的一定運用 ), 它還更多地取決於第三種因素, 那就是方法, 即智力的運用方向 每個人都有其方法, 但很少人有在這方面能夠到自覺和體系化的程度 如果我們對一門科學 ( Wissenschaft ) 或其理念按照合乎這門科學之本性的法則 (Gesetze) 進入深入徹底地思考, 那麼我們的方法將走向體

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1 請求權基礎與法學方法 王澤鑒 臺灣大學名譽教授 浙江大學光華法學院客座教授 壹 請求權基礎 一 緒說 ( 一 ) 方法的改變才是進步最大的動力 ( 二 ) 法律教育與法學方法 : 請求權基礎與實例研習 1. 案例研習的重要性 2. 法律人的基本能力 ( 三 ) 海德堡大學民法課的一個實例題二 請求權基礎 (Anspruchsgrundlage) 的意義 功能及歷史方法 ( 一 ) 請求權基礎的意義 ( 二 ) 請求權基礎方法的功能 ( 三 ) 歷史方法與請求權基礎方法三 請求權基礎的規範 輔助規範 反對性規範四 請求權基礎的種類 競合及檢查五 請求權基礎與法學方法六 解題的體裁 結構和風格七 結論八 案例解說 一 方法的改變才是進步最大的動力 Savigny: 學術研究不僅僅取決於天賦 ( 個人智力的程度 ) 與勤奮 ( 對智力 1 / 38

2 的一定運用 ), 它還更多地取決於第三種因素, 那就是方法, 即智力的運用方向 每個人都有其方法, 但很少人有在這方面能夠到自覺和體系化的程度 如果我們對一門科學 ( Wissenschaft ) 或其理念按照合乎這門科學之本性的法則 (Gesetze) 進入深入徹底地思考, 那麼我們的方法將走向體系化, 對科學理念的觀察能夠把我們引向正確的方法 德 薩維尼 德 格林: 薩維尼法學方法論講義與格林筆記 ( 下篇 格林筆記 ), 法律出版社,2008 年 2 月第一版,p.67 Heck: 在所有的改變中, 方法的改變才是最大的進步 Fiketscher: 對法律發展的貢獻, 不盡在於個案的處理, 乃在於方法的創新 Larenz: 具體個案是法律思考的檢驗, 法律原則的發現 法律創造的開端 二 法律教育 法學方法 法律人的基本能力 ( 一 ) 實例研習與法學教育 ( 二 ) 案例題 : 1. 承租人拒不返還租賃物甲有 A 屋出租於乙, 租期屆滿, 乙拒不返還, 並以高於原租金的租金出租於不知情 ( 或知情 ) 的丙開店營業, 丙支付租金於乙 試問甲得向乙 丙主張何種權利? 丙得向乙主張何種權利? 2.A 教授的訂書單某大學 A 教授, 于三月一日接獲 B 出版社寄來的 中國法學百科全書 目錄, 載明該全書共十冊, 價款壹萬元, 並付訂書單乙紙 A 教授于三月四日填妥訂書單, 因急於上課, 乃交 C 生回家途中於郵局投寄之 C 生離去後,A 教授憶起其同事 D 教授曾參加該全書編輯工作, 答應贈送一套, 即自四樓研究室窗口呼叫, 不要投寄,C 生於下課鐘聲中誤聽為 不要忘記, 點頭離去, 而投寄之 A 2 / 38

3 教授于三月五日下午知其事, 即以限時專送致函於 B 出版社, 敘明事由, 表示撤回訂書單, 倉卒之間, 未貼限時專送標籤, 並誤投于平郵郵筒, 延至三月七日上午始行到達 B 出版社於三月六日上午收到 A 教授的訂書單, 即於當日下午寄發百科全書, 於三月九日到達,A 教授拒絕受領 試問 B 出版社得對 A 教授主張何種權利?( 解說見附錄 1) 3. 滅失的陶馬甲在報紙看到乙出售仿古陶馬, 即以電話訂購其一, 談妥價金, 並約定由某日上午十時於甲宅交貨 乙選定約定種類之 A 陶馬, 於約定期日由其授權人丙送到甲處 甲因外出生病住院, 丙等候到十二時, 見甲未歸, 返店途中遭遇車禍 ( 丙有過失, 或無過失 ), 致該 A 陶馬滅失 試問 : 1 甲得否向乙請求交付陶馬? 2 乙得否向甲請求支付價金?( 解說見附錄 3) 4. 有權 無權出售法律善本書甲喜好法律初版書, 家中藏有 ABCD 四冊書 甲死亡, 其子乙為歌手, 繼承其父遺產, 將該四書各以高於市價一百元的價額出售予丙, 丙善意受讓其所有權 其後發現 A 書為甲所有,B 書為丁所借,C 書系戊的遺失物, 為甲拾得,D 書為庚所有, 被甲所盜 乙因過失不知 BCD 三書非其父所有, 丙非因重大過失不知其事, 又丙系以辛所寄託的無記名股票支付價金 試說明當事人間的法律關係, 分就采物權行為無因性與不采物權行為無因性加以論述, 並進一步分析檢討物權行為無因性的優點及缺點 ( 解說見附錄 4) 3 / 38

4 + 買賣 ( 債權行為 原因行為 ) 甲 支付價金 善意取得 (? ) 以辛股票 無權處分 繼承 ( 物權行為 ) 交付 買 賣 ( 原因行為 ) 債權行為 ( 三 ) 法律人的基本能力 乙 丙 ( 物權行為 )+ 交付 A 書物權行為, 有權處分 B 書 ( 借用 丁所有 ) C 書 ( 遺失物 戊所有 ) D 書 ( 盜竊 庚所有 ) 出賣他人之物合同法 51 條 : 效力未定最高院解釋 : 有效買賣 ( 物權行為 )+ 交付無權處分善意取得 (?) 物權變動 1. 法律人的基本能力 2. 透過案例研習培養法律思維方法 三 海德堡大學民法課的一個實例題 ( 一 ) 故障的咖啡自動販賣機 甲在大學某處設飲料自動販賣機 乙投入 a b 二個一元馬克, 購一罐咖啡 咖啡出來後,a b 二個馬克因機器故障跳出, 乙見四處無人, 乃取該二個一元 馬克放入口袋 試說明 : 1. 甲與乙間共同有多少意思表示? 2. 甲與乙共有多少法律行為? 3. 甲與乙間的法律關係? ( 請先構想如何處理這個問題 ) ( 二 ) 實例研習是德國法學教育的核心制度 4 / 38

5 1. 基本課程皆有之, 從大一到司法考試 2. 法律圖書館日夜坐滿了撰寫實例研習的學生 3. 在教科書 在上課 在學生討論中最常看到 聽到的一句話 : 何種請求權基礎 :was für eine Anspruchsgrundlage? 4. 作業修改 解說及法律補習班 ( 三 ) 實例研習與法院裁判 1. 實例研習的功用 : (1) 認定事實 (2) 掌握規範體系 (3) 法律解釋適用 論證說理 2. 實例研習是法院判決的基礎訓練 (1) 從法學院到德國聯邦法院 聯邦憲法法院 (2) 所有法律人 ( 法官 律師 教授 其他法律職業工作者 ) 共有的思維方法及必具的法律能力 (3) 提升法院裁判的論證結構 ( 四 ) 實例的設計 1. 實例的來源 (1) 法院裁判 : 裁判與教學的結合 例如錯誤出生 (Wrongful Birth,Wrongful Life) 裁判 学说 教学 (2) 學說爭點 : 學說與裁判的結合例如關於解除合同法律效果 溯及說, 不溯及說 的爭論 2. 實例題上的事實 (1) 法律上相關或無關的事實 5 / 38

6 (2) 事實的認定與解釋 (3) 培養認定事實的能力 3. 實例題的問題提出 (1) 甲對乙得否請求交付某物? (2) 甲對乙得主張何種權利? (3) 甲與乙間的法律關係? 二 請求權基礎 ( Anspruchsgrundlage) 的意義 : 案例事實與法律 規範 ( 一 ) 請求權基礎的意義 請求權基礎, 又稱為請求權規範基礎 (Anspruchsnormengrundlage), 指得支 持一方當事人 ( 原告 ), 向他方當事人 ( 被告 ), 有所請求的法律依據 : 1. 一方當事人 ( 原告 ) 2. 向他方當事人 ( 被告 ) 3. 有所請求 返還某物的佔有返還某物的所有權返還使用某物的利益償還所支付的費用支付價金 報酬賠禮道歉精神損害賠償等 合同 ( 合同法 235) 不當得利 ( 通則 92) 無因管理 ( 通則 93) 4. 法律依據 : 具體的法律規定 ( 規範基礎, 包括最高院解釋意見 ) 侵權行為 ( 侵權 ) ( 二 ) 案例事實 法律規範 請求權基礎 自動販賣機上的兩個一元馬克 ( 見下圖 ) 6 / 38

7 1 甲設自動販賣機 : 要約 要約邀請 要約 : 意思表示 事實與規範間的來回穿梭案法例律事規實範 目光流轉互相解明批此穿透民法通則合同法物權法侵權法等 請求權基礎 甲 乙 請求返還二個 a,b 馬 物權返還請求權 ( 物權 34) 不當得利請求權 ( 民法通則 92) 侵權行為請求權 ( 民法通則 106Ⅱ) 甲 : 所有人 乙 : 無權佔有 歷史方法 2 乙投入 ab 二個馬克 (1) 承諾 : 成立買賣契約 (2) 支付價金 : 移轉所有權 a 馬克 物權行為? 交付物權行為? (3) 甲取得 ab 二個馬克所有權 b 馬克 交付 3 乙取走 ab 二個馬克 佔有無權佔有 ( 欠缺佔有本權 ) 4 乙無權佔有甲所有的 ab 二個馬克 克 契約上的請求權 ( 合 同法 107)? 7 / 38

8 ( 三 ) 請求權基礎方法的功能 1. 處理法律爭議 (1) 請求權是民法 ( 私法 ) 的構造性概念, 以請求權整合散佈各編 ( 部門 ) 的法律關係 處理一個爭議, 適用民法全部條文, 以請求權貫穿組構法律關係 (2) 法治國家原則, 依法律實現正義 : 沒有找到一個請求權基礎時, 不要作 法律判斷 2. 從請求權基礎看大陸民法的發展 (1)1986 年民法通則之前 法制不備 : 以理論替代法律規範 ( 請求權基礎 ) (2) 私法體系的完善, 具備了可操作的請求權基礎 (3) 用請求權基礎從事教學研究 (4) 培養研讀法條及設計案例的能力 3. 臺灣法院判決采請求權基礎方法 : 按因故意或過失不法侵害他人之權利者, 負損害賠償責任, 故意以背于善良風俗之方法加損害於他人者亦同, 民法第一百八十四條第一項規定有明文 本項規定前後兩段為相異之侵權行為類型 關於保護之法益, 前段為權利, 後段為一般法益 關於主觀責任, 前者以故意過失已足, 後者則限制須故意以背于善良風俗之方法加損害於他人, 兩者腰間有別, 請求權基礎相異, 訴訟標的自屬不同 ( 台湾最高法院 86 年第 3760 号判决 ) ( 四 ) 歷史方法與請求權基礎方法 4. 咖啡自動販賣機之例 5. 歷史方法 6. 請求權基礎方法與歷史方法的比較 7. 以請求權基礎為主, 以歷史方法為輔 : (1) 契約成立 8 / 38

9 (2) 物權變動 完全法條 三 請求權基礎的規範 輔助規範與反對性規範 Ⅰ. 規範構造權利不發生要件請求權規範反對性規範權利已消滅效果權利行使障礙 合同不成立合同消滅履行不能清償抵消等時效同時履行 抗辯 : 法院依職權調查抗辯權 ( 當事人主張 ) 法條 甲出賣某車給乙, 價金 10 萬元 交付前該車被盜, 乙向甲請求交付該車 請求權基礎 ( 乙 ) 合同法 135 條 要約買賣承諾效果 : 合同法 135 ( 甲 ) 權利不發生 : 履行不能 ( 合同法 110 條 ) 同時履行抗辯權 ( 合同法 66 條 ) 不完全法條 輔助性規範 物 2 條 2 3 項 ( 物 : 動產 不動產 ) 定義性法條合 2 條 : 合同定義要件 : 關於合同訂立及效力規定 ( 合 9 條以下, 輔助性法條 44 條以下效果 : 合 8 條,135 條擬制 ( 視為 ) 合 28: 為新要約準用性 ( 參照合 124) Ⅱ. 請求權基礎的建構 : ( 一 )) 侵權法 ( 二 ) 合同法第 107 條以下在請求權基礎的分析 ( 請參見附頁 ) 9 / 38

10 1. 體系構成 請求權基礎 次義務 (Secundäire Pflicht) 原義務 (Primäre Pflicht) 要約 請求權基礎 : 完全法條 買賣 承諾 出賣人 :135 買受人 :159 請求權基礎 違約 不履行合同義務 合同義務 不履行 主給付義務履行利益給付義務從給付義務附隨義務 ( 保護義務 ): 完整利益 ( 保護債權人人身 財產 )? 履行不能履行遲延 要件 履行合同義務不符合約定 履行不 保護義務違反 (?) 合同 10 / 38 違約責任 解除合同 (94 97) 一般規定 : 合 107 個別合同 要件 (93-96) 效果 (97) 歸責 效果 請求權基礎 一般原則 : 無過錯 不可抗力 (117) 特別規定 贈與人責任 (189): 故意或重大過失無償 : 故意或重大過失 (406 第一款后段 ) 委託有償 : 有過錯 (406 第一款前段 ) 運送 (303): 有過錯 其他 金錢債務 (109) 原則 1 應當繼續履行( 請求權基礎?107) 非金錢債務 (110) 例外 2 採取補救措施: 瑕疵給付 (111): 修理 更換 重作 退貨 減少價金不履行或不適當履行的賠償責任 (112) 所受損失 3 賠償損失造成損失損害賠償範圍 (113) 所失利益預先說 ( 采英國法的 Hadley v. Boxendale rule) 法律不能履行事實債務標的不適於強制履行或者履行費用過高 債權人在合理期限內未要求履行

11 2. 案例研討 (1) 甲出賣 A B 二個電腦給乙 A 電腦遲未交付, 交付之 B 電腦故障不能 使用, 乙受有經濟損失 乙對甲得主張何種權利? Ⅰ.A 電腦 : 遲未交付 1. 繼續履行 : 請求權基礎?( 寫出精確條文 ) 要件 2. 損害賠償 : 請求權基礎? 效果 : 損害賠償 Ⅱ.B 電腦 : 具有缺陷要件 1. 瑕疵給付 ( 請求權基礎?) 效果 2. 損害賠償 ( 請求權基礎?) 要件效果 要件效果 範圍 (113) 減損 (119) 買賣合同成立 ( 合同法 條以下 ) 違約 ( 合同法 107) 歸責原則 免責 ( 合同法 條 ) 損害 (2) 甲所有的房屋牆壁漏水, 由乙承攬修繕 乙的工人丙使用含毒油漆施 工之際, 毀損甲的名貴地毯 試問甲得否向乙請求損害賠償 給付義務 : 給付利益 (?) 履行利益要件 : 違反何種合同義務請求權基礎保護義務 ( 附隨義務?): 人身財產利益效果 侵權責任 合同責任 3 甲醫生為乙開刀, 因甲的助理丙的過失, 致乙殘廢, 支出醫藥費用, 減少收入, 精神痛苦 乙如何對甲主張侵權責任, 合同責任? 4 受雇人於任職期間或離職後, 過失洩露雇用人的營業秘密, 致雇用人受有損失, 雇用人得主張損害賠償的請求權基礎? 四 請求權基礎的體系種類 競合及檢查 ( 一 ) 請求權基礎的體系 Ⅰ 侵權行為法一般條款 ( 第 6 15 條 ) 在請求權基礎上的分析 Ⅱ 侵權法一般條款 (107) 的請求權基礎構造 11

12 1 體系構造 侵害行為 本法所稱民事權益, 包括生命權 健康權 姓名權 名譽權 榮譽權 肖像權 隱私權 婚姻自主權 監護權 所有權 用益 人身 人格權益 等身份權益 等 人身自由 ( 為何未設規定?) 個人信息 : 隱私? 聲音 [ 姓名 肖像 ] 人的特徵同一性生育自主等 要件 ( 侵權法第 6 條第 1 項 : 受侵害權益 物權 擔保物權 著作權 專利權 商標專用權 發現權 股權 繼承權等人身 財產權益 (2) 財產 財產權 等財產利益 ( 純粹經濟損失 ) 行為人因過錯侵害他人權益, 應承擔侵權責任 ) 不法性 不法性的認定違法阻卻事由 正當防衛 (30) 緊急避險 (31) 一般侵權行為 有責性 ( 過錯 ) 過錯原則 (6Ⅰ) 責任能力欠缺行為能力人, 監護人責任 (32Ⅰ) 暫時無意識人 (33) 效果 ( 侵權法第 15 條 ) 承擔侵權責任的方式主要有 : ( 一 ) 停止侵害 ( 二 ) 排除妨礙 預防性 ( 不作為 排除請求權 ) ( 三 ) 消除危險 ( 四 ) 返還財產 ( 五 ) 恢復原狀 ( 六 ) 賠償損失 ( 七 ) 賠禮道歉 ( 八 ) 消除影響 恢復名譽 損害賠償請求權 要件 以上承擔侵權責任的方式, 可以單獨適用, 方式 也可以合併適用 不以有過錯為要件須具不法性與第 21 條的區別比較物權法 35: 妨害物權或者可能妨害物權的, 權利人可以請求排除妨害或者消除危險財產 ( ) 須有損害精神 (22) 須有因果關係責任成立責任範圍恢復原狀金錢賠償 範圍 公平分擔 (24) 過錯相抵 (26 27) 12

13 2 案例研討 1. 甲醉酒駕車撞到騎機車之乙及其攜帶的幼兒丙 乙死亡, 丙重傷 (1) 乙 丙及乙之夫丁得向甲主張何種權利 ( 明確其請求權基礎 ) (2) 若乙對車禍的發生與有百分之十的過失時, 如何處理, 丙或丁應否承擔乙的過失 ( 詳述法條依據及其理由 ) 2. 甲不法囚禁其情敵乙兩天, 不使其與女友會面 乙受有財產損失 ( 收入減少 ), 精神痛苦, 乙得向甲主張損害賠償的請求權基礎 3. 甲委託乙律師書立遺囑, 贈某處房產與丙 因乙律師疏忽, 致遺囑無效, 丙得否向乙律師請求損害賠償?( 請求權基礎及說明理由 ) 4. 甲挖斷乙的電纜, 丙因電力供應中斷, 受有營業損失, 得否向甲請求損害賠償 ( 請求權基礎及說明理由 ) 5 案例比較 (1) 比較 3( 遺囑無效 ) 及 4( 挖斷電纜 ) (2) 分析討論 Ⅰ 本周國法上案例比較 Ⅱ 比較法上案例比較 1 遺囑無效 2 挖斷電纜 3 Wrongful Life 4 Schock Case 13

14 法律條文要件效果 通則 92 不當得利 通則 93 無因管理 合同 42 締約過失 合同 43 保密義務 合同 107 違約責任合同 解除合同 沒有合法依據, 取得不當利益, 造成他人損失 沒有法定的或者約定的義務, 為避免他人利益遭受損失進行管理或者服務 當事人在訂立合同過程中有下列情形之一, 給對方造成損失的 : ( 一 ) 假借訂立合同, 惡意進行磋商 ;( 二 ) 故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假的情況 ;( 三 ) 有其他違背誠實信用原則的行為當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密, 無論合同是否成立, 洩漏或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定 有下列情形之一的, 當事人可以解除合同 :( 一 ) 因不可抗力致使不能實現合同目的 ;( 二 ) 在履行期限屆滿之前, 當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務 ;( 三 ) 當事人一方遲延履行主要債務, 經催告后在合理期限內仍未履行 ;( 四 ) 當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的 ; ( 五 ) 法律規定的其他情形 應當將取得的不當利益返還受損害的人 有權要求受益人償付由此而支付的必要費用 應當承擔損害賠償責任 應當承擔損害賠償責任 應當承擔繼續履行 採取補救措施或者賠償損失等違約責任合同解除后, 尚未履行的, 終止履行 ; 已經履行的, 根據履行情況和合同性質, 當事人可以要求恢復原狀 採取其他補救措施, 并有權要求賠償損失 物權 3 返還原物權 無權佔有不動產或者動產的 權利人可以請求返還原物 物權 245 佔有保護 佔有的不動產或者動產被佔有的 ; 佔有人有權請求返還原物 ; 對妨害佔有的行為 ; 因侵佔或者妨害造成損害的, 佔有人有權請求排除妨害或者消除危險, 佔有人有權請求損害賠償 侵權 6 2 侵權責任 第六条行为人因过错侵害他人民事权益, 应当承担侵权责任 根据法律规定推定行为人有过错, 行为人不能证明自己没有过错的, 应当承担侵权责任 第二条侵害民事权益, 应当依照本法承担侵权责任 本法所称民事权益, 包括生命权 健康权 姓名权 名誉权 荣誉权 肖像权 隐私权 婚姻自主权 监护权 所有权 用益物权 担保物权 著作权 专利权 商标专用权 发现权 股权 继承权等人身 财产权益 損害賠償 14

15 案例分析 : 1. 甲與乙談判磋商公司合併, 乙的代理人洩漏在訂立過程中所知悉的營業秘 密 甲得對乙主張何種權利? 2.(A) 甲出賣 A 畫於乙, 先乙支付全部價金 甲不知該 A 畫於訂約時被盜或毀於火災 當事間的法律關係? (B) 甲出賣 A 畫於乙, 乙訂制畫框 其後發現 A 畫於訂約前滅失 乙得否向甲請求訂制畫框的費用? 3. 甲出售乙 A B C 三畫, 甲先交付, 因乙遲未付清價金, 甲解除契約 查 乙受領的 A 畫於解除前滅失 B 畫於解除前出售於丙 C 畫於解除后被盜 試說 明當事人間的法律關係 4.(A) 甲欠丙一百萬元, 乙欠甲一百萬元, 甲指示乙還款於丙 其後發現 : 1 甲與乙間,2 乙與丙間,3 甲與乙 乙與丙間債務不存在 (B) 甲誤以為 A 畫為其所有, 與乙的 B 畫互易, 乙不知其事 A 畫所有人丙得向乙或甲主張何種權利? 5(A) 甲收容乙遺失的小狗, 支出飼養費 三日後甲因過失或非過失致該狗死亡 (B) 甲在巷口擺攤賣鮮魚, 因病急診 乙見烈日曬魚, 恐其腐敗, 乃以低價出售 甲對乙得主張何種權利 (C) 甲擅將乙寄存的名畫 ( 時值 10 萬元 ), 以 12 萬元售予善意的丙 乙得否向丙請求該 12 萬元? 6.(A) 甲酒醉駕撞乙死亡, 路人丙孕婦目睹其事流產, 乙妻丁至現場, 精神崩潰住院, 查乙對車禍發生與有百分之二十的過失 丙 丁得否向甲請求損害賠償? (B) 甲婦至乙醫院體檢, 丙醫師未告知其所懷胎兒患有唐氏病, 致甲未及時墮胎, 產下畸形胎兒丙 試問甲或丙得否向乙醫院或丙醫師請求扶養費 15

16 7. 甲擅在乙承包土地上修建房屋, 出租於丙, 丙外出, 丁擅進住該屋, 毀損其設施 當事人間法律關係如何 ( 二 ) 請求權基礎的種類 1. 契約請求權 (1) 履行請求權 主請求權 買受人請求出賣人交付標的物並移轉其所有權 ( 合同法 135) 出賣人請求買受人支付價款 ( 合同法 159) (2) 次請求權 違約責任的損害賠償請求權 ( 合同法 ) 解除合同回復原狀 ( 合同法 97) 2. 締約過失, 無權代理, 合同無效或被撤銷 (1) 締約過失 ( 合同法 42) (2) 無權代理 ( 合同法 48) (3) 合同無效或被撤銷 ( 合同法 58) 3. 物上請求權 (1) 物權請求權 返還原物請求權 ( 物權法 34) 排除妨害 消除危險請求權 ( 物權法 35) 修理重作更換或則恢復原狀請求權 ( 物權法 36) (2) 佔有保護請求權 ( 物權法 245) 4. 無因管理上的請求權 ( 民法通則 93) 5. 不當得利請求權 ( 民法通則 92) 6. 侵權行為損害賠償請求權 ( 侵权法 6 2 等 ) 7. 其他 ( 三 ) 請求權競合 1. 物權法第 38 條 物權保護方式的單用和並用以及三大法律責任的適用 : 本章規定的物權保護方式, 可以單獨適用, 也可以根據權利被侵害的情形合併適用 侵害物權, 除承擔民事責任外, 違反行政管理規定的, 依法承擔行政責任, 構成犯罪的, 依法追究刑事責任 2. 合同法第 122 條 責任競合 : (1) 解釋適用因當事人一方的違約行為, 侵害對方人身 財產權益的, 受損害方有 16

17 權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵 權責任 1 甲售 A 車給乙, 乙因該車具有瑕疵, 發生車禍, 致 車毀 乙受 傷 侵權合同 人傷? 車毀 人傷車毀? 2 甲醫師為乙開刀, 致乙殘廢 侵權 財產損害精神損害 合同 財產損害精神損害? (2) 比較法上的發展 : 侵害人格權益 ( 身體 健康 ) 亦得請求精神損害 1. 台民 227Ⅰ: 債務人因債務不履行致債權人之人格權受侵害者, 準用第 192 條至 195 條 ( 精神損害金賠償 ) 負損害賠償責任 2. 德民 253: (1) 僅在法律所規定情形下, 才能因非財產損害而請求金錢賠償 (2) 因侵害身體 健康自由或性的自主決定而須損害賠償的, 也可以因非財產損害而請求公正的金錢賠償 ( 四 ) 請求權基礎的檢查次序及有系統的整理 1. 請求權基礎的檢查 (1) 請求權基礎的探尋 (2) 檢查的次序 (3) 通盤依序檢查的必要 2. 有系統的整理 (1) 整理的功用 (2) 以損害賠償為例 契約 ( 合同法 107 等 ) 締約過失 ( 合同法 42): 保密義務 ( 合同法 43 條 ) 物權關係 ( 物權法 37) 侵權行為 ( 民法通則 107) 3. 權基礎檢討的取捨其他 (1) 不成立的, 不必要列入 (2) 有異議的, 要分析, 並說明自己見解及理由 4. 數當事人法律關係的處理次序 : 應先檢討誰對誰的法律關係 : 雞血石案 : 雞血石所有權變動的物權 債權關係甲于深山發現一塊被丟棄的雞血石, 甲請乙保管, 丙盜竊該雞血石, 出售于惡意的丁, 丁將該玉石雕成精緻玉瓶, 以高價讓售於知情 ( 或不知情 ) 的戊 試說明當事人間的法律關係 ( 參閱下圖 ): 17

18 1. 以圖示表示複雜的法律關係 2. 標示法律規定 3. 思考解題方法 : 歷史方法 請求權基礎方法 4. 再思考檢討請求權基礎的次 (1) 當事人間的利害關係 (2) 適用的前提關係 五 請求權基礎與法學方法 ( 一 ) 請求權基礎的探尋 : 法學方法論的運用 1. 現行法上請求權規範的解釋適用 2. 法律未規定時如何 創設 請求權基礎 : 法之續造 (1) 立法例 1) 大陸民法通則第 6 條 : 民事法律活動必須遵守法律, 法律沒有規定 的, 應當遵守國家政策 國家政策的意義 ; 方法論上的控制 2) 台灣民法第 1 條 : 民事, 法律未規定者, 依習慣 無習慣者, 依法 理 3) 瑞士民法第 1 條 : (1) 凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律 問題, 一律適用本法 (2) 無法從本法得出相關規定時, 法官應依據習 慣法裁判 ; 如無習慣法時, 依據自己如作為立法者應提出的規則裁判 (3) 在前一款的情況下, 法官應依據公論的學理和慣例 18

19 (2) 區別法律解釋與 法之續造 : 方法論與法律發展 3. 法律解釋適用的論證 4. 法律人的基本能力 : 方法的自覺及意識的提升 ( 二 ) 案例 1. 侵害人身自由的侵權責任? 2. 出賣之物給付不能時, 買賣人如何請求已支付的價金? 3. 出賣的房屋於移轉所有權缺前被徵收時, 買賣人得否向出賣人請求交付徵收補償費? 4. 甲誤以乙水泥為其所有, 粉刷自己牆壁 乙得向甲主張何種權利? 5. 侵害死者名譽權時, 何人得以向加害人請求損害賠償? 6. 擅以他人的姓名 肖像作商業廣告, 獲利甚鉅時, 被害人得向加害人主張何種權利? 19

20 ( 三 ) 請求權基礎 法律基礎 法之續造 法規範 有拘束力的行為規範及裁判準則 以語言表達 確定概念 ( 時間 數量等 ) 法規範 體系 法條構造 外部體系 : 形式結構內部結構 : 法律原則 完全法條 : 要件及效果 : 請求權基礎不完全法條定義性 補充性 準用性 規範性概念 不確定法律概念概括條款 具體案件 適用 規範的適用適用的規範 ( 請求權基礎 ) 法律拘束個案正義來回思考 案件事實 (S) ( 認定陳述 ) 法律解釋 M1+M2 ( 概念 ) 定義 涵攝 結論 ( 肯定 ) 定義 : 解釋 涵攝 結論 ( 肯定 ) 目的方法 法律效果 (R) 具體化 一定的法律效果 法律漏洞的填補 法律計劃內的法之續造 1. 法律漏洞與漏洞填補 ; 2. 目的性限縮 新創的適用規範 1. 依據 2. 新規範的創設 3. 限界 法律計劃外 法秩序內法的續造 (Rechtsfortbildung) 請求權基礎 法之續造 20

21 請求權基礎 : 物權法第 34 條 來回思考 法律規範 M1( 要件 ) 大前提 (T): 權利人 概念解釋 人 權利 自然人法人物權債權 得向所有權 (V) 他物權 (V) 佔有 M2( 要件 ) 無權佔有 佔有 直接佔有間接佔有佔有輔助 無權 : 欠缺佔有本權 物權債權 M3( 要件 ) 不動產或者動產 物 ( 物權法 2) (R) 請求返還 : 法律效果 : 戊得向乙 丙請求返還 A 屋 案例事實 小前提 (S) 涵攝 戊 :A 屋所有人 無權佔有人 乙間接佔有 (V) 丙直接佔有 (V) 丁輔助佔有 A 屋 買賣 ( 合同法第 130 條 ) + 登記 ( 物權法第 9 條 ) 要件 效果 21

22 法律適用 法律解釋 目的 方法 客觀性 主觀說客觀說文義體系歷史規範意旨 立法者意思的可認識性法律安定與發展信賴原則民主原則 始於文義 ( 對文義的尊重 ) 終於可能文義 法律不備 立法史法制史法律發展 具體規定抽象目的 法秩序統一性符合憲法的法律解釋符合國際公約 ( 如 CISG) 的法律解釋以比較法作為一種法律解釋方法 ( 侵權法 1) ( 侵權法 20) 符合事理後果效用可實踐性公平正義 民法通則第 6 條 法律未設規定 立法政策 法律漏洞 公開漏洞 : 類推適用思考模式隱藏漏洞 : 目的限縮 ( 但書 ) 法律理由 (Ratio leges) 應設規定 新規範的創設 必要性界限方法 無主物先占添附 法律明定之案例類型 (A) 類推適用 平等原則 法律未設規定之案例類型 (B) 的認基定準法律漏洞 的填方補法法律漏洞 22

23 ( 四 ) 請求權基礎 法學方法與大陸民法上的發展 1. 立法 法律解釋 方法論 2. 最高人民法院的解釋 1. 解釋制度的功能 (1) 請求權基礎的創設 (2) 解釋 與法律發展 1. 法律解釋 ( 傳統意義 ) 2. 法之續造 : 大陸的立法風格 3. 法律修正或變更 : 合同法 51 與最高院解釋 (3) 對最高院解釋的 解釋適用 (4) 從解釋到案例指導 3. 法院裁判 請求權基礎與法律解釋適用 (1) 法院裁判系法律的生命 (2) 請求權基礎思維方法的運用 (3) 法律解釋適用論證能力的提升 4. 荷花女案 (1988): 一個創設請求權基礎具有法學方法論意義的案件 (1) 案件事實 : 最高人民法院公報 1990 年第 2 期 (2) 天津市高級人民法院關於審理 荷花女 糾紛案的請示報告 (1988 年 9 月津高法 (1988) 第 47 號 ) 市中級人民法院認為, 小說情節是允許虛構的, 但是以真人真名來隨意加以虛構並涉及個人隱私則是法律 道德所不允許的 荷花女 中的虛構之處, 有的涉及了吉文貞的個人品質 生活作風等個人隱私, 在社會上造成了不好影響, 同時陳秀琴的名譽因此也受到了損害 對此, 被告魏錫林應承擔其侵權的民事責任 至於吉文貞已死亡, 對死人名譽權是否給予保護, 目前我國尚無法律明確規定 但我們認為, 公民死亡只是喪失了民事權利能力, 其在生前已經取得的具體民事權利仍應受到法律保護 比如我們對在歷次政治運動中遭受迫害致死的人, 通過適當方式為死者平反昭雪 恢復名譽即是對死者名譽權的保護 ; 而被處決的死刑罪犯, 刑法明確規定剝奪政治權利終身, 也從另一個方面說明公民死亡後其生前的民事權利受法律保護 作者魏錫林以虛構事實 散佈隱私等方式毀損 23

24 死者吉文貞的人格, 構成侵犯名譽權, 故應承擔民事責任 當死人名譽權受到侵犯時, 可參照文化部頒發的 圖書 期刊版權保護試行條例 第十一條關於作者死亡後, 其署名等權利受到侵犯時, 由作者的合法繼承人保護其不受侵犯的規定精神, 荷花女 之母陳秀琴有權提起訴訟 請求為死者恢復名譽, 對原告賠禮道歉, 死者名譽受侵害的損害賠償 (3) 分析討論 1 關於侵害死者人格權名譽的保護, 我國尚無法律明確規定 2 死者名譽權保護的必要 ( 歷史經驗 ): 法律漏洞 3 參照文化部頒發的 圖書期刊版權保護條例 關於作者死後署名等權利的保護 : 類推適用 4 荷花女之母有權提起訴訟請求損害賠償 : 請求權基礎的肯定 規範意旨 : 死者人格利益保護 (Ratio Legis) 版權保護條例第 11 條關於死者權利保護 參照 : 類推適用 侵害死者名譽權 : 法律未設規定 反面推論 : 不予保護 法律漏洞 應規定而未規定 六 解題的體裁 結構和風格 ( 一 ) 解題的體裁 1. 鑒定體裁 ( 實例研習 ) 由歷史經驗肯定死者名譽權保護的重要性及保護的必要 2. 判決體裁 ( 法院裁判 ) ( 一 ) 解題結構 ( 二 ) 風格 1. 法律條文的精確引用 2. 把握重點 24

25 3. 判例與學說的徵引 4. 理由構成 5. 法律文字 七 結論 ( 一 ) 案例研習的重要 1 法律思維的訓練 2 為法律職業而準備 3. 深化理解法條, 構思案例的能力 : 法的想像力 ( 二 ) 開設案例研習課程 1 納入相關課程 2 獨立開課 ( 三 ) 請求權基礎及法學方法的運用 1 必須要有方法 : 形式 (Form) 與內容 (Substance) 2 必須要寫報告 3 必須要批閱討論講解報告 ( 四 ) 結合理論與實務 1 藉案例研習結合理論與實務 2 應取材於法院判決 3. 藉案例, 嘗試學說爭論 ( 五 ) 同學自我學習的方法 1 自我學習的重要 2 組成案例研習小組 3 實施方法 ( 六 ) 法律人的使命八 例題討論例題 [1]: 承租人拒不返還租賃物甲有 A 屋出租於乙, 租期屆滿, 乙拒不返還, 并以高於原租金的租金出租於不知情 ( 或知情的 ) 的丙開店營業, 丙支付租金於乙 試問甲得向乙 丙主張何種權利? 丙的向乙主張何種權利? 租 賃 甲 甲 對乙請求權基礎 合同請求權 ( 合同法 135) 所有物返還請求權 ( 物權法 34) 不當得利請求權 ( 民法通則 92) 侵權行為請求權 ( 侵權法 6 2) 請求權基礎 租 賃 乙 丙 對丙請求權基礎 丙對乙的請求權基礎 : 請自行研究 所有物返還請求權 ( 物權法 34) 不當得利請求權 ( 民法通則 92) 例題 [2]:A 教授的訂書單 : 北京大學葛雲松教授提供某大學 A 教授, 于三月一日接獲 B 出版社寄來的 中國法學百科全書 目錄, 載明該 25

26 全書共十冊, 價款壹萬元, 並付訂書單乙紙 A 教授于三月四日填妥訂書單, 因急於上課, 乃交 C 生回家途中於郵局投寄之 C 生離去後,A 教授憶起其同事 D 教授曾參加該全書編輯工作, 答應贈送一套, 即自四樓研究室窗口呼叫, 不要投寄,C 生於下課鐘聲中誤聽為 不要忘記, 點頭離去, 而投寄之 A 教授于三月五日下午知其事, 即以限時專送致函於 B 出版社, 敘明事由, 表示撤回訂書單, 倉卒之間, 未貼限時專送標籤, 並誤投于平郵郵筒, 延至三月七日上午始行到達 B 出版社於三月六日上午收到 A 教授的訂書單, 即於當日下午寄發百科全書, 於三月九日到達,A 教授拒絕受領 試問 B 出版社得對 A 教授主張何種權利? 關於本例題, 北京大學葛雲松教授曾參照中國大陸民法相關規定加以分析, 足供參考, 經葛教授同意, 附錄如下 : A 教授的訂書單作業要求 : 就王澤鑒 法律思維與民法實例 所載 A 教授的訂書單 一案, 參考該書提供的模式, 撰寫一份案例分析 ( 解題 ) 注 : 與臺灣民法典第 367 條大體相當的 合同法 條文是第 159 條 一 解題結構 :B 出版社的請求權基礎 合同法 第 159 條 ( 一 ) 買賣合同成立 1.A 教授的要約 (1)B 出版社寄送目錄和訂書單的法律性質 : 要約? 要約邀請? (2)A 教授的要約的成立與發出 (3) 使者許可權的撤回? (4) 意思表示發出後, 效果意思的變更對意思表示效力的影響 (5) 要約的撤回? (6) 要約的撤銷? 2.B 出版社的承諾 ( 二 ) 買賣合同的生效 是否完全符合生效要件? 問題 : 是否存在重大誤解? ( 三 ) 買賣合同的效力 :A 教授發生給付價款等義務 ( 四 ) 結論 :B 出版社有權依第 159 條的規定向 A 教授請求支付價款二 解說 B 出版社要以 合同法 第 159 條為依據向 A 教授請求支付款, 須 (1) 買賣合同成立 ;(2) 買賣合同生效,A 教授發生支付價款的義務 ;(3) 買賣合同沒有消滅 ;(4)A 教授沒有可以拒絕履行其義務的抗辯權 ( 一 ) 買賣合同的成立 1.A 教授的要約 (1)B 出版社寄的 法學全書 目錄和訂書單, 究竟是要約還是要約邀請? 依 合同法 第 14 條規定的要約的要件, 內容須具體確定,B 出版社的目錄和訂書單顯然不滿足該要件 ( 比如, 其中不含數量條款 ), 而且, 合同法 第 15 條規定, 寄送的價目表為要約邀請 因此,B 出社的目錄和訂書單不構成要約, 或為要約邀請 (2)A 教授發出訂書單是否構成要約? 意思表示的構成要素, 一方面為主觀要件, 一方面為客觀要件 ( 表示行為 ) A 教授最初有購買圖書的意思, 其訂書單內容具體確定, 即從 合同法 第 14 條關於主觀要件規定看, 訂書單完全符合 (3) 使者許可權的撤回? 但是關於客觀要件 ( 表示行為 ), 要約應到達對方才生效 ( 合同法 第 16 條 ) A 教授交 C 生投寄, 其意思表示已經發出, 應無疑義 問題在於,A 教授對 C 生呼叫 不要投寄, 在法律上發生何種效果 C 生之于 A 教授的要約, 屬於理論上所說的意思表示的 使者 或者 傳達人, 其地位類似關代理人, 因為被授權而具有了使者的資格 我國現行法雖然沒有關於使者的許可權及其消滅的規定, 但是 民法通則 第 69 條第 2 項規定了代理權可以因為本人的單方行為而消滅, 類推適用於此,A 教授可以單方撤回 C 生的使者許可權 那麼,A 教授的呼叫是否構成了有效的撤回行為? 26

27 C 生聽到了 A 教授的呼叫, 即意思表示也到達了相對人 問題是,C 生錯誤領會了其意思 從比較法來看, 臺灣民法第 94 條規定, 對話人為意思表示者, 其意思表示, 於相對人瞭解時, 發生效力 我國民法對此未設規定, 理論界也少見討論, 從政策角度分析, 該見解具有合理性 ( 理由 ) 本案中 C 生未能瞭解 A 教授的意思, 應不發生使者許可權撤回的效力 另一方面, 即便就上一點而言認為 C 生的使者許可權被撤回, 也並不必然導致要約不生效 因為, 相對人 B 出版社無法瞭解要約是否通過使者而為, 以及使者許可權的問題, 其合理信賴值得保護 類推適用 合同法 第 49 條關於表現代理規定,A 教授不得對善意的 B 出版社主張使者許可權上的欠缺 (4)A 教授的真實的主觀意願 ( 具體而言, 效果意思 ) 發生了變化, 已經不再願意訂立合同, 但是其主觀意願的變化, 並不導致要約效力的喪失 (5) 要約的撤回? A 教授發出了撤回要約的通知, 但是該通知並沒有早於要約到達或者同時到達 從 合同法 第 17 條來看, 不發生撤回的效力 合同法 並沒有規定撤回要約之通知本不應遲到而遲到時的問題, 但是第 29 條規定了承諾的遲到 該條規定的立法宗旨來看也應當適用於撤回要約之通知的遲到 但問題是, A 教授的通知乃是平信發出, 因此並非按照通常情形能夠及時到達的情形, 所以, 出版社並無將遲到事實通知 A 教授的義務 (6) 要約的撤銷? 同學們潢意 : 臺灣民法沒有關於要約之撤銷的規定, 這是我們的特殊之處, 因此, 下述分析在王澤鑒的書中沒有對應之處 合同法 第 18 條規定, 要約原則上可以撤銷 A 教授的信件雖然本意在於撤回要約, 但是依照意思表示解釋的方法,A 教授的目的就是不與出版社訂約, 因此, 假如他知道該信因為遲到而無法發生撤回的效力, 一定希望該信件發生撤銷的效力 所以, 該信件可以被解釋為撤銷要約的表示 但是, 且不論 A 教授的要約是否屬於可撤銷的要約 ( 合同法 19 條規定了條件 ), 該通知直到 3 月 7 日上午才到達 B 出版社, 而 B 出版社已經於 3 月 6 日寄出書籍, 即已經發出承諾 依 合同法 第 18 條, 該通知未能在受要約人發出承諾通知前到達, 不生撤銷的效力 2.B 出版社的承諾 B 出版社於 3 月 6 日下午寄出書籍 該行為顯然顯示了 B 出版社有與 A 教授訂立買賣合同的意思, 並且書籍寄到之時, 即可使 A 教授瞭解 B 出版社的訂約意思 因此,B 出版社的行為符合承諾的要件 ( 合同法 條 ), 於 3 月 9 日到達時生效 (26 條 ) 因此, 雙方的合同於 3 月 9 日成立 ( 二 ) 買賣合同的生效要件雙方的合同並無欺詐脅迫, 內容違法等妨害效力的事由 可成為問題的是,A 教授是否存在重大誤解 如有, 則 A 教授享有撤銷權 ( 合同法 541 條款 1 項 ) A 教授因為忘記對方曾答應贈與一套書而發出要約, 這屬於典型的 動機錯誤 的情形, 應不構成重大誤解 ( 三 ) 因此 A 教授與 B 出版社的合同生效 嗣後並未發生使合同消滅的事由 合同性質, 屬於買賣合同 ( 合同法 130 條 ) 買受人義務, 依據該法第 159 條, 是支付價款的義務 A 教授並無同時履行抗辯權等抗辯事由,B 出版社有權請求其履行該義務, 以及其他義務 例題 [3]: 華東政法大學金可可教授的學生作業 案例 : 甲 乙簽訂有效傢俱買賣合同, 約定甲應於 2012 年 1 月 5 日交付一套沙發, 乙應於收貨後三天內支付價款 2 萬元 2012 年 1 月 5 日, 甲要求乙先付款方願交貨, 乙不允, 故甲未能於該日交付該套沙發, 乙因此受有損失 500 元 問 :(1) 甲是否有權請求乙先支付價款?(2) 乙是否有權請求甲交付該套沙發 ( 移轉其所有權 )?(3) 乙是否有權請求甲賠償損失? 主要法條 : 合同法第 67 條 107 條 27

28 一 解決問題一 : 甲無權請求乙支付價款 ( 一 ) 甲有權請求乙支付價款的, 須滿足如下要件 : 1 甲對乙之價款支付請求權發生 2 甲對乙之價款支付請求權未消滅 3 甲對乙之價款支付請求權無不可強制實現之事由 ( 二 ) 本案事實不符合以上要件 3 1 甲對乙之價款支付請求權發生 (1) 甲對乙之價款支付請求權發生之要件是 A. 甲乙之間的買賣合同成立 ( 合 130Hs2 161S1+ 通說 ) B. 甲乙之間的買賣合同有效 ( 合 130Hs2 161S1+ 通說 ) (2) 本案事實符合上述要件 A. 甲乙之間的買賣合同成立 ( 給定案件結論 ) A. 甲乙之間的買賣合同有效 ( 給定案件結論 ) (3) 小結論 : 甲對乙之價款支付請求權發生 2 甲對乙之價款支付請求權未消滅 (1) 價款支付請求權消滅的事由為 A. 因有效的合同嗣後消滅而消滅 : 如撤銷 解除等 ( 合 56S1 合 91Nr.7 之 其他事由, 合 97 合 91Nr.2) B. 合同未消滅但請求權因法定事由而消滅 : 履行 抵消 提存 免除 混同 其他事由 ( 如履行不能 ( 合 110)) 等 ( 合 91) (2) 本案無上述請求權消滅事項 A. 加以之間的合同未因撤銷 解除而消滅 ( 給定案件事實 ) B. 甲對乙之價款支付請求權未因履行 抵消 提存 免除 混同 其他事由等消滅 ( 給定案件事實 ) (3) 小結論 : 甲對乙之價款支付請求權未消滅 3 甲對乙之價款支付請求權有不可強制實現之事由 (1) 甲對乙之價款支付請求權, 有可能受到以下抗辯權之限制 : 同時履行抗辯權 ( 合 66) 先履行抗辯權 ( 合 67) 不安抗辯權 ( 合 68 69) 保證人之先訴抗辯權 ( 擔 25Ⅱ) 消滅時效屆滿之抗辯權 ( 民通 135+ 時效規定 3) (2)( 由本案事實可知, 甲負有先履行之義務, 故甲對乙之價款支付請求權有可能受到先履行抗辯權之限制 ) 故本案中, 甲對乙之付款請求權不能強制實現 ( 先履行抗辯權 ) 的要件為 A. 一方負有先履行之義務 ( 合 67) B. 負有先履行義務的一方未履行債務 ( 合 67) (3) 本案符合上述要件 A. 甲負有先履行之義務 ( 給定案件事實 : 甲應於 1 月 5 日先履行, 乙於其後 3 天付款 ) B. 甲尚未履行其債務 ( 給定案件事實 ) (4) 小結論 : 甲對乙之價款支付請求權, 受乙之先履行抗辯權之限制, 有不可強制實現之事由 ( 三 ) 結論 : 甲無權請求乙支付價款 二 解決問題二 : 乙有權請求甲交付該套沙發 ( 並移轉其所有權 ) ( 一 ) 乙有權請求甲交付沙發的, 須滿足如下要件 1 乙對甲之沙發交付請求權發生 2 乙對甲之沙發交付請求權未消滅 3 乙對甲之沙發交付請求權無不可強制實現之事由 ( 二 ) 本案事實符合上述要件 1 乙對甲之沙發交付請求權發生 (1) 乙對甲之沙發交付請求權可有兩種形態, 其構成要件不同 A. 原給付請求權 ( 原權 )( 合 130Hs1) 28

29 B. 次給付請求權 ( 救濟權 )( 合 107Alt.1) (2) 乙對甲之沙發交付原給付請求權發生 A. 乙對甲享有此原給付請求權之構成要件為 (A) 甲乙之間的買賣合同成立 ( 合 130Hs1+ 通說 ) (B) 甲乙之間的買賣合同有效 ( 合 130Hs1+ 通說 ) B. 本案事實符合上述要件 (A) 甲乙之間的買賣合同成立 ( 給定案件結論 ) (B) 甲乙之間的買賣合同有效 ( 給定案件結論 ) C. 小結論 : 乙對甲之沙發交付原給付請求權發生 (3) 乙對甲之沙發交付原給付請求權, 因甲不履行合同, 轉化為沙發交付之次給付請求權 ( 合 107) A. 乙對甲之沙發交付次給付請求權發生之要件為 (A) 甲乙之間買賣合同成立並有效 ( 合 107) (B) 甲未履行合同義務或履行合同義務不符合約定 ( 合 107) B. 本案事實符合上述要件 (A) 甲乙之間買賣合同成立並有效 ( 給定案件事實 ) (B) 甲未履行合同義務 a. 甲依約應於 2012 年 1 月 5 日履行其義務 ( 交付沙發 )( 給定案件事實 ) b. 甲未履行此項義務 ( 給定案件事實 ) C. 小結論 : 乙對甲之沙發交付次給付請求權發生 ( 並替代原給付請求權 ) 2 乙對甲之沙發交付請求權未消滅 (1) 乙對甲之沙發交付請求權消滅的事由為 A. 因有效的合同嗣後消滅而消滅 : 如撤銷 解除等 ( 合 56S1 合 91Nr.7 之 其他事由 合 97 合 91Nr.2) B 合同未消滅但請求權因法定事由而消滅 : 履行 抵消 提存 免除 混同 其他事由 ( 如履行不能 ( 合 110)) 等 ( 合 91) (2) 本案無上述請求權消滅事項 A. 甲乙之間的合同未因撤銷 解除而消滅 ( 給定案件事實 ) B. 乙對甲之沙發交付請求權未因履行 抵消 提存 免除 混同 其他事由等消滅 ( 給定案件事實 ) (3) 小結論 : 乙對甲之沙發交付請求權未消滅 3 乙對甲之沙發交付請求權無不可強制實現之事由 (1) 乙對甲之沙發請求權, 有可能受到以下抗辯權之限制 : 同時履行抗辯權 ( 合 66) 先履行抗辯權 ( 合 67) 不安抗辯權 ( 合 68 69) 保證人之先訴抗辯權 ( 擔 25II) 消滅時效屆滿之抗辯權 ( 民通 135+ 時效規定 3) (2) 本案無發生上述抗辯權之情事 ( 給定案件事實 ) (3) 小結論 : 乙對甲之沙發交付請求權無不可強制實現之事由 ( 三 ) 結論 : 乙有權請求甲繼續履行, 交付該套沙發 三 解題問題三 : 乙有權請求甲賠償損失 500 元 ( 一 ) 乙有權請求甲損害賠償的, 須符合如下要件 1 乙對甲之損害賠償請求權發生 2 乙對甲之損害賠償請求權未消滅 3 乙對甲之損害賠償請求權無不可強制實現之事由 ( 二 ) 本案符合上述要件 1 乙對甲之損害賠償請求權發生 (1) 乙對甲之損害賠償請求權發生, 須符合如下要件 A. 甲乙之間合同成立 有效 ( 合 107) B. 甲未履行合同義務或履行合同義務不符合約定 ( 合 107) C. 乙因此受有損害 ( 合 ) D. 甲具有可歸責性 : 無責任阻卻事由 ( 合 117I) 29

30 (2) 本案事實符合上述要件 A. 甲乙之間合同成立 有效 ( 給定案件事實 ) B. 甲未履行合同義務 ( 詳上 ) C. 乙因此受有損害 500 元 ( 給定案件事實 ) D. 甲無責任阻卻事由 ( 給定案件事實 ) (3) 小結論 : 乙對甲之損害賠償請求權發生 2 乙對甲之損害賠償請求權未消滅 (1) 損害賠償請求權消滅的事由為 : 履行 抵消 提存 免除 混同 其他事由等 ( 通說 + 類推合 91) (2) 本案無上述請求權消滅事項 ( 給定案件事實 ) (3) 小結論 : 乙對甲之損害賠償請求權未消滅 3 乙對甲之損害賠償請求權無不可強制實現之事由 (1) 損害賠償請求權有可能受到以下抗辯權之限制 : 保證人之先訴抗辯權 ( 擔 25II) 消滅時效屆滿之抗辯權 ( 民通 135+ 時效規定 3) (2) 本案無發生上述抗辯權之情事 ( 給定案件事實 ) (3) 小結論 : 乙對甲之損害賠償請求權無不可強制實現之事由 ( 三 ) 結論 : 乙有權請求甲賠償損失 500 元 例題 [4]: 滅失的陶馬 Ⅰ 甲得否向乙請求交付陶馬? 1. 請求權基礎 : 合同法 135 請求權規範 (1) 請求權發生有效成立賣賣合同 A 乙的廣告 : 邀約邀請架構 B 甲的要約 C 乙的承諾 (2) 請求權的消滅對抗性規範 A 清償 ( 履行 )? B 給付不能 ( 履行不能 ) a: 種類之債 b: 種類之債的特定 c:a 陶馬滅失 d: 乙免給付義務 ( 合同法 110( 一 )) 2 ( 甲對乙有無損害賠償請求權, 請同學們自行研究 ) Ⅱ 乙得否對甲請求支付價金? 1. 請求權基礎 : 合同法 159 (1) 價金請求權因有效買賣合同而發生 (2) 原則 : 價金請求權對待給付因出賣人甲給付 ( 履行 ) 不能 ( 免給付義務 ) 而消滅 (3) 例外 : 債權人 ( 買受人 ) 受領遲延標的物滅失風險的承擔 ( 合同法 143) 2. 乙得依合同法第 159 條規定向甲請求支付價金 例題 [5]: 無權出售法律善本書案例分析報告雲南大學法學院法學專業本科三年級李振賢案例 : 甲喜好法律初版書, 家中藏有 ABCD 四冊書 甲死亡, 其子乙為歌手, 繼承其父遺產, 將 30

31 該四書各以高於市價一百元的價額出售於丙, 丙受善意受讓其所有權 其後發現 A 書為甲所有,B 書為丁所借,C 書系戊的遺失物, 為甲拾得,D 書為庚所有, 被甲所盜 乙因過失不知 BCD 三書非其父所有, 丙非因重大過失不知其事, 又丙系以辛所寄託的 E 無記名股票 ( 或系辛的遺失物, 為丙拾得, 或為丙所盜 ) 支付價金 試說明當事人間的法律關係 一 本題解題結構如下 : ( 一 )A 書 : 1 乙因繼承取得 A 書所有權 2 丙因買賣行為並完成交付而取得 A 書所有權 ( 二 )B 書 : 1 丙依善意取得制度取得 B 書所有權 : 物權法 第 106 條第一款 2 丁得向丙主張返還原物與損害賠償請求權? (1) 不適用 物權法 第 34 條 (2) 不適用 民法通則 第 92 條 (3) 不適用 侵權責任法 第 6 條第一款 3 丁對乙的請求權 : (1) 違約責任請求權 : 合同法 第 60 條 第 107 條 (2) 不當得利請求權 : 民法通則 第 92 條 不當得利返還的範圍 : 市價? 抑或包括高出的一百元? (3) 侵權責任請求權 : 侵權責任法 第 6 條第一款 (4) 請求權競合 ( 三 )C 書 : 1 善意取得制度對遺失物的適用 (1) 物權法 第 34 條之適用問題 (2) 物權法 第 107 條的理解適用問題 1 兩種解釋 2 二年 作為期間的性質 : 除斥期間? 訴訟時效? 3 該期間內所有權的歸屬 : 丙? 戊? 4 結論 2 二年期間內, 戊對丙的遺失物回復請求權 該請求權的性質 : 形成權 3 丙將 C 書返還於戊後, 丙對乙的請求權 (1) 物上請求權 : 物權法 第 34 條 (2) 不當得利請求權 : 民法通則 第 92 條 (3) 侵權責任之恢復原狀請求權 : 侵權責任法 第 6 條第一款 (4) 請求權競合 4 戊對乙的請求權 : (1) 二年期間內戊未向丙主張請求權的情況 1 不當得利請求權 : 民法通則 第 92 條 2 侵權責任之損害賠償請求權 : 侵權責任法 第 6 條第一款 3 請求權競合 (2) 二年期間內戊向丙主張請求權的情況 (3) 二年期間過後戊對乙的請求權 : 訴訟時效 ( 四 )D 書 : 1 盜贓物 : (1) 屬法律漏洞 : 1 立法者意圖考量 : 存在 開放的 漏洞 2 復函 內容分析 : 存在 隱藏的 漏洞 (2) 該漏洞填補 : 1 類推適用 2 目的論限縮 2 該案例中問題的解決 ( 五 )E 無記名股票 : 1 辛得對乙主張請求權? (1) 無記名股票的性質 : 動產 31

32 (2) 該物為保管物時 : 適用善意取得 (3) 該物為遺失物或盜贓物時 : 須超越法律的法的續造 1 鑒於事物的本質 2 鑒於交易上的需要 3 辛對丙的請求權 : (1) 契約上請求權 : 合同法 第 362 條 第 372 條 第 373 條 (2) 不當得利請求權 : 民法通則 第 92 條 (3) 侵權責任請求權 : 侵權責任法 第 6 條第一款 (4) 請求權競合 二 解說 : ( 一 )A 書 : A 書為甲所有, 屬甲個人合法財產 甲死亡, 其子乙繼承遺產, 取得 A 書所有權 乙將 A 書出售於丙 ( 物權法 第 39 條 ), 該買賣契約成立並有效, 雙方完成交付行為 ( 物權法 第 23 條 ), 丙取得 A 書所有權 ( 二 )B 書 : 1 丙依善意取得制度取得 B 書所有權 : 物權法 第 106 條第一款 根據 物權法 第 106 條第一款關於善意取得制度的規定, 善意取得須具備以下幾個要 件 : 讓與人須為動產的佔有人或者登記的不動產權利人 ; 讓與人須無權處分 ; 受讓人受讓該 財產時是善意的 ; 以合理的價格轉讓 ; 轉讓的標的物已經完成過戶登記或者交付 1 該案例中,B 書為丁所有, 被甲所借, 後乙因繼承而佔有之 2 ; 乙與丙為交易行為, 並取 得價金, 構成無權處分行為 ; 通說認為受讓人不知或不應知讓與人無處分權且無重大過失即 為善意 3, 丙非因重大過失不知其事, 所以應認定為善意 ; 關於乙將 B 書以高於市價一百元 的價額出售於丙的情況, 應認定為以合理的價格轉讓, 因為 B 書是初版書, 現實生活中, 初 版書因其自身特點, 往往可售得高價 ; 乙和丙已完成交付行為 綜上所述, 丙的行為符合善意取得構成要件, 丙因此取得 B 書所有權 2 丁得向丙主張返還原物與損害賠償請求權? 丙作為善意受讓人取得 B 書所有權時, 在丙與丁之間產生了物權變動的效力, 該動產上 的原有權利消滅 ( 物權法 第 108 條 ), 即丁喪失對 B 書的所有權, 丁向丙主張返還原物與 損害賠償請求權的請求權基礎亦因此消失 具體分析如下 : (1) 不適用 物權法 第 34 條 根據 物權法 第 34 條規定, 得為物上請求權須具備如下要件 : 須一方為權利人 ; 對 方為無權佔有人 ; 標的為動產或不動產 丙因其行為符合善意取得構成要件而取得 B 書所有權, 故其對 B 書系有權佔有, 丁不得 為物上請求權, 向丙主張返還原物 (2) 不適用 民法通則 第 92 條 根據 民法通則 第 92 條規定, 不當得利構成要件為 : 一方受有利益 ; 致對方受損害 ; 無法律上原因 丙取得 B 書所有權有合法根據, 故不構成不當得利 丁不得向丙主張不當得利返還 1 江平主编, 民法学, 中国政法大学出版社, 第 页 2 这涉及到占有的继承问题 理论上有否定说和肯定说, 现代各国民法多采肯定说 应当注意的是, 前占有人的占有存在瑕疵的, 后占有人应一并承受 3 江平主编, 民法学, 中国政法大学出版社, 第 364 页 32

33 (3) 不適用 侵權責任法 第 6 條第一款 根據 侵權責任法 第 6 條第一款規定, 構成侵權責任的要件如下所述 : 須有不法侵 害行為 ; 須造成損害 ; 兩者有因果關係 ; 行為人存在過錯 丙的行為不存在過錯, 故不承擔侵權責任 3 丁對乙的請求權 : 物權法 第 106 條第二款規定 : 受讓人依照前款規定取得不動產或者動產所有權的, 原所有權人有權向無權處分人請求賠償損失 根據該條以及其他相關規定, 丁得就自己的損 失向乙選擇行使以下三種請求權 : (1) 契約上違約損害賠償請求權 : 合同法 第 60 條 第 107 條 甲與丁之間成立借用合同, 借用合同依性質屬單務合同, 故甲作為借用人負有返還借 4 用物的義務 甲於生前未履行返還借用物之義務, 乙因繼承而應當繼續履行該項義務, 換 言之, 借用合同在乙與丁之間仍有效 但除非丙自願放棄對 B 書的所有, 否則乙無法重新佔有 B 書, 無法履行返還義務 此 時, 丁得依 合同法 第 60 條 第 107 條向乙請求違約損害賠償 (2) 不當得利請求權 : 民法通則 第 92 條 契約有效構成法律上之原因僅限於契約當事人雙方之間 該案例中, 雖然丁與乙之間 的借用合同有效, 但乙因無權處分行為受有利益則無法律上原因, 丁因此遭受損害 故丁得 依 民法通則 第 92 條向乙請求不當得利返還 該處涉及不當得利返還的範圍, 換言之, 高於市價的一百元是否可以請求返還? 我國 最高人民法院關於貫徹執行 < 中華人民共和國民法通則 > 若干問題的意見 第 131 條規定 : 返還的不當得利, 應當包括原物和原物所生的孳息 根據該規定, 作為不當得利的返還標的, 是指 原物和原物所生的孳息 原物 也稱 原有利益, 返還標的以原有利益為原則, 在原有利益因其性質或其它原因不能返 還時, 無權處分人應當返還作為原有利益轉化物 ( 表現形式 ) 的原物價額 原物的價額具有 客觀性, 其計算得以轉讓出賣物之日客觀上的市場價格為計算標準 當無權處分人因法律行 5 為而使得受領利益增加時, 利益增加的部分不納入返還範圍較為合適 在該案例中, 丁得向乙請求返還 B 書當時的市價, 高出的一百元乙得不予返還 (3) 侵權責任之損害賠償請求權 : 侵權責任法 第 6 條第一款 乙無權處分 B 書的行為, 導致丁不能對 B 書為佔有 使用 收益和處分行為, 是為因 乙的侵害行為導致丁遭受損害 ; 案例中明確表示 乙因過失不知 B 書非其父所有 故丁得 依 侵權責任法 第 6 條第一款以及該法第 15 條, 向乙請求損害賠償 (4) 請求權競合 : 丁既可以依債務不履行請求違約損害賠償, 又可以請求不當得利返還, 還可以主張侵權 責任之損害賠償請求權 以上三者可並存, 構成請求權競合 丁得根據實際情況擇一行使之, 其中一個請求權因目的達到而消滅時, 其他請求權亦因目的達到而消滅 ( 三 )C 書 : 4 法律虽明确规定的遗产只包括 积极财产 ( 权利 ), 未包括 消极财产 ( 义务 )( 继承法 第 3 条 ), 但通说将消极财产亦列为遗产, 实证法上也可以找到依据 ( 继承法 第 33 条和 继承法意见 第 62 条 ) 5 该问题的详细论述参见云南大学法学院 2009 经济法学研究生朱方方 姜晨的案例分析报告 33

34 1 善意取得制度對遺失物的適用 (1) 物權法 第 34 條之適用問題 C 書系戊的遺失物, 為甲拾得, 乙因繼承而佔有, 性質屬無權佔有, 並為無權處分行為, 與丙交易取得價金 根據 物權法 第 34 條規定 : 無權佔有不動產或者動產的, 權利人可以請求返還原物 戊作為 C 書所有人, 是為權利人 ; 可丙是否為無權佔有人呢? 該問題涉及 物權法 第 107 條的理解與適用 (2) 物權法 第 107 條的理解適用問題 對該條的理解可分為兩種 : 第一種解釋為遺失物原則上不適用善意取得制度, 但存在例外, 即當所有權人二年內不行使返還請求權為例外時, 則使善意受讓人取得該遺失物所有權 ; 另一種解釋為遺失物原則上適用于善意取得制度, 只不過在要件上要求更加嚴格 以上兩種不同的解釋帶來兩個問題 : 第一, 二年 作為期間的性質界定, 是除斥期間還是訴訟時效 ; 第二, 該期間內所有權的歸屬, 是屬於所有人, 還是轉而由善意受讓人擁有 兩種解釋所側重保護的法益不同, 前者更注重保護所有人的所有權, 所以該期間得界定為訴訟時效, 適用訴訟中止 中斷等制度, 二年期過後所有人仍未行使返還請求權的, 則喪失勝訴權 在該期間內, 所有權仍歸屬於所有人, 不發生轉移 後者則更傾向于保護善意受讓人的信賴利益, 該情況下, 性質為除斥期間, 一旦經過, 請求權即歸於消滅 所有權自善意受讓人佔有該遺失物之時起轉移至善意受讓人 從比較法上看, 我國臺灣地區民法典第 949 條規定 : 佔有物如系盜贓或遺失物, 其被害人或遺失人, 自被盜或遺失之日起, 二年內, 得向佔有人請求回復其物 僅從該條條文分析, 並未明確是否適用善意取得制度, 但其通說認為該 二年 作為期間為除斥期間, 該期間內遺失物所有權歸屬善意受讓人 筆者同意該通說的觀點 雖然從 物權法 第 107 條的條文分析, 其涵義更傾向於第一種解釋, 但不能僅憑此就認定該條意為遺失物不適用善意取得制度, 而是應當從法益衡量的角度探尋本條的真正意旨 在當今社會, 市場經濟發達, 交易行為頻繁, 若局限於保護 靜態 上的法益, 不免使交易者人人自危, 必將很大程度上阻滯交易的進行, 社會的進步 故應側重保護 動態 的法益, 注重維護善意受讓人的信賴利益, 保護交易安全 2 二年期間內, 戊對丙的遺失物回復請求權 通過上述分析, 丙對 C 書的佔有系有權佔有, 故排除了 物權法 第 34 條的適用, 亦不構成不當得利與侵權行為 該處得依 物權法 第 107 條規定向丙請求遺失物返還 該請求權性質上屬形成權, 戊得自知道或者應當知道丙為受讓人之日起二年內, 向丙請求遺失物返還 一旦請求返還, 該物所有權即回復為戊所有 若丙在該期間未行使請求權, 該項權利則永久消滅 因丙非 通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物 ( 物權法 第 107 條第二句後半部分 ), 故不能請求戊支付其所付費用, 只能轉而向乙主張請求權 3 丙將 C 書返還於戊後, 丙對乙的請求權 (1) 物上請求權 : 物權法 第 34 條 丙得依 物權法 第 34 條規定, 向乙請求返還原物 該案例中, 乙與丙之間的契約自始無效, 丙系因善意取得制度而取得 C 書所有權, 當丙 34

35 將 C 書返還於戊後, 乙佔有其所支付價金的行為是為無權佔有, 丙得請求乙返還之 至於丙無權處分該價金的情況, 容後述之 (2) 不當得利請求權 : 民法通則 第 92 條 當丙將 C 書返還於戊後, 丙先前所支付的價金仍由乙佔有, 是為乙受有利益, 致丙受損害 ; 同時因契約無效而缺失法律上的原因, 故乙的行為構成不當得利 丙得請求乙返還其所支付的價金 (3) 侵權責任之恢復原狀請求權 : 侵權責任法 第 6 條第一款 如上所述, 丙因將 C 書返還於戊而受損失 ; 乙亦因此構成無權佔有該價金 ; 乙主觀上存在過失自不待言 丙得向乙請求恢復原狀, 返還財產 (4) 請求權競合參照上文 4 戊對乙的請求權: (1) 二年期間內戊未向丙主張請求權的情況 在二年期間內, 若戊未向丙主張請求權, 戊喪失對丙的遺失物回復請求權, 無法重新取得 C 書所有權, 故戊與乙之間僅存在債的關係 物權法 第 34 條即被排除適用 此時, 丙得依 物權法 第 107 條 權利人有權向無權處分人請求損害賠償, 以及其他相關條款向乙主張權利 具體分析如下 : 1 不當得利請求權 : 民法通則 第 92 條 乙無權佔有 C 書, 並與丙進行交易行為, 取得價金, 構成無權處分 ( 合同法 第 51 條 ), 是為受有利益, 且無法律上原因 ; 戊因此無法佔有 使用 收益 處分 C 書, 是為受有損失 戊得依 民法通則 第 92 條之規定, 請求乙返還因出賣 C 書所得的價款 2 侵權責任之損害賠償請求權 : 侵權責任法 第 6 條第一款 如上所述, 乙將 C 書出售于丙的行為, 構成無權處分, 損害了戊的合法利益 ; 乙主觀方面存在過失已于上文述及 因此, 乙應當承擔侵權行為之損害賠償責任 3 請求權競合參照上文 (2) 二年期間內戊向丙主張請求權的情況 該情況下, 戊雖然從丙處回復了 C 書的所有權, 但其因乙的無權處分行為而承受了一定的損失, 具體表現為在重新佔有 C 書之前無法使用 C 書, 因向丙行使權利而支出相關費用等 戊得就這些損失向乙請求損害賠償, 具體請求權基礎參照上一部分論述 (3) 二年期間過後戊對乙的請求權 根據 民法通則 第 135 條規定, 普通訴訟時效期間為二年 故二年期間過後, 訴訟時效亦超過 不論戊是否已經向丙主張請求權, 其對乙的權利都將失去訴訟保護 ( 四 )D 書 : 1 盜贓物: (1) 屬法律漏洞 D 書系為庚所有, 性質屬盜贓物 現行法律未對盜贓物善意取得問題予以明確規定 是立法者的疏忽, 還是有意回避, 還是另有他意? 在民法體系中, 主要由 物權法 第 條共同構成善意取得制度 但其中並未對盜贓物的善意取得進行明確規範, 立法機關的理由主要是 : 對被盜 被搶的財物, 35

36 所有權人主要通過司法機關依照 刑法 刑事訴訟法 治安管理處罰法 等有關法律的規定追繳後退回 6 但從理論和實踐的角度分析, 僅靠司法機關的追繳贓物行為難以達到目的 首先, 在善意受讓人與被害人之間, 盜贓物的權利歸屬問題, 本質上是公民之間的財物關係爭議, 屬民事法律調整範疇 刑法的任務是打擊犯罪, 並不能有效地調整民事法律關係 其次, 司法機關的追贓行為一般不及于善意受讓人通過支付合理對價取得的盜贓物 7 可見, 雖然表面上立法者是有意不為規範, 實際卻 忽略了 依其根本的規整意向 應予規整的問題 8, 故應為立法者未意識到的法律漏洞 9, 屬 開放的漏洞 10 追溯至 1958 年的 最高人民法院關於不知情的買主買得的贓物應如何處理問題的復函 11 ( 以下簡稱 復函 ), 雖然有較明確的規定, 但存在不合理之處 復函 中規定善意受讓人合法買得盜贓物時即取得所有權, 但未對 合法買得 作明確說明, 依其中第四點的論述, 得解釋為具有合法的外觀, 即得參照 物權法 第 106 條關於善意取得構成要件的規定 進而可推論為盜贓物適用 物權法 第 106 條關於常態善意取得的規定 這顯然未慮及盜贓物的特質, 僅注重保護善意受讓人的利益而對所有權人的合法權益視而不見 並且 復函 亦未能解決所有權人得向無權處分人主張何種權利等問題 是為仍有漏洞存在, 是為 隱藏的 漏洞 12 綜上所述, 從總體上把握盜贓物的善意取得問題時, 存在開放的漏洞, 當具體到 復 6 全国人大法工委, 物权法条文说明 立法理由及相关规定, 北京大学出版社 2007 年版, 第 195 页 7 雄丙万, 论赃物的善意取得以及其回复请求权, 法律科学 2008 年第 2 期 8 卡尔 拉伦茨 德, 法学方法论, 商务印书馆 2005 年版, 第 256 页 陈爱娥女士所译的 规整 一词既可作动词, 又可作名词 笔者认为, 作名词用时, 规整系数个法律规范共同构成一个成体系的整体 ( 结构 ), 从而使某特定问题的概念及解决方法得以圆满 可结合下图理解 : 不完全法条完全法条规整部门法现行法律体系法秩序 从一定意义上讲, 部门法乃至现行法律体系亦可称之为规整 作动词时, 其与 规范 调整 无异 9 同 8, 第 249 至 251 页 法律漏洞系规整的不圆满性, 易言之, 依根本的规整意向, 应予规整的问题欠缺适当的规则 10 同 8, 第 254 页 就特定类型事件, 法律欠缺 依其目的本应包含之 使用规则时, 即有开放的漏洞存在 11 最高人民法院关于不知情的买主买得的赃物应如何处理问题的复函 (1958 年 7 月 14 日 ) 全文如下 : 广东省 河北省高级人民法院 : 我院先后接到广东省 河北省高级人民法院的来文, 询问关于不知情的买主买得的赃物应如何处理的问题, 经与有关部门研究, 提出以下意见, 供参考 按个人所有财产被盗窃, 失主和不知情的买主, 都有向盗窃犯要求赔偿所受损失的权利 在盗窃犯下落不明或无力赔偿损失的时候, 双方中就必有一方要受损失 失主和不知情的买主一般的都无过错, 把赃物从不知情的买主手中追还失主, 也无非是保护失主的所有权 在法律尚无规定以前, 我们的意见是 : 除不知情的买主买得的赃物如果是公共财产应另行研究外 失主和不知情的买主间的问题可按以下原则处理 一 不知情的买主买得的赃物, 如果是从市场 商店等合法买得的, 应认为已取得所有权 但如果失主愿支付价金要回原物时, 应当准许 二 不知情的买主买得的赃物, 如果不是从市场 商店等合法买得的, 不能取得所有权 其所受损失, 可以斟酌具体情况由失主和不知情的买主分担 三 如上所述, 个人所有财产被盗窃, 失主和不知情的买主都无过错, 而且双方中必有一方要受损失, 因之在处理这类纠纷时, 应尽量采用调解方法解决 酌由失主和不知情的买主双方分担损失 四 广东省高级人民法院来文所举李流传盗窃单车 ( 即自行车 ) 案内所缴获的赃物, 其中易国新所买的 1 辆单车, 有税票和发货票等必要手续, 亦未发现有买便宜的情形, 而且时间已达 5 年之久, 失主下落不明, 这案如尚未处理, 不如即将单车发还易国新较为适合 同案内其余 11 辆单车, 如尚未处理, 也可以按这个原则斟酌处理 另外, 我院还接到河北省冀县人民法院来文, 请示上述问题, 希河北省高级人民法院转告该院, 我院不再另复 12 8 同, 第 254 页 就此类事件, 法律虽然含有得以适用的规则, 惟该规则 在评价上并未考虑此类事件的特质, 因此, 依其意义及目的而言 对此类事件并不适宜, 于此即有隐藏的漏洞存在 36

37 函 的規定時, 則有隱藏的漏洞存在 二者並不矛盾, 可以共存 (2) 該漏洞填補 : 針對上述分析, 填補漏洞的方法主要有類推適用和目的論限縮 具體分析如下 : 類推適用質言之系同類事物相同處理 同類或言 相類似 意指兩者在若干觀點上一 致, 其餘則否 而該若干一致的觀點須為在法定規則中表現出來的評價之決定性觀點 惟此 13 確定之後, 再為消極之確定 : 兩者間的不同之處不足以排斥此等法定評價 遺失物與盜贓物相同之處在於 : 不論該物屬遺失物還是盜贓物, 其脫離佔有均有違所有 權人的意志 ; 拾得人和盜竊者均為無權佔有 ; 該物由善意受讓人佔有系對所有權人合法權益 的第二次侵害 上述亦為其與一般意義上的物的不同之處 正因為存在這些不同之處, 立法 者須平衡所有人與善意受讓人間的法益, 從而在常態善意取得要件之外規定特殊構成要件, 也就是 物權法 第 107 條的具體內容 兩者不同之處在於盜贓物的所有權人與遺失物的所有權人相較, 其法益受侵害更甚 但 該區別在目前情況下並不是顯得如此重要, 以至於需要為其設計單獨的構成要件 因此, 盜贓物得類推適用遺失物善意取得的規定, 即類推適用 物權法 第 107 條 目的論限縮質言之系非同類事件不同處理 14 該方法針對 復函 中暴露的問題 如前 所述, 其中存在隱藏的漏洞, 原因是未慮及盜贓物與一般意義上的物的區別 故須添加限制 性規範, 換言之, 須設計更嚴格的構成要件 此為一項複雜的技術性立法活動 可通過參照 相關法條以及比較其他國家和地區的相關制度進行創設 筆者認為, 為保護所有權人的合法 權益, 可設計特定除斥期間, 在該期間內, 若原所有人向善意受讓人主張回復原物, 該物所 有權應移轉回原所有權人 至於該期間以多長為宜, 是否得與遺失物相同, 仍有探討的餘地 綜上所述, 運用類推適用的方法填補開放的漏洞, 與運用目的論限縮的方法填補隱藏的 漏洞, 可能達到殊途同歸的效果 2 該案例中問題的解決 如上所述, 在沒有具體關於盜贓物適用善意取得要件之規定的情況下, 參照遺失物的相 關規定, 即 物權法 第 107 條處理當事人間的法律關係為宜 具體論述參照 C 書部分, 此 處不予贅述 ( 五 )E 無記名股票 : 1 辛得對乙主張請求權? 辛不得對乙主張請求權 具體分析如下 : (1) 無記名股票的性質 : 動產 無記名股票是指在股票票面和股份公司股東名冊上均不記載股東姓名的股票, 其轉讓只 需股東將該股票交付給受讓人後即發生轉讓的效力 ( 公司法 第 141 條 ) 無記名股票的性 質等同於貨幣 依通說, 無記名股票和貨幣系動產, 應當適用善意取得制度 (2) 該物為保管物時 : 適用善意取得 當該無記名股票系辛寄託于丙處時, 丙以此物支付價金顯然是無權處分 乙作為善意受 讓人, 依據 物權法 第 106 條的規定, 與丙完成交易行為後即取得該物所有權 同時, 辛 喪失對該物的所有權 ( 物權法 第 108 條 ) 故辛不得向乙主張返還原物 同, 详细论述参见第 258 至 266 页 8 同, 详细论述参见第 267 至 272 页 37

38 (3) 該物為遺失物或盜贓物時 : 須超越法律的法的續造 當該無記名股票系辛的遺失物, 為丙拾得, 或為丙所盜時, 則需另一番考量 該物性質如同貨幣, 異於其他特定物, 除非特別罕見的情況出現, 否則沒有人會要求對方負擔在使用後返還相同貨幣的義務 當今社會, 市場經濟發達, 以至於貨幣的流動如此的頻繁 當貨幣為遺失物或盜贓物時, 若適用 物權法 第 107 條, 則有悖於貨幣的特質, 亦無法滿足交易上的需求, 甚至會產生阻礙作用 上述分析亦適用於無記名股票 故針對遺失物或盜贓物為無記名股票的情形, 法律內的續造已顯得力不從心, 這就需要超越法律的法的續造 故得依該物的本質, 同時鑒於交易上的需要, 回歸記憶體於法律中的原則, 即適用 物權法 第 106 條關於善意取得的常態規定 這就需要單獨制定一項法律, 明確當遺失物或盜贓物為無記名證券時, 善意受讓人得依善意取得制度直接取得該物所有權 2 辛對丙的請求權: (1) 契約上請求權 : E 無記名股票系辛寄託於丙處, 因此辛與丙之間成立保管合同, 丙負有不得使用保管物的義務 ( 合同法 第 372 條 ), 而丙擅自將該無記名股票用於支付價金, 是為違反合同義務 辛得請求丙返還保管物 ( 合同法 第 367 條 第 372 條 第 373 條第一款 ) (2) 不當得利請求權 : 民法通則 第 92 條 前已述及, 契約有效構成法律上之原因僅限於契約當事人雙方之間, 該案例中, 雖然辛與丙之間的保管合同有效, 但丙因無權處分行為受有利益則無法律上原因 ; 辛因此遭受損害, 故辛得向丙請求不當得利返還 (3) 侵權責任之恢復原狀請求權 : 侵權責任法 第 6 條第一款 丙無權處分 E 無記名股票的行為, 導致辛不能對 E 無記名股票行使所有權, 是為因丙的侵害行為導致辛遭受損害 ; 丙主觀上是故意, 是為存在過錯 故辛得向丙請求恢復原狀, 賠償損失 (4) 請求權競合參照上文 38