甘添貴, 刑法上公務員之定義與涵蓋範圍, 月旦法學雜誌第 92 期,2003 年 1 月,P

10 依法令從事於公務者亦同, 私立學校校長則否 4 最高法院 43 年台非字第 55 號判例要旨 : 農會為農民自行組織之團體, 而非公務機關, 並職員不能認為刑法第 10 條第 2 項所稱之公務員 ( 二 ) 以是否為國營事業之人員為準據者 1 大法官會議釋字第 8 號 : 原呈所稱之股份有限公司, 政府股份既在百分之五十以上, 縱依公司法組織, 亦係公營事業機關, 其依法令從事於該公司職務之人員, 自應認為刑法上所稱之公務員 2 大法官會議釋字第 73 號 : 依公司法組織之公營事業, 縱於移轉民營時已確定其盈虧及一切權利義務之移轉日期, 仍應俟移轉後之民股超過百分之五十以上時該事業方得視為民營 惟在尚未實行交接之前, 其原有依法令服務之人員仍係刑法上之公務員 3 司法院院字第 2046 號解釋 : 中國運輸公司所用之司機, 既為服務國營事業機關之人員, 自係刑法上之公務員 4 司法院院字第 2082 號解釋 : 公路局係國營事業機關, 其所用之汽車司機, 自係刑法上之公務員 5 司法院院字第 2084 號解釋 : 中國運輸公司為國營事業, 其在該公司修車廠服務之機工, 應認為刑法上之公務員 ( 三 ) 未說明理由, 直接認定為公務員 1 司法院院解字第 3922 號解釋 : 省縣參議員係依法令從事於公務之人員, 為刑法上之公務員, 如憑藉其身份地位而犯罪, 應依刑事法令關於公務員之規定處斷 6

11 2 司法院院字第 2369 號解釋 : 各區鎮保甲長及區署錄事 鎮公所幹事暨公立學校校長, 均應認為刑法上之公務員 3 司法院院解字第 3001 號解釋 : 縣臨時參議會議長 副議長 參議員, 均係依法令從事於公務之人員, 自屬刑法第 10 條第 2 項之公務員 4 司法院院解字第 3041 號解釋 : 各級民意機關代表, 如依法令從事於公務而有瀆職行為者, 即應依公務員瀆職罪論科 ( 四 ) 未說明理由, 直接認定非公務員 1 大法官會議釋字第 5 號 : 行憲後各政黨辦理黨務人員, 不能認為刑法上所稱之公務員 2 司法院院字第 2369 號解釋 : 私立學校校長則否 二 從事於公務之行為 所謂 公務, 包括政府機關與公營事業機構之事務, 11 以及公職人員行使其職權所為之公共事務等 另有認為所謂 12 公務, 係指國家之事務或地方公共團體之事務 前者所謂 國家之事務, 乃國家基於其統治權力關係而發動之事務, 其認定較易, 例如行政 立法 司法 考試或監察諸權之行使, 莫不屬於國家之事務, 至於受政府之委任, 處理對於外國政府之事務, 即係與國家有關之事務 ; 後者所謂 地方公共團體之事務及與此有關之事務, 乃指各級地方自治團體所執行之事務, 例如縣市政府或縣市議會對於縣市行政權與立法權之行使, 莫不屬於地方公共團體之事務, 至於辦 13 理水利事業, 即係與地方公共團體有關之事務 至於何謂國 11 林山田, 刑法通論( 上冊 ),1998 年 1 月增訂 6 版,P56 12 甘添貴, 刑法上公務員之定義與涵蓋範圍, 月旦法學雜誌第 92 期,2003 年 1 月,P31 13 蔡墩銘, 公務員犯罪之研討, 現代刑法思潮與刑事立法,1976 年 10 月初版,P323 7

12 家或地方公共團體之事務? 歷年來學說或司法實務均未加以闡明 且依上述標準, 國家或地方自治團體以外之公共團體, 如農會 漁會或水利會等, 其所執行事務, 應均認為是 與地方公共團體有關之事務 但最高法院 43 年台非字第 55 號判例卻認為 : 農會為農民自行組織之團體, 而非公務機關, 其職員不能認為刑法第 10 條第 2 項所稱之公務員 實務或許為了避免在刑法上認定公務員之範圍過於廣泛, 然此判例對於公務員之認定標準, 並非植基於其所從事者是否為公務, 而係以該團體是否為公務機關作為認定之準據 14 再者, 實務態度亦非一貫, 亦有將非公務機關之公共團體之職員, 認為係公務員者, 例如 : 司法院院解字第 1493 號解釋 救濟院院長 副院長及各所主任暨所屬職員, 既係依法令從事於公務, 無論有無俸給, 均得認為公務員 最高法院 29 年上字第 2148 號判例 : 育嬰局係屬社會公益團體, 其所有之房產按照懲治貪污暫行條例第 3 條第 2 項, 應以公有財物論, 上訴人充任該局經理, 即係辦理社會公益事務之人員, 按照上開條例第 1 條第 2 項, 亦應以辦理公務論 另外, 在國家或地方公共團體內, 受僱從事機械性 肉體性之勞務工作者, 例如 : 郵差 丁役 機工, 實務有認為係公 務員者, 亦有不認為係公務員者 第三項界定公務員範圍之理論 甘添貴教授基於上述公務員定義在法院實務上之問題及爭議, 特提出界定公務員範圍之理論根據, 藉以釐清公務員身分在刑法上扮演地位, 以及日後作為作為修法之參考, 且其意見亦為新修正刑法之公務員定義之立法理由所採 14 甘添貴, 刑法上公務員之定義與涵蓋範圍, 月旦法學雜誌第 92 期,2003 年 1 月,P31 15 司法院院字第 1746 號解釋 : 郵局信差, 係郵政法第 44 條所稱之郵政人員, 係刑法第 10 條第 2 項所稱之公務員 第 2084 號解釋 : 中國運輸公司為國營事業, 其在該公司修車廠服務之機工, 應認為刑法上之公務員 第 2323 號解釋 : 依法令服務於國營鐵路之職工( 如司爐 ) 警察及從事於公務之夫役, 自應一律認為刑法上之公務員 16 司法院院字第 2366 號解釋 : 各省公路局修理廠之藝徒學徒, 係學習修理各項機械, 與正式員工不同, 不能認為刑法上之公務員 司法院院解字第 3044 號解釋 : 各機關雇用之丁役如依法令從事於公務者, 自屬刑法上所稱之公務員, 其他丁役則否 8

13 17 納, 故有進一步介紹之必要, 茲簡述如下 : 一 界定公務員定義之意義 刑法總則規定為實體刑事法之共同準則, 故在刑法總則第一章法例第 10 條第 2 項規定公務員定義, 藉以釐清公務員之概念, 其主要意義如下 : ( 一 ) 界定公務員之犯罪主體 公務員犯罪, 除刑法分則第四章瀆職罪以公務員為犯罪之主體外, 其他如公務員過失洩漏交付國防秘密罪 ( 刑法第 110 條 ) 公務員縱放便利脫逃罪 ( 刑法第 163 條 ) 公務員登載不實罪 ( 刑法第 213 條 ) 公務員包庇罪 ( 刑法第 之 之 1 條 ) 公務員洩漏工商秘密罪 ( 刑法第 318 條 ) 以及公務侵占罪 ( 刑法第 336 條 ) 等等 另外, 特別刑法針對公務員犯罪部分, 另訂定貪污治罪條例, 以規範公務員犯罪 此等公務員犯罪, 均係以公務員為其犯罪之主體, 為了釐清這些犯罪主體之範圍, 有必要於總則規定其定義, 避免個別認定之麻煩 ( 二 ) 界定妨害公務罪之客體 刑法分則第 5 章 妨礙公務罪, 除刑法第 137 條之妨害考試罪外, 均以公務員為其妨害公務行為之客體, 為釐清妨害公務之犯罪客體範圍, 有必要於刑法總則規定公務員之定義, 以避免個別認定之麻煩 ( 三 ) 界定公文書之範疇 文書有公文書與私文書之分, 犯罪行為究係公文書或私文書, 其論罪科刑有所差異 刑法第 10 條第 3 項規定 : 稱公文書者, 謂公務員職務上製作之文書 是公文書與私文書之區別, 端視是否為公務員基於職務製作之文書而定 只要是具有公務員身分者, 在其職務上製作之文書, 均為公文 17 甘添貴, 刑法上公務員之定義與涵蓋範圍, 月旦法學雜誌第 92 期,2003 年 1 月,P

14 書 否則, 即為私文書 為了釐清公文書與私文書之區別, 亦有必要於刑法總則中規定其定義, 以為解釋之依據 二 界定公務員之理論根據 公務員在刑法上所扮演之角色不同, 有時為犯罪主體, 有時為犯罪客體, 其法律性質亦有差異 故就界定公務員概念之理論依據而言, 涉及公務員在刑法所扮演之角色及其法律性質之認定 ( 一 ) 公務員之犯罪主體性 公務員在刑法上所扮演角色, 從實定法角度來看, 例如 : 刑法分則第 4 章之瀆職罪, 即以公務員為犯罪主體, 然何以公務員為為犯罪之主體, 在理論上, 有以下不同之說法 : 1 特別義務侵害論 特別義務侵害論, 認為法秩序之本質, 乃在使個人之意思服從於全體之意思, 因此只有對其要求服從之人, 始認為違法 至其要求服從之人, 並非固定不變, 其課予服從義務之人, 究係以全體國民為對象, 抑或以國民中之一部分人為對象, 係屬於實定法解釋之問題 因此, 公務員為犯罪主體時, 其本質乃違反法秩序高度要求其服從之特別義務 2 法益侵害限定論 法益侵害限定論, 認為公務員犯罪本質, 乃一法益之性質, 須因公務員執行公務之關係, 始能對於該法益造成侵害或危險 因此, 公務員犯罪之特殊性, 係因該種法益, 非公務員無法單獨加以侵害, 只有公務員始有加以侵害之可能, 其範圍至為狹隘 3 現象形態論 現象形態論, 係將公務員身分視為一種現象形態, 而屬於相對之不法要素 詳言之, 未遂 既遂犯係犯罪實現階段 10

15 之現象形態, 共犯 正犯係犯罪參與形式之現象形態, 作為 不作為係犯罪行為態樣之現象形態, 而身分犯 普通犯則係犯罪主體之現象形態 因此, 將身分犯認為係現象形態, 在於表示身分犯具有特別構成要件之不法及特殊之可罰性 特殊之可罰性, 乃由身分犯之特別不法產生, 而形成身分犯之重要不法內容 身分犯之不法, 係在修正普通犯之不法 不法內容, 因共同體價值與具有特別的法關係之人實行, 即有高低之分 易言之, 身分犯之不法, 乃係由法益侵害與相對之不法要素所形成 相對之不法要素, 因特殊之處分權限與特殊之保護任務而有別, 前者之無價值內容與法效果較低 ; 後者則較高 因此, 所謂身分犯, 乃因特別構成要件之不法, 只要有一定之人實行, 始具有特殊威嚇之犯罪 4 甘添貴教授之看法 : 公務員作為刑法上犯罪主體時, 因公務員犯罪亦為一種身分犯, 而身分犯有 真正身分犯 及 不真正身分犯 之分 前者係以一定之身分為構成犯罪之要素, 屬於 構成身分 ; 後者以一定身分為犯罪之加重或減輕要素, 屬於 加減身分 因此, 公務員為犯罪之主體, 應依此分類分別討論之 : (1) 構成身分 在公務員為犯罪主體之場合下, 如果公務員之身分係屬於犯罪之構成身分時, 因其犯罪所保護之法益, 乃因公務員執行公務之關係, 才會對於該法益造成侵害或危險 因此, 只有在法秩序對於公務員加以要求服從或命令之情形下, 始能達成保護法益之任務 所以, 此等犯罪係因違反法秩序高度要求其服從之特別義務所致 故對於公務員構成身分之犯罪, 其犯罪之本質, 係以 特別義務侵害論 之主張, 作為理論根據 11

16 (2) 加減身分 在公務員為犯罪主體之場合下, 如果公務員之身分係屬於犯罪之加減身分時, 因其犯罪所保護之法益, 並非因公務員執行公務之關係, 才會對於該法益造成侵害或危險 換言之, 縱然非公務員亦足以對於該法益造成侵害或危險 因此, 法益侵害限定論之主張, 顯非妥適之見解 且此等犯罪本質, 亦非法秩序只要對於公務員加以要求服從或命令, 始能達成保護法益之任務, 故特別義務侵害論之持論, 亦無法加以適切說明 故此等公務員犯罪之本質, 實係其具有特別構成要件之不法及特殊可罰性所致 因此, 對於公務員加減身分之犯罪, 應以現象形態論之見解, 較能加以說明 ( 二 ) 公務員之犯罪客體性 公務員在刑法上所扮演之角色, 除犯罪主體外, 有時亦為犯罪客體本身, 例如 : 妨害公務罪之客體 ; 有時則為犯罪客體之要件, 例如 : 偽造文書罪中之公文書 國眾之權力作用, 往往關係到國家統治權之行使, 只有使其正常及公正運營, 始能為全體國民謀福祉 然國家權力之運作, 動輒牽涉國民之個人利益, 故二者應予公平衡量, 不宜有所偏重 倘過度保護公務員執行之公務, 即不免忽視國民之個人利益 ; 反之, 如過於側重國民個人利益, 導致公務員執行之公務無法正常, 亦非全體國民之福 因此, 在解釋妨害公務罪之犯罪構成要件, 應衡平國家之權力作用與國民個人利益 換言之, 公務員之犯罪客體性, 即在衡量國家之權力作用與國民基本人權之保障 就公務員所執行之公務而言, 在妨害公務罪章中, 各罪均於犯罪構成要件上, 規定為公務員依法執行之職務或執行一定之職務 故所謂 公務, 實係指公務員所執行之 職務 而言 一般而言, 公務員在其職權範圍內所應為或得為之事務, 約有三種 :( 一 ) 具有公權力性質之事務 例如 : 取締攤販及交通違規 拆除違章建築等職務 ( 二 ) 私權性 12

17 質之事務 例如 : 興建辦公廳舍 購買電腦設備或文具紙張等職務 ( 三 ) 機關內部單純之事務 例如 : 放薪餉 遞送公文等職務 在衡平國家公權力之行使與國民之基本權利下, 公務員執行職務之範圍, 實不宜漫無限制 倘公務員所執行者, 並不具公權力之性質, 如僅涉及上述私權之事務或機關內部單純之事務, 與國家之權力作用無關 在刑法謙抑性之思想下之, 對於妨害公務員執行涉及私權之事務或機關內部之單純事務, 應無成立妨害公務罪之必要 ( 三 ) 界定公務員之基準 綜上所述, 以公務員為犯罪主體者, 如係構成身分時, 乃因公務員執行公務之關係, 才會對於該法益造成侵害或危險, 且違反法秩序高度要求其 服從之特別義務 如係屬於犯罪之加減身分時, 因其具有特別構成要件之不法及特殊可罰性, 究其實質, 乃因法秩序高度要求其 服從之特別義務 因此, 界定公務員之概念, 需斟酌此公務員之本質, 始能規範其合理之射程範圍 不論前後兩者, 均要求公務員應具有特別之保護或服從義務, 因此在界定公務員時, 即應以 特別保護或服從義務 作為界定公務員之基準 至於公務員為犯罪客體時, 僅就其執行公務之職務範圍限定, 即足以衡平國家之權力作用與國民個人基本人權之保障, 對於公務員概念之界定影響有限 另公文書, 係基於公務員基於職務製作之文書, 故其公務員之概念, 即與公務員為犯罪主體時之範圍相同 又公務員之犯罪行為, 亦必須與職務有關者, 始足當之 故界定公務員概念之範圍, 實為公務員之犯罪主體性, 亦即應以 特別之保護或服從義務 作為界定公務員之基準 ( 四 ) 小結 由於公務員身分在實定法之共同準則中, 係在界定公務員犯罪主體性 犯罪客體及公文書之範圍 公文書係根基於 13

18 公務員身分與職務關係之變動而異其範疇, 故在界定公文書之基準上, 即以界定公務員之犯罪主體性為已足 另不論犯罪主體性 客體性, 均在強調公務員之特別保護及服從義務 換言之, 特別保護及服從義務, 即為界定公務員之基準 故在立法政策上, 為了充足刑法上公務員定義能夠表現其犯罪主體性 客體性及公文書之範疇, 自宜以公務員之特別保護及服從義務, 作為立法之理論基準 準此, 本次修正公務員定義時, 即於修正理由第四點即詳述公務員定義必須負有特別保護或服從義務者為限, 避免認定公務員之範圍寬嚴不一 第二節刑法公務員定義之立法修正過程及理由 新修正的刑法於 94 年 1 月 7 日經立法院三讀修正通過, 2 月 2 日總統公布, 並定於 95 年 7 月 1 日正式施行 本次修法之目的, 在於具體實現當前寬嚴併進的刑事政策, 並兼顧了治安維護與人權保障的目的, 彰顯新時代的刑法思潮 其重點在於刑法總則之檢討與修正 而公務員定義亦在此次修正條文中立法三讀通過, 宜有必要了解此次修法過程中, 針對公務員定義之立法討論, 得以作為公務員定義修正後主觀解釋之參考 第一項立法修正過程 本次新修正刑法之修正條文, 刑法總則修正 61 條 刪除 4 條 增訂 2 條 ; 分則部分, 配合總則廢除連續犯及心神喪失 精神耗弱之定義修正規定, 對有關常業犯之規定併同檢討修正及立法委員所提修正案, 總計修正 15 條 刪除 7 條 ; 刑法施行法部分, 修正 1 條 增訂 4 條 其中刑法總則修正幅度達三分之二, 係自民國 24 年中華民國刑法制定公布以後, 近年來最大幅度之修正 公務員定義在刑法施行 70 年後, 亦在此次變革中從新賦予新的定義 14

19 此次刑法修正草案, 實自民國 63 年起, 由當時之司法行政部所成立之刑法修正委員會, 聘請專家 學者及實務界人士共同參與修正, 並經 15 年研議始行定稿, 迄民國 78 年 9 月間完成 中華民國刑法修正草案 暨 中華民國刑法施行法修正草案, 於民國 79 年送請立法院審議 惟該草案中, 並未針對公務員定義有所修正, 仍然維持原有公務員定義, 而此草案歷經立法院 6 年審議仍未能完成立法, 並經立 18 法院司法委員會於民國 85 年間決議請法務部重新檢討 法務部於 85 年因立法院司法委員會之決議, 遂另組成 刑法研究修正小組 法務部檢討暨改進當前刑事政策研究小組委員會 刑事政策研究小組 等小組, 邀集學者 專家及實務界人士, 重新研提具體可行之刑法修正草案, 並召開公聽會及舉辦學術研討會, 聽取各界及學者對草案之意見, 迄 91 年 7 月經行政院完成審查, 並與司法院會銜送立法院審議 行政院與司法院又於 91 年 11 月 7 日再會 19 銜函送立法院審議 由於立法院司法委員會審議草案期間, 提案版本多達 31 案 ( 刑法 29 案, 刑法施行法 2 案 ), 由法務部邀集學者專家整合意見, 且經立法院司法委員會決議召開會外協調會, 期間舉行 2 次公聽會,3 次會外協調會,8 次審查會, 整合各修正版本, 於民國 93 年 12 月 23 日始經司法委員會順利審查完成, 並分別於 94 年 1 月 4 日及 7 日經院會二 三讀完成審議通過 另貪污治罪條例有關公務員定義部分, 亦配合刑法公務員定義之修正, 於 95 年 5 月 5 日經立法院修正, 並於 95 年 5 月 30 日經總統公布, 自 95 年 7 月 1 日施行, 修正該條例第 2 條有關公務員定義, 由原來規定 : 依據法令從事公務之人員, 犯本條例之罪者, 依本條例處斷 其受 18 中華民國刑法總則修正草案公聽會會議記錄彙編 ( 第二冊 ), 法務部印製,90 年 12 月,P 行政院 91 年 11 月 7 日院臺法字第 號 司法院 91 年 11 月 7 日 (91) 院台廳刑一字第 號函會銜送請司法院審議, 院總第 249 號政府提案第 8854 號 為行政院與司法院會銜之刑法修正草案版本 ( 法務部編印 2005 年中華民國刑法暨刑法施行法修正立法資料彙編 ( 上 ),94 年 12 月,P1-152 ) 15

20 公務機關委託承辦公務之人, 犯本條例之罪者, 亦同, 修正為 : 公務員犯本條例之罪者, 依本條例處斷, 使貪污治罪條例之公務員定義一體適用刑法總則之規定 其中有關刑法修正草案有關公務員定義部分, 係本次修正草案始研擬提出, 而行政院所提出草案之版本, 與此次立法院通過 20 修正之版本不同, 通過版本係採取甘添貴教授於 92 年 5 月 7 日立法院第 5 屆第 3 會期司法委員會第 18 次全體委員提出 之建議及立法委員陳根德等 44 人提出之版本 第二項公務員定義之草案內容 本次草案有關公務員定義部分, 分別有 ( 一 ) 法務部提出送請行政院審議, 與司法院會銜後, 並送請立法院審議之版本 ( 二 ) 立法委員陳健民提出之版本 ( 三 ) 立法委員陳根德等 44 人提出之版本, 為確認此次修正公務員定義之目的, 自有必要瞭解立法之脈絡 茲分敘如下 23 : 一 法務部草案內容 事實上, 法務部原始提案送請行政院審議之草案版本中, 係規定 : 稱公務員者, 謂服務於法定機關, 依法令從事於公務之人員, 或受法定機關之委託從事公務之人員 24 然於行政院正式送請立法院審議之版本, 修正原先草案之規定, 另規定 : 稱公務員者, 謂依法令從事於公務或受公務機關委託行使公權力之人員 但公立醫院或公營事業機構之人員, 從事公權力以外之行為者, 不在此限 20 行政院版本之修正草案第 10 條第 2 項 : 稱公務員者, 謂服務於法定機關, 依法令從事於公務之人員, 或受法定機關之委託從事公務之人員 21 法務部編印 2005 年中華民國刑法暨刑法施行法修正立法資料彙編 ( 上 ),94 年 12 月, P 法務部編印 2005 年中華民國刑法暨刑法施行法修正立法資料彙編 ( 下 ),94 年 12 月, P 同上註 24 中華民國刑法總則修正草案公聽會會議記錄彙編 ( 第二冊 ), 法務部印製,90 年 12 月,P

21 25 二 立法委員陳健民提出之草案內容 稱公務員者, 謂下列之人員 : 一 依法令服務於國家 地方自治團體或其他具有處理公共事務權限之團體等公務機關, 而具有法定職務權限者 二 受前款公務機關之委託, 行使與委託機關權限有關之公共事務之人員 三 立法委員陳根德等 44 人提出之草案內容 稱公務員者, 謂下列之人員 : 一 依法令服務於國家 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限, 以及其他依法令從事於公共事務, 而具有法定職務權限者 二 受國家 地方自治團體所屬機關依法委託, 從事與委託機關權限有關之公共事務者 第三項立法理由 有關公務員定義之修正草案, 雖有不同版本, 但細究其修正理由, 大抵可以區分為二 : 一 行政院版草案之修正理由 ( 一 ) 排除非執行公權力事務之受託公務員具有刑法上公務員身分 有關受委託執行公務或公權力之人員, 依貪污治罪條例第 2 條後段及司法院釋字第 462 號解釋意旨, 認此等人員應屬公務員 惟受託執行公務之範圍則有不同, 實務上委託之事務, 有與公權力之執行有關, 有與公權力之執行無關, 因受託執行人員並非一般概念之公務員, 其無公務員所享之權力及待遇, 如受託之事務與公權力無關, 自不宜課以與一般公務相同之責任, 故認應以受公務機關委託行使公權力之人員為限, 始認為刑法上之公務員 ( 二 ) 原有定義抽象 模糊, 具體適用造成不合理現象 25 法務部編印 2005 年中華民國刑法暨刑法施行法修正立法資料彙編 ( 上 ),94 年 12 月,P573 17

22 舊刑法規定公務員之定義極為抽象 模糊, 於具體適用上, 經常造成不合理現象 例如, 依司法院釋字第 8 號 第 73 號解釋, 政府股權佔 50% 以上之股份有限公司 ( 如銀行 ), 即屬公營事業機構, 其從事於該公司職務之人員, 應認為係刑法上之公務員 然何以同屬股份有限公司, 而卻因政府股權佔 50% 以上或未滿之不同, 使其從事於公司職務之人員, 有刑法上公務員與非刑法上公務員之別? 實難以理解 究其根源, 實為公務員定義之立法不當結果, 應予以修正 ( 三 ) 排除公營事業機構之人員具有刑法公務員身分 公營事業機構係以營利為其目的之一 ( 雖有時亦有行政目的 ), 然其行為究屬於私經濟領域, 其與一般公務員之行為與公共事務有關之概念, 並不一致 參諸中華民國憲法第增修條文第 10 條第 4 項 國家對於公營金融機構之管理, 應本企業化經營之原則 ; 其管理 人事 預算 決算及審計, 得以法律為特別之規定 之規定, 即揭示國家對公營事業金融機構之管理, 本於企業化經營之原則, 故此等從事私經濟活動之公營事業機構人員, 應排除於刑法上公務員之範疇 至有關公營事業機構人員, 則依 公營事業移轉民營條例 第 3 條規定認定 ( 四 ) 排除公立醫院人員具有刑法公務員身分 公立醫院之醫療行為與私立醫院醫療行為, 並無二致, 其從事之人員, 如與公權力事務之執行無關者, 其在刑法之地位不應與私立醫院有不同之評價, 應一併排除 二 立法院修正通過之修正理由 立法院修正通過版本之立法理由, 從批判舊刑法規定不合理及擴大刑罰權之不當, 到提出如何界定刑法公務員之範圍理由, 詳列五項修正理由如下 : ( 一 ) 原有定義抽象 模糊, 具體適用造成不合理現象 18

23 舊刑法規定公務員之定義極為抽象 模糊, 於具體適用上, 經常造成不合理現象 例如, 依司法院釋字第 8 號 第 73 號解釋, 政府股權佔 50% 以上之股份有限公司 ( 如銀行 ), 即屬公營事業機構, 其從事於該公司職務之人員, 應認為係刑法上之公務員 然何以同屬股份有限公司, 而卻因政府股權佔 50% 以上或未滿之不同, 使其從事於公司職務之人員, 有刑法上公務員與非刑法上公務員之別? 實難以理解 究其根源, 實為公務員定義之立法不當結果, 應予以修正 ( 二 ) 未區別職務種類, 不當擴大刑罰權 公務員在刑法所扮演之角色, 有時為犯罪之主體, 有時為犯罪之客體, 為避免因具有公務員身分, 未區別其從事職務之種類, 即課予刑事責任, 而有不當擴大刑罰權之情形, 故宜針對 公務 性質檢討修正 ( 三 ) 未負特別服從義務者, 不應為刑法上公務員 所謂 依法令服務於國家 地方自治團體所屬機關 係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員 故其依法代表 代理國家或地方自治團體處理公共事務者, 即應負有特別保護義務及服從義務 至於無法令執掌權限者, 縱服務於國家或地方自治團體所屬機關, 例如僱用之保全或清潔人員, 並未負有前開特別保護義務及服從義務, 即不應認其為刑法上公務員 ( 四 ) 從事法定公共事務者, 為刑法之公務員 如非服務於國家或地方自治團體所屬機關, 而具有依 其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者, 因其從事法定之公共事項, 應視為刑法上的公務員 此類之公務員, 例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之 其他尚有依政府採購法規定之各公立學校 公營事業之承辦 監辦採購等人員, 均屬其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員 19

24 ( 五 ) 受委託從事公共事務者, 為刑法之公務員 受國家或地方自治團體所屬機關依法委託, 從事與委託機關權限有關之公共事務者, 因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力, 故其承辦人員應屬刑法上公務員, 並參考貪污治罪條例第 2 條後段及國家賠償法第 4 條第 1 項規定, 增訂受委託執行公共事務者, 屬刑法上之公務員 第三節修法後學界之批評及檢討 有關刑法上公務員概念, 在刑法修正前, 國內刑法學界 26 在文獻上之論述非常有限, 幾乎寥寥無幾 刑法修正後, 便 27 有學界對於修正後之條文再行檢視, 並提出批評與檢討, 茲整理如下 : 第一項修正理由與修正內容毫無關係 修正理由第二點 : 公務員在刑法所扮演之角色, 有時為犯罪之主體, 有時為犯罪之客體, 為避免因具有公務員身分, 未區別其從事職務之種類, 即課予刑事責任, 而有不當擴大刑罰權之情形, 故宜針對公務性質檢討修正, 和修正內容毫無關係 蓋因未區別行為主體或行為客體, 如果會導致不當擴大刑罰權, 理應分別就公務員行為主體和客體之分類予以分別定義, 但修正內容完全沒有顧及公務員在刑法上的身分是行為主體或客體, 故看不出來此點修正理由和修正內容有何關係 如果未區別從事職務之種類, 會導致不當擴 26 修正前有關國內文獻, 有周以文著 釋刑法上之公務員 ( 刑事法雜誌 1 卷 5 期,1957 年 10 月 ) 蔡墩銘著 刑法上之公務員與水利會職員 ( 刑事法雜誌 15 卷 5 期,1971 年 10 月 ) 公務員犯罪之研討 ( 現代刑法思潮與刑事立法,1976 年 10 月初版 ) 另甘添貴教授針對法務部提出之修正草案提出批評, 著 刑法上公務員之定義與涵蓋範圍 ( 月旦法學雜誌第 92 期,2003 年 1 月 ), 尤其甘添貴教授之文章, 其提出公務員定義修正之建議條文即為修正後之條文, 已成為修法後解釋公務員定義之要參考文獻 27 許玉秀, 公務員概念的立法定義( 上 ) ( 下 ), 司法週刊第 期,2005 年 8 月 18 日 2005 年 9 月 15 日 陳子平, 公務員概念之界定與刑事責任相關立法修正, 收錄於 刑法修正後之適用問題, 最高法院學術研究會叢書 ( 十二 ), 最高法院,95 年 8 月,P 吳耀宗, 評析刑法新修正之公務員概念, 警大法學論叢, 第 11 期,95 年 3 月,P

25 大刑罰權, 只要規定特別需要刑法加以規範之職務種類即可, 根本不需要區分公務員究為行為主體或行為客體 從修正內容來看, 不僅未就行為主體或客體分別規定其職務種類, 亦未特別對職務種類有區別 雖說修正理由與修正內容未能顯示其關連性, 但透過上揭界定公務員之基準的論述, 事實上刑法上公務員之概念或範圍, 從公務員犯罪主體性之界定, 即得涵蓋其犯罪客體性 至職務種類之性質, 僅能就其職務之屬性是否屬於公共事務加以區別, 至其具體之內容, 需視個別犯罪構成要件內容之不法行為內涵及保護之法益內容而定, 大抵在刑法分則各別犯罪構成要件領域內界定即可, 實無必要透過修正刑法總則編之公務員定義達成 修正理由至少點出舊刑法法公務員規定不當之處 第二項限縮刑法公務員適用範圍, 與國際刑事政策潮流不符 修正後之公務員概念, 有認為係限縮公務員之定義, 與國際行事政策潮流不符, 其認為此次修法動機似乎在為避免不當擴張刑罰權, 為縮處罰公務員而修正, 然限縮行為主體之範圍, 也意味著縮小法益保護之範圍 當公務員為行為主體時, 被害的法益係屬公共利益, 為了有效保護法益, 理應擴張行為主體概念, 而非予以限縮 例如貪污治罪條例即將舊法公務員定義, 擴張至 依法令從事於公務及受公務機關委託承辦公務之人, 這種觀點並非我國獨有 例如 : 德國刑法對於公務員瀆職罪之態度, 是採取擴大保護法益之立場, 依是否為達成特定公共行政目的而行為, 而不是以特定人是否於特定行政機關任職, 來決定席是否為刑法上公務員, 且德國法制之發展, 亦將類似公營事業從業人員之身分, 從非公務員修正趨向公務員 ; 日本修法經驗也顯示, 縱使明確規範國家權力機構的要件, 但仍無法限縮公務員概念範圍 事實上, 只要透過個別構成要件之限縮解釋, 即可限 21

26 縮其處罰範圍 故從德國 日本法制之立法經驗, 均在擴大公務員作為行為主體之概念範圍, 此次修正公務員定義似與國際刑事政策潮流不符 雖修正理由明白揭示舊法有不當擴張刑罰之嫌, 而有必要修正公務員之範圍 但細究條文結構, 其實並非完全限縮刑罰權發動 有關第一種身分公務員類型, 著重服務於國家或地方自治團體所屬機關之身分, 而將歷年來實務上大多數之解釋或判例通常均以出身公務機關或由政府任命或委派者, 即認其為公務員之見解, 予以明文化, 並未限縮, 亦未擴大其定義 第二種授權公務員類型, 則除身分公務員之類型外, 將現行法之公務員定義加以明確化, 其定義亦未限縮或擴大 第三種委託公務員類型, 則為現行法之所無, 係擴大公務員之概念範圍 且公文書概念將隨著增加第三種委託公務員類型之公務員製作之職務上文書, 亦擴大公文書範疇 若有限縮處罰範圍, 亦應該僅止於公營事業 公立醫院 公立學校等公營造物內從事與公權力行政無關之經濟事務或無具體之法定職務者為限, 蓋此類人員因欠缺特別保護或服從義務, 實無必要以其具有刑法公務員之身分而特別規範其刑事責任, 以回歸一般身分適用刑法規範較宜 第三項 公務員犯罪主體與客體不需有不同公務員之概念 公務員為犯罪主體或犯罪客體, 雖有不同之刑事政策走向 但實無將公務員之概念區分為二, 而給以不同之定義, 如此只會造成法律適用之混亂, 重點在如何滿足不同取向刑事政策 至於處罰範圍的寬嚴, 並非取決於公務員概念, 而是在分則個別犯罪之構成要件設計與詮釋 修正理由擔心的問題, 應該透過修正分則之構成要件解決, 在總則修正公務員定義並無助益 然如前所述, 界定公務員定義之意義在於避免個別身分 22

27 認定造成之歧異, 且事實上透過總則規定, 明確界定公務員概念及範圍, 仍有助於適用上產生之問題, 若期待立法修正或實務見解變更, 將無法適時解決目前實務適用上所造成之寬嚴不一的問題 第四項國家權力機構是公務員概念的定義要素 修正理由雖謂 : 依司法院釋字第 8 號 第 73 號解釋, 政府股權佔 50% 以上之股份有限公司 ( 如銀行 ), 即屬公營事業機構, 其從事於該公司職務之人員, 應認為係刑法上之公務員 然何以同屬股份有限公司, 而卻因政府股權佔 50 % 以上或未滿之不同, 使其從事於公司職務之人員, 有刑法上公務員與非刑法上公務員之別? 實難以理解, 但真正的提問應該是為何用百分之五十股權來決定是否為公營事業機構? 為何公營事業機構之人員得以具有公務員身分? 為何用公營事業機構來決定公務之性質? 從新法修正與上揭大法官會議釋字第 8 號 第 73 號解釋, 均以公共事務發生之機構來定義公務的性質, 進而定義公務員身分, 蓋因國家公權力實為公務員身分的要素之緣故 如果認為從職務性質來定性公務員, 重在公務的正確執行, 那麼從身分定義公務員則重在信賴關係的破壞一點來看, 職務與身分似乎為不同概念 但實際上, 職務與身分是一體兩面, 身分不可能不透過職務加以確定, 不同身分即代表不同的職務, 故瀆職罪法益是在保護人民對於公務廉潔與公正的信賴 此即為上揭大法官會議解釋均已國家權力機構認定公務性質, 進而確定義其公務員之身分 第五項修正條文無法發揮實質修正效果 由於法條用語 公共事務 法定職務權限 並非確定的概念, 立法亦未明確限定何者事項屬於公共事務之範疇, 何種職務屬法定職務權限 故公立學校 公立醫院之人員, 23

28 例如 : 醫師 教師, 在解釋亦得認為公立學校或公立醫院均係以國家之預算支持或給薪, 其負有執行教育或公眾醫療等具有行政目之任務, 且從法條結構解釋來看, 並非當然得以逕自排除此等人員不具有公務員之身分 第六項 公營事業機構人員不應排除其刑法上公務員之身分 有關國營事業機構成員執行之事務, 並非完全沒有與國家權力作用有關之行政任務, 凡是與國家權力的運作有關者, 即不應排除在刑事處罰範圍之外 換言之, 如果國營事業全部或大部分靠國家預算支應其營運, 理應向人民負更多責任, 至於公營事業機構人員均為刑法上之公務員, 導致造成不當況擴張刑罰處罰的現象, 根本解決之道, 在於降低公營事業的數量 另從功能論觀點來看, 代表政府股權參與經營或監督公營事業營運之人, 係為了公共目的而執行職務, 此等人員與事業有關的行為, 應該具有國家權力運作的意義, 即可以認定是公務員 第四節小結 從法制演進及經驗來看, 刑法上公務員定義從身分公務員轉向職務公務員之趨勢, 固然有擴大保護公眾法益之功能 但刑法總則公務員之定義, 除了要保護公眾之利益外, 另外要考慮何者身分值得以刑罰相待 過於擴大刑罰權施用對象, 可能違反刑法謙抑性思想, 故為避免在解釋論上有不當地擴大刑罰權之情形, 是除了透過個別構成要件之限縮解釋外, 統一公務員身分之認定標準, 自有必要在 刑法總則篇將公務員之定義加以明文化, 界定公務員之概念及範圍, 不僅得以免除個案或個別犯罪認定公務員之窘境, 且得以作為所有有關公務員犯罪認定身分之統一標準 姑不論其為犯罪主體或犯罪客體, 若能圈出公務員定義之界線, 至少可以 24

29 避免實務適用上之歧異, 且在公平原則下, 有適用之標準可循 至於界定公務員之基準, 究竟應以何等標準判斷, 如前所述, 即應以特別保護或服從義務之觀點著眼, 蓋只有具有特別保護或服從義務之人, 法秩序始有要求其服從或依命令公正執行職務 換言之, 所謂特別保護或服從義務, 並非指公務員與國家間上對下之關係, 而是刑法對於公務員或執行特定職務之公務員, 有較一般人民更高程度的要求或法義務, 而刑法之所以針對公務員或特定職務公務員設立各種犯罪罪名或加重其罪責, 也是因為社會其對公務員或特定職務之公務員依法公正執行其職務有較高程度的期待 據此, 表現在刑法領域, 便是各種應為或不應為之法律義務 25

30 第三章刑法公務員定義之詮釋及範圍 28 新修正刑法關於公務員之定義, 可分為三種類型, 第一種類型為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者, 即 身分公務員 ; 第二種類型為其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者, 即 授權公務員 ; 第三種類型為受國家或地方自治團體所屬機關依法委託, 從事與委託機關權限有關之公共事務者, 即 委託公務員 本文即依照此分類標準, 析論公務員之定義及要件 第一節身分公務員 刑法第 10 條第 2 項第 1 款前段規定 : 依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者, 屬於刑法上之公務員, 係採身分公務員之概念 依該款法條規定之要件, 析分如下 : 第一項 服務於國家或地方自治團體必須有法令依據 所謂 依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關者, 即指公務員取得之資格或身分, 必須有法令之依據而言 至於其取得公務員身分之資格, 不問係以考試 選舉 聘用或特任之方法均屬之 換言之, 由於刑法第 2 項第 1 前段係採取 身分公務員 立法方式, 不同於修正前採取 職 29 務公務員 立法方式, 故此處所指法令, 應僅限於公務員身 依甘添貴教授區分類型, 可分為三種類型, 本文即以此分類分敘析分各類型公務員之要件 詳見甘添貴, 刑法新修正公務員之概念, 刑法總則修正重點之理論與實務, 元照出版公司, 2005 年 9 月,P 修正前刑法第 10 條第 2 項規定 所謂公務員, 乃依法令從事於公務人員, 舉凡依法令從事於公務之人員, 即為刑法所規定之公務員 易言之, 凡有法令之依據, 且從事於公務之人員, 無論其本身是否為行政法上之公務員資格, 皆非所問, 只要其從事之公務有一定之法令依據, 即得成為刑法上公務員 故所謂依法令, 係指公務員所從事之公務, 需有法令之依據 見陳子平, 公務員概念之界定與刑事責任相關立法修正, 收錄於 刑法修正後之適用問題, 最高法院學術研究會叢書 ( 十二 ), 最高法院學術研究會編印,95 年 8 月,P389 26

31 分資格取得之法律或命令 倘若未依法令依據取得公務員身分, 即非本款所稱之公務員 我國有關公務員身分之任用資格, 除公務人員任用法有詳細之規定外, 另外, 對於司法人員 審計人員 主計人員 關務人員 外交領事人員 警察人員 教育人員 醫事人員 交通事業人員 公營事業人員之任用資格及方式, 均依公務人員任用法之相關規定, 另制訂特別法以資規範 公務員取得任用資格, 依參加國家考試及格與否區分, 30 可分為二類 : ( 一 ) 經國家考試及格任用之人員 : 公務員之任用資格, 依公務人員任用法第 9 條第 1 項之規定, 包括三種情形, 即 ( 一 ) 依法考試及格 ( 二 ) 依法銓敘合格 ( 三 ) 依法考績升等 又依公務人員考試法第 1 條規定 : 公務人員之任用, 依本法以考試定其資格 經國家考試取得公務人員任用資格者, 係以參加公務人員考試法規定之考試及格者為限 又公務人員考試公務人員之考試, 可分高等考試 普通考試 初等考試三等 對於因應特殊性質機關之需要及照顧身心障礙者 原住民族之就業權益, 亦得舉行特種考試 至於高科技或稀少性工作類科之技術人員, 經公開競爭考試, 取才仍有困難者, 得另訂考試辦法辦理之 31 凡依上揭考試及格者, 依公務人員任用法第 13 條規 甘添貴, 刑法新修正公務員之概念, 刑法總則修正重點之理論與實務, 元照出版公司,2005 年 9 月,P 考試院 86 年 7 月 30 日訂定公布 公務人員特種考試取才困難高科技或稀少性技術人員考試辦法 ( 原名 : 特種考試取才困難高科技或稀少性技術人員考試辦法 ), 依現行公布辦法, 考試方式得採取口試併採審查著作或發明或審查知能有關學歷經歷證明之方式或口試併採實地考試或審查知能有關學歷經歷證明方式辦理, 與一般公開競爭考試採取筆試之方式不同 27

32 32 定予以任用, 並依各類考試等級取得不同職等之任用資格 故凡是依公務人員考試法考試及格, 並依公務人員任用法之規定任用之人員, 即屬此類經國家考試及格任用之人員 ( 二 ) 非經國家考試及格任用之人員 : 33 非經國家考試及格任用之人員, 除政務人員任命制度 民選公職人員 ( 包括總統 副總統 縣 ( 市 ) 長 鄉 ( 鎮 市 ) 長 立法委員 縣 ( 市 ) 議會議員 鄉鎮民代表 村 ( 里 ) 長 ) 34 之進用無須考試外, 另依公務人員任用法第 9 條 2 3 款規定, 尚包括依法銓敘合格或依法考績升等人員 至於所謂 依法銓敘合格 依法考績升等之人, 依公務人員任用法施行細則第 8 條 2 3 項規定, 前者係指在公務人員任用法施行前依法規經銓敘機關審查合格, 或准予登記人員具有合法任用資格者 後者係指依在公務人員任用法施行前依公務人員考績法或分類職位公務人員考績法取得升等任用資格或存記, 具有簡任或薦任相當職等職務之任用資格者或在中華民國 86 年 6 月 4 日公務人員考績法修正施行前依規定取得簡任存記或在公務人員任用法施行前依公務人員任 公務人員任用法第 13 條 : 考試及格人員之任用, 依左列規定 : 一 高等考試之一級考試或特種考試之一等考試及格者, 取得薦任第九職等任用資格 二 高等考試之二級考試或特種考試之二等考試及格者, 取得薦任第七職等任用資格 三 高等考試之三級考試或特種考試之三等考試及格者, 取得薦任第六職等任用資格 四 普通考試或特種考試之四等考試及格者, 取得委任第三職等任用資格 五 初等考試或特種考試之五等考試及格者, 取得委任第一職等任用資格 中華民國八十五年一月十七日公務人員考試法修正公布前, 考試及格人員之任用, 依左列規定 : 一 特種考試之甲等考試及格者, 取得簡任第十職等任用資格 但初任人員於三年內, 不得擔任簡任主管職務 二 高等考試或特種考試之乙等考試及格者, 取得薦任第六職等任用資格 高等考試按學歷分一 二級考試者, 其及格人員分別取得薦任第七職等 薦任第六職等任用資格 三 普通考試或特種考試之丙等考試及格者, 取得委任第三職等任用資格 四 特種考試之丁等考試及格者, 取得委任第一職等任用資格 第一項第一款至第三款及第二項第一款 第二款各等級考試及格人員, 無相當職等職務可資任用時, 得先以低一職等任用 第一 二項各等級考試職系及格者, 取得同職組各職系之任用資格 第一項各等級特種考試及格人員, 僅取得申請舉辦特種考試機關及其所屬機關有關職務任用資格 第二項各等級特種考試及格人員, 依各該考試及用法規之特別限制行之 政務人員 ( 政務官 ), 係指公務員經政治性任命之人員, 並無任用資格限制, 而其參與政策之制定, 且因該政策之改變或隨政黨輪替而進退, 並無任期保障 李震山, 行政法導論, 三民書局股份有限公司出版,2003 年 10 月五版,P149 但依政務人員退職撫卹條例第 2 條第 1 項規定, 所謂政務人員包括 一 依憲法規定由總統任命之人員及特任 特派之人員 二 依憲法規定由總統提名, 經立法院同意任命之人員 三 依憲法規定由行政院院長提請總統任命之人員 四 其他依法律規定之中央或地方政府比照簡任第十二職等以上職務之人員 等有給之人員, 即包含有任期保障之人員, 例如 : 公平交易委員會委員 民選公職人員資格依據公職人員選舉罷免法及相關規定法令辦理 28

33 用法第 17 條第 2 項規定取得簡任任用資格, 具有簡任第 10 職等職務之任用資格者 除上述之情形外, 依公務人員任用 法相關規定, 尚包括派用 聘用 雇員及機要人員 此類之公務員雖非經過考試及格任用而取得公務員資格, 但其取得公務員身分亦均有法令依據 第二項 國家或地方自治團體所屬行政機關及其他公務機關 ( 一 ) 國家或地方自治團體所屬機關之概念 國家或地方自治團體, 係指具有統治權之公法人組織而言 國家部分, 即指中華民國 而我國憲法基於權力分立原則, 依行政 立法 司法 考試 監察等五項統治權, 分別設立機關組織, 除總統府外, 包括國民大會 行政院 司法院 立法院 考試院 監察院等機關組織 至於地方自治團體部分, 憲法為保障地方自治制度落實, 亦賦予各地方自治 38 團體有自主組織權及對自治事項制定規章並執行之權限 且憲法增修條文第 9 條第 1 項及地方制度法規定, 係指省 直轄市 縣 ( 市 ) 鄉鎮( 市 ) 各級地方自治團體而言 而為使各地方自治團體為落實憲法賦予之自治權限, 包括行政自治事項及執行委辦事項 人事 財政 立法等權限, 亦分別設置各機關執行自治權限, 例如 : 省政府 直轄市政府 縣 公務人員任用法第 36 條規定 : 臨時機關與因臨時任務派用之人員, 及各機關以契約定期聘用之專業或技術人員 ; 其派用及聘用均另以法律定之 目前有關派用人員 聘用人員之派用 聘用, 分別係依據 派用人員派用條例 聘用人員聘用條例 為之 雇員係依據考試院頒訂之雇員管理規則僱佣, 另依公務人員任用法第 37 條規定, 雇員管理規則適用至中華民國 86 年 12 月 31 日止 期限屆滿仍在職之雇員, 得繼續僱用至職離為止 公務人員任用法修正施行後, 各機關不得新進雇員 機要人員係指依據公務人員任用法第 11 條 第 11 條之 1 及同法施行細則第 9 條規定, 不受公務人員任用法第 9 條任用資格之限制, 經銓敘部同意並銓敘審定以機要人員任用之人 大法官會議釋字第 527 號解釋 : 一 地方自治團體在受憲法及法律規範之前提下, 享有自主組織權及對自治事項制定規章並執行之權限 地方自治團體及其所屬機關之組織, 應由地方立法機關依中央主管機關所擬訂之準則制定組織自治條例加以規定, 復為地方制度法第二十八條第三款 第五十四條及第六十二條所明定 在該法公布施行後, 凡自治團體之機關及職位, 其設置自應依前述程序辦理 惟職位之設置法律已有明確規定, 倘訂定相關規章須費相當時日者, 先由各該地方行政機關依地方制度法相關規定設置並依法任命人員, 乃為因應業務實際需要之措施, 於過渡期間內, 尚非法所不許 至法律規定得設置之職位, 地方自治團體既有自主決定設置與否之權限, 自應有組織自治條例之依據方可進用, 乃屬當然 29

34 ( 市 ) 政府 鄉鎮 ( 市 ) 公所 省諮議會 直轄市議會 縣 ( 市 ) 議會 鄉 ( 鎮 ) 民代表會 村 ( 里 ) 39 等機關組織 又各統治權力機關本身, 為確實執行憲法所賦予之統治權力, 設置各所屬機關執行其固有職務權限, 例如 : 中華民國組總統法織法 行政院組織法 立法院組織法 司法院組織法 考試院組織法 監察院組織法等, 均詳細規範其組織內部之下級或隸屬機關及單位 且各級行政機關, 為落實行政事項之執行, 在具體職權權限過程中, 亦依據中央行政機關組織基準法規定, 而分別以法律或命令另行規範各級行政機關所屬內部下級或隸屬機關及單位, 使其有足夠之人事及預算能夠執行行政事務 另外, 各地方自治團體, 亦依據地方行政機關組織準則規定設置相關執行地方自治事項之各層級之機關 換言之, 只要從事於各上揭國家或地方自治團體所屬機關, 包括其下級或各層級機關之成員, 即有由憲法所賦予各該機關組織或自治團體所蘊含之職務 故服務於各該統治權力機關或地方自治團體所屬機關之人員, 基本上即屬公務員 所謂機關, 依中央行政機關組織基準法第 2 條第 1 款規定, 係指 就法定事務, 有決定並表示國家意思於外部, 而依組織法律或命令設立, 行使公權力之組織 而言 亦即, 行政機關乃代表國家 地方自治團體或其他行政主體表示意 40 思, 從事法定公共事務, 具有單獨法定地位之組織 換言之, 行政機關為國家 地方自治團體或其他行政主體所設置, 得 依地方制度法第 2 條第 3 項規定 : 鄉以內之編組為村; 鎮 縣轄市及區以內之編組為里 村 里 ( 以下稱村 ( 里 ) ) 以內之編組為鄰 及依同法第 59 條第 1 項規定 : 村 ( 里 ) 置村 ( 里 ) 長一人, 受鄉 ( 鎮 市 區 ) 長之指揮監督, 辦理村 ( 里 ) 公務及交辦事項 由村 ( 里 ) 民依法選舉之, 任期四年, 連選得連任, 里長既然係依照上揭選舉方式取得服務於地方自治團體之里級機關, 並受鄉 ( 鎮 市 ) 長之指揮監督, 辦理村里公務及交辦事項, 具有法定職務權限, 應屬身分公務員範圍 另最高法院 71 年台上字第 4844 號判決意旨 : 以里長身分出具證明書並加蓋里辦公處印章及里長職章, 其證明之事項依土地登記規則第三十二條規定, 又屬里長之職權行使, 自屬公文書, 明知此項事實不實, 竟將之登載於其職權上所掌之公文書, 自足生損害於林 壽, 核其所為應已構成公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書, 足以生損害於他人罪 認里長屬於依法令執行公務之公務員, 亦得參考里長屬身分公務員之依據 行政程序法第 2 條第 2 項 : 所稱行政機關, 係指代表國家 地方自治團體或其他行政主體表示意思, 從事公共事務, 具有單獨法定地位之組織 30

35 代表各行政主體為意思表示之組織 所謂 組織, 須有單 41 獨法定地位, 原則上以具備獨立之人員編制及預算為原則 至於所謂 其他公務機關, 指除中央或地方政府所屬 42 之行政機關外, 其他依法獨立行使公權力之組織 亦即, 此等公務機關乃依據法律獨立行使職權, 自主運作, 除法律另有規定外, 屬不受其他機關指揮監督之合議制之獨立機關而 43 言 此種獨立機關之組織設置, 依中央行政機關組織基準法規定, 必須送請立法院審議後, 始能設置成立 例如 : 行政院金融監督管理委員會 國家通訊傳播委員會等均是 另有論者認為所謂 機關, 應指具有 獨立組織法規 獨立編制與預算 有印信 之組織, 在解釋上其範圍應比行政程序法第 2 條第 2 項之 得表示意思 從事公共事務 具有單獨法定地位組織 之機關更加寬鬆 否則將無法包含國民大會 總統府 立法機關 司法院 地方自治團體之民意機關在內, 因為該等機關本質上無法從事公權力行政之公共事務 依此標準, 公營事業機構人員 學校 公立圖書館等營造物所屬人員, 因該等組織均不具機關必須具備之上列三項特徵, 故不屬於所謂 機關 之範疇, 而應將公營事業機構 營造物所屬人員, 排除在 身分公務員 範圍 44 之外 第三項機關限於具有公權力性質 刑法第 10 條第 2 項第 1 款前段, 在界定身分公務員定義時, 法條文義上並無 公權力 用語出現, 且修正前之刑法或貪污治罪條例規定, 就公務員定義為犯罪行為主體時, 均未以 公權力 之用語來定義有關公務員的概念 故是否 最高行政法院 94 年 6 月份庭長法官聯席會議決議 甘添貴, 刑法新修正公務員之概念, 刑法總則修正重點之理論與實務,P140 中央行政機關組織基準法第 2 條第 2 款規定 : 二 獨立機關: 指依據法律獨立行使職權, 自主運作, 除法律另有規定外, 不受其他機關指揮監督之合議制機關 同法第 21 條第 1 項前段 : 獨立機關之首長 副首長及其合議制之成員, 均應明定其任職期限及任命程序 鄭善印, 新刑法總則公務員概念之合理範圍, 月旦法學雜誌, 第 137 期,2006 年 10 月, P

36 有必要將國家或地方自治團體所屬機關, 限縮具有公權力性質之機關, 不無疑義 關於此點, 在學界容有不同看法 ( 一 ) 肯定說 肯定者, 其中以甘添貴教授代表, 其認為 所謂國家 地方自治團體所屬機關, 宜限縮解釋, 係指執行國家或地方自治團體公權力之行政機關及其他公務機關而言 並據此解釋, 將公立學校 公立醫院 公營事業機構 臺灣鐵路局等機關排除在國家或地方自治團體所屬之行政機關範圍外 4546 其主要理由為除了認為在界定刑法上公務員概念之範圍, 應依公務員犯罪共通本質, 亦即公務員之特別法服從義務為界定之基準外, 併爰引電腦處理個人資料保護法第 3 條定義 公務機關 係指依法行使公權力之中央或地方機關之 47 立法例, 作為限縮刑法公務員依據 且因國家或地方自治團體所屬機關, 通常都是依據國家意志處理有關人民公共事務, 而與國家權力作用息息相關, 因為其與國家權力作用之關係, 對於在該等機關服務的人員, 國家法秩序始有高度要求在該機關內之人員具有特別服從之義務 因此, 必須在與國家權力作用有關的國家或地方自治團體所屬機關服務之人員, 始有必要將其界定為刑法上公務員 至於所謂 國家權力作用, 係指國家居於統治主體的地位適用公法規定, 可以對人民下令 禁止 確認或形成的各種作用 簡單而言, 就是國家統治權的作用 因此必須限縮解釋, 僅限於行使國家統治權作用的機關, 在此機關內服務的人員, 始具有刑法 48 上公務員身分 甘添貴, 刑法新修正公務員之概念, 刑法總則修正重點之理論與實務,P 另有論者採取相同立場, 然認為本條款文義並未限制以執行公權力之機關為限, 此種解釋, 應係限縮條文文義範圍, 為免爭議, 似應由條文明文限縮為宜 陳清鈞, 刑法第 10 條公務員定義修正後, 如何認定公務員之身分及有關法律適用之問題, 法官協會雜誌, 第 8 卷第 2 期, 95 年 12 月,P79 電腦處理個人資料保護法第 3 條 : 六 公務機關 : 指依法行使公權力之中央或地方機關 七 非公務機關 : 指前款以外之左列事業 團體或個人 :( 一 ) 徵信業及以蒐集或電腦處理個人資料為主要業務之團體或個人 ( 二 ) 醫院 學校 電信業 金融業 證券業 保險業及大眾傳播業 ( 三 ) 其他經法務部會同中央目的事業主管機關指定之事業 團體或個人 甘添貴, 刑法新規定對公務員權益的影響, 刑事法雜誌, 第 50 卷第 4 期,95 年 8 月,P

37 是故, 國家或地方自治團體所設置之獨立組織體, 除行政機關及其他公務機關以外, 尚有公立學校 公立醫院及公營事業機構 公立學校及公立醫院, 雖為國家或地方自治團體所屬機關, 惟非依法行使公權力之中央或地方機關 公營事業機構, 如以公司 銀行等為名, 依公司法或商業登記法而設置或運作者, 大都將其列為私法人 例如, 臺電公司 中油公司 臺糖公司 省自來水公司 臺灣銀行 中華電信公司 等是 其所從事者, 大多屬於行政營利行為, 在行政法上並未將其列為行政機關之範疇, 且亦非依法行使公權力之中央或地方機關 至公營事業若以行政機關組織之名稱為名者, 如交通部臺灣鐵路管理局, 其實質上仍僅從事私經 49 濟行為, 並非執行國家公權力之公務機關, 亦不包含在內 至於由政府捐助成立之各種財團法人機構, 例如, 財團法人國家衛生研究院 財團法人國家實驗研究院等, 其性質與公司化之公營事業機構相同, 均為私法型態組織, 並非依法行使公權力之中央或地方機關, 故應排除於國家 地方自 50 治團體所屬機關之列 ( 二 ) 否定說 反對者認為, 身分公務員固須以其服務機關之公共屬性為必要, 但不因其從事該機關之私經濟行為 ( 如銀行行員辦理貸款業務 ) 而影響其刑法上公務員身分, 因機關與大眾客戶之外部關係, 雖屬私經濟行為, 但以該職員與機關內部關係而言, 仍不失為一種特別權利義務關係所規範之公務員, 基於以上理由, 行政院各部會所屬之公營事業機構 教育部所屬之公立學校 衛生署所屬之公立醫院 各縣市政府所設置之果菜市場委員會等, 既不限於行使公權力, 亦不排除以私法人形態組織之機構, 均應包括在國家或地方自治團體所屬機關之範圍內 甘添貴, 刑法新修正公務員之概念, 刑法總則修正重點之理論與實務,P140 甘添貴, 刑法新修正公務員之概念, 刑法總則修正重點之理論與實務,P140 呂潮澤, 新修正刑法適用問題之探討, 法官協會雜誌, 第 8 卷第 1 期,95 年 6 月,P104 33

38 另有論者認為, 刑法公務員概念之界定應以 國家機關組織之成員 為出發點, 所謂 國家機關組織 應該採取較為廣義的理解, 凡是均由國家或地方自治團體所設立之機關組織皆屬之, 不論其係依公法或私法而設立者, 因此, 公立醫院 公立學校及公營事業, 均應含括在內 若將 依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關 限定在 公權力機關, 此等見解會出現明顯法律漏洞, 關鍵均在如何詮釋理解 公權力 概念 蓋因 公權力 概念如果採取傳統較狹義之見解, 認為具有上下秩序或服從關係之統治權行使, 例如 : 國家干預行為 課稅行為等, 則有許多以服務 資訊提供 文化或學術研究性質等為主要任務之國家機關組織, 例如 : 行政院青年輔導委員會 研究考核委員會 國家科學委員會 文化建設委員會 客家委員會 中央氣象局 勞委會職業訓練局 法務部法醫研究所 國家圖書館 中央研究院 市立殯儀館 市立美術館 市立動物園等機關組織, 因因甚少或不會涉及上下秩序或服從關係之統治權行使, 而被排除在外 若公權力概念採取較廣義見解, 凡涉及國家高權行為者, 包括國家之給付行為 補助行為 計畫行為等, 仍有其侷限性或容易產生爭執, 例如 : 兼具營利性質之交通部臺灣鐵路局 臺北捷運公司 台北市立動物園等是否應排除在外, 便有爭議 再者, 即使一般人認為具有 公權力機關 警察局, 但其所為行為或機關任務活動也經常與 公權力 無關, 例如 : 犯罪防制宣導 協助照護轄區獨居老人 失蹤人口協尋等等, 是以尚難以 公權力 作為現在國家機關組織之分類標準 52 ( 三 ) 個人見解 有關 公權力 用語, 行政法學者在行政行為的分類上, 有所謂 公權力行政 與 私經濟行政 之劃分, 係以 適 52 吳耀宗, 評析刑法新修正之公務員概念, 警大法學論叢, 第 11 期,95 年 3 月,P

39 53 用法規之性質 作為分類標準 故所謂 公權力行政, 指國家居於統治主體適用公法規定所為之各種行政行為 公權力行政之範圍, 在人民與國家 或人民與自治團體間之權利義務關係事項, 均屬公權力行政之對象, 所使用之行政作用方式為命令 行政處分 行政契約或地方自治規章 公權力行政常涉及人民權利義務之創設 確認 變更或廢止, 因此需嚴格受依法行政原則所支配, 不僅實質上不得違反法律之規定, 於手續上通常亦屬於法規所欲規律之事項, 其救濟途 54 徑為行政爭訟程序獲國家賠償程序, 與私法爭訟不同 所謂 私經濟行政, 係指國家並非居於公權力主體行使其統治權, 而係處於私人相當之法律地位, 並在私法之支配下所為之各種行為, 其包括四大類 : 行政輔助行為 行政私法行為 55 行政營利行為 參與純粹之交易行為 雖然分類上得以區分公權力行政行為與私經濟行政行為, 然對於實際之行政作用行為, 如何去區分辨別, 論者亦有不同看法 其中一者認為上下秩序關係之事項 ( 亦即強制與服從關係 ), 屬公權力行政, 平等關係之事項屬私經濟行政 此種區分判斷標準固然簡單容易 然具有高度抽象性, 加以行政事務之多樣性, 出現難以判斷之情形並非罕見 有時或立法政策之考慮, 由法律逕行規定某種事務為公法事件抑或私法事件, 而未顧及事件本質應有之歸屬, 致使判別更加困難 另有認為公權力行政與私經濟行政間無絕對之標準, 須按個別情況加以判斷, 就行政作用之內容及外觀加以推求, 藉以確定行政機關主觀上欲採取公法行為抑或私法行為作為手段, 如有懷疑, 則應推定行政機關之作為係行使公權力的性質 其主要理由有二 : 一為國家機關或其他行政主體行使公權力畢竟為正規之行為方式, 二係公權力行政受較多之法律羈束, 相對人亦受較多之法律保障 另有以作為之性質及任務, 區分為干涉行政 給付行政 計畫行政 有以行政受法規羈束之程度不同, 區分羈束行政 裁量行政 吳庚, 行政法之理論與實用增訂第 3 版,P10-11 吳庚, 行政法之理論與實用增訂第 3 版,P12 35

40 當然, 刑法 公務員 定義的認定上, 是否有必要以 公權力 作為判斷標準 就行政法的觀念, 公權力行為之相對概念係私經濟行為, 然二者並非相對立的觀念 況且, 此種區分只不過是行政行為種類區分之其中一種類別, 有無必要援引行政法上之公權力行為與私經濟行為區分, 作為公權力判斷標準, 本質上有所疑義 但如果將行政法上有關公權力之概念排除爰引在詮釋刑法公務員有關公權力之概念的話, 則公權力究指何義? 仍無一個較具體判斷標準 尤其在公務員身分犯之身分要件的特定上, 以一個不確定法律概念作為判斷標準, 將隨著公權力概念解釋, 造成適用範圍寬廣不一, 或有違反罪刑法定主義之明確性原則 但如果從此次立法理由來看, 以公權力作為判斷標準, 得以嚴格限縮解釋身分公務員的範圍, 應係符合立法意旨 又如前所述, 中央行政機關組織基準法第 2 條第 1 款規定 : 機關, 係指就法定事務, 有決定並表示國家意思於外部, 而依組織法律或命令 ( 以下簡稱組織法規 ) 設立, 行使公權力之組織, 亦明確表示機關係屬具有公權力性質之組織 況且, 在此次刑法修正前, 法院實務上早已出現以 公權力 來限縮公務的概念, 最高法院 74 年度台非字第 224 號判決要旨即以 戡亂時期貪污治罪條例第 2 條所謂 受公務機關委託承辦公務之人, 應指公務機關所委託承辦者, 為該機關公權力範圍內之公務, 受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分, 於其受任之範圍內行使公務主體之權力而言, 如僅係民事上之委任, 非受託承辦公務, 受委任者不能具有公法上之權力, 即無行使公權力之身分, 縱有犯罪行為, 仍不得為該條例之犯罪主體, 不能適用該條例處斷, 在法條文義解釋上, 並非不得限縮解釋 另外, 法院審理實務運作上, 尤其在委託公務員身分認定, 以 公權力 作為 36

41 56 是否屬於公務員之判斷標準更可廣泛見到 甚者, 亦有將公 57 務員之職務行為區分為公權力行為與私經濟行為 故公權力用語並非在此次修正後始運用在刑法公務員概念上, 在法條規定上及實務運作上, 均有例可參 基於本次修法意旨在身分公務員範圍認定標準採取限縮立場及基於長久法律適用之安定性, 以公權力概念作為判斷身分公務員之標準, 尚符合立法意旨, 並未過於限縮公務員概念及範圍 至於公權力的意義, 或可參考甘添貴教授提出標準, 認為具有公權力性質之機關, 即指與國家權力作用有關之機關 所謂 國家權力作用, 係指國家居於統治主體的地位適用公法規定, 可以對人民下令 禁止 確認或形成的各種作用 而法院在個案審理時, 秉持此項標準建構出適用通則之標準, 即可達到此次修法之意旨 第四項法定職務權限 所謂 法定職務權限, 係指在國家或地方自治團體所屬機關服務之人員, 其所從事之事務, 須有法令規定之權限 亦即公務員所執行之事務, 倘符合法令所賦予之職務權限, 即屬之 所謂 法定, 不以法律有明文規定為限, 他如具有法規性質之命令 職權命令或職務命令以及機關內部之行政規章等, 均包括在內 58 換句話說, 國家或地方自治團體, 為了使其事務得以順利運作, 必須設置各類型機關組織, 賦予不同事務權限, 故機關本身除依法律規定取得其事 最高法院 84 年度台上字第號判例要旨 : 貪污治罪條例第二條後段所定受公務機關委託承辦公務之人犯該條例之罪者, 亦依該條例處斷 於茲所謂 : 受公務機關委託承辦公務之人, 係指公務機關所委託承辦者, 為該機關本身公權力範圍內之公務, 受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分, 於其受任之範圍內行使公務主體之權力而言 如非委託機關本身權力範圍內之公務, 而係基於私法上關係所生之債權 債務, 殊與貪污治罪條例第二條後段所稱之 受公務機關委託承辦公務 者不同, 要無該條之適用 最高法院 91 年度台上字第 91 號判例要旨 : 刑法第十條第三項明定: 稱公文書者, 謂公務員職務上制作之文書 但公務員職務有涉表彰公權力之公法上關係之事項, 有涉私法上之私經濟關係事項, 後者又涉多方行為及單方行為, 多方行為又包含契約行為, 故多方行為中如係基於私經濟之地位, 而與人民訂立買賣契約, 及與該契約直接關連之土地登記申請書 委託書, 在性質上與一般私人間為土地買賣所訂立之買賣契約書無異, 自屬私文書 ( 本院七十三年度台上字第五八七 號判例參照 ) 甘添貴, 刑法新修正公務員之概念, 刑法總則修正重點之理論與實務,P141 呂潮澤, 新修正刑法適用問題之探討, 法官協會雜誌, 第 8 卷第 1 期,95 年 6 月,P104 37

42 務權限外, 即使依據國家或地方自治團體頒訂之法規或命令而取得事務權限者, 亦應包括在內 例如, 司法院組織法 法院組織法 行政院以及各部會各種委員會組織條例或辦法 組織規程或處務規程等均屬之 又公務員服務於特定之機關, 係在執行該服務機關之法定事務權限, 故公務員之法定職務應依附在機關本身職務權限 而此種職務權限不能僅限定在機關組織對外的職權事 59 項, 縱屬機關組織單純內部之業務事項, 亦應包括在內 再者, 不論是國家或各地方自治團體所屬機關, 各機關之組織法規均有明確規定其職務權限, 不論其具體或抽象職權, 應均作為公務員之法定職務權限 雖有學者認為, 此處 法定職務權限, 例如 : 依公務人員任用法第 6 7 條 ; 聘用人員聘用條例第三條等均是 且服務於國家或地方自治團體所屬機關者, 其擁有之職務權限, 悉依職務列等表而定 職務列等表之製作, 以工作職責 所需資格以及職等為依據 至約聘人員如未具備 法定職務權限, 則不屬於刑法上之公務 60 員 然所謂 職務列等表 乃是針對不同的職務, 依照其工作權責以及所需資格, 將對應適當職稱 官等與職等予以表列, 其實與服務於國家機關組織成員之職務權限並沒有關連 61 性 故職務列等表或得作為公務員是否有法定職務權限之參考, 但並非判別之唯一標準 再者, 依實務向來見解, 均認為所謂 職務權限, 係指公務員在其職權範圍內所應為或得為之事務 6263 故在各機關組織法之職權範圍內, 祇要是公務員在其職權範圍內所應 吳耀宗, 評析刑法新修正之公務員概念, 警大法學論叢, 第 11 期,95 年 3 月,P257 甘添貴, 刑法新修正公務員之概念, 刑法總則修正重點之理論與實務,P141 鄭善印, 新刑法總則公務員概念之合理範圍, 月旦法學雜誌, 第 137 期,2006 年 10 月,P 吳耀宗, 評析刑法新修正之公務員概念, 警大法學論叢, 第 11 期,95 年 3 月,P 甘添貴, 刑法新修正公務員之概念, 刑法總則修正重點之理論與實務,P141 最高法院 58 年台上字第 884 號判例意旨 : 刑法上之賄賂罪所謂職務上之行為, 係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為 所謂違背職務之行為, 係指在其職務範圍內不應為而為, 或應為而不為者而言 倘非屬其職務範圍內所應為或得為之行為, 而係假藉其他非法之方法索取財物者, 則應依其具體犯行, 論以適當之罪名, 並非公務員關於財產上之犯罪, 皆可指為賄賂 ( 最高法院 22 年上字第 3981 號 20 年上字第 1036 號判例 ) 38

43 為或得為之事務, 不以涉及公權力行使之事項為限, 縱然無關權力之公行政作用行為及其他私經濟行為, 亦均涵括在內 蓋此類型之公務員, 著重服務於國家或地方自治團體所屬機關之身分, 縱未涉及公權力行使之事項, 法秩序亦有高 64 度要求其特別服從之義務, 因此私經濟行政亦包含在內 例如 : 負責採購之會計或總務人員, 在辦理採購過程中, 縱然採購行為之外部效力僅涉及私經濟行為, 仍屬刑法上公務員 但倘無法定之職務權限, 縱服務於國家或地方自治團體所屬機關, 例如 : 僅依民法之規定, 獲國家或地方自治團體所屬機關僱用, 擔任保全或清潔工作, 或國家機關或地方自治團體所屬機關中之司機 工友 技工等, 僅係單純從事機 65 械性 肉體性之工作者, 則不包含在內 第二節授權公務員 刑法第 10 條第 2 項第 1 款後段規定 : 其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者, 係採職務公務員之概念 蓋非服務於國家或地方自治團體所屬機關, 在其身分上雖未具備公務員身分, 惟法令既然特別規定將公共事務之處理權限, 直接交由特定團體或個人, 而使其具有法定職務權限, 因其負有特別服從義務關係, 亦應認其為刑法上之公務 66 員 依該款法條規定之要件, 析分如下 : 第一項法令授權 所謂 法令授權, 必須有法令特別規定將公共事務處理之權限, 直接交由該人員為之, 而使其享有法定之職務權 甘添貴, 刑法新修正公務員之概念, 刑法總則修正重點之理論與實務,P141 甘添貴, 刑法新修正公務員之概念, 刑法總則修正重點之理論與實務,P141 另刑法第 10 條第 2 項之修正理由謂 : 第 1 款前段所謂 依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關 係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員 故其依法代表 代理國家或地方自治團體處理公共事務者, 即應負有特別保護義務及服從義務 至於無法令執掌權限者, 縱服務於國家或地方自治團體所屬機關, 例如僱用之保全或清潔人員, 並未負有前開特別保護義務及服從義務, 即不應認其為刑法上公務員 甘添貴, 刑法新修正公務員之概念, 刑法總則修正重點之理論與實務,P142 39

44 67 限者, 始足當之 至於其授權對象究屬公法人或私法人在所不問 例如 : 水利法第 1 條前段規定 : 水利行政之處理及水利事業之興辦, 依本法之規定, 同法第 12 條第 1 項 第 2 項規定 : 主管機關得視地方區域之需要, 核准設立農田水利會主管機關得視地方區域之需要, 核准設立農田水利會, 秉承政府推行農田灌溉事業 前項農田水利會為公法人, 其組織通則另定之 另農田水利會組織通則第 23 條 : 農田水利會之會長及各級專任職員, 視同刑法上之公務員, 不得兼任其他公職 但國民大會代表不在此限 故農田水利會會長及各級專任職員依水利法及農田水利會組織通則規定, 其具有法定職權, 刑法第 10 條第 2 項第 1 款後 68 段規定之授權公務員 其他如:(1) 依更生保護法規定, 更生保護會之人員,(2) 依律師法規定, 律師懲戒委員會委員, (3) 依政府採購法規定, 公立學校 公營事業之承辦 監辦採購人員 (4) 依大學法規定, 各大學校 院 系 ( 所 ) 教師評審委員會委員 等均屬此類之授權公務員 至於其組織法是否有特別視為刑法上公務員之明文規定, 亦在所不問 第二項公共事務 所謂公共事務, 如以行政行為作用之法律型態區分, 可分為公權力行政行為及私經濟行為 如前所述, 公權力行政行為與私經濟行為大致可區分如下 : 甘添貴, 刑法新修正公務員之概念, 刑法總則修正重點之理論與實務,P142 甘添貴, 刑法新修正公務員之概念, 刑法總則修正重點之理論與實務,P 反對者認為 農田水利會會長及其專任職員, 係特別法之規定, 視同刑法上之公務員, 只要有此等身分之人員, 蓋可認定為公務員, 並非基於刑法第 10 條第 2 項第 1 款後段之規定, 故此等人員不再以其所從事之職務內容認定為公務員, 凡符合該特別法條文規定之人員均為刑法上公務員, 立法理由所稱前揭農田水利會會長及其專任職員係刑法第 10 條第 2 項第 1 款後段之公務員, 似有誤解 ( 陳清鈞, 刑法第 10 條公務員定義修正後, 如何認定公務員之身分及有關法律適用之問題, 法官協會雜誌, 第 8 卷第 2 期,95 年 12 月,P80 ) 司法院釋字第 462 號解釋 : 各大學校 院 系( 所 ) 教師評審委員會關於教師升等評審之權限, 係屬法律在特定範圍內授予公權力之行使, 其對教師升等通過與否之決定, 與教育部學術審議委員會對教師升等資格所為之最後審定, 於教師之資格等身分上之權益有重大影響 甘添貴, 刑法上公務員之定義與涵蓋範圍, 月旦法學雜誌, 第 92 期,2003 年 1 月,P38 40

45 ( 一 ) 所謂公權力行政行為, 指國家居於統治主體適用公法規定所為之各種行為 公權力行政範圍涉及甚廣, 在人民與國家 或人民與自治團體間之權利義務關係事項, 均屬公權力行政之對象, 其所使用之行政作用方式為命令 行政處分 行政契約或地方自治規章 公權力行政常涉及人民權利義務之創設 確認 變更或廢止, 因此需嚴格受依法行政原則所支配, 不僅實質上不得違反法律之規定, 於手續上通常亦屬於法規所欲規律之事項, 其救濟途徑為行政爭訟程序獲國家賠償程 71 序, 與私法爭訟不同 ( 二 ) 所謂 私經濟行政, 係指國家並非居於公權力主體行使其統治權, 而係處於私人相當之法律地位, 並在私法之支配下所為之各種行為, 其包括四大類 :(1) 行政輔助行為, 例如 : 發包興建辦公大樓 採購公務用品 僱用清潔工等,(2) 行政私法行為, 例如 : 提供助學貸款 紓困貸款等是 (3) 行政營利行為, 例如 : 公營銀行之存放款 停車場或路邊之停車收費等,(4) 參與純粹 72 之交易行為, 例如 : 機關所須文具之購買 本款所謂公共事務, 固不問其為國家或地方之事務, 惟 73 以涉及上述公權力行政行為之事項為限 本款規定之公務員, 雖未服務於國家或地方自治團體所屬機關, 非屬身分公務員之範圍, 然依據法令既然負有公共事務之處理權限, 自應以涉及僅限於上述公權力行政行為之事項為限, 如此, 始 吳庚, 行政法之理論與實用增訂第 3 版,P10-11 吳庚, 行政法之理論與實用增訂第 3 版,P12 甘添貴教授將 公權力行為 定義為 國家居於統治主體適用公法規定所為之各種行為 私經濟行為 定義為 國家非居於統治權地位, 而係居於與私人相當之法律地位, 在私法之支配上所為之各種行為 故有關授權公務員部分之範圍, 將依法令從事公共事務者, 僅限於有關 公權力 行使之事項為限, 始能令其負有特別服從義務 但在後段論述中, 又將私經濟行為中之行政輔助行為 行政營利行為亦包括在內, 其範圍顯已脫離公權力行為之範疇 甘添貴, 刑法新修正公務員之概念, 刑法總則修正重點之理論與實務,P

46 能令此等公務員負有特別服從之義務 換言之, 凡公務員得代表國家行使公權力之行為, 而與國家之權力作用有關者, 均屬之 若法令僅授權委託處理機關之私經濟行為之事務, 則不屬本款之公務員 故授權之公務員在從事公共事務之意思表示或事實行為, 至少足以成為訴願或行政訴訟審判之標的者, 始為此處之 公共事務 74 當然, 除機關本身得以為行政處分行為之權限外, 當然亦包括行政命令 行政契約 行政計畫 給付行政及屬非權力作用之公益目的所為之公的 75 行為在內 第三節委託公務員 刑法第 10 條第 2 項第 2 款規定 : 受國家 地方自治團體所屬機關依法委託, 從事與委託機關權限有關之公共事務者, 屬於刑法上之公務員, 係採職務公務員之概念 依該款法條規定之要件, 析分如下 : 第一項委託之法令依據 機關將其權限委由第三人行使委託必須依法有據, 而所謂 依法委託, 依行政程序法第 16 條第 1 項之規定 : 行政機關得依法規將其權限之一部分, 委託民間團體或個人辦理, 故行政機關將其權限一部分委託民間團體或個人辦理, 其依據至少要求必須要有 法規 之要件 所以, 機關權限之委託依據, 不問法律或命令均應包括在內 76 第二項委託方式 行政機關為委託時, 除與受託人簽訂委託契約外, 另必 鄭善印, 新刑法總則公務員概念之合理範圍, 月旦法學雜誌, 第 137 期,2006 年 10 月,P237 甘添貴, 刑法新修正公務員之概念, 刑法總則修正重點之理論與實務,P 吳耀宗, 評析刑法新修正之公務員概念, 警大法學論叢, 第 11 期,95 年 3 月,P 侯寬仁, 最新修正刑法上公務員概念之探討, 天主教輔仁大學法律學系碩士論文,95 年 7 月,P186 42

47 須依行政程序法第 16 條第 2 項規定, 將委託事項及法規依據公告之, 並刊登政府公報或新聞紙 蓋因國家權力行使, 原則上應由國家或其公務員自行為之, 然為因應社會形態改變, 國家任務除消極維護社會秩序與國家安全之干預行政外, 另應積極朝增進人民社會福利與保障之行政給付前進, 國家職能勢必擴充, 在人事編制及專業人員培養考量上, 為完成特定國家任務, 故在法令授權下, 得將其權限委由第三人執行 然由於委託第三人涉及公權力事務執行, 為使人民知悉得以預見受託第三人執行之公共事務範圍, 故有必要將委託事項及法規依據公告, 使受託第三人得以行政主體地位順利從事公共事務 第三項受託人具有行政主體地位 行政機關依法規將其權限之一部分, 委託第三人辦理者, 該受託人因接受委託而取得原先行政機關具有之權限 受託人在委託範圍內執行委託事務時, 依行政程序法第 2 條第 3 項規定, 視為行政機關 受託第三人除法令有明文限制外, 不問其為法人或非法人團體 私法人或公法人均在所不問 因此, 受託第三人得於權限範圍內作出行政處分 徵收規費及採取其他高權措施 其對外為獨立之行政主體, 其執行行政事務之法律效果直接歸屬其自身 如此始能要求委任公務員具有特別保護或服從義務 至於第三人若係受行政機關之私經濟事務之民事上委任, 或依其他民事契約所發生私法上權利義務關係, 則受委任之第三人僅與行政機關間係居於對等地位, 且其所委任之事項並非機關權力範圍內之公務, 受委任之第三人亦不因此取得公法上之權力, 自不能謂 43

48 77 係受公務機關委託承辦公務之人 此種將行政機關之委託第三人執行事務, 區分行政委託與行政助手, 有助釐清委託公務員身分之認定 行政助手, 又稱行政輔助人, 是在行政機關指示下, 協助該機關處理行政事務, 包括公權力之行使, 性質上僅是機關輔助人, 並不是獨立的官署或具有自主地位 因此, 行政助手之行政輔助行為對外的法律效果, 並不是歸屬於行政輔助人, 而係直接歸屬於被輔助之行政機關 此等人員並非刑 78 法上之公務員 行政委託, 則是受託人必須因行政機關委託而取得公權力的行使 受託人於委託範圍內執行受託任務時, 依行政程序法第 2 條第 3 款規定, 視為行政機關 其得於權限範圍內做出行政處分 規費徵收及採取高權措施 受託人對外為獨立之行政主體, 其執行行政事務法律效果直接歸屬受託人 此等人員, 始能認為是刑法上公務員 79 至於受託第三人將其受託之權限轉委託其他民間團體或個人行使, 該間接取得授權之人, 是否屬本款之公務員? (1) 肯定說認為, 受公務機關委託承辦公務之人員並不以直接與公務機關簽訂委託契約之人員為限, 因條文規定並未限定以直接依法委託為限, 故受託處理公務之人員再與他人訂約, 將其所受委託之公務, 再委託他人辦理, 該間接受託之人員, 於辦理該項公務與原來之公務員有同一之職權時, 即係受公務機關委託承辦公務之人, 不能因係間接受託之故, 將其受託承辦之公務, 認為非受託之公務, 而視為一般 甘添貴, 刑法新規定對公務員權益的影響, 刑事法雜誌, 第 50 卷第 4 期,95 年 8 月,P53 另修正前貪污治罪條例第 2 條後段所謂 受公務機關委託承辦公務之人, 歷年法院實務判決意旨認為 必其所委任者, 係為該機關權力範圍內之公務, 而受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分, 方足當之 至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任, 或其他民事契約所發生私法上權義關係, 則所委任者並非機關權力範圍內之公務, 受任之人亦不因而享有公法上之權力, 自不能謂係受公務機關委託承辦公務之人 ( 最高法院 75 年台上字第 3105 號判決 76 年台非字第 224 號判決 84 年台上字第 5755 號判決 87 年台上字第 1901 號判決 88 年台上字第 1124 號判決 88 年台上字第 2273 號判決參照 ) 甘添貴, 刑法新規定對公務員權益的影響, 刑事法雜誌, 第 50 卷第 4 期,95 年 8 月,P53 甘添貴, 刑法新規定對公務員權益的影響, 刑事法雜誌, 第 50 卷第 4 期,95 年 8 月,P53 44

49 之業務 ( 參照最高法院 92 年度台上字第 2987 號判決意旨 ) (2) 否定說認為, 依法條文義, 僅限於直接受公務機關委託者 ( 最高法院 89 年度台上字第 1873 號判決意旨參照 ) (3) 折衷說認為, 須國家或地方自治團體所屬機關與直接受託人簽訂委託契約時, 有授權得再委託, 間接受託人始包含之, 受公務機關委託承辦公務之人員, 並不以直接受該公務機關委託承辦公務者為限, 如委託之公務機關與受委託人簽訂委託承辦公務契約時, 授權受委託人得將其承辦之公務轉委任予其指定之特定機關辦理, 則該特定機關承辦該項公務, 既係基於原公務機關與受委託者間簽訂之委託承辦公務契約, 若該特定機關內承辦是項公務之人員執行是項公務, 與原經辦是項公務之人員或受委託者有同一權限, 該特定機關內承辦是項公務之人員亦不失為受公務機關委託承辦公務之人 ( 參照最高法院 91 年度台上字第 2361 判決意旨 ) 所謂從事與委託機關權限有關公共事務, 重點應該在於所發揮的功能, 具有與國家或地方自治團體所屬機關相同的地位 對人民而言, 有相同的公信力, 人民因而在受託人執行職務時, 服從於該受託人之規制, 故受託機關與委託機關是否具有同一權限, 始為判斷受託第三人是否屬刑法上之委 80 任公務員之標準 換言之, 受託人必須因而享有公務上的職權及權力主體的身分, 同時於其受託範圍內可以行使公務主 81 體權力時, 始能認為是刑法上公務員 其委託方式, 究係直接委託或間接委託, 均在所不問 至於間接委託在法律規範上, 參照行政法領域之再委託禁止原則及刑法上委託公務員受託公共事務必須有法規依據, 其間接受託處理公共事務必須有法令特別明文規定或授權外, 原則上禁止直接受託第三 82 人再將公共事務委託其他主體行使 許玉秀, 公務員概念之適用問題- 適用第 16 次修正刑法的實務問題研究, 法官協會雜誌, 第 8 卷第 2 期,95 年 12 月,P 甘添貴, 刑法新規定對公務員權益的影響, 刑事法雜誌, 第 50 卷第 4 期,95 年 8 月,P53 侯寬仁, 最新修正刑法上公務員概念之探討, 天主教輔仁大學法律學系碩士論文,95 年 7 月,P188 45

50 第四項公共事務 受委託第三人本非服務於國家或地方自治團體所屬機關之公務員, 惟既依法令而負有一定公共事務之處理權限, 自應負有特別服從之義務 蓋受委託者執行之事務為該機關權力範圍內之事務, 受委託人因而享有公務上之職權及權力主體之身分, 於其受任範圍內行使行政主體之權力 因此, 公共事務之性質, 應如前述職務公務員規定之公共事務要件 83 之解釋, 亦以涉及有關公權力行使之事項為限 第四節小結 刑法上公務員定義修正後, 已引起學界及實務界之廣泛討論, 本文試圖整理國內之相關文獻及評論, 基於刑法公務員界定基準係採取公務員 特別保護及服從義務 之立場及本於此次修法整體意旨, 試圖就刑法公務員之種類及各別要件加以詮釋, 以供日後實務解釋適用上之參考, 且期盼更多不同意見及主張提出, 以求建立刑法上公務員範圍確定, 使法律適用能夠達到公平一致的目的 83 甘添貴, 刑法新修正公務員之概念, 刑法總則修正重點之理論與實務,P147 46

51 第四章公務員定義修正後對實務之影響 新修正刑法既然對於公務員的定義, 已作重大的變革 而這種變革, 對於公務員或一般社會大眾之權益到底會發生如何的影響, 實有深入加以探討的必要 不過, 所謂影響, 最後應回歸到實務適用本身, 畢竟法律修正若未透過實證, 也僅是束之高閣而已 本文試從條文變動後, 透過學界討論及偵查及審判實務上之討論案例及判決要旨, 就目前適用之狀況, 試圖歸納出一定之準則, 以作為日後相關個案參考 第一節高等法院法律問題座談會相關問題 臺灣高等法院為使實務運作順暢, 協助解決新修正刑法可能產生之法律適用疑義, 故請所屬各法院提出適用時可能產生之相關法律問題以供研討學界 實務界共同研討, 並於 95 年 5 月 4 5 日召開 臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會 其中第 號提案與公務員定義變更有關, 分敘如下 : 第一項臺灣土地銀行員工是否具有公務員身分 否定說認為不具備公務員身分, 其理由 ( 一 ) 修法後刑法關於公務員概念之範圍, 僅限縮於 與公共事務及公權力之行使相關之人員, 臺灣土地銀行員工係公營事業員工, 所從事之放款業務, 並非公權力之行使, 不具有刑法所稱公務員之身分 ( 二 ) 修正理由 : 舊法第 10 條第 2 項有關公務員之定義, 其規定極為抽象 模糊, 於具體適用上, 經常造成不合理現象 例如, 依司法院大法官會議解釋釋字第 8 號 第 73 號解釋, 政府股權佔 50 % 以上之股份有限公司 ( 如銀行 ), 即屬公營事業機構, 其從事於該公司職務之人員, 應認為係刑法上之公務員 然何以同屬股份有限公司, 47

52 而卻因政府股權佔 50% 以上或未滿之不同, 使其從事於公司職務之人員, 有刑法上公務員與非刑法上公務員之別? 實難以理解, 究其根源, 實為公務員定義之立法不當結果, 應予修正, 依前開修正理由, 應認修法後刑法之公務員範圍, 原則上排除公營事業機關之從業人員 ( 三 ) 修正理由 : 如非服務於國家或地方自治團體所屬機關, 而具有依 其他法令從事於公共事務而具有法定權限者, 因其從事法定之公共事項, 應視為刑法上之公務員, 故於第 1 款後段併規定之 此類之公務員, 例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會長及其專任職員屬之 其他尚有依政府採購法規定之各公立學校, 公營事業承辦 監辦採購等人員, 均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員, 依前開修正理由, 特別指出公營事業承辦 監辦採購等人員, 屬刑法所稱之公務員, 應可推論公營事業之人員, 除非有其他法令之規定, 均非刑法所稱之公務員 ( 四 ) 台灣土地銀行係屬以營利為目的之公營事業機構, 其行為係屬私經濟領域, 與一般公務員之行為與公共事務有關之概念並不一致, 參諸憲法增修條文第 10 條第 4 項之規定, 揭示國家對公營事業金融機構之管理, 本於企業化經營之原則, 故就此等從事私經濟活動之公營事業人員, 應排除於刑法公務員之範疇 至於肯定說認為臺灣土地銀行員工具備公務員身分, 其理由 ( 一 ) 收賄罪所保護之法益, 為國民之信賴, 亦即國民對於公務員廉潔及公正執行職務之信賴, 為使公務員於執行職務時, 維持其廉潔性與公正性, 俾能獲得國民之信賴, 自不問其所執行之職務是否具有公權力之性質, 抑僅為私權上之事務, 茍有所違背, 均應予以處罰 ( 二 ) 擴大公務員作為行為主體之概念範圍, 係國際刑事政策之趨勢, 如德國法制上, 類似於公營事業從業人員, 即從非公務員, 發展成為公務員, 以加強保護公眾法益 ( 三 ) 修正理由 本條第 2 項有關公務員之定義, 其規定極為抽象 模糊, 於具體適用上, 經常造成不合理現象, 例如, 依 48

53 司法院大法官會議解釋釋字第 8 號 第 73 號解釋, 政府股權佔 50% 以上之股份有限公司 ( 如銀行 ), 即屬公營事業機構, 其從事於該公司職務之人員, 應認為係刑法上之公務員 然何以同屬股份有限公司, 而卻因政府股權佔 50% 以上或未滿之不同, 使其從事於公司職務之人員, 有刑法上公務員與非刑法上公務員之別? 實難以理解, 究其根源, 實為公務員定義之立法不當結果, 應予修正, 依前開修正理由, 並未具體描述其不合理之處, 然則因政府股權佔 50% 以上之公司, 係屬國營事業, 於該國營事業機關任職之人員, 係屬公務員, 於私人企業任職之人員, 非屬公務員, 於解釋並無不當之處 ( 四 ) 修正理由 如非服務於國家或地方自治團體所屬機關, 而具有依 其他法令從事於公共事務而具有法定權限者, 因其從事法定之公共事項, 應視為刑法上之公務員, 故於第 1 款後段併規定之 此類之公務員, 例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會長及其專任職員屬之 其他尚有依政府採購法規定之各公立學校, 公營事業承辦 監辦採購等人員, 均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員, 依前開修正理由, 係特別指出公營事業承辦 監辦採購等人員, 屬刑法所稱之公務員, 尚難遽此推論公營事業之其餘人員, 均非刑法所稱之公務員 ( 五 ) 修法前刑法第 10 條第 2 項規定 : 稱公務員者, 公務員係依法令從事於公務之人員, 與修法後之公務員係指 依法令從事於公務而有法定職務權限之人, 其差別僅在於從事於公務之人, 是否有法令明文其職務權限耳, 其修正前後之規定於實質上並無不同 最後討論結論採取否定說立場, 認為臺灣土地銀行之員工不具公務員身分 換言之, 此項結論與舊刑法認為國營事業員工具有刑法上公務員身分之見解完全不同 49

54 第二項 交通部臺灣鐵路管理局自強號列車長是否具有公務員身分 否定說認為自強號列車長與乘客某甲間為私法性質之契約關係, 列車長行使職務具有私法性質, 並非公權力之行使, 不具有公務員身分 肯定說認為自強號列車長服務於交通部臺灣鐵路管理局, 該局為行政機關組織, 列車長復具有法定職務權限, 故列車長應為新修正刑法第 10 條第 2 項第 1 款前段之公務員 最後討論結論採取否定說立場, 與舊刑法認為國營事業員工具有刑法上公務員身分之見解完全不同 惟有學者認為火車列車長係服務於交通部臺灣鐵路管理局, 該局係以行政機關組織之名稱為名, 其實質上從事私經濟行為, 但因組織型態屬於 機關, 仍屬於第第 10 條第 2 項第 1 款前段之公 84 務員類型, 即身分公務員類型 第三項 中華郵政股份有限公司的支局經理是否具有公務員身分 否定說認為不構成違背職務收賄罪, 其理由係認為依照新修正刑法第 10 條第 2 項規定之公務員定義, 在主體的要件上, 限於服務於國家 地方自治團體所屬機關的公務人員, 或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者 ; 或者是受機關委託者 在事務的要件上, 除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外, 則必須是從事於公共事務者, 而所謂公共事務必須限於公權力行為, 私經濟行為並不包含在內 其所服務的中華郵政股份有限公司, 雖然是由政 84 甘添貴, 刑法上公務員概念之界定與詮釋 補充資料 (1), 收錄於 刑法修正後之適用問題, 最高法院學術研究會叢書 ( 十二 ), 最高法院學術研究會編印,95 年 8 月,P304 上揭資料係於 94 年 6 月 8 日提供該次學術言討論之文獻, 但其在 94 年 3 月 1 2 日法務部舉辦之研討會提出之文獻, 卻認為 火車列車長, 雖服務於國家所屬機關, 惟並非服務於執行國家公權力之公務機關, 不屬於第一款前段之身分公務員類型 ( 刑法新修正公務員之概念, 刑法總則修正重點之理論與實務, 元照出版公司,2005 年 9 月,P168), 依時間順序研判, 見解前後有變更 50

55 府持有百分之百的股份, 但是並非新修正刑法第 10 條第 2 項所稱的 國家或地方自治團體所屬機關, 所從事的事務也不是公權力行為, 不具有公務員的身分 肯定說認為具有公務員身分, 其理由認為修正後刑法第 10 條第 2 項對於公務員, 雖然採取較舊法狹義的定義, 但是立法保護公務執行的純潔性之目的並未變更, 而只是因應國家機關利用公營事業達成其行政目的之現代國家職務的變化, 將雖然屬於國家機關掌控的組織, 但是並不具有對於人民高權作用的公營事業人員排除在公務員定義之外, 不過這種改變並不應該將公務員定義窄化到限於公共事務具有公權力性質者, 而應該包含那些人民對於國家所掌握的機關所提供的事務與公眾有關而且沒有替代性或者是替代性很低的事務, 郵政業務, 依照郵政法第 6 條規定具有相當高的獨佔性, 而且在該法第 8 9 條之規定也都有郵政公用物的用語, 因此郵政服務人員仍然具有公務員的身分 最後討論結論採取否定說立場, 與舊刑法認為國營事業員工具有刑法上公務員身分之見解完全不同 第二節臺灣高等法院檢察署法律問題座談會相關問題 臺灣高等法院檢察署於刑法修正後, 為使檢察機關對於新修正刑法之法律適用疑義取得統一見解, 亦召開 因應刑法修正相關法律問題座談會, 其中提案與公務員定義變更有關, 其座談會結論分敘如下 : 第一項替代役男 替代役具有公務員之身分 其理由認為從法條文義看, 新刑法第 10 條第 2 項第 1 款既稱 依法令, 當係指依法律與命令而言, 而此之命令又包括行政程序法第 150 條之法規命令與第 159 條所稱之行政規則在內, 前提如是, 則其後所 51

56 稱之 法定職務權限, 當亦同樣理解為法律與行政命令所定之職務 另替代役實施條例第 3 條規定 : 本條例所稱替代役, 指役齡男子於需用機關擔任輔助性工作, 履行政府公共事務或其他社會服務 依上論述, 替代役男被派往監獄擔任備勤 崗哨 巡邏勤務, 即屬依法令服務於國家 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者 第二項行政院衛生署花蓮醫院藥劑科擔任藥師 不具有公務員身分 其理由認為依新刑法第 10 條第 2 項第 1 款前段之身分公務員, 必須其所服務之國家機關係行使國家統治權作用之機關, 始足當之 署立花蓮醫院並非行使國家統治權作用之機關, 則服務於該醫院之藥師即非新刑法第 10 條第 2 項第 1 款前段之身分公務員 又同條款後段之授權公務員, 其依法令所從事之公共事務, 必須限縮解釋為與公權力有關之公共事務, 花蓮醫院之藥師負責藥品調劑業務, 其所從事者並非公權力性質之公共事務, 故亦不屬於授權公務員 且又不符合同條項第 2 款委託公務員之定義, 故花蓮醫院之藥師並非新刑法上之公務員 第三項 碾米廠負責人受行政院農業委員會南區糧食管理處委託辦理轄區內應收公糧之經收 保管 加工 撥付等業務 不具有公務員身分 其理由認為依新刑法第 10 條第 2 項第 2 款之委託公務員, 必須是受委託從事與委託機關權限有關公權力之公共事務, 並因而取得權力主體之地位者, 始足當之 碾米廠負責人雖受到糧食局委託辦理公糧之經收 保管 加工 撥付等業務, 但並未因而取得權力主體身分, 也不得作出任何行政處分, 並不符合行政程序法所稱之 行政委託, 故僅能認係受公務機關委託從事與公權力行使無關之私經濟行為, 並非新刑法上之公務員 52

57 第四項與經濟部水利處第七河川局簽訂契約, 負責管理看管屏東地檢署扣押機具之保全公司員工 不具有公務員身分 其理由認為保全公司雖受經濟部水利處第七河川局委託, 從事贓證物庫之保全工作, 其僅係受託從事無公權力行使性質之保全事務, 並未因此而取得公權力主體之地位, 不符合新刑法第 10 條第 2 項第 2 款委託公務員之要件, 故並非新刑法上之公務員 第五項陸軍某軍團司令部臨時約僱人員, 擔任該司令部軍糧加工廠技工長期間 ( 技工長之職務為實施軍糧加工, 清點實際加工數量並告知會計製作加工日報表 ) 具有公務員身分 其理由認為依行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法第 2 條規定 : 約僱人員之僱用以所任工作係相當分類職位公務人員第五職等以下之臨時性工作, 而本機關確無適當人員可資擔任者為限, 其範圍如左 : 一 訂有期限之臨時性機關所需人員 二 因辦理臨時新增業務, 在新增員額未核定前所需人員 三 因辦理有關機關委託或委辦之定期性事務所需人員 四 因辦理季節性或定期性簡易工作所需人員 故約僱人員應仍屬依法任用, 且有法定職務權限之新刑法上公務員 其為臨時約僱人員, 但處理實施軍糧加工 請點實際加工數量並告知會計, 製作加工日報表, 應具有法定職務權限, 與機械性 肉體性之工作有別, 應仍屬新刑法第 10 條第 2 項第 1 款前段之身分公務員 第六項 中華郵政股份有限公司高雄郵局小港支局郵務差 不具有公務員身分 其理由認為高雄郵局小港支局之郵務差所服務之中華郵政股份有限公司並非新刑法第 10 條第 2 53

58 項第 1 款前段所稱之行使國家統治權作用之機關, 而該郵差所從事之郵票 印花票 明信片等販售業務, 又非屬具公權力性質之公共事務, 自非同條款後段之授權公務員, 亦非同條項第 2 款之委託公務員, 故該郵務差並非新刑法上之公務員 第七項 公立銀行之雇員受政府稅捐稽徵機關或其他公務機關委託代收之稅費款項者 不具公務員身分 其理由認為公務人員瀆職犯罪所保護之法益, 係人民對於公務的廉潔與公正的信賴, 因此就人民的認知而言, 對於國家或地方自治團體所屬機關人員固然有此信賴之期待, 於公立銀行之情形, 公立銀行本質上不僅有異於國家或地方自治團體, 行員僅係受雇於公立銀行, 對於國家或地方自治團體並無負有特別保護義務及服從義務 又新修正刑法第 10 條第 2 項第 2 款所定 : 從事與 委託機關權限 有關之公共事務者 之受委託公務員身分之成立, 解釋上應指該公務機關所委託承辦者, 為該機關公權力範圍內之公務, 受委託人因而享有公務上之職權及公權力主體之身分, 於其受委託之範圍內行使公務主體之權力者, 始足當之 案由所示情形, 公立銀行行員代收稅款, 銀行本身並未因此取得公權力主體之地位, 亦無對外行使公權力之行為, 故銀行行員並非上開受委託公務員 第八項政府機關 公立學校及政府持股占 50% 以上之公營事業機構適用政府採購法辦理不涉及公權力之 私經濟 採購行為者 ( 例如採買文具 字畫 花草 樹木, 租用辦公廳舍, 或環境清理之勞務發包 ) 如屬政府機關之情形, 則屬新刑法第 10 條第 2 項第 1 款前段之身分公務員, 至該公務員所從事之職務是否涉及公權力, 則非所問 如屬公立學校或公營事業機構, 則依最高 54

59 行政法院判例之見解, 認為依政府採購法辦理招標 審標 決標等行為, 還是屬於具國家公權力性質之公共事務, 符合新刑法第 10 條第 2 項第 1 款後段授權公務員之規定 第九項公 民營行庫行員 約聘雇員或便利商店店員代收稅款者 均不具有公務員身分 其理由認為 ( 一 ) 如果係民營行庫行員 便利商店者, 貪污治罪條例第 2 條所指受公務機關委託承辦公務之人, 係謂其所委託承辦者, 必為該機關權力範圍內之公務, 受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分, 於其受任之範圍內行使行政主體之權力而言 若所委任者並非機關權力範圍內之公務, 受任之人亦不因而享有公法上之權力, 尚不能謂為受公務機關委託承辦公務之人 ( 最高法院 75 年度臺上字第 3105 號 76 年度臺非字第 224 號 84 年度臺上字第 5755 號 87 年度臺上字第 1901 號 88 年度臺上字第 1124 號 2273 號 92 年度臺上字第 672 號 第 1009 號判決參照 ), 此為司法審判實務上向來之見解, 即令法務部亦同採此一法律見解 ( 法務部 (69) 法檢 ( 二 ) 字第 165 號函 載於刑事法律問題彙編第 1 輯第 77 頁 ) 貪污治罪條例及新修正刑法有關公務員定義之修正, 其目的在於公務機關將其權限之一部分, 委託民間團體或個人辦理, 該民間團體或個人, 因受委託而取得原先公務機關所具有之權限, 故在必要之情形下, 亦負有特別保護或服從之義務 觀諸刑法第 10 條立法理由就此部分亦有參考國家賠償法第 4 條第 1 項 : 受委託行使公權力之團體, 其執行職務之人於行使公權力時, 視同委託機關之公務員 受委託行使公權力之個人, 於執行職務行使公權力時, 亦同 因而, 在判斷行為人是否為刑法第 10 條第 2 項第 2 款之 受國家 地方自治團體所屬機關依法委託, 從事與委託機關權限有關之公共事務者 或貪污治罪條例第 2 條後段之 受公務機關委託承辦公務之人 時, 便須先認定該項事務是否係機關權力範圍內 55

60 之公務? 公務機關有無將其權限之一部分, 委託該行為人辦理? 該行為人是否因而享有公務上之職權及權力主體之身分, 且可以在其受委託之範圍內行使行政主體之權力? 另查私人行庫與國家 自治團體所屬機關所訂立之契約, 除委託事項 ( 即代收各項稅費 ) 外, 其餘多為拘束代收行庫之條款, 如經收稅款應依一定程序辦理 代收行庫不得收取任何費用, 反而在必要時應提供擔保 代收行庫應受委託機關之監督 委託機關得隨時派員查核等 換言之, 代收行庫雖受國家 自治團體所屬機關委託承辦收受稅款之事務, 此部分固為上揭機關權力範圍內之公務, 且與公共事務有關, 然除消極被動收受稅款外, 該機關並未將其他公務上之職權及權力主體之身分賦予代收行庫或其職員, 代收行庫並未因而享有其他任何公務上之職權及權力主體之身分, 而在受委託之範圍內行使行政主體之權力 蓋代收行庫, 只能消極被動等待納稅義務人持委託公務機關所寄發之繳款單, 前來繳納稅款, 並無主動積極權力, 通知 要求 強制納稅義務人必定要前往繳納稅款, 或另課予前揭機關所寄發繳款通知書以外稅款之權力亦無其他裁量之虞地 是國家 地方自治團體所屬機關委託行庫代收稅款之舉, 僅係方便民眾繳納稅款之便宜措施 上述情形在隨處可見之便利商店, 亦可代收汽 機車燃料稅一樣, 店內代收人員並未自公務機關取得任何行政高權及權力主體之身分 準此, 上開代收人員, 並未享有任何公務上之職權及權力主體之身分, 難認其為刑法第 10 條第 2 項第 2 款及貪污治罪條例第 2 條後段之公務員 又代收人員應視為行政輔助人 ( 或行政協助者 ), 按行政輔助人之定義為, 在行政機關指示下, 協助該機關處理行政事務 ( 含公權力之行使 ), 性質上僅為機關之輔助人力, 並非獨立之官署或具有自主之地位, 並非公務員 實務上最常舉的例子, 係拖吊業者受警察委託從事拖吊違規汽 機車業務 ; 拖吊業之拖吊行為只是行政機關自己行為之 延伸, 需接受委託人即行政機關之公務員之指示, 不能取代行政機關的地 56

61 位 而代收稅款之人員, 雖然取得收受稅款之權力, 然其收稅之範圍, 必須依據納稅義務人所遞交納稅通知單上之金額收取之, 不能多, 更不能少, 毫無任何裁量 拒收, 或對於為納稅義務人通知其必定要前往其代收行庫 商店繳納稅款之權力 是國家 地方自治團體所屬機關雖未派員當場在代收人員代收稅款時指揮 監督, 但該納稅通知單與機關派員在場 指示 無異, 代收人員依該 指示 收受稅款, 無疑是機關手腳之延伸, 是此等人員, 並非公務員, 應論以行政輔助人較為合適 ( 二 ) 如果是公營行庫人員, 因公務人員瀆職犯罪所保護之法益, 係人民對於公務的廉潔與公正的信賴, 因此就人民的認知而言, 對於國家或地方自治團體所屬機關人員固然有此信賴之期待, 於公立銀行之情形, 公立銀行本質上不僅有異於國家或地方自治團體, 行員僅係受雇於公立銀行, 對於國家或地方自治團體並無負有特別保護義務及服從義務 又新修正刑法第 10 條第 2 項第 2 款所定 : 從事與 委託機關權限 有關之公共事務者 之受委託公務員身分之成立, 解釋上應指該公務機關所委託承辦者, 為該機關公權力範圍內之公務, 受委託人因而享有公務上之職權及公權力主體之身分, 於其受委託之範圍內行使公務主體之權力者, 始足當之 公立銀行行員代收稅款, 銀行本身並未因此取得公權力主體之地位, 亦無對外行使公權力之行為, 故銀行行員並非上開受委託公務員 第十項公立學校兼辦總務工作之教師, 規避政府採購法之規定, 細分其採購項目使之均低於新台幣 10 萬元者 具有公務員身分 其理由認為授權公務員所為公共事務固限於涉及有關公權力行使之事項, 然如係依政府採購法規定之兼辦採購事務人員, 其採購內容, 縱僅涉及私權或私經濟行為之事項, 惟因公權力介入甚深, 仍宜解為有關公權力之公共事務, 故公立學校教師如依法令 ( 政府採購法 ) 負有一 57

62 定公共事務之處理權限, 縱其未依政府採購法所定程序進行採購, 仍屬新刑法第 10 條第 1 項第 1 款後段之授權公務員 第三節法院實務適用判決之影響 新修正刑法自 95 年 7 月 1 日施後, 各級法院對於公務員定義之解釋適用, 除上述法律座談會決議外, 已經有相當量之判決適用新修正刑法之公務員定義加以詮釋 本文蒐集最高法院 臺灣高等法院及各分院有關公務員自 95 年 7 月 1 日起至 96 年 12 月 20 日止之判決 ( 附錄於附表一至六 ), 以期透過彙整分析比較, 求得公務員定義解釋適用之一致性, 以供未來實務適用上之參考 第一項法院判決資料之蒐集分析 一 刑法上公務員身分之種類 首先, 按法院判決適用結果, 彙整分析個案之身分是否具有刑法上之公務員之身分, 再依照法條結構分類整理如下 : ( 一 ) 身分公務員 所謂身分公務員, 依刑法第 10 條第 2 項第 1 款前段規定, 係指依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者, 依各級法院判決適用結果, 屬具有身分公務員之身分者, 包括 :(1) 服務於國家行政機關者, 例如 : 交通部基隆港務局港埠工程處操作員 85 國立大學研究所所長 86 國安局總務室採購組小組長 有給職顧問 87 行政院退輔會榮民服務處總幹事 專員 88 行政院退輔會台東農場知 最高法院 96 年度台上字第 2897 號判決要旨 台灣高等法院 94 年度上易字第 1201 號判決要旨 台灣高等法院 96 年度上訴字第 543 號判決要旨 台灣高等法院 95 年度上更二字第 529 號判決要旨 58

63 本分場主任 89 財政部基隆關稅局僱用之正式編制工友 90 國立國父紀念館陽明山中山樓管理所駐警隊副隊長 91 地檢署書記官 92 海巡署海岸巡防總局北部機動海巡隊副組長 隊員 93 交通部臺灣鐵路管理局工務處台北工務段施工股股長兼任鐵路局發包工程施工主任 前幫工程司兼任工程監工 94 國立高雄海洋技術學院校長 95 (2) 服務於地方自治團體者, 例如 : 依法任用服務於省政府 各縣 ( 市 ) 政府 鄉 ( 鎮 市 ) 公所之人員 ( 縣市長 96 鄉鎮市長 97 縣市議員 98 衛生局局長及稽查員 99 地政局局長 100 縣政府建設局或工務局之聘僱 約僱人員 101 民政課課員兼理幹事 102 警察局員警 103 臺灣省政府臺北水源特定區管理委員會技士 104 臺北自來水事業處工程員 105 臺北市交通裁決所約僱人員 106 工務局違章建築拆除隊技工 107 鄉鎮公所建設課技士 108 或約僱人員 109 臺北市政府環境保護局稽查大隊第一中隊機動組隊員 110 衛生所主任兼醫師 111 澎湖縣立體育場場長 112 ), 村 ( 里 ) 長 台灣高等法院花蓮分院 96 年度上訴字第 87 判決要旨 90 台灣高等法院 95 年度上更二字第 857 號判決要旨 91 台灣高等法院 95 年度上更一字第 549 號判決要旨 92 台灣高等法院 95 年度上訴字第 3710 號判決要旨 93 台灣高等法院 95 年度上訴字第 3445 號判決要旨 94 台灣高等法院 93 年度上訴字第 2762 號判決要旨 95 台灣高等法院高雄分院 95 年度上更一字第 352 判決要旨 96 台灣高等法院 94 年度重上更三字第 194 號判決要旨 97 最高法院 96 年度台上字第 1762 號判決要旨 台灣高等法院 95 年度重上更三字第 183 號判決 要旨 98 台灣高等法院 95 年度上訴字第 4681 號判決要旨 99 台灣高等法院 93 年度重上更一字第 653 號判決要旨 100 台灣高等法院 96 年度重上更四字第 98 號判決要旨 101 台灣高等法院 94 年度上訴字第 2005 號判決要旨 102 台灣高等法院 94 年度上訴字第 4265 號判決要旨 103 台灣高等法院 95 年度重上更三字第 222 號判決要旨 台灣高等法院 95 年度上訴字第 4788 號判決要旨 台灣高等法院 96 年度上更一字第 482 號判決要旨 104 台灣高等法院 93 年度重上更字第 144 號判決要旨 105 台灣高等法院 94 年度上訴字第 2376 號判決要旨 106 台灣高等法院 96 年度上訴字第 3640 號判決要旨 107 台灣高等法院 96 年度上訴字第 1693 號判決要旨 108 台灣高等法院花蓮分院 95 上訴字第 286 號判決要旨 台灣高等法院花蓮分院 96 年度上更一 字第 59 號判決要旨 109 台灣高等法院 95 年度上更二字第 477 號判決要旨 110 台灣高等法院 95 年度上訴字第 3105 號判決要旨 111 台灣高等法院台中分院 95 年度上更二字第 169 號判決要旨 112 台灣高等法院高雄分院 95 年度上更二字第 310 判決要旨 59