中国古代对讼师的管制

Transcription

1 律 师 在 刑 事 诉 讼 法 中 的 地 位 张 笑 滔 ( 中 欧 法 学 院 2010 级 博 士 研 究 生 ) 第 一 部 分 : 历 史 的 考 察 传 统 社 会 中 讼 师 在 中 央 地 方 关 系 格 局 中 的 作 用 首 先 要 说 明 的 是, 讼 师 与 当 今 律 师 有 非 常 大 的 不 同, 他 们 不 能 出 庭 辩 论, 就 连 落 款 为 代 理 人 的 机 会 都 没 有, 最 根 本 的 原 因, 是 他 们 是 游 离 于 整 个 正 式 (formal) 司 法 制 度 之 外 的 副 产 品, 不 管 是 官 方 表 达 或 者 民 间 实 践, 其 地 位 是 非 常 尴 尬 的 但 之 所 以 拿 来 与 现 代 社 会 的 律 师 制 度 作 比 较, 是 因 为 古 代 中 国 对 讼 师 的 限 制 理 由, 在 当 前 依 然 存 在, 因 此, 作 为 文 化 的 一 部 分, 基 于 当 今 法 治 运 行 中 与 中 国 传 统 社 会 的 相 似 点, 历 史 足 以 提 供 某 些 借 鉴 和 反 省 1 关 于 讼 师 制 度, 如 下 几 点 值 得 注 意 : 首 先, 对 古 代 讼 师 普 遍 存 在 一 个 误 解, 那 就 是 认 为 各 个 朝 代 对 讼 师 的 态 度 都 是 绝 对 禁 止 的 从 唐 代 到 清 代, 官 方 的 确 有 对 讼 师 业 务 的 各 种 限 制, 但 是 实 践 中 依 然 有 层 出 不 穷 的 讼 师 出 现, 这 不 仅 仅 是 真 实 需 求 规 避 官 方 规 定, 我 们 仔 细 察 看 官 方 律 令 也 可 以 发 现, 讼 师 在 官 方 表 达 中, 也 确 留 有 余 地 其 次, 对 讼 师 在 古 代 司 法 中 的 地 位, 不 是 我 们 一 直 以 来 想 象 的 那 样, 厌 讼 文 化 导 致 诉 讼 压 抑, 讼 师 挑 讼, 所 以 导 致 官 方 压 制 2 这 里 的 因 果 关 系 链 条 非 常 脆 弱, 厌 讼 至 多 是 一 种 现 象, 它 本 身 需 要 其 他 理 论 去 解 释, 而 不 能 拿 来 解 释 其 他 现 象 ; 讼 师 对 诉 讼 数 量 增 减 的 贡 献, 没 有 人 做 过 专 门 社 会 调 查 和 数 理 统 计, 认 为 讼 师 造 成 司 法 成 本 的 大 增, 大 部 分 不 成 立, 需 要 对 这 种 官 方 表 达 和 讼 师 的 真 实 功 能 结 合 起 来 考 虑 最 后, 古 今 对 讼 师 和 律 师 的 管 制 背 后 的 逻 辑 一 脉 相 承 当 今 对 律 师 行 业 的 管 制 研 究 多 半 是 出 于 经 济 分 析, 即 信 息 的 不 对 称, 导 致 律 师 行 业 必 须 政 府 管 理, 比 如 律 师 不 能 到 处 打 广 告 说 案 件 必 胜, 其 收 费 也 不 能 过 于 超 过 合 理 范 围 通 过 阅 读 史 实, 我 们 发 现, 这 些 理 由 事 实 上 也 是 古 代 官 方 加 以 利 用 的 理 由 但 是 当 今 学 术 界 多 半 是 基 于 律 师 行 业 作 为 服 务 业 的 一 部 分, 通 过 供 给 需 求 曲 线 的 市 场 假 设, 将 其 他 因 素 排 除 在 供 求 双 方 模 型 之 外 3 但 实 际 情 况 是, 中 国 律 师 行 业 处 于 转 型 期, 这 种 模 型 没 有 涵 盖 最 重 要 的 一 种 参 数 而 导 致 解 释 力 不 足, 那 就 是 律 师 与 中 国 政 治 进 程 的 互 动 关 系, 而 这 一 因 素 在 古 代 中 国 对 讼 师 管 制 过 程 中 尤 为 突 出 因 此, 解 释 的 重 心, 不 但 要 包 括 经 济 因 素, 还 必 须 囊 括 中 国 政 治 的 现 实 1 基 辛 格 在 论 中 国 (On China) 一 书 中 对 毛 泽 东 对 印 宣 战 的 理 由 进 行 了 委 婉 质 疑 : 毛 泽 东 认 为 与 印 度 关 系 中 在 唐 朝 打 过 一 场 元 朝 打 过 半 场 战 争, 中 印 之 间 和 平 是 主 流, 要 获 得 长 久 和 平 就 必 须 用 战 争 方 式 敲 打 印 度 以 使 其 回 到 谈 判 桌 前 让 基 辛 格 惊 奇 的 是, 这 上 千 年 的 历 史 规 律, 居 然 可 以 用 来 指 导 当 代 的 国 际 关 系 在 法 律 研 究 中, 大 陆 法 系 借 鉴 罗 马 法 检 视 现 行 法 律 的 恰 当 性, 在 很 长 时 间 内 几 乎 成 为 一 条 不 成 文 规 定 2 [ 日 ] 川 岛 武 宜 : 现 代 化 与 法, 王 志 安 等 译, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 1994 年 版, 第 页 在 没 有 多 少 儒 家 思 想 影 响 的 美 国,17 到 19 世 纪, 也 存 在 着 类 似 的 对 律 师 厌 恶 情 绪, 直 到 现 在, 律 师 在 美 国 也 仍 然 是 各 种 笑 话 的 主 角 关 于 美 国 律 师 早 期 在 社 会 中 的 地 位, 美 国 最 著 名 的 法 史 学 家 劳 伦 斯. 弗 里 德 曼 认 为, 在 社 会 急 剧 变 化 时 期, 人 们 渴 望 乌 托 邦 一 样 的 和 谐 社 会, 对 中 间 人 保 持 着 心 理 距 离 : They wanted harmony and peace. Their ideal was the Common Peacemaker, and simple, nontechnical justice. They looked on lawyers as sharp, contentious and unnecessary people. see Lawrence M. Friedman, A History of American Law: Third Edition, Kindle Edition location at 10-11% 3 See Niels J. Philipsen, Regulation of liberal professions and competition policy: developments in the EU and China, J.C.L. & E. 2010, 6(2),

2 一 古 代 官 方 表 达 中 讼 师 有 生 存 空 间 面 对 讼 师 从 个 别 到 大 规 模 介 入, 从 业 者 从 偶 尔 兼 职 发 展 到 以 讼 师 为 业, 各 朝 各 代 从 中 央 到 地 方 都 出 台 了 非 常 细 致 的 管 制 规 定, 但 管 制 方 法 一 直 是 消 极 否 认, 名 义 取 消, 实 际 容 忍, 4 但 到 明 末 和 清 初, 不 断 有 地 方 长 官 抱 怨 诉 讼 多 发 地 带 如 江 南, 湖 南, 江 西 出 现 叼 讼 唆 讼 包 讼 等 恶 劣 情 况, 一 方 面 官 方 厌 恶, 以 各 种 言 辞 劝 戒 民 众 尤 其 是 愚 民, 勿 坠 入 术 中 一 方 面 民 间 需 求 日 趋 繁 荣, 官 方 开 始 代 书 将 其 进 行 国 有 化 改 造 如 唐 律 斗 讼 律 中 规 定 : 诸 为 人 作 辞 牒, 加 增 其 状, 不 如 所 告 者, 笞 五 十 ; 若 加 增 罪 重, 减 诬 告 一 等 诸 教 令 人 告, 事 虚 应 反 坐, 得 实 应 赏, 皆 以 告 者 为 首, 教 令 为 从 5 每 一 条 下 面 的 疏 则 提 示, 如 果 雇 佣 讼 师 书 写 状 词, 则 不 一 定 完 全 违 法 唐 律 中 对 为 人 作 辞 牒 的 犯 罪 定 性, 类 似 现 代 诬 告 罪, 也 即 行 为 犯, 必 须 要 以 做 出 增 加 罪 状 且 不 如 所 告 为 前 提, 正 常 的 实 事 求 是 的 书 写 完 全 不 被 法 律 禁 止, 反 而 会 得 实 应 赏 这 种 立 法 被 后 世 所 继 承, 中 间 没 有 变 化 的 是, 只 要 不 出 现 诬 告 倾 向, 官 方 一 般 不 予 处 理 如 明 代 合 前 面 二 者 为 教 唆 诉 讼, 刑 罚 更 严, 且 对 被 教 唆 者 一 并 处 罚, 但 对 于 讼 师 的 态 度 差 别 并 不 大 6, 从 律 文 文 本 看, 没 有 捏 造 诬 告, 教 唆 不 实, 官 方 很 难 加 以 定 罪 大 清 律 例 诉 讼 之 二 教 唆 词 讼 细 化 了 唐 律 和 明 律, 基 本 精 神 几 乎 一 致 : 凡 教 唆 词 讼 及 为 人 作 词 状 增 减 情 罪 诬 告 人 者, 与 犯 人 同 罪 至 死 者 减 一 等 若 受 雇 诬 告 人 者, 与 自 诬 告 同 至 死 者, 不 减 等 受 财 者, 计 赃, 以 枉 法 从 重 论 其 见 人 愚 而 不 能 伸 冤, 教 令 得 实, 及 为 人 书 写 词 状 而 无 罪 增 减 者, 勿 论 7 附 随 其 后 的 十 二 条 例 基 本 没 有 逾 越 这 条 规 则, 8 相 关 条 文 如 : 01 代 人 捏 写 本 状 教 唆 或 扛 帮 赴 京 及 赴 督 抚 并 按 察 司 官 处 各 奏 告 强 盗 人 命 重 罪 不 实 并 全 诬 十 人 以 上 者 04 讼 师 教 唆 词 讼 为 害 扰 民 该 地 方 官 不 能 查 拏 禁 缉 者 若 明 知 不 报 照 奸 棍 不 行 查 拏 例 交 部 议 处 06 审 理 词 讼 偶 为 代 作 词 状 情 节 不 实 者 俱 各 照 本 律 查 办 外, 若 系 积 惯 讼 棍 串 通 胥 吏 播 弄 乡 愚 恐 吓 诈 财 依 棍 徒 生 事 扰 害 例 问, 发 云 贵 两 广 极 边 烟 瘴 充 军 07 坊 肆 所 刊 讼 师 秘 本 尽 行 查 禁 销 毁 不 许 售 卖 08 凡 钦 差 驰 审 重 案 如 果 审 出 虚 诬 除 赴 京 捏 控 之 人 外 其 有 无 讼 师 唆 使 就 案 严 行 跟 究 按 例 分 别 问 拟 失 察 之 地 方 官 10 内 外 刑 名 衙 门 务 择 里 民 中 之 诚 实 识 字 者 考 取 代 书, 凡 有 呈 状 据 实 誊 写 呈 4 本 文 史 料 的 线 索, 部 分 参 考 了 台 湾 中 研 院 历 史 语 言 所 邱 澎 生 先 生 的 未 发 表 论 文 知 法 者 懼 法 : 清 代 前 期 司 法 場 域 中 的 查 拏 訟 師 事 件, 该 文 于 京 都 大 学 夫 马 进 教 授 主 持 近 代 中 国 诉 讼 社 会 研 讨 会 提 交 讨 论 该 文 认 为 中 央 政 府 的 立 法 上 是 禁 止 讼 师 制 度, 但 是 地 方 官 员 在 执 法 过 程 中 掌 握 着 自 由 裁 量 权, 因 为 讼 师 可 以 以 上 控 和 京 控 要 挟 地 方 官 员, 已 经 成 为 明 清 司 法 体 系 中 非 正 式 制 度 笔 者 同 意 在 司 法 实 践 中 讼 师 的 积 极 地 位, 同 时 区 别 邱 先 生 的 是, 讼 师 不 单 在 实 践 中, 在 官 方 文 本 中 也 不 是 绝 对 禁 止 的, 其 中 立 法 中 的 解 释 上 的 模 糊, 并 非 过 失, 而 是 尊 重 民 众 因 知 识 不 足 法 律 信 息 不 对 称 而 客 观 上 需 要 讼 师 这 样 的 职 业 存 在 表 达 和 实 践 出 现 背 离, 盖 因 讼 师 对 其 统 治 造 成 的 潜 在 影 响, 此 时 地 方 政 府 和 中 央 政 府 的 目 标 体 系 的 不 一 致, 导 致 而 地 方 政 府 不 得 不 阳 奉 阴 违, 名 紧 暗 松 5 唐 律 疏 议 卷 二 十 四 斗 讼, 6 关 于 清 朝 对 讼 师 的 管 制 内 容 的 分 类 解 读, 见 邱 澎 生 : 知 法 者 懼 法 : 清 代 前 期 司 法 場 域 中 的 查 拏 訟 師 事 件 第 7 页 到 10 页, 以 及 林 乾 : 讼 师 对 法 秩 序 的 冲 击 与 清 朝 严 治 讼 师 立 法, 载 清 史 研 究,2005 年 第 3 期 7 见 怀 效 锋 李 俊 点 校,[ 清 ] 沈 之 奇 撰 : 大 清 律 辑 注 ( 下 ), 法 律 出 版 社 2000 年 版, 第 841 页 8 唯 有 第 6 例 是 对 积 惯 讼 棍 的 处 理, 使 地 方 官 员 具 有 一 定 的 自 由 裁 量 空 间

3 后 登 记 代 书 姓 名 验 明 方 许 收 受, 无 代 书 姓 名 即 严 行 查 究 其 有 教 唆 增 减 者 照 律 治 罪 11 凡 审 理 诬 控 案 件, 不 得 率 听 本 犯 捏 称 倩 过 路 不 识 姓 名 人, 书 写 呈 词 务 须 严 究 代 作 词 状 唆 讼 之 人 指 名 查 拏 依 例 治 罪 9 如 上 可 以 对 教 唆 词 讼 习 惯 条 文 做 两 种 可 能 的 理 解, 第 一, 他 们 都 预 设 了 讼 师 行 径 纯 属 骗 害 良 善 捏 词 缠 告 败 俗 伤 财, 但 是 实 际 上 讼 师 却 可 能 起 到 了 正 面 作 用, 有 的 不 是 捏 词 还 是 用 事 实 说 话, 挟 持 的 人 不 是 奉 公 的 官 吏 而 是 贪 污 者, 上 控 可 能 的 确 是 为 了 洗 雪 冤 屈 10 第 二, 各 朝 立 法 者 意 识 到, 的 确 讼 师 可 能 带 来 长 期 的 负 面 影 响, 如 增 加 地 方 政 府 的 司 法 成 本, 但 考 虑 到 现 实 的 长 期 需 求, 只 能 当 作 必 要 的 恶 睁 一 只 眼 闭 一 只 眼 前 一 种 理 解 更 贴 切 与 官 方 表 达 官 员 心 态 和 儒 家 宣 传, 而 后 一 种 理 解 可 能 更 加 符 合 实 际 情 况 笔 者 想 强 调 的 是, 讼 师 在 事 实 上 的 长 期 存 在, 不 仅 仅 因 为 官 方 执 法 不 力, 而 不 愿 落 下 挥 起 的 大 棒, 一 定 程 度 上 也 是 客 观 需 求 决 定 的 在 探 寻 什 么 样 的 现 实 需 求 让 官 方 对 讼 师 队 伍 爱 恨 交 加 之 前, 还 必 须 挖 掘 一 个 前 提 性 事 实, 讼 师 的 真 实 功 能 和 作 用 是 什 么, 他 们 所 做 为 何, 以 及 为 何 讼 师 一 定 要 用 夸 张 的 表 达 去 惹 怒 地 方 官 员? 二 讼 师 的 真 实 功 能 和 地 位 讼 师 在 古 代 中 国 的 地 位 是 非 常 低 下 的, 不 用 说 不 能 如 现 代 律 师 一 样 纳 入 司 法 审 判 体 制 中 去, 就 连 其 技 术 传 承 的 载 体 讼 师 秘 本, 也 都 在 官 方 的 禁 书 之 列 之 所 以 叫 秘 本, 恐 怕 不 是 为 了 保 护 知 识 产 权 或 者 Know-How, 而 是 为 其 自 身 执 业 之 安 全 考 虑 古 代 讼 师 的 主 要 职 能 不 是 出 庭 辩 论, 而 是 书 写 状 子, 也 就 是 现 在 所 谓 的 诉 讼 文 书 但 是 区 别 现 在 的 书 状 最 大 的 一 点 就 是 长 度 有 限 制, 一 般 规 定 在 一 百 字 到 三 百 字 之 间 11 在 这 么 短 的 篇 幅 内, 讼 师 需 要 对 其 表 达 严 加 修 饰 才 能 使 案 件 得 到 受 理 和 处 理, 而 官 方 通 常 认 为 讼 师 是 无 谎 不 成 状 让 人 觉 得 讼 师 就 是 靠 舞 文 弄 墨 为 生, 如 : 多 以 浮 文 闲 字 填 砌 满 纸 而 于 其 衅 缘 由, 情 事 始 末, 俱 极 朦 胧, 或 语 句 不 全, 或 文 义 不 顺, 字 多 费 解, 或 隐 跃 不 明, 凡 此 皆 系 讼 师 刀 笔 之 之 流, 故 为 舞 文 朦 混 以 耸 听 闻 耳, 合 行 示 禁 12 在 描 写 讼 师 的 文 字 中, 我 们 仿 佛 看 见 了 周 星 驰 的 电 影 审 死 官 的 原 著 人 物 : 张 状 元, 昆 山 人, 忘 其 名 每 与 筹 计 一 事, 辄 指 天 画 地, 真 有 悬 河 建 瓴 之 势 可 令 死 者 生, 生 者 死, 祷 张 变 幻, 时 阴 时 阳, 百 出 不 穷 ; 何 愧 状 元 名 号 哉! 13 很 多 州 县 甚 至 各 自 制 定 了 辖 区 内 书 状 的 格 式 和 字 数 等 形 式 要 件, 出 台 了 含 有 诉 讼 资 格 等 实 质 要 件 的 状 式 条 例 14 如 黄 岩 诉 讼 档 案 中 出 现 的 两 种 状 纸 9 日 本 京 都 大 学 大 学 院 法 学 研 究 科 寺 田 浩 明 教 授 主 持 整 理 清 薛 允 升 所 撰 读 例 存 疑 ( 光 绪 三 十 一 年 京 师 刊 本 五 十 四 卷 ) 的 电 子 版 10 邱 澎 生 前 引 文, 第 12 页 11 有 学 者 对 折 狱 奇 编 法 林 照 天 烛 霹 雳 手 笔 专 门 做 过 统 计, 见 潘 宇 : 明 代 讼 师 秘 本 研 究, 美 中 法 律 评 论,2004 年 第 1 期 12 [ 清 ] 魏 锡 柞 : 旺 江 治 赎, 清 雍 正 刻 本 转 引 自 潘 宇 : 清 代 州 县 审 判 中 对 讼 师 的 禁 制 及 原 因 分 析, 法 制 与 社 会 发 展,2009 第 2 期 13 花 当 阁 丛 谈 卷 三, 谢 国 桢 明 代 社 会 经 济 史 料 选 编 ( 下 ), 福 建 人 民 出 版 社,373 页 转 引 自 林 乾 文 14 邓 建 鹏 : 清 朝 < 状 式 条 例 > 研 究, 清 史 研 究,2010 年 8 月 第 3 期, 第 5 页

4 尾 部 印 有 如 虚 坐 诬 四 字, 15 目 的 也 是 为 了 防 止 讼 师 从 中 夸 大 事 实 诬 告 陷 害 而 当 我 们 把 目 光 转 向 讼 师 团 体 自 己, 他 们 会 认 为 讼 师 应 该 区 别 于 讼 棍, 即 他 们 有 自 己 的 职 业 规 范 和 职 业 伦 理, 尤 其 要 避 免 被 官 方 在 辞 藻 修 饰 上 抓 小 辫 子 如 : 凡 作 状 词 之 人, 甚 不 可 苟 鄙 一 时 润 笔 之 资 坑 害 生 灵 致 两 家 荡 产 倾 家, 大 小 惊 慌 不 宁 眼 前 虽 得 钱 度 活, 而 自 己 方 寸 有 亏, 阴 骘 损 坏 16 在 讼 师 秘 本 词 家 便 览 萧 曹 遗 笔 之 法 家 体 要 中 也 提 到 : 凡 举 笔 必 须 情 真 理 真, 然 后 顺 理 陈 情, 不 可 颠 倒 是 非, 变 乱 曲 直, 以 陷 人 于 非 罪 也, 天 鉴 在 兹, 不 可 不 慎 17 但 不 能 否 认 的 是, 大 部 分 讼 师 秘 本 中 都 会 提 到 状 词 的 表 达 技 巧 ( 如 做 状 十 段 锦 ), 状 词 一 般 分 为 上 下 两 部 分, 上 部 为 朱 语, 状 语 摘 要, 下 部 为 正 文, 主 体 要 包 括 : 笔 ( 语 )( 点 睛 的 概 括 性 的 四 字 珠 语 ), 缘 由 ( 根 源 ) 与 计 由 ( 案 件 直 接 原 因 ), 期 由 ( 时 间 ), 成 败 与 得 失 ( 出 罪 入 罪 的 理 由 ), 证 由 ( 证 据 ), 截 语 ( 呼 应 计 由 ), 结 尾 与 事 释 ( 格 式 化 的 总 结 呈 辞 ) 18 为 了 引 起 官 员 的 重 视, 珠 语 都 是 经 过 严 格 洗 炼 挑 选 的 四 字 成 语, 比 如 霸 吞 继 产 ( 财 产 继 承 ) 霸 噬 肆 蛮 ( 债 务 纠 纷 ) 恃 强 霸 吞 ( 债 务 纠 纷 ) 夤 夜 撬 窃 ( 失 窃 案 件 ) 惑 众 阻 葬 ( 遗 产 纠 纷 ) 因 奸 荡 产 恃 妇 横 占 等, 都 带 有 一 定 的 夸 大 成 分, 当 仔 细 阅 读 案 件 之 后 会 发 现, 那 些 案 子 不 过 是 些 普 通 的 民 事 案 件 19 因 此, 各 种 证 据 可 以 支 持 这 样 一 个 事 实, 即 状 词 中 多 少 存 在 讼 师 夸 张 的 成 分 而 之 所 以 这 样 做, 是 有 其 必 然 性 的 首 先, 对 于 法 律 的 掌 握 来 说, 讼 师 比 科 举 制 选 拔 出 来 的 地 方 官 员 具 有 优 势, 同 时 他 们 一 般 都 是 科 举 失 败 的 生 员, 对 语 言 的 运 用 能 力 比 普 通 民 众 也 强 些, 因 此, 可 以 说, 讼 师 和 辅 助 官 员 进 行 审 判 的 幕 友 是 在 法 律 日 渐 专 业 化 的 背 景 下 产 生 的 其 次, 历 朝 对 级 别 管 辖 和 诉 讼 类 别 都 大 致 规 定, 州 县 官 对 辖 区 内 轻 微 刑 事 案 件 和 一 切 民 事 案 件 ( 如 户 婚 田 土 ) 初 审 的 管 辖 权, 他 们 掌 握 着 准 ( 受 理 ) 还 是 不 准 理 的 权 力, 20 基 于 上 级 考 核 的 要 求 21 和 司 法 资 源 的 长 期 不 适 配, 他 们 往 往 只 对 重 大 案 件 投 入 精 力, 而 忽 视 户 婚 之 类 的 细 事, 因 此, 受 理 与 否 全 看 书 状 是 否 可 以 打 动 官 员 事 实 上, 地 方 官 员 在 长 期 与 讼 师 打 交 道 的 过 程 中, 早 就 学 会 了 如 何 判 断 哪 些 状 词 来 自 讼 师, 甚 至 判 断 出 自 于 哪 个 讼 师 但 对 于 从 科 举 制 度 晋 升 的 官 员 来 说, 他 们 的 法 律 知 识 是 严 重 不 足 的 尽 管 如 大 清 律 例 吏 律 要 求 官 员 熟 读 律 例, 讲 读 律 令, 才 能 断 决 案 件, 但 实 际 上, 这 一 要 求 很 少 被 落 实, 因 此, 吏 部 于 乾 隆 七 年 在 进 呈 处 分 则 例 时, 甚 至 拟 将 官 员 考 核 律 例 一 目 删 去, 理 由 是 内 外 官 员 各 有 本 任 承 办 事 件, 律 例 款 项 繁 多, 难 概 责 以 通 晓, 嗣 后 将 官 员 通 晓 律 例 咨 明 注 册 之 例 删 去, 止 留 书 吏 通 晓 律 例 一 条 22 而 相 对 来 说, 书 吏 以 及 与 讼 师 并 存 的 幕 友 们 对 律 例 的 把 握 更 加 专 业 化, 初 步 证 据 表 明, 幕 友 最 初 可 能 也 是 来 自 于 讼 师 群 体 23 后 来 做 过 笔 者 故 乡 知 县 的 幕 友 15 田 涛 许 传 玺 等 主 编 : 黄 岩 诉 讼 档 案 及 调 查 报 告 传 统 与 现 实 之 间, 法 律 出 版 社 2004 年, 第 5 页 16 [ 明 ] 乐 天 子 编 次, 按 律 便 民 折 狱 奇 编 ( 明 末 翠 云 馆 刊 本 ) 卷 一, 见 潘 宇 : 明 代 讼 师 秘 本 研 究 脚 注 8 17 夫 马 进 : 讼 师 秘 本 的 世 界, 北 大 法 律 评 论, 第 11 卷 第 1 辑, 第 页 18 前 引 潘 宇 明 代 讼 师 秘 本 研 究 文 19 田 涛 : 梦 到 酣 时 不 愿 醒 < 黄 岩 诉 讼 档 案 及 黄 岩 调 查 报 告 > 前 言, 20 前 引 林 乾 文 讼 师 对 法 秩 序 的 冲 击 与 清 朝 严 治 讼 师 立 法 21 对 重 案 的 考 核, 主 要 是 在 类 似 上 诉 制 度 ( 审 转 ) 中 的 错 案 ( 失 出 失 入 ) 追 究 和 案 件 审 理 期 限 的 限 制 上 审 转 复 核 制 度 详 见 ( 台 ) 那 思 陆 : 清 代 中 央 司 法 审 判 制 度, 北 京 大 学 出 版 社 2004 年 22 钦 定 吏 部 则 例 十 四 旷 职, 成 文 出 版 社 ( 台 北 )1966 年 版, 第 193 页, 转 引 自 林 乾 文 脚 注 6 23 万 历 年 间 王 肯 堂 就 提 到 : 今 之 仕 宦 者 于 原 籍 携 带 讼 师 罢 吏 同 至 任 所, 用 为 主 文, 招 权 纳 贿, 无 所 不 至 见 [ 明 ] 王 肯 堂, 王 仪 部 先 生 笺 释, 收 入 四 库 未 收 书 辑 刊, 第 1 辑, 第 25 册, 北 京 出 版 社,

5 汪 辉 祖 就 认 为, 幕 客 佐 客, 全 在 明 习 律 例 律 之 为 书, 各 条 具 有 精 蕴 仁 至 义 尽, 解 悟 不 易, 非 就 其 同 异 之 处, 融 会 贯 通, 鲜 不 失 之 毫 厘, 去 之 千 里 夫 幕 客 之 用 律, 犹 秀 才 之 用 四 子 书 也 四 子 书 解 误, 其 害 止 于 考 列 下 等, 律 文 解 误 其 害 乃 致 延 及 生 灵 24 对 于 讼 师 来 说, 其 不 能 出 庭 辩 论, 其 发 挥 作 用 的 最 大 的 舞 台 就 体 现 在 状 词 上 官 员 之 所 以 对 讼 师 恨 之 入 骨, 恐 怕 也 是 因 为 讼 师 手 中 的 笔 刀, 在 古 代 中 国 的 司 法 制 度 内, 讼 师 可 以 借 助 其 对 司 法 知 识 的 生 产 和 积 累 形 成 的 信 息 优 势, 通 过 司 法 体 制 所 提 供 的 管 道, 如 上 控 和 京 控, 对 地 方 官 员 造 成 挟 制 和 威 胁 三 对 讼 师 管 制 的 政 治 因 素 到 此 为 止, 讨 论 的 都 是 平 面 上 讼 师 与 地 方 司 法 审 判 机 关 以 及 幕 友 和 当 事 人 之 间 的 静 止 关 系 他 们 的 动 态 博 弈 结 构 远 比 前 面 表 述 的 复 杂 表 面 上 看, 地 方 官 员 认 为 讼 师 的 危 害 在 于 挑 拨 愚 民 进 行 不 必 要 的 诉 讼, 挑 拨 的 手 段 就 是 通 过 包 揽 诉 讼, 用 虚 假 的 方 式 呈 现 案 件 经 过 以 达 到 耸 人 听 闻 的 效 果, 引 起 官 方 的 受 理 但 是, 实 际 上, 讼 师 夸 张 的 状 词 书 写 方 法 并 非 能 够 大 量 的 引 起 诉 讼 的 发 生, 真 实 的 逻 辑 更 可 能 是, 地 方 在 应 付 中 央 的 各 种 考 核 时, 被 迫 与 讼 师 结 成 攻 守 同 盟 的 默 契, 这 种 均 衡 只 有 在 一 种 情 况 下 被 打 破, 即 当 中 央 和 地 方 都 感 受 到 讼 师 对 其 权 威 和 利 益 造 成 威 胁 时, 讼 师 就 成 为 围 剿 的 对 象, 规 制 手 段 上, 历 史 上 延 续 下 来 的 类 似 诬 告 罪 的 构 成 要 件, 变 成 完 全 的 进 入 壁 垒, 至 此, 讼 师 这 种 职 业 和 身 份 的 合 法 性, 已 经 从 形 式 的 危 机 ( 留 有 余 地, 尚 部 分 承 认 其 合 理 性 ) 走 向 实 质 化 的 生 存 危 机, 最 终 竟 近 乎 消 失 地 方 司 法 机 关 对 讼 师 的 看 法 一 直 以 来 就 定 位 在 专 以 刀 笔 为 生 涯, 竟 藉 词 讼 为 行 业, 如 劣 监 武 生 革 书 退 役 以 及 训 蒙 算 命 等 人, 类 能 为 之, 偶 遇 乡 愚 户 婚 田 土 以 及 鼠 牙 雀 角, 或 本 无 讼 心, 从 中 唆 耸, 或 别 施 机 巧, 尽 揜 真 情, 百 计 千 方, 包 告 包 准 25 认 为 讼 师 最 大 罪 恶 就 是 造 成 没 有 诉 讼 意 图 的 愚 民 也 起 来 诉 讼, 这 样 是 对 社 会 资 源 ( 司 法 资 源 ) 和 其 私 人 资 源 ( 在 古 代 中 国 打 官 司 要 交 的 诉 讼 费 比 现 代 还 多, 还 包 括 书 吏 衙 役 的 差 旅 费 ) 的 浪 费, 从 中 满 足 自 己 的 私 利 因 此, 在 此 逻 辑 下, 从 中 央 到 地 方 都 以 捉 拿 讼 棍 为 己 任, 甚 至 发 展 出 来 捉 拿 讼 师 的 方 法 : 每 于 接 收 呈 词 之 时, 或 于 旧 案 中 见 有 文 理 语 句 不 似 代 书 所 能 书 写 者 ( 如 文 理 太 好, 或 语 句 不 能 合 式 者 皆 宜 查 问 ), 即 传 代 书 细 讯 而 如 果 代 书 不 说 实 话, 可 要 求 其 当 告 状 人 面 另 作 一 呈 底, 如 果 与 原 呈 底 文 理 不 对, 就 诘 问 真 实 书 写 人 为 谁, 如 果 其 带 来 誊 写 的 原 稿, 可 要 求 告 状 人 默 写 原 稿, 如 果 笔 记 不 对, 则 究 问 背 后 人 是 谁 26 但 是 我 们 如 果 仔 细 检 讨 官 方 打 击 讼 师 的 逻 辑 的 话, 有 几 个 因 果 关 系 一 直 处 于 非 常 微 弱 的 状 态 第 一 个 问 题 是, 讼 师 是 如 何 唆 使 愚 民 健 讼 从 而 加 大 地 方 政 府 的 案 件 压 力 的? 夫 马 进 考 察 了 湖 南 宁 远 和 湘 乡 的 案 件 受 理 数 量, 得 出 一 个 县 一 年 间 保 守 的 数 量 在 一 万 件 上 下, 其 中 新 涉 案 的 原 被 告 数 量 在 1000 人 左 右, 得 出 结 论 认 为 此 时 的 中 国, 不 能 说 是 厌 诉 而 毋 宁 是 健 讼 了 27 不 可 否 认, 讼 师 的 存 在 的 确 1997, 转 引 自 ( 台 ) 邱 澎 生 : 以 法 为 名 讼 师 与 幕 友 对 明 清 法 律 秩 序 的 冲 击, 新 史 学 ( 台 湾 ), 十 五 卷 四 期, 第 135 页 24 [ 清 ] 汪 辉 祖 : 佐 治 良 言, 读 律 25 江 苏 按 察 使 钱 琦 所 奏 请 严 积 惯 讼 棍 例, 乾 隆 二 十 九 年 条 例 即 根 据 此 奏 形 成, 转 引 自 林 乾 前 文 26 [ 清 ] 穆 翰, 明 刑 管 见 录 之 二 十 四 查 办 讼 棍, 丛 书 集 成 续 编 卷 五 十 二, 台 北 新 文 丰 出 版 公 司 1985 年, 第 634 页 27 [ 日 ] 夫 马 进 : 明 清 时 期 的 讼 师 与 诉 讼 制 度, 王 亚 新 梁 治 平 编 明 清 时 期 的 民 事 审 判 与 民 间 契 约,

6 增 加 了 纸 面 讼 累 (workload), 但 是 其 对 案 件 数 量 的 提 升 的 贡 献, 却 是 没 有 具 体 数 据 支 撑 的 28 更 加 具 有 说 服 力 的 观 点 是, 诉 讼 案 件 的 增 加 与 经 济 发 展 有 关, 传 统 健 讼 地 区 往 往 就 是 经 济 纠 纷 多 发 地 段, 如 叶 梦 珠 对 明 末 清 初 松 江 府 地 区 的 土 地 粮 食 价 格 波 动 造 成 诉 讼 激 增 做 了 记 载, 顺 治 初, 米 价 腾 涌, 人 争 置 产 已 卖 之 业, 加 赎 争 讼 29 而 如 遇 久 旱, 则 米 价 贵, 水 价 倍 贵 ; 饥 欲 死, 渴 更 欲 死, 以 至 于 争 水 衅 者, 往 往 斗 殴 成 讼 30 而 海 瑞 和 袁 枚 则 直 接 认 为, 健 讼 现 象 的 形 成, 不 是 人 们 喜 欢 诉 讼, 而 是 司 法 不 公, 诉 讼 无 门 的 反 应 : 刁 讼 日 甚, 非 府 州 县 官 召 之 使 来 也 耶? 又, 告 状 人 往 往 称 府 县 官 告 不 受 理 军 民, 赤 子 ; 府 州 县 官, 父 母 也 凡 争 斗 户 婚, 虽 是 小 节, 当 为 剖 分 ; 衣 食 等 项, 当 为 处 理 31 今 之 人 不 能 听 讼, 先 求 无 讼 ; 不 过 严 状 式 诛 讼 师, 诉 之 而 不 知, 号 之 而 不 理, 曰 吾 以 息 讼 云 尔 此 如 防 川, 怨 气 不 伸, 讼 必 愈 多 不 知 使 无 讼 之 道, 即 在 听 讼 之 中 当 机 立 决, 大 畏 民 志, 民 何 讼 耶? 32 原 则 上 说, 现 代 诉 讼 的 公 共 属 性 决 定 了 每 个 人 都 应 该 有 其 接 近 正 义 的 形 式 权 利, 但 是 资 源 有 效 性 的 约 束, 决 定 了 一 些 不 符 合 成 本 收 益 标 准 的 轻 浮 (frivolous) 案 件, 应 该 被 过 滤 掉 但 是 过 滤 的 口 径 的 把 握, 又 决 定 了 平 等 和 正 义 价 值 与 后 续 的 秩 序 安 定 价 值 之 间 是 否 达 到 均 衡 因 此, 如 果 诉 讼 大 门 紧 闭, 以 追 求 稳 定 的 理 想 秩 序, 效 果 可 能 恰 恰 相 反 而 诉 讼 大 开, 讼 师 就 必 然 会 在 其 中 扮 演 一 定 的 角 色 第 二 个 问 题 则 是, 讼 师 的 夸 张 手 法 是 否 足 以 使 处 于 法 律 信 息 不 对 称 的 官 方 处 于 劣 势? 事 实 上, 造 成 官 方 厌 恶 讼 师 的 原 因 绝 非 讼 师 在 诉 讼 文 书 中 的 夸 张 文 辞, 而 是 其 表 达 的 通 道 造 成 了 地 方 官 员 与 中 央 政 府 之 间 的 紧 张 关 系 首 先, 前 面 提 到, 讼 师 对 法 律 的 了 解, 的 确 比 许 多 地 方 官 员 更 加 充 分 但 是 当 刑 名 幕 友 被 广 泛 使 用 之 时, 这 种 不 均 衡 的 状 态 已 经 被 实 质 打 破 加 上 诉 讼 变 得 日 益 格 式 化, 专 业 化, 讼 师 的 那 些 珠 语, 就 只 相 当 于 现 代 的 诉 讼 案 由, 地 方 官 员 和 专 门 司 法 官 员 断 案, 已 经 发 展 出 一 套 识 别 事 实 的 方 法, 而 不 是 只 认 诉 讼 文 书 的 内 容 讼 师 的 辞 藻 文 饰 以 及 类 似 做 状 十 段 锦 的 作 用, 更 多 的 体 现 在 将 律 意 事 理 情 势 结 合 起 来 打 动 法 官 使 其 做 出 有 利 判 决 33 因 此, 随 着 刑 名 幕 友 以 及 司 法 专 门 化 的 发 展, 讼 师 的 作 用 更 多 体 现 在 受 理 案 件 后 的 说 理 部 分, 而 对 案 件 是 否 受 理 的 决 定 影 响 式 微, 换 句 话 说, 讼 师 对 案 件 数 量 的 增 减 影 响 不 大 34 法 律 出 版 社 1998 年, 第 393 页 28 笔 者 目 前 没 有 看 见 任 何 实 证 研 究 去 证 实 官 方 表 达 的 真 实 性 29 [ 清 ] 叶 梦 珠 : 阅 世 篇 卷 一 田 产 一 Melissa Macauley 也 认 为, 讼 师 的 出 现 是 socially identifiable entity in the context of commercialization, the cultural interplays of a formal legal bureaucracy that was too small to handle the press of litigation but significant enough a presence to be transformed by local power mongers into an alterative arena for local contestation and simple revenge, see Melissa Macauley, Social Power and Legal Culture: Litigation Masters in Late Imperial China, Stanford University Press, Kindle edition (December 1, 1998), location at 80%. 30 [ 清 ] 叶 梦 珠 : 阅 世 篇 卷 一 灾 祥 31 [ 明 ] 海 瑞 : 海 瑞 集 上 册, 中 华 书 局 1962 年 版, 第 275 页, 转 引 自 苏 力 : 关 于 海 瑞 定 理 I, 法 律 与 社 会 科 学 第 四 卷 32 袁 枚 全 集, 第 二 册, 江 苏 古 籍 出 版 社,1999 年,303 页, 转 引 林 乾 文 脚 注 ( 台 ) 邱 澎 生 : 真 相 大 白? 明 清 刑 案 中 的 法 律 推 理, 载 熊 秉 真 编, 让 证 据 说 话 中 国 篇, 麦 田 出 版 公 司 2001 年, 第 页 34 当 然, 当 胜 诉 的 几 率 变 大, 又 会 提 高 诉 讼 当 事 人 的 诉 讼 欲 望, 不 过 这 个 结 论 是 建 立 在 去 除 诉 讼 门 槛 的 基 础 之 上 的, 而 到 今 天 为 止 如 对 近 年 来 各 种 大 规 模 侵 权 案 件 ( 证 券 市 场 的 虚 假 陈 述 产 品 药 品 侵 权 案 件

7 其 次, 除 了 上 述 讼 师 与 刑 名 幕 友 之 间 的 知 识 生 产 的 竞 赛 导 致 的 信 息 均 衡 外, 原 告 与 被 告 都 有 均 等 机 会 接 触 讼 师, 一 定 程 度 上 也 导 致 一 个 后 果, 即 讼 师 越 是 广 泛 参 与 诉 讼 中 去, 原 被 告 之 间 因 为 愚 笨 和 不 识 字 而 导 致 被 人 诓 骗 卷 入 诉 讼 的 几 率 越 低 官 方 禁 止 讼 师 的 理 由 中 常 常 提 到 的 防 止 骗 害 良 善, 保 护 普 通 百 姓, 实 际 上 低 估 了 老 百 姓 的 理 性 既 然 官 方 对 讼 师 管 制 排 除 了 上 述 理 由, 那 么, 究 竟 是 什 么 原 因 使 官 方 对 讼 师 的 态 度, 从 一 直 以 来 的 形 式 反 对 实 质 默 认 到 完 全 禁 止 呢? 这 就 是 第 三 个 问 题, 讼 师 的 意 见 呈 现 通 道 上 控 与 京 控 在 中 央 与 地 方 的 配 合 和 制 约 博 弈 过 程, 讼 师 在 明 清 社 会 的 作 用 已 经 威 胁 到 地 方 和 中 央 的 权 威 ( 或 者 说 是 地 方 官 员 的 帽 子 和 中 央 政 府 的 面 子 ), 一 方 面 诉 讼 不 公 以 及 审 理 延 时, 造 成 诉 讼 当 事 人 滥 用 诉 讼 程 序, 挟 制 了 地 方 官 员 使 其 不 能 彻 底 打 击 讼 师, 另 一 方 面, 中 央 政 府 之 所 以 留 下 京 控 的 空 间 是 为 了 体 现 其 为 民 伸 冤 的 人 道, 但 其 象 征 意 义 遇 到 强 烈 的 现 实 需 求 时, 不 得 不 考 虑 提 高 司 法 效 率 和 公 正, 降 低 司 法 错 误 而 改 革 审 转 制 度 以 及 审 限 制 度, 其 大 方 向 是 正 确 的, 但 因 同 时 致 力 于 限 制 京 控 的 通 道, 导 致 不 仅 没 有 减 轻 问 题, 反 而 加 剧 了 司 法 治 理 溃 败 的 速 度 京 控 成 为 常 规 诉 讼 渠 道 被 官 方 认 可 是 在 嘉 庆 年 间, 开 放 京 控 主 要 是 起 源 于 和 绅 等 贪 腐 行 为 引 起 的 震 荡 但 早 在 顺 治 二 年, 巡 按 山 东 监 察 御 史 李 之 奇 直 陈 京 控 的 危 害 : 一 状 而 原 告 株 连 数 十 人, 状 准, 而 被 告 复 连 数 十 人, 究 问, 则 尽 处 骚 动, 不 究, 则 延 稽 钦 件 嘉 庆 十 三 年, 都 察 院 左 副 都 御 史 莫 晋 上 奏 认 为, 刁 民 无 所 顾 忌 于 官 府, 而 官 府 转 不 能 不 顾 忌 于 奸 民 纵 欲 除 暴 警 顽, 恐 遭 反 噬, 重 则 解 任 质 审, 轻 则 提 案 上 结, 则 县 官 曾 不 得 制 其 短 长, 甚 或 俱 伤 两 败, 势 必 日 趋 于 因 循 姑 息, 以 侥 幸 于 无 事 35 到 乾 隆 年 间, 依 然 认 为 上 控 和 京 控 多 半 为 讼 师 所 挑 唆, 危 害 极 大, 因 此 要 求 对 诬 告 者 加 倍 惩 治 36 李 典 蓉 博 士 收 集 了 乾 隆 朝 到 宣 统 朝 400 多 个 京 控 中 涉 及 命 盗 的 京 控 案 件 占 58%, 而 呈 控 对 象 身 份 中 涉 及 地 方 官 府 的 差 役 书 吏 门 丁 等, 平 均 约 占 27%, 官 员 约 占 19%, 富 户 地 霸 则 占 6% 37 基 本 上 印 证 了 大 部 分 案 件 是 地 方 司 法 不 公 造 成 的 京 控 的 实 际 作 用 不 仅 仅 是 对 案 件 的 曲 直 进 行 再 判 断, 而 且 是 中 央 对 地 方 官 员 政 绩 考 核 的 一 大 手 段 而 讼 师 表 达 经 由 上 控 和 京 控 渠 道, 一 方 面 是 对 案 件 本 身 的 陈 述, 另 外 的 功 能 则 是 讼 师 自 我 保 护 的 手 段, 这 无 疑 会 造 成 地 方 官 员 在 打 击 讼 师 时 既 恨 又 怕 的 复 杂 心 态 38 但 是 这 一 均 衡 状 态 在 不 断 加 大 对 方 的 考 绩 和 控 制 中 土 崩 瓦 解 当 京 控 的 数 量 上 升 到 中 央 都 不 能 容 忍 时, 加 上 地 方 政 府 官 员 的 游 说, 讼 师 的 挟 制 效 应 急 剧 下 降, 甚 至 成 为 自 身 湮 没 的 助 推 器, 对 律 师 的 打 击 达 到 顶 峰 的 标 志 不 是 入 罪 的 要 求 下 降 到 惯 犯, 而 是 官 代 书 的 设 置 瞿 同 祖 先 生 提 到, 清 代 只 有 州 县 官 才 是 真 正 的 行 政 之 官, 即 负 责 实 际 事 务 的 治 事 之 官 ; 而 他 们 的 上 级, 无 论 是 知 府 道 台 藩 司 臬 司 按 察 使 等 ) 的 诉 讼 压 制 表 明 这 一 步 依 然 没 有 实 现 35 皇 清 奏 议, 嘉 庆 十 三 年 转 引 自 林 乾 文 脚 注 钦 定 大 清 会 典 事 例, 北 京 大 学 图 书 馆 藏, 卷 1001, 转 引 自 胡 震 : 最 后 的 青 天 : 清 代 京 控 制 度 研 究, 中 国 农 业 大 学 学 报 ( 社 会 科 学 版 ),2009 年 第 2 期 37 李 典 蓉, 清 朝 京 控 制 度 研 究, 中 国 人 民 大 学 历 史 学 博 士 论 文, 清 代 最 有 名 的 幕 友 后 任 宁 远 知 县 汪 辉 祖 最 后 被 免 职 也 与 当 地 讼 师 黄 天 贵 陈 禹 锡 一 而 再 再 二 三 的 诘 控 不 无 关 系 见 张 伟 仁 : 良 幕 循 吏 汪 辉 祖 一 个 法 制 工 作 者 的 典 范, 中 西 法 律 传 统 ( 第 六 卷 ), 北 京 大 学 2008 年, 第 339 页

8 布 政 使, 还 是 巡 抚 或 总 督 都 是 监 督 官, 即 负 责 监 督 官 员 的 治 官 之 官 39 类 似 公 务 员 法 的 处 分 则 例 官 员 将 对 捉 拿 讼 师 失 察 区 分 为 公 罪 私 罪 两 种 情 形 : 地 方 教 唆 词 讼 之 人, 代 人 增 减 情 罪, 写 状 诬 告 及 架 词 越 诉 者, 令 地 方 官 严 拿 治 罪 如 失 于 觉 察, 罚 俸 一 年 ( 公 罪 ); 若 徇 畏 不 办, 降 一 级 调 用 ( 私 罪 ) 清 朝 对 官 员 的 考 核 主 要 分 为 大 计 与 京 察, 后 者 对 京 官, 前 者 对 外 省 官 员 大 计 的 考 核 程 序 由 下 而 上 逐 级 进 行, 即 由 州 县 至 府 而 道, 道 移 司, 然 后 逐 级 考 察 后 汇 总 到 督 抚, 考 核 内 容 包 括 守 才 政 年 ( 即 操 守 才 学 政 绩 年 龄 ) 四 格 评 等 议 叙, 用 六 法 参 劾 不 法 官 员 40 而 在 司 法 审 判 方 面, 还 有 错 案 追 究 制 度, 如 清 朝 律 法 规 定 : 若 断 罪 失 于 入 者, 各 减 三 等 ; 失 于 出 者, 各 减 五 等 ; 并 以 吏 典 为 首, 首 领 官 减 吏 典 一 等, 佐 贰 官 减 首 领 官 一 等, 长 官 减 佐 贰 官 一 等 科 罪 坐 以 所 减 三 等 五 等 41 到 清 末, 光 绪 颁 布 诏 令 以 进 一 步 强 化 对 地 方 官 员 的 考 核 力 度 : 著 自 本 年 为 始, 年 终 各 该 督 抚 将 各 州 县 有 无 命 盗 各 案, 词 讼 已 结 未 结 若 干 起, 监 禁 羁 押 各 若 干 名, 均 令 据 实 开 报, 其 寻 常 公 罪 处 分, 准 予 宽 免, 不 准 讳 饰 42 其 中, 州 县 事 实 内 容 一 般 分 为 十 项, 里 面 命 案 盗 案 词 讼 三 项, 则 须 将 发 案 数 结 案 数 分 别 标 示 43 上 述 中 央 对 地 方 日 趋 严 厉 的 监 督 和 控 制 制 度, 会 引 起 下 面 的 很 大 的 压 力, 甚 至 导 致 弄 虚 作 假 可 以 说, 地 方 司 法 的 功 能 一 是 断 案, 二 是 在 考 核 制 度 下 演 变 为 修 饰 数 字 修 饰 案 卷 以 应 付 来 自 中 央 的 不 满 44 而 在 这 种 数 字 管 理 范 式 之 下, 地 方 官 员 不 断 游 说 中 央, 呼 请 减 除 其 身 上 的 由 讼 师 施 加 的 体 制 外 监 督, 即 不 断 压 缩 讼 师 的 生 存 空 间, 最 后 中 央 政 府 不 断 出 台 禁 令, 不 仅 改 变 对 京 控 的 回 应 方 法 ( 到 清 末 更 多 使 用 发 回 重 审 代 替 最 初 常 用 的 提 审 ), 还 对 讼 师 参 与 诉 讼 设 置 准 入 门 槛, 用 类 似 国 有 化 的 方 式, 用 官 代 书 取 代 地 下 的 讼 师 制 度 大 清 律 例 前 条 教 唆 诉 讼 其 中 第 12 例 凡 有 控 告 事 件 不 能 自 作 者 准 其 口 诉 令 书 吏 及 官 代 书 官 代 书 之 设 的 主 要 目 的 是 杜 讼 棍 包 告 代 递 之 弊, 即 去 除 讼 师 唆 讼 包 讼 而 在 各 地 不 断 被 发 现 的 状 式 条 例 中 涉 及 规 范 官 代 书 的 条 款 占 状 式 条 例 条 款 总 数 的 比 例 基 本 呈 逐 年 递 增 趋 势 在 同 一 地 区, 该 趋 势 表 显 得 尤 为 明 显 45 说 明 官 代 书 制 度 已 经 被 提 升 到 正 规 化 法 律 职 业 队 伍 中 了 与 现 代 律 师 管 制 规 定 非 常 相 似, 很 多 地 方 甚 至 对 官 代 书 的 收 费 标 准 也 进 行 了 规 定, 乾 隆 六 年, 湖 南 巡 抚 下 令 规 定 收 费 上 限, 每 词 给 钱 十 文, 以 为 纸 笔 饭 食 之 资 46 这 与 明 朝 时 就 出 现 的 状 元 大 麦 等 讼 师 阶 层 的 高 收 入 形 成 对 比 47 但 是 对 讼 师 进 行 国 有 化 改 造, 并 不 能 如 声 称 那 样 能 够 减 少 讼 师 的 负 面 影 响, 诉 讼 文 书 中 表 面 上 是 代 书 的 图 记, 实 际 上 仍 然 可 能 是 讼 师 所 作 ; 其 竞 争 力 也 远 逊 39 瞿 同 祖 : 清 代 地 方 政 府, 范 忠 信 晏 锋 译, 法 律 出 版 社 2003 年 版, 第 页 40 钦 定 大 清 会 典 事 例, 卷 十 一, 第 9-14 页, 光 绪 二 十 五 年 刊 本 转 引 自 : 关 晓 红 : 清 末 州 县 考 绩 制 度 的 演 变, 清 史 研 究 2005 年 第 3 期, 第 14 页 41 大 清 律 例 之 刑 律 断 狱 下 42 光 绪 三 十 年 五 月 十 四 日 谕 旨, 朱 寿 朋 编 : 光 绪 朝 东 华 录, 中 华 书 局 1958 年, 总 页 转 移 自 关 晓 红 : 清 末 州 县 考 绩 制 度 的 演 变 43 关 晓 红 : 清 末 州 县 考 绩 制 度 的 演 变 44 李 典 蓉 : 被 掩 盖 的 声 音 : 从 一 件 疯 病 京 控 案 探 讨 清 代 司 法 档 案 的 制 作, 北 大 法 律 评 论, 第 10 卷 第 1 辑, 第 48 页 45 邓 建 鹏 前 引 文, 第 132 页 46 湖 南 成 例 成 案, 卷 八, 刑 律 诉 讼 : 越 诉, 转 引 自 注 3 邱 澎 生 文 47 最 高 者 名 曰 状 元, 最 低 者 曰 大 麦 见 [ 明 ] 徐 复 祚 : 花 当 阁 丛 谈, 丛 书 集 成 新 编, 丛 书 集 成 续 编 卷 八 十 五, 台 北 新 文 丰 出 版 公 司 1985 年, 第 561 页

9 于 职 业 讼 师, 其 标 准 只 需 要 达 到 识 字 即 可, 其 提 供 的 服 务 质 量 不 如 职 业 讼 师 ; 最 为 诡 异 的 是, 代 书 这 一 职 位, 到 最 后 竟 变 成 了 寻 租 的 一 个 垄 断 职 业, 其 最 值 钱 的 部 分 是 其 签 字, 官 代 书 的 署 名 是 案 件 被 受 理 的 必 要 形 式 ( 嘉 庆 二 十 二 年 定 例 即 教 唆 诉 讼 第 10 例 ) 无 怪 乎 江 苏 布 政 使 苏 尔 德 说 代 书 是 实 益 于 书 役, 而 累 于 官 民 也 48 值 得 思 考 的 是, 如 果 最 终 的 结 果 没 有 任 何 差 别, 为 什 么 不 直 接 承 认 讼 师 的 合 法 地 位, 而 要 另 外 新 设 官 代 书 这 种 职 位? 这 恐 怕 与 讼 师 天 生 ( 历 史 上 说 ) 就 是 体 制 外 演 进 的 产 物 有 关, 一 旦 收 归 国 有, 其 挟 制 官 员 的 能 力 就 丧 失 了, 再 加 上 司 法 途 径 外 的 京 控 途 径 被 架 空, 整 个 司 法 制 度, 失 去 了 自 我 修 复 的 可 能 性, 宛 如 即 将 喷 发 的 休 眠 活 火 山 口 上 的 湖 水, 表 明 平 静 暗 处 汹 涌 这 并 非 虚 言, 夫 马 进 教 提 到 讼 师 秘 本 新 锲 萧 曹 遗 笔 中 的 两 起 由 讼 师 带 头 的 地 方 暴 乱, 分 别 是 万 历 十 一 年 的 吴 双 引 领 导 的 福 建 漳 州 针 对 鱼 肉 百 姓 的 乡 绅 的 暴 乱, 以 及 在 杭 州 发 生 的 由 丁 士 卿 为 领 袖 的 抗 阻 赋 税 沉 重 的 反 乱 49 这 恰 恰 是 当 今 中 国 常 见 的 情 形, 每 当 地 方 出 现 任 何 群 体 性 事 件, 先 封 锁 记 者, 次 封 锁 律 师 四 结 论 历 朝 对 讼 师 的 态 度 都 是 睁 一 只 眼 闭 一 只 眼, 讼 师 在 传 统 社 会 中 的 地 位 有 其 积 极 一 面, 即 弥 补 民 众 法 律 知 识 不 对 称 的 不 足, 但 其 法 律 协 助 和 知 识 生 产 的 功 能 构 成 对 中 央 权 威 和 地 方 官 员 考 绩 挑 战 时, 后 二 者 通 过 合 谋, 在 政 治 上 抹 杀 掉 形 式 合 法 性, 也 不 再 承 认 其 存 在 的 合 理 性, 这 或 许 是 今 日 律 师 地 位 尤 其 是 对 刑 事 诉 讼 和 行 政 诉 讼 中 的 律 师 来 说 具 有 前 车 之 意 义, 问 题 究 竟 出 在 哪 里, 恐 怕 不 能 仅 仅 从 行 政 诉 讼 法 或 者 刑 事 诉 讼 法 的 法 条 中 去 找 寻 第 二 部 分 : 律 师 在 刑 事 诉 讼 中 的 地 位 结 构 功 能 框 架 一 脱 钩 与 政 治 寄 居 前 面 历 史 维 度 的 考 察 之 所 以 有 意 义, 是 基 于 当 代 中 国 司 法 与 传 统 社 会 中 的 社 会 权 利 和 政 治 机 构 之 间 的 一 个 非 常 显 著 的 相 似 点, 即 权 力 的 分 化 是 不 彻 底 的 即 便 是 现 在, 律 师 已 经 完 全 从 国 有 部 门 中 脱 离 (unhooking) 出 来, 但 是 不 管 是 身 份 还 是 契 约 上, 都 与 政 治 权 力 保 持 若 即 若 离 的 暧 昧 关 系, 他 们 通 过 提 供 辩 护 而 获 取 自 己 利 益, 但 却 不 得 不 委 身 于 权 力 之 下, 只 有 这 样 才 能 通 过 案 件 指 定 等 或 明 或 暗 的 方 式 分 羹, 最 重 要 的 是 还 可 以 为 自 己 的 执 业 安 全 和 拒 绝 过 分 寻 租 要 求 提 供 保 障 50 而 在 实 践 中 的 各 机 关, 分 权 制 约 还 只 是 理 想, 负 责 审 理 案 件 的 法 官 和 负 责 监 督 法 律 的 检 察 官 在 同 僚 中 的 地 位 一 点 不 比 负 责 侦 查 的 警 察 高, 因 此, 如 何 划 分 机 构 和 人 员 的 功 能 和 结 构, 必 然 会 影 响 人 权 等 自 由 主 义 价 值 的 实 现 美 国 结 构 功 能 主 义 之 父 塔 考 特. 帕 森 斯 认 为 所 有 职 业 角 色 中, 融 合 了 三 个 特 48 中 研 院 历 史 语 言 研 究 所 藏 明 清 史 料 , 转 引 自 邱 澎 生 : 知 法 者 懼 法 : 清 代 前 期 司 法 場 域 中 的 查 拏 訟 師 事 件, 第 16 页 49 夫 马 进, 讼 师 秘 本 的 世 界,233 页 50 Ethan Michelson, Lawyers, Political Embeddedness, and Institutional Continuity in China s Transition from Socialism, American Journal of Sociology, Vol. 113, No. 2 (September 2007), pp 该 文 是 作 者 在 其 博 士 论 文 的 基 础 上 修 改 而 成, 作 者 用 实 证 研 究 证 伪 了 一 个 流 行 的 理 论 预 言, 即 转 型 国 家 在 转 向 市 场 经 济 时, know-who 的 重 要 性 将 让 位 于 know-how, 关 系 的 角 色 随 着 市 场 自 由 化 而 弱 化

10 点, 第 一, 基 于 特 别 教 育 养 成 的 高 度 发 达 的 技 术 能 力, 第 二, 通 行 无 偏 而 客 观 (universalistic unbiased and objective) 的 实 践, 第 三, 致 力 于 消 除 典 型 威 胁 和 维 护 社 会 价 值 的 公 益 (primarily non-ecomonic and not directed toward profit) 取 向 51 在 中 国 的 语 境 下, 职 业 角 色 的 定 位 的 核 心 与 前 面 三 个 特 点 不 无 关 系, 本 文 将 其 定 位 于 行 业 规 制 和 政 治 规 制 下 的 角 色, 不 管 在 历 史 上 还 是 目 前, 律 师 行 业 不 能 仅 仅 从 细 节 性 的 服 务 行 业 管 理 规 范 中 去 考 察, 例 如 对 如 何 做 广 告, 收 费 的 标 准 等 等, 某 种 程 度 上 说, 律 师 的 管 制 决 定 了 接 近 正 义 的 途 径, 就 如 刑 诉 法 直 接 关 系 到 生 死 自 由 的 人 权 而 被 视 为 小 宪 法 一 样, 政 治 管 制 决 定 了 行 业 管 制 的 许 多 前 提 性 问 题 西 方 对 律 师 行 业 管 制 研 究 从 结 构 上 看, 可 以 分 为 两 个 方 向, 一 个 是 律 师 内 部 结 构, 如 律 师 性 别 差 异, 教 育 背 景, 职 业 道 德, 规 模 限 制 与 准 入 等 自 我 规 范, 另 一 角 度 则 是 外 部 的, 如 律 师 在 立 法 结 构 的 占 比, 律 师 协 会 与 国 家 权 力 的 相 互 关 系 等 52 对 律 师 业 做 社 会 学 的 分 析, 还 原 其 在 社 会 政 治 结 构 中 真 正 的 功 能, 还 要 对 其 工 作 偏 好 价 值 体 系 和 社 会 意 识 形 态 结 构 中 的 地 位 做 更 多 分 析 二 基 于 三 方 博 弈 主 体 的 简 化 模 型 在 本 文 的 模 型 中, 有 三 方 主 体, 首 先, 我 们 假 设 公 检 法 都 是 法 律 的 执 行 机 关, 代 表 的 都 是 国 家 利 益, 因 此, 在 我 们 的 假 设 中, 侦 查 检 察 以 及 审 判 机 关 都 视 为 是 国 家 这 个 角 色 的 一 部 分 ; 另 外 两 方 分 别 是 犯 罪 嫌 疑 人 以 及 本 文 考 察 的 对 象, 刑 辩 律 师 刑 辩 律 师 并 非 一 种 固 定 的 职 业, 所 有 律 师 皆 有 为 刑 事 案 件 代 理 的 权 利 这 里, 与 假 设 公 检 法 三 家 为 一 个 主 体 相 反, 我 们 将 律 师 从 和 当 事 人 的 关 系 中 脱 离 出 来, 目 的 是 为 了 清 楚 展 示 律 师 在 刑 事 诉 讼 中 面 临 的 各 种 正 面 和 反 面 的 激 励 对 于 三 分 主 体 各 自 的 偏 好, 假 设 国 家 倾 向 于 将 法 律 予 以 严 格 执 行, 包 括 保 护 受 害 人, 打 击 犯 罪, 以 及 赋 予 律 师 合 法 职 业 等 规 范, 当 政 治 决 定 被 以 法 律 形 式 固 定 下 来 后, 唯 有 严 格 执 行 才 能 达 到 国 家 整 体 的 利 益 最 大 化, 至 于 法 律 本 身 是 良 法 还 是 恶 法, 暂 且 不 问 对 于 律 师 而 言, 其 最 终 目 的 是 为 了 服 务 当 事 人 获 取 报 酬, 因 此, 在 绝 大 部 分 情 况 下, 将 赚 钱 与 否 作 为 其 参 与 刑 事 诉 讼 的 动 机 可 以 得 到 验 证 ; 而 对 于 犯 罪 嫌 疑 人 来 说, 保 障 其 基 本 诉 讼 权 利, 已 经 被 国 内 法 和 国 际 条 约 一 再 肯 定, 甚 至 有 的 将 权 利 保 护 视 为 一 国 刑 诉 法 落 后 与 否 的 标 志 如 图 一 所 示, 当 三 者 的 目 标 值 在 最 大 范 围 内 实 现 时, 为 理 想 类 型, 即 国 家 的 法 律 得 到 严 格 执 行, 律 师 也 很 有 积 极 参 与 刑 事 诉 讼 中 使 当 事 人 的 权 利 得 到 主 张 而 相 反, 最 差 的 情 形, 如 图 二 所 示, 莫 过 于 各 自 的 利 益 内 部 坍 塌, 律 师 通 过 法 律 外 的 途 径 ( 如 潜 规 则 ) 为 犯 罪 嫌 疑 人 走 后 门, 但 是 寻 租 者 索 取 过 高, 致 使 这 种 中 间 服 务 根 本 不 赚 钱, 最 后 犯 罪 嫌 疑 人 不 能 获 得 在 正 常 市 场 中 可 以 获 得 同 等 质 量 的 服 务, 即 便 提 高 价 格 也 不 能 吸 引 优 秀 刑 辩 律 师 的 投 资 和 冒 险 51 Niklas Luhmann, The Profession: Comments on the Situation in the Federal Republic of Germany, Lawyers in the Social Setting (D.N. MacCormick ed.), W. Green & Son Ltd.,1976, pp Terence C. Halliday, Legal Professions and politics: Neocorpratist Variations on the Pluralist Theme of Liberal Democracies, Lawyers in Society, Volume 3, University of California Press, 1988, p. 375.

11 图 一 图 二 在 理 想 类 型 中, 有 两 个 至 关 重 要 的 因 素 埋 藏 在 守 法 的 法 中, 一 者 为 保 护 律 师 合 法 正 常 职 业 的 法 律, 二 者 是 在 侦 查 监 控 和 审 判 程 序 中 落 实 无 罪 推 定 实 体 原 则, 如 何 在 激 励 律 师 在 其 职 业 道 德 的 指 引 下, 站 着 给 钱 赚 了, 同 时 保 护 当 事 人 的 权 益, 必 须 在 刑 诉 法 修 改 时 对 律 师 的 定 位 做 出 清 晰 的 规 定 而 目 前 受 人 关 注 的 两 类 现 实 的 刑 辩 律 师, 则 是 人 权 律 师 和 捞 人 律 师 捞 人 律 师 顾 名 思 义 就 是 往 返 于 看 守 所 公 安 局 检 察 院 之 间, 利 用 其 背 后 的 关 系 因 素 ( 人 脉 / 金 钱 ) 专 门 为 犯 罪 嫌 疑 人 代 理 如 图 三 所 示, 最 大 的 特 点 在 于 这 类 律 师 的 收 入 是 不 菲 的, 而 代 价 往 往 是 对 法 律 的 打 折 执 行, 在 金 钱 的 激 励 下, 通 过 各 种 渠 道 向 国 家 占 据 核 心 位 置 的 个 人 代 理 人 进 行 利 益 输 送 也 有 一 些 情 况, 当 事 人 送 出 去 的 钱 打 水 漂 的 这 种 情 况 下 成 功 的 案 例 具 有 秘 密 性, 只 有 少 数 失 败 的 案 例 才 为 众 人 所 知 图 三 图 四 而 人 权 律 师 的 比 较 大 的 特 点 是 以 法 律 为 依 据, 如 图 五 六, 以 对 抗 违 法 和 枉 法 的 国 家 机 关, 通 常 当 事 人 都 具 有 敏 感 度 和 政 治 性, 因 此 相 对 于 捞 人 律 师, 人 权 律 师 遇 到 的 阻 力 更 大 报 酬 更 小, 而 往 往 会 借 助 于 媒 体 甚 至 国 外 的 力 量 进 行 施 压, 从 而 使 该 案 件 更 复 杂, 当 事 人 的 合 法 权 利 更 易 受 到 侵 害 英 语 学 术 文 献 中, 人 权 律 师 的 现 状 最 受 关 注,see Jerome A. Cohen, The plight of China's Criminal Defense

12 图 五 图 六 因 此, 如 果 总 结 刑 辩 律 师 的 职 业 环 境 的 话, 首 先, 不 能 绝 对 说 刑 辩 律 师 不 赚 钱, 前 面 看 到, 部 分 高 端 业 务 已 经 被 类 似 捞 人 律 师 所 垄 断, 其 他 案 件 中 律 师 赚 钱 的 门 槛 相 对 高 ; 其 次, 在 目 前 的 环 境 中, 严 格 按 照 法 律 办 事, 当 事 人 的 权 益 不 能 得 到 合 适 保 护 可 以 说, 律 师 在 这 种 情 况 下, 必 须 借 助 于 外 界 力 量, 不 管 其 走 的 灰 色 渠 道 还 是 向 媒 体 等 其 他 攸 关 者 ( 独 立 学 者 / 外 国 基 金 等 ) 寻 求 帮 助 降 低 这 种 成 本 有 两 个 方 法, 要 么 用 法 律 限 制 国 家 主 体 的 强 势, 要 么 提 高 律 师 的 职 业 环 境 而 如 果 将 立 法 者 也 视 为 是 国 家 主 体 的 一 部 分, 立 法 者 作 为 政 治 决 定 者, 那 么 国 家 事 实 上 控 制 着 对 律 师 赚 钱 的 水 平 以 及 对 人 权 保 护 的 力 度, 说 到 底, 是 麻 烦 国 家 的 代 理 人 还 是 牺 牲 潜 在 犯 罪 嫌 疑 人, 这 无 疑 是 个 政 治 问 题, 因 此 只 能 通 过 政 治 决 策 的 程 序 才 能 解 决 三 国 家 主 体 多 元 化 与 律 师 的 博 弈 犯 罪 嫌 疑 人 国 家 刑 辩 律 师 这 三 方 当 事 人 的 结 构, 依 然 只 是 静 态 的 描 述, 从 历 史 的 维 度 观 察, 律 师 的 地 位 是 由 控 方 的 定 位 决 定 的 当 不 存 在 专 业 和 独 立 的 法 院 时, 律 师 职 业 本 身 的 存 在 合 理 性 尚 有 疑 问, 很 难 说 中 国 历 史 上 的 讼 师 可 以 等 同 于 现 在 的 律 师, 充 其 量 可 以 算 做 法 律 工 作 者, 他 们 的 最 初 职 能 只 是 补 充 在 法 律 在 官 方 与 民 间 之 间 的 信 息 不 对 称, 因 此 辩 护 的 辩 的 色 彩 存 在 感 是 很 低 的, 只 在 书 面 文 书 上 有 所 反 应, 同 时, 讼 师 的 收 费 常 常 不 因 为 案 件 本 身 的 复 杂 程 度 和 标 的 的 不 同 而 有 所 区 别, 讼 师 收 费 的 计 件 标 准 也 同 样 说 明, 讼 师 的 作 用 远 不 能 达 到 现 代 辩 护 人 的 高 度 在 欧 洲 法 律 历 史 上, 检 察 机 关 的 诞 生, 本 质 上 是 一 场 独 立 运 动, 或 脱 胎 于 私 人 诉 讼 ( 英 国 ), 或 脱 胎 于 法 院 ( 法 国 ), 特 别 是 独 立 于 警 察 系 统, 检 察 机 关 在 刑 事 诉 讼 中 的 结 构 是 独 立 的, 同 时, 其 独 立 性 一 定 程 度 上 也 瓦 解 了 纠 问 制, 而 导 致 其 于 被 告 人 之 间 的 平 等 地 位, 也 就 是 常 说 的 等 腰 三 角 形 结 构 清 末 法 部 和 大 理 院 在 部 院 之 争 中 对 检 察 制 度 人 员 任 免 权 的 争 夺 时, 大 理 院 沈 家 本 在 大 理 院 奏 厘 订 司 法 权 限 折 中 回 应 道 : 至 检 察 总 厅 职 掌 实 与 审 判 相 关, 盖 各 国 之 有 检 事 官, 籍 以 调 查 罪 证, 搜 索 案 据 其 宗 旨 在 于 护 庇 原 告 权 利, Lawyers, 231 Hong Kong Law Review 2003; Elizabeth M. Lynch, China's Rule of Law Mirage: The Regression of the Legal Profession since the Adoption of the 2007 Lawyers Law, 42 Geo. Wash. Int'l L. Rev. 535 (2010); Fu Hualing, Challenging Authoritarianism through Law: Potentials and Limit, 6 Nat'l Taiwan U. L. Rev. 339(2011)

13 与 律 师 之 为 被 告 辩 护 者 相 对 立 54 在 审 判 机 关 看 来, 检 察 权 具 有 复 合 结 构, 一 是 监 督 审 判 行 为, 二 则 与 当 事 人 和 律 师 的 关 系 是 相 对 的 而 过 去 的 一 百 年 中, 中 国 司 法 体 制 中 检 察 与 法 院 的 关 系 一 直 处 于 摇 摆 之 中 55 这 种 结 构 的 背 后 是 各 机 构 的 功 能 发 生 的 变 迁, 国 家 内 部 机 构 之 间 的 目 标 进 行 分 化 造 成 的 而 每 个 主 体 在 分 化 出 来 后, 依 据 芝 加 哥 学 派 的 观 点, 他 们 将 会 追 寻 自 身 利 益, 因 此 对 刑 辩 律 师 来 说, 他 们 有 机 会 游 说 甚 至 俘 获 管 制 机 关, 以 抗 衡 其 他 博 弈 主 体 目 前 针 对 律 师 在 刑 事 诉 讼 辩 护 中 的 老 大 难 会 见 难 取 证 难 阅 卷 难 等 侵 犯 律 师 执 业 程 序 权 利 问 题, 学 者 主 要 主 张 : 1 侦 查 人 员 检 察 人 员 审 判 人 员 通 过 侵 犯 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 依 法 享 有 的 会 见 通 讯 权 讯 问 在 场 权 阅 卷 权 等 权 利 而 获 取 的 证 据, 应 当 予 以 排 除 对 侦 查 机 关 和 控 诉 机 关 违 反 法 律 侵 犯 律 师 辩 护 权 的 行 为 施 以 程 序 性 惩 罚 2 明 确 侦 查 阶 段 犯 罪 嫌 疑 人 委 托 的 律 师 的 地 位 和 身 份 : 将 刑 事 诉 讼 法 第 33 条 公 诉 案 件 自 案 件 移 送 审 查 起 诉 之 日 起, 犯 罪 嫌 疑 人 有 权 委 托 辩 护 人 扩 张 到 侦 查 阶 段 56 回 应 律 师 在 现 代 国 家 中 的 地 位 问 题 时, 不 能 只 是 注 重 法 条 上 权 利 义 务 的 配 置 如 何, 当 然 这 个 问 题 是 结 构 问 题 的 很 重 要 的 一 面, 却 不 应 该 是 全 部, 如 传 统 规 范 分 析 只 注 重 法 律 措 辞 上 的 变 化, 比 如 为 落 实 律 师 法 的 修 改, 提 高 律 师 地 位, 有 学 者 和 律 师 从 业 者 提 出 要 增 加 公 检 法 保 障 律 师 行 使 权 利 的 条 款, 改 革 现 在 的 与 律 师 法 违 背 的 会 见 批 准 程 序, 强 化 刑 辩 律 师 的 案 卷 查 阅 和 复 制 权, 以 及 律 师 自 由 取 证 的 权 利 57 但 是, 在 解 决 结 构 性 问 题 之 前, 只 对 刑 事 诉 讼 法 修 辞 和 语 言 的 修 改 可 能 在 实 践 中 很 难 得 到 落 实, 自 由 主 义 人 权 论 说 的 说 服 力, 在 打 击 犯 罪 维 护 社 会 稳 定 的 宏 大 宣 传 面 前 也 显 得 十 分 微 弱 结 构 性 问 题 涉 及 到 主 体 及 其 相 互 关 系, 如 全 国 律 师 协 会 司 法 部 公 安 部 国 安 部 和 司 法 机 关 最 高 法 院 检 察 院 甚 至 神 秘 的 中 央 政 法 委, 都 应 该 是 刑 事 诉 讼 法 不 能 回 避 的 权 力 安 排 的 逻 辑 不 能 完 全 基 于 域 外 经 验 或 者 诉 诸 于 国 际 条 约, 本 身 的 政 治 结 构 和 文 化 因 素 也 值 得 重 视, 这 将 为 制 度 实 施 过 程 的 有 效 性 提 高 更 多 保 障 早 在 96 年 刑 诉 法 修 改 时, 全 国 人 大 最 高 院 最 高 检 以 及 公 安 部 都 提 出 过 自 己 专 门 修 改 意 见, 而 律 师 几 乎 没 有 任 何 参 与, 只 是 间 接 的 通 过 司 法 部 或 者 学 者 表 达 自 己 的 意 见 出 台 前, 全 国 人 大 常 委 会 以 及 中 央 政 法 委 的 协 调 了 不 同 意 见, 其 中 意 见 最 大 的 是 要 不 要 给 无 罪 推 定 作 为 一 般 原 则 写 入 刑 诉 法, 学 者 与 最 高 法 支 持, 而 最 高 检 和 公 安 部 反 对 而 在 侦 查 期 间 律 师 的 介 入 问 题 上, 公 安 部 与 被 认 为 代 表 律 师 意 见 的 司 法 部 两 家 争 论 较 大 58 或 许 正 因 为 如 此, 刑 诉 法 中 才 出 现 如 此 多 的 妥 协 与 折 中 : 一 方 面 律 师 可 以 取 证, 但 是 需 要 证 人 同 意 或 者 侦 查 机 关 批 准 ; 一 方 面 律 师 可 以 在 侦 查 阶 段 介 入, 但 是 其 辩 护 人 身 份 不 被 承 认, 而 且 作 为 对 价 97 年 刑 法 新 加 306 条 律 师 伪 证 罪 作 为 威 慑 ; 律 师 有 权 会 见 犯 罪 嫌 疑 人 却 无 法 单 独 会 见 更 严 重 的 是, 几 乎 每 个 机 构 在 刑 诉 法 修 改 后 都 出 台 了 各 自 理 解 的 刑 诉 法 实 施 办 法 或 意 见 司 法 行 政 机 关 与 检 察 机 关 和 公 安 部 门 最 严 重 的 分 歧 发 生 在 2007 年 的 新 律 师 54 赵 晓 耕 刘 涛 : 法 律 监 督 的 渊 源 以 中 国 法 制 近 代 化 为 视 角, 法 学 家 2007 年 第 4 期 55 民 国 时 期 对 检 察 制 度 废 除 的 讨 论, 参 见 张 培 文 : 民 国 检 察 制 度 之 演 变, 澳 门 检 察 第 二 期,2001 年 56 陈 光 中 汪 海 燕 : 侦 查 阶 段 律 师 辩 护 问 题 研 究,2010 年 第 1 期 57 李 贵 方 : 辩 护 权 视 角 的 刑 事 诉 讼 法 再 修 改, 国 家 检 察 官 学 院 学 报 2011 年 第 4 期 58 Sida Liu, Terence C. Halliday, Recursivity in Legal Change: Lawyers and Reforms of China's Criminal Procedure Law, 34 Law & Soc. Inquiry 911, 934 (2009)

14 法 修 改, 当 后 法 修 改 了 刑 事 诉 讼 法 的 相 关 内 容 后, 实 务 部 门 竟 然 以 律 师 法 立 法 主 体 不 完 全 一 致 ( 律 师 法 由 全 国 人 大 常 委 会 通 过 ) 而 拒 绝 适 用, 这 恐 怕 在 法 治 国 家 也 是 十 分 罕 见 的 现 象 这 种 冲 突 是 主 要 源 于 部 门 立 法 惯 例 律 师 法 修 改 主 要 由 司 法 部 牵 头 此 时 全 国 律 协 更 加 容 易 施 加 影 响, 同 时 也 反 映 出 司 法 行 政 机 关 在 中 国 政 治 格 局 的 地 位 比 公 安 部 门 边 缘 最 新 一 轮 刑 事 诉 讼 法 修 改 工 程, 律 协 及 其 所 辖 的 刑 辩 委 员 会 终 于 出 现 在 人 大 法 工 委 的 讨 论 之 中, 并 提 出 了 自 己 的 意 见 59 而 这 次 不 再 是 由 学 者 完 全 主 导, 相 互 之 间 的 不 同 意 见 没 有 丝 毫 减 少 值 得 注 意 的 是, 在 律 协 提 供 的 修 改 建 议 稿 中, 许 多 条 款 比 学 者 建 议 稿 显 得 更 加 激 进, 应 源 于 律 协 对 刑 事 辩 护 律 师 的 天 然 义 务 60 与 律 协 一 样, 司 法 行 政 部 门 一 直 处 于 非 常 微 妙 的 地 位, 作 为 律 师 行 业 的 行 业 主 管 部 委, 只 有 其 对 律 师 权 利 有 最 密 切 的 关 系, 但 因 个 别 案 件 中 律 师 的 言 论 和 言 行, 使 其 在 争 取 政 治 信 任 时 常 常 处 于 被 动 地 位 其 实 早 在 2006 年 而 不 是 李 庄 案 以 后 司 法 部 就 致 力 于 加 强 了 对 党 员 律 师 和 律 师 事 务 所 党 支 部 的 制 度 建 设 ; 年 四 川 地 震, 司 法 部 下 发 了 关 于 认 真 做 好 地 震 灾 区 法 律 服 务 和 法 律 援 助 工 作 的 意 见, 奥 运 会 期 间 发 布 的 关 于 充 分 发 挥 律 师 职 能 作 用 切 实 维 护 社 会 和 谐 稳 定 的 通 知 ; 李 庄 案 后, 司 法 部 报 送 中 政 委 关 于 进 一 步 加 强 和 改 进 律 师 工 作 的 意 见, 以 及 下 发 关 于 在 律 师 队 伍 中 深 入 开 展 社 会 主 义 法 治 理 念 教 育 的 意 见, 62 甚 至 连 司 法 部 长 都 呼 吁 律 师 代 理 敏 感 案 件 须 讲 政 治 顾 大 局, 某 种 程 度 上 说, 都 是 在 谋 求 律 师 工 作 的 在 社 会 主 义 中 国 的 政 治 合 法 性, 司 法 部 在 用 律 师 事 务 所 和 律 师 违 法 行 为 处 罚 办 法 威 慑 个 别 律 师 的 失 当 行 为 的 同 时, 也 在 回 应 和 弥 补 来 自 媒 体 和 民 意 对 律 师 工 作 的 不 满 在 公 安 等 部 门 强 势 抵 制 的 前 提 下, 律 师 的 地 位 要 想 提 升, 必 须 获 得 更 高 政 治 支 持 四 律 师 在 诉 讼 中 的 微 观 行 为 刑 法 306 条 将 犯 罪 嫌 疑 人 和 辩 护 人 的 利 益 对 立 起 来, 造 成 这 样 一 个 印 象 : 只 要 检 举 辩 护 律 师, 就 有 可 能 获 得 从 轻 处 理 的 奖 赏, 公 诉 机 关 很 容 易 利 用 信 息 不 对 称 击 破 当 事 人 和 律 师 之 间 的 天 然 同 盟 关 系, 导 致 辩 护 质 量 降 低 对 于 这 种 情 形, 离 间 律 师 和 客 户 的 关 系 就 成 为 阻 碍 揭 发 刑 讯 逼 供 事 实 的 有 利 途 径 显 然, 在 侦 查 机 关 看 来, 辩 护 律 师 和 犯 罪 嫌 疑 人 之 间 的 利 益 同 盟 并 非 牢 不 可 破 : 犯 罪 嫌 疑 人 如 果 揭 发 律 师 作 伪 证 罪, 可 以 得 到 量 刑 上 的 奖 赏 这 时, 辩 护 律 师 的 利 益 可 能 与 犯 罪 嫌 疑 人 相 对 立, 且 成 为 辩 诉 交 易 的 一 个 筹 码 当 然, 律 师 有 可 能 的 确 是 在 唆 使 犯 罪 嫌 疑 人 作 伪 证, 但 对 于 是 否 存 在 刑 讯 逼 供 的 事 实, 如 果 没 有 初 步 证 据 如 身 上 伤 痕 等 证 明, 律 师 一 般 不 会 轻 易 提 醒 犯 罪 嫌 疑 人 主 张 的 59 博 弈 刑 诉 法, 新 世 纪 2011 年 第 34 期 全 国 律 协 的 修 改 意 见 : 60 类 似 的, 在 律 师 收 费 管 制 的 规 定 中, 表 面 上 是 对 律 师 收 费 不 合 理 部 分 进 行 限 制, 但 因 为 律 师 协 会 在 立 法 过 程 中 的 游 说, 附 加 了 许 多 例 外 规 定, 组 合 起 来 看 其 效 力 非 常 有 限 拿 北 京 市 发 改 物 价 部 门 与 司 法 局 制 定 的 政 府 指 导 办 法 为 例, 原 则 上 刑 事 案 件 收 费 是 按 件 收 费, 但 是 每 一 审 都 可 以 重 复 收 费, 涉 及 几 个 罪 名 或 者 数 起 犯 罪 事 实 的, 也 可 按 照 所 涉 罪 名 或 犯 罪 事 实 分 别 计 件 收 取, 或 者, 还 可 以 选 择 计 时 收 费, 最 高 可 到 3000 元 / 有 效 工 作 小 时, 对 于 疑 难 复 杂 案 件 还 可 以 最 高 按 5 倍 标 准 收 取, 如 果 再 加 上 办 案 差 旅 费, 李 庄 案 中 的 150 万 代 理 费 也 完 全 不 用 担 心 违 法 年 中 国 法 律 年 鉴 之 司 法 行 政 工 作 之 律 师 工 作, 中 国 法 律 年 鉴 社, 第 243 页 62 截 至 2009 年 6 月, 全 国 律 师 事 务 所 共 建 立 党 组 织 6587 个, 2741 家 无 党 员 的 律 师 也 全 部 指 派 了 党 建 工 作 指 导 员 或 联 络 员 见 2010 年 中 国 法 律 年 鉴 之 司 法 行 政 工 作 之 律 师 工 作, 中 国 法 律 年 鉴 社, 第 238 页

15 当 事 人 面 对 威 逼 利 诱, 只 会 选 择 对 其 最 有 利 的 优 势 策 略, 而 囚 徒 困 境 中 的 另 一 方 辩 护 律 师 会 在 接 手 案 子 初 始 就 预 见 到 这 种 风 险 如 在 北 海 律 师 伪 证 案 看 到 的, 杨 在 新 律 师 在 会 见 杨 炳 棋 的 过 程 中, 杨 在 新 律 师 和 杨 忠 汉 律 师 在 调 查 宋 启 玲 杨 炳 燕 潘 凤 和 等 三 名 证 人 的 过 程 中, 均 采 取 了 自 我 保 护 措 施, 在 开 始 调 查 前 均 告 知 证 人 作 证 的 义 务, 证 人 在 律 师 调 查 笔 录 每 页 均 有 签 字, 并 且 调 查 过 程 均 有 录 音 这 在 事 实 上 增 加 了 律 师 防 范 的 成 本, 减 少 了 律 师 对 其 服 务 本 身 的 投 入, 导 致 律 师 倾 向 于 代 理 民 事 案 件, 最 终 使 刑 事 案 件 的 辩 护 率 越 来 越 低 63 律 师 预 先 做 出 的 声 明, 排 除 自 己 嫌 疑, 甚 至 配 合 公 诉 机 关, 主 动 要 求 审 查, 导 致 犯 罪 嫌 疑 人 不 可 能 得 到 完 整 充 分 的 辩 护 服 务 五 结 论 在 国 家 机 关 之 间 日 渐 显 现 出 微 妙 的 相 互 制 衡 倾 向, 律 师 地 位 存 在 有 改 善 可 能, 在 结 构 性 问 题 解 决 之 前, 律 师 地 位 通 过 立 法 过 程 中 的 艰 难 博 弈 和 政 治 参 与 获 得 的 提 升 不 会 太 显 著, 实 务 部 门 有 太 多 的 智 慧 去 阻 拦 律 师 充 分 实 现 其 辩 护 权 利 63 近 年 来 不 断 有 律 师 和 媒 体 抱 怨, 刑 事 诉 讼 辩 护 率 不 断 降 低 的 事 实 在 朱 景 文 先 生 主 持 的 中 国 法 律 发 展 报 告 一 书 的 第 352 页 到 354 页 中 也 有 论 述, 但 因 书 中 对 数 据 的 处 理 方 法 存 在 较 大 疑 问, 读 者 难 以 得 出 究 竟 是 统 计 口 径 的 变 化 还 是 执 业 环 境 的 恶 化 导 致 辩 护 率 的 降 低 可 将 最 近 5 年 的 中 国 社 会 统 计 年 鉴 中 公 共 事 业 管 理 与 社 会 组 织 (2010 年 以 前 的 数 据 参 考 社 会 秩 序 与 安 全 ) 中 关 于 律 师 代 理 刑 事 案 件 工 作 的 数 据 与 朱 景 文 先 生 主 编 书 相 关 内 容 一 起 比 较