Microsoft Word - 1B314刑法-第一部分

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1 第 一 部 分 刑 法 總 則 第 一 章 基 本 概 念 第 二 章 構 成 要 件 第 三 章 違 法 性 第 四 章 罪 責 第 五 章 未 遂 犯 第 六 章 過 失 犯 第 七 章 不 作 為 犯 第 八 章 犯 罪 的 參 與 第 九 章 競 合 論 第 十 章 刑 罰 論

2 1-2 第 一 部 分 刑 法 總 則

3 第一章 基本概念 第一章 第一節 Q 基本概念 罪刑法定原則 罪刑法定原則 刑法第 1 條前段規定 行為之處罰 以行為時之法律有明文 規定者為限 拘束人身自由之保安處分 亦同 此為罪刑法定原 則在刑法上的明文 罪刑法定原則是指 哪些行為屬於犯罪 以及 這些犯罪應該如何處罰 必須在行為之前以法律明文規定 而其具 體之派生原則 見下列體系圖 我國刑法第一條規定 行為之處罰 以行為時之法律有明文規 定者為限 拘束人身自由之保安處分 亦同 一般稱之為 罪 刑法定原則 試詳附理由回答下列所問 在罪刑法定原則下是否容許 類推適用 與 擴張解釋 理 由何在 試各舉一例加以說明 1-3

4 1-4 第一部分 刑法總則 超法規 律 阻卻違法事由有無違反 罪刑法定原則 法理 依據何在 95 地特三等 一般行政 一般民政 人事行政 提示 直接以罪刑法定原則命題內容的考題必然是問答題 而那種 何謂罪刑法定原則 試申論之 的題目現在已經不多見 而且 就算考出來 應該也不會造成同學答題的困難 因此本書就不收 錄了 在此僅收錄這個較為 應用 的罪刑法定原則相關考題 若本題同學能正確作答 就代表各位對於罪刑法定原則的操作應 該不會有什麼大問題了 擬答 在罪刑法定原則下 原則上不容許類推適用 但容許擴張 適用 分述如下 罪刑法定原則規定於刑法 下同 第 1 條 其前段規定 行 為之處罰 以行為時之法律有明文規定者為限 此即為此 原則之明文 罪刑法定原則的派生原則很多 學說上認為 刑罰權的內容與範圍必經由法律明定 習慣法不得作 為刑事判決的依據 刑法對於罪與刑的規定應力求明 確 禁止類推適用 以及 禁止溯及既往 均屬之 與本題有關的是禁止類推適用 依照學說上的定義 類 推適用指的是系爭個案於現行法下並無相應的法條可得 適用 而司法者將此種法條所未規定的情形以比附援引 的方式適用另一個與之類似的法條 舉例而言 在 2010 年修法前 第 321 條第 1 項第 6 款之加重竊盜事由僅限 於在 車站 埠頭 內犯之 然若考量其加重目的 於 航空站內竊取其他乘客的財物同樣會使被害人蒙受重大

5 第一章 基本概念 損失且一時頓失所依 理應也在本款加重範圍 但立法 者並未將之納入其中 因此 若司法者對於在航空站內 行竊之人 依照本款對之論罪科刑 此即為類推適用 依照罪刑法定原則 應予禁止 然而 刑法上禁止類推適用之原則並非絕對 因學說上 認為 罪刑法定原則的意義在於禁止以事前所無法預測 之法律惡化行為人的法律地位 因此 若該類推適用對 行為人有利 此時便無禁止之必要 舉例而言 在過去 準中止未遂 尚未立法明文化時 準中止依法無得減 免之明文 但若行為人確實誠摯防止結果發生 只是因 偶然因素介入而使結果之不發生與防果行為間欠缺因果 關係 竟不能減免 顯然有失公平 故此情形應類推適 用第 27 條 使行為人享有減免其刑之優待 較為公平 反之 擴張解釋與類推適用不同 擴張解釋係在 不超出 原來文義可能的意思範圍為前提 加以擴大以資適用 以 便使法律更能符合社會需求 例如 行為人伸手進入他人 住宅的窗戶竊取其內的收音機 雖看似並未 毀 或 越 而不符合第 321 條第 1 項第 2 款之加重竊盜罪 但此行為 已使門扇失去效用 解釋上應可包含於 毀越 之內 此 即為擴張解釋 1 超法規阻卻違法事由並不違反罪刑法定原則 理由如下 如前所述 罪刑法定原則的意義在於禁止以事前所無法預測 之法律惡化行為人的法律地位 亦即禁止司法者自行擴張刑 罰權的範圍 因此 唯有擴大刑法的處罰範圍 才受到禁止 而超法規阻卻違法事由的承認 將限縮國家刑罰權的範圍 使原先依法應成立犯罪之行為變成無罪 顯然對行為人有 1 張麗卿 刑法總則理論與運用 四版 2013 年 10 月 第 59 頁 1-5

6 1-6 第一部分 刑法總則 利 因此承認此種阻卻違法事由 例如被害人承諾 並不違 反罪刑法定原則 刑法第 221 條第 1 項規定 對於男女以強暴 脅迫 恐嚇 催眠 術或其他違反意願之方法而為性交者 處三年以上十年以下有期 徒刑 第 222 條第 1 項第 1 款則規定 犯 221 條之罪 而有 對 未滿十四歲之男女犯之者 情況 處七年以上有期徒刑 針對這 兩個條文的解釋 於 99 年度最高法院召集全體法官開會決議 若被害人係未滿七歲者 無論其手段是否出於強制 不論是否違 反其意願 均應論以刑法第 222 條第 1 項第 2 款之加重違反意願 性交罪 試問最高法院此項決議可能涉及刑法何項原則 試評述 101 年中正轉學考 大二 之 提示 在刑總的考試考到這樣的內容 對只有準備刑總的考生來說 實在不太容易 若要能完整回答這個題目 還必須要對妨害性自 主罪章有些基本的認識才行 不過這幾年國考確實有類似的命題 傾向 所以本書還是選錄這個題目 以防萬一 簡單來說 這個 最高法院決議是為了跟不理性的社會輿論妥協 而扭曲既有條文 要件下的產物 2010 年 2 月 林姓男子在高雄縣甲仙鄉立圖書 館中的樓梯看見一名 6 歲女童獨自玩耍 以誘騙方式把她抱在大 腿上 將右手從女童腰部伸入運動褲內 並以手指插入女童陰 道 同年 8 月 地方法院以刑法第 227 條第 1 項判處被告 3 年 2 月有期徒刑 2 此判決一出 立刻引起社會譁然 認為竟然如此 縱容惡狼 3 原本 本案罪名適用並無任何問題 雖然量刑稍嫌 過輕 但量刑上的問題只要透過檢察官上訴處理即可 然而最高 2 3 臺灣高雄地方法院 99 年度訴字第 422 號判決 見蘋果日報的報導 / / 最後瀏覽日 2014 年 2 月 23 日

7 第一章 基本概念 法院為了平息眾怒 作成了題目中的 99 年第 7 次刑事庭會議決 議 讓本案的行為人可以成立最輕本刑七年的加重強制性交罪 這個決議最大的問題就在於違反罪刑法定原則 原本 要成 立 加重 強制性交罪 以行為人有使用強暴脅迫而違反被害人 的意願為必要 但依照這個決議 不管行為人用什麼手段 只要 被害人未滿七歲 就成立加重強制性交罪 如此一來 等同無視 於條文中的 強暴 脅迫 恐嚇 催眠術或其他違反意願之方法 的要件 可以說 這個決議將原本應適用第 227 條第 1 項的案件 類推適用第 222 條第 1 項第 2 款 使行為人成立更重的罪 違反 了禁止 不利於行為人 類推適用的原則 第二節 刑法的效力範圍 Q1 時之效力 從舊從輕原則與補充空白刑法之命令變更 一 法律變更的處理 類型 處理 適用法律 行為時無罪 裁判時有罪 行為時法 法律依據 罪刑法定原則 注意 無 關第 2 條 4 行為時有罪 裁判時無罪 裁判時法 第 2 條第 1 項但書 最高法院 72 年台上字第 6306 號判例 槍砲彈藥刀械管制條例係於 72 年 6 月 27 日公布施行 上訴人等攜帶武士刀 扁鑽等刀械行為當時之法律 並無 處罰之規定 依刑法第 1 條之規定 自不得因其後施行之法律有處罰規定而 予處罰 法律不溯既往及罪刑法定主義為刑法時之效力之兩大原則 行為之 應否處罰 應以行為時之法律有無規定處罰為斷 若行為時與行為後之法律 皆有處罰規定 始有刑法第 2 條比較新舊法之適用 原判決竟謂上訴人等未 經許可無故持有刀械 觸犯公布施行在後之槍砲彈藥刀械管制條例 並適用 刑法第 2 條第 1 項但書 自屬適用法則不當 最高法院 92 年度台上字第 6076 號判決 被告行為後 因刑法法律之變更 致其規定之犯 罪構成要件變 更而有擴張或 限縮時 必其 行為同時該當 修正 前 後法律所定之犯罪構成要件 均應予科處刑罰時 始生刑法第 2 條第 1 1-7

8 1-8 第一部分 刑法總則 行為時裁判時均有罪 裁 行為時法 第 2 條第 1 項本文 判時法律效果加重 行為時裁判時均有罪 裁 最 有 利 於 行 第 2 條第 1 項但書 判時法律效果減輕 為人之法律 6 刑罰的加重或減輕 在判斷上並不困難 只要比較修正 前後的上下限即可得知何時的法律對行為人較為有利 但如 果是保安處分的要件或效果有變更 有時要判斷新法有利或 舊法有利並不容易 例如 刑法第 91 條之 1 有關性犯罪強 制治療的規定 在 1999 年制定時為 刑前治療 期限最長 三年並得折抵刑期 年修法後改為 刑後治療 治療 期間無上限並不得折抵刑期 8 究竟是舊法對行為人有利 抑 或是新法對行為人有利 這個問題造成了實務界的困擾 於 項之比較適用問題 故被告之行為 依行為時之法律規定 應成立犯罪 但 依裁判時之法律已不加處罰者 即屬 犯罪後之法律已廢止其刑罰 之範疇 應依刑事訴訟法第 302 條第 4 款之規定諭知免訴 反之 依裁判時之法律規定 雖應成立犯罪 但依行為時之法律無處罰明文者 即應本於刑法第 1 條罪刑 法定主義規定予以無罪之諭知 不得先就新舊法規定之犯罪構成要件 予以 比較適用有利於被告之法律 或逕依新法規定之犯罪構成要件 為審認被告 是否成立犯罪之準據 但筆者認為這樣的見解很怪 因為這種除罪化的情形 若適用刑法第 2 條並不違背其文義 而且實體法與程序法的規定也不排斥 沒有道理認為適用了刑訴法上的免訴判決 刑法第 2 條就會因此而被排斥不 適用 請注意 第 2 條第 1 項但書的效果是 適用最有利於行為人之法律 而非 適 用裁判時法 為什麼呢 因為除了行為時法跟裁判時法之外 可能還有 中 間法 啊 比如某罪在行為人觸犯時法定刑五年以上 接著修法變成一年以上 七年以下 後來到了裁判時又變成三年以上十年以下 此時依照本項但書 要適用的就是那個一年以上七年以下的中間法 而非裁判時法喔 這個小地 方請同學務必留心 舊法第 91 條之 1 Ⅰ犯第二百二十一條至第二百二十七條 第二百二十八 條 第二百二十九條 第二百三十條 第二百三十四條之罪者 於裁判前應 經鑑定有無施以治療之必要 有施以治療之必要者 得令入相當處所 施以 治療 Ⅱ前項處分於刑之執行前為之 其期間至治癒為止 但最長不得逾三 年 Ⅲ前項治療處分之日數 以一日抵有期徒刑或拘役一日或第四十二條第 四項裁判所定之罰金額數 現行法第 91 條之 1 Ⅰ犯第二百二十一條至第二百二十七條 第二百二十 八條 第二百二十九條 第二百三十條 第二百三十四條 第三百三十二條 第二項第二款 第三百三十四條第二款 第三百四十八條第二項第一款及其 特別法之罪 而有下列情形之一者 得令入相當處所 施以強制治療 一 徒刑執行期滿 前 於接受輔 導或治療後 經鑑定 評估 認有再犯之 危險 者 二 依其他法律規定 於接受身心治療或輔導教育後 經鑑定 評估 認有再犯之危險者 Ⅱ前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止 執行期間 應每年鑑定 評估有無停止治療之必要

9 第一章 基本概念 是最高法院於 96 年度第 3 次刑事庭會議決議認為 舊法對 行為人較為有利 9 甲搭乘中華航空國際線班機 飛機即將降落松山機場之際 甲深 感無聊 明知國際線航程起降階段不得使用電子用品 但甲心想 空服員已經就坐 應該不會被發現 於是將 PSP 遊戲機拿出來 玩 不過遊戲音效引起了空服員的注意 使得原本已經就坐並繫 上安全帶的空服員乙起身來到甲的座位旁邊要求甲將 PSP 關 機 但甲不聽勸阻 堅持繼續玩 PSP 空服員在無可奈何之下便 通報機長 機長也通報塔台 因此飛機落地後 航警隨即進入機 艙中將甲逮捕 問 若甲被依照民用航空法第 102 條第 1 項之罪 起訴 然於審判時 民航局將 電子遊樂器 從 干擾飛航或通 訊器材之種類及其禁止使用規定 中刪除 則法院應如何判決 參考條文 民用航空法第 43 條之 2 航空器關閉艙門並經航空器上工作人員宣布禁止使用時起至開 啟艙門止 不得於航空器上使用干擾飛航或通訊之器材 前項干擾飛航或通訊器材之種類及其禁止使用規定 由民航局公 告之 民用航空法第 102 條 違反第四十三條之二第一項規定者 處五年以下有期徒刑 拘役 或新臺幣十五萬元以下罰金 犯前項之罪 因而致人於死者 處無期徒刑或七年以上有期徒 刑 致重傷者 處三年以上十年以下有期徒刑 干擾飛航或通訊器材之種類及其禁止使用規定 國際線起飛及降落階段 飛行高度壹萬呎以下 禁用以下電子 用品 9 最高法院 96 年度第 3 次刑事庭會議決議 民國 95 年 7 月 1 日起施行之刑法 第 91 條之 1 有關強制治療規定 雖將刑前治療改為刑後治療 但治療期間未 予限制 且治療處分之日數 復不能折抵有期徒刑 拘役或同法第 42 條第 6 項裁判所定之罰金額數 較修正前規定不利於被告 1-9

10 1-10 第一部分 刑法總則 電子遊樂器 ElectronicEntertainmentDevices 筆者自擬 提示 不要看到陌生的法規就感到慌張 題目中出現這種刑法以外 的法律 而且還附條文了 想必當然不是在考這些法條本身的問 題 這個題目很簡單 考的就是前面才介紹過的爭點 補充空白 刑法的行政命令變更 有無刑法第 2 條第 1 項適用 之所以用大 家所陌生的附屬刑法來包裝 主要是因為近年來有關此問題的考 題都是問答題的形式 直接援引的話也沒什麼好解的 另一方面 就是測驗同學對於陌生題型的臨場應變能力囉 擬答 本案有刑法第 2 條第 1 項之適用 法院應諭知免訴判決 分述 如下 系爭民用航空法之規定為空白刑法 所謂空白刑法是指 立法者將一定的構成要件委由行政機關 製作行政命令或以其他法律補充之刑法構成要件 本案中甲 所觸犯的民用航空法第 102 條第 1 項 其條文本身並未直接 規定飛機上不得使用何種電子用品 而是透過同法第 43 條之 2 連結到行政命令 干擾飛航或通訊器材之種類及其禁止使 用規定 由此可知 甲所違犯之法律當屬空白刑法無疑 補充空白刑法之行政命令變更 有刑法第 2 條第 1 項之適用 補充空白刑法之行政命令變更有無刑法第 2 條第 1 項之適 用 有下列不同見解 否定說 最高法院判例與釋字第 103 號解釋均採取否定 見解 其中釋字第 103 號解釋理由書指出 刑法第二條 所謂法律有變更 係指處罰之法律規定有所變更而言

11 第 二 部 分 刑 法 分 則 第 十 一 章 貪 污 與 濫 權 的 犯 罪 第 十 二 章 妨 害 公 權 力 執 行 的 犯 罪 第 十 三 章 妨 害 投 票 罪 第 十 四 章 妨 害 司 法 權 的 犯 罪 第 十 五 章 侵 害 公 共 安 全 的 犯 罪 第 十 六 章 侵 害 公 共 信 用 的 犯 罪 第 十 七 章 侵 害 善 良 風 俗 的 犯 罪 第 十 八 章 侵 害 生 命 身 體 的 犯 罪 第 十 九 章 侵 害 自 由 的 犯 罪 第 二 十 章 侵 害 隱 私 名 譽 的 犯 罪 第 二 十 一 章 侵 害 財 產 的 犯 罪 第 二 十 二 章 妨 害 電 腦 使 用 罪

12 11-2 第 二 部 分 刑 法 分 則

13 第 二 部 分 刑 法 分 則 11-3 一 般 坊 間 刑 法 分 則 的 書 籍 以 及 課 程 的 教 授, 多 半 都 是 從 殺 人 罪 開 始, 依 照 個 人 社 會 國 家 法 益 的 順 序 進 行, 所 以 同 學 在 唸 書 的 時 候 大 多 也 是 照 這 樣 的 順 序 念 下 去 這 樣 的 順 序 有 好 處 也 有 壞 處, 好 處 是, 個 人 法 益 的 犯 罪 與 生 活 較 為 貼 近, 同 學 學 習 的 興 趣 通 常 比 較 高, 也 會 覺 得 比 較 簡 單, 若 一 開 始 就 接 觸 離 生 活 比 較 遙 遠 的 國 家 法 益 犯 罪, 可 能 會 讓 人 覺 得 刑 分 很 難 ; 但 這 樣 的 壞 處 就 是, 同 學 對 於 國 家 法 益 的 犯 罪 容 易 不 熟, 因 為 人 念 書 的 意 志 力 往 往 是 一 開 始 最 強, 然 後 隨 著 時 間 的 經 過 而 漸 漸 消 退, 再 加 上 國 家 法 益 的 犯 罪 離 生 活 比 較 遙 遠, 同 學 學 習 的 興 趣 也 比 較 低, 所 以 這 樣 下 來 很 容 易 造 成 大 家 殺 人 罪 超 熟, 可 是 偽 證 罪 都 不 會 的 窘 境 就 近 年 來 國 考 的 命 題 趨 勢 來 看, 國 家 法 益 的 犯 罪 絕 非 冷 門 不 會 考, 且 由 於 妨 害 司 法 權 的 犯 罪 幾 乎 都 以 刑 事 程 序 合 法 性 的 判 斷 作 為 前 提, 將 來 必 然 是 司 律 二 試 實 體 程 序 混 合 題 命 題 的 熱 區, 因 此 當 然 具 有 重 要 性 ; 相 對 的, 殺 人 傷 害 等 罪 卻 鮮 少 成 為 考 點 ( 題 目 出 現 生 命 身 體 法 益 的 犯 罪 多 半 是 在 考 刑 法 總 則 ), 因 此, 筆 者 在 編 排 上 就 依 照 法 條 的 順 序 作 為 以 下 的 章 節 安 排 當 然, 財 產 犯 罪 一 直 以 來 都 是 刑 法 分 則 的 命 題 熱 區, 本 書 雖 然 將 之 放 在 最 後, 但 絕 非 不 重 要 相 較 於 刑 法 總 則, 刑 法 分 則 的 爭 議 問 題 大 多 比 較 具 體, 少 有 如 同 刑 法 總 則 那 樣 抽 象 難 懂 的 理 論, 而 且 每 個 條 文 個 別 來 看 也 都 不 難 懂, 所 以 容 易 讓 人 形 成 一 種 刑 法 分 則 很 簡 單, 都 是 法 條, 看 看 就 好 的 錯 覺 但 筆 者 要 提 醒 同 學, 千 萬 不 能 有 這 樣 的 想 法, 因 為 刑 法 分 則 的 難 就 在 於 瑣 碎, 各 個 條 文 的 解 釋 還 有 一 些 沒 什 麼 存 在 感 的 罪 名 ( 例 如 第 330 條 的 加 重 強 盜 罪 第 298 條 第 2 項 的 加 重 略 誘 婦 女 罪 第 177 條 的 漏 逸 或 間 隔 氣 體 罪 ), 很 容 易 因 為 粗 心 而 遺 漏, 進 而 失 分 所 以 面 臨 刑 法 分 則 的 考 題, 同 學 在 作 答 時 務 必 反 覆 問 自 己, 是 否 有 漏 掉 的 罪 名 沒 有 檢 討 到? 增 加 罪 名 熟 悉 感 的 方 法 無 它, 就 是 多 練 習 題 目 囉!

14 11-4 第二部分 刑法分則 第十一章 貪污與濫權的犯罪 學說上多認為 瀆職罪章的犯罪 依照行為人是否取得或創設 不法利益 抑或僅嚴重違反職務規範 可以分為 貪污 與 濫權 兩大類 前者例如第 條 而後者則可以含括瀆職罪 在這裡要注意的是 本罪與 違背職務受賄罪應如何區分 章的其他各條 1 例如第 條等等 因此本書也依照學說上 的分類 將瀆職罪章分為兩節介紹 的問題 常有同學看到這個例 子後馬上想到 警察接獲報 案不就應該立即受理嗎 怎 第一節 麼可以怠惰不辦 這不就已 貪污犯罪 經違背職務了嗎 要注意 貪污犯罪的違背職務與職務 上行為 區分的方式是看 公 Q1 職務上行為的判斷 職務密接行為是否屬之 務員所欲為或不為的行為本 身是否受允許 換句話說 就是要把收錢這件事撇除 看 公務員所要做或不做的事情 一 概說 是不是法律上所允許的 就本 例來說 民眾拿金錢交換的是 若是公務員對於依照法律明文規定所具備之職權要求 期 警察 依法偵查犯罪 的行 約或收受賄賂 當然是刑法第 121 條第 1 項 職務上行為 為 這件事情是警察本來就該 受賄罪 所要處罰的對象 例如 警察對於民眾報案意興 做的 所以是職務上行為 反 闌珊 直到民眾主動送上紅包 警察才開立三聯單並積極 之 若是犯罪嫌疑人的親友塞 偵辦 此時警察收賄之行為即成立本罪 並無疑問 紅包給警察 要警察不要偵辦 相反的 若公務員就其職務上有密切關連性之事務收賄 某案件 而警察收下 這就是 違背職務受賄 否則 若將 收 能否論以本罪 此為近年來的爭執所在 舉例來說 錢 合併觀察的話 那所有的 民眾 A 上網購物 以一千八百元的價格買下市價一萬八千 公務員在法定俸給之外原則 上都不能收錢 如此一來 不 就變成所有的受賄行為都是 違背職務受賄了嗎 這樣顯 然不合理啊 1 有個例外 是第 122 條第 3 項的違背職務行賄罪 本條處罰的是行賄者 本質 上並非貪污的犯罪 將之置於瀆職罪章與貪污治罪條例只是立法上的便宜考 量 就如同在民法上 受領遲延 嚴格而論也不是債務不履行 但立法者同樣 基於便利的考量將之置於債務不履行的章節之下 另外 圖利罪究竟是貪污的 犯罪或濫權的犯罪則有疑問 雖然立法者也將之規定於貪污治罪條例中 但就 其本質而言 應屬濫權的犯罪 不過 本書無意執著於這個學理爭議 既然立 法者將之歸類於貪污犯罪 我們就把它放在貪污類的犯罪一起看

15 第十一章 貪污與濫權的犯罪 元的手機 但數小時後購物網站將 A 之訂單取消 表示此 為員工疏失標錯價 訂單不成立 A 不甘心 因此報警處 理 派出所員警 B 表示這是民事糾紛 應找消保官 此並 非警察的職權 然 A 迫於解決紛爭 因此立刻掏出一千元 給 B 要 B 主持公道 B 遂收下金錢 很顯然的 依法警察對於單純的民事紛爭並沒有介入處理 的權限與義務 因此解決消費爭議並非警察依法的職務行 為 但就實際而論 多數民眾並不知道民法與刑法的差 別 與人起衝突而無法解決時 往往第一個想到的就是報 警處理 因此 這件事顯然與警察的職務間具有密接關連 性 問題就在於 此類 職務密接行為 是否能包含在 職 務上之行為 的概念之下 二 正反意見 實務見解 此問題之所以受矚目 主要是因為扁案與林益世案 在陳 前 總統 涉及的 二次 金改案 元 大併復 華 台北 地院 採 取 法 定職權 說 亦即 認為 所謂職 務上 行為專 指法 定 職權 2 而為無罪判決 但二 三審時 法院均採取 實 2 臺灣臺北地方法院 98 年度矚金重訴字第 1 號判決 因此若僅憑 一旦總統 親力親為 親身參與 影響 干預或形成特定結果或內容之決定 藉諸其實質 影響力 因職牟利 或擇定特定政策 以達一定之目的 之事實 即可據以論斷 該特定結果 內容或政策屬於總統之職權 則置上開事例之機場總務 採購人 員 鐵路局票務人員 環境影響評估審查委員會 軍事訓練處承辦人 捷運規劃 單位 該特定案件之國家賠償義務機關 承辦法院於何地 又一旦總統親力親 為 親身參與 影響 干預或形成特定結果或內容之決定 藉諸其實質影響力 因職牟利 或擇定特定政策 以達一定之目的 即可認為該特定結果 內容 政 策之決定係屬總統職權 則國家公務之分派 豈不流於偶然 不確定 任由總統 興之所致隨意為之 無須法律依據之結果 更有甚者 若依上開方法認定 職權 之所屬 則凡位高權重 有可能親身參與 影響 干預或形成特定結果或內容之 決定 藉其實質影響力擇定特定政策之人 例如副總統 五院院長 副院長 縣 市首長 都有可能隨時發生因 關心 特定議題 而使具有權責之人或迫於壓力 或奉承上意 造成政策急轉彎等情事 這樣的情形完全符合 親身參與 影響 干預或形成特定結果或內容之決定 及藉其實質影響力擇定特定政策 之要件 然若因此認定其所干涉之事務即屬其法定職權 所為之干涉動作均屬職務上之行 為 豈非顯得荒謬且不符事理 且有違貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 3 款之規範 原意 11-5

16 11-6 第二部分 刑法分則 質 影 響 力說 而判決陳前總統有罪 3 而在林益世案 第 一審法院依照 法定職權說 而判決林益世就職務上受賄 部分無罪 4 因此 常有人猜測是否為政治力介入司法 政治上的問題 筆者不予評論 單就法律層面而言 法 定 職 權 說 與 實質 影響 力 說 的爭 執 絕 非政 治 問 題 這在日本刑法學界與實務界早就已經是個重大的爭議 問 題 5 而 就 我國實務來看 近幾年的最高法院判決大多 採取 實質影響力說 6 學說見解 學說上對於 職務上行為 是否包含 職務上密接關連 性之行為 或 具有實質影響力之行為 同樣大致可以分 最高法院 101 年度台上字第 6482 號判決 賄賂罪所謂職務上之行為 係指 公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言 故貪污治罪條例之職務上 行為 應從公務員所為 實質上是否為其權限所及 以為判斷 中華民國總 統 依憲法規定 對外代表中華民國 對內統率全國陸海空軍 依法公布法 律 發布命令 任免文武官員及解決院與院間之爭執 等 再依中華民國 憲法增修條文第 2 條第 1 項 第 3 條第 1 項規定 總統由中華民國自由地區全 體人民直接選舉之 自中華民國八十五年第九任總統選舉實施 行政院院長 由總統任命之 憲法第 55 條之規定 停止適用 為具有實權之總統 又行政 院副院長 各部會首長及不管部會之政務委員 依憲法第 56 條規定由行政院 院長提請總統 任命之 因此 總統對於此重 要人事之任免 即具有實質 決定 權 總統對於部會首長之任命既有實質之決定權 則其要求各部會首長於行 使職權時 應為如何之作為或不作為 自屬其職務範圍所得為之行為 且實 際上運作 關於行政院各部會重大政策之決定等事項 亦確與總統商議並經 其首肯 而具有關鍵性之實質決定權 影響所及並非僅限於憲法及其增修條 文所列舉之事項而已 且基於 行政一體 之上下監督關係 總統對於行政院 重大政策或各部會之行政行為 一旦親力親為 親身參與 影響 干預或形 成特定結果或內容之決定時 均與其總統職務具關連性 為其職務實質影響 力所及 自屬其職務上得為之行為 從而總統就國家重大財政 金融政策 一旦親身參與 或干預 對於 主管部會及該 特定結果 即 具有實質上之 影響 力 自不得藉此職務上所得為之行為 收受對價 倘總統對於該行為收受賄 賂或不正利益 而踐履或實現行賄者之特定目的 因與其職務具關連性 且 為其職務實質影響力所及 即屬職務上之行為收受賄賂 本案二審之案號 為 臺灣高等法院 99 年矚上重訴字第 77 號 臺灣臺北地方法院 101 年度金訴字第 47 號判決 詳細的介紹可以參閱李錫棟 日本法上賄賂罪職務行為之研究 法學叢刊 第 56 卷第 3 期 2011 年 7 月 第 頁 例如最高法院 100 年度台上字第 7001 號 101 年度台上字第 2044 號 102 年 度台上字第 2967 號等判決

17 第十一章 貪污與濫權的犯罪 為肯 7 否 8二說 其爭執的點在於 職務上行為 在解釋上 若包含上述 職務上密接關連性之行為 等情形 是否符合 罪刑法定原則 我們直接透過下面這個例題來看正反兩說 的意見 我國之 A 民營航空公司預計向法國空中巴士公司採購 20 架最新 型之 A 型客機 藉以汰換既有之 A 型客機 此 消息經披露後 美國波音公司大感震驚 因為波音公司原本認為 A 航空公司會向其購買最新型之 型客機 因此波音公司派 人前來我國 並以一億元新台幣行賄我國交通部長甲 希望甲能 以其部長之身分 使 A 航空公司轉而向波音公司購買其最新型 之 型客機 後來甲收下該筆款項 並與波音公司人員達成 此項合意 問 甲是否成立犯罪 筆者自擬 提示 此案例改編自歷史上著名的 洛克希德事件 美國洛克希 德公司向日本重要政治人物行賄 希望藉此改變民營之全日空公 司購機意向 後來全日空果真捨棄了道格拉斯 DC-10 而購買了 洛克希德 L1011 客機 詳細案例事實同學若有興趣 可 Google 搜尋 洛克希德事件 網路上有許多介紹 其中所涉及的問題 便在於 交通部長對於民營航空公司欲購買何種飛機依法並無介 7 8 主張肯定說者 吳耀宗 立法委員替他人 喬 契約而收錢 該當何罪 評 臺北地方法院一 一年度金訴字第四七號形式判決 林 世貪污案 月旦裁 判時報 第 25 期 2014 年 2 月 第 頁 相同結論 李錫棟 日本 法上賄賂罪職務行為之研究 法學叢刊 第 56 卷第 3 期 2011 年 7 月 第 頁 陳子平 刑法各論 下 初版 2014 年 11 月 第 534 頁 主張否定說者 黃榮堅 2010 年刑事法回顧 慾望年代 慾望刑法 國立 臺灣大學法學論叢 第 40 卷特刊 2011 年 10 月 第 頁 蕭宏宜 賄賂罪的 職務上行為 概念 兼評最高法院 99 年度第 7078 號判決 東吳法律 學報 第 24 卷第 1 期 2012 年 7 月 第 頁 相同結論 柯耀程 職 務 概念的解釋與限制 法學叢刊 第 56 卷第 2 期 2011 年 4 月 第 16 頁以下 11-7

18 11-8 第二部分 刑法分則 入的權限 但就實際而論 航空公司受民航局與交通部管理 交 通部長對此情事確實有重大影響力 因此就是上述的爭議問題 擬答 甲收受波音公司賄賂之行為 不成立刑法 下同 第 121 條 第 1 項之職務上受賄罪 甲為交通部長 當屬刑法第 10 條第 2 項第 1 款前段之 身分 公務員 無疑 然而 本罪之成立必須行為人對於 職務上 行為 收受賄賂 在此所涉及之問題在於 甲為交通部長 依法其對於民營航空公司之機隊汰換計畫並無權介入干涉 民營航空公司亦無義務遵照其指示購買特定公司的飛機 然 而 航空公司間接受到交通部管轄 交通部長所給予之指示 顯難與一般他人所給予之建議等同視之 亦即 交通部長對 此事雖無 法定職權 但顯然具有 實質上影響力 如此 一來 能否評價為甲係對於 職務上之行為 受賄 否定說主要認為將 職務上行為 擴張於 職務密接行為 或 具有實質影響力之行為 有違罪刑法定原則 分述如下 從立法體例來看 貪污治罪條例第 5 條 1 項第 3 款規定 對於職務上之行為 要求 期約或收受賄賂或其他不 正利益者 若 職務上之行為 包含實質影響力所及者 或職務密接行為 將導致職務上行為與職務上機會根本 無從區別 也完全架空立法者區別這兩種犯罪類型的意 義 從罪刑法定原則的觀點來看 以 職務關聯性與實質影 響力 作為判準 屬於目的擴張解釋 已經逾越了 職 務上行為 之文義 不僅牴觸構成要件明確性的要求 更牴觸了權力分立原則

19 第十一章 貪污與濫權的犯罪 肯定說則認為如此解釋並不違反罪刑法定原則 分述如下 法定職務權限 的說法不切實際 容易引起法律漏洞 因為許多公務員於業務上所實際執行之事務 並未有法 律之直接明文 就罪刑法定原則而言 職務 一詞具有多義性將 職務 上行為 的意義解釋為包含上述這些 非法定職務權限 之情形 頂多是法律解釋上的 擴張解釋 而非 類推 適用 並不違反罪刑法定原則 本人認為 應以否定說較為妥當 蓋公務員於具有職務密接 關連或實質影響力之事項受賄 雖誠屬不當 但此與現行法 用語 職務上行為 顯然有別 因此 甲受賄之行為屬於法 律漏洞 依照現行法無法處罰 甲不成立本罪 關於貪污罪 刑法有 不違背職務受賄罪 與 違背職務受賄罪 貪污治罪條例有相同規定 這兩罪的成立 都必須是針對 職務 上的行為 所謂 職務上的行為 如果採取 法定職務權限 的見解 成罪的可能性比較小 如果採取 實質影響力 的見解 則成罪可能性大增 問 實務判決採取何種見解 是否值得贊 104 高考二級 法制 同 提示 上述 法定職權說 與 實質影響力說 的爭執 是筆者在 補習班的課堂上講到貪污犯罪所必談的重點 不論類科皆然 理 由很簡單 因為這是個遲早會考出來的爭點 學說與實務討論熱 烈 加上近來又有一些政治人物的司法案件與此相關 因此 國 考命題是遲早的事 果然 這個議題終於在高考二級考出來了 11-9

20 11-10 第二部分 刑法分則 這份考卷似為林東茂老師命題 關於這兩說的優劣 可以參考林 東茂老師的看法作結 9 公務員的職位越高 可以運用的資源越多 實質影響力也 越犬 位階很高的官員升遷 賀客盈門 戶限為穿 攀緣者企求 什麼 自然是一種盡在不言中的方便 樂於與高官酬作的人 不 就是為了從高官的實質影響力得到一些什麼 一旦高官調離不重 要的職位 甚至退休 繁華隨即消散 酬酢不再 寂寞無人問 高官退位時要黯然神傷 甚至悲泣不已 原因不難理解 實質影 響力是確實存在的 觸之不得 但卻恍惚中有物 如同電磁波一 樣的真實 採取實質影響力的意見 可能遭致違反罪刑法定原則的批 評 但是 許多刑法問題的解釋 也都面對罪刑法定原則的質疑 保證人地位的來源 過失犯罪的判斷等等 都可能牴觸罪刑法定 原則的核心 構成要件的明確性 儘管如此 依然不影響過失 犯罪與保證人地位的判斷 公務員的概念規定在刑法第 10 條 雖然將 法定職務權限 寫在該條的第 2 項裡 但是公務員概念 的真義 仍要依照各個犯罪類型的規範目的去理解 這已經是刑 法學界的共識共認 因此 依照貪污犯罪的規範目的 對於 職 務上的行為 做實質影響力的理解 並未違反罪刑法定原則 越 是位高權重 實質影響力越是明顯 即使沒有法定職務權限 高 官的影響力也有如鬼魅或電磁波的存在 Q2 違背職務行賄受賄罪與圖利罪的綜合問題 一 警察收賄而不取締轄區外的賭場 有無違背職務受賄罪 適用 法律問題 某市政府警察局之警員A發覺轄區外之他市有大 型職業賭場 惟因收受賭場經營者給付之金錢而不予調查或 通報 該警員應否成立對於違背職務之行為收受賄賂罪 9 林東茂 刑法綜覽 八版 2015 年 8 月 頁

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