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1 外 人 做 頭 家? 論 外 國 人 的 公 民 權 * 廖 元 豪 要 目 壹 前 言 貳 公 民 權 憲 法 意 涵 之 探 討 Citizenship 作 為 一 種 法 律 地 位 (Legal Status) Citizenship 作 為 一 種 權 利 (Rights) Citizenship 作 為 一 種 政 治 活 動 (Political Activity) Citizenship 作 為 一 種 身 分 認 同 / 團 結 象 徵 (Identity/Solidarity) 參 人 權 / 公 民 權 / 國 民 權 三 分 法 之 檢 討 一 人 權 / 公 民 權 / 國 民 權 三 分 法 之 簡 介 人 權 公 民 權 國 民 權 二 人 權 / 公 民 權 / 國 民 權 三 分 法 的 檢 討 無 憲 法 文 字 依 據 流 動 的 界 線 之 一 : 經 濟 資 源 政 治 權 力 與 人 性 尊 嚴 密 不 可 分 流 動 的 界 線 之 二 : 本 國 人 與 外 國 人 都 不 是 鐵 板 一 塊 流 動 的 界 線 之 三 : 全 球 化 的 去 國 家 化 * 政 治 大 學 法 學 院 副 教 授, 美 國 印 第 安 那 大 學 布 魯 明 頓 校 區 法 學 博 士 (S. J. D, 2003) 投 稿 日 期 : 九 十 七 年 八 月 八 日 ; 接 受 刊 登 日 期 : 九 十 八 年 十 月 二 十 六 日 責 任 校 對 : 許 俊 鴻 245

2 2 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 外 溢 效 應 禍 殃 國 民 三 大 法 官 釋 憲 實 務 事 實 上 的 外 人 無 基 本 權 四 小 結 : 從 本 質 論 到 功 能 論 的 分 析 途 徑 肆 外 國 人 公 民 權 之 理 論 基 礎 一 憲 法 未 明 文 禁 止 二 準 國 民 與 台 灣 關 係 密 切 的 外 國 人 三 民 主 理 論 ABC 被 統 治 者 與 納 稅 人 之 權 利 四 結 構 性 弱 者 之 憲 法 保 障 五 與 國 民 主 權 並 不 當 然 衝 突 伍 外 國 人 應 有 之 公 民 權 範 圍 一 政 治 性 表 現 自 由 二 地 方 性 投 票 權 三 服 公 職 權 陸 結 語 246

3 九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 3 摘 要 本 文 主 張, 憲 法 應 保 障 某 些 外 國 人 的 公 民 權, 也 就 是 政 治 參 與 之 權 利 包 括 政 治 表 現 與 集 會 結 社 自 由 政 治 性 較 低 之 服 公 職 權 地 方 層 級 的 選 舉 權 與 被 選 舉 權, 以 及 其 他 不 直 接 涉 及 國 家 主 權 之 政 治 權 利 憲 法 賦 予 外 人 公 民 權 的 理 論 基 礎 包 括 : 一 憲 法 文 義 並 未 全 然 排 斥 外 國 人 享 有 政 治 權 利 ; 二 某 些 外 籍 人 士 實 際 上 與 台 灣 這 個 國 家 有 著 非 常 密 切 的 連 結 與 依 賴 關 係 ( 如 : 女 性 婚 姻 移 民 ), 實 際 上 乃 是 我 們 台 灣 人 的 一 份 子, 值 得 擁 有 成 員 基 本 政 治 權 利 ; 三 被 統 治 者 與 納 稅 者 應 享 有 一 定 的 參 政 權 ; 四 外 國 人 往 往 可 能 是 結 構 性 的 弱 勢 群 體, 以 及 五 有 限 度 的 外 人 參 政 權, 與 國 民 主 權 並 不 當 然 牴 觸 關 鍵 詞 : 外 國 人 國 民 權 公 民 權 人 權 投 票 權 247

4 4 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 壹 前 言 本 文 之 目 的, 乃 試 圖 證 明 : 我 國 憲 法 容 許, 甚 至 要 求 國 家 保 障 某 些 外 國 人 的 政 治 參 與 權 利 包 括 政 治 表 現 與 集 會 結 社 自 由 政 治 性 較 低 之 服 公 職 權 地 方 層 級 的 選 舉 權 與 被 選 舉 權, 以 及 其 他 不 直 接 涉 及 國 家 主 權 獨 立 之 政 治 參 與 權 之 所 以 對 這 個 主 題 產 生 興 趣, 主 要 與 作 者 親 身 參 與 移 民 / 移 住 人 權 的 社 會 運 動 經 驗 有 關 台 灣 有 著 數 十 萬 來 自 東 南 亞 地 區 與 大 陸 地 區 的 女 性 婚 姻 移 民 ( 俗 稱 外 籍 配 偶 或 大 陸 配 偶 ), 以 及 十 五 萬 以 上 的 國 際 移 工 ( 俗 稱 外 勞 ) 前 者 多 已 準 備 終 身 移 居 至 台 灣, 並 多 有 歸 化 我 國 國 籍 的 打 算 ; 後 者 雖 限 於 現 行 法 規 無 法 永 久 居 留 或 歸 化, 但 跨 海 來 台 忍 受 剝 削, 填 補 台 灣 欠 缺 的 ( 廉 價 ) 勞 動 力 在 此 情 況 下, 台 灣 早 已 成 為 標 準 的 移 民 國 家, 而 且 高 度 國 際 化 然 而, 我 們 的 法 律 與 社 會, 卻 以 相 當 歧 視 的 態 度 對 待 這 些 將 要 與 我 們 共 同 生 活, 且 貢 獻 良 多 的 姊 妹 兄 弟 1 政 府 或 許 試 圖 在 某 些 方 面 展 現 仁 慈 與 恩 惠, 但 卻 沒 有 將 他 們 視 為 平 等 有 尊 嚴 的 權 利 主 體, 更 不 被 當 成 自 己 人 2 與 移 民 移 工 社 運 夥 伴, 以 及 政 府 官 員 接 觸 的 過 程 中, 我 們 發 現 移 民 移 工 的 欠 缺 政 治 權 力, 乃 是 歧 視 始 終 無 法 消 弭 的 結 構 1 2 參 閱 廖 元 豪, 全 球 化 趨 勢 中 婚 姻 移 民 之 人 權 保 障 全 球 化 台 灣 新 國 族 主 義 人 權 論 述 的 關 係, 思 與 言,44 卷 3 期, 頁 81 以 下, 頁 ,2006 年 9 月 筆 者 曾 在 報 章 投 書 ( 廖 元 豪, 移 民 法 該 怎 麼 修, 中 國 時 報, 時 論 廣 場 ), 指 出 : 政 府 願 意 提 供 許 多 家 長 主 義 式 的 施 恩 照 護, 卻 不 願 賦 予 移 民 姊 妹 與 移 工 朋 友 們 平 等 與 對 抗 侵 害 的 培 力 機 制 也 就 是 說, 寧 可 由 外 籍 配 偶 照 顧 輔 導 基 金 撥 款 給 某 些 民 間 團 體 來 救 助 或 辦 活 動 ; 卻 不 願 制 定 有 效 的 反 歧 視 法 來 制 裁 欺 凌 弱 者 的 台 灣 人 這 其 實 與 美 國 南 北 戰 爭 前 的 奴 隸 主 有 著 同 樣 的 心 態 : 我 們 可 以 對 黑 奴 友 善 施 恩, 但 絕 不 容 許 你 們 變 成 平 起 平 坐 的 人! 248

5 九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 5 性 原 因 之 一 每 當 我 們 想 要 推 動 修 改 任 何 法 令 措 施 甚 或 行 政 實 務, 使 這 些 外 人 受 到 相 對 平 等 的 待 遇, 都 可 能 遭 到 其 他 台 灣 人 的 抗 拒 這 種 資 源 排 擠 所 造 成 的 拉 鋸 與 競 爭, 在 民 主 社 會 中 乃 是 正 常 之 事 但 在 涉 及 此 等 以 優 先 保 障 台 灣 人 為 名 的 衝 突 時, 外 人 幾 乎 總 是 遭 到 犧 牲 此 等 以 優 先 保 障 台 灣 人 為 名 的 衝 突 時, 外 人 幾 乎 總 是 遭 到 犧 牲 在 台 灣 這 個 選 舉 民 主 國, 政 治 人 物 最 關 心 的 是 選 票, 沒 有 ( 或 尚 無 ) 投 票 權 的 外 國 人, 當 然 難 以 爭 取 到 政 治 人 物 的 青 睞 而 除 了 投 票 權 以 外, 這 些 移 民 移 工 也 往 往 欠 缺 其 他 政 治 施 壓 的 槓 桿, 足 以 讓 從 中 央 到 地 方 的 各 級 主 管 機 關 與 所 屬 公 務 員 充 分 顧 及 其 利 益 與 需 要 亦 即, 從 經 驗 中 看 出, 政 治 力 乃 是 在 台 灣 生 存 並 爭 取 權 利 的 重 要 基 礎 要 想 在 台 灣 生 活, 成 為 一 個 與 本 土 台 灣 人 平 起 平 坐 的 夥 伴, 一 定 程 度 的 政 治 權 利 是 必 要 的 唯 有 如 此, 新 移 民 女 性 與 國 際 勞 工 才 不 是 任 人 宰 割 或 等 待 施 恩 的 客 體, 而 是 參 與 形 成 台 灣 公 共 價 值 與 生 活 方 式 的 成 員 或 主 體 但, 政 治 參 與 權 是 否 有 可 能 給 予 這 些 外 字 輩 的 移 民 移 住 人 口? 他 們 是 否 能 夠 因 為 與 台 灣 關 係 密 切, 相 互 依 賴, 而 能 夠 取 得 一 定 程 度 的 政 治 權 利 即 使 少 了 一 張 身 分 證? 政 治 參 與 權 是 最 典 型 而 核 心 的 公 民 權 (citizenship), 是 否 僅 有 國 民 國 家 社 群 的 核 心 成 員 方 能 享 有? 讓 他 們 投 票 或 行 使 其 他 的 政 治 權 利, 是 否 等 於 容 許 外 人 做 頭 家, 而 與 國 民 主 權 或 其 他 憲 法 原 理 牴 觸? 本 文 將 主 張, 雖 然 沒 有 中 華 民 國 國 籍, 但 某 些 外 國 人 其 實 應 該 或 已 經 是 台 灣 政 治 社 群 的 一 份 子, 憲 法 必 須 承 認 這 個 現 實 並 在 適 當 範 圍 內 給 予 政 治 社 群 成 員 應 有 的 權 利 公 民 權 我 國 憲 法 文 義 與 理 論, 不 但 沒 有 排 斥 有 限 度 地 賦 予 外 國 人 政 治 參 與 權 ; 甚 至 在 特 定 情 況 下 應 該 解 釋 成 保 障 他 們 的 政 治 參 與 權 249

6 6 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 本 文 第 貳 部 分 援 引 相 關 中 英 文 文 獻, 探 討 憲 法 上 公 民 權 (citizenship) 的 意 涵 我 國 憲 法 並 未 明 定 公 民 權 之 意 義, 這 個 概 念 可 能 超 越 狹 義 形 式 的 成 年 國 民 身 分 或 現 行 選 舉 權 主 體 之 範 圍, 而 從 實 質 意 義 面 來 加 以 分 析 而 所 謂 公 民 權 的 實 質 意 義, 在 憲 法 與 政 治 理 論 上 多 指 涉 政 治 社 群 成 員 應 有 之 基 本 權 利 作 者 在 本 文 再 予 限 縮, 僅 指 涉 政 治 性 基 本 權 利 之 部 分 而 下 一 步 問 題, 就 是 外 國 人 是 否 可 能 享 有 公 民 權 以 及 如 何 界 定 外 國 人 享 有 公 民 權 的 範 圍 了 本 文 第 參 部 分 則 須 處 理 一 個 理 論 上 的 障 礙 : 依 據 我 國 學 界 沿 襲 自 德 國 的 流 行 三 分 法 基 本 權 分 為 人 權 國 民 權 與 公 民 權, 外 國 人 僅 能 主 張 範 圍 有 限 的 人 權 外 國 人 與 公 民 權 是 本 質 上 不 相 容 的 概 念 作 者 認 為, 這 個 源 自 德 國 特 殊 背 景, 嚴 格 僵 固 且 帶 有 強 烈 排 外 色 彩 的 三 分 法, 既 無 憲 法 依 據, 在 理 論 與 現 實 上 也 都 大 有 疑 問 因 此 建 議 予 以 揚 棄, 改 採 更 為 功 能 現 實 的 分 析 途 徑 來 決 定 外 國 人 受 憲 法 保 障 的 範 圍 第 肆 部 分 則 從 以 下 幾 點 論 證 外 人 公 民 權 的 理 論 基 礎 : 一 憲 法 文 義 並 未 全 然 排 斥 外 國 人 享 有 政 治 權 利 ; 二 某 些 外 籍 人 士 實 際 上 與 台 灣 這 個 國 家 有 著 非 常 密 切 的 連 結 與 依 賴 關 係 ( 如 : 女 性 婚 姻 移 民 ), 實 際 上 乃 是 我 們 台 灣 人 的 一 份 子, 值 得 擁 有 成 員 基 本 政 治 權 利 ; 三 被 統 治 者 與 納 稅 者 應 享 有 一 定 的 參 政 權 ; 四 外 國 人 往 往 可 能 是 結 構 性 的 弱 勢 群 體, 以 及 五 有 限 度 的 外 人 參 政 權, 與 國 民 主 權 並 不 當 然 牴 觸 依 此, 與 我 國 ( 地 域 人 際 政 治 經 濟 等 ) 關 係 愈 密 切, 愈 相 互 依 賴 者, 就 可 能 享 有 更 多 的 公 民 權 第 伍 部 分 則 試 圖 以 新 移 民 女 性 以 及 國 際 移 工 當 作 基 準, 提 出 幾 種 可 能 適 用 在 他 們 身 上 的 外 人 公 民 權, 包 括 ( 但 不 限 於 ): 政 治 性 表 現 自 由 地 方 層 次 的 投 票 權, 以 及 擔 任 政 治 性 較 250

7 九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 7 低 之 公 職 人 員 的 權 利 本 文 有 部 分 內 容 與 作 者 其 他 著 作 有 些 重 疊 第 貳 部 分 主 要 文 字 曾 發 表 於 建 構 以 平 等 公 民 權 (Equal Citizenship) 為 基 礎 的 人 權 保 障 途 徑 對 傳 統 基 本 權 理 論 之 反 省 3 之 第 肆 部 分 ; 第 參 部 分 之 主 要 文 字 則 曾 發 表 於 移 民 基 本 人 權 的 化 外 之 民 4 一 文 但 由 於 這 兩 部 分 之 論 證 與 本 文 主 旨 外 國 人 得 否 / 如 何 享 有 公 民 權, 有 密 不 可 分 之 關 聯 性, 故 仍 於 部 分 修 改 後 置 於 本 文 合 先 說 明 貳 公 民 權 憲 法 意 涵 之 探 討 提 及 外 國 人 的 公 民 權, 可 能 有 人 馬 上 質 疑 這 兩 個 概 念 的 相 容 性 的 確, 如 果 公 民 僅 指 有 參 政 權 的 國 民 ; 那 麼 公 民 權 自 然 僅 限 於 國 民 方 能 行 使 的 參 政 權 準 此, 外 國 人 不 得 享 有 公 民 權, 乃 邏 輯 上 當 然 之 理, 無 庸 置 疑 然 而, 公 民 權 未 必 只 能 做 如 此 狹 隘 的 解 釋 事 實 上, 我 國 憲 法 文 字 中, 僅 有 國 民, 而 並 未 出 現 公 民 或 公 民 權 一 詞 即 使 在 憲 法 第 十 七 條 有 關 選 舉 罷 免 創 制 複 決 權 利 之 規 定 ( 一 般 認 為 最 典 型 的 公 民 權 ), 其 主 體 也 是 人 民 而 非 公 民 5 因 此, 至 少 憲 法 文 義 並 未 嚴 格 限 定 公 民 或 公 民 廖 元 豪, 建 構 以 平 等 公 民 權 (Equal Citizenship) 為 基 礎 的 憲 法 權 利 理 論 途 徑 對 傳 統 基 本 權 理 論 之 反 省, 載 : 憲 法 解 釋 之 理 論 與 實 務, 第 六 輯, 頁 365 以 下,2009 年 7 月 廖 元 豪, 移 民 基 本 人 權 的 化 外 之 民, 月 旦 法 學 雜 誌,161 期, 頁 83 以 下, 2008 年 10 月 相 比 之 下, 美 國 憲 法 則 多 以 公 民 (citizen) 指 稱 具 有 美 國 國 籍 身 分 的 人 民 如 : 增 修 條 文 第 14 條 第 1 項 : All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and 251

8 8 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 權 之 定 義 既 然 憲 法 文 義 沒 有 限 制 公 民 的 意 義, 那 麼 應 該 就 有 著 引 用 學 術 文 獻 來 探 究 公 民 與 公 民 權 等 概 念 的 空 間 公 民 的 英 文 用 語 是 citizen, 而 公 民 權 則 是 citizenship 從 英 文 法 律 政 治 與 哲 學 文 獻 來 看, 探 究 citizenship 這 個 概 念 的 論 述 甚 多 且 通 常 也 多 承 認,citizenship 之 意 義 不 僅 限 於 形 式 上 的 特 定 身 分 如 Will Kymlicka 在 其 著 名 的 多 元 文 化 公 民 權 : 自 由 主 義 下 之 少 數 族 群 權 利 (Multicultural Citizenship: A Liberal Theory of Minority Rights) 所 探 討 的 公 民 權, 就 不 只 是 一 種 法 律 地 位, 同 時 也 是 一 種 身 分 認 同, 個 人 屬 某 政 治 社 群 之 成 員 資 格 的 表 現 (also an identity, an expression of one s membership in a political community) 6 致 力 於 研 究 citizenship 概 念 與 全 球 化 的 Linda Bosniak 在 整 理 分 析 此 一 概 念 的 重 要 文 獻 後, 就 指 出,citizenship 具 有 四 種 內 涵 : Citizenship 作 為 一 種 法 律 地 位 (Legal Status) 7 這 就 是 形 式 意 義, 指 稱 具 有 特 定 國 家 國 籍 身 分 的 狹 義 公 民 身 分 此 時, 公 民 的 相 反 或 相 對 名 詞, 就 是 外 國 人 (alien) 6 7 of the State wherein they reside. WILL KYMLICKA, MULTICULTURAL CITIZENSHIP: A LIBERAL THEORY OF MINORITY RIGHTS 192 (1995). 關 於 本 書 的 中 文 介 紹, 可 參 閱 林 超 駿, 初 論 多 元 文 化 (Multiculturalism) 作 為 我 國 原 住 民 權 益 保 障 之 理 論 基 礎 以 Will Kymlicka 與 其 對 手 間 之 辯 論 為 起 點, 載 : 法 治 與 現 代 行 政 法 學 法 治 斌 教 授 教 授 紀 念 論 文 集, 頁 309 以 下,2004 年 5 月 Linda Bosniak, Citizenship Denationalized, 7 IND. J. GLOBAL LEGAL STUD. 447, (2000). 252

9 九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 9 Citizenship 作 為 一 種 權 利 (Rights) 8 citizenship 係 個 人 作 為 所 屬 社 群 的 成 員 所 享 有 受 該 社 群 承 認 之 完 整 重 要 的 權 利 總 稱 在 這 種 意 義 下, 筆 者 認 為 最 佳 的 翻 譯 應 該 就 是 公 民 權 公 民 權 必 然 預 設 著 權 利 主 體 歸 屬 於 特 定 社 群, 尤 其 以 國 家 為 多 但 Bosniak 也 指 出, 公 民 權 的 主 體 未 必 是 狹 義 的 公 民 ( 國 民 ), 且 公 民 權 主 體 所 屬 的 社 群, 也 可 能 不 是 國 家 而 是 其 他 的 政 治 社 群 Citizenship 作 為 一 種 政 治 活 動 (Political Activity) 9 這 是 指 人 民 積 極 參 與 政 治 社 群 公 共 活 動 的 特 質 或 可 譯 為 公 民 精 神 Citizenship 作 為 一 種 身 分 認 同 / 團 結 象 徵 (Identity/Solidarity) 10 此 時 的 citizenship 主 要 是 心 理 或 感 情 層 面, 對 特 定 社 群 的 歸 屬 感 公 民 認 同 也 許 可 以 翻 譯 這 個 概 念 這 四 種 概 念 其 實 相 互 有 密 切 的 關 聯, 都 預 設 著 某 種 政 治 社 群 的 存 在 歸 屬, 以 及 成 員 資 格 而 本 文 所 探 究 的 公 民 權, 則 是 以 第 層 意 義 為 主 要 討 論 對 象, 當 然 也 包 含 第 種 意 義 ( 因 為 的 涵 義 較 更 廣 ) 從 這 個 角 度 看 待 分 析 公 民 權 的 論 述 相 當 豐 富 Kenneth Karst 的 平 等 公 民 權 (equal citizenship) 就 是 其 中 相 當 著 名 的 一 套 理 論 11 Karst 析 論 美 國 憲 法 平 等 保 護 條 款 與 正 當 程 序 條 款 的 案 例 發 8 Id. at Id. at Id. at See Kenneth L. Karst, The Supreme Court 1976 Term Foreword Equal Citizenship under the Fourteenth Amendment, 91 HARV. L. REV. 1 (1977) (hereinafter Karst, 253

10 10 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 展, 指 出 這 些 規 定 的 真 正 功 能, 是 保 障 社 會 中 完 整 成 員 資 格 的 尊 嚴 (the dignity o full membership in society) 平 等 公 民 原 則 要 求 組 織 化 的 社 會, 應 該 將 每 一 個 成 員 當 作 值 得 尊 重 的 人 ; 禁 止 組 織 化 社 會 將 人 視 為 次 等 或 附 屬 階 級 的 成 員, 或 根 本 把 人 當 成 局 外 人 12! Karst 的 平 等 公 民 權 原 則 不 僅 適 用 在 狹 義 的 政 治 領 域, 而 更 包 含 了 人 人 分 享 社 會 公 共 生 活 的 機 會, 使 成 員 都 能 因 而 滋 生 出 對 個 人 意 識 不 可 或 缺 的 社 群 意 識 (foster the sense of community that is indispensable to one s sense of individuality) Karst 認 為, 這 樣 的 憲 法 原 則, 可 以 適 當 回 應 自 主 與 社 群 存 在 的 緊 張 關 係 13 Karst 所 界 定 的 公 民 權 並 不 是 狹 義 的 公 民 身 分 因 此, 雖 然 他 相 當 強 調 平 等 公 民 權 的 理 論 是 美 國 憲 法 特 有 的 精 神, 必 須 以 美 國 國 族 (American Nation) 與 美 國 法 為 基 礎 14 但 他 的 目 標 不 是 宣 揚 美 國 國 族 精 神, 而 是 拿 美 國 當 作 擴 張 保 障 人 權 的 基 礎 : 美 國 這 個 以 平 等 公 民 權 為 依 歸 之 國 家, 逐 步 包 容 黑 人 ( 原 先 屬 於 動 產 地 位 的 奴 隸 ) 女 性 ( 原 先 沒 有 投 票 權 的 公 民 ) 窮 人 等 原 本 被 政 治 社 群 貶 抑 或 排 斥 的 族 群 15 依 此, 外 國 人, 尤 其 是 長 居 美 國 但 沒 有 美 國 國 籍 的 外 國 人, 也 可 以 ( 且 應 該 ) 被 視 為 政 治 成 員 而 受 相 當 程 度 的 保 障 16 Equal Citizenship); KENNETH L. KARST, BELONGING TO AMERICA: EQUAL CITIZEN- SHIP AND THE CONSTITUTION (1989)(hereinafter KARST, BELONGING). 12 Karst, Equal Citizenship, id. at Id. at Kenneth L. Karst, Citizenship, Law, and the American Nation, 7 IND. J. GLOBAL LEGAL STUD. 595 (2000). 15 KARST, BELONGING, supra note Karst, Equal Citizenship, supra note 11, at

11 九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 11 Judith N. Shklar 也 分 析 美 國 公 民 權 的 發 展, 認 為 公 民 權 可 作 為 一 種 社 會 立 足 點 (social standing), 其 主 要 內 涵 是 投 票 (voting) 與 賺 錢 (earning) 之 能 力 17 爭 取 美 國 公 民 權 的 過 程, 就 是 追 求 被 政 治 社 群 涵 納, 也 是 一 種 打 破 承 認 障 礙 的 努 力 18 T.H. Marshall 的 經 典 論 文 公 民 權 與 社 會 階 級 (Citizenship and Social Class) 同 樣 將 公 民 權 定 位 為 一 種 社 群 完 整 成 員 資 格 的 地 位 擁 有 公 民 權 的 人, 應 與 其 他 成 員 享 有 相 同 的 權 利 與 義 務 19 至 於 公 民 權 的 基 本 內 涵, 依 Marshall 見 解, 應 該 包 括 民 權 (civil rights) 政 治 權 (political rights) 與 社 會 權 (social rights) 20 近 年 來 許 多 文 獻, 則 將 公 民 權 的 社 群 焦 點 跳 出 傳 統 國 家, 認 為 公 民 權 或 公 民 身 分 未 必 以 國 家, 尤 其 是 國 族 國 家 (nation-state) 為 唯 一 甚 至 主 要 的 基 地 21 專 研 全 球 化 與 國 內 公 法 的 Alfred Aman 就 強 調 : 全 球 化 時 代 中, 人 民 會 依 據 不 同 層 級 的 政 治 組 織 ( 地 方 州 國 家 區 域 國 際 等 ) 有 著 多 重 17 JUDITH N. SHKLAR, AMERICAN CITIZENSHIP: THE QUEST FOR INCLUSION (1991). 18 Id. at T. H. Marshall, Citizenship and Social Class, in T. H. MARSHALL & TOM BOTTO- MORE, CITIZENSHIP AND SOCIAL CLASS 18 (1992). 20 Id. at See generally YASEMIN NUHOGLU SOYSAL, LIMITS OF CITIZENSHIP: MIGRANTS AND POSTNATIONAL MEMBERSHIP IN EUROPE (1994); Bosniak, supra note 7; Richard Falk, Citizenship and Globalism: Markets, Empire, and Terrorism, in PEOPLE OUT OF PLACE: GLOBALIZATION, HUMAN RIGHTS, AND THE CITIZENSHIP GAP (Alison Brysk & Gershon Shafir eds., 2004); Tayyab Mahmud, Citizen and Citizenship Within and Beyond the Nation, 52 CLEV. ST. L. REV. 51 (2005); Pedro A. Malaver, Outsider Citizenships and Multidimensional Borders The Power and Danger of Not Belonging, 52 CLEV. ST. L. REV. 321 (2005). 255

12 12 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 的 認 同 與 公 民 身 分, 國 家 只 是 其 中 之 一 依 此, 誰 該 被 納 入 社 群 並 給 予 平 等 參 與 權 不 應 該 全 然 依 據 形 式 上 的 法 律 身 分 ( 國 籍?) 甚 或 居 住 地 點, 公 共 決 策 與 當 事 人 的 影 響 程 度 才 是 重 點 22 亦 即, 既 然 每 一 個 人 都 不 只 受 到 國 家 的 決 策 影 響, 而 同 時 也 受 到 不 同 層 級 的 政 府 影 響, 那 麼 就 應 有 著 不 同 層 次 與 內 容 的 公 民 權 Stephen Castles 與 Alastair Davidson 觀 察 全 球 化 人 口 遷 徙 的 現 象 後, 指 出 公 民 權 所 指 涉 的 所 屬 政 治 社 群, 不 應 限 於 單 一 國 家 區 域, 而 可 能 是 多 元 化 且 交 疊 存 在 的 政 治 社 群 而 民 主 國 家 所 謂 的 成 員 資 格, 也 愈 發 開 放 與 彈 性 23 同 時, 他 們 也 補 充 Marshall 的 見 解, 認 為 在 二 十 一 世 紀 的 公 民 權, 有 著 更 多 元 的 認 同 與 歸 屬 方 式, 因 此 尚 應 包 括 性 別 權 (Gender rights) 以 及 文 化 權 (Culture rights) 24 這 種 以 特 定 身 分 認 同, 導 出 的 多 元 認 同, 也 形 成 了 新 時 代 的 公 民 權 論 述 例 如, 女 性 身 分 的 公 民 權 25, 同 性 戀 者 基 於 特 定 性 傾 向 形 成 的 公 民 權, 經 濟 邊 緣 弱 勢 者 的 公 民 權 等 學 說 對 公 民 權 的 定 義 與 內 容 之 探 討, 基 本 上 都 聚 焦 在 社 22 ALFRED C. AMAN, JR., DEMOCRACY DEFICIT: TAMING GLOBALIZATION THROUGH LAW REFORM 48, 58-59, 139(2004). 23 STEPHEN CASTLES & ALASTAIR DAVIDSON, CITIZENSHIP AND MIGRATION: GLOBAL- IZATION AND THE POLITICS OF BELONGING (2000). 24 Id. at See e.g. April L. Cherry, Roe s Legacy The Nonconsensual Medical Treatment of Pregnant Women and Implications for Female Citizenship, 6 U. PA. J. CONST. L. 723 (2004); Susan H. Williams, Globalization, Privatization, and a Feminist Republic, 4 IND. J. GLOBAL LEGAL STUD. 97 (1996); Aihwa Ong, Strategic Sisterhood or Sisters in Solidarity? Questions of Communitarianism and Citizenship in Asia, 4 IND. J. GLOBAL LEGAL STUD. 107 (1996). 256

13 九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 13 群 成 員 資 格, 以 及 身 為 成 員 資 格 所 應 享 有 的 權 利 範 圍 等 有 的 仍 以 國 家 為 主 要 社 群, 有 的 則 已 經 跳 到 國 際 或 全 球 層 次 但 即 便 是 以 國 家 為 主 要 社 群 範 圍 的 研 究, 也 都 不 會 排 斥 外 國 人 享 有 公 民 權 Ruud Koopmans, Paul Statham, Marco Giugni, Florence Passy 等 人 針 對 歐 洲 五 國 ( 荷 蘭 英 國 法 國 德 國 瑞 士 ) 對 待 移 民 ( 多 為 外 國 人 ) 之 態 度 與 方 法 進 行 比 較 研 究 時, 就 是 以 外 國 人 享 有 公 民 權 之 程 度 為 標 準 26 總 之, 公 民 權 的 概 念, 如 今 正 如 Heinz Klug 所 云, 乃 是 一 個 脈 絡 化 的 概 念, 必 須 從 脈 絡 化 的 角 度 來 理 解 公 民 權 27 從 不 同 之 目 的 地 域 時 間, 可 能 主 張 不 同 意 涵 的 公 民 權 這 種 多 元 的 理 解 途 徑, 可 以 讓 我 們 更 能 理 解 公 民 權 理 念 所 關 切 的 參 與 認 同 團 結 等 價 值 既 然 憲 法 文 義 沒 有 明 確 界 定 公 民 權, 而 這 個 概 念 也 沒 有 所 謂 本 質 上 的 意 義, 跳 脫 形 式 上 的 國 籍 而 從 實 質 角 度 定 義 並 分 析 公 民 權 就 是 可 能 的 換 言 之, 外 國 人 公 民 權 並 不 當 然 是 一 個 矛 盾 的 概 念 端 視 吾 人 如 何 界 定 公 民 權 之 範 圍, 以 及 外 人 擁 有 公 民 權 在 理 論 上 與 現 實 上 是 否 可 欲 本 文 以 下 所 稱 公 民 權, 就 是 從 實 質 角 度 分 析 外 國 人 是 否 以 及 在 何 種 程 度 內 可 以 ( 或 應 該 ) 享 有 我 國 憲 法 上 的 國 家 成 員 資 格 以 及 其 相 應 的 各 項 權 利 從 本 文 之 目 的 而 言, 其 至 少 應 包 括 : 一 投 票 權 被 選 舉 權 平 等 服 公 職 等 狹 義 參 政 權 ; 二 參 與 公 共 決 策 之 政 治 性 質 權 利 然 而 國 內 學 界 的 多 數 說 所 採 的 三 分 法, 基 本 上 否 定 外 國 人 享 有 26 RUUD KOOPMANS ET AL., CONTESTED CITIZENSHIP: IMMIGRATION AND CULTURAL DIVERSITY IN EUROPE (2005). 27 Heinz Klug, Contextual Citizenship, 7 IND. J. GLOBAL LEGAL STUD. 567 (1996). 257

14 14 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 憲 法 上 公 民 權 的 可 能 性 因 此 本 文 以 下 即 針 對 學 說 上 的 三 分 法 進 行 檢 討 參 人 權 / 公 民 權 / 國 民 權 三 分 法 之 檢 討 一 人 權 / 公 民 權 / 國 民 權 三 分 法 之 簡 介 依 據 我 國 學 者 多 數 說, 移 植 了 德 國 的 基 本 權 利 三 分 法 28 在 這 套 理 論 下, 基 本 權 利 的 保 障, 是 有 身 分 前 提 的 : 外 國 人 ( 甚 或 是 才 剛 剛 取 得 身 分 證 的 台 灣 人 ) 未 必 能 夠 受 到 完 整 的 保 障 其 內 容 大 致 如 下 : 人 權 基 於 人 之 所 以 為 人 的 人 性 尊 嚴, 任 何 人 無 分 國 籍 均 有 資 格 享 受 的 權 利 如 人 身 自 由 思 想 良 心 信 仰 等 內 在 精 神 自 由 公 民 權 有 強 烈 國 家 主 權 意 識, 涉 及 國 家 政 策 決 定 或 基 本 認 同, 應 由 國 28 如 : 林 紀 東, 中 華 民 國 憲 法 逐 條 釋 義, 頁 65-67,1990 年 6 版 ; 法 治 斌 董 保 城, 憲 法 新 論, 頁 ,2005 年 10 月 3 版 ; 許 育 典, 憲 法, 頁 ,2006 年 10 月 ; 李 惠 宗, 憲 法 要 義, 頁 104,2009 年 9 月 5 版 ; 陳 慈 陽, 憲 法 學, 頁 380,2005 年 11 月 2 版 ; 李 震 山, 論 移 民 制 度 與 外 國 人 基 本 權 利, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌,48 期, 頁 57,2003 年 ; 李 建 良, 外 國 人 權 利 保 障 的 理 念 與 實 務, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌,48 期, 頁 97,2003 年 開 始 檢 討 此 種 區 分 法 的 教 科 書 著 作, 如 : 吳 庚, 憲 法 的 解 釋 與 適 用, 頁 ,2004 年 6 月 3 版 ( 未 直 接 使 用 國 民 權 之 名 詞, 且 認 為 除 第 十 條 第 十 四 條 第 十 七 條 第 十 八 條 及 第 二 十 四 條 外 國 人 不 能 與 本 國 人 同 等 程 度 享 有 外, 其 餘 的 權 利 解 釋 上 應 認 為 分 國 籍 的 必 要 即 便 是 其 所 列 舉 的 權 利, 也 只 是 程 度 不 同, 而 非 主 張 外 國 人 不 得 做 為 基 本 權 主 體 ); 陳 新 民, 憲 法 學 釋 論, 頁 ,2005 年 5 版 258

15 九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 15 民 行 使 的 政 治 權 利 選 舉 罷 免 創 制 複 決, 以 及 服 公 職 權 等 外 國 人 自 然 不 能 行 使 此 等 權 利 國 民 權 雖 與 政 治 權 力 分 配 未 必 有 直 接 關 聯, 但 涉 及 國 家 經 濟 或 其 他 資 源 之 分 配, 應 以 本 國 人 優 先 的 權 利 各 類 經 濟 性 權 利 或 福 利 措 施 的 受 益 權, 如 工 作 權 財 產 權 等, 原 則 上 屬 於 這 個 領 域 此 外, 遷 徙 自 由 中 的 入 境 權, 似 也 被 定 位 在 這 個 領 域 依 此, 憲 法 理 論 建 構 了 一 套 內 外 有 別 的 人 權 理 論 唯 有 國 民 ( 台 灣 人 ) 才 能 享 有 完 整 的 憲 法 基 本 權 利 保 護 ; 非 國 民 ( 外 國 人 ) 僅 有 狹 義 的 人 權 才 受 憲 法 保 護, 其 餘 權 利 是 否 賦 予, 端 視 政 治 部 門 ( 立 法 與 行 政 ) 的 慈 悲 29 雖 然 源 自 德 國 的 三 分 法 是 一 套 建 構 在 封 閉 國 家 主 權 觀 的 憲 法 理 論, 但 透 過 立 法, 德 國 境 內 的 外 國 人 所 享 有 之 權 利 與 保 障 尚 稱 健 全 完 整 30 但 那 基 本 上 是 法 律 層 次 的 保 障, 而 非 憲 法 層 次 二 次 大 戰 後 的 德 國, 法 治 國 家 與 基 本 權 利 觀 念 深 植 人 心, 又 有 長 遠 的 社 會 國 家 傳 統, 排 外 的 惡 劣 立 法 與 社 會 氣 氛 尚 稱 節 制 ; 但 對 於 沒 有 深 厚 人 權 法 治 傳 統, 又 未 經 民 權 或 反 抗 運 動 洗 禮 的 台 灣, 要 想 期 待 立 法 者 在 憲 法 未 要 求 的 情 況 下, 主 動 給 予 外 國 人 更 德 國 學 者 Jost Delbruck 就 指 出, 德 國 之 主 權 觀, 基 本 上 是 封 閉 取 向, 但 如 今 已 不 合 現 實 在 全 球 化 時 代 應 該 逐 漸 走 向 其 他 移 民 國 家 的 開 放 共 和 國 (Open Republic) 路 線 See Jost Delbruck, Globalization of Law, Politics, and Market Implications for Domestic Law An European Perspective, 1 IND. GLOBAL LEGAL STUD. 9 (1993). See also Genrald L. Neuman, We Are The People Alien Suffrage in German and American Perspective, 13 MICH. J. INT L L. 259, 273 (1992). 參 閱 李 震 山, 論 外 國 人 之 憲 法 權 利, 憲 政 時 代,25 卷 1 期, 頁 ,1999 年 7 月 See also KOOPMANS ET AL., supra note 26, at

16 16 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 多 保 障, 那 就 緣 木 求 魚 了 這 套 三 分 法 憲 法 架 構 鮮 少 有 人 提 出 質 疑 31 頂 多 是 在 一 些 個 別 細 節 問 題 上, 有 見 解 上 的 歧 異 例 如 : 憲 法 第 七 條 的 平 等 權 是 否 因 為 中 華 民 國 人 民 六 字, 就 變 成 國 民 權 而 排 除 外 國 人 32? 此 外, 對 於 某 些 基 本 權 利, 到 底 該 定 位 為 人 權 或 國 民 權 甚 至 公 民 權, 尚 無 清 楚 的 方 向 如 政 治 性 言 論 自 由 一 般 結 社 自 由 等 依 此, 除 非 某 種 權 利 很 確 定 地 被 公 認 為 人 權, 否 則 憲 法 上 保 障 的 各 項 權 利, 並 不 是 普 世 的 而 實 務 上 似 乎 傾 向 將 模 糊 地 帶 一 律 解 釋 為 國 民 權 或 公 民 權 更 糟 糕 的 情 況, 是 這 種 國 界 國 籍 主 權 的 封 閉 思 維, 甚 至 會 用 各 種 細 微 或 粗 暴 的 方 式, 滲 入 原 本 屬 於 人 權 的 領 域 33 這 套 人 權 公 民 權 國 民 權 論 述 其 實 有 不 少 問 題 以 下 就 分 別 敘 述 之 少 數 批 評, 見 李 念 祖, 論 我 國 憲 法 上 外 國 人 基 本 人 權 之 平 等 保 障 適 格, 憲 政 時 代,27 卷 1 期, 頁 80 以 下,2001 年 7 月 認 為 外 國 人 不 享 有 平 等 權 者, 如 林 紀 東, 同 註 28, 頁 90; 許 宗 力, 基 本 權 主 體, 月 旦 法 學 教 室,4 期, 頁 80 以 下,2003 年 2 月 但 近 年 來 多 數 學 者 似 傾 向 認 為 平 等 權 可 適 用 於 外 國 人 例 如, 憲 法 第 16 條 的 訴 訟 權, 通 說 認 為 基 於 有 權 利 就 有 救 濟 的 法 理, 不 分 國 籍, 人 人 均 可 主 張 但 由 於 法 院 欠 缺 通 譯, 外 國 人 ( 尤 其 是 操 英 文 以 外 語 文 的 外 國 人 ) 實 際 上 難 以 接 近 使 用 法 院, 形 同 被 拒 絕 訴 訟 權 又 如, 人 身 自 由 是 最 標 準 的 普 世 人 權, 但 在 移 民 法 制 中, 無 論 是 外 國 人 或 大 陸 人 民, 在 驅 逐 出 境 前 都 可 以 合 法 地 被 行 政 機 關 決 定 收 容, 而 無 須 適 用 憲 法 第 8 條 由 法 院 事 前 裁 判 以 及 立 即 請 求 法 院 提 審 的 正 當 程 序 260

17 九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 17 二 人 權 / 公 民 權 / 國 民 權 三 分 法 的 檢 討 無 憲 法 文 字 依 據 此 一 憲 法 理 論 最 基 本, 也 是 最 明 顯 的 第 一 個 瑕 疵 就 是 : 沒 有 憲 法 依 據! 憲 法 第 二 章 所 列 的 各 種 權 利 之 中, 均 以 人 民 而 非 國 民 或 公 民 開 頭 即 便 貫 穿 整 部 憲 法, 也 只 有 三 個 權 利 可 能 在 文 字 上 有 一 點 爭 議 : 平 等 權 受 國 民 教 育 權, 以 及 選 舉 權 而 這 三 種 權 利, 解 釋 上 是 否 當 然 不 包 含 外 國 人, 恐 怕 也 大 有 問 題 34 在 憲 法 沒 有 明 文 規 定, 或 是 規 定 範 圍 頗 有 爭 議 的 時 候, 斷 言 說 某 些 權 利 僅 限 國 民 或 公 民 才 能 享 有, 本 身 就 有 扭 曲 憲 法 之 嫌 尤 其 是 許 多 教 科 書 都 指 稱 為 國 民 權 甚 或 公 民 權 的 工 作 權 ( 入 境 ) 遷 徙 自 由 應 考 試 服 公 職 等, 更 是 完 全 從 文 義 上 找 不 到 依 據 無 明 文 法 律 依 據 不 得 限 縮 人 民 權 利 人 權 之 限 制 必 須 從 嚴 解 釋 一 向 是 憲 法 解 釋 學 上 的 金 科 玉 律, 怎 地 碰 到 主 權 與 國 界 問 題, 就 自 動 讓 步, 硬 在 憲 法 文 字 沒 有 規 定 的 情 況 下, 把 一 大 批 人 民 排 除 在 憲 法 保 護 範 圍 之 外? 有 趣 的 是, 這 套 三 分 法 在 我 國 憲 法 難 以 找 到 明 文 依 據, 但 卻 可 能 在 德 國 基 本 法 中 找 到 一 些 文 義 依 據 德 國 基 本 法 明 文 規 定 某 些 權 利 之 主 體 乃 是 德 國 人, 如 : 第 八 條 的 集 會 遊 行 權 第 九 條 結 社 權 第 十 一 條 國 內 遷 徙 自 由 第 十 二 條 職 業 選 擇 自 由 第 十 六 條 引 渡 權 第 三 十 三 條 服 公 職 權 等 從 這 些 條 文 來 看, 只 要 是 可 能 帶 有 較 高 政 治 性 質 的 權 利 ( 如 集 會 結 社 ) 涉 及 經 濟 資 源 分 享 的 權 利 ( 工 作 權 ), 以 及 國 境 管 制 的 事 項 ( 國 內 遷 徙 自 由 與 不 受 驅 逐 ), 確 實 都 專 屬 德 國 人 所 有 在 這 樣 的 明 文 規 定 下, 非 德 國 人 無 法 享 有 這 些 基 本 權, 或 可 理 解 但 我 國 憲 法 並 無 此 等 規 34 廖 元 豪, 同 註 4, 頁

18 18 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 定, 而 其 他 國 家 對 於 外 國 人 是 否 ( 或 何 種 程 度 內 ) 享 有 憲 法 權 利 之 保 障, 也 可 能 有 著 與 德 國 完 全 不 同 的 情 況 35, 怎 能 把 這 套 沒 有 文 義 依 據 的 理 論, 理 所 當 然 地 拿 來 援 用? 審 稿 人 之 一 指 出, 文 義 解 釋 不 是 唯 一 的 釋 憲 依 據, 作 者 也 無 須 在 此 過 分 纏 夾 作 者 完 全 同 意! 三 分 法 在 文 義 上 並 無 依 據, 且 單 從 文 義 也 不 當 然 導 出 各 種 基 本 權 利 是 否 ( 如 何 ) 保 障 外 國 人 如 果 有 非 常 有 力 的 實 體 理 由 足 以 支 持 這 個 三 分 法 理 論, 即 使 文 義 不 合, 作 者 也 願 意 接 受 但 在 實 體 上, 它 也 仍 然 有 以 下 嚴 重 的 理 論 問 題 流 動 的 界 線 之 一 : 經 濟 資 源 政 治 權 力 與 人 性 尊 嚴 密 不 可 分 通 說 的 人 權 公 民 權 國 民 權 三 分 法, 似 乎 本 質 性 地 預 設 人 性 尊 嚴 經 濟 資 源 與 政 治 權 力 是 不 相 牽 連 的 三 種 事 物 因 此 可 能 把 憲 法 上 的 權 利 依 序 排 列 : 工 作 權 財 產 權 涉 及 台 灣 經 濟 資 源 分 配, 所 以 外 國 人 沒 有 資 格 主 張 ; 至 於 涉 及 政 治 權 力 主 權 歸 屬 的 選 舉 權, 那 就 更 不 用 說 了 然 而, 經 濟 資 源 政 治 權 力 與 人 性 尊 嚴 根 本 是 相 互 糾 結, 無 法 完 全 區 分 的, 經 濟 政 治 資 源 乃 是 人 性 尊 嚴 的 必 要 條 件 先 從 人 性 尊 嚴 的 角 度 來 思 考 經 濟 性 質 的 權 利 : 無 恆 產 者 無 恆 心, 任 何 人 若 全 無 工 作 權 與 財 產 權, 或 是 其 工 作 權 與 財 產 權 可 任 意 被 政 府 限 制, 他 ( 她 ) 能 享 有 什 麼 尊 嚴 嗎? 大 法 官 釋 字 第 四 號 解 釋, 不 也 指 出 : 財 產 權 旨 在 確 保 個 人 實 現 個 人 自 由 發 展 人 格 及 維 護 尊 嚴 嗎? 在 一 個 資 本 主 義 社 會, 無 力 工 作 者 與 無 產 者 不 是 窮 無 立 錐 之 地, 就 是 被 歧 視 的 福 利 受 領 人 35 如 : 美 國 憲 法 的 平 等 權 與 正 當 程 序 保 障, 適 用 於 所 有 人 (people), 而 實 務 上 則 曾 依 據 平 等 權 保 障 之 規 定, 判 定 某 些 限 制 外 國 人 工 作 服 公 職 受 免 費 教 育 等 法 規 違 憲 262

19 九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 19 (welfare beneficiary) 如 何 在 台 灣 社 會 頂 天 立 地? 穩 定 的 經 濟 資 源 是 人 性 尊 嚴 的 基 礎, 政 治 權 力 ( 利 ) 亦 是 如 此 在 一 人 一 票 的 形 式 民 主 下, 政 治 決 策 者 最 關 心 的 乃 是 選 票 與 連 任 因 此, 沒 有 投 票 權, 或 是 無 能 影 響 選 票 的 群 體, 必 然 為 政 治 體 系 所 忽 略 反 之, 即 便 身 為 外 國 人, 如 果 擁 有 選 票 或 一 定 的 政 治 影 響 力, 那 麼 就 更 能 集 結 施 壓, 形 成 群 體 的 政 治 目 標 與 策 略, 進 而 爭 取 自 己 的 生 存 權 利 台 灣 的 新 移 民 與 移 工 數 量 雖 然 可 觀, 但 其 權 益 始 終 沒 有 受 到 足 夠 的 保 護 尤 其 在 對 抗 本 土 台 灣 人 的 欺 凌 時 而 永 遠 不 能 歸 化 的 移 工, 其 處 境 一 般 而 言 則 比 女 性 婚 姻 移 民 ( 潛 在 的 選 票 ) 更 惡 劣 這 難 道 不 是 欠 缺 政 治 權 利 所 造 成 的 結 果 嗎? 換 個 角 度 來 看, 近 年 來 新 移 民 女 性 之 所 以 能 夠 爭 到 一 些 有 限 的 戰 果, 不 也 是 因 為 她 們 的 團 結 發 聲, 勇 於 爭 取 權 益 與 嗆 聲? 畢 竟 在 民 主 國 家, 大 多 時 候 人 民 乃 是 透 過 政 治 程 序 來 伸 張 維 護 自 己 的 權 利 這 也 是 憲 法 理 論 與 實 務 上, 對 於 政 治 權 利 特 別 關 切, 嚴 格 審 查 一 切 限 制 政 治 權 利 措 施 的 原 因 36 正 因 為 經 濟 資 源 政 治 權 力 與 人 性 尊 嚴 有 千 絲 萬 縷 的 關 係, 人 權 公 民 權 國 民 權 三 分 法 在 論 述 上 也 難 免 左 支 右 絀, 連 操 作 層 面 都 產 生 困 難 例 如, 何 謂 政 治 活 動 或 政 治 性 權 利? 言 論 集 會 結 社 是 普 世 人 權 經 濟 性 質 權 利, 還 是 涉 及 主 權 行 使 的 政 治 權 利? 當 外 勞 甚 至 外 籍 配 偶, 動 輒 被 威 脅 遣 返 之 時, 有 何 尊 嚴 可 言? 工 會 法 限 制 外 國 人 不 得 擔 任 工 會 幹 部, 結 果 是 使 得 外 勞 無 法 組 成 自 己 的 工 會, 這 同 時 涉 及 經 濟 與 政 治 權 利 的 限 制, 但 又 何 嘗 不 涉 及 最 基 本 最 根 本 勞 工 權 益 免 於 剝 削 的 問 題? 當 我 們 不 承 認 他 們 有 入 境 36 See JOHN HART ELY, DEMOCRACY AND DISTRUST (1980). 263

20 20 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 權 的 時 候, 任 意 驅 逐 出 境 又 如 何 妳 根 本 沒 有 站 在 這 塊 土 地 上 的 權 利! 當 法 律 論 述 硬 把 不 切 實 際 的 分 類 套 到 現 實 社 會, 不 僅 操 作 上 產 生 許 多 不 確 定 性, 更 惡 劣 的 是 所 有 的 不 確 定 最 終 似 乎 都 容 易 偏 向 敵 視 外 人 因 為 不 確 定 代 表 無 標 準 與 彈 性, 所 以 分 類 不 明 確 的 時 候, 就 傾 向 將 各 種 權 利 解 釋 為 最 安 全 的 國 民 權 或 公 民 權 而 剝 奪 外 籍 人 士 享 有 的 機 會 而 由 帶 有 主 流 偏 見 的 人 來 執 行 法 律, 也 自 然 而 然 地 就 將 國 族 排 外 的 偏 見 帶 入 而 不 自 知 因 此 外 勞 被 非 法 遣 返 鮮 少 在 乎, 對 於 被 剝 削 而 逃 逸 的 行 方 不 明 外 勞 卻 全 力 追 緝 37 三 分 法 把 流 動 彈 性 的 事 物 當 作 固 定 不 變 的 本 質, 結 果 不 但 過 於 僵 硬, 而 且 造 成 對 外 國 人 極 為 不 利 且 殘 酷 的 後 果 使 得 基 本 權 的 規 定 對 在 台 外 人 而 言, 幾 乎 全 盤 落 空 流 動 的 界 線 之 二 : 本 國 人 與 外 國 人 都 不 是 鐵 板 一 塊 主 流 憲 法 論 述 的 另 一 個 問 題, 是 誤 將 本 國 人 外 國 人 視 為 絕 對 的 二 分 法, 而 給 予 截 然 不 同 的 待 遇 外 國 人 一 律 不 得 享 有 國 民 權 與 公 民 權 ; 本 國 人 當 然 全 盤 享 有 國 民 權 與 公 民 權 然 而, 這 種 純 依 國 籍 法 所 做 的 區 別, 真 的 合 理 嗎? 先 說 外 國 人 所 謂 外 國 人, 在 法 律 上 應 該 指 的 是 不 具 有 中 華 民 國 國 籍, 卻 擁 有 外 國 國 籍 的 人 但 主 流 理 論 沒 有 進 一 步 區 分 與 台 灣 關 係 密 切 的 外 國 人 以 及 與 台 灣 幾 無 關 係 的 外 國 人 所 謂 的 密 切 關 係 可 能 包 括 : 嫁 或 娶 台 灣 人,( 長 期 ) 住 在 台 灣, 與 台 灣 有 極 密 切 的 工 作 或 商 業 關 係, 經 常 來 台 灣 旅 遊, 或 某 人 就 是 愛 台 灣 等 連 結 但 人 權 公 民 權 國 民 權 三 37 參 閱 廖 元 豪, 行 蹤 不 明 之 罪, 中 國 時 報, ,A15 版 時 論 廣 場 專 欄 264

21 九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 21 分 法 即 使 對 於 嫁 來 台 灣 相 夫 教 子, 預 計 終 身 以 台 灣 為 埋 骨 之 處 的 外 國 人, 也 可 能 在 簽 證 時 予 以 羞 辱 甚 或 拒 絕 入 境 即 便 入 境 後, 也 可 能 因 為 違 反 社 會 秩 序 維 護 法 ( 聚 賭 ) 或 為 生 計 而 打 工 之 類 的 雞 毛 蒜 皮 原 因, 而 被 驅 逐 出 境 我 們 對 待 這 種 與 台 灣 緊 密 聯 繫 的 外 國 人, 態 度 上 與 外 國 間 諜 恐 怖 份 子, 或 觀 光 客 全 未 區 分! 相 對 的, 教 科 書 告 訴 我 們, 國 民 都 應 該 受 到 同 樣 周 延 平 等 的 保 護, 但 同 樣 是 中 華 民 國 國 民, 我 們 的 法 律 上 其 實 也 區 分 成 好 幾 等, 分 受 不 同 層 次 的 憲 法 保 障 在 台 灣 地 區 有 戶 籍 之 國 民 ( 或 稱 中 華 民 國 自 由 地 區 人 民 ) 受 到 較 完 整 的 保 障, 無 戶 籍 國 民 ( 所 謂 華 僑 居 多 ) 則 連 入 境 自 由 都 受 到 很 大 的 限 制 38 至 於 ( 中 華 民 國 ) 大 陸 地 區 人 民, 則 連 外 國 人 的 待 遇 都 不 如 ( 入 境 居 留 定 居 均 有 配 額, 停 留 與 團 聚 期 間 一 律 不 准 工 作, 即 便 定 居 後 也 十 年 內 不 得 任 公 職 ) 本 文 並 不 是 為 這 些 次 等 國 民 措 施 辯 護, 而 只 是 要 點 出 : 國 民 如 果 都 可 以 分 等, 為 何 外 國 人 不 能? 連 本 國 人 都 不 當 然 享 有 國 民 權 與 公 民 權, 那 是 否 表 示 其 實 有 著 比 國 籍 更 深 層 更 重 要 的 區 分 標 準? 舉 例 來 說, 如 果 無 戶 籍 的 僑 民, 是 因 為 長 久 不 住 在 台 灣 地 區 而 無 法 享 有 國 民 原 應 有 的 入 境 自 由 ; 那 麼 永 久 居 留 或 事 實 上 長 期 居 留 的 外 國 籍 新 移 民 女 性, 是 不 是 可 以 享 有 大 法 官 釋 字 第 五 五 八 號 解 釋 賦 予 的 絕 對 入 境 自 由? 如 果 大 陸 人 民 是 因 為 受 敵 對 政 權 管 轄 所 以 受 到 歧 視 ; 那 來 自 友 邦 或 一 向 對 我 友 善 的 東 南 亞 國 際 移 工, 是 否 就 應 該 享 有 接 近 國 民 的 待 遇? 38 參 照 大 法 官 釋 字 第 558 號 解 釋 ( 唯 有 有 戶 籍 國 民, 得 享 有 無 須 許 可 入 境 台 灣 的 權 利 ) 265

22 22 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 流 動 的 界 線 之 三 : 全 球 化 的 去 國 家 化 主 流 論 述 的 基 礎, 其 實 是 國 界 主 權 等 奠 基 於 國 族 國 家 (nation-state) 的 概 念 經 濟 資 源 留 給 國 人, 政 治 決 定 僅 遵 循 疆 域 內 國 民 之 意 見 然 而, 國 界 國 家 領 土, 乃 至 相 關 的 公 民 身 分 或 國 籍 (citizenship, nationhood), 其 重 要 性 與 僵 固 性, 在 今 日 全 球 化 時 代 早 就 被 侵 蝕 得 相 當 嚴 重 全 球 化 (globalization) 雖 並 沒 有 明 確 的 定 義 甚 或 具 體 內 容, 卻 很 清 楚 地 指 涉 了 一 個 動 態 的 去 國 家 化 (denationalization) 或 去 領 土 化 (deterritorialization) 的 權 力 重 組 過 程 39 在 這 個 趨 勢 下, 國 家 雖 然 仍 是 最 重 要 的 政 治 組 織, 但 其 重 要 性 已 逐 漸 衰 退 至 少 不 再 是 唯 一 或 永 遠 的 主 角 國 際 組 織 跨 國 公 司, 與 各 種 NGOs, 漸 漸 也 成 為 國 際 政 經 拉 鋸 鬥 爭 的 主 體 40 這 時, 強 調 國 家 尊 嚴 主 權 至 上 族 群 想 像 的 國 族 主 義, 就 很 可 能 與 全 球 化 發 生 緊 張 關 係 質 言 之, 全 球 化 往 往 會 衝 擊 傳 統 國 族 主 義 所 著 重 的 主 權 國 族 公 民 等 概 念, 使 之 逐 漸 喪 失 原 有 的 重 要 性 41 就 以 我 國 而 言, 在 國 際 政 治 上, 國 家 主 權 實 際 上 飽 受 壓 迫 其 次, 在 資 金 全 球 迅 速 流 動 的 今 日, 台 灣 與 其 他 害 怕 資 本 飛 逝 (capital flight) 42 的 國 家 一 樣, 都 亟 亟 於 吸 引 或 留 住 資 本 於 是, 39 See e.g. Delbruck, supra note 29, at 11; PETER DICKEN, GLOBAL SHIFT: TRANSFORM- ING THE WORLD ECONOMY 1-8 (3d ed. 1998); AMAN, supra note 22, at See Jan Nederveen Pieterse, Globalization as Hydridization, in THE GLOBALIZATION READER (Frank J. Lechner & John Boli eds., 2000). 41 See CASTLES & DAVIDSON, supra note 23; Bosniak, supra note See DICKEN, supra note 39, at 86, , 444; GEORGE SOROS, OPEN SOCIETY: RE- FORMING GLOBAL CAPITALISM (2000); SASKIA SASSEN, GLOBALIZATION AND ITS DISCONTENTS: ESSAYS ON THE NEW MOBILITY OF PEOPLE AND MONEY

23 九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 23 對 於 跨 國 企 業 以 及 甚 至 本 土 的 資 本 家, 基 本 上 至 少 必 須 採 取 著 不 得 罪 的 態 度 在 管 制 措 施 上 戰 戰 兢 兢, 不 願 被 批 評 為 不 友 好 投 資 環 境 在 資 本 全 球 化 的 今 日, 跨 國 資 本 亦 可 非 常 輕 易 地 規 避 任 何 的 外 資 管 制 43 形 式 上 的 主 權, 完 全 無 法 擔 保 各 類 的 管 制 政 策 能 夠 實 現 於 是, 我 們 看 到 的 場 景 是 : 國 家 以 及 國 界 內 的 國 民, 管 不 住 來 來 去 去 的 資 本, 決 定 不 了 國 內 的 公 共 政 策, 甚 至 領 土 範 圍 也 不 能 去 界 定 真 正 影 響 重 大 國 家 決 策 生 民 命 運 的, 往 往 是 沒 有 投 票 的 國 際 玩 家 44 在 這 樣 的 背 景 下, 憲 法 理 論 家 與 政 治 決 策 者 還 要 堅 持 只 有 中 華 民 國 國 籍 者 才 是 主 權 者 頭 家 ; 而 少 了 一 張 身 分 證, 無 論 有 多 少 貢 獻 與 依 賴, 就 都 該 被 鄙 視 貶 抑? 這 樣 的 處 理 方 式, 合 理 嗎? 審 稿 人 之 一 質 疑 : 既 然 外 國 人 可 能 在 許 多 方 面, 實 質 上 貢 獻 或 影 響 台 灣 的 政 治, 那 還 有 必 要 在 憲 法 理 論 上 予 以 保 障 嗎? (1998); ROBERT WENT, GLOBALIZATION: NEOLIBERAL CHALLENGE, RADICAL RE- SPONSES (2000). 43 行 政 院 新 聞 局 必 須 以 扭 曲 法 律 條 文 的 方 式, 才 能 規 範 TVBS 的 外 資, 就 是 一 個 例 子 另 外, 行 政 院 訴 願 審 議 委 員 會 撤 銷 行 政 院 新 聞 局 決 定 之 理 由, 也 提 及 亞 太 媒 體 中 心 引 進 外 資 之 目 的, 以 及 從 國 際 化 自 由 化 之 角 度 探 究 外 資 限 制 之 意 涵 的 論 述, 亦 頗 有 可 參 照 之 處 ( 院 台 訴 字 號, 2006/5/9,available at =1 (last visited: )). 44 參 照 廖 元 豪, 評 羅 致 政 國 際 情 勢 與 憲 政 改 革,available at pchome.com.tw/news/liaobruce/3/ / / (last visited: ). 亦 可 於 中 研 院 法 律 所 籌 備 處 網 頁 ( pdf) 瀏 覽 267

24 24 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 此 一 質 疑 確 有 見 地, 本 文 的 回 應 是 : 首 先, 本 文 的 論 述 是 指 出 國 籍 決 定 論 的 不 切 實 際, 從 而 提 供 創 造 基 本 權 利 新 途 徑 之 理 論 基 礎 即 使 最 神 聖 的 主 權 領 土, 也 未 必 是 一 句 國 籍 身 分 決 定, 那 國 民 至 上 的 憲 法 理 論 自 然 就 有 瑕 疵 何 況, 某 些 強 勢 外 國 人 已 能 實 質 上 產 生 政 治 上 的 影 響 但 也 有 許 多 對 台 灣 有 重 大 貢 獻 的 弱 勢 外 國 人, 卻 因 為 他 們 的 脆 弱 地 位 ( 例 如, 無 投 票 權 不 准 集 會 ), 無 法 產 生 影 響, 而 只 能 忍 受 剝 削 歧 視 排 擠 這 種 有 貢 獻 卻 不 能 影 響 政 治 程 序 的 在 台 外 人, 自 仍 有 憲 法 保 障 之 必 要 外 溢 效 應 禍 殃 國 民 依 理 而 論, 人 權 公 民 權 國 民 權 三 分 法 至 少 還 願 意 給 予 國 民 完 整 的 人 權 保 障 但 如 前 所 述, 這 套 理 論 其 實 在 解 釋 適 用 的 模 糊 地 帶, 往 往 會 進 一 步 限 縮 國 民 應 有 權 利 的 範 圍 即 使 是 標 準 的 國 民 或 公 民, 只 因 為 他 ( 她 ) 有 著 類 似 外 人 的 成 分 ( 不 夠 本 土?), 其 實 也 享 受 不 到 國 民 權 與 公 民 權 例 如 : 已 經 歸 化 取 得 中 華 民 國 國 民 身 分, 定 居 台 灣 的 原 籍 大 陸 地 區 人 民, 在 參 政 權 方 面 仍 被 當 作 外 人 45 ; 具 有 中 華 民 國 國 民 身 分 但 在 台 灣 未 設 戶 籍 者, 也 不 被 當 作 自 己 人 看 待 46 至 於 形 式 上 仍 屬 國 民 但 被 憲 法 明 文 另 外 處 理 的 中 華 民 國 大 陸 地 區 人 民, 甚 至 受 到 遠 遜 於 一 般 外 國 人 的 待 遇 更 長 遠 地 來 看, 排 外 往 往 是 歧 視 窮 ( 國 ) 人 深 膚 色 人 種 女 性 病 患, 以 及 其 他 弱 勢 群 體 的 代 用 品 (proxy) 如 果 憲 法 在 禁 止 其 他 歧 視 的 時 候, 卻 不 禁 止 排 外, 那 麼 這 些 惡 質 歧 視 見 大 法 官 釋 字 第 618 號 解 釋 見 大 法 官 釋 字 第 558 號 解 釋 268

25 九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 25 就 會 找 到 出 口, 專 對 某 些 外 國 人 加 以 歧 視 例 如, 修 正 前 的 後 天 免 疫 缺 乏 症 候 群 防 治 條 例 第 十 四 條 對 於 HIV 陽 性 反 應 的 外 籍 人 士, 一 律 強 制 出 境 即 便 她 是 被 台 灣 人 感 染, 或 是 已 在 台 灣 居 住 多 年, 亦 同 雖 然 是 針 對 外 人, 難 道 不 是 同 時 展 現 對 愛 滋 病 的 非 理 性 恐 懼 與 排 斥? 雖 然 此 法 現 已 更 名 為 人 類 免 疫 缺 乏 病 毒 傳 染 防 治 及 感 染 者 權 益 保 障 條 例, 內 容 也 做 了 相 當 幅 度 的 翻 修 與 調 整 但 感 染 者 若 為 外 國 人, 原 則 上 依 然 應 強 制 出 境 唯 一 放 寬 的 部 分, 僅 有 新 法 第 二 十 條 容 許 受 本 國 籍 配 偶 傳 染 或 於 本 國 醫 療 過 程 中 感 染 及 我 國 無 戶 籍 國 民 有 二 親 等 內 之 親 屬 於 臺 灣 地 區 設 有 戶 籍 者 提 出 申 覆 至 於 其 他 原 因 或 身 分 之 外 國 籍 感 染 者, 其 命 運 依 然 是 強 制 出 境! 當 我 們 的 理 論 與 實 務 容 許 這 種 條 文, 不 也 等 於 放 任 這 種 偏 見 肆 虐? 如 果 法 律 都 這 樣 嚴 苛, 那 社 區 居 民 要 求 關 愛 之 家 ( 居 住 本 國 籍 的 患 者 ) 遷 離, 法 院 甚 至 也 支 持 此 種 決 定, 不 也 是 天 經 地 義 的 嗎 47? 前 內 政 部 境 管 局 局 長 能 夠 當 著 人 權 團 體 的 面, 在 探 究 移 民 法 制 是 否 應 對 婚 姻 移 民 更 友 善 之 時, 公 然 說 出 請 關 心 我 們 兩 千 三 百 萬 人 的 人 口 素 質 的 說 法 48, 難 道 不 是 同 時 在 暗 示 外 籍 配 偶 的 第 二 代 素 質 很 差, 甚 至 娶 外 籍 配 偶 的 台 灣 人 素 質 不 夠 嗎? 問 題 不 在 外, 而 是 一 種 可 怕 的 種 族 主 義 優 生 學 心 態, 受 辱 的 絕 對 不 只 是 外 人, 也 包 括 一 切 與 外 人 有 相 似 特 徵 的 本 國 人! 誰 能 說 排 外 之 火, 能 夠 準 確 地 只 燒 外 人? 參 閱 廖 元 豪, 歧 視 有 理, 患 病 有 罪?, 中 國 時 報, ,A15 版 時 論 廣 場 專 欄 幸 好, 在 96 年 上 易 字 第 1012 號 判 決 中, 高 等 法 院 依 據 當 年 度 立 法 院 增 訂 的 新 法 人 類 免 疫 缺 乏 病 毒 傳 染 防 治 及 感 染 者 權 益 保 障 條 例 ( 明 文 保 障 居 住 權 利 ), 認 定 再 興 社 區 不 得 單 純 以 住 戶 是 愛 滋 病 患 為 由, 要 求 這 些 人 遷 離 這 是 作 者 親 身 經 驗 參 閱 廖 元 豪, 知 識 介 入 與 移 工 民 運 動 的 推 進, 台 灣 社 會 研 究 季 刊,74 期, 頁 ,2009 年 6 月 269

26 26 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 從 歷 史 的 經 驗 看, 這 種 排 外 惡 質 歧 視 不 但 反 映 了 醜 惡 的 國 民 心 靈, 同 時 也 暗 藏 著 逆 流 回 火 的 可 能 性 總 有 一 天 輪 到 你!! 美 國 從 歷 次 對 外 戰 爭 到 如 今 的 反 恐 戰 爭, 都 顯 示 了 這 種 先 敵 視 外 人, 再 回 燒 國 人 的 經 驗 49 納 粹 經 驗 更 是 慘 不 忍 睹 人 權 公 民 權 國 民 權 三 分 法 的 可 能 外 溢 效 果, 是 吾 人 必 須 戒 慎 恐 懼 的 當 然, 憲 法 保 障 只 是 最 低 標 準, 立 法 者 與 其 他 政 治 部 門 人 員, 即 便 對 於 憲 法 未 保 障 的 族 群, 依 然 可 以 給 多 於 憲 法 的 權 利 但 這 在 台 灣 是 不 可 期 待 的 在 人 權 水 準 低 落 的 台 灣, 憲 法 學 者 的 論 述 以 及 大 法 官 的 憲 法 解 釋, 實 際 上 往 往 是 人 權 的 最 高 標 準 ( 雖 然 理 論 上, 憲 法 應 該 是 最 低 標 準 ) 如 果 某 種 人, 某 類 權 利, 居 然 被 稱 為 本 質 上 不 受 保 障, 那 如 何 能 期 待 政 治 部 門 給 更 多? 前 面 是 理 論 層 面 的 批 判 而 人 權 公 民 權 國 民 權 三 分 法 在 適 用 層 面 上, 是 否 真 的 會 造 成 惡 劣 不 正 義 的 效 果 呢? 以 下 即 以 大 法 官 相 關 解 釋 與 立 法, 來 說 明 實 務 層 面 到 底 如 何 三 大 法 官 釋 憲 實 務 事 實 上 的 外 人 無 基 本 權 前 揭 的 三 分 法, 是 否 已 經 為 司 法 釋 憲 實 務 所 採 呢? 外 觀 上, 大 法 官 並 沒 有 直 接 採 用 外 國 人 僅 享 有 少 數 人 權 的 極 端 見 解 在 許 多 涉 及 典 型 外 國 人 或 是 大 陸 地 區 人 民 的 解 釋, 無 論 最 後 結 果 是 否 支 持 系 爭 措 施 的 合 憲 性, 至 少 都 已 經 進 行 了 實 49 See KEVIN R. JOHNSON, THE HUDDLED MASSES MYTH: IMMIGRATION AND CIVIL RIGHTS (2004) 以 及 廖 元 豪 的 評 介 : 廖 元 豪, 移 民 : 民 權 的 漏 洞, 還 是 民 權 的 延 伸? 評 介 Kevin R. Johnson 的 The Huddled Masses Myth: Immigration and Civil Rights, 台 灣 社 會 研 究 季 刊,61 期, 頁 417 以 下,2006 年 3 月 270

27 九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 27 體 審 查 這 似 乎 意 味 著, 外 國 人 也 是 基 本 權 利 的 主 體 例 如, 大 法 官 釋 字 第 四 九 七 號 解 釋 從 實 體 上 審 查 大 陸 地 區 人 民 進 入 台 灣 地 區 許 可 辦 法 與 大 陸 地 區 人 民 在 台 灣 地 區 定 居 或 居 留 許 可 辦 法 其 處 理 的 爭 點 的 是 : 系 爭 法 規 是 否 違 憲 侵 犯 大 陸 地 區 人 民 的 基 本 權 利 ( 入 境 台 灣 的 遷 徙 自 由?) 大 法 官 釋 字 第 五 六 號 解 釋 審 查 的 對 象, 則 是 限 制 外 國 人 眷 屬 在 勞 工 保 險 條 例 施 行 區 域 以 外 發 生 死 亡 事 故 者, 不 得 請 領 喪 葬 津 貼 之 規 定 涉 及 的 則 是 外 國 人 的 平 等 權 與 財 產 權 前 揭 入 境 之 遷 徙 自 由 平 等 權 與 財 產 權, 在 學 說 上 都 有 學 者 認 為 屬 於 國 民 權 但 若 真 採 此 說, 則 大 法 官 根 本 應 該 以 無 憲 法 保 障 之 權 利 受 侵 害 為 由 作 成 不 受 理 決 議, 而 非 實 體 審 查 後 作 成 解 釋 因 此, 從 外 觀 來 看, 大 法 官 似 比 學 者 更 願 意 對 外 國 人 或 大 陸 地 區 人 民 提 供 憲 法 保 護 然 而, 外 國 人 是 基 本 權 主 體, 並 不 擔 保 實 質 上 真 正 受 到 保 障 如 果 仔 細 觀 察 大 法 官 解 釋 的 審 查 方 法 與 結 果, 仍 可 看 出 三 分 法 所 依 賴 的 國 權 優 於 人 權 內 外 有 別 精 神, 依 然 是 大 法 官 處 理 涉 外 案 件 的 基 調 在 前 述 兩 個 解 釋 中, 大 法 官 均 採 取 極 寬 鬆 的 審 查 基 準 來 對 待 限 制 外 國 人 權 利 的 法 規 50 以 大 法 官 釋 字 第 四 九 七 號 解 釋 來 說, 釋 憲 聲 請 人 主 張 平 等 權 比 例 原 則 以 及 法 律 保 留 授 權 明 確 性 系 爭 法 規 不 但 涉 及 了 當 事 人 的 遷 徙 自 由 與 家 庭 團 聚 權 利, 更 涉 及 裁 罰 性 處 分 ( 延 遲 一 天 出 境, 即 廢 止 居 留 許 可 ), 從 大 法 官 以 往 的 先 例, 應 該 要 求 更 具 體 明 確 的 法 律 授 權 ( 參 照 大 法 官 釋 字 第 三 一 三 三 九 三 九 四 四 二 號 等 涉 及 裁 罰 性 處 分 之 解 50 相 似 見 解, 參 閱 李 建 良, 同 註 28, 頁

28 28 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 釋 ), 而 不 能 單 以 依 法 律 整 體 解 釋 推 知 51 而 本 案 與 相 關 法 規 明 顯 之 情 輕 法 重, 如 何 能 通 過 比 例 原 則 的 檢 驗? 然 而, 大 法 官 對 這 些 關 鍵 點 與 自 己 的 先 例, 全 然 未 置 一 詞, 讓 相 關 法 規 輕 騎 過 關 筆 者 曾 撰 文 批 評 大 法 官 釋 字 第 五 六 號, 此 處 不 予 贅 述 簡 而 言 之, 大 法 官 宣 告 系 爭 立 法 合 憲 的 理 由 就 是 : 勞 工 保 險 給 付 乃 是 社 會 扶 助, 涉 及 資 源 分 配 與 社 福 措 施, 所 以 當 然 可 以 不 給 外 國 人 無 論 系 爭 規 定 與 類 似 情 況 相 較, 在 分 類 標 準 上 構 成 了 多 麼 不 合 理 的 差 別 待 遇 52! 更 嚴 重 的, 是 這 種 對 外 人 人 權 的 輕 忽, 已 經 回 燒 到 本 國 人 身 上 至 少 延 燒 到 那 些 不 夠 本 土 的 國 民 或 公 民! 大 法 官 釋 字 第 五 五 八 號 解 釋 在 沒 有 交 代 任 何 理 由 的 情 況 下, 就 把 無 戶 籍 國 民 的 國 民 返 鄉 權 剝 奪 掉, 形 同 承 認 次 等 國 民 53 而 大 法 官 釋 字 第 六 一 八 號 解 釋, 更 把 已 在 台 灣 設 戶 籍, 可 以 投 票 選 總 統 的 台 灣 地 區 人 民, 當 作 大 陸 地 區 人 民 來 看 待 只 因 為 她 原 籍 大 陸, 而 且 來 得 不 夠 久 結 果 就 是 剝 奪 正 港 台 灣 人 十 年 內 擔 任 任 何 公 職 的 權 利 54! 參 閱 廖 元 豪, 走 自 己 的 路 大 法 官 法 律 保 留 本 土 化 之 路, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌,58 期, 頁 21 以 下,2004 年 5 月 參 閱 廖 元 豪, 海 納 百 川 或 非 我 族 類 的 國 家 圖 像? 檢 討 民 國 九 十 二 年 的 次 等 國 民 憲 法 實 務, 載 : 法 治 與 現 代 行 政 法 學 法 治 斌 教 授 教 授 紀 念 論 文 集, 頁 ,2004 年 參 閱 廖 元 豪, 同 前 註, 頁 ; 陳 長 文 林 超 駿, 論 人 民 返 國 入 境 權 利 之 應 然 及 其 與 平 等 權 國 籍 等 問 題 之 關 係 以 釋 字 第 五 五 八 號 解 釋 為 中 心, 政 大 法 學 評 論,92 期, 頁 121 以 下,2006 年 較 詳 盡 的 分 析 與 評 論, 參 閱 廖 元 豪, 試 用 期 的 台 灣 人 承 認 次 等 公 民 的 釋 字 六 一 八 號 解 釋, 全 國 律 師,11 卷 5 期, 頁 27 以 下,2007 年 部 分 不 同 意 見, 參 閱 黃 昭 元, 從 釋 字 第 六 一 八 號 解 釋 探 討 原 國 籍 分 類 的 司 法 審 查 標 準, 載 : 現 代 憲 法 的 理 論 與 現 實 李 鴻 禧 教 授 七 秩 華 誕 祝 壽 論 文 集, 頁 ,2007 年 9 月 ; 湯 德 宗, 違 憲 審 查 基 準 體 系 建 構 初 探 階 層 式 比 例 原 則 構 想, 同 註 272

29 九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 29 這 個 解 釋 似 乎 顯 示 出, 釋 憲 者 不 自 覺 地 接 受 了 前 揭 三 分 法 預 設 的 排 外 主 義 因 為 他 們 曾 經 是 外 人, 又 涉 及 兩 岸 關 係, 所 以 就 沒 有 什 麼 人 權 好 談 了 連 歸 化 公 民 都 要 永 遠 帶 著 外 人 病 毒 ( 至 少 十 年 ), 外 人 公 民 權 云 乎 哉? 排 外 憲 法 論 回 燒 本 國 人, 莫 此 為 甚, 豈 能 不 懼? 四 小 結 : 從 本 質 論 到 功 能 論 的 分 析 途 徑 從 以 上 的 分 析 可 知, 外 國 人 是 否 享 有 公 民 權 的 爭 議, 不 宜 從 帶 有 強 大 國 族 主 權 色 彩 的 三 分 法 貿 然 否 定 之 這 種 理 論 既 無 文 義 依 據, 在 論 理 上 有 瑕 疵, 現 實 上 不 能 契 合 大 量 外 籍 住 民 移 居 台 灣 的 狀 況, 更 可 能 從 歧 視 外 人 延 燒 到 歧 視 國 人 趁 早 揚 棄 為 宜 如 果 不 採 取 三 分 法 ( 或 是 大 法 官 實 際 上 的 內 外 有 別 論 ), 那 麼 基 本 權 利 的 主 體 原 則 上 自 然 就 應 該 及 於 所 有 受 中 華 民 國 公 權 力 所 規 範 的 人 民 國 家 法 令 措 施 如 果 因 為 主 權 國 家 安 全 或 其 他 理 由 限 制 外 國 人 的 各 種 基 本 權 利, 那 麼 就 必 須 接 受 違 憲 審 查 的 考 驗 至 於 審 查 基 準, 也 不 能 只 因 涉 及 外 國 人, 就 理 所 當 然 地 採 最 寬 鬆 的 審 查 標 準, 而 應 如 各 種 違 憲 審 查 基 準 的 選 擇 般, 採 取 高 度 脈 絡 化 的 綜 合 判 斷 例 如 許 宗 力 大 法 官 在 大 法 官 釋 字 第 五 七 八 號 解 釋 之 協 同 意 見 書 曾 指 出, 審 查 密 度 的 選 擇 應 考 量 許 多 因 素, 例 如 系 爭 法 律 所 涉 事 務 領 域, 根 據 功 能 最 適 觀 點, 由 司 法 者 或 政 治 部 門 作 決 定, 較 能 達 到 盡 可 能 正 確 之 境 地, 系 爭 法 律 所 涉 基 本 權 之 種 類 對 基 本 權 干 3, 頁

30 30 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 預 之 強 度, 還 有 憲 法 本 身 揭 示 的 價 值 秩 序 等 等, 都 會 影 響 寬 嚴 不 同 審 查 基 準 的 選 擇 準 此, 本 文 以 下 即 試 圖 從 功 能 的 脈 絡 的 分 析 角 度, 論 證 外 國 人 是 否 以 及 在 何 種 程 度 內, 應 享 有 憲 法 上 的 公 民 權 55, 以 行 使 政 治 參 與 權 肆 外 國 人 公 民 權 之 理 論 基 礎 一 憲 法 未 明 文 禁 止 首 先, 如 前 所 述, 我 國 憲 法 關 於 各 類 基 本 權 利 之 規 定, 幾 乎 均 以 人 民 為 主 體 即 便 是 常 被 認 為 與 主 權 行 使 最 相 關 的 選 舉 罷 免 創 制 複 決, 憲 法 第 十 七 條 也 以 人 民 為 主 體 ; 遑 論 政 治 言 論 表 現 與 服 公 職 權 等 具 有 公 民 權 性 質 的 權 利 文 義 解 釋 或 許 不 是 唯 一 依 據, 但 至 少 可 能 推 導 出 憲 法 並 不 禁 止 外 國 人 行 使 此 類 權 利 較 有 爭 議 的 是 憲 法 第 一 三 條 中 華 民 國 國 民 年 滿 二 十 歲 者, 有 依 法 選 舉 之 權, 是 否 等 於 限 定 了 選 舉 權 主 體 為 國 民? 本 文 不 以 為 然 理 由 如 下 : 首 先, 選 舉 權 的 主 要 規 定 是 第 十 七 條, 其 規 定 的 主 體 是 人 民 從 和 諧 性 解 釋 的 角 度, 應 該 把 憲 法 第 一 三 條 解 釋 為 最 低 標 準 : 中 華 民 國 國 民 年 滿 二 十 歲 者, 當 然 有 權 投 票 選 舉 立 法 機 關 沒 有 裁 量 權, 也 無 須 釋 憲 機 關 權 衡 利 益 任 何 提 高 選 舉 權 年 齡, 或 是 禁 止 國 民 投 票 的 法 律, 都 應 被 認 定 違 憲 但 這 並 不 表 示 外 國 人 或 二 十 歲 以 下 之 人 民, 就 絕 對 禁 55 其 他 權 利 ( 如 : 工 作 權 人 身 自 由 等 ) 當 然 也 非 常 值 得 探 討 274

31 九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 31 止 行 使 任 何 選 舉 權 外 國 人 選 舉 權 還 是 可 能 解 釋 為 憲 法 允 許 立 法 者 賦 予 之 ; 立 法 者 因 此 得 擴 張 選 舉 人 的 範 圍 甚 至 在 某 些 憲 法 理 由 補 充 的 情 況 下 ( 如 : 符 合 本 文 以 下 所 論 述 的 另 外 幾 點 ), 還 可 能 被 解 釋 成 憲 法 要 求 立 法 者 給 予 外 國 人 選 舉 權 這 樣 的 解 釋, 並 未 影 響 二 十 歲 以 上 國 民 的 選 舉 權 其 次, 此 一 規 定 乃 涉 及 人 民 權 利, 而 非 國 家 權 力, 在 憲 法 解 釋 上 本 宜 從 寬 相 比 之 下, 憲 法 第 四 十 五 條 之 中 華 民 國 國 民 年 滿 四 十 歲 者, 得 被 選 為 總 統 副 總 統, 除 了 涉 及 人 民 參 選 總 統 之 權 利 ( 服 公 職 權 被 選 舉 權 ) 外, 由 於 也 涉 及 國 家 機 關 主 要 成 員 之 資 格, 或 有 更 強 的 理 由 解 釋 為 絕 對 規 定 而 限 制 立 法 者 擴 張 資 格, 讓 更 多 人 來 參 選 總 統 56 相 較 之 下, 憲 法 第 一 三 條 未 必 有 排 斥 更 多 選 舉 權 人 的 意 圖, 而 更 可 能 解 釋 為 最 低 標 準 規 定 二 準 國 民 與 台 灣 關 係 密 切 的 外 國 人 如 果 我 們 只 關 心 本 國 與 外 國 之 分, 可 能 會 誤 以 為 國 民 當 然 比 外 國 人 與 台 灣 更 相 互 依 賴 緊 密 連 結, 因 而 值 得 受 到 國 家 成 員 資 格 的 保 障 國 籍 似 乎 是 個 絕 對 的 聯 繫 標 準 這 種 二 分 法, 似 乎 也 深 入 人 心 ( 見 圖 一 ) 然 而, 這 個 假 設 未 必 全 然 正 確, 甚 至 可 說 相 當 地 不 切 實 際 無 論 在 歐 美 日 韓 或 台 灣, 都 有 大 批 外 籍 的 住 民 (resident alien, denizen) 或 移 居 者 (migrant) 這 些 住 民 在 住 居 國 56 感 謝 李 震 山 大 法 官 在 本 文 初 稿 發 表 時, 所 提 出 的 意 見 初 稿 見 解 以 為, 憲 法 第 45 條 顯 然 是 絕 對 規 定, 但 李 大 法 官 指 出 這 個 條 文 依 然 含 有 人 民 權 利 之 成 分 在 內 作 者 敬 表 接 受, 故 將 用 語 適 度 修 改 275

32 32 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 生 活 工 作 納 稅, 參 與 各 類 活 動, 甚 至 終 身 居 住 於 該 國 57 他 們 雖 未 正 式 歸 化, 然 與 居 住 國 關 係 密 切 之 程 度, 可 能 遠 遠 高 過 與 他 們 法 律 上 母 國 之 關 係 Aristide R. Zolberg 更 倡 議 住 民 權 (denizenship) 之 重 要 與 普 遍 58 國 籍 或 正 式 公 民 身 分 在 今 日 是 否 仍 占 有 絕 對 重 要 的 地 位 59? 美 國 聯 邦 最 高 法 院 甚 至 在 Plyler v. Doe 60 案 中, 認 定 非 法 移 民 身 分 的 學 齡 兒 童 與 青 少 年, 也 可 以 依 據 平 等 權 請 求 受 免 費 公 立 學 校 教 育! 理 由 之 一, 就 是 因 為 這 些 住 民 雖 然 未 經 許 可 入 境 或 逾 期 居 留, 但 他 們 之 中 的 多 數, 將 會 持 續 生 活 在 美 國, 與 其 他 公 民 或 合 法 住 民 永 久 相 處 既 然 他 們 必 然 長 久 居 住 在 美 國, 並 被 當 作 廉 價 勞 力 來 剝 削 ; 但 未 受 教 育 的 事 實 勢 必 使 他 們 淪 為 永 遠 的 被 剝 削 下 等 階 級 61! 可 見 長 久 居 住 共 同 生 活, 至 少 是 建 立 憲 法 權 利 保 障 可 能 性 的 重 要 因 素 之 一 我 國 移 民 與 兩 岸 法 制 本 就 承 認 居 留 永 久 居 留 以 及 長 期 居 留 制 度 但 法 制 上 並 未 針 對 永 久 居 留 與 長 期 居 留 身 分 者, 給 予 較 為 完 整 的 權 利 保 障 而 事 實 上, 由 於 許 多 法 律 與 現 實 考 量 因 素 ( 例 如, 不 願 放 棄 自 己 的 原 國 籍 ), 近 年 數 十 萬 的 婚 姻 移 民 來 到 台 灣, 未 必 均 能 歸 化 為 我 國 國 民 62 但 這 些 人 其 實 與 57 即 便 是 傳 統 上 以 族 裔 中 心 主 義 為 基 礎, 拒 絕 正 式 接 受 移 民 國 家 定 位 的 德 國, 事 實 上 在 大 批 客 工 世 代 居 住 的 情 況 下, 也 已 經 是 事 實 上 的 移 民 國 家 (de facto country of immigration) 了 Neuman, supra note 29, at Aristide R. Zolberg, The Dawn of Cosmopolitan Denizenship, 7 IND. J. GLOBAL LEGAL STUD. 511 (2000). 59 DAVID JACOBSON, RIGHTS ACROSS BORDERS: IMMIGRATION AND THE DECLINE OF CITIZENSHIP (1996) U. S. 202 (1982). 61 Id. at 關 於 歸 化 的 法 律 與 事 實 障 礙, 可 參 照 廖 元 豪, 同 註 1, 頁

33 九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 33 我 們 本 土 出 生 者 朝 夕 相 處, 共 生 共 存, 並 受 到 我 國 法 令 政 策 的 規 範, 基 本 上 更 決 定 終 身 留 在 此 地, 與 正 港 台 灣 人 有 何 不 同? 從 法 律 上 來 說, 婚 姻 移 民 的 地 位 更 加 特 殊 憲 法 與 法 律 都 保 障 婚 姻 自 由 婚 姻 制 度 以 及 夫 妻 共 同 生 活 的 權 利 大 法 官 釋 字 第 五 五 四 號 解 釋 明 文 指 出 : 婚 姻 與 家 庭 為 社 會 形 成 與 發 展 之 基 礎, 受 憲 法 制 度 性 保 障 63 事 實 上, 司 法 院 大 法 官 早 在 一 九 八 九 年 的 大 法 官 釋 字 第 二 四 二 號 解 釋, 就 承 認 夫 妻 實 際 共 同 生 活 的 家 庭 生 活 與 人 倫 關 係, 乃 是 憲 法 第 二 十 二 條 保 障 的 基 本 人 權 外 籍 配 偶 或 大 陸 配 偶 若 無 法 來 台 或 被 驅 逐 出 境, 當 然 影 響 到 雙 方 共 同 生 活 之 權 利, 兩 者 根 本 不 可 區 分 64 依 此, 外 籍 配 偶 在 國 籍 法 上 是 外 人 ; 但 在 其 他 方 面, 根 本 應 該 被 當 作 本 地 人 來 對 待 質 言 之, 外 國 人 與 本 國 人 其 實 不 應 該 是 絕 對 的 二 分 法 許 多 與 台 灣 關 係 密 切 之 外 國 人 也 應 該 享 有 接 近 本 國 人 的 一 切 待 遇 婚 姻 移 民 為 最 典 型 者, 其 他 如 已 有 永 久 或 長 期 居 留 身 分 者, 或 事 實 上 長 期 居 留 之 人, 甚 或 其 他 因 勞 力 或 智 慧 之 付 出 而 對 台 灣 經 濟 社 會 有 高 度 貢 獻 之 外 國 人, 都 應 該 視 情 況 而 承 認 某 種 範 圍 的 成 員 資 格, 以 及 其 附 隨 的 政 治 參 與 權!( 見 圖 二 ) 或 有 人 質 疑, 外 國 人 不 具 有 國 民 本 質 上 所 負 有 的 忠 誠 義 務, 且 他 們 可 以 隨 時 離 開, 因 此 關 聯 性 仍 與 國 民 有 本 質 上 的 距 依 該 號 解 釋 見 解, 危 害 婚 姻 ( 一 夫 一 妻 ) 制 度 之 行 為 ( 指 通 姦 ), 國 家 甚 至 可 以 刑 罰 制 裁 之 因 此, 國 民 的 外 籍 配 偶 若 申 請 入 境 被 否 准, 台 籍 配 偶 應 可 以 自 己 名 義 提 起 行 政 爭 訟 台 北 高 等 行 政 法 院 94 年 訴 字 第 1892 號 判 決, 即 採 此 見 解 而 監 察 院 也 針 對 外 交 部 拒 絕 外 籍 配 偶 來 台 簽 證 無 須 說 明 理 由 之 實 務, 以 其 忽 視 家 庭 共 同 生 活 權 利 為 由, 作 成 糾 正 案 ( 監 察 院 98 年 外 正 第 4 號 糾 正 案, ) 277

34 34 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 離, 故 至 少 在 公 民 權 上 不 可 讓 步 65 這 個 論 點 的 有 效 性 依 然 值 得 懷 疑 第 一, 許 多 國 民 可 以 四 海 為 家, 隨 時 離 開 ; 但 許 多 移 居 者 卻 因 經 濟 或 其 他 因 素 而 更 願 意 鎖 在 台 灣 66 誰 比 較 忠 誠? 與 其 說 是 國 籍 因 素, 不 如 說 是 經 濟 社 會 因 素 其 次, 移 居 者 在 台 灣 可 能 有 家 庭 有 資 產 有 工 作, 這 些 與 台 灣 的 密 切 關 聯, 同 樣 會 讓 他 們 關 切 台 灣 的 政 治 經 濟 社 會 文 化 環 境 第 三, 也 是 最 根 本 的, 在 自 由 主 義 的 憲 政 理 念 下, 即 使 是 國 民, 也 只 有 守 法 義 務 而 沒 有 一 般 性 的 愛 國 義 務 或 忠 誠 義 務 Peter H. Schuck 說 得 好 : 公 民 唯 一 的 本 質 義 務 是 遵 守 法 律 ( 當 然 或 許 因 此 課 與 其 他 義 務 ), 而 非 愛 國 (the citizen s only essential duty is to observe the law(which may of course impose other duties), not to love the country.) 任 何 人 只 要 依 法 納 稅 服 兵 役 遵 守 相 關 法 令, 國 家 就 不 能 懷 疑 甚 或 侵 犯 之 憲 法 民 主 體 制 下, 甚 至 不 允 許 國 家 任 意 以 法 令 強 制 要 求 人 民 表 示 忠 誠 與 愛 國 67! 如 果 守 法 義 務 才 是 政 治 社 群 成 員 的 憲 法 義 務, 那 誰 說 在 台 外 人 比 較 不 守 法? 筆 者 在 另 一 篇 論 文 曾 經 指 出, 認 識 新 移 民 女 性 對 台 灣 的 貢 獻, 是 非 常 重 要 的 在 社 會 經 濟 方 面, 她 們 不 僅 嫁 給 台 灣 人, 填 補 如 德 國 部 分 學 者 曾 經 提 出 這 類 質 疑 See Neuman, supra note 29, at 即 便 是 短 期 來 台 打 工 的 所 謂 外 籍 勞 工, 也 均 因 已 經 支 付 仲 介 大 筆 費 用, 若 被 提 前 解 約 或 遣 返, 將 遭 受 經 濟 上 毀 滅 性 之 衝 擊, 因 而 走 不 得 而 這 種 不 敢 離 開 的 經 濟 條 件, 也 就 是 他 們 在 台 灣 受 奴 工 制 度 剝 削 的 原 因 參 閱 王 宏 仁, 台 灣 越 南 間 的 外 勞 仲 介 機 制, 憲 政 時 代,31 卷 2 期, 頁 159 以 下,2005 年 10 月 美 國 有 關 焚 燒 國 旗 罪 以 及 強 制 向 國 旗 敬 禮 之 規 定 之 所 以 被 宣 告 違 憲, 基 本 理 由 就 是 不 能 強 制 表 態 忠 誠 相 似 見 解, 參 閱 李 念 祖, 同 註 31, 頁

35 九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 35 農 村 與 低 技 術 勞 力 的 男 性 在 婚 姻 生 活 與 傳 宗 接 代 需 求 上 的 空 缺 同 時 也 填 補 了 台 灣 千 瘡 百 孔 的 社 會 安 全 網 照 顧 老 小 而 在 文 化 方 面, 從 進 步 的 角 度 觀 之, 東 南 亞 新 移 民 的 移 入, 給 台 灣 文 化 帶 來 新 的 元 素, 使 台 灣 民 族 更 加 多 元, 也 提 升 ( 而 非 降 低 ) 了 整 體 台 灣 人 的 素 質 68! 而 外 勞 一 方 面 在 類 奴 工 體 系 的 工 作 環 境 中 以 勞 力 貢 獻 台 灣 經 濟, 在 許 多 工 程 中 為 台 灣 粉 身 碎 骨 ; 另 一 方 面 也 在 公 共 照 護 不 足 的 台 灣, 擔 任 照 護 老 弱 殘 障 的 工 作, 甚 至 讓 台 灣 婦 女 能 夠 有 更 多 機 會 走 出 家 庭 69 誰 說 他 們 不 配 稱 為 台 灣 人? 三 民 主 理 論 ABC 被 統 治 者 與 納 稅 人 之 權 利 延 續 前 面 所 述 之 密 切 關 聯 許 多 長 居 在 台 灣 的 外 籍 住 民, 其 實 與 國 民 同 樣 受 到 法 律 的 規 範, 也 有 納 稅 義 務 民 主 原 則 最 基 本 的 要 求 就 是 無 代 表 則 不 納 稅 (no taxation without representation) 70, 以 及 政 府 應 立 於 被 統 治 者 之 同 意 (government must rest on the consent of the governed) 71 既 然 如 此, 長 期 ( 永 久 ) 居 住 在 台 灣 的 外 國 人, 既 要 繳 稅, 又 要 受 相 關 法 令 的 規 範, 賦 予 其 參 政 權 也 是 很 自 然 的 了 廖 元 豪, 同 註 1, 頁 參 閱 林 津 如, 外 傭 政 策 與 女 人 之 戰 : 女 性 主 義 策 略 再 思 考, 台 灣 社 會 研 究 季 刊,39 期, 頁 93 以 下,2000 年 9 月 這 其 實 就 是 美 國 獨 立 革 命 的 重 要 源 頭 See generally BERNARD BAILYN, THE IDEOLOGICAL ORIGINS OF THE AMERICAN REVOLUTION 117, (1967). 美 國 獨 立 宣 言 的 第 二 段 明 揭 此 一 原 理 See THE DECLARATION OF INDEPEND- ENCE para. 2 (U.S. 1776) ( [T]o secure these rights, governments are instituted among Men, deriving their just powers from the consent of the governed. ). 以 美 國 為 例,1997 年 的 一 份 研 究 指 出 : 移 民 家 庭 與 企 業, 每 年 繳 納 了 1,620 億 美 金 的 稅 金 而 其 更 預 估 從 1998 至 2002 年, 移 民 對 美 國 社 會 安 全 系 統 的 貢 獻 更 279

36 36 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 試 想, 一 位 從 越 南 嫁 來 台 灣, 居 住 在 台 北 縣 新 店 市, 並 且 生 養 新 台 灣 之 子, 還 在 職 場 工 作 的 新 移 民 女 性 為 了 在 越 南 投 資 的 丈 夫 方 便 計, 她 必 須 保 有 越 南 國 籍, 因 此 不 申 請 歸 化 當 道 路 交 通 管 理 處 罰 條 例 加 重 了 罰 則, 她 和 國 民 可 能 會 收 到 更 高 的 罰 鍰 當 所 得 稅 法 的 免 稅 額 調 整, 她 與 國 民 同 樣 會 受 到 影 響 當 全 民 健 保 調 漲 門 診 部 分 負 擔, 她 上 診 所 就 醫 時 就 必 須 多 付 一 些 錢, 與 國 民 不 分 軒 輊 當 新 店 市 設 置 了 一 個 垃 圾 焚 化 爐, 她 與 其 他 有 中 華 民 國 國 籍 的 新 店 市 民 都 會 亟 於 表 達 意 見 但 她 卻 無 法 像 國 民 一 樣, 直 接 透 過 選 票 或 其 他 政 治 手 段 表 達 自 己 的 心 聲 由 於 她 本 身 沒 有 選 票, 所 以 政 客 也 不 會 太 在 意 她 的 意 見 除 非 她 的 意 見 與 她 的 台 籍 配 偶 或 其 他 國 民 團 體 一 致 如 果 台 北 縣 舉 辦 新 店 市 是 否 設 置 垃 圾 焚 化 爐 並 收 取 每 年 三 千 萬 元 回 饋 金 的 地 方 性 公 投, 她 也 無 法 參 與 甚 至, 當 行 政 院 提 出 入 出 國 及 移 民 法 的 修 正 草 案, 使 外 籍 人 士 更 新 居 留 證 或 取 得 永 久 居 留 之 條 件 更 加 嚴 苛 的 時 候, 她 不 但 沒 有 投 票 權, 連 上 街 頭 抗 議 都 可 能 冒 著 被 驅 逐 出 境 的 風 險! 不 只 是 婚 姻 移 民 外 勞 更 無 法 對 外 勞 政 策 發 聲 甚 至 教 會 人 士 參 與 民 主 運 動 參 與 救 援 與 協 助 被 迫 害 外 勞, 都 被 威 脅 ( 或 實 際 執 行 ) 驅 逐 出 境 理 由 是 修 正 前 的 入 出 國 及 移 民 法 第 二 十 七 條 與 第 三 十 四 條 第 五 款 從 事 與 申 請 停 留 居 留 目 的 不 符 之 工 作 或 活 動 者 的 規 定, 實 務 上 被 解 釋 成 外 國 人 不 得 參 與 包 括 集 會 遊 行 之 任 何 政 治 活 動 73! 新 修 正 的 入 出 國 及 移 民 法 雖 然 在 民 間 團 體 的 壓 力 73 高 達 五 千 億 美 金 引 自 Elise Brozovich, Prospect for Democratic Change Non- Citizen Suffrage in America, 23 HAMLINE J. PUB. L. & POL Y 403, 438 (2002). 作 者 與 移 民 移 住 人 權 修 法 聯 盟 的 夥 伴, 以 及 許 多 新 移 民, 在 2005 年 7 月 至 行 政 院 門 口 示 威 抗 議 原 本 邀 請 一 位 美 國 白 人 友 人 在 場 聲 援, 但 他 到 場 後 警 方 善 意 告 知 他 最 好 不 要 參 與, 因 為 可 能 會 被 驅 逐 出 境! 280

37 九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 37 下, 稍 做 修 改, 於 第 三 十 九 條 禁 止 從 事 與 許 可 目 的 不 符 之 活 動 後 加 上 但 書 但 合 法 居 留 者, 其 請 願 及 合 法 集 會 遊 行, 不 在 此 限 然 而 若 非 取 得 居 留 身 分 ( 例 如, 記 者 採 訪 ), 或 是 集 會 遊 行 的 合 法 性 有 疑 義, 依 然 可 能 因 為 參 加 集 會 遊 行 而 遭 到 驅 逐 出 境 的 威 脅 上 面 舉 的 ( 假 設 與 真 實 ) 例 子, 可 以 讓 我 們 看 到, 在 台 外 人 的 地 位 實 際 上 是 一 種 作 為 單 純 被 統 治 者 的 臣 民 他 們 與 我 們 一 樣 吃 台 灣 米 喝 台 灣 水, 而 且 納 稅, 但 卻 只 能 依 靠 政 府 以 及 這 個 社 會 的 善 意 存 活! 四 結 構 性 弱 者 之 憲 法 保 障 美 國 憲 法 理 論 中 的 代 表 強 化 論 (representation-reinforcing theory ) 強 調 司 法 違 憲 審 查, 應 針 對 孤 立 而 分 散 的 少 數 (discrete and insular minorities) 強 化 保 障 因 為 這 些 群 體 難 以 在 多 數 統 治 的 普 通 民 主 程 序 中 受 到 保 障 74 而 林 子 儀 大 法 官 在 釋 字 第 五 八 號 解 釋 的 不 同 意 見 書, 也 闡 釋 了 類 似 的 觀 點 其 指 出 系 爭 的 立 法 雖 然 限 制 了 出 租 人 之 財 產 權, 但 並 未 涉 及 人 民 之 政 治 性 基 本 權 利, 且 規 範 對 象 亦 非 針 對 政 治 上 之 絕 對 弱 勢 團 體, 故 於 該 決 策 具 備 民 主 正 當 性 的 情 況 下, 司 法 釋 憲 者 對 於 政 治 部 門 所 作 的 政 策 決 定, 應 予 以 最 大 之 尊 重 ( 底 線 為 作 者 所 加 ) 74 See ELY, supra note 36. 此 一 理 論 之 中 文 介 紹, 參 閱 黃 昭 元, 憲 法 權 利 限 制 的 司 法 審 查 標 準 : 美 國 類 型 化 多 元 標 準 模 式 的 比 較 分 析, 台 大 法 學 論 叢,33 卷 3 期, 頁 ,2004 年 5 月 ; 湯 德 宗, 立 法 裁 量 之 司 法 審 查 的 憲 法 依 據 違 憲 審 查 正 當 性 理 論 初 探, 載 : 權 力 分 立 新 論 ( 卷 二 ) 違 憲 審 查 與 動 態 平 衡, 頁 14-17,2005 年 4 月 281

38 38 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 依 此, 司 法 違 憲 審 查 的 重 心, 在 於 對 某 些 不 易 藉 由 民 主 程 序 爭 取 權 益 的 群 體 強 化 保 障, 並 對 侵 害 其 權 利 的 立 法 提 高 審 查 基 準 筆 者 在 另 一 篇 論 文 也 論 證 : 人 權 不 是 中 立 的, 而 是 為 了 保 障 弱 者 被 壓 迫 者 邊 緣 者 異 議 者 而 設 的 制 度 無 論 從 法 律 的 認 識 論 ( 客 觀 中 立 的 虛 妄 與 偶 然 性 ) 或 我 國 憲 法 的 結 構 ( 對 特 定 弱 勢 利 益 與 團 體 強 化 保 障 ) 來 看, 憲 法 ( 以 及 整 套 法 律 制 度 ) 都 應 該 朝 向 解 構 權 力 壓 制 結 構 解 放 培 力 結 構 弱 勢 群 體 為 基 本 方 向 忽 視 現 實 權 力 階 層 的 法 律 理 論, 只 會 助 紂 為 虐, 強 化 既 有 的 壓 迫 結 構 75 那 麼, 外 國 人 是 所 謂 的 結 構 性 弱 勢 或 政 治 上 之 絕 對 弱 勢 團 體 嗎? 本 文 認 為, 至 少 對 於 那 些 長 住 國 內 的 移 民 或 移 工, 答 案 是 肯 定 的 倡 議 代 表 強 化 論 的 知 名 學 者 John Hart Ely 也 認 為 這 個 問 題 非 常 簡 單, 外 人 當 然 是 應 受 特 別 保 障 的 弱 勢 族 群 理 由 是 : 一 方 面, 目 前 外 國 人 在 各 州 均 不 能 投 票, 因 此 只 有 虛 擬 的 代 表 ; 另 一 方 面, 美 國 傳 統 上 也 一 直 有 著 對 外 國 人 的 敵 意 立 法 機 關 往 往 是 敵 視 外 人 的 公 民 所 組 成, 即 便 今 日 移 民 大 幅 增 加, 偏 見 的 情 況 也 未 必 改 善 76 而 美 國 雖 然 號 稱 大 熔 爐 或 沙 拉 盅, 但 歷 來 的 本 土 種 族 主 義 從 未 全 盤 消 逝 77 外 國 人 無 論 是 合 法 或 非 法 居 留 的 結 構 弱 勢 是 很 明 顯 的 美 國 聯 邦 最 高 法 院 曾 經 在 一 個 涉 及 福 利 給 付 的 案 件 Graham v. 75 參 閱 廖 元 豪, 誰 的 法 律? 誰 的 人 權? 建 構 弱 勢 人 權 芻 議, 律 師 雜 誌, 320 期, 頁 10 以 下,2006 年 6 月 76 ELY, supra note 36, at See e.g. IMMIGRANTS OUT! THE NEW NATIVISM AND THE ANTI-IMMIGRANT IMPULSE IN THE UNITED STATES (Juan F. Perea ed., 1997); JOHNSON, supra note

39 九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 39 Richardson 78 的 判 決 意 見 書 表 示, 基 於 外 籍 身 分 (alienage) 所 為 之 差 別 待 遇, 屬 於 可 疑 分 類 (suspect classification) 而 必 須 受 到 嚴 格 審 查 因 為 外 國 人 這 個 群 體, 乃 是 標 準 的 孤 立 而 分 散 的 少 數 79 而 Graham 的 結 果, 係 將 Arizona 州 的 身 心 障 礙 補 助 措 施 (assistance to personas permanently and totally disabled) 宣 告 違 憲 因 為 它 僅 給 付 美 國 公 民 或 在 美 國 居 住 十 五 年 以 上 的 住 民 州 政 府 雖 然 搬 出 諸 如 為 本 州 節 省 資 源 福 利 措 施 當 然 優 先 給 國 民 與 州 民 之 類 ( 在 台 灣 也 經 常 聽 到 的 ) 抗 辯, 但 這 些 理 由 都 無 法 通 過 嚴 格 審 查 基 準 在 這 個 嚴 格 審 查 的 標 準 下, 美 國 最 高 法 院 作 成 一 連 串 的 判 決, 將 各 州 限 制 外 國 人 擔 任 公 職 80 領 取 補 助 81 82, 以 及 工 作 機 會 的 法 令 宣 告 違 憲 並 沒 有 簡 單 地 以 外 國 人 當 然 可 以 被 差 別 待 遇 資 源 留 給 國 民 公 職 涉 及 主 權 為 由, 拒 絕 提 供 保 障 美 國 最 高 法 院 並 非 不 考 慮 主 權 或 政 治 職 位 的 特 殊 性 在 涉 及 州 法 層 次 的 案 件, 它 採 取 嚴 格 審 查, 但 也 對 於 某 些 具 有 政 府 功 能 (governmental function) 的 公 職 83, 表 示 可 以 保 留 給 公 民 而 對 於 聯 邦 法 所 做 的 外 籍 差 別 待 遇, 基 於 憲 法 賦 予 聯 邦 政 U. S. 365 (1971). 79 Id. at Sugarman v. Dougall, 413 U.S. 634 (1973).(New York 州 法 限 制 州 的 常 任 文 官 必 須 有 美 國 公 民 資 格, 被 判 定 違 憲 ) 81 Nyquist v. Mauclet, 432 U. S. 1 (1977).( 州 政 府 補 助 的 獎 學 金 拒 絕 給 予 外 國 人, 被 判 定 違 憲 ) 82 In re Griffiths, 413 U. S. 717 (1973).(New York 州 法 禁 止 外 籍 住 民 執 行 律 師 業 83 務, 被 宣 告 違 憲 ) 如 州 警 (state troopers)(foley v. Connelie, 435 U. S. 291 (1978)) 與 中 小 學 教 師 (Ambach v. Norwick, 441 U. S. 68 (1979)) 283

40 40 政 大 法 學 評 論 第 一 一 三 期 府 規 範 入 出 境 與 歸 化 的 權 限, 只 要 有 國 會 明 文 的 授 權 依 據, 法 院 一 向 非 常 尊 重 因 此, 美 國 憲 法 案 例 中, 有 關 外 人 法 (alienage law) 的 處 理 方 式 相 當 複 雜 但 這 正 顯 示 最 高 法 院 致 力 於 細 緻, 且 高 度 脈 絡 化 的 方 式 調 和 國 家 主 權 以 及 外 人 人 權 ; 而 非 概 括 地 將 某 些 權 利 定 位 成 國 民 權 而 全 然 排 斥 外 籍 人 士 適 用 餘 地 總 之, 外 籍 住 民 屬 於 結 構 性 弱 勢 群 體, 在 政 治 與 社 會 上 都 易 遭 侵 害 的, 因 此 藉 由 賦 予 其 一 定 的 政 治 權 利 以 自 保, 是 有 充 分 正 當 性 的 五 與 國 民 主 權 並 不 當 然 衝 突 外 人 公 民 權 最 敏 感 的 問 題, 也 就 是 其 是 否 牴 觸 國 民 主 權 的 爭 議 了 傳 統 的 民 主 理 論, 其 實 是 基 於 一 定 封 閉 領 域 ( 領 土 人 口 ) 之 主 權 國 家 所 建 構 出 來 的 神 話 如 今 賦 予 外 人 公 民 權, 是 不 是 已 經 否 定 了 民 主 的 區 域 性 與 封 閉 性? 民 主 是 否 可 能 跳 脫 國 族 國 家 的 框 架? 從 全 球 化 民 主 來 分 析 這 個 問 題 的 論 述 確 實 相 當 豐 富 許 多 論 者 認 為, 即 使 國 族 國 家 仍 然 存 在, 甚 至 仍 是 最 重 要 的 政 治 組 織, 但 民 主 卻 不 一 定 要 完 全 盯 住 國 家 民 主 正 當 性 可 能 來 自 許 多 鏈 節, 重 要 的 政 治 決 策 也 未 必 出 於 國 家 84 本 文 以 為, 即 便 站 在 傳 統 國 民 主 權 之 角 度, 也 未 必 不 能 導 出 某 種 程 度 的 外 人 公 民 權 一 個 途 徑 是 擴 張 國 民 的 概 念, 把 事 實 上 政 治 社 群 成 員 也 納 入 憲 法 第 二 條 的 國 民 全 體 85 另 84 See generally Symposium: Globalization and Governance The Prospects for Democracy, 10 IND. J. GLOBAL LEGAL STUD. 1 (2003). 另 參 照 張 亞 中, 移 民 與 基 本 權 利 : 移 民 政 治 參 與 權 的 提 出, 政 治 科 學 論 叢,20 期, 頁 67 以 下, 頁 75-80,2004 年 6 月 85 這 是 筆 者 在 之 前 另 一 篇 論 文 所 嘗 試 的 途 徑 見 廖 元 豪, 同 註 52, 頁

41 九 十 九 年 二 月 外 人 做 頭 家? 41 一 個 方 法, 則 是 限 縮 主 權 的 概 念, 讓 政 治 參 與 權 不 當 然 與 主 權 連 結 換 言 之, 無 須 把 所 有 的 政 治 性 權 利 通 統 說 成 是 行 使 國 民 主 權 這 樣, 外 人 公 民 權 就 不 等 於 外 人 行 使 中 華 民 國 主 權 實 際 上, 生 活 中 本 來 就 無 事 不 涉 及 政 治 女 性 主 義 者 倡 議 個 人 的 即 政 治 的 (The Personal is Political), 批 判 種 族 論 者 更 主 張 每 件 事 都 是 政 治 的 (Everything is Political) 86 如 果 硬 要 把 一 切 可 能 涉 及 公 共 價 值 決 定 或 公 權 力 的 行 動, 都 定 位 為 政 治 或 主 權, 那 其 實 外 國 人 連 人 身 自 由 或 訴 訟 權 等 通 說 以 為 是 人 權 的 事 項, 也 無 法 主 張 了 但 主 權, 尤 其 是 國 家 主 權 的 範 圍 則 可 限 縮 一 旦 我 們 將 由 國 民 獨 占 的 主 權 行 使 事 項 限 縮 在 直 接 決 定 憲 法 修 正 國 家 領 土 重 大 國 家 政 策 重 要 政 治 官 員 等, 那 就 可 以 讓 一 定 範 圍 內 ( 如 : 在 台 灣 地 區 居 住 一 定 年 限, 或 為 我 國 國 民 之 配 偶 或 一 等 親, 或 曾 遭 我 國 公 權 力 或 國 民 的 嚴 重 侵 害 而 取 得 居 留 權 ) 的 外 國 人 享 有 某 種 政 治 參 與 權 利 在 這 種 邏 輯 下, 其 實 外 國 人 公 民 權 是 個 彈 性, 且 可 經 過 利 益 權 衡 而 設 計 出 來 特 定 範 圍 的 概 念 哪 些 外 國 人 得 享 有 何 種 類 型 的 公 民 權, 都 可 以 在 權 衡 受 保 障 必 要 性 以 及 主 權 保 留 必 要 性 之 後 導 出 至 於 到 底 外 人 公 民 權 的 範 圍 何 在? 固 然 這 是 一 個 脈 絡 取 向 的 綜 合 判 斷 的 權 衡 過 程 但 經 過 上 述 的 分 析, 本 文 以 為 外 國 人 ( 提 出 實 質 國 民 之 概 念 ) 86 See Mari J. Matsuda, When the First Quail Calls Multiple Consciousness as Jurisprudential Method, 14 WOMEN S RTS. L. REP. 297, 298 (1992). 285