新修正企業併購法之檢討：效率與公平之間

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黑蓟
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1 承攬報酬抵押權之成立實行與拋棄 ( 上 ) * 楊智守壹前言為彌補承攬人須先為勞務給付 1, 民法於制訂之初即設有第五一三條規定, 賦予承攬人對於其承攬工作所附且屬於定作人所有之不動產有法定抵押權, 用以擔保其因承攬關係對定作人所取得之債權, 通說稱之為承攬人抵押權然施行後於工程實務上, 卻有認為因立法意旨不明權利屬性之理論分歧欠缺可操作性而譏為休眠條款 2, 此由一般建築業 ( 定作人 ) 於建築基地興建房屋或大樓時, 為籌措資金向銀行申請建築融資貸款, 銀行基於保障自己權益, 均要求建商 ( 定作人 ) 必須邀同承攬之營造商 ( 承攬人 ) 簽立法定抵押權拋棄書 3 可見其徵雖該法定抵押權拋棄書之效力在實務上見解分歧 4, 但已突顯定作人向外尋求融通資金時, 承攬人抵押權的存在確實已成為資金主是否同意融資的顧慮本文認為此種顧慮不無是出自承攬人抵押權的明確性不足所致, 包括其存在的公示性不足 [~65] 與所擔保的債權數額不明均是, 嗣於民國 ( 本文下同 ) 八十八年四月二十一日修正公布 ( 自八十九年五月五日起施行 ) 之民法第五一三條第一項, 即規定承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物, 或為此等工作物之重大修繕者, 承攬人得就承攬關係報酬額, 對於其工作所附之定作人之不動產, 請求定作人為抵押權之登記 ; 或對於將來完成之定作人之不動產, 請求預為抵押權之登記, 一方面限縮該條所定抵押權擔保範圍為承攬報酬, 而不再及於其他因承攬關係所生債權, 另一方面要求承攬人應辦理登記或預為登記, 可以說新修正的民法第五一三條所規定的抵押權, 其成立與擔保債權範圍均已與承攬人抵押權有所不同, 為予區別, * 本文作者係高雄地方法院法官兼庭長此由民法第 505 條第 1 項報酬, 於工作交付時給付之, 無須交付者, 應於工作完成時給付之規定可知承攬人有先為勞務給付之義務, 於工作完成或交付時, 始得請求定作人給付報酬黃茂榮, 債法各論 ( 第一冊增訂版 ),2006 年 9 月再版, 頁 580 亦認為鑑於費用性法定擔保物權的規定意旨在於確保失去同時履行抗辯之費用債權等詞吳憲彰, 談我國民法第五百十三條的權利性質與適用, 營造天下第 106 期, 頁 28 最高法院 92 年度台上字第 2744 號判決稱此係建築營造及金融業實務上常見之慣例, 歷年來均無任何異議之抗辯最高法院早期見解搖擺, 一說堅持 74 年台上字第 2322 號判例苟未依法為拋棄登記, 仍不生消滅其法定抵押權之效果意旨而採拋棄不生抵押權消滅說 (92 年度台上字第 114 號 94 年度台上字第 434 號判決 ); 另一說則基於法定抵押權, 旨在保護承攬人之私人利益, 究與公益無涉, 非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示而採得為拋棄說 (92 年度台上字第 2744 號 94 年度台上字第 282 號判決 ) 近期見解趨於一致, 認為該拋棄雖不生抵押權消滅之效果, 但難謂於承攬人及金融業者之間不生債之效力 (94 年度台上字第 407 號 95 年度台上字第 1809 號 96 年度台上字第 110 號判決 97 年度台上字第 1808 號 98 年度台上字第 1659 號判決 ), 堪認係採債之效力發生說原載於 : 全國律師,16 卷 10 期,2012 年 10 月,65-80 頁 1

2 本文將之改稱為承攬報酬抵押權此後, 承攬報酬抵押權相關環節之法制陸續建構完成, 如 (1) 內政部先於九十年九月十四日修正公布土地登記規則第一一七條規定 ( 九十年十一月一日施行 ), (2) 非訟事件法於九十四年二月五日修正增訂七二條至第七四條聲請拍賣擔保物事件之程序規定,(3) 民法物權編於九十八年一月二十三日修正公布 ( 自九十八年七月二十三日起施行 ), 新增其他抵押權類型及準用普通抵押權及最高限額抵押權之規定,(4) 針對國內營建市場仍屢有定作人要求承攬人於訂約時即拋棄其抵押權 5, 九十八年七月二十三日起修正施行之民法第七六四條第二項亦增列拋棄物權之限制, 內政部於九十八年七月六日配合修正土地登記規則第一四三條之規定 ( 九十八年十一月二十三日施行 ), 顯示承攬報酬抵押權之實行及拋棄, 均已與修正前之承攬人抵押權有全然不同的適用環境本於承攬報酬抵押權之法制層面已趨穩定完備, 且與承攬人抵押權在成立要件實行與拋棄等各方面均有不同, 實有重新檢視之必要本文擬以最高法院判決與學者通說為中心, 從實務運作角度研究承攬報酬抵押權, 再藉以探討所面臨之問題貳承攬報酬抵押權之成立依前揭民法第五一三條第一項之規定, 承攬報酬抵押權之成立需具備下列四項要件 : 一承攬之工作為新建建築物或其他土地上之工作物, 或為相 6 當於該建築物工作物之重大修繕民法第五一三條第一項對於承攬工作內容, 固僅規定建築物或其他土地上之工作物, 或為此等工作物之重大修繕, 然以其文義, 相對於重大修繕即為新建, 故可延伸此要件之意義如下 : ( 一 ) 新建建築物或其他土地上之工作物所謂新建, 依建築法第九條第一款之規定, 係指對建築物或工作物本身之結構體, 進行新建造或將原物全部拆除而重行建築之行為其中所稱結構體, 則以建築法第八條之規定, 係指基礎主要樑柱承重牆壁樓地板及屋頂之構造而言但建築法第九條第二款亦規定增建 : 於原建築物增加其面積或高度者但以過廊與原建築物連接者, 應 [~66] 視為新建, 是有主張增建, 亦屬此所稱之新建 7 至於建築物, 則基於建築法第四條之定義, 指定著於土地上或地面下具有許春寶, 營建工程中承攬人對法定抵押權運作爭議之探討, 朝陽科技大學營建工程系碩士論文,2007 年 1 月, 頁 50 最高法院 98 年度台上字第 2059 號判決林秉毅, 不動產承攬人抵押權之研究, 中原大學財經法律學系碩士學位論文,2005 年 6 月, 頁 117 原載於 : 全國律師,16 卷 10 期,2012 年 10 月,65-80 頁 2

3 頂蓋牆垣, 足以避風雨, 供人起居或出入之構造物 8 其他土地上之工作物, 則係指符合民法規定之定著物要件, 且具獨立性之不動產 9 但值得注意的是, 未符合建築物或其他土地上之工作物之定義者, 例如尚未蓋屋瓦之房屋僅完成基礎結構組合式小木屋樣品木屋公用電話亭工程暫用之小屋臨時搭設之戲臺展覽會用之臨時工作物等 10, 並不因與土地同時使用而認為係土地之一部分, 反而視之以類似材料之堆積, 具有動產之性質 ( 二 ) 建築物或其他工作物之重大修繕所謂重大修繕, 應自客觀具體事實 ( 如所支付費用占工作物全部價值之比例修繕部位在工作物之重要性等 ), 就工作物為保存或修理之程度, 判斷是否已達重大為標準 11 最高法院即曾認為: 承攬之木工或水電泥作瓦斯管路僅為房屋之一小部分 ( 內外牆之粉刷磁磚馬賽克外部打底地坪圍牆及大門砌磚等 ) 而附合於房屋之結構時, 屬於增加建築物使用效能之裝飾工程範圍, 尚非構成建築之工作, 則無承攬報酬抵押權, 與主管機關准否核發使用執照, 不能混為一談 12 但近來, 最高法院對於 (1) 鋁門窗安裝工程, 建物多達二二一個房間及十四個公共設施區域, 工程總價約為建物造價三分之二, 施作內牆輕鋼架隔間及外牆立固牆 13 ;(2) 水電工程費用占整個建築物全部價值比例達三分之一, 建築物之水電電信系統猶如建築物之神經及循環系統 14 ;(3) 設計戶數達一一二戶之集合住 15 宅, 其每樓隔間與天花板女兒牆及粉刷之施作等情形, 就上訴意旨所為係重大修繕之抗辯, 則認為非無研求之必要而廢棄原審判決, 足見仍應依上揭標準予以判斷, 並非裝飾工程即必然非重大修繕二承攬人基於上開承攬工作所得之報酬原先承攬人抵押權擔保因承攬關係對定作人所取得的一切債權, 依實務見建築法第 4 條規定本法所稱建築物, 為定著於土地上或地面下具有頂蓋樑柱或牆壁, 供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物及最高法院 63 年第 6 次民庭庭推總會決議 ( 一 ) 意旨參照高明發, 承攬之理論與實務, 司法院研究年報, 第 22 輯第 3 篇, 頁 243 其中定著物, 係指非土地之構成部分, 繼續的密接附著於土地, 非僅暫時供人使用之性質, 具有一定經濟上目的, 已達非毁損其本質或變更其形體, 不能移動其所在之程度, 依社會觀念視為獨立性之物而言獨立性, 應係指構造上及使用上之獨立性, 參最高法院 92 年台上字第 998 號判決最高法院 62 年台上字第 2735 號判決 61 年度台上字第 1283 號判決 ; 民事法律問題研究彙編第 6 輯, 頁 6 第 7 輯, 頁 685 臺灣高等法院歷年法律座談會彙編第 1 冊, 頁 9; 戴森雄, 民法案例實務,1979 年 2 月初版, 頁 49; 高明發, 承攬之理論與實務, 頁謝在全, 民法物權論 ( 下 ),2007 年 6 月修訂 4 版, 頁 149 最高法院 65 年台抗字第 262 號裁定 75 年度台上字第 1906 號判決 89 年度台上字第 1727 號裁定 ; 民事法律專題研究第 1 期, 頁 ; 高明發, 承攬之理論與實務, 頁最高法院 98 年度台上字第 2059 號判決最高法院 96 年台上字第 2478 號判決最高法院 96 年台上字第 436 號判決原載於 : 全國律師,16 卷 10 期,2012 年 10 月,65-80 頁 3

4 解包括承攬 [~67] 人之報酬請求權損害賠償請求權 ( 民法第五〇六條第三項 ) 墊款償還請求權 ( 民法第五〇九條 ) 以及因定作人遲延給付所生之債權在內 16, 承攬報酬抵押權則限縮在承攬關係報酬額, 應係僅指上列承攬人之報酬請求權, 故修正前關於承攬人之報酬請求權之見解, 仍得援用之, 以下分別說明 : ( 一 ) 須為與定作人直接成立承攬關係之人延續最高法院八十六年度台上字第三一四二號判決意旨民法第五百十三條之法定抵押權, 係指承攬人就承攬關係所生之債權, 對於其工作所附之定作人之不動產, 有就其賣得價金優先受償之權, 倘無承攬人與定作人之關係, 不能依雙方之約定而成立法定抵押權, 故 :1. 如供給材料者設計師建築師次承攬人小包等均非與定作人有直接關係之人無承攬關係之人縱經定作人承認有抵押權, 仍非取得承攬報酬抵押權實為房屋預售之委建契約, 因無承攬關係, 自非得主張有承攬報酬抵押權 18 ( 二 ) 擔保債權限於承攬關係報酬額雖然承攬報酬抵押權只擔保因承攬關係所得之報酬, 報酬之標的為金錢或實物, 承攬人是否全照承攬契約施工, 以及工程有無尚待修補之瑕疵, 均非所問 19, 但如果承攬人與定怍人就承攬報酬已有另行約定, 如約定保留款估驗款由工程款轉換之保固金等用以擔保或替代承攬人修補瑕疵義務之履行者, 則該金額是否仍屬因承攬關係所得之報酬額或已經質變為定作人已付報酬與承攬人提出擔保的縮短給付過程? 本文認為上揭金額並未經定作人實際給付, 除當事人間有明確約定承攬人應為其瑕疵擔保修復義務提供擔保因而有縮短給付合意外, 原具有之報酬屬性並未消除, 僅給付之時期往後挪移, 是宜認仍為報酬抵押權所擔保範圍至於追加工程款,(1) 雖有認為係屬另一承攬契約行為, 非依規定再為抵押權登記, 即不在原來抵押權擔保範圍 20 (2) 然而, 本於承攬工作項目的可擴張性與承如最高法院 79 年度台上字第 2767 號判決所揭示民法第五百十三條所謂承攬人就承攬關係所生之債權, 並不以承攬人之報酬請求權損害賠償請求權及墊款償還請求權為限, 尚包括因定作人遲延給付所生之債權在內以及民法第 513 條第 1 項之修正理由因現行條文規定抵押權範圍為承攬人就承攬關係所生之債權, 其債權額於登記時尚不確定, 故修正為以訂定契約時已確定之約定報酬額為限, 不包括不履行之損害賠償等詞, 法務部, 民法債編修正條文暨民法債編施行法法規彙編,1999 年 5月, 頁 173 參最高法院 61 年度台上字第 1326 號判例意旨, 即一方提供土地由他方出資興建, 或承攬人與供給資金之第三人成立內部合夥或借貸關係所承認之抵押權並非承攬報酬抵押權此結論係延續修正前承攬人抵押權之規定, 在承攬報酬抵押權需經登記後, 與其他抵押權係以登記先後決定次序, 雖失其討論實益, 然在修繕報酬抵押權, 於工作物因修繕所增加之價值限度內, 因適用民法第 513 條第 4 項規定有優先效力時, 仍應注意之邱聰智著, 姚志明校訂, 新訂債法各論 ( 中 ),2002 年 10 月, 頁 98, 就合建契約委建契約, 實務較偏向買賣或互易時, 認為於完成工作部分, 解釋上當有承攬之適用, 工作物所有權仍歸定作人原始取得 ; 如是, 則應解為承攬人對其工作物, 仍有成立法定抵押權之可能 ( 其合建契約屬合夥性質者, 似應除外 ) 等詞, 值得參考最高法院 84 年度台上字第 1806 號判決意旨高明發, 承攬之理論與實務, 頁 254 最高法院 68 年度台上字第 1617 號高明發, 承攬之理論與實務, 頁 260 原載於 : 全國律師,16 卷 10 期,2012 年 10 月,65-80 頁 4

5 攬工作物的同一性而 [~68] 言, 宜參考民法第八六二條第二項之規定 21, 就原承攬工作物之增建擴建或為其他之附加之追加工程, 在附加部分未達構造上及使用上之獨立性時, 其報酬應認仍屬原承攬報酬抵押權之擔保債權, 反之, 所附加部分已達構造上及使用上之獨立性, 如屬從物, 則依民法第八六二條第一項之規定, 主物之抵押權效力及於從物 : 如不屬從物, 則非原承攬報酬抵押權擔保範圍, 應再為抵押權登記三對於上開承攬工作所附之定作人之不動產法律賦予承攬人有承攬報酬抵押權之目的, 在於擔保其對定作人已為之勞務給付之報酬, 因此, 擔保標的物即設定在定作人應承攬工作所附的工作物上, 而不及於定作人其他不動產, 故此要件可探討如下 : ( 一 ) 須定作人所有之不動產始為抵押權之標的物承攬報酬抵押權之標的物以定作人所有之不動產為限, 學說及實務以材料基地購料金之供給, 對於完成之建築物所有權之歸屬, 可歸納其情形如下 : 1. 由定作人取得所有權之情形有以下 : (1) 由定作人供給材料及基地 22 (2) 由承攬人供給材料, 定作人提供購料資金及基地, 定作人於工作完成前繳清承攬代金 23 (3) 承攬人供給材料為定作人原有之不動產施作由承攬人取得所有權之情形 : (1) 承攬人提供材料及建築基地工作物所有權歸屬有爭議之情形 : (1) 承攬人供給材料, 定作人提供基地時 : 承攬人完成之建築物所有權, 依附合說及當事人意思說均認為屬於定作人所有民法第 862 條第 2 項規定 : 以建築物為抵押者, 其附加於該建築物而不具獨立性之部分, 亦為抵押權效力所及但其附加部分為獨立之物, 如係於抵押權設定後附加者, 準用第八百七十七條之規定定作人在建築物全部完成時原始取得所有權史尚寬, 債法各論,1973 年 10 月 4 版, 頁 314; 高明發, 承攬之理論與實務, 頁 154 除非有特別情事, 應推定當事人間有將該房屋所有權於工作完成之同時, 歸屬於定作人之默示合意日本大判昭和 , 參閱王和雄, 承攬供給契約之性質及其工作物所有權之歸屬 ( 註 27), 民法債編論文選輯下冊, 頁 ; 高明發, 承攬之理論與實務, 頁 153 至於若定作人未於工作完成前繳清代金者, 則歸由承攬人提供材料之情形處理, 即應由承攬人取得所有權定作人原有之不動產僅因承攬人提供材料之附合而擴大範圍, 其所有權持續存在, 承攬人無需另為材料之所有權移轉行為史尚寬, 債法各論, 頁 312; 高明發, 承攬之理論與實務, 頁 154 至於材料則係工作全部完成時始附合為定作人所有, 工作未完成時, 仍屬承攬人所有高明發, 承攬之理論與實務, 頁 148 承攬人, 僅負移轉 ( 包括建築基地 ) 於定作人之義務史尚寬, 債法各論, 頁 313; 高明發, 承攬之理論與實務, 頁 155 依史尚寬, 債法各論, 頁 314, 所載係依德國民法第 93 條至 95 條第 946 條瑞士民法第 642 條法國民法第 554 條之規定, 認為土地為建築之基礎, 依不動產所有權人取得為其不動產原載於 : 全國律師,16 卷 10 期,2012 年 10 月,65-80 頁 5

6 然以前述在尚不構成建築物或定著物 [~69] 前, 僅係類似材料堆積之動產性質可知, 材料在堆積過程中並不發生附合為土地一部分之效果, 附合說係因德國民法第九四六條將建築物規定為土地之成分, 承攬人為完成建築物所提供之材料僅得論為附屬材料, 其所有權轉為定作人所有, 係基於關於成分之所有權屬於該成分所屬之物的所有人所有的法律規定 28, 與我國以土地與建築物為獨立之不動產之規定不同, 且承攬人包工包料, 付出勞務使材料從動產蛻為不動產時, 其所有權並未變動, 依民法第五五條之規定, 承攬工作物亦有應交付與無須交付之類別, 概不因承攪契約而一律歸定作人原始取得所有權, 應認為係由承攬人取得建築物所有權, 僅於保存登記後再移轉登記予定作人 29 (2) 承攬人提供材料, 第三人提供基地時 : 有認為應區分第三人係為定作人之利益所提供者, 由定作人取得建築物所有權 ; 為承攬人利益提供, 則依承攬人提供基地之情形處理 ; 第三人意思不明時, 認係為定作人之利益 30 惟依上述說明, 無論第三人係為定作人或承攬人之利益提供基地, 承攬人提供材料完成之建築物, 其所有權應歸承攬人所有 (3) 定作人及承攬人各供給部分材料 : 有認為以基地係何人提供, 該人即取得建築物所有權之歸屬 31 但以基地與建築物係各自獨立之不動產, 建築物係經由動產之材料累積成為不動產, 與基地雖不可分離, 但亦未有附合為土地成分之情形, 是認宜以定作人與承攬人所提供之材料在承攬人完成之工作所佔之分量, 區分為主要材料與附屬材料, 在定作人提供之材料或承攬人完成之工作, 相對於承攬人提供之材料佔主要分量者, 承攬人提供之材料論為附屬材料 32, 建築物所有權即歸屬定作人, 反之, 則歸屬承攬人 ( 二 ) 該不動產係承攬工作所附者承攬工作為新建建築物時, 承攬報酬抵押權之標的物僅及於建築物, 學說多有主張應及於坐落之基地 33, 惟基於建築物與土地係獨立之各 [~70] 別不動產而言, 贊同之從屬附合的物之所有權原則, 無論材料為何人所有, 均因材料附合於土地而歸定作人所有 ; 高明發則認為材料係逐漸附合於不動產而由定作人原始取得所有權, 乃由於法律之規定, 遂採此說, 見高明發, 承攬之理論與實務, 頁 149 承攬人係以為他人工作或使他人取得物之所有權之意思而為物之製造, 則於工作完成時即屬於定作人, 乃當事人之意思使然見高明發, 承攬之理論與實務, 頁 149 Soergel-Muehl,Kommentar zum BGB 11.Aufl.,1980, 651 Rz. 2, 轉引自黃茂榮, 債法各論 ( 第一冊增訂版 ), 頁 600( 註 154) 高明發, 承攬之理論與實務, 頁 154, 即採此說黃茂榮, 債法各論 ( 第一冊增訂版 ) 頁 , 就承攬人包工包料完成之工作物, 無論係代替物或非代替物, 均認其所有權於完成時為承攬人原始取得高明發, 承攬之理論與實務, 頁 150 高明發, 承攬之理論與實務, 頁 150 黃茂榮, 債法各論 ( 第一冊增訂版 ), 頁 600 史尚寬, 債法各論, 頁 336; 高明發, 承攬之理論與實務, 頁 256; 劉春堂, 民法債編各論 ( 中 ),2007 年 2 月初版第 2 刷, 頁 80; 邱聰智著, 姚志明校訂, 新訂債法各論 ( 中 ), 頁原載於 : 全國律師,16 卷 10 期,2012 年 10 月,65-80 頁 6

7 實務見解不予包括在內 34 ; 至於承攬工作為重大修繕時, 則學界與實務均認為不及於土地承攬工作為新建公寓大廈, 對大廈全部 ( 含專有部分及共有部分 ) 均存在承攬報酬抵押權而成為共同抵押權 35, 雖公寓大廈管理條例第四條第二項規定專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔, 旨在限制區分所有權人之處分權, 與國民住宅條例第一七條及第二七條直接規定對該住宅及其基地享有第一順位之法定抵押權不同, 是公寓大廈管理條例第四條第二項條文所指設定負擔, 應僅限於區分所有權人所設定之意定抵押權 36, 承攬報酬抵押權之效力仍應認僅及於建築物而不及於基地 37 ( 三 ) 起造人與建築物所有權人之區別基於土地登記規則第七九條 ( 八十四年七月十二日修正前係七十條 ) 之規定, 最高法院固認為申請建物所有權第一次登記者, 以使用執照所載起造人為原則, 出賣人以將來製作完成之建築物出賣於買受人者, 非不得以買受人為起造人, 使買受人原始取得建築物之所有權 38, 但仍須待依土地法令辦竣保存登記後, 始得謂買受人為該建築物之所有權人 39 因此, 主管機關核發建築執照所載之起造人, 僅為聲請核發建築執照之人而已, 未辦理建物第一次所有權以前, 房屋所有權仍屬於出資興建之原始建築人, 非謂建築執照所載之起造人必為興建建物而原始取得其所有權之人 40, 是建築執照以定作人為起造人並無礙於上揭承攬人在辦理建物第一次所有權登記前係所有權人之見解惟最高法院就建商與地主訂立之合建契約, 約定由建商承攬完成一定工作而以地主應給予之報酬充作建商買受由其分得部分基地之價款, 並由地主及建商各就其分得之房屋以自己名義取得建築執照之案例, 認為地主如以自己名義領取建築執照 ; 楊與齡, 承攬人法定抵押權之成立與登記, 收錄於蘇永欽編, 民法物權實例問題分析, 頁 26 最高法院 87 年度第 2 次民事庭會議決議房屋之基地, 因非屬承攬之工作物, 自不包括在內, 此後 90 年度台上字第 457 號判決從之, 並無異見至於有顧慮抵押權僅及於建築物而不及於土地會造成拍賣人卻步情形, 則有強制執行法第 75 條第 3 項建築物及其基地同屬於債務人所有者, 得併予查封拍賣及民法第 876 條第 1 項僅以建築物為抵押而拍賣時, 視為已有地上權之設定規定之運用謝在全, 民法物權論 ( 下 ), 頁 151 僅敘明專有部分, 惟本文認為承攬報酬抵押權之標的係新建公寓大廈之區分所有建築物全部, 自應包含專有部分與共有部分法務部 93 年 12 月 15 日法律決字第號函同此旨臺灣高等法院暨所屬法院 98 年法律座談會民執類提案第 25號研討意見及審查結果就問題 ( 二 ) 所採乙說同此旨, 臺灣高等法院暨所屬法院 98 年法律座談會彙編,2009 年 1 月, 頁惟鄭冠宇, 民法物權,2010 年 7 月, 頁 555, 基於公寓大廈管理條例第 4 條第 2 項之規定, 認為承攬人就區分所有建築物為新建或重大修繕者, 其承攬人抵押權效力亦應及於基地所有權, 但承攬人實行抵押權時, 對該基地賣得之價金無優先受償之權限, 似與將基地併付拍賣之結果相同最高法院 82 年度台上字第 1439 號判決最高法院 87 年度台上字第 907 號判決最高法院 96 年度台上字第 2851 號判決原載於 : 全國律師,16 卷 10 期,2012 年 10 月,65-80 頁 7

8 而由建築商建築, 自為該建 [~71] 物所有權第一次登記之申請人即原始建築人, 應認該房屋之原始所有人為地主 41, 則係定作人已提供承攬人購料資金之情形, 應屬上述承攬人與定作人具有將該房屋所有權於工作完成之同時, 歸屬於定作人之默示合意之適例, 與上揭說明並無抵觸四辦理抵押權登記完畢承攬報酬抵押權與修法前的承攬人抵押權最大不同處, 可說是賦予承攬人辦理登記之義務, 係謂為保障第三人故追求明確性而限縮對承攬報酬之保障, 是該登記之性質與登記程序, 承攬報酬抵押權之生效時點與因此引發的訴訟效應, 均係承攬人抵押權所沒有面臨過的新課題 ( 一 ) 登記的性質首先, 從民法第五一三條修正過程的爭議延續到施行後, 對於登記的性質有下列二不同意見 : 1. 生效要件說 42 : 為避免與定作人有授信往來之債權人, 因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害, 則承攬報酬抵押權非經登記, 不成立生效 2. 對抗要件說 43 : 登記為對抗要件亦得達上揭保護第三人之目的, 費用性抵押權本不以登記為必要, 採此見解並不變動法定抵押權之法定性質, 有助益於法的安定性, 且有必要平衡保障承攬人失去同時履行抗辯權之利益, 加上登記生效制度曠日廢時, 對承攬人不利 3. 評析 : 上揭二說均有所據 44, 實務上最高法院則有判決明確表示採生效要件說 45, 雖採對抗要件說之實益乃在於, 承攬報酬抵押權於登記完成前亦有效力, 但最高法院 86 年度台上字第 1019 號判決法條研修時即因修正委員意見不同而經主席宣示採生效要件, 參閱楊與齡, 承攬人法定抵押權之成立與登記, 頁 29( 註 11) 法務部 89 年 1 月 15 日 ( 89) 法律字第號亦函示 : 關於民法第五百十三條第一項 ( 民國八十九年五月五日施行 ) 抵押權登記之效力為何乙節, 經查在法務部民法研究修正委員會有關研修本條之多次會議中, 研究修正委員就究採登記生效或登記對抗主義, 有不同見解, 惟最終之議決仍認為本條項之登記乃承攬人取得抵押權之生效要件 ( 法務部民法研究修正委員會第一〇二三次會議紀錄參照 ) 施行後, 採此說之學者教授有謝在全王澤鑑黃立邱聰智蘇永欽劉春堂蔡明誠黃鈺慧莊明達劉家祥等, 其論著出處, 請參閱黃健彰, 法定優先權制度研究一兩岸物權法修正草案芻議, 國立中正大學法律學研究所博士論文,2008 年 11 月, 頁 141( 註 696) 採對抗要件說之學者有林誠二朱柏松溫豐文鄭冠宇黃茂榮黃健彰郭振恭楊與齡鄭玉波葉錦鴻林洲富王盛輝顏偉哲林秉毅葉曉青, 見黃健彰, 法定優先權制度研究一兩岸物權法修正草案芻議, 頁 141( 註 697), 頁另有認為採此二說均無不可, 僅不宜認為該登記僅具宣示性質, 樊家研, 承攬人法定抵押權, 司法官訓練所第四十期學員論文選輯, 頁 73 除最高法院 93 年度台抗字第 187 號裁定直指將承攬人之抵押權改採登記生效主義, 以兼顧定作人之債權人及承攬人之權益外,92 年台上字第 2744 號判決及 95 年度台上字第 1809 號判決均認為修正後民法第五百十三條已規定法定抵押權應辨理物權登記, 並可預為登記如未辦理登記, 縱其承攬關係之報酬請求權發生在先, 仍不能取得抵押權, 堪認最高法院採生效要件說原載於 : 全國律師,16 卷 10 期,2012 年 10 月,65-80 頁 8

9 以目前法定抵押權聲請裁定准予拍賣之裁定, 依據非訟事件法七三條之規定, 法院從形式上審查, 未經登記之法定抵押權既無法由登記簿查悉是否存在, 則不得准許強制執 [~72] 行之聲請 46, 另以聲請參與分配為實行抵押權之情形者, 亦因未經登記而不得對抗強制執行債權人, 是採對抗要件說在實務運用上尚無實際利益, 本文遂以生效要件說為基礎進行後續討論 ( 二 ) 抵押權登記程序其次, 修正後民法第五一三條所規定的登記種類有以下二種 : 1. 現為登記 :(1) 依土地登記規則第一一七條第一項規定, 除依第三四條提出申請文件及依第四十條規定辦理外, 尚需提出建築執照或其他建築許可文件, 會同定作人申請 ; 承攬契約經公證者, 承攬人得單獨聲請, 登記機關登記完畢後, 應將登記結果通知定作人 (2) 可見現為登記須以已辦理第一次所有權登記之建物或工作物為限, 即使民法第五一三條第二項賦予承攬人於開始工作前有請求定作人會同辦理抵押權登記之權利, 然在現行登記制度下, 新建承攬報酬抵押權或對未保存登記建物為重大修繕報酬抵押權, 均無法為此現為登記, 僅得循下列預為登記之方式辦理 2. 預為登記 : 僅得就聲請時尚未為第一次所有權登記之承攬工作物預為登記 47, 不得對於已辦理第一次所有權登記之建物或工作物為之 48, 登記機關就此應依土地登記規則第一一七條第二項規定, 暫編建號, 編造建物登記簿, 於他項權利部辦理登記 ( 三 ) 抵押權登記發生效力時點既然登記種類有二, 則依登記發生抵押權效力時點, 亦可分述如下 : 1. 現為登記 : 應於登記完畢時, 開始發生抵押權效力亦即依土地登記規則第六條規定, 視登記機關係以登載於登記簿 ( 校對完竣, 加蓋登簿及校對人員名章 ) 或以電腦處理 ( 依系統規範登錄校對, 並異動地籍主檔完竣 ) 之登記方式完成時開始生效 2. 預為登記 :(1) 雖有認為僅係暫時登記之性質, 不生抵押權登記效力 49, 迨辦理建物所有權第一次登記時, 登記機關應另編建號, 並將該預為抵押權登記內容 50 轉載於該建物他項權利部, 同時删除原編建號建物之標示部及建號後, 始生抵押權登記效力 ;(2) 但最高法院一〇〇年度台抗字第一五七號裁定就上開登記作業認為係受限於目前不動產登記電腦作業, 對於尚未完成建物所有權第一次登記之建物, 無法於他項權利部辦理登記, 為內政部所權宜函示之辦法, 俾利第三人充分瞭解該建物他項權利登記情形, 與已登記建物以他項權利為抵押權登記之方式雖有不同, 但係因電腦作業限制所致, 未登記不動產法定抵押權之權宜登載方式應不影響最高法院 99 年度台抗字第 681 號裁定就臺灣高等法院花蓮分院維持花蓮地方法院所為維持司法事務官駁回再抗告人之強制執行聲請之裁定, 以此理由認為並無違誤土地登記規則第 117 條第 2 項就此係規定尚未完成之建物, 惟依後述之預為抵押權登記轉換之程序, 堪認此所謂尚未完成係指未完成第一次所有權登記之意內政部 91 年 3 月 27 日台內中地字第號函謝在全, 民法物權論 ( 下 ), 頁 154 內政部 92 年 5 月 1 日內授中辦地字第號函原載於 : 全國律師,16 卷 10 期,2012 年 10 月,65-80 頁 9

10 其登記之 [~73] 效力 51, 似認為預為登記之效力自地政機關完成登記作業時即生效 ;(3) 惟本文認為預為登記與已登記建物之承攬報酬抵押權登記方式之不同, 不全然是電腦作業關係, 而是事實上並無抵押權標的物存在所致, 此與土地登記規則第一三九條有關未登記建物限制登記之規定一法院或行政執行處囑託登記機關, 就已登記土地上之未登記建物辦理查封假扣押假處分或破產登記時,, 登記機關勘測建物完畢後, 應即編列建號, 編造建物登記簿, 於承攬人持法院命定作人會同辦理查封假扣押假處分或破產登記有本質上的不同, 最高法院上開裁定理由尚有斟酌餘地, 應認以前者見解即承攬標的物完成建物所有權第一次登記而由地政機關依法轉載完成後始生承攬報酬抵押權之效力為可採 ( 四 ) 抵押權登記的訴訟效應修正前之承攬人抵押權無庸登記, 承攬人與定作人就該抵押權存否之爭執常以確認抵押權存否為訴訟類型, 但在修正後之承攬報酬抵押權, 未經登記即不成立, 在定作人不願會同辦理登記, 承攬契約又未經公證時, 承攬人僅得以給付訴訟請求法院判決命定作人會同辦理抵押權登記, 若提起確認承攬報酬抵押權存在之訴, 勢因抵押權未登記不成立而受敗訴判決, 因此, 承攬報酬抵押權成立要件存否之爭, 即由以往之抵押權確認訴訟轉換以登記請求權存否為訴訟標的之給付訴訟, 此即首要訴訟效應其次, 承攬報酬抵押權應登記之內容, 除權利人與義務人分別為承攬人及定作人外, 抵押權之標的物為其承攬工作所附之建築物及其他工作物, 及擔保之債權則為承攬報酬額 52, 法院在為承攬人勝訴判決時, 應將上述承攬報酬抵押權之應登記內容於判決主文內予以表明, 始符合定作人亦為登記申請人之本意, 而非單純命定作人會同承攬人辦理登記之諭知再者, 法院認為承攬人主張之承攬報酬抵押權登記請求權存在而為勝訴判決時, 雖屬給付判決, 然係命定作人為一定之意思表示之判決, 依強制執行法第一三〇條第一項之規定, 視為定作人自判決確定時已為意思表示, 該判決性質即不適於宣告假執行, 承攬人應待該判決確定後, 持以向登記機關依土地登記規則第二七條第四款規定, 單獨聲請登記即可也因此, 承攬人即無所謂應由定作人協同辦理登 53 記之必要, 苟為該協同之請求, 自屬欠缺權利保護要件而應予駁回參承攬報酬抵押權之實行所謂實行抵押權, 於依民法第八七三條聲請法院拍賣抵押物之場合, 係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定, 聲請執行法院強制執行拍賣抵押物, 或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時參與分配而言, 所處分者為抵押物之所有權, 尚非最高法院 100 年度台抗字第 157 號裁定意旨參照謝在全, 民法物權論 ( 下 ), 頁 155 最高法院 92 年度台上字第 117 號判決意旨原載於 : 全國律師,16 卷 10 期,2012 年 10 月,65-80 頁 10

11 處分抵押權, 學說多認為無民法第七五九條之適用, 不以先經登記為必要 54,[~74] 且實行抵押權後, 依民法第八七三條之二及強制執行法第九八條之規定, 原則採塗銷主義, 僅於拍定人或承受人聲明承受抵押權及其所擔保之未到期或未定期之債務, 經抵押權人同意者, 始例外採承受主義因此, 承攬報酬抵押權之標的物經拍定後, 縱使漏未將承攬報酬債權列入分配, 該優先受償權原則上均消滅 55 以下分就聲請裁定准予拍賣抵押物與參與分配為實行承攬報酬抵押權之態樣進行討論一聲請裁定准予拍賣抵押物由於非訟事件法第七三條第一項的修正, 增加對法定抵押權聲請拍賣抵押物事件的特別規定, 在實行承攬報酬抵押權而聲請裁定時, 法院是否應適用上開規定, 即應予探究 ( 一 ) 承攬報酬抵押權之性質相較於修正前直接規定承攬人有抵押權, 修正後民法第五一三條承攬報酬抵押 56 權之法定性質顯然並不明確, 可能係因研修過程未有共識而折衷立法所致, 學者間就其性質係屬意定或法定抵押權仍見分歧 57 最高法院雖未專就此表示意見, 然以 :1. 就六十一年台上字第一三二六號判例所指民法第五百十三條之法定抵押權等詞並未決議廢止或不再援用或予以孫森焱, 民法債編總論 ( 下冊 ),2009 年 2 月修訂版, 頁 890; 謝在全, 民法物權論 ( 下 ), 頁 157 惟最高法院 91 年度台抗字第 588 號判決揭示拍賣抵押物, 足以發生抵押權變動之效力, 抵押權人為實行其抵押權, 聲請法院拍賣抵押物, 自屬抵押權之處分行為是債權受讓人因受讓債權而取得其附隨之不動產抵押權者, 非經登記不得實行抵押權, 聲請法院拍賣抵押物, 惟臺灣高等法院暨所屬法院 97 年法律座談會民執類提案第 12 號審查意見及研討結果則認為抵押權人依強制執行法第 34 條第 2 項規定聲明參與分配之行為, 屬被動性質, 該抵押權人非以消滅抵押權之意思而實行其抵押權, 此與積極之處分行為 ( 例如 : 聲請執行拍賣抵押物 ) 不同, 不受民法第 759 條之規範, 故縱使丙未完成抵押權之移轉登記, 仍得依強制執行法第 34 條第 2 項規定聲明參與分配, 見臺灣高等法院暨所屬法院 97 年法律座談會彙編 ( 民國 97 年 12 月版 ), 頁參最高法院 96 年度台上字第 2202 號判決強制執行法第 34 條第 4 項規定立法意旨係在規範未經登記之優先受償權, 如債權人未自行聲明參與分配, 執行法院輒無資料可據查悉, 致未能列入分配時, 基於塗銷主義之精神, 其優先受償權仍不容繼續存在, 始明定其對於執行標的物之優先受償權因拍賣而消滅, 以保護拍定人之利益此與第九十八條第三項規定之目的不同, 不能因其未參與分配, 即謂原有之擔保物權 ( 抵押權 ) 依然存在等詞依法務部於民國 89 年 1 月編印, 民法研究修正實錄一債編部分( 五 ) 之記載, 錢國成孫森焱蘇永欽施智模等委員認為法定抵押權如需登記, 則與法定之本質不合 ( 頁 ); 鄭玉波林誠二等委員則主張因其設定登記屬法律強制性質, 故仍屬法定抵押權 ( 頁 ) (1) 認屬法定抵押權者, 舉其大意係認為承攬報酬抵押權非由於當事人之設定, 自非意定抵押權, 有楊與齡, 承攬人法定抵押權之成立與登記, 頁 27; 王澤鑑, 民法物權,2009 年 7 月, 頁 449 (2) 認係強制性之意定抵押權者, 則著眼於需由雙方共同申請為抵押權之登記, 與法定物權可不待登記即行取得之原則未盡相符, 有謝在全, 民法物權論 ( 下 ), 頁 147; 高明發, 承攬之理論與實務, 頁 240 最高法院 61 年台上字第 1326 號判例意旨民法第五百十三條之法定抵押權, 係指承攬人就承原載於 : 全國律師,16 卷 10 期,2012 年 10 月,65-80 頁 11

12 加註 2. 最高法院判決仍屢重申民法第五一三條修正後已規定 [~75] 法定抵押權應辦理物權登記, 並可預為登記九十七年台抗字第四三三號裁定更直指因承攬關係所生之報酬額, 應辦理法定抵押權登記, 或預為登記, 始有優先權可言如未辦理登記, 縱其承攬關係之報酬請求權發生在先, 仍不能取得抵押權, 自無優先於設定抵押權之效力等詞 ;4. 前揭一〇〇年度台抗字第一五七號裁定亦明示民法第五一三條之修正係期使第三人得藉由物權登記之公示原則, 明確了解法定抵押權之存否以上堪認最高法院目前仍認承攬報酬抵押權係法定抵押權 ( 二 ) 適用非訟事件法承攬人聲請法院裁定准予拍賣抵押物, 係非訟事件, 依九十四年二月五日修正增訂之非訟事件法第七三條第一項規定法定抵押權人或未經登記之擔保物權人聲請拍賣擔保物事件, 如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時, 法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之, 債務人如就擔保債權之全部有爭執, 非訟法院即不得為許可拍賣之裁定倘認為承攬報酬抵押權係意定抵押權, 自無該規定之適用 61, 然最高法院既仍以之為法定抵押權, 則承攬人聲請拍賣擔保物時, 定作人是否即得以對承攬報酬抵押權及其擔保債權之存否有爭執, 而主張法院應適用上揭規定駁回聲請? 本文認為 :1. 非訟事件法第七三條第一項之立法理由 62, 不僅未將應經登記之承攬報酬抵押權列入立法理由所臚列之法定抵押權範圍, 又明指法定抵押權及未經登記之擔保物權於踐行拍賣程序時, 不應與已登記之抵押櫂完全相同, 立法者顯然有意將條文所稱法定抵押權排除應經登記之承攬報酬抵押權 2. 因此, 即使承攬報酬抵押權係法定抵押權, 既須經登記始得成立, 已與非訟事件法第七三條第一項規範意旨所列之法定抵押權不合, 且法院受理承攬人聲請拍賣擔保物事件時, 既有登記文件憑以形式審查, 定作人所爭執承攬報酬抵押權及其擔保債權之存攬關係所生之債權, 對於其工件所附之定作人之不動產, 有就其賣得價金優先受償之權, 倘無承攬人與定作人之關係, 不能依雙方之約定而成立法定抵押權參最高法院 95 年度台上字第 2622 號判決意旨有關本院判例之不再援用, 係指原來的判例意旨無誤, 因修法結果而不再援用其所不再援用者乃新法施行後所發生之法律關係 ; 新法施行前所發生之法律關係, 則仍可援用至於本院判例之廢止, 則指因判例意旨於理論及實務甚不妥當而予廢止不用兩者所生法律上之效果, 尚有不同, 不容予以混淆參最高法院 92 年度台上字第 2744 號 95 年度台上字第 1809 號判決惟謝在全既認為修正後之承攬報酬抵押權性質上已非法定抵押權而係強制性之意定抵押權, 又認為有非訟事件法第 73 條之適用, 定作人於承攬人聲請許可拍賣抵押物之非訟事件程序中, 得爭執法定抵押權及其擔保債權之存否, 見其著, 民法物權論 ( 下 ), 頁該條立法理由係依現行法律, 法定抵押權 ( 例如國民住宅條例第一七條所定債權人對於國民住宅及其基地因貸款所生之債權同條例第二七條所定貸款機關對於申請貸款自建之國民住宅及其基地所生之債權, 均享有第一順位之法定抵押權 ) 及未經登記之擔保物權 ( 例如質權留置權等 ), 均係未經登記之擔保物權, 就所擔保債權之發生或其範圍常不明確, 故於踐行拍賣程序時, 不應與已登記之抵押權完全相同, 為兼顧債權人與債務人雙方之權益及非訟程序之進行, 爰增設本條第一項等詞, 司法院 94 年 3 月編印, 非訟事件法修正條文對照表暨總說明, 頁原載於 : 全國律師,16 卷 10 期,2012 年 10 月,65-80 頁 12

13 否, 係屬實體事項, 不屬法院於非訟事件程序形式審查所得解決之紛爭, 應由定作人另循訴訟程序救濟換言之, 承攬人實行承攬報酬抵押權而聲請拍賣擔保物時, 並無非訟事件法第七三條第一項之適用因承攬報酬抵押權得於工作開始前登記或於工作物完成前預為登記, 故常以契約所定報酬 [~76] 額為擔保債權額, 惟實際債權額並未確定 63, 是認宜參照民法第八八三條規定準用最高限額抵押權之立法精神, 類推適用非訟事件法第七四條之規定, 法院於裁定前, 就承攬報酬抵押權所擔保之現存報酬債權額, 使定作人有陳述意見之機會, 以兼顧承攬人與定作人之權益承攬人取得准予拍賣抵押物之裁定後, 雖不待確定即可聲請強制執行, 仍應依強制執行法第六條第一項第五款規定, 提出拍賣抵押物裁定正本債權證明文件 ( 如承攬契約等 ) 抵押權證明文件( 如抵押權設定契約書他項權利證明書等 ) 及拍賣抵押物裁定合法送達之證明文件或確定證明書, 聲請強制執行, 由法院依強制執行法之規定進行查封換價程序抵押權效力所及範圍則如後述之參與分配二參與分配配合強制執行法第九八條第三項所定以塗銷主義為原則, 承受主義為例外, 強制執行法第三四條第二三四項分別規定, 有擔保物權之債權人, 不問債權是否已屆清償期, 應提出權利證明文件, 聲明參與分配, 不聲明參與分配者, 執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配, 債權金額非為執行法院所知者及列入分配而未受清償之部分, 該債權對於執行標的物之優先受償權, 因拍賣而消滅但聲明參與分配有其程序之規定, 可分別以有無符合程序規定進行探討 ( 一 ) 有聲明參與分配並提出權利證明文件在符合聲明參與分配的程序規定, 可以下列情形分述之 : 1. 依強制執行法第三二條第一項規定, 承攬人應於拍賣終結或依法交債權人承受之日一日前 64, 以書狀聲明之其中,(1) 拍賣終結, 係指拍定之時 ; 惟拍定後, 拍定人逾期未繳餘款而再行拍賣時, 實務認仍以最初之拍定為拍賣終結 65 ;(2) 之日一日前, 係指各該特定期日之前一日在分部交付之工作報酬 ( 民法第 505 條 ) 承攬契約僅估計報酬之概數( 民法第 506 條 ) 有物價指數調整約定, 兩造就已付款沖抵項目有爭執之情形等, 均足使承攬人聲請拍賣抵押物時之擔保債權數額與登記時不同原條文尚有規定變賣終結, 然依強制執行法第 45 條之規定, 變賣係動產之執行方法, 非不動產之執行方法 ( 同法第 75 條 ), 而承攬報酬抵押權之標的須為不動產, 是以下之論述均予省略變賣之規定司法院 82 年 6 月 19 日 (82) 廳民二字第號函, 司法院公報第 35 卷 8 期, 頁 110 惟有不同見解, 認應以再拍賣之拍定為終結, 見姚志明, 強制執行之參與分配, 收錄於強制執行實例問題分析, 楊與齡主編,2000 年 11 月, 頁 , 轉引自鍾任賜, 民事執行事件之經營與管理, 司法研究年報第 24 輯第 3 篇, 頁 354 臺灣高等法院暨所屬法院 91 年法律座談會民事類提案第 38 號研討結果及審查意見, 臺灣高等法院暨所屬法院 91 年法律座談會彙編, 頁原載於 : 全國律師,16 卷 10 期,2012 年 10 月,65-80 頁 13

14 2. 以承攬人陳報之債權金額列入分配表, 但所陳報金額逾越權利證明文件者, 以該文件所載金額為分配額 3. 以普通抵押權登記 : 因普通抵押權所登記之債權金額, 僅指本金而言, 故 (1) 如抵押權設定時未登記之利息違約金, 不列入優先分配金額 67, 但依法定 [~ 77] 利率計算之遲延利息, 縱未經登記, 仍為抵押權擔保範圍, 應予計入 68 (2) 有登記之約定利息遲延利息一年或不及一年定期給付之違約金, 其數額依民法第八六一條第二項規定, 以於承攬人實行抵押權聲請強制執行 ( 包含前述持裁定聲請強制執行時及聲明參與分配時 ) 前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限, 始計入優先分配金額 (3) 利息違約金載明算至清償日者, 以拍賣之全部價金交付與法院之日或債務人將債權額現款提出於法院之日視為清償日以最高限額抵押權登記 70 : 依民法第八八一條之二規定最高限額抵押權人就已確定之原債權, 僅得於其約定之最高限額範圍內, 行使其權利前項債權之利息遲延利息違約金, 與前項債權合計不逾最高限額範圍者, 亦同, 採債權最高限額說, 利息遲延利息違約金均無待特別約明及登記, 當然為擔保債權 71, 與最高限額抵押權立法前已有不同, 且不以本金債權確定前發生者為限, 其在本金債權確定後始發生且在最高限額範圍內者, 亦應列為優先分配金額 72, 不受民法第八六一條第二項所定之數額限制 73 ( 二 ) 未聲明參與分配或已聲明參與分配但未提出權利證明文件, 亦未陳報實際抵押債權金額雖不符合聲明參與分配的程序規定, 因強制執行法所採塗銷主義為原則, 承受主義為例外, 可以抵押權類型說明如下 : 1. 以普通抵押權登記 : 逕以不動產登記謄本記載之抵押債權金額列入分配, 並註明抵押權人應提出抵押權及債權證明文件並補執行費, 始得領款, 如抵押權人提出之抵押債權證明, 其實際之抵押債權少於列入分配之債權金額, 或經債務人或其參最高法院 84 年台上字第 1967 號判例意旨抵押權所擔保之債權, 其種類及範園, 屬於抵押權之內容, 依法應經登記, 始生物權之效力最高法院 73 年台抗字第 239 號判例意旨抵押權所擔保債權之範圍, 應包括遲延利息在內, 且不以登記為必要, 其中遲延利息應係指法定利率計算者, 因民法第 233 條第 1 項規定, 從較高之約定利率計算之遲延利息, 仍應以該約定利率有登記者始生物權效力修正之民法第 861 條立法說明引用前揭最高法院 84 年台上字第 1967 號判例所闡釋為貫徹公示效力, 以保障交易安全, 連同其利息遲延利息均應辦理登記, 始生物權效力等詞, 就此應予補充, 見司法院, 民法物權編及施行法彙編 ( 含部分條文修正總說明暨對照表 ),2010 年 5 月編印, 頁 66 辦理強制執行事件應行注意事項第 16 條 ( 三 ) 之規定謝在全認為於報酬債權係分數期給付之情形, 無妨設定為最高限額抵押權, 見其著, 民法物權論 ( 下 ), 頁 155; 許仁舉, 為擔保承攬關係之報酬額辦理抵押權登記之探討, 土地事務月刊, 第 348 期,2000 年 6 月, 頁 4-7, 亦認為得設定最高限額抵押權謝在全, 民法物權論 ( 下 ), 頁司法院, 民法物權編及施行法彙編 ( 含部分條文修正總說明暨對照表 ), 頁由民法第 881 條之 17 排除準用民法第 861 第 2 項之規定可知原載於 : 全國律師,16 卷 10 期,2012 年 10 月,65-80 頁 14

15 他債權人提出確認抵押債權不存在之民事確定裁判, 則抵押權人分得之金額, 即應另為更正分配 2. 以最高限額抵押權登記 : 實務逕以設定擔保之最高限額列入分配 74, 於分配表中載 [~78] 明抵押權人須提出債權及抵押權證明文件, 始得領款, 如抵押櫂人始終未提出債權及抵押權證明文件, 其分得之金額, 應為附條件之清償提存三登記的作用修正前之承攬人抵押權雖不以登記為要件, 但仍得為登記, 與修正後之承攬報酬抵押權係以登記為生效要件, 必為登記, 已有不同, 可藉以比較研究登記在新舊抵押權的作用差別, 俾利為新舊抵押權之界定 ( 一 ) 修正前的承攬人抵押權就聲請裁定與聲明參與分配而言 : 民法第五一三條修正前之抵押權, 不待登記即生效力, 即承攬人抵押權於其所檐保之承攬工程款價權發生, 建築物完成之同時即成立生效, 縱承攬人與定作人合意登記在後, 亦不影響承攬人抵押權已成立生效僅在未登記的情形, 因並無如一般設定抵押權之有登記資料足資依據, 故如法定抵押權人聲請法院裁定准許拍賣抵押物或聲明參與分配時, 而抵押物所有權人對於其法定抵押權之存在有爭執時, 即應由法定抵押權人另行訴請確認其法定抵押權存在 75, 否則不能認其拍賣抵押物或參與分配之聲請為有理由就受償之優先性而言 : 承攬人抵押權與意定抵押權之受償順序, 學說上固有不同見解 76, 實務上則不論與其他法定或意定抵押權概以成立先後定其受償優先性 77, 與承攬人抵押權登記之時點無關 ( 二 ) 修正後的承攬報酬抵押權就聲請裁定與聲明參與分配而言 : 無論對登記的性質採生效要件說或對抗要件說, 在未經登記的情況, 不能認其拍賣抵押物或參與分配之聲請為有理由就受償之優先性而言 : 以修正後民法第五一三條第三項之規定第一項及第二民事法律專題研究 ( 十五 ), 頁反對見解見盧江陽, 新強制執行實務, 頁 , 轉引自鐘任賜, 民事執行事件之經營與管理, 頁 357( 註 166) 最高法院 55 年台抗字第 616 號判例意旨 (91 年 8 月 20 日第 9 次民事庭會議以與修正後民法第 513 條規定不符而決議不再援用 ) 參照參與分配部分, 則司法院 (79) 廳民二字第 461 號函示研究意見亦同此旨, 臺灣高等法院暨所屬法院民事法律問題研究彙編第 7 輯, 頁 672 學說上有法定抵押權優先說 ( 絕對優先說相對優先說 ) 意定抵押權優先說依成立生效之先後說同一順序說, 請參見楊與齡, 法定抵押權之登記及順位, 法令月刊第 28 卷第 3 期, 頁 10; 廖義男, 法定抵押權與設定抵押權並存時之受清償順序, 台大法學論叢第 13 卷第 2 期, 頁 ; 史尚寬, 民法物權, 頁 286; 姚瑞光, 民法物權, 頁 274; 陳世榮, 抵押權之實行, 頁 9 均轉引自樊家研, 承攬人法定抵押權, 頁 78-79, 並認為採法定抵押權相對優先說為合理, 即法定抵押權人僅於其因修繕所致建築物增加或維持之價值限度內, 對於抵押標的物有優先受償權最高法院 63 年台上字第 1240 號判例 (91 年 8 月 20 日第 9 次民事庭會議以與修正後民法第 513 條規定不符而決議不再援用 ) 62 年 6 月 14 日第一次民庭庭長會議決定 ( 二 ) 參照原載於 : 全國律師,16 卷 10 期,2012 年 10 月,65-80 頁 15

16 項就修繕報酬所登記之抵押權, 於工作物因修繕所增加之價值限度內, 優先於成立在先之抵押權, 及其立法理由建築物或其他土地上之工作物, 因修繕而增加其價值, 則就因修繕所增加之價值限度內, 因修繕報酬所設定之抵押權, 當優先於成立在先之抵押權, 始為合理, 爰增訂第四項 78, 可認為承攬報酬抵押權與其他抵押權之受償順序, 原則上係以成立先後定之, 在採生效要件說的立場, 當以登記順序為定,[~79] 在採對抗要件說, 亦因之前抵押權成立不能對抗其他債權人而仍係以登記順序決定 ; 例外則是修繕報酬抵押權在因修繕而增加之價值限度內優先於成立在 79 先之法定及意定抵押權 ( 三 ) 新舊抵押權的界定標準承攬人之抵押權究係民法修正前之抵押權或修正後之承攬報酬抵押權, 依民法物權編施行法第一條後段之規定其在修正施行前發生者, 除本施行法有特別規定外, 亦不適用修正施行後之規定, 參照同法第一四條係以抵押權成立在修正前所為特別規定, 堪認應以抵押權成立生效之時點決定其係承攬人抵押權或承攬報酬抵押權, 換言之, 如承攬人雖基於八十九年五月五前訂立之承攬契約對定作人取得承攬工程債權 ( 不限於 ) 承攬報酬, 但建築物在八十九年五月五日後完成, 則因民法第五一三條業已修正生效, 承攬人已無從再依修正前之規定取得承攬人抵押權, 只得依修正後之規定請求辦理登記以取得承攬報酬抵押權 ( 待續 )[~80] 編者註 : 1. 原刊載於全國律師,16 卷 10 期,2012 年 10 月,65-80 頁 2. 本文經作者授權, 由月旦知識庫重新編輯, 以數位方式利用 3. 內文中 [~123] 係表示原刊載刊物之頁碼法務部, 民法債編修正條文暨民法債編施行法法規彙編, 頁 174 亦優先於國民住宅第 17 條第 27 條所明定的第一順位法定抵押權鄭冠宇, 民法物權, 頁 563 原載於 : 全國律師,16 卷 10 期,2012 年 10 月,65-80 頁 16

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untitled 法觀人月刊考場特刊專業科目專欄專業科目專欄非訟事件法重要考點分析編目 : 非訟事件法非訟事件流程圖易兩立女不列 Q 7 理切 17 法觀人月刊考場特刊專業科目專欄理理論度力理理理理理理理不理論 75 年 24 說念考點提醒留理理兩理留 18 法觀人月刊考場特刊專業科目專欄壹非訟裁定之圖解與考點解析相關考點回顧複習