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1 第 三 章 不 利 益 待 遇 之 態 樣 構 成 日 本 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 所 規 定 之 不 利 益 待 遇 的 要 件 者, 除 了 前 述 的 不 利 益 待 遇 之 原 因 及 不 當 勞 動 行 為 意 思 外, 尚 需 雇 主 對 於 該 勞 工 進 行 不 利 益 待 遇 處 分 然 而, 日 本 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 除 例 示 了 解 僱 外, 僅 以 或 為 其 他 不 利 益 待 遇 之 概 括 條 款 加 以 規 範, 但 究 竟 雇 主 的 那 些 行 為 可 能 構 成 不 利 益 待 遇? 本 文 以 下 乃 先 闡 述 不 利 益 的 抽 象 判 斷 標 準 後, 將 之 分 類 為 對 於 勞 動 契 約 關 係 之 不 利 益 待 遇 對 於 勞 工 進 行 工 會 活 動 上 之 不 利 益 與 對 於 勞 工 私 生 活 上 之 不 利 益 三 大 類 型 並 逐 一 加 以 檢 討 然 而 不 利 益 待 遇 的 態 樣 極 為 多 樣 化 且 會 隨 著 勞 資 關 係 的 發 展 出 現 新 的 態 樣, 係 一 發 展 中 的 法 律 概 念, 故 除 了 本 文 下 述 所 舉 出 的 主 要 類 型 外, 尚 有 其 他 類 型, 例 如 : 對 於 員 工 教 育 的 差 別 待 遇 特 別 休 假 之 差 別 待 遇 留 職 停 薪 的 差 別 待 遇 等 但 由 於 上 述 的 類 型 在 實 務 上 的 案 例 極 為 罕 見, 學 說 的 討 論 也 不 多, 本 文 限 於 篇 幅, 無 法 一 一 檢 討, 尚 祈 見 諒 第 一 節 不 利 益 之 判 斷 標 準 如 前 所 述, 依 日 本 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 規 定, 對 於 作 為 其 保 護 對 象 之 不 利 益 待 遇, 僅 例 示 了 解 僱 作 為 其 主 要 的 類 型, 然 而 除 了 解 僱 以 外, 不 利 益 待 遇 的 範 圍 為 何? 其 判 斷 標 準 為 何? 為 了 和 不 當 勞 動 行 為 制 度 之 目 的 互 相 合 致, 必 須 在 解 釋 上 加 上 確 定 若 從 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 所 例 示 的 解 僱 來 看, 很 明 確 地 包 含 了 勞 動 契 約 或 透 過 勞 動 契 約 而 展 開 的 勞 動 關 係 上 之 不 利 益 但 若 以 勞 動 關 係 上 的 不 利 益 為 基 準 而 判 斷 不 利 益 待 遇 的 成 立 範 圍, 即 使 可 以 包 含 經 濟 上 不 利 益 或 精 神 上 之 不 利 益, 但 就 是 否 包 含 工 會 活 動 上 之 不 利 益 與 私 生 活 上 之 不 利 益 即 會 產 生 問 題 但 不 當 勞 動 行 為 制 度 的 保 護 法 益 並 非 勞 工 勞 動 關 係 上 之 利 益, 而 是 勞 工 團 結 權 上 的 利 益, 故 決 定 是 否 為 成 立 不 當 勞 動 行 為 之 不 利 益 待 遇 必 須 從 如 此 與 保 護 法 益 的 角 度 相 關 連 的 1 角 度 觀 察, 將 之 限 於 危 害 勞 動 關 係 上 利 益 乃 有 所 不 妥 雖 然 就 昇 職 如 此 帶 有 經 濟 上 或 職 階 上 利 益 的 情 形, 有 判 決 表 示 : 因 為 勞 工 的 團 結 權 被 保 障, 故 不 應 從 被 分 割 的 個 人, 而 應 從 作 為 組 織 體 一 員 之 觀 點 具 體 地 考 察 1 岸 井 ( 下 ),18-19 頁 85

2 2 不 利 益 以 及 有 學 說 認 為 : 從 保 護 團 結 權 的 觀 點 來 看 的 話, 因 工 會 活 動 上 的 不 利 益 比 起 經 濟 上 生 活 上 之 不 利 益 對 於 團 結 權 有 更 直 接 的 影 響, 3 故 更 需 加 以 保 護 不 過 上 述 的 判 決 學 說 僅 只 於 說 明 工 會 活 動 上 的 不 利 益 乃 被 不 利 益 待 遇 中 的 不 利 益 所 包 含 的 依 據, 並 未 積 極 地 表 示 此 不 利 4 益 的 判 斷 標 準 然 而, 本 款 所 禁 止 的 不 利 益 待 遇 不 只 是 會 對 該 勞 工 的 團 結 權 有 所 侵 害, 但 若 對 其 加 以 放 任, 則 會 阻 撓 其 他 一 般 勞 工 的 團 結 權 活 動 並 使 其 萎 靡 不 振, 進 而 阻 礙 勞 工 團 結 作 為 自 主 性 對 抗 團 體 之 機 能 從 而, 是 否 為 不 利 益 待 遇 成 立 對 象 之 不 利 益 必 須 以 是 否 為 阻 撓 勞 工 的 工 會 活 動 或 使 之 萎 靡 不 振 的 原 因 作 為 抽 象 判 斷 不 利 益 之 基 準 5 從 而, 此 不 利 益 與 對 於 勞 工 工 會 活 動 的 阻 撓 或 使 之 萎 靡 不 振 有 事 實 上 之 因 果 關 係 即 為 已 足, 故 不 只 是 勞 工 的 勞 動 契 約 及 以 此 作 為 基 礎 所 展 開 之 勞 動 關 係 上 的 不 利 益, 也 包 含 6 了 勞 工 私 生 活 及 工 會 活 動 上 之 不 利 益 在 內 換 言 之, 所 謂 的 不 利 益, 7 除 了 具 有 法 律 效 果 之 法 律 上 的 不 利 益 外, 也 含 了 事 實 上 之 不 利 益 而 上 述 的 判 斷 標 準 也 為 實 務 所 採, 例 如 東 京 地 方 裁 判 所 在 西 神 テトラ 8 パック(Tetrapack) 事 件 表 示 : 是 否 為 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 的 不 利 益 待 遇, 得 解 為 應 從 是 否 為 具 有 侵 害 勞 工 團 結 權 及 團 體 行 動 權 之 性 質 的 行 為 之 觀 點, 亦 即 應 從 是 否 為 欲 使 工 會 會 員 之 工 會 活 動 萎 縮 而 對 於 一 般 工 會 活 動 有 制 約 效 果 之 行 為 的 觀 點 來 加 以 判 斷 從 而, 某 處 分 是 否 為 不 利 益 待 遇 不 應 只 從 制 度 的 方 針 及 經 濟 的 面 向 來 判 斷, 應 解 為 若 按 在 該 職 場 中 員 工 的 一 般 認 識 通 常 被 理 解 為 不 利 益 之 處 分, 就 該 當 不 利 益 處 分 應 解 為 不 利 益 待 遇 始 為 相 當 明 確 地 表 示 應 以 是 否 使 工 會 活 動 萎 縮 的 角 度 來 判 斷 是 否 成 立 不 利 益 待 遇, 且 重 視 一 般 勞 工 就 該 處 分 之 不 利 益 性 的 認 識 除 了 上 述 的 抽 象 判 斷 標 準 外, 從 另 一 個 角 來 觀 察, 所 謂 的 不 利 益 是 比 較 的 結 果, 為 相 對 性 之 概 念, 然 而 比 較 的 對 象 為 何? 實 務 及 學 說 多 認 為 除 了 其 他 非 工 會 會 員 之 勞 工 從 屬 於 其 他 工 會 之 勞 工 及 未 熱 心 関 東 醸 造 事 件 ( 浦 和 地 裁 熊 谷 支 部 判 昭 32[1957].7.27, 労 民 集 8 卷 4 号 428 頁 ) 門 田 信 男, 不 利 益 取 扱 の 成 立 要 件, 載 於 : 新 講 座 第 6 卷,87-88 頁 ; 佐 伯 静 治 不 利 益 取 扱 の 態 様, 載 於 : 新 講 座 第 6 卷,96 頁 岸 井 ( 下 ),21 頁 岸 井 ( 下 ),21 頁 ; 野 村 平 爾 沼 田 稲 次 郎 青 木 宗 也 橫 井 芳 宏 編, 基 本 法 コンメンタール - 労 働 組 合 法 ( 新 版 ) ( 日 本 評 論 社,1978 年 5 月 ),155 頁 ( 西 谷 敏 執 筆 ); 伊 藤 博 義, 不 利 益 取 扱, 載 於 : 季 刊 労 働 法 別 冊 第 四 冊 - 労 働 組 合 法 ( 総 合 労 働 研 究 所,1979 年 6 月 ), 84 頁 ; 中 山 等,211 頁 ( 岸 井 貞 男 執 筆 ); 盛,224 頁 岸 井 ( 下 ),21 頁 ; 野 村 平 爾 沼 田 稲 次 郎 青 木 宗 也 橫 井 芳 宏 編, 基 本 法 コンメンタール - 労 働 組 合 法 ( 新 版 ) ( 日 本 評 論 社,1978 年 5 月 ),155 頁 ( 西 谷 敏 執 筆 ); 中 山 等,211 頁 ( 岸 井 貞 男 執 筆 ) 外 尾,243 頁 ; 盛,224 頁 ; 角 田 毛 塚 脇 田,352 頁 ( 脇 田 滋 執 筆 ) 東 京 地 判 平 11[1999].4.21, 労 判 765 号 40 頁 86

3 參 與 工 會 活 動 之 勞 工 外, 尚 包 含 應 和 該 勞 工 未 從 事 工 會 活 動 之 前 的 待 遇 相 9 比 較 然 而, 有 學 說 認 為 由 於 不 當 勞 動 行 為 制 度 所 保 護 的 法 益 乃 勞 工 的 團 結 權 活 動, 對 於 是 否 得 說 是 不 利 益, 不 應 由 雇 主 或 一 般 民 眾 的 立 場 加 以 判 10 斷, 而 應 以 立 於 行 使 團 結 權 之 勞 工 的 角 度 加 以 觀 察 故 即 使 在 客 觀 上 並 不 被 認 為 是 不 利 益, 但 從 雇 主 的 態 度 或 進 行 該 處 分 的 前 後 關 係, 該 勞 工 有 合 理 的 理 由 判 斷 受 有 不 利 益 而 雇 主 卻 無 法 對 於 該 勞 工 的 判 斷 合 理 地 解 釋 11 時, 按 照 該 勞 工 的 心 理 評 價, 應 認 定 該 措 置 的 不 利 益 性 12 但 在 奈 良 学 園 事 件 中, 大 阪 高 等 裁 判 所 認 為 該 勞 工 並 不 因 是 否 擔 任 到 高 中 宣 傳 之 工 作 而 在 加 薪 昇 職 工 資 等 勞 動 條 件 有 所 影 響 且 在 短 期 大 學 內 部, 也 沒 有 認 為 擔 任 到 高 中 宣 傳 的 教 員 比 未 擔 任 此 工 作 的 教 員 受 到 更 高 度 評 價 之 意 識 此 外 依 到 高 中 宣 傳 的 目 的 實 際 狀 況, 也 有 厭 惡 到 高 中 宣 傳 的 教 員 從 而, 按 到 高 中 宣 傳 的 內 容 目 的 擔 任 者 的 囑 託 方 式 及 沒 有 因 未 擔 任 此 工 作 而 受 有 不 利 益 之 情 事, 是 否 擔 任 高 中 宣 傳 工 作 並 不 該 當 勞 組 法 第 七 條 第 一 款 之 不 利 益 待 遇 的 對 象 此 外, 尚 有 一 點 需 加 以 說 明 者, 即 為 了 將 雇 主 的 行 為 作 為 不 利 益 待 遇, 若 僅 有 發 生 該 行 為 的 可 能 性 尚 不 充 分, 必 須 在 實 際 上 該 行 為 業 已 被 進 行 始 可 從 而 若 雇 主 只 是 威 嚇 即 將 進 行 不 利 益 待 遇, 雖 然 或 許 可 能 該 當 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 三 款 的 支 配 介 入, 但 並 不 該 當 第 一 款 的 不 利 益 待 遇 13 如 上 所 述, 雇 主 的 行 為 得 成 立 不 利 益 之 範 圍 非 常 廣 泛 而 有 各 種 的 態 樣, 傳 統 學 說 多 按 經 濟 上 的 不 利 益 精 神 上 之 不 利 益 生 活 上 之 不 利 益 與 工 會 活 動 上 之 不 利 益 等 四 種 類 型 加 以 分 析 14 然 而 本 文 為 了 能 更 體 系 化 的 理 解, 乃 將 不 利 益 待 遇 的 態 樣 分 為 對 於 勞 動 關 係 之 不 利 益 待 遇 對 於 勞 工 丸 住 製 紙 事 件 ( 松 山 地 判 昭 40[1965].1.30, 労 民 集 16 卷 1 号 59 頁 ); 三 藤 正, 不 利 益 取 扱, 載 於 : 講 座 第 2 卷,264 頁 ; 峯 村 光 郎, 不 利 益 取 扱, 載 於 : 大 系 第 4 卷,65 頁 ; 外 尾, 242 頁 ; 岸 井 ( 下 ),22 頁 ; 香 川 孝 三, 差 別 待 遇, 載 於 : 現 代 講 座 第 7 卷,229 頁 岸 井 ( 下 ),22 頁 ; 小 宮 文 人, 不 当 労 働 行 為 の 認 定 基 準, 載 於 : 講 座 21 世 紀 第 8 卷, 頁 岸 井 ( 下 ),22 頁 大 阪 高 判 平 3[1991].11.29, 労 判 603 号 26 頁 本 案 的 案 例 事 實 為 勞 方 為 短 期 大 學 之 教 員, 其 認 為 雇 主 因 其 身 為 工 會 會 員 之 故 而 不 按 慣 例 囑 託 其 前 後 高 中 進 行 招 生 宣 傳 而 受 有 不 利 益 東 大,373 頁 ; 香 川 孝 三, 差 別 待 遇, 載 於 : 現 代 講 座 第 7 卷,229 頁 ; 近 藤,129 頁 例 如 有 : 佐 伯 静 治 不 利 益 取 扱 の 態 様, 載 於 : 新 講 座 第 6 卷,95-99 頁 ; 本 多 淳 亮, 業 務 命 令 施 設 管 理 権 と 組 合 活 動 ( 第 八 版 ) ( 労 働 法 学,1974 年 11 月 ), 頁 ; 外 尾, 頁 ; 東 大, 頁 ; 片 岡 村 中,278 頁 而 採 取 此 種 分 類 方 式 的 中 文 文 獻 則 有 : 吳 永 發, 日 本 不 當 勞 動 行 為 制 度 之 研 究, 私 立 輔 仁 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 (1995 年 6 月 ), 頁 ; 葉 建 廷, 日 本 不 當 勞 動 行 為 制 度 之 研 究, 勞 工 研 究 季 刊 126 期 (1997 年 1 月 ),63-64 頁 87

4 私 生 活 上 之 不 利 益 待 遇 對 於 勞 工 工 會 活 動 上 之 不 利 益 等 三 大 類 型, 又 將 對 於 勞 動 關 係 之 不 利 益 待 遇 分 為 勞 動 契 約 成 立 上 之 不 利 益 勞 動 契 約 存 續 15 上 之 不 利 益 與 勞 動 契 約 終 止 上 之 不 利 益 等 三 小 類 型 加 以 說 明, 以 下 分 述 之 15 本 文 所 採 之 分 類 方 式, 乃 參 酌 岸 井 ( 下 ),23-46 頁 ; 伊 藤 博 義, 不 利 益 取 扱, 載 於 : 季 刊 労 働 法 別 冊 第 四 冊 - 労 働 組 合 法 ( 総 合 労 働 研 究 所,1979 年 6 月 ),85-89 頁 88

5 第 二 節 對 於 勞 動 契 約 關 係 之 不 利 益 待 遇 第 一 項 勞 動 契 約 成 立 上 之 不 利 益 依 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 前 段 之 規 定, 雇 主 不 得 因 勞 工 進 行 正 當 的 工 會 活 動 等 而 對 之 解 僱 或 為 其 他 不 利 益 待 遇, 由 於 該 規 定 之 內 容 和 美 國 之 華 格 納 法 第 八 條 (3) 及 塔 虎 脫 哈 特 雷 法 第 八 條 a(3) 之 規 定 有 所 不 同, 並 未 明 確 地 將 採 用 拒 絕 作 為 不 當 勞 動 行 為, 雖 然 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 後 段 規 定 了 黃 犬 契 約 為 不 當 勞 動 行 為 的 態 樣 之 一, 但 學 說 上 就 不 利 益 待 遇 的 態 樣 是 否 包 含 採 用 拒 絕 乃 有 所 爭 論, 以 下 乃 就 勞 動 契 約 成 立 上 之 不 利 益 - 黃 犬 契 約 與 採 用 拒 絕, 一 一 加 以 探 究 第 一 款 黃 犬 契 約 一 黃 犬 契 約 之 意 義 與 法 理 日 本 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 本 文 後 段 乃 將 以 勞 工 不 加 入 工 會 或 從 工 會 退 出 作 為 僱 用 條 件 作 為 不 當 勞 動 行 為 的 態 樣, 此 種 勞 動 契 約 附 款 一 般 被 稱 為 黃 犬 契 約 (yellow-dog contract) 16 黃 犬 契 約 的 特 殊 性 乃 在 於 其 侵 害 團 結 權 的 態 樣 及 其 手 段 因 黃 犬 契 約 乃 在 締 結 或 更 新 契 約 之 際, 以 不 加 入 或 退 出 工 會 為 條 件 作 為 契 約 的 附 款, 17 從 而 其 對 於 團 結 權 的 侵 害 乃 事 前 抑 制 勞 動 契 約 成 立 後 的 工 會 活 動, 故 只 要 具 有 事 前 抑 制 團 結 權 的 機 能, 並 不 限 於 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 之 文 句 18 而 應 廣 泛 地 承 認 成 立 不 當 勞 動 行 為 換 言 之, 相 對 於 不 利 益 待 遇 之 作 為 在 美 國 所 謂 的 黃 犬 係 指 因 膽 怯 而 卑 躬 屈 膝 的 犬 類, 故 以 放 棄 勞 動 基 本 權 作 為 僱 用 條 件 而 追 隨 雇 主 的 契 約 就 被 稱 為 黃 犬 契 約 黃 犬 契 約 在 英 美 向 來 乃 雇 主 慣 用 的 工 會 戰 術 而 經 常 被 利 用, 但 美 國 乃 在 1932 年 以 反 禁 令 法 ( 又 被 稱 為 諾 利 斯 拉 瓜 地 亞 法 ) 將 之 宣 告 無 效, 其 後 乃 被 華 格 納 法 塔 虎 脫 哈 特 雷 法 所 承 繼 而 在 日 本 黃 犬 契 約 之 禁 止 於 大 正 九 (1920) 年 的 內 務 省 草 案 大 正 十 四 (1925) 年 的 內 務 省 社 會 局 草 案 均 有 相 關 之 規 定, 但 對 於 違 反 此 規 定 的 法 律 效 果 規 定 了 罰 金 作 為 處 罰 嗣 後 以 大 正 十 五 (1926) 年 的 草 案 為 始 到 第 二 次 世 界 大 戰 結 束 為 止, 雖 然 各 版 的 草 案 都 有 黃 犬 契 約 禁 止 之 規 定, 但 乃 就 其 法 律 效 果 乃 刪 除 了 罰 金 之 規 定 而 改 為 在 民 事 上 無 效 不 過, 在 昭 和 二 十 (1945) 年 的 舊 勞 動 組 合 法 第 十 一 條 中 加 以 規 定, 並 於 第 三 十 三 條 規 定 其 違 反 的 法 律 效 果 為 六 個 月 以 下 之 有 期 徒 刑 或 五 百 元 以 下 之 罰 金 最 後, 在 昭 和 二 十 四 (1949) 的 勞 動 組 合 法 修 正 中, 雖 然 第 七 條 第 一 款 之 規 定 承 繼 了 舊 勞 動 組 合 法 第 十 一 條 之 規 定, 但 就 其 法 律 效 果 不 採 取 科 罰 主 義, 而 形 成 現 行 條 文 關 於 黃 犬 契 約 之 歷 史 發 展, 請 參 照 : 蔦 川 忠 久, 黃 犬 契 約, 載 於 : 現 代 講 座 第 7 卷, 頁 ; 亦 可 參 照 本 文 第 二 章 第 一 節 第 二 項 本 多 等,214 頁 ( 桑 原 昌 宏 執 筆 ) 野 村 平 爾 沼 田 稲 次 郎 青 木 宗 也 橫 井 芳 宏 編, 基 本 法 コンメンタール- 労 働 組 合 法 ( 新 版 ) ( 日 本 評 論 社,1978 年 5 月 ),159 頁 ( 西 谷 敏 執 筆 ); 西 谷,196 頁 89

6 抑 制 勞 工 成 為 員 工 之 後 的 工 會 活 動, 黃 犬 契 約 乃 欲 在 勞 工 成 為 員 工 之 前 即 19 封 殺 其 進 行 工 會 活 動 亦 即, 黃 犬 契 約 與 不 利 益 待 遇 侵 害 團 結 權 的 時 點 有 所 不 同, 黃 犬 契 約 乃 在 勞 動 契 約 成 立 之 時, 而 不 利 益 待 遇 則 是 在 勞 動 契 20 約 成 立 後 始 侵 害 團 結 權 雇 主 與 勞 工 所 締 結 的 黃 犬 契 約 多 會 規 定 違 反 時 的 法 律 效 果, 就 此 效 果 而 言, 雖 然 可 以 說 是 屬 於 不 利 益 待 遇, 但 由 於 有 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 後 段 之 規 定, 使 得 締 結 黃 犬 契 約 本 身 即 為 不 當 勞 動 行 為 的 態 樣 之 一, 故 黃 21 犬 契 約 可 以 說 是 不 利 益 待 遇 的 特 殊 型 態 二 黃 犬 契 約 之 態 樣 雖 然 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 規 定 的 文 字 為 以 勞 工 不 加 入 工 會 或 從 工 會 退 出 作 為 僱 用 條 件, 但 在 學 說 及 實 務 上 則 針 對 此 文 義 有 許 多 的 補 充 及 解 釋 首 先, 因 為 該 條 款 的 宗 旨 乃 避 免 雇 主 事 先 預 防 勞 工 進 行 工 會 活 動, 故 不 應 採 取 嚴 格 的 文 義 解 釋 而 限 於 以 不 加 入 工 會 或 退 出 工 會 為 僱 用 條 22 件, 以 不 加 特 定 工 會 或 不 進 行 工 會 活 動 為 僱 用 條 件 亦 屬 之 此 外, 雖 然 黃 犬 契 約 多 發 生 在 勞 動 契 約 成 立 之 時, 但 學 說 上 多 認 為 並 不 以 此 為 限, 在 23 勞 動 契 約 之 改 定 或 更 新 之 際 加 以 附 加 的 情 形 也 屬 之, 例 如 在 發 生 爭 議 行 為 之 際, 雇 主 以 勞 工 不 加 入 退 出 工 會 作 為 妥 協 條 件 亦 成 立 黃 犬 契 約, 亦 24 即 以 不 加 入 退 出 工 會 作 為 繼 續 僱 用 的 條 件 時, 亦 屬 之 其 次, 在 實 務 上 有 認 為 雇 主 和 勞 工 約 定 今 後 和 雇 主 合 資 經 營 事 業, 如 同 將 勞 工 在 形 式 上 偽 裝 為 經 營 者, 壓 制 勞 工 作 為 工 會 會 員 而 活 動, 且 欲 阻 礙 工 會 之 機 能 此 乃 為 雇 主 的 詭 計, 故 在 實 質 上 如 此 之 約 定 乃 等 同 於 黃 25 犬 契 約 再 者, 對 於 在 錄 用 時 使 勞 工 在 記 載 不 加 入 工 會 之 文 件 上 署 本 多 等,215 頁 ( 桑 原 昌 宏 執 筆 ); 中 山 等,217 頁 ( 岸 井 貞 男 執 筆 ) 蔦 川 忠 久, 黃 犬 契 約, 載 於 : 現 代 講 座 第 7 卷,249 頁 中 山 等, 頁 ( 岸 井 貞 男 執 筆 ) 本 多 等,217 頁 ( 桑 原 昌 宏 執 筆 ); 石 川,335 頁 ; 外 尾, 頁 ; 伊 藤 博 義, 不 利 益 取 扱, 載 於 : 季 刊 労 働 法 別 冊 第 四 冊 - 労 働 組 合 法 ( 総 合 労 働 研 究 所,1979 年 6 月 ),86 頁 ; 蔦 川 忠 久, 黃 犬 契 約, 載 於 : 現 代 講 座 第 7 卷, 頁 ; 東 大,391 頁 ; 中 山 等,218 頁 ( 岸 井 貞 男 執 筆 ); 盛,229 頁 ; 萬 井 西 谷 編,211 頁 ( 唐 津 博 執 筆 ); 西 谷,196 頁 ; 片 岡 村 中, 285 頁 本 多 等, 頁 ( 桑 原 昌 宏 執 筆 ); 野 村 平 爾 沼 田 稲 次 郎 青 木 宗 也 橫 井 芳 宏 編, 基 本 法 コンメンタール- 労 働 組 合 法 ( 新 版 ) ( 日 本 評 論 社,1978 年 5 月 ),159 頁 ( 西 谷 敏 執 筆 ); 蔦 川 忠 久, 黃 犬 契 約, 載 於 : 現 代 講 座 第 7 卷,249 頁 ; 東 大,391 頁 ; 中 山 等,218 頁 ( 岸 井 貞 男 執 筆 ); 角 田 毛 塚 脇 田 編,353 頁 ( 脇 田 滋 執 筆 ) 青 木 製 粉 事 件 ( 栃 木 地 労 委 昭 30[1955].4.21, 命 令 集 12 集 65 頁 ) 深 日 瓦 職 工 労 組 事 件 ( 大 阪 地 労 委 昭 26[1951].1.8, 命 令 集 4 集 45 頁 ) 90

7 名, 即 使 未 約 定 該 勞 工 加 入 工 會 時 會 受 到 不 利 益 待 遇, 但 仍 屬 違 反 勞 動 組 26 合 法 第 七 條 第 一 款 後 段 之 規 定 此 外, 雖 然 是 在 試 用 期 間 中, 但 若 和 勞 27 工 約 定 不 得 加 入 工 會 亦 構 成 黃 犬 契 約, 雖 然 說 在 實 務 上 工 會 多 基 於 其 本 身 的 判 斷 而 不 承 認 在 試 用 期 之 勞 工 加 入, 但 若 雇 主 對 勞 工 強 行 要 求 不 得 加 28 入 工 會, 乃 具 有 壓 制 工 會 的 意 義, 故 仍 屬 不 當 勞 動 行 為 三 黃 犬 契 約 與 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 但 書 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 但 書 規 定 : 但 工 會 代 表 特 定 工 場 事 業 場 之 被 僱 用 勞 工 過 半 數 時, 並 不 妨 礙 締 結 以 這 些 勞 工 身 為 此 工 會 之 會 員 為 僱 用 條 件 的 勞 動 協 約 此 但 書 之 內 容 涉 及 所 謂 的 union shop 協 定,union shop 協 定 又 得 稱 為 組 織 強 制 協 定, 係 指 工 會 與 雇 主 締 結 團 體 協 約, 強 制 勞 工 加 29 入 工 會 而 賦 予 雇 主 解 僱 被 工 會 除 名 或 退 出 工 會 之 勞 工 的 義 務 本 但 書 由 來 乃 沿 襲 自 美 國 的 華 格 納 法 第 八 條 (3) 及 塔 虎 脫 哈 特 雷 法 第 八 條 a(3), 該 二 法 均 禁 止 雇 主 對 於 勞 工 給 予 差 別 待 遇 而 鼓 勵 (encourage) 或 妨 害 (discourage) 其 成 為 工 會 之 會 員, 因 為 若 雇 主 鼓 勵 勞 工 加 入 某 一 工 會, 對 於 其 他 工 會 而 言, 具 有 壓 抑 的 作 用, 故 亦 對 之 明 文 加 以 禁 止 不 過 由 於 美 國 的 團 體 交 涉 制 度 乃 採 取 了 所 謂 的 排 他 性 交 涉 制 度, 亦 即 只 有 獲 得 企 業 單 位 內 過 半 數 勞 工 支 持 之 工 會 ( 以 下 簡 稱 為 過 半 數 工 會 ) 始 獲 得 排 他 性 的 團 體 交 涉 權, 此 獲 得 排 他 性 團 體 交 涉 權 之 工 會 得 與 雇 主 締 結 30 union shop 協 定 不 過, 因 日 本 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 本 文 並 沒 有 禁 止 雇 主 鼓 勵 勞 工 加 入 工 會 之 文 句, 亦 不 採 取 排 他 性 的 團 體 交 涉 制 度, 故 本 條 本 文 與 但 書 之 關 連 耐 人 尋 味 此 外, 雖 然 union shop 協 定 會 侵 害 勞 工 個 人 不 加 入 工 會 之 自 由, 但 因 團 結 的 本 身 乃 在 保 障 勞 工 真 正 的 自 由, 從 而 以 團 結 權 優 於 不 團 結 的 自 由 為 理 由, 而 得 解 為 以 憲 法 第 二 十 八 條 為 根 據 而 在 法 律 上 加 以 承 認 但 union shop 協 定 的 實 現 必 須 借 助 於 雇 主 解 僱 權 的 行 使, 而 也 有 導 致 雇 主 利 用 union shop 協 定 弱 化 工 會 的 可 能 性 但 是 本 款 但 書 規 定 雇 主 與 代 表 過 半 數 リーター 機 械 事 件 ( 東 京 地 判 昭 41[1966].8.30, 労 民 集 17 卷 4 号 1004 頁 ) 平 和 第 一 交 通 事 件 ( 福 岡 地 判 平 3[1991].1.16, 労 判 578 号 6 頁 ) 西 谷,196 頁 山 口,36 頁 ; 盛, 頁 ; 大 內,725 頁 ; 西 谷,94 頁 ; 中 窪 野 田 和 田, 頁 ; 片 岡 村 中,243 頁 ; 菅 野,490 頁 ; 土 田,348 頁 union shop 協 定 為 勞 動 法 上 的 重 大 爭 議 問 題 之 一, 因 其 內 容 極 為 複 雜, 諸 如 union shop 協 定 的 有 效 性 締 結 資 格 雇 主 以 union shop 協 定 為 據 進 行 解 僱 之 效 力 等, 詳 請 參 上 述 文 獻, 本 文 在 此 僅 探 討 union shop 協 定 與 黃 犬 契 約 之 關 係 又, 相 關 之 中 文 文 獻 有 黃 程 貫, 強 制 入 會!?, 台 灣 社 會 研 究 季 刊,13 期 (1992 年 11 月 ),31-62 頁 ; 黃 程 貫, 頁 ; 成 台 生, 頁 ; 黃 越 欽, 頁 籾 井,29 頁 ; 蔦 川 忠 久, 黃 犬 契 約, 載 於 : 現 代 講 座 第 7 卷,254 頁 ; 中 山 等,218 頁 ( 岸 井 貞 男 執 筆 ); 片 岡 村 中,286 頁 91

8 員 工 之 工 會 締 結 union shop 協 定 並 非 不 當 勞 動 行 為, 表 面 上 看 起 來 似 乎 union shop 協 定 之 締 結 原 屬 不 當 勞 動 行 為, 但 若 締 結 的 主 體 為 代 表 過 半 數 員 工 之 工 會 即 不 為 不 當 勞 動 行 為, 而 和 憲 法 保 障 團 結 權 之 意 義 有 所 相 違, 31 故 就 本 款 但 書 之 定 位 與 意 義 乃 有 所 疑 義 對 於 上 述 的 疑 義, 雖 然 有 學 說 認 為 得 將 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 本 文 後 段 之 黃 犬 契 約 解 釋 為 包 含 以 加 入 特 定 工 會 作 為 僱 用 條 件 的 情 形 以 減 少 32 該 款 但 書 之 突 兀 感 但 本 文 以 為 若 如 此 解 釋 的 話, 則 和 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 本 文 後 段 產 生 體 系 上 不 一 致 之 虞, 因 該 款 本 文 後 段 所 列 之 不 加 入 工 會 或 從 工 會 退 出 和 強 制 加 入 工 會 明 顯 的 不 同, 如 何 得 將 後 者 解 釋 為 被 前 二 者 所 包 含? 即 使 union shop 協 定 可 能 遭 到 雇 主 的 濫 用 而 有 損 害 勞 工 團 結 權 之 可 能 性, 但 不 可 否 定 地, 承 認 union shop 協 定 本 來 的 目 的 乃 在 於 保 障 團 結 權, 由 於 union shop 協 定 具 有 如 此 的 雙 面 性 質, 故 無 法 逕 將 union shop 協 定 視 為 黃 犬 契 約 之 一 種, 而 以 締 結 工 會 是 否 為 過 半 數 工 會 作 為 判 斷 union shop 協 定 有 效 與 否 之 判 斷 標 準 然 而, 本 款 但 書 的 意 義 為 何? 若 將 但 書 解 為 解 除 黃 犬 契 約 的 條 件, 則 即 使 是 自 主 性 的 工 會, 但 卻 因 未 合 致 過 半 數 之 要 件 而 無 法 締 結 union shop 協 定 而 如 前 所 述,union shop 協 定 的 根 據 為 憲 法 第 二 十 八 條 之 團 結 權 保 障, 故 其 有 效 性 之 要 件 必 須 與 團 結 權 之 保 障 相 關, 不 應 以 過 半 數 之 工 會 為 33 判 斷 union shop 協 定 有 效 與 否 之 標 準 從 而, 大 多 數 的 學 說 認 為 本 款 但 書 之 意 義 乃 符 合 其 規 定 之 過 半 數 工 會 所 締 結 的 union shop 協 定 得 被 推 定 不 該 當 不 當 勞 動 行 為, 故 即 使 是 由 過 半 數 工 會 所 締 結 的 union shop 協 定 仍 有 構 成 不 當 勞 動 行 為 之 可 能 性, 相 反 地 由 少 數 工 會 所 締 結 的 union 34 shop 協 定 也 並 不 當 然 可 以 說 是 不 當 勞 動 行 為 例 如 即 使 滿 足 了 該 款 所 規 定 之 過 半 數 工 會 之 要 件, 但 卻 是 雇 主 為 了 弱 化 某 一 工 會 而 與 其 他 工 會 締 結 union shop 協 定, 或 為 了 解 僱 特 定 的 工 會 會 員 而 透 過 工 會 締 結 如 此 的 協 約, 從 保 障 團 結 權 的 意 旨 來 看 的 話, 當 然 不 被 允 許 故 雇 主 在 此 時 基 於 union shop 協 定 所 為 的 解 僱 乃 該 當 以 加 入 或 組 織 工 會 為 由 之 不 利 益 待 遇, 35 仍 然 構 成 不 當 勞 動 行 為 野 村 平 爾 沼 田 稲 次 郎 青 木 宗 也 橫 井 芳 宏 編, 基 本 法 コンメンタール- 労 働 組 合 法 ( 新 版 ) ( 日 本 評 論 社,1978 年 5 月 ),159 頁 ( 西 谷 敏 執 筆 ); 蔦 川 忠 久, 黃 犬 契 約, 載 於 : 現 代 講 座 第 7 卷,253 頁 本 多 等,218 頁 ( 桑 原 昌 宏 執 筆 ) 石 井, 頁 ; 外 尾,620 頁 ; 東 大,397 頁 ; 蔦 川 忠 久, 黃 犬 契 約, 載 於 : 現 代 講 座 第 7 卷,254 頁 ; 久 保 浜 田,80 頁 ; 青 木 金 子, 頁 ; 西 谷,98 頁 ; 中 窪 野 田 和 田,140 頁 ; 片 岡 村 中,244 頁 蔦 川 忠 久, 黃 犬 契 約, 載 於 : 現 代 講 座 第 7 卷,255 頁 ; 西 谷,197 頁 ; 片 岡 村 中,286 頁 西 谷,197 頁 ; 片 岡 村 中,286 頁 ; 菅 野,633 頁 在 實 務 上 則 有 日 本 鋼 管 事 件 ( 東 京 地 判 昭 92

9 綜 上 所 述, 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 但 書 之 規 定 充 其 量 只 是 得 推 定 union shop 協 定 不 構 成 黃 犬 契 約 及 不 當 勞 動 行 為 的 標 準, 並 非 判 斷 union shop 協 定 有 效 性 之 標 準, 得 否 締 結 union shop 協 定 仍 應 按 其 是 否 侵 害 團 結 權 而 加 以 判 斷 因 為 第 七 條 第 一 款 但 書 與 本 文 之 間 並 沒 有 非 常 明 確 的 關 36 連 性, 故 有 學 者 以 為 該 但 書 是 立 法 技 術 拙 劣 的 規 定 第 二 款 採 用 拒 絕 所 謂 的 採 用 拒 絕 係 指 雇 主 因 勞 工 過 去 所 參 加 的 工 會 活 動 等 為 由 而 拒 絕 錄 用 該 勞 工, 雇 主 此 種 不 利 益 處 罰 是 否 屬 於 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 所 謂 的 其 他 不 利 益 待 遇? 關 於 此 問 題, 可 以 分 為 三 種 情 形 討 論, 亦 即 : 一 當 事 人 間 過 去 沒 有 僱 用 關 係 存 在 ( 新 規 採 用 拒 絕 ); 二 當 事 人 間 過 去 有 僱 用 關 係 存 在, 且 雇 主 未 變 更 ( 再 採 用 拒 絕 ); 三 當 事 人 間 過 去 有 僱 用 關 係 存 在, 但 雇 主 有 所 變 更 ( 營 業 讓 渡 ) 一 當 事 人 間 過 去 沒 有 僱 用 關 係 存 在 ( 新 規 採 用 拒 絕 ) 37 在 當 事 人 間 過 去 沒 有 僱 用 關 係 存 在, 但 由 於 勞 工 曾 經 參 與 過 工 會 活 動 等 而 雇 主 拒 絕 錄 用 該 勞 工 時, 是 否 構 成 不 當 勞 動 行 為 在 學 說 與 實 務 上 有 所 爭 議, 此 問 題 在 日 本 法 上 被 稱 為 純 粹 新 規 採 用 之 拒 絕 ( 一 ) 學 說 爭 議 1 否 定 說 持 否 定 說 者 之 主 要 論 據 為 :1 因 為 日 本 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 並 未 如 同 美 國 華 格 納 法 第 八 條 (3) 及 塔 虎 脫 哈 特 雷 法 第 八 條 a(3) 明 文 規 定 僱 用 上 的 差 別 待 遇 亦 屬 不 當 勞 動 行 為, 故 從 條 文 形 式 上 的 解 釋 來 看, 38 拒 絕 錄 用 不 屬 於 不 當 勞 動 行 為 2 所 謂 的 不 利 益 待 遇, 不 論 從 其 語 義 或 規 定 的 形 式 來 看, 當 然 以 勞 動 關 係 之 存 在 為 前 提, 不 當 勞 動 行 為 制 度 係 規 39 制 雇 主 與 勞 工 成 立 勞 動 契 約 後 雇 主 行 為 3 因 為 日 本 的 工 會 多 為 企 業 工 [1988].6.30, 労 判 521 号 12 頁 ) 西 谷,98 頁 196 頁 雖 然 新 規 採 用 拒 絕 之 中 文 直 譯 應 係 指 新 進 人 員 之 採 用 拒 絕, 但 本 文 為 了 與 後 述 之 當 事 人 間 過 去 有 僱 用 關 係 相 對 應, 而 稱 為 當 事 人 間 過 去 有 僱 用 關 係 稱 之 石 井,120 頁 465 頁 ; 香 川 孝 三, 差 別 待 遇, 載 於 : 現 代 講 座 第 7 卷,232 頁 塚 本,91 頁 ; 久 保 浜 田,110 頁 93

10 會, 勞 工 多 係 於 於 經 雇 主 錄 用 為 員 工 後 始 加 入 工 會, 故 勞 工 於 經 雇 主 錄 用 40 前 即 加 入 工 會 者, 相 對 於 美 國 乃 較 為 少 見 4 因 為 雇 主 有 僱 用 自 由 ( 在 日 本 稱 為 採 用 自 由 ), 其 內 容 包 含 了 雇 主 得 自 由 選 擇 錄 用 何 者 的 自 41 由, 故 勞 工 通 常 沒 有 被 雇 主 錄 用 的 期 待, 從 而 拒 絕 錄 用 非 屬 不 利 益 待 遇 5 即 使 肯 定 拒 絕 錄 用 乃 不 當 勞 動 行 為 的 態 樣 之 一, 但 因 雇 主 於 不 錄 用 某 一 應 募 的 勞 工 時, 並 不 負 有 闡 明 其 不 予 錄 用 的 理 由, 故 應 募 的 勞 工 知 道 其 不 被 錄 用 之 理 由 在 實 際 上 近 乎 不 可 能, 從 而 甚 難 證 明 其 不 被 錄 用 乃 係 其 參 與 工 會 活 動 等 之 故, 故 可 以 說 沒 有 承 認 拒 絕 錄 用 為 不 利 益 待 遇 態 樣 之 一 的 42 實 益 2 肯 定 說 然 而, 通 說 乃 採 肯 定 說, 其 理 由 主 要 有 :1 從 前 述 關 於 不 利 益 待 遇 的 判 斷 基 準 來 看, 拒 絕 錄 用 因 為 有 使 工 會 活 動 萎 縮 的 可 能 性, 故 於 錄 用 之 際 43 不 遭 受 不 利 益 待 遇 之 利 益, 當 然 亦 為 應 受 不 當 勞 動 行 為 制 度 所 保 護 2 從 法 條 的 形 式 上 來 看, 相 對 於 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 二 款 的 拒 絕 團 體 交 涉 在 性 質 上 限 定 為 僱 用 的 勞 工, 第 七 條 第 一 款 僅 規 定 為 勞 工, 故 不 應 以 勞 動 關 係 的 存 在 為 前 提 3 日 本 近 來 年 隨 著 僱 用 流 動 化 的 潮 流, 派 遣 勞 工 部 分 工 時 勞 工 或 特 約 人 員 都 大 幅 地 增 加, 故 職 業 別 工 會 產 業 別 工 會 或 一 般 工 會 等 在 企 業 外 的 工 會 也 有 相 當 的 數 量, 從 而 當 然 可 能 發 生 以 勞 工 身 為 企 業 外 工 會 之 會 員 或 活 動 家 為 由 的 採 用 上 差 別 待 遇, 否 定 說 乃 犯 了 將 44 是 否 應 在 理 論 上 加 以 承 認 與 在 現 實 上 適 用 的 蓋 然 性 混 淆 的 錯 誤 4 雇 主 45 於 錄 用 勞 工 之 際 固 然 有 採 用 自 由, 但 採 用 自 由 並 非 毫 無 限 制 5 雖 然 未 被 錄 用 的 勞 工 在 現 實 上 證 明 其 未 被 錄 用 係 雇 主 之 不 當 勞 動 行 為 有 所 困 難, 但 立 證 可 能 性 之 有 無 或 立 證 之 困 難 性 乃 事 實 問 題, 以 此 作 為 不 保 46 護 錄 用 上 差 別 待 遇 的 法 律 根 據 乃 為 本 末 倒 置 石 井,465 頁 ; 塚 本,91 頁 石 井 照 久, 不 当 労 働 行 為 について( 二 ), 法 曹 時 報 3 卷 4 号 (1951 年 4 月 ),14 頁 ; 峯 村 光 郎, 不 利 益 取 扱, 載 於 : 大 系 第 4 卷,68 頁 ; 香 川 孝 三, 差 別 待 遇, 載 於 : 現 代 講 座 第 7 卷,232 頁 石 井,465 頁 ; 久 保 浜 田,110 頁 岸 井 ( 下 ),24 頁 ; 中 山 等,214 頁 ( 岸 井 貞 男 執 筆 ) 萬 井 隆 令, 採 用 拒 否 と 不 当 労 働 行 為 - 純 然 たる 新 規 採 用 の 場 合 について, 龍 谷 法 学 33 卷 3 号 (2000 年 12 月 ),18 頁 ; 菅 野,635 頁 水 町 勇 一 郎, 採 用 の 自 由, 載 於 : 争 点 ( 三 版 ),130 頁 ; 水 町,125 頁 338 頁 ; 菅 野, 123 頁 石 川,330 頁 ; 萬 井 隆 令, 採 用 拒 否 と 不 当 労 働 行 為 - 純 然 たる 新 規 採 用 の 場 合 について, 龍 谷 法 学 33 卷 3 号 (2000 年 12 月 ),19 頁 94

11 3 小 結 就 上 述 二 說 所 持 的 論 點, 本 文 以 為 有 必 要 就 採 用 自 由 之 概 念 加 以 說 明 在 現 代 社 會 中, 契 約 自 由 原 則 為 重 要 法 律 原 則 之 一, 將 契 約 自 由 原 則 反 映 到 勞 動 法 之 中, 從 雇 主 的 角 度 來 看 即 為 採 用 自 由, 採 用 自 由 被 定 位 以 日 本 國 憲 法 第 二 十 二 條 之 職 業 選 擇 自 由 營 業 自 由 及 第 二 十 九 條 之 財 產 權 保 障 為 據 之 企 業 經 濟 活 動 自 由 之 一 環, 因 為 雇 主 僱 用 勞 工 之 目 的 乃 為 確 保 勞 動 力 之 質 與 量, 於 其 決 定 僱 用 與 否 之 際, 基 本 上 不 得 不 委 由 雇 主 47 從 經 營 合 理 性 的 觀 點 加 以 判 斷 但 是 雇 主 的 採 用 自 由 並 非 毫 無 限 制, 從 憲 法 第 二 十 七 條 第 一 項 ( 勤 勞 權 之 保 障 ) 第 二 十 八 條 ( 團 結 權 等 之 保 障 ) 與 第 十 四 條 ( 平 等 對 待 原 則 ) 48 中 可 以 導 出 對 於 採 用 自 由 在 一 定 限 制 度 內 加 以 限 制 的 立 法 規 定 或 法 理, 例 如 : 男 女 僱 用 機 會 均 等 法 第 五 條 禁 止 以 性 別 作 為 理 由 之 募 集 及 採 用 差 別 待 遇 障 害 者 僱 用 促 進 法 第 三 十 七 條 及 第 四 十 三 條 以 下 賦 予 雇 主 必 須 僱 用 一 定 比 例 以 上 之 身 心 障 礙 者 僱 用 對 策 法 第 七 條 規 定 雇 主 禁 止 因 年 齡 而 為 募 集 及 採 用 差 別 待 遇 的 努 力 義 務, 除 此 之 外, 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 的 49 不 利 益 待 遇 禁 止, 多 數 學 者 均 認 為 亦 得 對 於 雇 主 的 採 用 自 由 有 所 限 制 ( 二 ) 實 務 見 解 1 三 菱 樹 脂 事 件 : 雇 主 採 用 自 由 之 尊 重 在 日 本 實 務 上 出 現 有 關 採 用 自 由 最 具 有 代 表 性 的 案 例 為 三 菱 樹 脂 事 件 50, 最 高 裁 判 所 在 該 事 件 中 表 示 : 憲 法 於 保 障 思 想 信 條 自 由 或 法 律 之 下 的 平 等 之 同 時, 在 另 一 方 面 於 第 二 十 二 條 第 二 十 九 條 等 也 將 財 產 權 之 行 使 營 業 或 其 他 廣 泛 地 經 濟 活 動 自 由 作 為 基 本 人 權 而 加 以 保 障 因 萬 井 隆 令, 採 用 拒 否 と 不 当 労 働 行 為 - 純 然 たる 新 規 採 用 の 場 合 について, 龍 谷 法 学 33 卷 3 号 (2000 年 12 月 ),6 頁 菅 野,123 頁 例 如 : 萬 井 隆 令, 採 用 拒 否 と 不 当 労 働 行 為 - 純 然 たる 新 規 採 用 の 場 合 について, 龍 谷 法 学 33 卷 3 号 (2000 年 12 月 ),6 頁 ; 東 京 大 学 労 働 法 研 究 会 編, 注 釈 労 働 基 準 法 上 巻 ( 有 斐 閣, 2003 年 3 月 ),207 頁 ( 中 窪 裕 也 執 筆 ); 藤 川 久 昭, 雇 入 れ 拒 否 と 不 当 労 働 行 為, 載 於 : 争 点 ( 三 版 ),55 頁 ; 水 町 勇 一 郎, 採 用 の 自 由, 載 於 : 争 点 ( 三 版 ),130 頁 ; 大 內, 頁 ; 小 西 渡 辺 中 嶋,148 頁 ; 荒 木 尚 志, 新 労 働 法 講 義 第 10 回 - 第 6 章 労 働 関 係 の 成 立, 法 学 教 室 316 号 (2007 年 6 月 ),34-35 頁 ; 菅 野,125 頁 ; 土 田,36 頁 ; 山 川,67-68 頁 最 大 判 昭 48[1973].12.12, 民 集 27 卷 11 号 1536 頁 本 案 的 案 例 事 實 為 雇 主 因 勞 工 在 履 歷 表 上 及 面 試 時 隱 藏 其 參 與 學 生 運 動 之 事 實, 故 於 試 用 期 間 屆 滿 後 以 勞 工 該 當 民 法 第 九 十 六 條 之 詐 欺 及 不 具 有 作 為 管 理 職 要 員 之 適 格 性 而 將 之 正 式 僱 用, 本 案 的 爭 點 除 了 雇 主 的 採 用 自 由 外, 尚 涉 及 憲 法 規 定 對 於 私 法 關 係 的 效 力 勞 工 的 思 想 信 條 自 由 與 僱 用 差 別 待 遇 之 關 係 試 用 期 間 的 問 題 等, 關 於 本 判 決 的 評 釋, 詳 參 : 島 田 陽 一, 採 用 の 自 由, 載 於 : 百 選 ( 七 版 ),20-21 頁 ; 家 田 愛 子, 試 用 期 間, 載 於 : 百 選 ( 七 版 ),24-25 頁 95

12 此, 企 業 經 營 者 擁 有 作 為 如 此 經 濟 活 動 一 環 之 契 約 締 結 自 由, 於 為 了 自 己 的 營 業 而 僱 用 勞 工 之 際, 就 僱 用 怎 麼 樣 的 勞 工 以 何 種 條 件 加 以 僱 用, 除 非 基 於 法 律 等 而 有 特 別 的 限 制, 否 則 原 則 上 得 自 由 決 定, 企 業 經 營 者 即 使 拒 絕 僱 用 有 特 定 思 想 信 條 之 人, 並 不 當 然 違 法 從 上 述 的 判 決 來 看, 最 高 裁 判 所 雖 然 承 認 雇 主 的 採 用 自 由, 但 也 認 為 並 非 毫 無 限 制, 不 過 對 於 此 判 決, 學 者 多 持 批 判 的 態 度, 認 為 應 將 雇 主 的 經 濟 活 動 自 由 採 用 自 由 與 勞 工 的 勞 動 權 相 互 對 照 而 觀 察, 本 判 決 過 度 地 重 視 前 者 而 忽 略 後 者, 以 及 未 對 相 對 於 雇 主 而 言 處 於 弱 勢 地 位 的 勞 工 加 以 51 考 量, 不 得 不 被 評 價 為 違 反 憲 法 宗 旨 的 解 釋 論 此 外, 最 高 法 院 如 此 之 判 決 乃 以 日 本 的 工 會 多 為 企 業 別 工 會 為 前 提, 但 因 僱 用 形 態 的 多 樣 化 及 僱 用 的 流 動 化 之 發 展, 企 業 外 之 工 會 也 開 始 逐 漸 發 展, 而 憲 法 及 勞 動 組 合 法 並 非 只 以 企 業 別 工 會 為 保 護 對 象, 從 而 不 應 無 視 過 度 重 視 雇 主 採 用 自 由 對 52 於 企 業 外 工 會 所 生 之 影 響 而 如 上 所 述, 由 於 雇 主 對 於 未 被 僱 用 的 勞 工 並 不 負 有 闡 明 理 由 之 義 務, 故 勞 工 可 能 無 從 知 悉 其 可 能 遭 受 不 利 益 待 遇 之 事 實, 即 使 其 推 測 可 能 有 不 當 勞 動 行 為 之 發 生, 但 在 實 際 上 亦 無 法 證 明 此 外, 雖 然 日 本 的 工 會 實 態 目 前 有 逐 漸 發 展 企 業 外 工 會 的 趨 勢, 但 目 前 仍 以 企 業 內 工 會 為 多 數, 故 就 已 為 工 會 會 員 者 進 行 新 規 採 用, 是 極 其 少 見 的 綜 合 上 述 二 因 素, 在 實 務 上 並 沒 有 發 生 相 關 的 案 例, 雖 然 近 期 發 生 了 一 連 串 眾 所 矚 目 的 JR 採 53 用 差 別 事 件, 但 該 事 件 乃 因 國 鐵 改 革 法 所 創 設 的 特 殊 案 例, 嚴 格 說 來 並 不 屬 於 純 粹 新 規 採 用 之 拒 絕 54 2 JR 採 用 差 別 事 件 55 最 高 裁 判 所 在 JR 北 海 道 日 本 貨 物 鉄 道 事 件 中 將 JR 所 進 行 的 職 員 採 用 分 為 設 立 時 之 職 員 採 用 ( 四 月 採 用 ) 與 追 加 採 用 ( 六 月 採 用 ) 就 四 月 採 用 而 言, 最 高 法 院 逕 以 JR 不 具 雇 主 之 地 位 而 不 負 不 當 勞 動 行 為 責 任 為 據, 駁 回 上 訴, 未 就 JR 的 不 採 用 行 為 是 否 屬 不 當 勞 動 行 為 進 行 判 斷 不 過, 對 於 六 月 採 用, 最 高 裁 判 所 首 先 引 用 了 上 述 三 菱 樹 脂 事 件 的 判 萬 井 隆 令, 採 用 拒 否 と 不 当 労 働 行 為 - 純 然 たる 新 規 採 用 の 場 合 について, 龍 谷 法 学 33 卷 3 号 (2000 年 12 月 ),6 頁 ; 島 田 陽 一, 採 用 の 自 由, 載 於 : 百 選 ( 七 版 ),21 頁 村 中 孝 史, 探 究 労 働 法 の 現 代 的 課 題 ( 第 9 回 )- 採 用 拒 否 と 不 当 労 働 行 為 - 労 働 法 学 の 立 場 から,ジュリスト 1312 号 (2006 年 6 月 ),86 頁 ; 菅 野,635 頁 藤 川 久 昭, 雇 入 れ 拒 否 と 不 当 労 働 行 為, 載 於 : 争 点 ( 三 版 ),54 頁 本 事 件 另 涉 及 雇 主 問 題, 關 於 本 事 件 之 案 例 事 實 及 雇 主 問 題 之 爭 議, 請 參 照 本 文 第 二 章 第 一 節 第 四 項 第 一 款 二 ( 二 )2(4)A 最 一 小 判 平 15[2003].12.22, 民 集 57 卷 11 号 2335 頁 96

13 決 要 旨 而 廣 泛 地 承 認 除 非 有 法 律 或 其 他 特 別 的 規 制, 否 則 雇 主 得 自 由 決 定 對 誰 加 以 僱 用 之 後, 將 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 本 文 分 為 前 段 以 勞 工 身 為 工 會 會 員 欲 加 入 工 會 或 組 成 工 會 進 行 正 當 之 工 會 活 動 之 故, 解 僱 該 勞 動 者 或 為 其 他 不 利 益 待 遇 與 後 段 以 勞 工 不 加 入 或 退 出 工 會 作 為 僱 用 條 件 因 為 對 於 在 僱 用 時 的 差 別 待 遇 並 沒 有 明 示 得 被 前 段 所 包 含, 故 就 不 當 勞 動 行 為 之 成 否, 乃 區 分 為 僱 用 的 階 段 與 僱 用 後 的 階 段, 而 在 僱 用 的 階 段 中, 除 非 此 乃 在 從 前 的 僱 用 關 係 中 有 構 成 不 利 益 待 遇 而 得 肯 定 成 立 不 當 勞 動 行 為 等 的 特 殊 情 事, 否 則 應 解 為 不 構 成 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 本 文 之 不 利 益 待 遇, 始 為 相 當 六 月 採 用 係 在 JR 北 海 道 已 經 設 立 之 後, 決 定 採 用 條 件 人 員 等 而 行 之, 故 應 該 是 JR 北 海 道 基 於 對 於 僱 用 有 廣 泛 自 由 所 為 的 新 規 採 用, 在 六 月 採 用 中 就 採 用 的 拒 絕 不 能 說 有 上 述 的 特 別 情 事 從 而 在 六 月 採 用 中 的 採 用 拒 絕, 應 該 說 不 該 當 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 本 文 之 不 利 益 待 遇 然 而, 在 此 判 決 中, 有 二 位 裁 判 官 附 有 反 對 意 見, 其 認 為 雇 主 於 採 用 勞 工 之 際, 就 以 如 何 之 條 件 採 用 怎 樣 之 勞 工 有 採 用 的 自 由, 但 於 營 業 讓 渡 或 設 立 新 公 司 而 受 讓 原 公 司 主 要 的 資 產 承 繼 其 勞 工 等 得 認 為 雇 主 和 勞 工 以 前 的 僱 用 關 係 有 密 切 關 係 的 情 形, 得 限 制 採 用 之 自 由 而 原 告 在 移 轉 到 清 算 事 業 團 之 前 與 國 鐵 的 僱 用 關 係 既 然 有 如 此 的 密 切 關 係, 故 在 六 月 採 用 中 就 僱 用 採 用 勞 工 的 自 由 應 受 到 限 制 從 而, 不 能 以 六 月 採 用 為 新 規 採 用 為 由, 判 斷 此 採 用 拒 絕 不 該 當 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 本 文 的 不 利 益 待 遇 本 判 決 乃 最 高 裁 判 就 於 新 規 採 用 之 際 以 工 會 活 動 為 由 所 為 之 採 用 拒 絕 是 否 構 成 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 不 利 益 待 遇 之 首 次 判 斷 然 而, 對 於 此 判 決, 學 界 則 多 持 有 不 同 的 意 見 首 先, 從 國 際 勞 動 組 織 的 公 約 來 看, 首 先 有 規 定 團 結 權 保 護 的 第 九 十 八 號 公 約 第 一 條 所 謂 的 應 保 護 勞 工 免 於 反 工 會 之 差 別 待 遇 得 解 為 包 含 採 用 差 別 乃 眾 所 皆 知 之 事 實 又, 在 第 一 一 一 號 公 約 亦 明 文 禁 止 的 差 別 待 遇 乃 包 含 採 用 而 從 此 意 義 來 看, 因 承 認 廣 泛 地 採 用 自 由 而 容 許 採 用 差 別 的 三 菱 樹 脂 事 件, 其 本 身 也 有 所 問 題, 本 判 決 之 多 數 意 見 逕 以 該 判 決 為 依 據 而 違 反 國 際 標 準, 不 得 不 說 有 所 缺 憾 盛 誠 吾, JR 設 立 に 伴 う 差 別 事 件 と 不 当 労 働 行 為 の 成 否, 民 商 法 雑 誌 131 卷 1 号 (2004 年 10 月 ),80-81 頁 最 高 裁 判 所 於 此 判 決 所 採 用 之 援 引 三 菱 樹 脂 事 件 判 旨 並 將 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 本 文 分 割 為 前 後 段 的 論 理 方 式, 亦 見 諸 於 JR 北 海 道 等 事 件 ( 東 京 地 判 平 12[2000].3.29, 労 判 841 号 46 頁 ) 之 東 京 地 方 裁 判 所 第 十 九 部 判 決, 對 於 該 判 決 的 此 種 論 理 方 式, 學 界 亦 有 諸 多 批 判, 請 參 見 : 西 谷 敏, 国 鉄 改 革 と JR の 使 用 者 責 任 - 東 京 地 裁 民 事 第 一 一 部 第 一 九 部 判 決 をめぐって,ジュリスト 1143 号 (1998 年 10 月 ),91-92 頁 ; 萬 井 隆 令, 採 用 拒 否 と 不 当 労 働 行 為 - 純 然 たる 新 規 採 用 の 場 合 について, 龍 谷 法 学 33 卷 3 号 (2000 年 12 月 ),

14 其 次, 學 說 認 為 本 判 決 沒 有 任 何 的 依 據 卻 僅 拘 泥 於 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 之 文 義 而 展 開 獨 立 的 解 釋 因 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 本 文 前 段 的 不 利 益 待 遇 包 含 採 用 差 別, 其 後 段 乃 特 別 將 黃 犬 契 約 舉 出 加 以 禁 止 係 從 勞 動 組 合 法 的 立 法 經 過 比 較 法 等 的 觀 點 展 開 了 充 分 的 論 證 本 判 決 不 應 將 57 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 分 割 為 前 後 段, 而 認 為 前 段 不 包 含 採 用 差 別 然 而, 就 本 件 判 旨 中 所 謂 的 特 殊 情 事 為 何? 學 說 認 為 係 指 在 形 式 上 採 取 了 新 規 採 用 的 形 態, 但 實 質 上 卻 拒 絕 承 繼 既 存 僱 用 關 係 的 情 形, 故 雖 然 本 判 決 乃 就 採 用 拒 絕 判 斷 原 則 上 不 構 成 不 當 勞 動 行 為, 但 對 今 後 勞 動 委 員 會 或 法 院 的 判 斷 未 必 有 巨 大 的 影 響, 因 目 前 在 形 式 上 為 拒 絕 採 用 的 案 例, 大 多 數 乃 再 僱 用 之 拒 絕 或 伴 隨 於 企 業 解 散 或 企 業 再 造 等 之 僱 用 關 係 的 承 繼, 故 今 後 在 實 際 上 所 發 生 的 紛 爭 應 亦 有 此 種 特 殊 情 事 不 過, 但 從 現 今 工 會 組 織 的 情 況 來 看 的 話, 在 未 來 多 樣 化 的 僱 用 就 勞 形 態 之 下, 超 越 企 業 範 圍 組 織 勞 工 乃 為 重 要 的 課 題, 但 若 按 本 件 判 決 之 判 斷 方 式, 以 勞 工 加 入 跨 越 企 業 之 工 會 為 由 而 拒 絕 新 規 採 用, 因 為 沒 有 如 此 的 特 殊 情 58 事, 故 極 可 能 否 定 不 當 勞 動 行 為 之 成 立 3 医 療 法 人 財 団 青 山 会 事 件 然 而, 近 來 在 法 院 的 不 同 判 決 中 出 現 了 持 不 同 意 見 者 例 如 有 医 療 法 人 財 団 青 山 会 事 件, 該 案 之 案 例 事 實 為 於 經 營 不 善 之 訴 外 人 仁 和 會 將 所 有 的 醫 院 設 施 辦 公 用 品 出 賣 予 青 山 會 之 際, 解 僱 所 有 的 職 員, 且 青 山 會 與 訴 外 人 仁 和 會 就 是 否 採 用 被 解 僱 的 職 員 乃 青 山 會 之 專 權 事 項 亦 有 所 合 意 但 青 山 會 就 看 護 科 的 職 員 優 先 採 用 因 營 業 讓 渡 而 被 仁 和 會 解 僱 的 職 員, 不 過 因 為 在 其 中 有 不 希 望 被 採 用 者 或 就 勞 動 條 件 未 達 成 協 議 而 拒 絕 就 職 者 以 致 工 作 人 員 的 數 量 有 所 不 足, 故 青 山 會 乃 說 服 不 希 望 被 採 用 者 及 反 覆 進 行 公 開 招 募 等 而 謀 求 確 保 其 工 作 人 員 數 但 在 另 一 方 面, 就 二 名 工 會 的 會 員, 雖 然 青 山 會 知 道 其 希 望 被 採 用, 但 卻 拒 絕 受 領 其 申 請 求 職 的 郵 件, 也 不 進 行 面 試, 最 後 也 不 採 用 該 二 人 該 二 人 乃 以 青 山 會 的 採 用 拒 絕 59 為 不 當 勞 動 行 為 而 向 勞 動 委 員 會 請 求 救 濟, 神 奈 川 地 方 勞 動 委 員 會 與 中 60 央 勞 動 委 員 會 均 認 為 青 山 會 之 行 為 乃 不 當 勞 動 行 為, 而 命 令 其 應 採 用 該 頁 頁 盛 誠 吾, JR 設 立 に 伴 う 差 別 事 件 と 不 当 労 働 行 為 の 成 否, 民 商 法 雑 誌 131 卷 1 号 (2004 年 10 月 ),80-81 頁 ; 村 中 孝 史, 探 究 労 働 法 の 現 代 的 課 題 ( 第 9 回 )- 採 用 拒 否 と 不 当 労 働 行 為 - 労 働 法 学 の 立 場 から,ジュリスト 1312 号 (2006 年 6 月 ),87 頁 盛 誠 吾, JR 設 立 に 伴 う 差 別 事 件 と 不 当 労 働 行 為 の 成 否, 民 商 法 雑 誌 131 卷 1 号 (2004 年 10 月 ),82 頁 神 奈 川 地 勞 委 平 8[1996].7.31, 労 判 717 号 140 頁 中 勞 委 平 11[1999].2.17, 労 判 757 号 88 頁 98

15 61 二 人 支 付 相 當 於 若 該 勞 工 未 被 拒 絕 錄 用 而 得 取 得 之 工 資 數 額 雖 然 此 案 例 嚴 格 來 說 並 不 屬 於 新 規 採 用 的 類 型, 而 係 屬 於 營 業 讓 渡 的 類 型, 但 在 本 事 件 的 撤 銷 訴 訟 中, 原 告 主 張 在 法 理 論 上 此 案 例 乃 62 新 規 採 用 的 類 型, 而 東 京 地 方 裁 判 所 也 接 受 此 主 張 認 為 此 時 仍 該 當 不 利 益 待 遇, 其 理 由 構 成 為 :1 就 勞 動 組 合 法 進 行 文 義 解 釋, 因 為 勞 動 組 合 法 中 的 勞 工 係 指 以 工 資 或 準 此 之 收 入 生 活 者 ( 第 三 條 ), 並 不 以 僱 用 關 係 之 存 在 為 前 提, 就 禁 止 不 利 益 待 遇 的 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款, 也 不 限 於 採 用 之 後, 相 反 地 黃 犬 契 約 在 採 用 後 也 得 成 立 ;2 在 勞 動 組 合 法 的 立 法 過 程 中, 末 弘 嚴 太 郎 於 勞 務 法 制 審 議 會 中 提 案 : 不 得 以 身 為 工 會 會 員 之 故 而 拒 絕 僱 用, 在 審 議 的 過 程 中 並 未 有 所 異 議, 因 為 在 審 議 會 中 不 允 許 以 身 為 工 會 會 員 之 故 而 拒 絕 僱 用 乃 共 通 的 認 識, 故 乃 以 採 用 拒 絕 也 得 為 不 利 益 為 前 提, 進 行 國 會 審 議 ;3 於 美 國 在 1935 年 制 定 的 華 格 納 法 中 第 八 條 第 三 款 中 明 文 的 禁 止 以 工 會 活 動 為 理 由 之 採 用 拒 絕, 該 款 亦 為 二 次 大 戰 後 的 塔 虎 脫 哈 特 雷 法 所 承 繼, 故 在 為 日 本 勞 動 組 合 法 模 範 之 美 國 不 當 勞 動 行 為 制 度 中, 很 明 顯 地 將 採 用 拒 絕 包 含 在 不 利 益 待 遇 之 中 ;4 若 考 量 到 保 障 勞 工 團 結 權 之 宗 旨, 與 比 較 衡 量 採 用 自 由 與 思 想 信 條 自 由 的 狀 況 不 同, 雇 主 以 勞 工 為 工 會 會 員 等 為 由 厭 惡 該 勞 工 不 能 說 是 合 理 的 企 業 活 動, 雇 主 在 理 解 勞 工 為 工 會 會 員 的 同 時, 應 以 此 為 前 提 形 成 信 賴 關 係 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 本 文 前 段 乃 例 示 為 僱 用 關 係 終 止 事 由 之 解 僱 作 為 勞 工 所 受 之 最 嚴 重 的 不 利 益 待 遇, 其 他 的 不 利 益 待 遇 得 包 括 解 僱 以 外 所 有 的 不 利 益 待 遇 ;5 綜 上 所 述, 將 以 工 會 活 動 為 由 之 採 用 拒 絕 解 為 違 反 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 前 段 始 為 相 當 63 在 學 說 上 也 多 肯 定 本 判 決 之 見 解, 認 為 該 判 決 整 理 向 來 學 說 判 例 的 各 個 論 點, 以 細 緻 周 全 而 堅 固 的 論 理 構 造 導 出 結 論, 對 於 實 務 也 能 產 生 一 定 的 影 響 此 種 給 付 被 稱 為 back pay, 而 此 種 命 令 則 被 稱 為 工 資 溯 及 支 付 命 令 關 於 back pay 所 涉 及 之 問 題, 請 參 照 本 章 第 第 二 節 第 三 項 第 一 款 三 東 京 地 判 平 13[2001]4.12, 労 判 805 号 51 頁 荒 木 尚 志 山 川 隆 一, ディアローグ 労 働 判 例 この 一 年 の 争 点, 日 本 労 働 研 究 雑 誌 496 号 (2001 年 11 月 ),22 頁 ; 浜 田 冨 士 郎, 病 院 施 設 を 買 い 取 り 新 規 の 病 院 として 経 営 を 始 め た 医 療 法 人 による 組 合 活 動 家 たる 旧 病 院 看 護 職 員 の 不 採 用 が 労 組 法 七 条 一 三 号 の 不 当 労 働 行 為 に 当 たるとされた 事 例 - 医 療 法 人 財 団 青 山 会 事 件, 判 例 評 論 518 号 (2002 年 4 月 ), 204 頁 ; 萬 井 隆 令, 採 用 拒 否 と 不 当 労 働 行 為 - 青 山 会 事 件 -, 龍 谷 法 学 35 卷 1 号 (2002 年 8 月 ),146 頁 151 頁 ; 萬 井 隆 令, 不 採 用 と 不 当 労 働 行 為 - 青 山 会 事 件, 載 於 : 百 選 ( 第 七 版 ),243 頁 99

16 ( 三 ) 救 濟 方 式 對 於 純 粹 新 規 採 用 拒 絕 之 救 濟 方 式 有 二, 一 為 向 勞 動 委 員 會 請 求 救 濟, 另 一 則 為 向 法 院 請 求 救 濟, 但 二 者 之 救 濟 內 容 有 所 不 同 首 先, 在 向 勞 動 委 員 會 請 求 救 濟 時, 因 為 勞 動 委 員 會 和 法 院 不 同, 不 以 法 律 關 係 之 形 式 或 權 利 義 務 關 係 之 確 定 為 目 的, 而 以 在 事 實 上 排 除 雇 主 的 團 結 權 侵 害 行 為 為 目 的, 故 勞 動 委 員 會 得 命 令 雇 主 僱 用 該 勞 工 的 同 時, 也 得 命 令 溯 及 雇 主 支 付 相 當 於 若 該 勞 工 未 被 拒 絕 錄 用 而 得 取 得 工 資 數 額 64, 而 此 種 救 濟 命 令 僅 僅 是 課 予 雇 主 公 法 上 之 義 務, 並 未 形 成 當 事 人 間 之 65 直 接 法 律 關 係 其 次 在 向 法 院 請 求 救 濟 時, 因 為 法 院 的 救 濟 只 是 通 常 的 司 法 救 濟, 故 勞 工 在 採 用 階 段 沒 有 向 雇 主 請 求 成 立 契 約 之 法 律 上 權 利, 對 於 勞 工 的 請 求, 雇 主 也 沒 有 必 須 加 以 承 諾 之 法 律 上 義 務 因 為 得 在 司 法 上 救 濟 者 只 有 因 不 當 勞 動 行 為 而 被 侵 害 的 實 體 法 上 利 益, 如 欲 得 到 和 勞 動 委 員 會 救 濟 程 序 一 樣 之 救 濟, 必 須 以 勞 動 契 約 有 效 成 立 而 形 成 其 作 為 員 工 之 地 位 為 前 提 66 故 未 被 採 用 的 勞 工 在 法 院 的 司 法 救 濟 之 中, 無 法 請 求 締 結 勞 動 契 約 及 67 支 付 back pay, 僅 得 依 侵 權 行 為 之 規 定 請 求 損 害 賠 償 二 當 事 人 間 過 去 有 僱 用 關 係 存 在, 且 雇 主 未 變 更 ( 再 採 用 拒 絕 ) 在 發 生 採 用 拒 絕 的 案 例 中, 上 述 的 純 粹 新 規 採 用 拒 絕 的 案 例 極 為 少 見, 多 為 勞 工 與 雇 主 間 已 發 生 僱 用 關 係, 但 因 某 些 因 素 而 使 得 勞 動 關 係 終 止, 不 過 在 正 常 情 況 下, 嗣 後 雙 方 間 之 僱 用 關 係 又 會 再 繼 續, 然 而, 此 時 容 易 發 生 的 問 題 為 雇 主 因 勞 工 進 行 工 會 活 動 等 緣 故, 而 不 願 重 啟 雙 方 間 之 勞 動 關 係 的 情 況, 主 要 可 以 分 類 為 以 下 二 種 案 例 類 型 外 尾,231 頁 ; 岸 井 ( 下 ),25 頁 ; 伊 藤 博 義, 不 利 益 取 扱, 載 於 : 季 刊 労 働 法 別 冊 第 四 冊 - 労 働 組 合 法 ( 総 合 労 働 研 究 所,1979 年 6 月 ),86 頁 ; 森 本 弥 之 介, 採 用 拒 否 人 事 異 動, 載 於 : 現 代 講 座 第 8 卷,68 頁 外 尾,231 頁 ; 伊 藤 博 義, 不 利 益 取 扱, 載 於 : 季 刊 労 働 法 別 冊 第 四 冊 - 労 働 組 合 法 ( 総 合 労 働 研 究 所,1979 年 6 月 ),86 頁 ; 萬 井 隆 令, 労 働 契 約 締 結 の 法 理 ( 有 斐 閣,1997 年 11 月 ),137 頁 岸 井 ( 下 ),25 頁 外 尾,231 頁 ; 伊 藤 博 義, 不 利 益 取 扱, 載 於 : 季 刊 労 働 法 別 冊 第 四 冊 - 労 働 組 合 法 ( 総 合 労 働 研 究 所,1979 年 6 月 ),86 頁 ; 森 本 弥 之 介, 採 用 拒 否 人 事 異 動, 載 於 : 現 代 講 座 第 8 卷,68 頁 雖 然 有 學 說 ( 例 如 : 佐 伯 静 治, 不 利 益 取 扱 の 態 様, 載 於 : 新 講 座 第 6 卷,103 頁 ; 森 本 弥 之 介, 採 用 拒 否 人 事 異 動, 載 於 : 現 代 講 座 第 8 卷,72-75 頁 ; 橋 詰 洋 三, 雇 入 れ 拒 否 と 不 当 労 働 行 為, 載 於 : 争 点 ( 新 版 ),58 頁 ; 藤 川 久 昭, 雇 入 れ 拒 否 と 不 当 労 働 行 為, 載 於 : 争 点 ( 三 版 ),54 頁 ) 將 定 期 勞 動 契 約 之 拒 絕 更 新 或 試 用 期 間 後 拒 絕 採 用 為 正 式 員 工 納 入 採 用 拒 絕 之 範 圍 加 以 探 討, 但 本 文 以 為 在 二 種 情 形 與 其 說 是 採 用 拒 絕, 100

17 ( 一 ) 季 節 勞 工 在 某 些 作 業 具 有 季 節 性 的 企 業 中, 其 僱 用 的 慣 行 乃 在 無 法 作 業 時 期 將 所 有 勞 工 解 僱, 而 在 可 作 業 時 期 再 重 新 僱 用 所 有 之 前 被 解 僱 的 勞 工 然 而, 在 雇 主 因 勞 工 進 行 工 會 活 動 之 故 而 於 解 僱 後 不 再 重 新 僱 用 該 勞 工 時, 是 否 構 成 不 利 益 待 遇? 雖 然 在 我 國 勞 基 法 第 九 條 規 定 季 節 性 工 作 得 為 定 期 勞 動 契 約, 但 於 日 本 勞 基 法 中 則 無 如 此 之 規 定, 故 學 說 實 務 乃 就 此 另 為 處 理 69 就 季 節 勞 工 的 採 用 拒 絕, 在 實 務 上 有 万 座 硫 磺 事 件 在 該 事 件 中, 中 央 勞 動 委 員 會 表 示 : 以 工 會 活 動 為 由 而 拒 絕 僱 用 和 黃 犬 契 約 不 只 在 性 質 上 沒 有 什 麼 差 異, 相 對 於 黃 犬 契 約 為 若 從 工 會 退 出 就 被 加 以 僱 用, 被 壓 迫 的 工 會 活 動 乃 限 於 將 來, 以 工 會 活 動 為 由 的 僱 用 拒 絕 乃 以 之 前 的 工 會 活 動 為 問 題, 其 實 害 較 黃 犬 契 約 為 甚 從 而, 必 須 說 法 律 既 然 禁 止 黃 犬 契 約, 則 以 之 前 的 工 會 活 動 為 由 而 拒 絕 僱 用 當 然 構 成 不 當 勞 動 行 為 換 言 之, 中 央 勞 動 委 員 會 以 舉 輕 以 明 重 之 法 律 解 釋 原 則, 認 為 採 用 拒 絕 構 成 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 本 文 之 不 利 益 待 遇 而 在 本 案 的 撤 銷 訴 訟 中, 東 京 地 方 裁 判 所 表 示 : 問 題 毋 寧 是 解 釋 為 勞 工 團 結 權 之 保 障 與 經 營 者 僱 用 自 由 的 調 和 點 應 求 之 於 何 處 始 為 妥 當, 而 關 於 此 調 和 點, 則 認 為 : 以 在 甲 公 司 過 去 的 正 當 工 會 活 動 為 由, 乙 公 司 一 般 來 說 是 否 得 拒 絕 僱 用, 在 我 國 勞 動 組 合 法 的 解 釋 上 有 議 論 的 餘 地 但 在 再 採 用 曾 為 自 己 企 業 勞 工 之 人 時, 不 能 與 此 等 同 而 論 若 將 對 於 自 己 所 僱 用 之 勞 工 不 能 因 正 當 的 工 會 活 動 之 故 而 對 之 解 僱, 也 解 為 不 承 認 就 自 己 所 僱 用 之 人 因 正 當 工 會 活 動 而 不 再 採 用, 不 只 從 設 立 不 當 勞 動 行 為 規 定 的 精 神 來 看 是 妥 當 的, 即 使 如 此 的 解 釋, 也 未 對 經 營 者 造 成 過 重 的 負 擔 因 為 本 來 就 是 使 不 能 因 工 會 活 動 之 故 而 解 僱 的 勞 工 回 到 未 被 解 僱 前 的 狀 態 又 一 般 認 為 在 作 業 不 能 期 被 解 僱 的 勞 工 就 隔 年 作 業 開 始 期 的 再 採 用 有 期 待 之 利 益, 故 實 際 上 在 此 期 間 二 者 仍 有 繼 續 性 關 連, 再 採 用 的 拒 絕 在 實 質 上 也 包 含 了 解 僱 的 色 彩, 從 而 再 採 用 的 拒 絕 乃 成 立 不 當 勞 動 行 為 而 在 學 說 上, 雖 然 對 於 前 述 的 新 規 採 用 拒 絕 是 否 構 成 不 利 益 待 遇 有 所 爭 論, 但 對 於 此 種 季 節 勞 工 的 再 採 用 拒 絕, 則 一 致 認 為 成 立 不 當 勞 動 行 為 倒 不 如 應 認 為 屬 勞 動 契 約 終 止 上 之 不 利 益, 故 乃 於 本 章 第 二 節 第 三 項 第 三 款 及 第 四 款 再 予 說 明 中 勞 委 昭 27[1952].10.15, 命 令 集 7 集 181 頁 ; 東 京 地 裁 昭 28[1953].12.28, 労 民 集 4 卷 6 号 549 頁 岸 井 ( 下 ),25 頁 ; 香 川 孝 三, 差 別 待 遇, 載 於 : 現 代 講 座 第 7 卷,232 頁 ; 森 本 弥 之 介, 採 用 拒 否 人 事 異 動, 載 於 : 現 代 講 座 第 8 卷,69 頁 ; 久 保 浜 田,110 頁 ; 山 口,89 101

18 至 於 其 救 濟 方 式, 仍 可 區 分 為 在 勞 動 委 員 會 之 行 政 救 濟 與 在 法 院 之 司 法 救 濟 前 者 乃 與 前 述 新 規 採 用 拒 絕 相 同 但 在 法 院 的 救 濟 則 有 所 不 同, 得 認 為 有 附 有 若 作 業 季 節 到 來, 除 非 有 特 定 的 情 事, 否 則 就 會 被 再 採 用 之 條 件 的 權 利, 從 而 若 雇 主 以 新 規 僱 用 此 勞 工 以 外 之 人 而 故 意 妨 害 此 權 利 之 71 實 現 時, 得 類 推 適 用 日 本 民 法 第 一 三 條 規 定, 視 為 作 為 相 對 人 之 勞 工 條 件 成 就 而 被 再 僱 用, 而 得 主 張 勞 動 契 約 上 之 利 益, 故 法 院 得 確 認 該 勞 工 作 為 員 工 之 地 位 及 命 令 雇 主 支 付 back pay 72 ( 二 ) 屆 齡 退 休 後 的 再 僱 用 拒 絕 所 謂 的 屆 齡 退 休 係 指 以 勞 工 達 到 一 定 的 年 齡 為 由 而 使 勞 動 契 約 終 止 的 制 度, 而 在 日 本 一 般 乃 將 屆 齡 退 休 稱 為 定 年 屆 齡 退 休 制 在 日 本 極 為 普 及, 特 別 是 在 第 二 次 世 界 大 戰 之 後, 於 確 立 長 期 僱 用 架 構 之 後 急 速 的 發 展 因 為 長 期 僱 用 的 架 構 之 下, 適 用 解 僱 權 濫 用 法 理 的 結 果, 雇 主 就 難 以 以 解 僱 作 為 僱 用 調 整 方 法, 而 又 由 於 日 本 工 資 採 取 年 功 制 73, 故 高 齡 勞 工 的 人 事 費 對 於 雇 主 而 言 是 沈 重 的 負 擔, 從 而 在 抑 制 雇 主 解 僱 的 同 74 時, 乃 導 入 了 屆 齡 退 休 制 作 為 實 現 終 止 高 齡 勞 工 的 手 段 換 言 之, 屆 齡 75 退 休 制 乃 為 長 期 僱 用 構 造 之 要 素 然 而 屆 齡 退 休 制 在 實 際 的 運 作 中, 在 小 企 業 之 中 對 於 到 達 屆 齡 退 休 者 仍 然 繼 續 僱 用, 工 作 規 則 上 的 退 休 規 定 變 的 有 名 無 實, 此 種 僱 用 方 式 被 稱 為 勤 務 延 長 而 在 大 企 業 之 中, 雖 然 多 嚴 格 地 適 用 屆 齡 退 休 規 定, 但 雇 主 經 常 有 對 於 達 到 屆 齡 退 休 的 員 工 以 作 為 特 約 人 員 而 附 有 期 間 的 方 式 再 重 啟 二 造 間 的 勞 動 關 係, 則 被 稱 為 再 僱 用 76 而 如 此 的 屆 齡 退 休 後 再 僱 用 乃 屬 新 勞 動 契 約 之 締 結, 就 其 內 容 必 須 要 有 雙 方 之 合 意, 故 雇 主 得 77 挑 選 再 僱 用 者 或 拒 絕 再 僱 用 頁 ; 西 谷, 頁 ; 中 窪 野 田 和 田,366 頁 ; 菅 野,634 頁 日 本 民 法 第 一 三 條 規 定 : 因 條 件 之 成 立 而 受 有 不 利 益 之 當 事 人 故 意 妨 害 該 條 件 之 成 就 時, 得 視 為 相 對 人 成 就 該 條 件 蓼 沼 謙 一, 不 利 益 な 取 扱 の 態 様, 載 於 : 総 合 判 例 研 究 叢 書 労 働 法 (12) ( 有 斐 閣,1967 年 7 月 ),90 頁 ; 岸 井 ( 下 ),25 頁 ; 森 本 弥 之 介, 採 用 拒 否 人 事 異 動, 載 於 : 現 代 講 座 第 8 卷,69-70 頁 所 謂 的 年 功 制 工 資 係 指 勞 工 的 工 資 乃 按 其 年 齡 年 資 作 為 主 要 的 計 算 基 準, 換 言 之, 非 以 職 務 的 內 容 ( 技 能 責 任 ) 等 計 算 工 資, 也 非 以 勞 動 的 結 果 ( 產 量 ) 加 以 計 算 請 參 照 : 菅 野 和 夫, 新 僱 用 社 會 の 法 ( 補 訂 版 ) ( 有 斐 閣,2004 年 4 月 ),175 頁 土 田, 頁 菅 野 和 夫, 新 僱 用 社 會 の 法 ( 補 訂 版 ) ( 有 斐 閣,2004 年 4 月 ),50 頁 菅 野 和 夫, 新 僱 用 社 會 の 法 ( 補 訂 版 ) ( 有 斐 閣,2004 年 4 月 ),51-52 頁 ; 土 田,247 頁 菅 野,431 頁 ; 東 京 海 上 火 災 保 険 事 件 ( 東 京 地 判 平 8[1996].3.27, 労 経 速 1598 号 20 頁 ); 三 井 海 上 火 災 保 険 事 件 ( 大 阪 地 判 平 10[1998].1.23, 労 判 731 号 21 頁 ); 三 室 戶 学 園 事 件 ( 東 京 地 判 平 14[2002].1.21, 労 判 823 号 19 頁 ) 102

19 然 而, 於 雇 主 進 行 再 僱 用 之 際, 可 能 會 對 於 特 定 勞 工 以 其 進 行 工 會 活 動 之 故 拒 絕 對 之 再 採 用, 此 時 乃 構 成 不 利 益 待 遇, 勞 動 委 員 會 得 命 令 雇 主 將 該 勞 工 作 為 特 約 人 員 而 加 以 僱 用 及 給 付 back pay 78 而 在 法 院 中 加 以 爭 79 訟 的 此 類 型 案 例 則 有 大 栄 交 通 事 件, 横 浜 地 方 裁 判 所 認 為 依 該 企 業 之 勞 動 慣 行, 勞 工 在 屆 齡 後 乃 作 為 特 約 人 員 繼 續 僱 用 關 係 而 有 作 為 員 工 之 地 位, 在 如 此 的 情 形 中, 不 得 以 於 形 式 上 未 為 再 僱 用 的 意 思 表 示 為 由 否 定 其 地 位, 從 而 確 認 勞 工 具 有 作 為 員 工 之 地 位 的 同 時, 也 命 令 雇 主 支 付 工 資, 而 東 京 高 等 裁 判 所 與 最 高 裁 所 亦 支 持 此 判 決 三 當 事 人 間 過 去 有 僱 用 關 係 存 在, 但 雇 主 有 所 變 更 ( 營 業 讓 渡 ) 80 採 用 拒 絕 的 第 三 種 情 形 乃 當 事 人 間 過 去 有 僱 用 關 係 存 在, 但 雇 主 有 所 變 更 的 狀 況, 通 常 係 發 生 於 營 業 讓 渡 81 的 狀 況 在 進 行 營 業 讓 渡 之 際 會 發 生 不 當 勞 動 行 為 的 情 形 乃 在 讓 渡 的 過 程 中, 由 讓 渡 人 解 僱 所 有 的 勞 工, 再 由 讓 受 人 從 被 解 僱 的 勞 工 之 中 挑 選 一 定 的 勞 工 加 以 採 用, 然 而 讓 受 82 人 卻 因 特 定 的 勞 工 進 行 工 會 活 動 之 故 而 不 加 以 採 用, 此 時 是 否 構 成 不 當 勞 動 行 為? 未 被 採 用 的 勞 工 得 否 要 求 讓 受 人 應 對 之 加 以 採 用? 相 馬 外 科 病 院 事 件 ( 京 都 地 勞 委 昭 43[1968].9.21, 命 令 集 39 集 231 頁 ); 日 本 硝 子 事 件 ( 大 阪 地 勞 委 昭 50[1975].5.23, 命 令 集 55 集 538 頁 ); 電 業 社 機 械 製 作 所 事 件 ( 静 岡 地 勞 委 昭 54 [1979].10.25, 労 判 331 号 72 頁 );いそのさわ 事 件 ( 福 岡 地 勞 委 昭 56[1981].9.10, 命 令 集 一 部 救 濟 編 頁 ) 第 一 審 : 横 浜 地 判 昭 49[1974].3.29, 労 判 200 号 39 頁 ; 第 二 審 : 東 京 高 判 昭 50[1975].7.24, 労 判 245 号 26 頁 ; 第 三 審 : 最 二 小 判 昭 51[1976].3.8, 労 判 245 号 24 頁 於 企 業 發 生 變 動 而 使 勞 動 關 係 亦 發 生 變 動 的 情 形 一 般 有 公 司 解 散 合 併 分 割 及 營 業 讓 渡, 而 本 文 之 所 以 在 採 用 拒 絕 中 特 別 討 論 營 業 讓 渡, 而 不 在 解 僱 之 部 分 討 論, 乃 因 雖 然 在 表 面 上 看 起 來 讓 渡 人 因 營 業 讓 渡 而 解 僱 所 有 勞 工, 再 由 讓 受 人 就 這 些 被 解 僱 的 勞 工 加 以 採 用, 但 企 業 的 讓 渡 並 勞 動 契 約 的 終 止 事 由, 而 係 讓 渡 人 於 讓 渡 之 後 進 行 解 散 之 故, 從 而 問 題 點 乃 在 於 讓 渡 的 過 程 中, 讓 渡 人 與 勞 工 之 勞 動 契 約 是 否 發 生 主 體 之 變 更, 亦 即 讓 受 人 是 否 有 義 務 必 須 採 用 該 勞 工, 故 乃 於 此 探 討 之 而 就 日 本 營 業 讓 渡 時 勞 動 契 約 承 繼 之 法 理, 有 關 的 中 文 文 獻 有 : 李 玉 春, 日 本 營 業 讓 渡 之 勞 動 契 約 繼 受 法 理, 律 師 雜 誌 322 期 (2006 年 7 月 ),76-84 頁 所 謂 的 營 業 係 指 由 土 地 建 物 機 械 設 備 等 有 體 財 產, 及 技 術 信 用 交 易 關 係 等 無 體 財 產, 與 經 營 者 管 理 職 勞 工 等 人 材 所 構 成 之 具 有 有 機 性 一 體 機 能 之 財 產, 其 讓 渡 始 為 營 業 讓 渡 ; 而 個 別 進 行 企 業 運 作 上 所 不 可 或 缺 的 機 械 設 備 之 讓 渡 只 是 單 純 的 財 產 讓 渡 詳 參 : 富 士 林 産 工 業 事 件 ( 最 大 判 昭 40[1965].9.22, 民 集 19 卷 6 号 1600 頁 ); 西 谷,173 頁 ; 萬 井 隆 令, 営 業 譲 渡 先 による 教 員 の 承 継 拒 否 と 不 当 労 働 行 為 - 東 京 日 新 学 園 事 件, 法 律 時 報 78 卷 4 号 (2005 年 4 月 ),120 頁 不 過 在 實 務 上 卻 也 有 出 現 由 讓 渡 人 進 行 不 當 勞 動 行 為 的 特 殊 案 例, 即 上 述 的 JR 不 採 用 事 件 中 的 四 月 採 用, 該 案 為 在 國 鐵 的 民 營 化 過 程 中, 設 立 委 員 委 託 國 鐵 ( 讓 渡 人 ) 挑 選 採 用 候 補 者 及 作 為 候 補 者 名 簿, 嗣 後 設 立 委 員 再 根 據 候 補 者 名 簿 進 行 JR( 讓 受 人 ) 職 員 的 採 用, 針 對 在 此 過 程 中 國 鐵 因 勞 工 從 屬 於 某 特 定 工 會 為 由 而 不 將 之 登 載 於 候 補 者 名 簿 的 行 為, 應 由 國 鐵 負 不 當 勞 動 行 為 責 任, 設 立 委 員 及 JR 毋 庸 負 責 因 在 此 案 之 中, 未 被 採 用 之 勞 工 請 求 救 濟 的 目 的 乃 希 望 JR 對 其 加 以 採 用, 故 未 以 國 鐵 為 救 濟 之 相 對 人, 從 而 法 院 亦 未 就 國 鐵 的 不 當 勞 動 行 為 有 所 判 示 103

20 就 此 種 情 況, 有 許 多 勞 動 委 員 會 的 救 濟 命 令 認 為 於 營 業 讓 渡 之 際, 承 擔 該 營 業 而 得 順 利 地 再 開 繼 續 該 營 業 通 例 是 大 部 分 的 員 工 都 被 承 繼, 從 而 勞 工 對 被 讓 受 公 司 所 承 繼 而 有 所 期 待 乃 理 所 當 然, 而 此 期 待 乃 得 受 到 法 律 之 保 護 可 是 以 從 屬 於 工 會 進 行 差 別 待 遇 乃 構 成 不 利 益 待 遇, 故 命 令 讓 83 受 公 司 應 將 之 採 用 為 自 己 之 員 工 84 而 在 法 院 的 撤 銷 訴 訟 中, 重 要 的 案 例 則 有 医 療 法 人 財 団 青 山 会 事 件, 東 京 高 等 裁 判 所 認 為 在 營 業 讓 渡 的 情 形, 就 僱 用 關 係 之 承 繼, 原 則 上 得 以 當 事 人 之 合 意 自 由 定 之 但 在 本 事 件 中, 就 看 護 科 職 員 除 了 原 告 二 人 之 外, 所 有 希 望 採 用 者 均 進 行 面 試, 且 希 望 採 用 而 工 資 等 勞 動 條 件 達 成 協 議 者 全 部 都 被 採 用, 此 實 際 狀 況 比 起 新 規 採 用, 倒 不 說 等 同 於 僱 用 關 係 之 承 繼, 無 須 討 論 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 本 文 前 段 對 於 僱 用 是 否 有 所 適 用, 就 本 件 不 採 用 乃 有 該 規 定 之 適 用 青 山 會 與 訴 外 人 仁 和 會 間 之 職 員 採 用 為 青 山 會 專 權 之 合 意, 此 合 意 乃 得 推 定 以 排 除 厭 惡 的 工 會 與 原 告 為 主 要 目 的, 乃 為 免 於 適 用 勞 動 組 合 法 規 定 的 脫 法 手 段, 故 本 件 之 不 採 用 乃 構 成 不 利 益 待 遇 及 支 配 介 入 之 不 當 勞 動 行 為, 從 而 原 判 決 在 結 論 上 是 妥 當 的 雖 然 本 判 決 乃 沿 襲 了 勞 動 委 員 會 命 令 的 論 理, 但 也 細 心 的 搜 尋 事 實 關 係, 抓 住 問 題 核 心 的 事 實 認 定 以 及 對 於 意 圖 脫 法 的 法 律 手 段 予 以 嚴 厲 地 指 摘 而 在 企 業 組 織 再 造 活 躍 而 同 種 事 件 有 持 續 發 生 可 能 性 的 狀 況 之 下, 東 京 高 等 裁 判 所 確 認 向 來 勞 動 委 員 會 的 命 令, 對 於 今 後 的 實 務 造 成 強 烈 的 影 85 響 86 此 外, 同 類 型 的 案 件 尚 有 東 京 日 新 学 園 事 件, 該 事 件 乃 經 營 不 善 的 訴 外 人 法 商 學 園 於 進 行 營 業 讓 渡 之 際, 就 其 教 職 員 進 行 全 員 解 僱, 嗣 後 再 由 承 接 的 東 京 日 新 學 園 從 被 解 僱 的 教 職 員 中 加 以 採 用 在 此 過 程 中, 不 被 東 京 日 新 學 園 採 用 的 教 員 ( 工 會 分 會 長 ) 認 為 其 遭 到 不 利 益 待 遇, 於 其 向 勞 動 委 員 會 請 求 救 濟 之 際, 東 京 日 新 學 園 乃 向 法 院 提 起 確 認 僱 傭 關 係 不 存 在 之 訴, 而 為 了 對 抗 東 京 日 新 學 園, 該 教 員 乃 提 起 反 訴 請 求 確 認 僱 傭 關 係 存 例 如 有 東 京 新 聞 中 日 新 聞 事 件 ( 東 京 地 勞 委 昭 46[1971].2.16, 中 労 時 別 冊 819 号 51 頁 ); 內 外 タイムス 事 件 ( 中 勞 委 昭 49[1974].5.15, 労 判 202 号 64 頁 ); 日 本 旅 行 社 事 件 ( 東 京 地 勞 委 昭 51[1976].1.20, 労 旬 903 号 79 頁 ); 福 井 鋳 造 事 件 ( 中 勞 委 昭 51[1976].5.12, 中 労 時 別 冊 892 号 73 頁 ); 岡 本 運 輸 倉 庫 事 件 ( 大 阪 地 勞 委 昭 52[1977].9.13, 中 労 時 別 冊 910 号 43 頁 ); 秋 商 産 業 事 件 ( 秋 田 地 勞 委 昭 52[1977].3.7, 労 旬 1074 号 45 頁 ) 等 東 京 高 判 平 14[2002].2.27, 労 判 824 号 17 頁 ; 在 該 事 件 撤 銷 訴 訟 之 的 第 一 審 ( 東 京 地 判 平 13[2001].4.12, 労 判 805 号 51 頁 ) 東 京 地 方 裁 判 所 乃 以 新 規 採 用 拒 絕 之 法 理 處 理, 詳 參 前 述 萬 井 隆 令, 採 用 拒 否 と 不 当 労 働 行 為 - 青 山 会 事 件 -, 龍 谷 法 学 35 卷 1 号 (2002 年 8 月 ), 156 頁 ; 萬 井 隆 令, 不 採 用 と 不 当 労 働 行 為 - 青 山 会 事 件, 載 於 : 百 選 ( 第 七 版 ),243 頁 さいたま 地 判 平 16[2004].12.12, 労 判 888 号 13 頁 ; 東 京 高 判 平 17[2005].7.13, 労 判 899 号 19 頁 關 於 本 事 件 之 判 決 評 釋, 可 參 照 : 萬 井 隆 令, 営 業 譲 渡 先 による 教 員 の 承 継 拒 否 と 不 当 労 働 行 為 - 東 京 日 新 学 園 事 件, 法 律 時 報 78 卷 4 号 (2005 年 4 月 ), 頁 104

21 在 東 京 地 方 裁 判 所 認 為 :1 本 件 並 非 單 純 個 別 財 產 關 係 法 律 關 係 之 移 轉, 而 是 承 繼 以 經 營 學 校 為 目 的 而 被 組 織 化, 具 有 一 體 性 機 能 之 法 商 學 園, 故 類 似 商 法 上 之 營 業 讓 渡 ;2 雖 然 企 業 有 作 為 經 營 自 由 一 環 之 採 用 自 由, 但 東 京 日 新 學 園 的 採 取 並 非 真 正 的 新 規 採 用, 而 等 同 於 與 法 商 學 園 之 變 更 僱 傭 關 係 之 內 容 的 同 時, 將 事 業 作 為 有 機 的 一 體 而 加 以 承 繼, 但 在 營 業 讓 渡 的 情 形, 不 被 事 業 之 讓 受 人 採 用 應 視 為 實 質 上 之 解 僱, 因 為 完 全 容 許 自 由 的 採 用 拒 絕 會 造 成 與 容 許 恣 意 解 僱 同 樣 之 結 果, 故 即 使 採 用 新 規 採 用 之 法 形 式, 但 仍 不 允 許 從 解 僱 法 理 逸 脫 ;3 雖 然 本 件 之 採 用 拒 絕 乃 以 經 營 合 理 化 之 人 員 削 減 為 目 的, 而 具 有 整 理 解 僱 之 實 質, 但 不 應 被 承 認 為 有 客 觀 上 合 理 的 理 由, 乃 厭 惡 該 教 員 之 工 會 活 動 而 基 於 不 當 勞 動 行 為 意 思, 以 弱 化 工 會 為 主 要 目 的, 故 確 認 東 京 日 新 學 園 與 該 教 員 間 僱 傭 關 係 之 存 在 而 東 京 高 等 裁 判 所 也 認 為 :1 本 件 之 事 業 承 繼 行 為 與 營 業 讓 渡 類 似, 但 是 否 承 繼 僱 傭 關 係 乃 以 讓 渡 契 約 當 事 人 之 合 意 自 由 訂 之, 並 沒 有 將 員 工 作 為 營 業 之 構 成 部 分 ( 作 為 有 機 一 體 的 財 產 ) 而 應 移 轉 於 讓 受 人 之 實 定 法 依 據 ;2 既 然 法 商 學 園 與 東 京 日 新 學 園 間 沒 有 實 質 同 一 性, 則 沒 有 理 由 認 為 法 商 學 園 將 全 體 員 工 解 僱 而 再 由 東 京 日 新 學 園 為 新 規 採 用 之 合 意 為 無 效 ;3 不 承 繼 之 合 意 在 以 破 壞 工 會 為 目 的 之 情 形 乃 違 反 公 序 而 為 無 效, 但 本 件 無 法 看 出 有 如 此 之 目 的, 且 採 用 試 驗 之 面 試 程 序 及 選 考 基 準 是 合 理 的, 按 評 分 結 果 該 教 員 之 不 採 用 並 沒 有 特 別 不 恰 當 ;4 引 用 最 高 87 裁 判 所 在 JR 北 海 道 日 本 貨 物 鉄 道 事 件 之 判 決 要 旨, 將 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 分 為 僱 用 時 與 僱 用 後 二 階 段, 認 為 僱 用 的 拒 絕 除 非 是 以 前 僱 用 關 係 中 的 不 利 益 待 遇 而 得 肯 定 成 立 不 當 勞 動 行 為 的 情 形 外, 並 不 該 當 此 處 所 謂 之 不 利 益 待 遇 ;5 因 為 面 試 的 結 果, 該 教 員 的 成 績 是 最 後 一 名, 假 如 即 使 將 該 教 員 與 法 商 學 園 之 關 係 對 於 與 東 京 日 新 學 園 的 關 係 而 言 是 以 前 的 僱 用 關 係, 因 為 不 採 用 並 非 是 在 該 教 員 與 法 商 學 園 關 係 中 的 不 利 益 待 遇, 故 不 成 立 不 當 勞 動 行 為 在 上 述 的 二 個 事 件 中, 東 京 高 等 裁 判 所 均 表 示 於 營 業 讓 渡 之 際, 讓 受 公 司 是 否 承 繼 讓 渡 公 司 與 其 員 工 之 僱 用 關 係 乃 委 由 契 約 自 由 原 則, 但 在 医 療 法 人 財 団 青 山 会 事 件 中 認 為 仁 和 會 與 青 山 會 之 間 的 合 意 乃 為 脫 法 手 段, 故 該 當 不 當 勞 動 行 為 ; 而 在 東 京 日 新 学 園 事 件 卻 達 成 不 同 之 結 論 由 此 可 看 出 對 於 在 營 業 讓 渡 之 際, 舊 雇 主 與 勞 工 間 之 勞 動 契 約 是 否 被 新 舊 主 所 承 繼, 在 學 說 實 務 上 則 有 所 爭 議 87 最 一 小 判 平 15[2003].12.22, 民 集 57 卷 11 号 2335 頁 105

22 88 就 此 問 題 可 以 大 致 將 學 說 實 務 區 分 為 三 種 見 解, 即 :1 採 當 然 承 繼 說 者 認 為 伴 隨 於 事 業 讓 渡, 勞 動 契 約 當 然 被 繼 承 ;2 採 合 意 承 繼 說 者 認 為 於 讓 渡 之 際, 勞 工 得 被 承 繼 乃 限 於 讓 渡 企 業 與 讓 受 企 業 間 有 明 示 默 示 合 意 的 情 形 ;3 原 則 承 繼 說 則 認 為 不 承 繼 勞 工 之 合 意 只 有 在 客 觀 上 有 合 理 理 由 的 情 形 始 為 有 效 從 東 京 地 方 裁 判 所 在 東 京 日 新 学 園 事 件 的 推 論 過 程, 可 以 發 現 其 在 結 論 上 與 原 則 承 繼 說 相 近, 而 東 京 高 等 裁 判 所 在 医 療 法 人 財 団 青 山 会 事 件 與 東 京 日 新 学 園 事 件 中 均 採 用 了 合 意 承 繼 說, 不 過 在 医 療 法 人 財 団 青 山 会 事 件 中 對 於 合 意 繼 承 設 有 不 得 為 脫 法 行 為 之 限 制, 在 東 京 日 新 学 園 事 件 中 則 採 取 單 純 的 合 意 承 繼 說 然 而, 上 述 三 說 究 以 何 說 為 當? 就 當 然 繼 承 說 而 言, 得 達 成 在 讓 渡 的 過 程 中 防 止 勞 工 之 排 除 的 結 果 是 妥 當 的, 雖 然 在 立 法 論 上 是 最 理 想 的, 但 89 就 將 不 承 繼 勞 工 之 讓 渡 契 約 全 部 視 為 無 效, 在 解 釋 論 上 則 有 所 困 難 但 若 採 合 意 承 繼 說, 則 在 讓 渡 的 過 程 中, 新 舊 雇 主 得 任 意 排 除 勞 工, 此 乃 對 於 解 僱 權 濫 用 法 理 及 不 當 勞 動 行 為 法 理 的 脫 法 行 為, 故 在 結 論 上 明 顯 有 所 90 不 妥 從 而, 應 以 原 則 承 繼 說 較 為 可 採 詳 言 之, 即 在 就 勞 工 之 承 繼 欠 缺 合 意 的 情 形, 從 事 業 讓 渡 的 性 質 來 看, 應 認 為 有 默 示 的 概 括 承 繼 合 意 ; 而 即 使 在 新 舊 雇 主 有 明 示 之 不 承 繼 勞 工 的 合 意 時, 也 必 須 以 解 僱 權 濫 用 法 理 加 以 制 約, 若 以 不 當 勞 動 行 為 之 目 的 而 進 行 讓 渡 乃 在 客 觀 上 欠 缺 合 理 的 理 由, 而 在 社 會 通 念 上 不 被 認 為 相 當, 不 允 許 讓 受 企 業 拒 絕 勞 工 之 採 用, 而 應 解 為 在 該 勞 工 與 讓 受 人 之 間, 產 生 與 締 結 依 勞 動 力 承 繼 之 實 態 得 認 為 內 容 合 理 之 僱 用 契 約 同 樣 的 法 律 關 係 91 第 二 項 勞 動 契 約 存 續 中 之 不 利 益 如 前 所 述, 不 利 益 待 遇 的 種 類 極 多, 但 大 多 數 的 類 型 乃 發 生 於 勞 資 雙 方 具 有 勞 動 關 係 之 情 形 之 下 本 文 為 便 於 論 述 乃 將 之 區 分 為 1 工 資 各 種 津 貼 ;2 工 資 核 定 人 事 考 核 ;3 企 業 內 調 職 ( 配 轉 ) 企 業 外 調 職 ( 出 向 );4 懲 戒 及 5 精 神 上 之 不 利 益 而 在 以 上 的 區 分 中, 也 可 能 會 發 生 出 現 二 種 以 上 的 不 利 益 待 遇 類 型, 諸 如 雇 主 對 勞 工 不 配 合 構 成 不 當 勞 動 行 為 關 於 對 於 各 說 的 詳 細 介 紹, 請 參 照 : 萬 井 隆 令, 企 業 組 織 之 変 動 と 労 働 契 約 関 係, 載 於 : 西 谷 敏 中 島 正 雄 奧 田 香 子 編, 転 換 期 労 働 法 の 課 題 ( 旬 報 社,2003 年 7 月 ), 頁 西 谷,175 頁 萬 井 隆 令, 企 業 組 織 之 変 動 と 労 働 契 約 関 係, 載 於 : 西 谷 敏 中 島 正 雄 奧 田 香 子 編, 転 換 期 労 働 法 の 課 題 ( 旬 報 社,2003 年 7 月 ),223 頁 ; 西 谷,175 頁 西 谷,175 頁 106

23 之 企 業 內 調 職 而 加 以 懲 戒 的 情 形, 雇 主 的 調 職 行 為 與 懲 戒 行 為 均 構 成 不 當 勞 動 行 為 第 一 款 工 資 與 其 他 金 錢 給 付 工 資 為 最 重 要 的 勞 動 條 件 之 一, 雇 主 若 欲 壓 制 工 會 之 活 動, 最 直 接 的 方 式 乃 在 工 資 或 各 種 津 貼 之 給 付 上 對 工 會 會 員 為 不 利 益 待 遇 但 以 不 給 付 或 削 減 工 資 其 他 津 貼 之 方 式 進 行 不 利 益 待 遇 因 過 於 明 目 張 膽, 故 在 實 務 上 幾 乎 未 曾 出 現, 較 常 見 者 乃 就 加 薪 或 獎 金 之 發 放 進 行 不 利 益 待 遇 例 如 : 對 於 其 他 相 同 的 勞 工 加 薪, 但 卻 不 對 特 定 的 勞 工 加 薪 ; 即 使 加 薪 但 加 薪 的 幅 度 較 其 他 相 同 條 件 的 勞 工 為 低 ; 在 年 終 獎 金 或 津 貼 給 付 之 時 期 為 差 92 別 待 遇 等 在 工 資 與 其 他 金 錢 給 付 之 不 利 益 待 遇 中, 較 有 問 題 者 主 要 有 以 下 三 點 : 其 一 乃 以 勞 工 進 行 爭 議 行 為 為 由 之 工 資 扣 減 ; 其 二 為 加 班 之 差 別 待 遇 ; 其 三 乃 雇 主 在 人 事 考 核 中, 對 於 特 定 的 勞 工 為 較 低 之 評 價, 以 致 影 響 其 所 能 獲 得 之 工 資 或 其 他 所 得, 此 種 差 別 待 遇 在 日 本 被 為 查 定 差 別, 以 下 乃 一 一 探 究 一 以 勞 工 進 行 爭 議 行 為 為 由 之 工 資 扣 減 在 此 所 謂 的 工 資 扣 減 係 指 勞 工 進 行 爭 議 行 為 而 不 履 行 勞 動 契 約 上 的 勞 務 提 供 義 務 時, 因 為 不 發 生 與 此 給 付 義 務 具 有 對 應 關 係 的 工 資 債 權, 故 此 部 分 的 工 資 不 需 被 支 付, 從 而 雇 主 不 負 有 支 付 義 務 之 工 資, 故 在 實 際 上 並 非 如 同 字 面 上 所 說 的 扣 減 因 此, 工 資 扣 減 在 此 範 圍 內 並 不 抵 觸 日 本 勞 動 基 準 法 第 二 四 條 的 工 資 全 額 支 付 原 則 93 然 而, 雇 主 進 行 工 資 的 扣 減 是 有 所 限 制 的, 必 須 對 應 勞 工 不 就 勞 的 時 間 進 行 適 當 的 扣 減, 否 則 乃 構 成 不 利 益 待 遇 94 亦 即, 如 果 在 私 法 上 明 確 適 法 的 工 資 扣 減, 乃 不 被 承 認 有 不 當 勞 動 行 為 意 思, 但 相 對 於 此, 若 明 確 地 在 私 法 上 是 違 法 的 扣 減, 則 得 推 定 不 當 勞 動 行 為 意 思 95 換 言 之, 於 計 算 獎 金 之 際, 將 因 罷 工 所 造 成 的 不 就 勞 與 病 假 遲 到 早 退 為 相 同 之 處 理, 外 尾,245 頁 ; 岸 井 ( 下 ),27 頁 盛,406 頁 外 尾,246 頁 ; 岸 井 ( 下 ),27 頁 ; 香 川 孝 三, 差 別 待 遇, 載 於 : 現 代 講 座 第 7 卷,235 頁 ; 盛,408 頁 ; 西 谷,178 頁 菅 野,647 頁 107

24 在 原 則 上 並 不 該 當 不 當 勞 動 行 為 但 若 有 不 扣 減 本 薪 以 外 之 工 資 的 慣 行 96 時, 違 反 慣 行 扣 減 臨 時 給 付 或 住 宅 津 貼 等 乃 構 成 不 當 勞 動 行 為 不 過 通 常 缺 勤 遲 到 早 退 等 日 數 的 多 寡 會 影 響 到 勤 務 成 績 的 考 核, 進 而 會 對 嗣 後 的 加 薪 升 職 有 所 影 響, 故 對 於 罷 工 為 如 此 的 處 理 亦 可 能 構 成 不 當 勞 動 97 行 為 且 妨 害 爭 議 權 的 行 使, 乃 違 法 無 效 此 外, 雖 然 不 對 進 行 爭 議 行 為 之 勞 工 扣 減 工 資, 但 卻 對 不 參 與 爭 議 行 為 的 勞 工 支 付 就 勞 津 貼 時, 除 非 是 對 於 在 爭 議 期 間 中 不 參 與 爭 議 行 為 的 勞 工 因 人 手 不 足 而 致 過 重 勞 動 之 合 理 對 價, 否 則 就 應 認 為 係 對 於 不 參 加 爭 議 行 為 之 事 實 加 以 報 償, 對 於 參 與 爭 議 行 為 的 勞 工 來 說 構 成 了 不 利 益 待 遇, 且 對 於 進 行 爭 議 行 為 的 工 會 來 說 亦 為 支 配 介 入 98 二 加 班 之 差 別 待 遇 所 謂 加 班 之 差 別 待 遇 乃 有 違 反 工 會 的 意 願 而 使 其 會 員 加 班 或 不 使 其 加 班 二 種 型 態, 但 在 實 際 上, 幾 乎 都 是 不 使 之 加 班 的 案 例, 而 在 這 種 情 形 之 99 下, 雇 主 不 使 之 加 班 的 措 置 是 否 有 相 當 之 理 由 乃 為 主 要 之 爭 點 然 而, 不 可 否 認 地, 也 有 雇 主 命 令 加 班 而 構 成 不 利 益 待 遇 的 情 形, 因 為 雇 主 的 加 班 命 令, 勞 工 的 自 由 時 間 受 到 拘 束, 遭 受 到 工 會 活 動 上 私 生 活 上 或 精 神 100 上 之 不 利 益 就 加 班 之 差 別 待 遇, 多 數 學 說 認 為 在 加 班 已 經 慣 行 化, 而 加 班 費 占 了 工 資 相 當 之 部 分, 對 勞 工 來 說 也 意 識 到 不 使 之 加 班 乃 不 利 益 的 情 形, 應 解 為 加 班 之 差 別 待 遇 構 成 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 一 款 之 不 利 益 待 遇 101 加 班 之 差 別 待 遇 一 般 常 見 的 形 態 乃 工 會 反 對 加 班 的 案 例, 代 表 性 的 案 例 有 日 産 自 動 車 事 件 102 該 事 件 之 案 例 事 實 為 雇 主 以 工 會 反 對 雇 主 的 加 班 計 畫 為 由, 未 經 與 工 會 之 協 議 單 方 拒 絕 將 該 工 會 之 會 員 作 為 得 加 班 之 勞 西 谷,178 頁 ; 菅 野,647 頁 岸 井 ( 下 ),27 頁 ; 盛,408 頁 外 尾,246 頁 ; 岸 井 ( 下 ),28 頁 ; 伊 藤 博 義, 不 利 益 取 扱, 載 於 : 季 刊 労 働 法 別 冊 第 四 冊 - 労 働 組 合 法 ( 総 合 労 働 研 究 所,1979 年 6 月 ),87 頁 ; 香 川 孝 三, 差 別 待 遇, 載 於 : 現 代 講 座 第 7 卷,235 頁 ; 東 大,378 頁 ; 西 谷,178 頁 道 幸, 成 立 要 件,94 頁 香 川 孝 三, 差 別 待 遇, 載 於 : 現 代 講 座 第 7 卷,236 頁 ; 東 大,379 頁 ; 西 谷,189 頁 外 尾,246 頁 ; 伊 藤 博 義, 不 利 益 取 扱, 載 於 : 季 刊 労 働 法 別 冊 第 四 冊 - 労 働 組 合 法 ( 総 合 労 働 研 究 所,1979 年 6 月 ),87 頁 ; 香 川 孝 三, 差 別 待 遇, 載 於 : 現 代 講 座 第 7 卷,236 頁 ; 塚 本, 頁 ; 盛,224 頁 ; 菅 野,634 頁 最 三 小 判 昭 60[1985].4.23, 労 判 450 号 23 頁 雖 然 在 本 事 件 中, 工 會 係 主 張 雇 主 之 行 為 構 成 勞 動 組 合 法 第 七 條 第 三 款 的 支 配 介 入, 但 在 被 拒 絕 加 班 之 勞 工 與 雇 主 的 關 係 中, 雇 主 的 行 為 亦 可 能 構 成 不 利 益 待 遇, 請 參 照 : 清 水 一 行, 組 合 併 存 下 における 残 業 組 入 れ 拒 否 と 不 当 労 働 行 為 - 日 産 自 動 車 事 件,ジュリスト 666 号 (1978 年 6 月 ),211 頁 108

25 工 最 高 裁 判 所 認 為 若 差 別 待 遇 為 工 會 自 主 選 擇 之 結 果, 雖 然 不 能 說 是 不 當 勞 動 行 為, 但 在 對 於 特 定 工 會 否 認 其 團 結 權 為 決 定 性 之 動 機, 而 團 體 協 商 僅 是 為 了 維 持 既 成 事 實 而 被 形 式 化 加 以 進 行 等 之 特 別 情 形 乃 成 立 不 當 勞 動 行 為, 為 了 進 行 此 判 斷, 必 須 綜 合 考 察 所 有 情 事 而 確 認 不 當 勞 動 行 為 意 思 之 有 無 在 本 案 例 中, 因 就 加 班 計 畫 之 實 施 未 與 該 工 會 進 行 任 何 之 協 議, 及 在 未 實 施 加 班 計 畫 的 其 他 部 門 中, 對 於 該 工 會 之 會 員 亦 不 命 令 任 何 之 加 班, 最 高 裁 判 所 表 示 : 雇 主 以 和 工 會 間 未 達 成 加 班 之 協 定 為 由, 而 不 命 令 該 工 會 所 屬 之 會 員 繼 續 加 班 的 主 要 動 機 原 因 不 得 不 被 推 斷 為 係 基 於 以 將 該 工 會 之 會 員 置 於 長 期 經 濟 不 利 益 的 狀 態 而 動 搖 或 弱 化 組 織, 故 承 認 成 立 不 當 勞 動 行 為 三 人 事 考 核 工 資 核 定 之 差 別 待 遇 ( 查 定 差 別 ) ( 一 ) 查 定 差 別 之 發 生 在 人 事 考 核 之 中, 雇 主 意 圖 對 工 會 會 員 或 特 定 工 會 之 會 員 為 低 度 的 評 價, 並 使 此 低 度 評 價 反 映 到 加 薪 或 獎 金 之 金 額, 或 據 此 而 不 使 之 昇 格 昇 任 或 較 晚 使 之 昇 格 昇 任 的 情 形, 在 日 本 法 上 乃 被 稱 為 查 定 差 別 年 代 以 後, 以 職 務 執 行 能 力 決 定 待 遇 的 職 能 資 格 制 度 開 始 普 及, 而 在 決 定 加 薪 昇 格 或 獎 金 等 待 遇 之 際, 除 了 本 來 的 年 資 基 準 以 外, 也 導 104 入 了 以 人 事 考 核 作 為 決 定 要 素 之 一 但 在 進 行 人 事 考 核 的 過 程 中, 因 為 是 雇 主 單 方 面 的 評 價 勞 工 之 能 力 或 成 績, 評 價 標 準 也 包 含 了 雇 主 的 主 觀 要 素, 常 有 評 價 標 準 不 明 確 的 情 形, 故 在 實 際 的 考 核 過 程 中, 容 易 有 恣 意 的 105 差 別 的 評 價 因 為 一 般 對 於 不 當 勞 動 行 為 的 成 立 要 件 必 須 由 申 請 人 證 明, 故 在 勞 工 及 工 會 認 為 雇 主 以 考 核 之 結 果 作 為 依 據 而 在 工 資 上 進 行 不 利 益 待 遇 而 請 求 救 濟 的 情 形, 申 請 人 必 須 一 一 證 明 :1 該 勞 工 乃 工 會 之 會 員 或 進 行 工 會 之 正 當 行 為 ;2 該 勞 工 與 其 他 得 比 較 之 勞 工 相 比, 受 到 了 低 度 的 考 核, 並 因 此 受 到 工 資 上 的 不 利 益 ;3 前 述 的 2 乃 因 1 之 緣 故 但 是 要 求 申 請 人 一 一 證 明 上 述 事 實 有 其 困 難 第 一, 雇 主 經 常 以 人 事 上 的 機 密 為 由 而 拒 絕 提 出 考 核 資 料, 申 請 人 證 明 2 之 事 實, 特 別 是 計 算 出 正 確 的 差 距 乃 極 為 困 難 第 二, 就 3 而 言, 雇 主 主 張 所 生 的 差 距 非 係 基 於 盛,259 頁 ; 西 谷, 頁 ; 菅 野, 頁 盛, 頁 ; 角 田 毛 塚 脇 田 編,351 頁 ( 脇 田 滋 執 筆 ) 盛,260 頁 ; 西 谷,179 頁 109

26 不 當 勞 動 行 為 意 思, 係 因 該 勞 工 的 業 績 能 力 和 其 他 勞 工 相 比 較 為 遜 色 時, 沒 有 具 體 資 料 的 申 請 人 一 一 證 明 個 別 勞 工 之 能 力 業 績 和 其 他 得 比 較 之 勞 工 一 樣 或 更 為 優 越 以 推 翻 雇 主 的 主 張 乃 有 極 大 的 困 難, 且 需 要 不 少 時 間 從 而, 在 如 此 的 查 定 差 別 問 題 中, 勞 動 委 員 會 為 了 減 輕 申 請 人 的 證 明 106 責 任, 乃 採 取 大 量 觀 察 方 式 以 解 決 問 題 ( 二 ) 大 量 觀 察 方 式 之 意 義 與 應 用 所 謂 的 大 量 觀 察 方 式 乃 將 公 司 員 工 分 為 申 請 工 會 所 屬 的 勞 工 團 體 與 其 他 勞 工 團 體, 由 這 些 團 體 間 之 考 核 結 果 之 分 布 或 工 資 差 距 職 位 變 化 的 差 107 距 等 作 為 整 體, 而 認 定 有 以 不 當 勞 動 行 為 意 思 形 成 差 距 之 方 式 其 證 明 的 程 序 為 申 請 人 團 體 必 須 證 明 :1 其 加 薪 昇 格 等 整 體 和 其 他 團 體 相 比, 係 不 利 益 之 待 遇 ;2 雇 主 厭 惡 申 請 人 團 體 的 工 會 活 動 若 其 證 明 成 功, 則 可 以 大 致 上 推 定 其 所 主 張 的 工 資 差 距 乃 因 雇 主 之 不 當 勞 動 行 為 意 思 而 造 成 而 雇 主 為 了 推 翻 此 推 定, 必 須 積 極 地 證 明 3 低 度 核 定 的 結 果 並 非 因 厭 惡 工 會, 而 係 因 勞 工 勤 務 成 績 不 良 等 公 正 核 定 的 結 果 若 雇 主 無 法 成 功 地 108 證 明 核 定 的 合 理 性, 則 勞 動 委 員 會 可 能 會 認 定 成 立 不 當 勞 動 行 為 大 量 觀 察 方 式 不 只 是 適 用 到 工 會 間 的 差 別 及 工 會 會 員 與 非 工 會 會 員 間 之 差 109 別 外, 對 工 會 內 派 系 的 差 別 待 遇 也 有 適 用 的 可 能 性 在 勞 動 委 員 會 運 作 實 務 上, 對 於 集 體 工 資 差 別 事 件 的 證 明 過 程, 通 常 乃 由 總 論 證 明 開 始, 其 後 再 進 入 個 別 證 明 前 者 乃 首 先 要 求 申 請 人 證 明 1 團 體 間 差 距 的 存 在 ( 全 體 低 位 性 ) 與 2 公 司 厭 惡 申 請 人 團 體 的 工 會 活 動 而 在 結 束 總 論 證 明 後, 由 被 申 請 人 對 於 作 為 救 濟 對 象 之 個 別 勞 工 的 核 定 合 理 性 進 行 證 明, 因 為 是 對 於 個 人 的 證 明, 故 被 稱 為 個 別 證 明 110 然 而, 在 實 際 的 爭 訟 之 中, 成 功 的 證 明 總 論 證 明 的 情 形 其 實 極 為 罕 見, 不 過 勞 動 委 員 會 在 判 斷 個 別 證 明 之 核 定 的 合 理 性 過 程 111 中, 依 情 況 得 補 充 對 於 不 當 勞 動 行 為 意 思 不 充 分 之 心 證 盛,261 頁 ; 緒 方 桂 子, 人 事 考 課 賃 金 差 別 と 不 当 労 働 行 為, 載 於 : 爭 点 ( 三 版 ),56 頁 ; 角 田 毛 塚 脇 田 編,351 頁 ( 脇 田 滋 執 筆 ); 西 谷, 頁 ; 菅 野,645 頁 直 井 春 夫 成 川 恵 美 子, 查 定 差 別, 載 於 : 講 座 21 世 紀 第 8 卷,105 頁 ; 緒 方 桂 子, 人 事 考 課 賃 金 差 別 と 不 当 労 働 行 為, 載 於 : 爭 点 ( 三 版 ),56 頁 直 井 春 夫 成 川 恵 美 子, 查 定 差 別, 載 於 : 講 座 21 世 紀 第 8 卷, 頁 ; 緒 方 桂 子, 人 事 考 課 賃 金 差 別 と 不 当 労 働 行 為, 載 於 : 爭 点 ( 三 版 ),56 頁 ; 西 谷,180 頁 ; 山 川 隆 一, 査 定 差 別 事 件 における 不 当 労 働 行 為 の 認 定 と 大 量 観 察 方 式, 載 於 : 慶 應 法 学 7 号 (2007 年 3 月 ),547 頁 ; 菅 野,640 頁 西 谷,180 頁 實 務 則 有 中 労 委 ( 朝 日 火 災 海 上 ) 事 件 ( 東 京 高 判 平 15[2003].9.30, 労 判 862 号 41 頁 ) 直 井 春 夫 成 川 恵 美 子, 査 定 差 別, 載 於 : 講 座 21 世 紀 第 8 卷, 頁 直 井 春 夫 成 川 恵 美 子, 査 定 差 別, 載 於 : 講 座 21 世 紀 第 8 卷,110 頁 110