第 36 卷 第 7 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 75 患 者 的 同 意 决 定 是 否 有 实 质 性 影 响 在 Smith 1 v.shannon 案 中, 华 盛 顿 最 高 法 院 认 为, 医 师 应 披 露 一 个 合 理 患 者 认 为 对 其 决 定

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1 2014 年 第 7 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 总 第 186 期 No JinanJournal(PhilosophyandSocialSciences) SumNo.186 我 国 医 疗 侵 权 知 情 同 意 原 则 问 题 研 究 以 借 鉴 美 国 法 为 视 角 刘 小 红 ( 中 山 大 学 法 学 院, 广 东 广 州 ) [ 摘 要 ] 知 情 同 意 原 则 是 医 疗 侵 权 领 域 的 一 项 重 要 的 基 本 原 则 我 国 应 当 借 鉴 美 国 法, 以 此 来 完 善 我 国 的 告 知 同 意 理 论 在 告 知 内 容 上, 应 当 借 鉴 美 国 法 关 于 实 质 性 信 息 这 一 概 括 性 规 定 ; 在 判 断 医 方 的 告 知 是 否 充 分 的 标 准 上, 借 鉴 美 国 法 客 观 病 人 规 则 ; 在 告 知 义 务 的 例 外 规 定 方 面, 应 当 充 实 并 完 善 告 知 义 务 的 例 外 ; 在 因 果 关 系 的 判 断 上, 应 当 借 鉴 客 观 因 果 关 系 标 准 [ 关 键 词 ] 知 情 同 意 ; 告 知 范 围 ; 告 知 例 外 ; 因 果 关 系 ; 完 善 立 法 [ 中 图 分 类 号 ] D920 [ 文 献 标 识 码 ] A [ 文 章 编 号 ] (2014) 知 情 同 意 原 则 是 医 学 领 域 对 患 者 进 行 医 疗 干 预 时 应 遵 循 的 一 项 重 要 的 基 本 原 则 在 医 学 领 域, 知 情 同 意 原 则 要 求 医 生 做 出 必 要 的 充 分 的 信 息 披 露, 以 便 使 得 具 有 表 意 能 力 的 患 者 据 此 自 愿 地 就 某 种 医 疗 方 案 医 疗 行 为 和 医 疗 措 施 做 出 是 否 同 意 的 决 定 知 情 同 意 原 则 使 得 患 者 选 择 最 佳 医 治 方 案 成 为 可 能 知 情 同 意 原 则 的 法 理 基 础 是 患 者 的 自 主 权 和 自 我 决 定 权, 而 非 健 康 利 益 医 学 上 对 患 者 有 益 的 治 疗 不 能 阻 却 医 方 未 充 分 履 行 告 知 义 务 而 承 担 的 损 害 赔 偿 责 任 ; 充 分 履 行 了 告 知 义 务 也 不 能 免 除 医 方 因 违 反 注 意 义 务 而 治 疗 失 败 的 损 害 赔 偿 责 任 ; 对 医 疗 干 预 本 身 的 同 意 并 不 意 味 着 对 医 生 医 疗 过 失 的 容 忍, 医 生 因 医 疗 过 失 造 成 损 害 的, 仍 应 负 侵 权 行 为 责 任 [1]108 美 国 是 知 情 同 意 理 论 的 发 源 地, 它 的 发 展 与 美 国 的 司 法 活 动 密 切 相 关 在 美 国 的 50 个 州, 它 已 经 成 为 一 种 公 认 的 判 定 医 生 责 任 的 基 础 同 时 与 其 他 国 家 相 比, 该 理 论 在 美 国 也 发 展 得 更 加 精 美 和 完 善, 因 此, 本 文 拟 从 比 较 研 究 美 国 法 的 视 角, 根 据 我 国 侵 权 责 任 法 第 五 十 五 条 五 十 六 条 关 于 知 情 同 意 原 则 的 规 定, 主 要 对 知 情 同 意 理 论 中 告 知 范 围 的 确 定 问 题 告 知 同 意 的 例 外 规 定 的 问 题 以 及 侵 权 责 任 构 成 要 素 中 的 难 点 因 果 关 系 的 认 定 问 题 进 行 比 较 研 究, 提 出 完 善 立 法 建 议 一 医 方 的 告 知 ( 一 ) 告 知 的 范 围 知 情 同 意 理 论 的 基 础 在 于 医 生 的 告 知 义 务 法 律 要 求 医 生 应 当 告 知 哪 些 信 息? 知 情 同 意 理 论 一 般 认 为, 医 方 应 当 向 患 者 告 知 对 患 者 的 决 定 有 实 质 性 (materiality) 影 响 的 信 息 一 般 情 况 下, 实 质 性 影 响 的 信 息 是 指 有 可 能 使 得 患 者 拒 绝 医 疗 或 选 择 不 同 的 治 疗 方 案 的 信 息 在 知 情 同 意 的 发 源 地 美 国, 法 律 要 求 医 师 不 能 对 患 者 据 以 决 定 是 否 接 受 治 疗 的 考 虑 因 素 有 所 保 留, 否 则 违 背 说 明 义 务 要 判 断 一 种 潜 在 风 险 是 否 需 要 向 患 者 披 露, 其 标 准 便 是 其 对 [ 收 稿 日 期 ] [ 作 者 简 介 ] 刘 小 红 (1969 ), 女, 湖 南 益 阳 人, 中 山 大 学 法 学 院 博 士 生, 广 东 省 人 民 检 察 院 广 东 检 察 官 ( 培 训 ) 学 院 副 教 授, 主 要 从 事 侵 权 法 研 究

2 第 36 卷 第 7 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 75 患 者 的 同 意 决 定 是 否 有 实 质 性 影 响 在 Smith 1 v.shannon 案 中, 华 盛 顿 最 高 法 院 认 为, 医 师 应 披 露 一 个 合 理 患 者 认 为 对 其 决 定 有 实 质 性 影 响 的 风 险 在 美 国, 知 情 同 意 原 则 并 不 要 求 医 师 向 患 者 披 露 所 有 可 能 的 风 险, 只 要 求 披 露 具 有 严 重 性 质 的 风 险 和 可 合 理 预 见 的 风 险 哪 些 具 体 的 信 息 属 于 实 质 性 信 息 呢? 在 专 业 性 较 强 的 医 学 领 域, 对 此 的 认 定 往 往 需 要 专 家 的 证 言 一 般 而 言, 实 质 性 信 息 包 括 :(1) 所 建 议 和 实 施 的 治 疗 方 案 的 性 质 和 特 性 ;(2) 所 建 议 和 实 施 的 治 疗 方 案 的 预 期 结 果 ;(3) 经 认 可 的 可 能 的 其 他 可 选 择 的 治 疗 方 案 ;(4) 所 有 实 施 建 议 可 选 择 的 治 疗 方 案 的 可 预 见 的 风 险, 包 括 预 期 收 益 传 统 的 知 情 同 意 理 论 中, 关 于 转 医 的 说 明 也 是 医 生 必 须 承 担 的 义 务 转 医 的 说 明 是 指 : 如 果 患 者 的 疾 病 不 在 医 生 的 专 门 领 域 之 内 或 其 病 情 超 出 了 医 生 的 治 疗 能 力, 医 生 负 有 做 出 转 医 指 示 的 说 明 义 务 医 生 应 尽 其 所 知 对 患 者 加 以 说 明, 否 则 就 有 可 能 使 患 者 丧 失 得 到 更 好 效 果 治 疗 的 机 会, 那 样 就 会 被 认 为 违 反 了 告 知 义 务 [2]13 美 国 的 司 法 实 践 还 将 医 师 的 披 露 义 务 扩 展 2 至 不 予 治 疗 的 风 险 在 Trumanv.Thomas 案 中, 加 州 最 高 法 院 的 法 官 认 为, 医 师 披 露 拒 绝 某 种 治 疗 之 风 险 的 义 务 与 医 师 披 露 某 种 治 疗 之 风 险 的 义 务 并 无 区 别 美 国 司 法 还 建 立 了 医 师 对 个 人 研 究 利 益 和 经 济 利 益 的 披 露 义 务 在 关 于 医 生 告 知 研 究 利 益 的 著 名 的 Moorev.RegentsoftheUniversityof 3 California 一 案 中, 该 案 的 法 官 认 为, 一 个 医 生 如 果 要 得 到 患 者 的 有 效 承 诺 及 满 足 他 对 患 者 的 诚 信 义 务, 必 须 向 患 者 告 知 他 在 患 者 身 上 获 得 的 研 究 利 益 或 经 济 利 益 这 种 利 益 将 与 医 生 对 患 者 的 诚 信 义 务 相 冲 突 而 这 种 冲 突 一 定 是 一 个 合 理 的 患 者 在 同 意 治 疗 之 前 想 知 道 的, 即 使 患 者 确 实 需 要 以 这 种 方 式 治 疗, 医 生 也 有 义 务 告 诉 患 者 他 会 从 中 得 到 的 个 人 利 益 然 后 由 患 者, 而 不 是 医 生, 来 决 定 医 生 建 议 这 种 治 疗 方 式 的 真 正 动 机 加 利 福 尼 亚 州 的 成 文 法 也 明 确 规 定 了 医 生 应 对 潜 在 的 研 究 利 益 给 予 告 知 4 医 师 的 个 人 信 息 是 否 会 影 响 到 患 者 是 否 同 意 治 疗? 医 生 是 否 有 义 务 告 知 个 人 信 息? 这 些 引 起 争 议 的 个 人 信 息 包 括 : 医 生 是 否 吸 毒 酗 酒 的 信 息, 医 生 是 否 患 有 艾 滋 病 的 信 息, 以 及 医 生 的 资 历 经 验 等 信 息 患 者 是 否 有 权 知 道 医 生 的 职 业 经 验? 一 般 认 为, 如 果 患 者 向 医 生 询 问 了 他 对 特 定 的 治 疗 方 法 的 经 验, 医 生 有 义 务 告 知 这 个 信 息 但 如 果 患 者 没 有 向 他 咨 询 这 方 面 的 信 息, 他 是 否 有 义 务 向 患 者 主 动 告 知 自 己 的 职 业 资 格 和 职 业 经 验? 美 国 的 司 法 案 例 对 此 做 出 了 不 同 的 回 答 5 在 Whitesidev.Lukson 案 中, 华 盛 顿 上 诉 法 院 认 为, 医 生 做 特 定 手 术 的 经 验 不 是 患 者 做 出 决 定 时 需 要 知 道 的 重 要 事 实 在 Johnsonv. 6 Kokemoor 案 中, 该 案 的 三 审 法 院 一 致 认 为, 医 生 应 该 如 实 告 知 自 己 的 手 术 经 验 以 及 和 其 他 医 生 相 比, 他 做 这 种 手 术 的 成 功 率 有 多 少 医 师 的 其 他 个 人 信 息, 如 吸 毒 或 酗 酒 以 及 患 有 艾 滋 病 的 信 息 是 否 应 向 患 者 告 知 呢? 这 涉 及 医 生 的 个 人 隐 私 权 与 患 者 知 情 权 的 冲 突 与 平 衡, 法 院 对 此 比 较 慎 重, 理 论 界 对 此 的 争 论 至 今 没 有 定 论 ( 二 ) 告 知 义 务 的 判 断 标 准 如 何 判 断 医 方 的 告 知 是 否 充 分 适 当? 确 定 医 生 告 知 义 务 的 标 准 有 两 种 : 即 合 理 医 师 标 准 和 病 人 标 准 合 理 医 师 标 准 又 称 专 业 原 则 专 家 原 则, 只 要 求 医 师 告 知 患 者 医 师 们 通 常 披 露 的 信 息, 由 1 Smithv.Shannon,100Wa.2d26(1983). 2 Trumanv.Thomas.27Cal.3d285,611p.2d902,165Cal.Rptr.308(1980). 3 Moorev.RegentsoftheUniversityofCalifornia,793P.2d479(Cal.1990). 4 45C.R.F (a)(1)-(8)(1988). 5 Whitesidev.Lukson,947P.2d1263,1265(Wash.Ct.App.1997). 6 Johnsonv.Kokemoor,199Wis.2d615,545N.W.2d495(1996).

3 76 刘 小 红 : 我 国 医 疗 侵 权 知 情 同 意 原 则 问 题 研 究 2014 年 7 月 医 疗 专 业 人 员 依 照 惯 例 来 认 定 哪 些 信 息 应 被 告 知 医 师 标 准 多 以 合 理 医 生 为 判 断 依 据 的 客 观 标 准 在 美 国 1960 年 的 Natansonv.Kline 1 案 中, 堪 萨 斯 州 最 高 法 院 Schroeder 法 官 认 为, 医 师 的 披 露 义 务 限 于 一 位 合 理 医 师 在 相 同 或 相 似 情 境 下 意 欲 披 露 的 程 度, 而 合 理 医 师 的 此 种 披 露 应 基 于 患 者 最 佳 治 疗 利 益 病 人 标 准, 强 调 医 方 的 告 知 义 务 应 该 以 病 人 做 出 同 意 的 需 要 加 以 考 量 美 国 司 法 通 过 2 Canterburyv.Spence 案 开 始 认 可 病 人 标 准 在 该 案 的 医 方 披 露 信 息 是 否 充 分 的 考 察 上, 哥 伦 比 亚 特 区 上 诉 法 院 的 Robinson 法 官 认 为, 对 于 特 定 疗 法 患 者 享 有 自 我 决 定 权, 医 师 对 患 者 此 权 利 的 尊 重 需 要 一 个 法 律 设 定 的 标 准, 而 不 是 医 师 他 们 自 己 欲 设 定 的 标 准, 医 师 与 患 者 交 流 的 范 围 应 以 患 者 的 需 要 来 决 定, 这 种 需 要 对 患 者 的 决 定 来 说 应 是 实 质 性 的 信 息 病 人 标 准 中, 又 有 主 观 病 人 标 准 和 客 观 病 人 标 准 之 分 客 观 标 准, 即 合 理 病 人 标 准 认 为, 医 师 的 告 知 义 务 应 该 以 一 个 合 理 病 人 做 一 个 明 智 选 择 所 应 被 告 知 的 信 息 为 标 准, 即 所 有 与 一 个 处 于 原 告 位 置 的 通 常 的 病 人 的 决 定 有 实 质 性 关 系 的 风 险 都 应 该 被 告 知 ; 主 观 病 人 标 准 认 为, 医 师 的 告 知 范 围 应 该 以 个 别 病 人 为 准 医 师 履 行 告 知 义 务 时 要 充 分 考 虑 患 者 的 教 育 程 度 职 业 年 龄 特 别 情 形 等 个 性 化 的 因 素 一 般 认 为, 若 医 师 对 病 人 的 个 别 信 息 需 要 有 合 理 的 预 见 性, 他 就 有 义 务 向 其 说 明 医 师 标 准 和 病 人 标 准 是 两 种 截 然 不 同 的 判 断 医 生 告 知 义 务 的 方 法 医 师 标 准 以 专 家 证 言 为 基 础, 确 定 什 么 是 一 个 合 理 医 生 应 告 知 的 信 息, 不 用 具 体 探 究 患 者 的 心 理, 在 实 践 中 有 比 较 好 的 可 行 性, 对 医 生 比 较 有 利 但 是, 如 果 披 露 的 范 围 由 医 疗 行 业 来 主 宰, 患 者 的 知 情 权 和 医 生 相 应 的 告 知 义 务 会 被 打 折 扣 与 医 师 标 准 相 比 较, 病 人 标 准 赋 予 患 者 更 大 的 自 主 权, 是 尊 重 患 者 自 我 决 定 权 的 体 现, 在 司 法 实 践 中 也 逐 渐 取 代 了 医 师 标 准 在 病 人 标 准 中, 与 具 体 的 主 观 病 人 标 准 相 比, 以 理 性 病 人 为 判 断 标 准 的 客 观 化 标 准, 更 加 统 一 简 明 理 性 和 便 捷, 据 有 稳 定 性 和 确 定 性, 也 不 会 过 分 加 重 医 方 的 职 业 负 担, 比 较 合 理 ( 三 ) 我 国 法 律 对 告 知 范 围 的 规 定 及 完 善 在 侵 权 责 任 法 颁 布 前, 我 国 有 一 些 法 律 和 法 规 对 医 师 说 明 义 务 的 范 围 进 行 了 规 范 : 如 执 业 医 师 法 医 疗 事 故 处 理 条 例 医 疗 机 构 管 理 条 例 医 疗 机 构 管 理 条 例 实 施 细 则 母 婴 保 护 法 等 对 医 方 的 告 知 义 务 有 相 关 规 定 关 于 转 诊 说 明 的 义 务, 我 国 医 疗 机 构 管 理 条 例 医 院 工 作 制 度 也 有 规 定 [3]96 我 国 侵 权 责 任 法 第 五 十 五 条 规 定 : 医 务 人 员 在 诊 疗 活 动 中 应 当 向 患 者 说 明 病 情 和 医 疗 措 施 需 要 实 施 手 术 特 殊 检 查 特 殊 治 疗 的, 医 务 人 员 应 当 及 时 向 患 者 说 明 医 疗 风 险 替 代 医 疗 方 案 等 情 况, 并 取 得 其 书 面 同 意 ; 不 宜 向 患 者 说 明 的, 应 当 向 患 者 的 近 亲 属 说 明, 并 取 得 其 书 面 同 意 3 侵 权 责 任 法 第 五 十 五 条 第 一 次 在 法 律 上 确 认 了 患 者 的 知 情 权 和 同 意 权 [4]421 同 时 对 医 方 的 告 知 范 围 作 了 明 确 规 定, 而 且 在 内 容 上 相 比 以 前 的 法 律 法 规, 做 了 进 一 步 的 完 善 和 补 充 与 美 国 法 相 比, 我 国 侵 权 法 在 告 知 的 内 容 上, 缺 乏 告 知 的 概 括 性 规 定 在 告 知 是 否 充 分 的 判 断 上, 没 有 规 定 衡 量 标 准 如 何 完 善 医 方 告 知 义 务 范 围 的 规 定 呢? 本 文 认 为, 关 于 哪 些 信 息 和 风 险 应 予 告 知 的 问 题, 我 国 立 法 应 当 借 鉴 美 国 关 于 实 质 性 信 息 这 一 概 括 性 规 定 医 方 应 当 告 知 对 患 者 的 决 定 有 实 质 性 影 响 的 信 息 一 般 情 况 下, 如 某 一 信 息 被 告 知, 患 者 将 会 拒 绝 某 一 治 疗 方 案 或 选 择 其 他 治 疗 方 法, 则 说 明 有 告 知 的 必 要 应 当 适 当 扩 大 医 生 告 知 义 务 的 范 围, 将 转 1 Natansonv.Kline,350P.2d1093(1960). 2 Canterburyv.Spence,464F.2d772(1972). 3 我 国 侵 权 责 任 法 第 五 十 五 条 规 定 的 医 方 说 明 义 务 的 范 围, 分 为 两 种 情 况 : 一 是 在 诊 疗 活 动 中 应 当 向 患 者 说 明 病 情 和 治 疗 措 施 ; 二 是 需 要 实 施 手 术 特 殊 检 查 特 殊 治 疗 的, 医 务 人 员 应 当 及 时 向 患 者 说 明 医 疗 风 险 替 代 医 疗 方 案 等 情 况 参 见 奚 晓 明 主 编 : 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 条 文 理 解 与 适 用, 人 民 法 院 出 版 社 2010 年 版, 第 396 页

4 第 36 卷 第 7 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 77 医 的 说 明 不 予 治 疗 的 风 险 医 生 的 个 人 研 究 利 益 和 经 济 利 益 患 者 关 注 的 医 师 个 人 的 职 业 经 验 和 资 历 等, 纳 入 法 定 告 知 的 范 围, 以 更 好 地 保 护 患 者 的 利 益 关 于 医 方 是 否 充 分 履 行 了 告 知 义 务 的 判 断 上, 我 国 立 法 应 当 明 确 判 断 标 准 与 理 性 医 师 标 准 相 比, 病 人 标 准 更 能 体 现 对 患 者 自 主 权 的 尊 重 在 病 人 标 准 中, 虽 然 主 观 病 人 标 准 在 理 论 上 更 为 理 想, 更 能 加 强 个 性 化 情 感 化 服 务, 更 能 体 现 以 患 者 为 本 位 的 思 想, 但 是 以 理 性 病 人 为 判 断 标 准 的 客 观 病 人 标 准, 具 有 稳 定 性 和 确 定 性, 更 为 理 性 和 务 实, 也 不 会 过 分 加 重 医 方 的 职 业 负 担, 也 能 达 到 平 衡 医 患 双 方 利 益 的 效 果, 比 较 合 理 所 以, 本 文 建 议 采 用 客 观 病 人 标 准 二 知 情 同 意 的 例 外 医 方 的 告 知 同 意 义 务 是 否 在 任 何 情 况 下 都 应 该 承 担 呢? 在 知 情 同 意 原 则 诞 生 的 那 天 起, 人 们 就 意 识 到 : 医 方 的 告 知 义 务 从 来 就 不 是 绝 对 的 [5] 在 Schloendorf 案 中,Cardozo 法 官 一 方 面 认 为 外 科 医 师 在 实 施 手 术 前 应 征 得 患 者 的 同 意, 另 一 方 面 也 认 识 到 存 在 患 者 意 识 不 清 和 同 意 获 取 前 有 必 要 进 行 手 术 的 紧 急 情 形 这 一 例 外 ( 一 ) 告 知 同 意 例 外 的 情 形 告 知 同 意 的 例 外, 一 般 包 括 以 下 几 种 情 形 : 1. 医 疗 紧 急 情 形 医 疗 紧 急 情 形 为 世 界 各 国 和 国 际 社 会 所 公 认 的 例 外 它 是 指 病 人 因 为 事 故 或 者 其 他 紧 急 情 况 而 陷 入 生 命 垂 危 的 危 险 状 态, 医 师 无 法 对 病 人 或 者 其 家 属 进 行 说 明 并 获 得 治 疗 的 同 意 的 情 况 下 决 定 对 患 者 进 行 治 疗 即 使 医 师 的 紧 急 治 疗 行 为 使 病 人 遭 受 了 损 害, 患 方 也 不 得 以 违 反 告 知 同 意 义 务 为 由 要 求 医 师 承 担 赔 偿 责 任 欧 洲 人 权 与 生 物 医 学 公 约 第 八 条 规 定 : 当 由 于 紧 急 情 形 不 能 获 得 相 应 的 同 意 时, 为 了 当 事 人 的 健 康 益 处, 任 何 医 疗 上 必 需 的 干 预 均 可 立 即 实 施 2. 医 疗 特 权 医 疗 特 权 是 指 : 当 医 师 认 为, 向 患 者 披 露 某 些 信 息 会 对 患 者 产 生 危 害 时, 医 师 可 对 该 信 息 予 以 保 留 当 医 师 有 足 够 医 学 上 的 理 由 认 定 告 知 病 人 相 关 信 息 会 造 成 对 他 的 重 大 伤 害 甚 至 可 能 危 及 其 生 命 时, 医 师 可 以 不 告 知 患 者 相 关 信 息 而 采 取 医 学 上 的 妥 当 医 疗 通 常 这 些 病 人 是 处 在 沮 丧 或 者 情 绪 极 不 稳 定 状 态 中, 或 者 患 者 获 取 相 关 信 息 会 产 生 无 端 的 疑 虑 和 恐 惧, 从 而 抗 拒 诊 疗 根 据 医 疗 特 权 的 逻 辑, 医 师 的 说 明 义 务 应 与 治 疗 目 的 相 结 合, 如 果 告 知 信 息 对 治 疗 不 利 时, 医 师 未 加 说 明 不 构 成 过 失 医 师 必 须 将 患 者 的 福 祉 置 于 首 位 医 疗 特 权 存 在 的 必 要 性 和 妥 当 性 一 直 以 来 备 受 争 议 批 评 者 认 为, 这 种 例 外 的 创 设 是 对 知 情 同 意 原 则 的 破 坏, 标 志 着 向 医 疗 父 权 主 义 的 回 归 审 理 Canterbury 一 案 的 Robinson 法 官 提 醒 : 医 生 基 于 医 疗 原 因 而 隐 瞒 信 息 的 特 权 应 得 到 严 密 的 限 制, 否 则 的 话, 它 会 吞 没 掉 信 息 披 露 规 则 本 身 [1]80 3. 权 利 放 弃 对 患 者 权 利 放 弃 这 一 例 外, 美 国 在 立 法 和 司 法 皆 有 认 可 美 国 联 邦 最 高 法 院 将 waiver 定 义 为 对 已 知 权 利 自 愿 和 故 意 的 放 弃 1 2 Holtv.Nelson 案 的 判 决 认 为, 当 患 者 要 求 不 被 告 知 危 险 时, 医 生 不 需 要 向 其 披 露 治 疗 危 险 权 利 放 弃 体 现 了 对 患 者 自 我 决 定 权 的 尊 重 当 病 人 自 愿 放 弃 做 决 定 的 权 利 时, 他 等 于 是 做 了 一 个 不 做 决 定 的 决 定 患 者 的 权 利 放 弃 应 该 是 知 情 下 的 权 利 放 弃 医 师 应 当 向 患 者 说 明 权 利 放 弃 的 后 果 同 时, 对 于 与 生 命 有 关 的 重 大 医 疗 行 为 不 得 免 除 医 师 的 说 明 义 务 4. 已 知 信 息 或 应 知 信 息 如 果 医 疗 行 为 涉 及 的 风 险 等 信 息 是 普 通 人 应 当 知 晓 或 预 测 到 的, 或 者 已 经 知 晓 的, 则 视 为 患 者 已 经 同 意, 医 方 不 必 告 知 美 国 特 拉 华 州 1 Mirandav.Arizona,384U.S.436,475-76(1966). 2 Holtv.Nelson,523P.2d211,219(1974).

5 78 刘 小 红 : 我 国 医 疗 侵 权 知 情 同 意 原 则 问 题 研 究 2014 年 7 月 法 律 规 定 : 对 于 一 个 具 有 普 通 智 力 的 人 可 以 理 智 地 预 计 到 的 危 险, 医 方 可 以 不 予 告 知 [6]27 5. 法 律 的 特 别 规 定 基 于 公 共 利 益 的 考 虑, 有 时 法 律 会 规 定, 在 特 定 时 期 内 医 生 不 得 将 某 些 特 殊 疾 病 的 有 关 情 况 告 知 患 者, 如 传 染 性 疾 病, 政 府 需 暂 时 封 锁 消 息 的 疾 病 等 另 外, 法 律 规 定 在 有 些 情 况 下, 患 者 必 须 接 受 某 种 强 制 性 诊 疗 措 施, 如 对 可 能 出 现 危 害 患 者 自 身 他 人 及 社 会 的 严 重 精 神 病 障 碍 者 恶 性 传 染 病 患 者 等 在 法 律 做 出 上 述 特 殊 规 定 的 情 况 下, 医 生 当 然 不 负 有 告 知 义 务 另 外, 美 国 法 也 不 要 求 医 师 披 露 误 诊 的 风 险, 尽 管 误 诊 会 导 致 医 疗 损 害 赔 偿 美 国 司 法 还 认 为, 告 知 同 意 理 论 并 不 认 为 医 师 对 第 三 者 或 非 患 者 负 有 披 露 风 险 的 义 务 在 Aratov. 1 Avedon 案 中, 法 官 认 为 经 治 医 师 有 合 理 披 露 所 建 议 疗 法 之 外 可 选 择 疗 法, 以 及 每 一 疗 法 隐 含 或 潜 在 的 风 险 的 义 务, 但 这 不 包 括 强 制 性 披 露 预 后 生 存 概 率 的 义 务 [1]72 ( 二 ) 我 国 法 律 对 告 知 同 意 例 外 的 规 定 及 完 善 关 于 告 知 同 意 例 外, 我 国 立 法 明 确 规 定 了 医 疗 紧 急 情 形 的 例 外 : 侵 权 责 任 法 第 五 十 六 条 规 定 : 因 抢 救 生 命 垂 危 的 患 者 等 紧 急 情 况, 不 能 取 得 患 者 或 者 近 亲 属 的 意 见 的, 经 医 疗 机 构 负 责 人 或 者 授 权 的 负 责 人 批 准, 可 以 立 即 实 施 相 应 的 医 疗 措 施 在 紧 急 情 形 下, 医 疗 机 构 紧 急 救 治 行 为 的 性 质 到 底 是 权 利 还 是 义 务 呢? 我 国 学 者 认 为 : 对 患 者 而 言, 请 求 并 获 得 医 疗 救 治 应 当 是 患 者 的 权 利 ; 对 医 方 来 说, 实 施 医 疗 救 治 则 是 保 障 患 者 该 项 权 利 的 义 务 显 然 实 施 医 疗 救 治 是 医 德 对 医 疗 机 构 及 义 务 人 员 的 义 务 要 求 [7]405 在 法 定 的 情 形 下, 如 果 医 方 没 有 履 行 紧 急 救 治 义 务, 造 成 患 者 损 害 的, 应 当 承 担 相 应 的 法 律 责 任 然 而, 紧 急 情 形 的 界 定 比 较 模 糊, 有 学 者 说, 在 告 知 同 意 法 律 中, 紧 急 情 形 意 味 着 患 者 不 能 给 出 同 意 的 意 思 表 示 或 无 法 接 受 信 息, 或 者 没 有 时 间 来 做 出 充 分 告 知 还 有 学 者 认 为, 当 患 者 处 于 无 意 识 状 态 或 不 能 授 权 治 疗, 而 不 治 疗 带 来 的 损 害 要 超 过 治 疗 所 产 生 的 各 种 风 险 时 才 应 适 用 紧 急 情 况 例 外 有 学 者 提 出 构 成 医 师 免 责 特 权 的 紧 急 情 况 的 四 个 要 件 [8] : (1) 病 人 已 经 丧 失 意 识, 无 法 做 出 同 意 的 意 识 表 示 (2) 病 人 近 亲 属 或 者 代 理 人 不 清 楚, 无 法 获 得 其 意 见 (3) 病 人 的 病 情 严 重, 不 进 行 紧 急 抢 救 将 会 遭 到 重 大 损 害, 诸 如 严 重 的 身 体 伤 害 死 亡 (4) 一 个 有 理 性 的 人 在 病 人 所 处 的 情 况 下 会 做 出 同 意 医 师 治 疗 或 者 有 可 能 同 意 医 师 的 治 疗 医 疗 紧 急 情 形 构 成 要 素 的 提 出, 规 范 了 对 紧 急 情 况 的 认 定, 对 医 疗 活 动 和 司 法 实 务 将 起 到 有 效 的 指 引 作 用 医 疗 机 构 实 施 紧 急 救 治 行 为, 必 须 是 不 能 取 得 患 者 或 者 其 近 亲 属 意 见 的 情 况 下 才 能 实 施 如 果 能 够 取 得 其 意 见, 医 方 应 当 尊 重 其 自 主 决 定 权 医 方 的 紧 急 救 治 义 务 在 某 种 意 义 上 是 一 种 紧 急 救 治 权, 但 是 这 种 紧 急 救 治 权 不 能 对 抗 患 者 或 其 近 亲 属 的 知 情 同 意 权 问 题 是, 在 医 疗 紧 急 情 况 下, 患 者 近 亲 属 或 者 代 理 人 明 确 拒 绝 紧 急 救 治, 医 方 是 应 当 尊 重 患 方 的 知 情 同 意 权, 还 是 仍 要 承 担 紧 急 救 治 的 义 务, 采 取 紧 急 救 治 措 施? 有 的 国 家 规 定, 当 疾 病 危 及 患 者 生 命, 为 了 保 护 患 者 的 生 命 健 康, 即 使 代 理 人 或 监 护 人 不 同 意, 医 方 也 应 该 进 行 治 疗 [9] 年 里 斯 本 患 者 权 利 宣 言 第 六 条 规 定 : 只 有 在 有 法 律 授 权 且 符 合 医 学 伦 理 的 情 况 下, 才 能 采 取 违 反 患 者 意 愿 的 诊 疗 措 施 我 国 法 律 对 此 没 有 规 定 我 国 司 法 判 例 也 没 有 规 定 在 患 方 滥 用 知 情 同 意 权 情 况 下 医 方 的 紧 急 救 治 义 务 在 肖 志 军 签 字 拒 绝 手 术 致 孕 妇 一 尸 两 命 案 中, 法 院 没 有 认 定 医 方 因 违 反 紧 急 救 治 义 务 而 判 决 其 承 担 损 害 赔 偿 责 任 2 有 学 者 也 认 为 医 院 的 做 法 并 不 违 反 现 行 的 法 律 规 定 [10] 在 我 国 理 论 界, 学 者 对 此 有 不 同 的 观 点 1 Aratov.Avedon,11Cal.Rptr.2d169,181(1992). 2 丈 夫 签 字 拒 绝 手 术 致 孕 妇 死 亡 案 做 出 终 审 判 决 [OL].htp:

6 第 36 卷 第 7 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 79 大 部 分 学 者 认 为, 为 了 优 先 保 护 患 者 的 生 命 健 康 利 益, 即 使 患 方 拒 绝, 医 方 仍 应 当 实 施 紧 急 救 治 措 施, 虽 然 各 自 依 据 的 理 论 基 础 不 一 王 利 明 教 授 认 为, 如 果 患 者 或 者 其 近 亲 属 不 同 意 医 方 的 紧 急 救 治, 为 了 抢 救 生 命 垂 危 的 患 者, 医 疗 机 构 可 以 违 背 患 者 意 愿 救 治 病 人 因 为 患 者 的 知 情 权 属 于 人 格 权 的 一 种, 当 患 者 处 于 生 命 危 险 的 紧 急 情 况, 生 命 权 与 人 格 权 发 生 冲 突 时, 医 疗 机 构 应 当 首 先 保 护 患 者 的 生 命 健 康 权 [4] 来 自 法 院 系 统 的 奚 晓 明 等 专 家 的 意 见 认 为 : 如 果 不 能 取 得 患 者 的 意 见, 只 能 取 得 患 者 近 亲 属 或 代 理 人 意 见 的 情 况 下, 医 疗 机 构 应 当 有 一 定 的 裁 量 权, 在 患 者 近 亲 属 的 意 见 重 大 且 明 显 地 损 害 患 者 利 益 时, 医 疗 机 构 应 当 拒 绝 接 受 患 者 近 亲 属 的 意 见 [11]405 与 以 上 学 者 意 见 相 反, 梁 慧 星 教 授 认 为 : 如 果 患 者 明 确 表 示 不 同 意, 或 者 患 者 不 能 表 达 意 见 时 其 近 亲 属 明 确 表 示 不 同 意, 则 医 疗 机 构 和 医 务 人 员 不 得 借 口 紧 急 情 况 而 强 行 实 施 抢 救 措 施 这 里 体 现 了 对 患 者 自 己 决 定 权 的 充 分 尊 重, 值 得 注 意 [12] 本 文 认 为 : 针 对 患 方 的 知 情 同 意 权 的 滥 用, 法 律 应 该 从 以 下 几 个 方 面 进 行 改 进 : 第 一, 在 医 疗 紧 急 情 形 下, 应 当 最 大 限 度 地 维 护 患 者 本 人 的 意 愿 这 也 是 知 情 同 意 制 度 的 本 意 在 患 者 医 疗 机 构 患 者 近 亲 属 或 代 理 人 三 者 关 系 之 间, 不 能 过 高 设 定 患 者 近 亲 属 或 代 理 人 的 主 体 地 位 和 决 定 权 对 于 可 能 影 响 生 命 健 康 利 益 的 医 疗 行 为, 患 者 是 最 佳 的 利 益 判 断 者, 而 不 是 他 人 因 此, 即 使 患 者 本 人 丧 失 了 表 达 能 力, 医 疗 机 构 及 医 生 也 应 该 通 过 迂 回 措 施 探 究 患 者 本 人 的 意 愿, 而 不 应 出 于 便 利, 径 自 借 用 家 属 或 关 系 人 的 同 意 通 过 预 先 指 示 的 方 式 是 一 种 维 护 患 者 本 人 意 志 的 较 好 的 选 择 预 先 指 示 指 : 有 决 定 能 力 的 患 者 对 自 身 将 来 丧 失 表 意 能 力 时 接 受 何 种 样 态 的 医 疗 照 护 而 事 先 作 出 的 一 种 安 排 和 指 示 美 国 1990 年 联 邦 病 人 自 我 决 定 法 要 求 每 一 个 接 受 医 疗 保 障 计 划 的 医 疗 卫 生 服 务 提 供 者 尽 告 知 患 者 关 于 预 先 指 示 的 法 律 的 义 务 明 尼 苏 达 州 全 面 设 立 了 精 神 卫 生 领 域 的 预 先 指 示 规 则 [1]70 法 律 还 可 以 从 患 者 本 人 在 丧 失 表 达 能 力 之 前 所 从 事 的 一 系 列 行 为 中, 推 断 出 患 者 会 就 医 疗 行 为 作 出 何 种 选 择 或 决 定, 国 外 称 之 默 示 同 意 或 推 定 同 意 第 二, 法 律 在 审 视 患 方 是 否 滥 用 同 意 权 时, 不 仅 要 尊 重 患 方 的 自 主 同 意 权, 还 要 平 衡 患 者 本 人 的 最 佳 利 益 胎 儿 的 利 益 国 家 和 社 会 的 利 益 即 使 患 方 的 选 择 与 医 方 意 见 不 一 致, 医 方 也 应 该 根 据 利 益 平 衡 的 结 果 决 定 是 否 适 用 知 情 同 意 原 则 的 例 外 第 三, 法 律 可 以 设 立 一 个 中 立 的 裁 判 者, 在 医 方 基 于 医 学 的 考 虑 与 患 方 基 于 自 身 价 值 观 所 产 生 的 知 情 同 意 发 生 冲 突 时 作 出 裁 决 从 世 界 各 国 的 情 况 看, 有 选 择 法 院 和 法 官 作 为 中 立 者 的, 有 选 择 医 疗 伦 理 委 员 会 作 为 中 立 者 的 本 人 认 为, 在 我 国, 由 医 疗 伦 理 委 员 会 作 为 中 立 者, 专 门 解 决 医 患 双 方 紧 急 救 治 权 与 知 情 同 意 权 的 冲 突 比 较 合 适 关 于 知 情 同 意 的 其 他 例 外, 我 国 侵 权 责 任 法 没 有 规 定 关 于 知 情 同 意 原 则 医 疗 特 权 的 例 外, 散 见 于 我 国 的 其 他 法 律 法 规, 如 在 我 国 执 业 医 师 法 第 26 条 医 疗 机 构 管 理 条 例 第 33 条 等 法 律 法 规 规 定 医 师 应 当 如 实 向 患 者 或 其 家 属 介 绍 病 情, 但 应 当 避 免 对 患 者 产 生 不 利 后 果 关 于 法 定 情 形 的 例 外, 我 国 传 染 病 防 治 法 强 制 戒 毒 办 法 精 神 卫 生 法 等 法 律 法 规 有 相 应 的 规 定 我 国 医 疗 侵 权 法 律 应 当 进 一 步 完 善 对 知 情 同 意 各 种 例 外 情 形 的 规 定 三 知 情 同 意 原 则 下 因 果 关 系 认 定 ( 一 ) 美 国 法 关 于 知 情 同 意 原 则 下 的 因 果 关 系 认 定 美 国 法 知 情 同 意 理 论 认 为, 因 未 能 履 行 告 知 义 务 而 产 生 的 过 失 责 任 有 三 个 必 要 的 构 成 要 件 : 告 知 义 务 因 果 关 系 和 损 害 结 果 其 中 因 果 关 系 指 的 是 一 旦 原 告 被 告 知 其 他 的 治 疗 方 案 和 各 种 治 疗 风 险, 原 告 一 定 会 选 择 不 接 受 现 有 的 治 疗 或 另 选 其 他 的 方 案 假 如 原 告 被 适 当 地 告 知 了 所 有 的 信 息 后, 仍 选 择 现 有 的 治 疗 方 案, 那 么 因 果 关 系 就 不 存 在 换 句 话 说, 只 有 当 披 露

7 80 刘 小 红 : 我 国 医 疗 侵 权 知 情 同 意 原 则 问 题 研 究 2014 年 7 月 全 面 的 主 要 风 险 会 使 病 人 作 出 与 原 定 的 治 疗 方 案 不 同 的 决 定 时, 医 生 违 反 告 知 同 意 义 务 与 病 人 的 损 害 之 间 才 存 在 法 律 上 所 要 求 的 因 果 关 系 [13]225 如 何 认 定 患 者 的 损 害 与 医 方 违 反 告 知 义 务 的 行 为 之 间 存 在 因 果 关 系 呢? 在 美 国 法 中, 要 解 决 因 果 关 系 问 题, 传 统 法 律 使 用 的 是 若 无 则 不 (thebut fortest) 规 则 该 规 则 是 指 : 如 果 没 有 违 反 义 务 的 行 为, 就 不 会 有 损 害 结 果 的 发 生, 那 么, 该 违 反 义 务 的 行 为 与 损 害 结 果 之 间 就 存 在 因 果 关 系 如 果 无 论 被 告 违 反 义 务 的 行 为 是 否 存 在, 原 告 的 损 害 都 会 发 生, 那 么 被 告 的 行 为 就 不 是 造 成 原 告 损 失 的 原 因 传 统 的 若 无 则 不 (thebut fortest) 规 则 的 适 用, 在 知 情 同 意 领 域 可 能 面 临 着 困 境, 因 为 如 果 严 格 遵 守 若 无 则 不 规 则, 原 告 就 需 证 明, 如 果 医 师 披 露 了 所 有 信 息, 损 害 就 不 会 发 生 很 显 然, 这 无 法 直 接 证 明 患 者 的 损 害 或 者 是 因 为 医 生 治 疗 中 的 过 失, 或 者 是 手 术 不 可 避 免 的 结 果, 甚 至 有 的 是 多 种 原 因 引 起 的 结 果, 不 会 是 因 为 医 生 没 有 告 知 信 息 而 直 接 导 致 的 医 生 违 反 了 告 知 义 务 使 患 者 丧 失 的 是 自 己 的 选 择 机 会 因 此, 出 于 对 患 者 知 情 同 意 权 的 保 护, 美 国 法 没 有 囿 于 传 统 思 维, 而 是 对 新 情 况 做 了 灵 活 处 理, 对 传 统 因 果 关 系 理 论 进 行 修 正 法 律 可 以 并 且 应 当 通 过 适 度 地 稍 微 地 偏 离 传 统 的 因 果 关 系 原 则 来 维 护 原 告 的 自 主 权 和 尊 严 在 知 情 同 意 侵 权 案 件 中, 只 要 原 告 能 证 明 如 果 他 被 适 当 告 知, 他 就 不 会 同 意 某 一 治 疗 措 施, 因 果 关 系 便 成 立 当 然, 原 告 在 证 明 这 个 假 设 上 很 显 然 会 采 取 一 种 对 自 己 有 利 的 态 度 法 律 这 时 面 临 的 问 题 是, 如 何 想 方 设 法 地 去 验 证 原 告 说 法 的 可 信 程 度 应 当 用 什 么 方 法 来 判 断 病 人 究 竟 会 做 出 什 么 样 的 选 择 呢? 是 采 用 客 观 标 准 还 是 主 观 标 准? 在 Canterbury 一 案 中, 法 院 采 取 的 是 客 观 标 准, 即 以 一 个 虚 拟 的 通 常 谨 慎 理 性 的 病 人 在 被 告 知 全 部 信 息 后 是 否 会 推 翻 原 有 的 治 疗 方 案 为 依 据 来 决 定 病 人 应 该 的 选 择, 即 使 作 为 原 告 的 那 个 病 人 声 称 自 己 一 定 会 改 变 立 场 也 无 济 于 事 虽 然 Canterbury 一 案 所 采 用 的 客 观 标 准 目 前 为 最 多 的 法 院 所 采 纳, 但 是 其 理 性 病 人 原 则 也 为 许 多 法 学 家 所 批 评, 因 为 其 与 个 人 自 治 理 念 自 相 矛 盾, 而 且 在 实 践 中 也 会 严 重 削 弱 对 受 到 伤 害 的 病 人 的 保 护 [13]225 也 有 一 些 判 决 意 见 建 议, 在 决 定 因 果 关 系 是 否 存 在 的 问 题 上, 采 取 主 观 标 准, 即 以 案 件 中 特 定 的 病 人 如 果 被 适 当 告 知 后 会 作 出 的 选 择 为 准, 而 不 论 这 种 选 择 合 理 与 否 当 然, 主 观 标 准 对 患 者 知 情 同 意 权 的 保 护 十 分 有 利 然 而, 这 种 主 观 判 断 的 标 准 并 非 完 美 无 缺, 这 会 使 得 医 生 的 命 运 完 全 受 制 于 病 人 事 后 的 看 法 主 观 因 果 关 系 有 个 致 命 的 缺 陷, 它 的 判 定 依 赖 原 告 的 主 观 状 态, 很 容 易 将 医 生 置 于 患 者 的 后 知 之 明 或 事 后 诸 葛 的 风 险 之 中 [1]99 患 者 的 证 言 主 宰 着 对 事 实 的 认 定 在 适 用 主 观 因 果 关 系 的 情 形 下, 医 方 毫 无 抗 辩 机 会 客 观 标 准 被 认 为 是 一 个 解 决 因 果 关 系 的 较 好 的 办 法, 为 美 国 大 多 数 州 的 法 院 所 采 纳 当 然, 采 取 客 观 因 果 标 准 并 不 意 味 着 因 果 关 系 的 认 定 完 全 处 于 医 生 的 掌 握 之 中, 患 者 的 特 定 情 境 也 是 考 虑 因 素 不 过, 为 了 维 护 因 果 关 系 的 客 观 性, 对 患 者 的 具 体 关 注 应 该 具 有 合 理 基 础 ( 二 ) 我 国 法 律 关 于 告 知 同 意 原 则 下 因 果 关 系 的 认 定 及 完 善 我 国 侵 权 责 任 法 第 55 条 规 定, 医 方 未 尽 告 知 同 意 义 务 而 造 成 患 者 损 害 的, 医 方 应 当 承 担 损 害 赔 偿 责 任 我 国 法 律 对 如 何 认 定 医 疗 侵 权 因 果 关 系 没 有 规 定, 更 无 涉 及 告 知 同 意 原 则 下 因 果 关 系 认 定 的 规 定 对 因 果 关 系 的 认 定, 各 国 成 文 法 典 均 未 对 此 有 定 义 性 的 规 定, 而 是 将 这 一 问 题 留 给 判 例 和 学 说 [14]161 在 因 果 关 系 的 认 定 上, 我 国 民 法 理 论 上 有 不 同 的 学 说 必 然 因 果 关 系 说 是 我 国 的 传 统 理 论, 曾 经 具 有 通 说 的 地 位 [15]250 该 学 说 认 为 : 只 有 当 行 为 人 的 行 为 与 损 害 结 果 之 间 存 在 内 在 的 本 质 的 必 然 的 联 系 时, 才 具 有 法 律 上 的 因 果 关 系 [16]456

8 第 36 卷 第 7 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 81 也 有 学 者 说, 我 国 司 法 实 务 中 采 取 的 是 相 当 因 果 关 系 说 [17]489 该 学 说 为 我 国 台 湾 地 区 因 果 关 系 理 论 的 通 说 台 湾 地 区 最 高 法 院 对 相 当 因 果 关 系 的 解 释 是 : 唯 所 谓 相 当 因 果 关 系, 系 以 行 为 人 之 行 为 所 造 成 的 客 观 存 在 事 实 为 观 察 的 基 础, 并 就 此 客 观 存 在 的 事 实, 依 吾 人 知 识 经 验 判 断, 均 存 在 同 样 损 害 结 果 之 可 能 者, 该 行 为 人 之 行 为 与 损 害 之 间 有 因 果 关 系 [18]182 相 当 因 果 关 系 说 与 必 然 因 果 关 系 说 二 者 的 根 本 区 别 在 于 : 前 者 强 调 结 果 发 生 的 可 能 性, 而 后 者 强 调 结 果 发 生 的 必 然 性 前 者 所 强 调 的 可 能 性, 取 决 于 社 会 一 般 见 解, 在 通 常 情 形 下, 依 一 般 社 会 经 验, 认 为 有 此 可 能 性, 即 有 相 当 因 果 关 系 作 为 一 种 法 律 学 说, 相 当 因 果 关 系 说 是 科 学 的 [19]59 而 后 者 强 调 的 必 然 性 是 客 观 的 存 在, 与 人 的 认 识 无 关 必 然 因 果 关 系 说 的 缺 陷 在 于 混 淆 了 哲 学 上 的 因 果 关 系 与 法 律 上 的 因 果 关 系, 以 哲 学 因 果 关 系 概 念 代 替 法 律 因 果 关 系 概 念 [19]59 该 学 说 将 条 件 排 除 在 原 因 之 外, 不 恰 当 地 缩 小 了 责 任 人 的 范 围, 同 时 至 今 人 们 无 法 确 立 必 然 因 果 关 系 和 偶 尔 因 果 关 系 的 区 分 标 准 [14]170 该 学 说 不 能 对 行 为 人 违 反 法 定 义 务 的 行 为 予 以 有 效 的 制 裁, 有 违 法 的 基 本 精 神 和 社 会 公 平 正 义 观 念 然 而 有 学 者 认 为, 必 然 因 果 关 系 并 未 被 我 国 司 法 所 抛 弃 [14]170 本 文 同 意 这 种 观 点 我 国 司 法 的 权 威 观 点 认 为 : 侵 权 行 为 构 成 要 件 中 的 因 果 关 系, 是 指 违 法 行 为 与 损 害 事 实 之 间 存 在 的 必 然 的 联 系 1 然 而, 必 然 因 果 关 系 理 论 有 违 公 平 正 义 的 弊 端 一 直 被 理 论 界 和 实 务 界 所 批 判 我 国 民 法 理 论 研 究 起 步 较 晚, 有 必 要 借 鉴 世 界 上 已 有 的 先 进 和 成 熟 的 理 论 成 果 本 文 认 为, 我 国 医 疗 侵 权 因 果 关 系 的 认 定, 可 以 借 鉴 英 美 法 因 果 关 系 理 论, 在 因 果 关 系 的 认 定 上, 采 用 事 实 因 果 关 系 和 法 律 因 果 关 系 二 分 法 首 先, 在 告 知 同 意 因 果 关 系 的 概 念 上, 借 用 美 国 法 的 认 识 : 在 告 知 同 意 领 域, 因 果 关 系 指 的 是 一 旦 原 告 被 告 知 其 他 的 治 疗 方 案 和 各 种 治 疗 风 险, 原 告 一 定 会 选 择 不 接 受 现 有 的 治 疗 或 另 选 其 他 的 方 案 其 次, 因 果 关 系 的 认 定 具 有 法 政 策 上 的 考 量, 乃 在 判 断 具 体 案 件 上 的 公 平 合 理 [18]181 在 因 果 关 系 的 认 定 上, 学 习 美 国 法, 适 度 地 稍 微 地 偏 离 传 统 的 因 果 关 系 原 则 来 维 护 原 告 的 自 主 权 和 尊 严 对 传 统 因 果 关 系 认 定 的 若 无 则 不 (thebut fortest) 规 则 灵 活 处 理, 只 要 原 告 能 证 明 如 果 他 被 适 当 告 知, 他 就 不 会 同 意 某 一 治 疗 措 施, 因 果 关 系 便 成 立 再 次, 在 判 断 病 人 究 竟 会 做 出 什 么 样 的 选 择 的 标 准 上, 应 当 借 鉴 美 国 大 多 数 法 院 的 做 法, 采 用 客 观 标 准, 即 以 一 个 虚 拟 的 通 常 谨 慎 理 性 的 病 人 在 被 告 知 全 部 信 息 后 是 否 会 推 翻 原 有 的 治 疗 方 案 为 依 据 来 决 定 病 人 应 该 的 选 择, 同 时 关 注 患 者 的 特 定 情 形 虽 然 客 观 标 准 与 个 人 自 治 理 念 相 矛 盾, 且 在 实 践 中 也 会 严 重 削 弱 对 受 到 伤 害 的 病 人 的 保 护, 但 是 医 方 毫 无 抗 辩 机 会 的 主 观 标 准, 加 诸 医 方 过 多 的 责 任, 将 成 为 医 疗 行 业 发 展 的 负 累, 对 整 个 社 会 的 发 展 也 不 利 在 因 果 关 系 的 认 定 上, 主 要 采 用 客 观 标 准, 同 时 关 注 患 者 的 特 殊 情 形, 这 样 既 避 免 了 主 观 标 准 对 医 方 的 责 难, 又 使 得 客 观 标 准 更 加 全 面, 顾 及 患 者 的 特 殊 情 形 同 时 将 公 平 公 正 和 政 策 性 考 量 引 入 因 果 关 系 的 认 定, 将 对 患 者 自 主 权 的 尊 重 放 在 首 位, 确 保 对 每 一 位 患 者 的 自 主 和 尊 严 给 予 应 有 的 尊 重 四 结 论 医 疗 侵 权 责 任 中 的 知 情 同 意 理 论 是 保 护 患 者 自 主 决 定 权 的 重 要 原 则 本 文 主 要 分 析 比 较 美 国 法 对 知 情 同 意 相 关 问 题 的 理 论 探 讨 和 司 法 判 例, 以 此 来 完 善 我 国 的 告 知 同 意 理 论 具 1 奚 晓 明 主 编 : 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 条 文 理 解 与 适 用, 人 民 法 院 出 版 社 2010 年 版, 第 399 页 因 为 该 书 由 最 高 人 民 法 院 副 院 长 奚 晓 明 主 编 最 高 人 民 法 院 侵 权 责 任 法 研 究 小 组 编 著, 并 在 序 中 明 确 该 书 具 有 指 导 全 国 法 院 审 理 案 件 功 能, 因 此 本 文 认 为, 该 书 的 观 点 能 代 表 我 国 司 法 界 的 权 威 观 点

9 82 刘 小 红 : 我 国 医 疗 侵 权 知 情 同 意 原 则 问 题 研 究 2014 年 7 月 体 来 说, 在 告 知 的 内 容 上, 我 国 立 法 应 当 借 鉴 美 国 法 关 于 实 质 性 信 息 这 一 概 括 性 规 定 医 方 应 当 告 知 对 患 者 的 决 定 有 实 质 性 影 响 的 信 息, 同 时 适 当 扩 大 医 生 告 知 义 务 的 范 围, 以 更 好 地 保 护 患 者 的 利 益 ; 在 判 断 医 方 的 告 知 是 否 充 分 的 问 题 上, 应 当 明 确 告 知 义 务 的 标 准, 借 鉴 美 国 法 客 观 病 人 规 则, 使 医 患 双 方 在 医 疗 过 程 中 都 有 据 可 寻 ; 在 告 知 义 务 的 例 外 的 规 定 方 面, 应 当 充 实 并 完 善 告 知 义 务 的 例 外, 使 医 生 有 一 定 的 自 主 权, 更 好 地 平 衡 医 患 关 系 ; 在 医 方 违 反 告 知 义 务 与 患 者 的 损 害 之 间 的 因 果 关 系 的 判 定 上, 应 当 借 鉴 客 观 因 果 关 系 标 准, 即 如 果 能 证 明 处 于 原 告 位 置 的 一 个 通 常 谨 慎 之 人, 被 充 分 告 知 全 面 信 息, 将 会 做 出 不 同 的 选 择 决 定, 则 因 果 关 系 成 立 [ 参 考 文 献 ] [1] 赵 西 巨. 医 师 法 研 究 [M]. 北 京 : 法 律 出 版 社,2008. [2] 张 妍 妍. 医 疗 责 任 中 的 告 知 同 意 理 论 [D]. 对 外 经 济 贸 易 大 学 硕 士 学 位 论 文,2003. [3] 杨 立 新. 医 疗 侵 权 法 律 与 适 用 [M]. 北 京 : 法 律 出 版 社,2008. [4] 王 利 明. 侵 权 责 任 法 研 究 ( 下 卷 )[M]. 北 京 : 中 国 人 民 大 学 出 版 社,2011. [5] 卢 岳 华. 知 情 同 意 在 医 法 关 系 中 的 执 持 与 圆 活 [J]. 湖 南 师 范 大 学 学 报,2004(3). [6] 苗 青. 患 者 知 情 同 意 权 研 究 [D]. 中 国 政 法 大 学 硕 士 学 位 论 文,2006. [7] 肖 鹏. 论 紧 急 救 治 与 医 疗 欠 费 的 矛 盾 及 其 对 策 [J]. 中 国 卫 生 法 制,2008(4). [8] 张 民 安. 侵 权 法 上 的 作 为 义 务 [M]. 北 京 : 法 律 出 版 社,2010. [9] 全 国 人 大 常 委 会 法 制 工 作 委 员 会 民 法 室. 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 条 文 说 明 立 法 理 由 及 相 关 规 定 [M]. 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社,2010. [10] 朱 苏 力. 医 疗 的 知 情 同 意 与 个 人 自 由 和 责 任 从 肖 志 军 拒 签 事 件 介 入 [J]. 中 国 法 学,2008(2). [11] 奚 晓 明. 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 条 文 理 解 与 适 用 [M]. 北 京 : 人 民 法 院 出 版 社,2010. [12] 梁 慧 星. 对 侵 权 责 任 法 的 解 读 [EB/OL].htp: chi na.findlaw.cn/lawyers/article/d15195.html, [13] 李 响. 美 国 侵 权 法 原 理 及 案 例 研 究 [M]. 北 京 : 中 国 政 法 大 学 出 版 社,2004. [14] 许 冰 梅. 医 疗 过 失 损 害 赔 偿 制 度 研 究 [M]. 北 京 : 人 民 法 院 出 版 社,2008. [15] 龚 赛 红. 医 疗 损 害 赔 偿 立 法 研 究 [M]. 北 京 : 法 律 出 版 社,2001. [16] 王 利 明 等. 民 法 新 论 ( 上 册 )[M]. 北 京 : 中 国 政 法 大 学 出 版 社,1987. [17] 王 家 福 主 编. 中 国 民 法 学 民 法 债 权 [M]. 北 京 : 法 律 出 版 社,1991. [18] 王 泽 鉴. 侵 权 行 为 [M]. 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社, [19] 梁 慧 星. 雇 主 承 包 厂 房 拆 除 工 程 违 章 施 工 致 雇 工 受 伤 感 染 死 亡 案 评 释 [J]. 法 学 研 究,1989(6). [ 责 任 编 辑 李 晶 晶 责 任 校 对 王 治 国 ]