Legislative guides for the implementation of the United Nations convention against transnational organized crime and the protocols thereto (Chinese)

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1 第四部分 联合国打击跨国有组织犯罪公约关于打击非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药的补充议定书实施立法指南

2 目录 段次页次 I. 导言 II. 议定书的范围和技术条款及其与公约的关系 III. 定义 A. 枪支 B. 零部件 C. 弹药 IV. 管制措施 A. 导言 B. 标识 C. 执照或许可证制度 D. 保存记录 E. 没收 扣押和处置 F. 枪支的停用 G. 经纪人和经纪业 V. 实体刑法 A. 导言 B. 非法制造 C. 非法贩运 D. 篡改标识 E. 任择犯罪

3 段次页次 VI. 交换信息 A. 追查 B. 合作 附件 I. 枪支议定书规定的报告要求 II. 有关的国家法规示例表 III. 国际刑事警察组织 A. 刑警组织武器和炸药追查系统 : 画面示样 B. 联系资料 IV. 加拿大 : 枪支停用标准

4 I. 导言 A. 立法指南的结构 1. 本立法指南用于实施 联合国打击跨国有组织犯罪公约关于打击非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药的补充议定书 ( 大会第 55/255 号决议, 附件 ), 共分为五章 : 导言 ; 议定书的范围和技术条款及其与公约的关系 ; 定义 ; 管制措施 ; 实质性刑法和信息交换 2. 四个实质性章节的每一章开头都有一段简要介绍, 概述该章所载的要点 在这四章的每一章中, 分别在各节内对议定书的主要条款进行介绍 每一节开始引用议定书的有关条文, 并酌情引用 联合国打击跨国有组织犯罪公约 ( 大会第 55/25 号决议, 附件一 ) 的条文, 包括以下内容 : 导言 ; 主要要求摘要 ; 强制性要求 ; 任择性措施, 包括任择性问题 ; 以及信息资料 3. 指南还附带一些附件, 其中列出议定书所规定的报告要求 ( 附件一 ) 以及有关国家立法的实例 ( 附件二 ) 鼓励各位读者酌情参阅上述附件 题为 主要要求摘要 的一节列出了有关条款的基本要求 4. 达到议定书要求的过程因国家不同而异 单行制国家可以批准该议定书并将其条文通过官方公布纳入国内法 双行制国家将需要实施立法 5. 在整理议定书所规定的优先次序和义务时应铭记下列指导方针 401

5 402 立法指南 : 枪支议定书 6. 在确定其优先次序时, 国家立法的起草者应铭记, 公约和公约各项议定书的条文并不都规定了同样水平的义务 一般来说, 条文可分为以下几种类型 : (a) 强制性措施 ( 绝对的强制或在满足指定条件的情况下的强制 ); (b) 各缔约国必须考虑采取的或努力采取的措施 ; (c) 任择措施 7. 每当使用 要求各国 这样的字眼时, 是指一项强制性条款 否则的话, 在立法指南中使用的语言是 要求考虑, 这意味着强烈要求各国认真考虑采取某一措施并作出真正努力来确保其措施与其法律制度相符 对于完全是任择性的条款, 立法指南使用的字眼是 似可考虑 偶而, 要求 各国选择一种或另一种办法 ( 如对于根据公约第 5 条确定的犯罪 ) 在这种情况下, 各国可自由选择一种或另一种办法或两种办法兼选 8. 对每一条文的确切性质将在其出现时进行讨论 如上所述, 由于本指南的目的是促进和协助进行批准和执行的努力, 因此主要的重点将放在在某种程度上具有强制性的条文上, 以及对于批准和执行工作特别必不可少的那些条文的内容 对于可能是立法性或行政性的内容或可能属于其他此种类型的内容, 将分别按其性质归类标明, 在指南中按义务的实质内容, 而不是按履行义务而需要采取的行动性质编排, 因为这些行动可能因国家或法律制度的不同而有某种程度上的差异 ( 然而, 应该指出的是, 拟订一项打击跨国有组织犯罪公约特设委员会明确指出, 它认为确立刑事犯罪的义务主要是立法性的 ( 见有组织犯罪公约谈判正式记录 ( 准备工作文件 ) 的解释性说明 (A/55/383/Add.1, 第 69 段 )) B. 议定书的结构 9. 议定书规定了一个综合制度控制枪支及其零部件的流通 由于具体的重点是跨国交易, 因此议定书为进出口和过境转运枪支

6 第四部分第一章 403 及其零部件和弹药规定了综合性程序 这是一种对等制度, 要求各国在允许枪支货运离开 到达或通过其领土转运前相互提供授权, 并允许执法部门能够跟踪枪支的合法转移以防止失窃和转移用途 这些标准旨在帮助确保一定程度的透明度, 以协助各缔约国更好地把目标针对非法交易 还列入了一些控制制造的措施 10. 与制造和进口 / 出口 / 过境制度相联系的是有关枪支标识的条款 国内和国际减少非法贩运活动所作的努力都取决于是否能追查个别枪支 这就要求枪支有独特的标识 因此议定书的一项执法工具是给枪支打上标识 11. 控制枪支合法移动的措施是通过议定书中刑事定罪条文来执行的, 这要求各缔约国将非法制造 非法贩运和非法更改或去除枪支标识列为刑事犯罪 议定书认识到没有适当的证据就不能查明或有效地起诉刑事犯罪, 因此有关条文要求对枪支的跨国移动完整保存记录, 规定参与此种交易的国家之间必须交换信息 公约所载的工具在这一方面也具有关键的作用 特别是, 就实施议定书所涵盖的犯罪而进行司法协助和引渡的有关条款, 对于执法是必不可少的工具 12. 议定书规定了国内法中必须得到处理的最低标准 各国如果愿意, 可以就范围更广的各种武器进行立法并在其国内法中规定更多或更加严格的措施, 但是对于超过议定书规定标准的条款它们可能得不到外国的合作

7 II. 议定书的范围和技术条款及其与公约的关系 枪支议定书 第 1 条 与联合国打击跨国有组织犯罪公约的关系 1. 本议定书是对联合国打击跨国有组织犯罪公约的补充 本议定书应连同公约一并予以解释 2. 除非本议定书中另有规定, 公约的规定应经适当变通后适用于本议定书 3. 根据本议定书第 5 条确立的犯罪应视为根据公约确立的犯罪 有组织犯罪公约 第 37 条 同议定书的关系 1. 本公约可由一项或多项议定书予以补充 2. 只有成为本公约缔约方的国家或区域经济一体化组织方可成为议定书缔约方 3. 本公约缔约方不受议定书约束, 除非其已根据议定书规定成为议定书缔约方 4. 本公约的任何议定书均应结合本公约予以解释, 并考虑到该议定书的宗旨 405

8 406 立法指南 : 枪支议定书 枪支议定书 第 2 条 宗旨声明 本议定书的宗旨是促进 便利和加强缔约国之间为了预防 打击和消除非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药而进行的合作 第 4 条 适用范围 1. 除非本议定书中另有规定, 本议定书应当适用于预防非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药, 以及侦查和起诉根据本议定书第 5 条所确立的带有跨国性质且涉及有组织犯罪集团的犯罪 2. 如果适用议定书便会影响缔约国根据 联合国宪章 采取有利于国家安全的行动的权利, 本议定书不应适用于国家间交易或国家转让 第 18 条 生效 1. 本议定书应自第四十份批准书 接受书 核准书或加入书交存联合国秘书长之日后第九十天起生效, 但不得在公约生效前生效 为本款的目的, 区域经济一体化组织交存的任何文书均不得在该组织成员国所交存文书以外另行计算 2. 对于在第四十份批准书 接受书 核准书或加入书交存后批准 接受 核准或加入本议定书的国家或区域经济一体化组织, 本议定书应自该国或该组织交存有关文书之日后第三十天起生效, 或自本议定书根据本条第 1 款生效之日起生效, 以时间较后者为准

9 第四部分第二章 407 A. 条款要点 1. 公约对议定书的适用 ( 议定书第 1 条和公约第 37 条 ) 13. 公约第 37 条和公约每一项议定书的第 1 条共同确定了公约与其各项议定书的基本关系 这四项文书是作为一组文书来起草的, 主公约规定了打击跨国有组织犯罪的一般条款 ( 例如引渡和司法协助 ), 每一项议定书的内容则是针对议定书的主题事项的 ( 例如根据议定书确立的罪行以及有关旅行和身份证件的条文 ) 由于议定书按设想并不作为单独的条约, 因此一个国家要加入任何一项议定书就必须加入主公约 这确保, 在发生的任何一桩案件涉及有关国家参加的一项议定书时, 还将可以使用和适用公约所有的一般条款 许多具体的条款都是根据该基础起草的 : 例如, 公约载有对司法协助和其他形式国际合作的一般性要求, 而关于提供具体协助的要求, 例如核实旅行证件或追查枪支, 则只有在相关的议定书中才有 有关条款确定的附加规则涉及如何解释每一项文书中相类似或相并行的条款以及对根据该议定书及其别的条款确立的罪行将如何适用公约的一般性条款 14. 议定书第 1 条和公约第 37 条确定了指导这两项文书之间关系的以下基本原则 : (a) 只有成为公约缔约方的国家方可成为任何议定书的缔约方 ( 公约第 37 条第 2 款 ) 允许同时批准或加入公约和议定书, 但是只有在一个国家也受公约规定义务的约束时才可以受议定书规定的任何义务的约束 ; (b) 对公约和议定书需结合起来解释 ( 公约第 37 条第 4 款和议定书第 1 条第 1 款 ) 在解释各种文书时, 应考虑所有有关的文书, 对于使用类似或并行措词的条文应赋予大致类似的意义 在对一项议定书进行解释时, 还需考虑到该议定书的宗旨, 这

10 408 立法指南 : 枪支议定书 在有些情况下可能会修改适用于公约的词义 ( 公约第 37 条, 第 4 款 ); (c) 公约的规定经适当变通后适用于议定书 ( 议定书第 1 条, 第 2 款 ) 根据解释性说明所作的澄清 (A/55/383/Add.1, 第 62 段 ) 经适当变通后 一语的意义系指 按照情况的需要作出修改 或 经必要修改 这意味着, 在将公约的规定适用于议定书时, 可以对解释或适用稍略作修改以考虑到根据公约产生的情况, 但是只有在这种修改是必要时才可以进行修改并且仅以必要的程度为限 如果起草者已经具体排除了这一一般性规则, 那么这一般性规则就不适用 ; (d) 根据本议定书确立的犯罪也应视为根据公约确立的犯罪 ( 议定书第 1 条, 第 3 款 ) 这一原则类似于经适当变通后的要求, 它是议定书和公约之间一项关键性的衔接 这确保各缔约国为了根据议定书第 5 条的要求对非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药以及涂改标识进行刑事定罪而确立的任何罪行, 将被自动地列入公约关于国际合作形式的基本规定范围, 例如引渡 ( 第 16 条 ) 和司法协助 ( 第 18 条 ) 1 还通过将公约的其他强制性规定适用于根据议定书确立的犯罪而使议定书和公约相联系 特别是, 正如本指南关于实质性刑法的第一章中所述, 公约中关于洗钱 ( 第 6 条 ) 法人的责任 ( 第 10 条 ), 起诉 判决和制裁 ( 第 11 条 ) 没收 ( 第 12 至 14 条 ) 管辖权 ( 第 15 条 ) 引渡 ( 第 16 条 ) 司法协助 ( 第 18 条 ) 特殊侦查手段 ( 第 20 条 ) 妨碍司法 ( 第 23 条 ) 保护证人和被害人以及加强合作 ( 第 24 至 26 条 ) 执法合作 ( 第 27 条 ) 培训和技术援助 ( 第 29 和 30 条 ) 和公约的实施 ( 第 34 条 ) 等方面的义务, 同样适用于根据议定书确立的犯罪 因此, 确定一种类似的联系是实施议定书的国内立法的一项重要内容 ; (e) 议定书的要求是最低标准 只要履行了议定书所载的所有义务, 国内措施可以比议定书所要求的范围更广或更加严格 ( 公约第 34 条, 第 3 款 ) 1 在大多数情况下, 起草人使用 本公约涵盖的各项犯罪 这一用语来建立这种联系 ( 例如见第 18 条第 1 款, 该款规定了引渡罪犯义务的范围 )

11 第四部分第二章 对议定书的解释 ( 议定书第 1 条和第 19 条以及公约第 37 条 ) 15. 解释条约是各缔约国的事情 1968 年维也纳条约法公约 2 包括了解释和适用条约的一般性规定 因此不在本指南中进行详细讨论 然而, 对于这些一般性规则, 可以通过根据具体条约所确定的规则加以修改或补充, 在公约和议定书中均载有若干具体的解释性参考 ( 例如, 见公约第 16 条第 14 款, 该款将不歧视原则作为对解释和适用引渡罪犯的基本义务的限制 ) 所有四项文书中都载有的解决争端的规定也要求以谈判继而仲裁作为解决任何对解释或适用问题的争端的手段 ( 见公约第 35 条和议定书第 16 条 ) 具体的参引将在其所相关的主题内容处列明, 但是也有一些适用于议定书的一般解释性规定 根据公约第 37 条和议定书第 1 条, 在解释议定书时必须考虑到公约的内容 B. 议定书的宗旨 ( 议定书第 2 条 ) 16. 议定书的宗旨是 促进 便利和加强缔约国之间为了预防 打击和消除非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药而进行的合 作 ( 议定书第 2 条 ) C. 适用范围 ( 议定书第 4 条 ) 17. 必须理解第 4 条所载的议定书的范围 第 4 条第 1 款确定了 议定书的全部适用范围, 然后第 2 款载有对某些与国家安全有关 的交易和转让的排除 2 联合国, 条约汇编, 第 1155 卷,18232 号 ( 也可查阅 ilc/texts/treaties.htm)

12 410 立法指南 : 枪支议定书 18. 议定书第 4 条第 1 款确定的一般原则是, 文书适用于 预防非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药 以及 侦查和起诉根据本议定书第 5 条所确立的带有跨国性质且涉及有组织犯罪集团的犯罪 19. 第 4 条第 2 款规定, 如果适用议定书便会影响缔约国根据 联合国宪章 采取有利于国家安全的行动的权利, 议定书 不应适用于国家间交易或国家转让 第 2 款的本意是排除某些涉及到国家的交易或转让 限制的范围取决于对 国家间交易 和 国家转让 等词的解释 一般说来, 这由缔约国自行解决, 但起草者感到关切的是, 议定书应适用于缔约国在商业基础上进行的活动, 例如国有或国营枪支制造厂商的交易 为了澄清这一点, 解释性说明指出, 国家间交易 一语仅指国家以主权的名义进行的交易, 从而排除了国家以商业的身份实施的行为 与公约和议定书的其他条款一样, 公约第 34 条第 3 款规定的是最低标准, 各缔约国可按照自己的愿望自由超过该标准, 但应该铭记对公约或议定书范围以外的活动所进行的任何侦查 起诉或其他程序不属于提供国际合作的各种要求的范围 21. 国家立法的起草者必须注意, 关于涉及跨国参与和有组织犯罪的规定并不总是适用 虽然在一般情况下读者应查阅实施公约的法律指南 ( 公约第 34 条第 3 款 ) 以详细了解这些标准在何时适用以及在何时不适用 ( 见主公约立法指南第 段 ), 但必须强调的是, 例如公约第 34 条第 2 款明确规定, 立法机关不得将跨国性或有组织犯罪的要素纳入其国内犯罪的规定 3 见解释性说明 (A/55/383/Add.3), 第 4 段 ; 也见通过载有枪支议定书案文的第 55/255 号决议的大会会议记录 ( 大会正式记录, 第五十五届会议, 全体会议, 第 101 次会议 )

13 第四部分第二章 411 ( 这一原则唯一发生例外的情况是, 刑事定罪条文的措词中明确列入了其中一种要素, 例如公约第 5 条第 1 款 ( 存在着一个有组织犯罪集团 ) 关于这些要求, 在实施主公约的立法指南中作更详细的探讨 ) 这些规定在一起确定了这样的原则, 即虽然各缔约国得对议定书的大多数方面确立某种程度的跨国性和有组织犯罪性, 但是对于非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药以及涂改标识或公约或其议定书确立的任何其他犯罪, 缔约国的检察官不必为判定犯罪而必须证明两个要素中的任何一个 对于非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药以及涂改标识, 即使不存在跨国性和有组织犯罪集团的参与或不能证明这一点, 也应适用国内罪 作为另一个例子, 公约关于引渡 ( 第 16 条 ) 和司法协助 ( 第 18 条 ) 这两条的第 1 款都规定了在某些情况下这两项要素中的一项或两项应被视为得到满足 关于 有组织犯罪集团 的定义, 应该指出的是, 根据对公约第 2 条 (a) 项的解释性说明 (A/55/383/Add.1, 第 3 段 ): 准备工作文件应表明, 应将 以直接或间接获得金钱或其他物质利益 一语广义地理解为包括诸如主要动机可能为性满足的犯罪, 如儿童色情制品团伙成员得到或交易色情制品 恋童癖团伙成员买卖儿童或团伙成员之间分担费用 D. 本条款的执行 22. 一般说来, 本章所涵盖的大多数条款都支配对其他条款的解 释和适用 因此这些条款可为各国政府 起草者和立法者提供协 助和指导, 但是本身并不需要具体的实施措施

14 412 立法指南 : 枪支议定书 23. 然而, 由于要求对公约作必要的修改后适用于议定书, 而根据议定书确立的犯罪应视为根据公约确立的犯罪, 因此, 可能产生执行立法的必要 由于这些要求而成为必要的措施将在第五章中作详细介绍

15 III. 定义 A. 枪支 第 3 条 术语的使用 在本议定书中 : (a) 枪支 系指 : 利用爆炸作用的任何发射 设计成可以发射或者稍经改装即可发射弹丸 弹头或抛射物的便携管状武器, 但不包括古董枪支或其复制品 古董枪支及其复制品应按照各国本国法律予以界定 但古董枪支无论如何不得包括 1899 年后制造的枪支 ; 导言 24. 枪支 一词的定义确定了议定书的主要标的物 2. 主要要求概要 25. 根据议定书的定义, 枪支 : (a) 是便于携带的 ; (b) 是一种管状装置的武器 ; 以及 (c) 利用爆炸作用发射弹丸 枪支 不是 : (a) 古董 ; 或 (b) 古董的复制品 413

16 414 立法指南 : 枪支议定书 3. 强制性要求 26. 对 枪支 一词下定义是为了为议定书确定一个确切的含义 未要求在国内法中对该词下定义, 不过国内立法机构可能认为有必要采用或修改立法定义以确保其他立法要求适用于议定书所规定标的物的全部范围 (a) 条款的主要内容 27. 议定书的起草者所采用的 枪支 的基本定义是 一件管状装置的武器 然而, 除此以外还带有修饰语, 包括了具体的限制, 例如, 排除了不可携带的火器和明确规定的古董枪支及其复制品, 以及在措词上还排除了汽枪等管状装置武器 (i) 便携性 28. 由于将 便携 一词列入, 因此将大件火器排除在定义之外 为了澄清 便携 的意义, 解释性说明指出, 其涵义是将 枪支 的定义局限于个人在没有机械或其他帮助下可以移动或携带的火器 (A/55/383/Add.3, 第 3 段 ) (ii) 爆炸作用 29. 定义中包括 利用爆炸作用 一语排除了利用其他推进形式例如压缩空气来发射弹丸的武器 (iii) 古董 30. 此外, 起草者认为应将 1899 年前和 1899 年制造的枪支排除在议定书适用范围之外 (iv) 复制品 31. 古董枪支的复制品也排除在定义范围以外, 但是起草者应认识到, 只需要考虑利用现代发射系统的功能性复制品 ( 即实际设

17 第四部分第三章 415 计成可发射弹丸的枪支 ) 非发射型复制品只有在 稍经改装 即能发射弹丸时才可以列入在内 (b) 本条的执行 32. 作为标的物的基本类型, 枪支 的定义将是国内实施性立法的关键内容 在许多情况下, 缔约国已经有了一个或多个国内的法律定义 国内法还没有一个定义的缔约国应列入一项定义, 作为一项起码标准该定义应符合议定书的定义 (i) 如果 枪支 的国内法定义窄于议定书的定义 33. 在国内法定义没有包括议定书定义所列入的全部项目时, 将要求必须加以扩展, 以便符合议定书的要求 修改现行的国内定义以符合或超过这些要求, 其结果将是因而还须修改依赖于该国内定义的其他国内条款和罪行 例如, 当国内定义扩展时, 与 枪支 有关的国内犯罪和持枪证规定的其他适用的国内法律也将自动地扩展, 这种办法的好处是确保起草工作简便以及在涉及枪支的国内和跨国事务方面有关法律内部保持一致 然而, 这会产生议定书要求以外的政策影响, 这是每一个国家政府必须考虑的 如果必须保持现行规定的完整性, 不作修改, 那么也可规定一些针对具体对象的定义, 使用诸如 为本要求 / 规定的目的, 枪支 包括 / 不包括 这样的语句, 但是这种办法应尽量避免 为实施本议定书而设定单独的定义和办法与国内政策相重叠, 有可能导致枪支的各种类型之间和每一类型所适用的规定之间形成混乱, 并导致因平行的规章制度而造成的效率低下 (ii) 如果国内的定义广于议定书的定义 34. 国内定义中作为 枪支 的武器如果包括的范围更广, 只要其没有遗漏议定书所涵盖的任何枪支, 那就与议定书相一致, 因此没有必要进行立法修改

18 416 立法指南 : 枪支议定书 35. 然而, 立法者和起草者应该铭记, 在这种情况下, 国家法律规定作为 枪支 但不属于议定书定义范围内的物品, 可能不会导致其他缔约国给予合作, 根据议定书进行追查, 或根据公约本身的各项条款进行其他形式的合作 这是因为如果涉及一件不属于议定书定义为 枪支 的武器所犯下的罪行, 将不是根据议定书确立的一项罪行, 不足以启用议定书第 1 条第 3 款和公约第 3 条 在这种情况下要启动公约的唯一方法是如果该犯罪构成了 严重犯罪 并达到了公约第 3 条的其他要求 ( 见公约第 3 条 ( 适用 ) 和第 2 条 (b) 项 ( 严重犯罪 的定义 ), 这两条经适当变通后适用于议定书 ) (iii) 如果国内定义所根据的是用途或拟议用途 ( 例如军用枪支 ) 36. 起草者应注意到, 该定义所根据的是与枪支有关的物理特点或司法鉴定特点, 而不是设计特点或某一件枪支设计时的拟议用途 根据枪支类型或使用诸如 军用 或 体育或娱乐性 之类修饰语的国家定义一般将不符合议定书的规定, 除非这些定义也体现该定义中基本的司法鉴定要素 例如, 对军用枪支和娱乐用枪支作出不同规定的国家定义和法律, 只有在各种类型综合后涵盖议定书所包括的 枪支 的全部范围而且规定的最低标准符合议定书规定的最低标准时, 才符合议定书的要求 否则, 可能需要修改这些定义和 ( 或 ) 实质性管理要求 (iv) 古董 37. 在制定或完善对 枪支 的定义时, 起草者应考虑其目前对古董枪支的处理办法 38. 现有定义如果将国内法适用于 1899 年以前制造的枪支, 虽然要比议定书所要求的严格, 但包括了议定书涵盖的所有枪支,

19 第四部分第三章 417 因此不加修改就符合议定书 由于这是比议定书适用的标准更为严格的一项标准, 其他缔约国没有义务对 1899 年或 1899 年前制造的枪支提供合作 39. 现有定义规定的日期如果晚于 1899 年, 将 1899 年以后制造的枪支作为古董排除在国内法范围以外, 那就跟议定书不一致 这就需要通过修改现有定义加以解决 40. 另一个需要审查的办法是以某一特定的年数, 而不是某一日期来定义古董枪支 例如, 如果一个国家将古董枪支定义为 100 年枪龄的枪支, 那么截止日期将晚于 1899 年, 从而不符合议定书的定义 即使年数更长, 比如 125 年, 最终有一天截止日期也将不符合议定书的规定 (v) 复制品 41. 除了截止日期以外, 议定书对 古董枪支或其复制品 的含义没有提供任何导向, 而是将这一问题留给各国立法机构 然而, 许多缔约国的国内法律对古董枪支及其复制品实施一种较低标准的管理, 其根据是, 由于其性能已经降低, 使其变得不那么具有危险性, 为此, 起草者和立法者似可考虑适用侧重于复制品的性能而不是其外观的标准 这样, 外表与古董枪支相似但性能大为加强的枪支, 由于使用了在原枪支生产时还没有的技术, 将不被视为是复制品 另一方面, 例如, 一件与原枪支一样必须前装的复制品, 在子弹力量和射速方面具有与原枪支同样的局限性, 将被视为是复制品 建议起草者和立法者在这一问题上咨询司法鉴定专家或其他专家 4. 任择措施, 包括任择问题 42. 可以考虑将 枪支 的含义或实施立法的范围加以扩大, 以包括更多类型的军用武器或非枪支 然而, 应该铭记的是, 这些规定将从属于以上提出的有关国际合作方面的同样考虑

20 418 立法指南 : 枪支议定书 5. 参考资料 43. 国家立法的起草者似可参阅下列有关条款和文书 : (a) 枪支议定书 第 1 条第 3 款 ( 与联合国打击跨国有组织犯罪公约的关系 ) 第 12 条第 4 款 ( 信息 ) (b) 有组织犯罪公约第 2 条 (b) 项 ( 术语的使用 ) 第 3 条 ( 适用范围 ) 第 34 条第 3 款 ( 公约的实施 ) (c) 其他文书 1997 年 美洲国家禁止非法制造和贩运枪支 弹药 炸药及其他有关材料公约 联合国, 条约汇编, 第 2029 卷, 第 号 第 1 条 1997 年 管制枪支及其零部件和弹药国际流动示范条例 ( 美洲国家组织 ) Reglamento Modelo/RegModeloIdiomas/ReglArmseng.doc 第 1.3 条 2000 年欧洲安全与合作组织关于小武器和轻武器问题的文件 (A/CONF.192/PC/20) fsc/2000/decisions/fscew231.htm 附件, 附录, 前言

21 第四部分第三章 年 关于南部非洲发展共同体区域内管制枪支 弹药和其他有关材料的议定书 protocols/&page=p_firearms 第 2 条 B. 零部件 第 3 条 术语的使用 在本议定书中 :... (b) 零部件 系指专为枪支设计 而且对枪支操作必不可少的任何部分或更换部分, 其中包括枪管 套筒座或机匣 套筒或转轮 枪机或枪闩及为枪支消音而设计或改装的机件 ; 导言 44. 零部件 一词系指议定书所涵盖三类标的物中的一类 将枪支零部件包括在议定书内是为了确保不能通过将枪支简单地拆卸成零部件来规避管制枪支跨境流动的要求 为了避免这一点, 议定书确立的大多数犯罪及议定书的要求除了标识以外都同样地适用于零部件 对零部件作标识被认为是不符合实际的, 因此不作要求 明确列明 为枪支消音而设计或改装的 机件或 消声器 所根据的是, 加装有消声器的枪支可能对公共安全构成额外的威胁

22 420 立法指南 : 枪支议定书 2. 主要要求概要 45. 本定义有两个部分 : (a) 枪支的组件 ; 以及 (b) 枪支的一个特定附件, 消声器 3. 强制性要求 46. 对 零部件 一词定义的目的是为议定书确定一个明确的含义 不要求国内法对该术语加以定义, 尽管各国的立法机构可能认为有必要采用或修改有关的立法定义, 以确保其他立法要求适用于议定书所指明的标的物的全部范围 (a) 本条要点 47. 对于定义的第一部, 枪支的组件, 该定义排除了不是专为枪支设计而且也不是对枪支操作必不可少的所有零部件 因此, 例如像一个弹簧或螺丝这样的小部件, 如果该螺丝是枪支以外其他装置使用的一个标准部件, 那就被排除在外 向枪带或枪套之类的零件或部件也被排除, 因为枪支没有这些东西仍然能够操作 除了一般性的定义外, 为了更加明确起见, 这种类型明确包括了枪支的要件, 枪管 枪身或机匣 套筒或转轮 枪机或枪闩 定义的第二部分涉及为枪支消声而设计或改装的机件, 通常称为 消声器 48. 然而, 应该指出的是, 虽然议定书确立的所有要求和犯罪都适用于枪支, 但是有某些规定对于零部件来说并不是强制性的 ( 例如标识或保存记录 ) 如果是这样的情况, 以下对这些规定所作的说明即突出反映了这一点 (b) 本条的执行 49. 对于定义第一部分的内容 ( 专为枪支设计 而且对枪支操作必不可少的任何部分或更换部分, 其中包括枪管 枪身或机匣

23 第四部分第三章 421 套筒或转轮 枪机或枪闩 ), 起草者可选择仅仅使用一般的描述, 靠司法鉴定专家来协助司法方面的审议, 或为了更加清晰起见, 列入示意性的清单 定义所列的最后一项 ( 任何为枪支消音而设计或改装的机件 ) 提出了一个进一步的问题 这种机件是为和枪支一起使用而设计的, 但是并不是枪支操作必不可少的, 因此, 在国内立法规定中得明确加以处理 4. 任择措施, 包括任择问题 50. 应该指出的是, 在适用限制措施的国家, 已经有人试图通过生产和出售很容易装配成成品的 成套 部件来规避有关的限制措施 起草者似可考虑在起草这一定义时顾及这一类活动的潜在可能 建议起草者或立法者在这些问题上咨询国内的司法鉴定或技术专家 5. 参考资料 51. 国家立法的起草者似可参阅下列有关条款和文书 : 第 8 条 ( 枪支的标识 ) (a) 枪支议定书 (b) 有组织犯罪公约 第 34 条第 3 款 ( 公约的实施 ) (c) 其他文书 1997 年 管制枪支及其零部件和弹药国际流动示范条例 ( 美洲国家组织 ) Reglamento Modelo/RegModeloIdiomas/ReglArmseng.doc 第 1.3 条

24 422 立法指南 : 枪支议定书 在本议定书中 :... C. 弹药 第 3 条 术语的使用 (c) 弹药 系指枪支所用的整发子弹或其组成部分, 包括 弹壳 底火 发射药 弹头或枪支发射的抛射物, 但这些组成部分本身须由各缔约国批准 ; 导言 52. 弹药 的定义确定了议定书所涵盖的第三类标的物 定义的用语承认, 一方面对于涉及弹药进出口或其他转让的交易如果不对弹药的基本组成部分作出某种程度上的管理那是不能有效地加以控制的, 因为在有些情况下对这些东西可以很容易地进行转让以便在目的地进行装配 同时, 对于控制那些惰性而且未经装配并不构成危险的零部件的管理方面的负担和其他因素导致大多数国家避免对所有零部件进行管理, 有许多国家仅对已经装配好的子弹进行管理 一些国家管理的是制成的弹药, 为了安全的原因还包括底火和发射药, 因为这些有爆炸起火的额外风险 2. 主要要求概要 53. 弹药系指 : (a) 整发子弹 ; 或者 (b) 整发子弹及其组成部分, 但这些组成部分必须已由缔约国批准

25 第四部分第三章 强制性要求 54. 对 弹药 一词定义的目的是为议定书确定一个明确的含义 没有要求在国内法中对该术语加以定义, 不过国家立法机构可能认为有必要通过或修改有关的立法定义, 以确保其他立法要求适用于议定书所规定的标的物的全部范围 (a) 本条要点 55. 议定书中对 弹药 的任何提及均包括所有制成的或装配成的各种类型的弹药, 一般包括装有底火 发射药和弹头 ( 或几个弹头 ) 的弹壳 议定书的定义将要求各国超出这一范围, 对零部件也实施同样的管制, 如果此种零部件已受到其现行立法的法律控制 (b) 本条的执行 56. 在许多情况下, 各国可能已经有了一项国内的法律定义 国内法中还没有一项定义的国家应列入一项作为最低标准与议定书定义相一致的定义 如上所述, 一般说来, 定义应提及所有制成或装配成的各种类型的弹药 弹药应服从于议定书基本的进出口要求, 但不要求其加有标识 只有在酌情和可行的情况下 才要求对弹药的转让作记录 4. 任择措施, 包括任择问题 57. 在对弹药的构成部分没有实行批准要求的国家, 起草者似可与执法机构协商, 以确定是否有必要将国内对弹药的定义加以扩展而将这些项目包括进去 起草者应注意, 对弹药的两项要件 发射药和底火, 可能已经作为爆炸材料而加以管理或限制, 因此可能不需要新的立法

26 424 立法指南 : 枪支议定书 5. 参考资料 58. 国家立法的起草者似可参阅下列有关条款和文书 : (a) 有组织犯罪公约 第 34 条第 3 款 ( 公约的实施 ) (b) 其他文书 1997 年 美洲国家禁止非法制造和贩运枪支 弹药 炸药及其他有关材料公约 联合国, 条约汇编, 第 2029 卷, 第 号 第 1 条 1997 年 管制枪支及其零部件和弹药国际流动示范条例 ( 美洲国家组织 ) Reglamento Modelo/RegModeloIdiomas/ReglArmseng.doc 第 1.3 条 2001 年 关于南部非洲发展共同体区域内管制枪支 弹药和其他有关材料的议定书 protocols/&page=p_firearms 第 2 条

27 IV. 管制措施 A. 导言 1. 条款概要 59. 议定书下列条款载列了必要的行政要求, 以支持按照议定书确定刑事犯罪 鉴于各国之间法律和法规不同, 这些措施作为法律 管制或行政措施的划分也有某种程度的不同 但原则是这些措施必须成为确定有关犯罪的足够依据, 它们必须在法律中存在 ( 见 A/55/383/Add.3, 第 5 段 ), 在批准议定书时, 必须已经颁布 60. 议定书的根本方针是控制枪支及其零部件和弹药的跨境流动, 并将不符合议定书规定或未从议定书适用范围 ( 议定书第 4 条第 2 款 ) 中排除的任何交易或转让定为刑事犯罪 枪支必须铸印便于识别和追查的独特标识 ( 第 8 条 ); 必须建立发放进出口许可的制度 ( 第 10 条 ); 必须保存记录, 以便此后根据有关枪支标识和许可证签发的资料进行追查 ( 第 7 条 ) 此外, 议定书确定了没收 扣押和处置枪支及零部件和弹药的规则, 作为公约第 条针对用于或准备用于犯罪的其他财产所作规定的例外 ( 第 6 条 ) 议定书还规定了枪支停用的标准 ( 第 9 条 ), 并要求缔约国采取措施管制经纪人 ( 第 15 条 ) 61. 在五种情况下, 要求为枪支铸印标识 这五种情况包括制造 进口 从政府库存中转作它用 除销毁之外的其他处置以及枪支停用 有四种活动要求获得许可 : 进口 出口 转让和制造 425

28 426 立法指南 : 枪支议定书 2. 适用范围 62. 在讨论关于控制枪支标识 转让和其他交易的要求之前, 必须首先考察第 4 条所确定的议定书的适用范围 第 4 条第 1 款确定了议定书的全部适用范围, 第 2 条则排除了与国家安全有关的某些交易和转让 ( 一般性讨论见第 段 ) 63. 议定书第 4 条第 1 款确定的基本原则是, 本议定书适用于 预防非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药, 以及 侦查和起诉根据本议定书第 5 条所确立的带有跨国性质及涉及有组织犯罪集团的犯罪 [ 着重号为另加 ] 人们或许会问, 带有跨国性质 和涉及 有组织犯罪集团 等修饰是否限制了议定书控制措施的适用 答案是否定的 这是因为这两种修饰只适用于侦查和起诉犯罪, 不适用于预防犯罪 议定书承认, 为预防非法贩运和制造, 缔约国必须建立广泛适用的法律制度 从根本上来说, 为查明非法交易, 对所有交易都必须进行核查, 以确认哪些是合法的, 哪些是非法的 为此, 控制措施将适用于第 4 条第 2 款所排除情况之外的所有交易 64. 第 4 条第 2 款规定, 如果适用议定书便会影响缔约国根据 联合国宪章 采取有利于国家安全的行动的权利, 本议定书不应适用于国家间交易或国家转让 第 2 款的意图是排除涉及到国家的某些交易或转让 限制的程度取决于对 国家对国家交易 和 国家转让 的解释 一般说来, 这要由缔约国来决定, 但法律起草者关注的是, 议定书应当适用于缔约国在商业基础上进行的活动, 例如国家所有或所运营的枪支制造厂商进行的交易 为澄清这一点, 解释性说明指出, 国家间交易 一词仅指以主权国身份进行的交易, 因此排除了缔约国以商业身份进行的交易

29 第四部分第四章 427 B. 标识 第 8 条 枪支的标识 1. 为了识别和追查每一枪支, 缔约国应 : (a) 在每一枪支制造时, 或者要求铸印表示制造商名称 制造国或制造地和序号的独特标识, 或者沿用由简单几何符号与数字密码和 ( 或 ) 字母数字混合密码组成的任何其他独特的 便于使用的标识, 使所有国家即刻便能识别制造国 ; (b) 要求在进口的每一枪支上铸印适当的简明标识, 以便识别进口国和在可能的情况下识别进口年份, 并使该国主管当局能够追查该枪支, 如果该枪支无独特标识, 则还应当铸印这类标识 本项的要求不必适用于出于可核实的合法目的临时进口的枪支 ; (c) 确保在枪支从政府库存转为永久性民用时铸印适当的独特标识, 以使所有缔约国均能识别转让国 2. 缔约国应当鼓励枪支制造业研拟防止去除或更改标识的措施 1. 导言 65. 议定书第 8 条要求缔约国采取措施, 确定在其制造或进口的枪支上铸印标识 66. 确认每一枪支的独特标识, 构成了保存记录和追查枪支下落的依据, 因此, 许多缔约国都认为这一条是议定书的核心条款 对在非法制造或贩运过程中或其他情况下发现的枪支, 缔约国

30 428 立法指南 : 枪支议定书 可利用标识来搜索其记录, 并作为根据, 要求按照公约来追查该枪支, 并提供可能的司法协助 ( 在其他情况下也可获得公约所规定的协助, 例如在公约适用的 严重犯罪 情况下追查枪支 ( 第 2 条 (b) 项和第 3 条 ), 或在可将枪支视为已经或准备用于公约所涵盖犯罪的情况, 或可将枪支视为公约所涵盖犯罪的犯罪所得的情况 ( 第 条 ) 如果有关国家也是议定书的缔约国, 则 公约所涵盖 犯罪包括议定书本身所确定犯罪 按照公约第 3 条, 公约适用于跨国的且涉及有组织犯罪集团的 严重犯罪 ) 67. 加上进口国标识是为了补充枪支制造时铸印的标识, 因为按照原标识, 已经可以识别最初的制造国 进口标记对流动了多年的枪支尤其重要, 通过这一标识, 可以确认枪支的最后进口国, 加快追查过程 进口标识规定还有一项例外, 以针对为娱乐目的而进出口枪支的个人或为维修目的而经常进出口枪支的公司, 减轻各国的管理负担 ( 第 8 条第 1(b) 款和第 10 条第 6 款 ) 68. 由于国家拥有的枪支在标识上可能与商用枪支有所不同, 议定书还补充规定了转作它用的政府库存枪支的标识 2. 主要要求概要 69. 议定书要求缔约国确保在下列情况下为枪支铸印适当标识 : (a) 制造 ; (b) 进口 ; 以及 (c) 政府库存转为永久性民用

31 第四部分第四章 强制性要求 (a) 本条要点 (i) 制造时的标识 ( 第 8 条第 1(a) 款 ) 70. 有三项基本的制造标识要求 标识必须 : (a) 对每一支枪都是独特的 ( 连同其他特征, 例如品牌 型号 品种 口径 ); (b) 方便任何人识别原产国 ; 以及 (c) 使原产国专家能够对具体枪支作出认定 71. 第 8 条第 1(a) 款明确规定了枪支标识的两种选择, 但在大多数情况下, 立法者只有其中一种选择 仍然采用第二种制度的国家, 即沿用由简单几何符号与数字密码和 ( 或 ) 字母数字混合密码组成的任何其他独特的 便于使用的标识, 可以 沿用 或继续采用这一制度 但不曾采用这种制度的缔约国, 在标识枪支时, 必须 铸印表示制造商名称 制造国或制造地和序号的独特标识 按照这一标准, 必须指出, 标识的独特性可能包含其他识别特征, 例如品牌 型号 品种 口径 缔约国可自行选择补充哪些识别特征, 以及如何将之纳入枪支标识制度 ( 可将国际刑警组织 ( 刑警组织 ) 刑警组织武器和炸药追查系统 采用的额外特征 ( 见附件三 ) 作为指导性参考, 该系统除了序号和其他标识外, 还使用了品牌 型号 口径 枪管长度和装弹数量作为识别特征, 但须考虑到其中一些特征就识别某些类型的枪支而言并不重要或没有很大帮助 例如, 装弹数量对左轮枪一类的枪支是一个很好的识别特征, 因为在制造时装弹数量已经固定下来, 但许多其他类型的枪支则并非如此, 这些枪支可能使用分离式弹匣, 装填数量各有不同 )

32 430 立法指南 : 枪支议定书 72. 如采用几何符号, 则标识应当有助于缔约国执法官员清楚识别制造国, 以向该国提出追查枪支的请求 这一标识还应有助于制造国的专家追查枪支来源 便于使用的 一词意味着标识必须是容易辨认的, 所使用的符号或字母应当很容易读出并从一个国家传发到另一个国家, 以确保国际追查工作的可行性和准确性 (ii) 进口标识 ( 第 8 条第 1(b) 款 ) 73. 第 8 条第 1(b) 款要求每一进口枪支都要有附加的信息标识 标识的内容应当有助于此后识别进口国和在可能的情况下识别进口年份 74. 除进口标识外, 还可以适用另一个标识 如果枪支没有符合第 8 条第 1 (a) 款基本标识要求的制造标识, 则必须在进口枪支上铸印这种标识 如果进口枪支并非来自议定书缔约国, 或如果没有标识的枪支是在议定书生效之前制造的, 则这种标识就是必须的 此类附加标识必须打在所有 进口枪支 上, 这就意味着这项工作必须在枪支实际进口之前完成 议定书并没有规定该由进口商还是出口商或在进出口过程的哪一个阶段来附加此类标识, 这些事情由各国立法机关斟酌决定 75. 立法者一般必须要求给所有进口枪支铸印进口标识, 但对出于 可以核查的合法目的 临时进口的枪支, 可以规定例外 ( 见议定书中关于在此类情况下简化进出口程序的第 10 条第 6 款 ) (iii) 从政府库存转向 永久性民用 时的标识 ( 第 8 条第 1(c) 款 ) 76. 为了达到第 8 条第 1(c) 款的要求, 从政府库存转向永久性 民用的枪支必须满足关于独特识别标识的同样基本要求 枪支如

33 第四部分第四章 431 果没有铸印独特标识, 便于各国识别转让国, 则在转让时必须铸印这一标识 77. 这里应当指出, 这一规定不适用于重新进入民用市场的没收枪支 这类枪支应遵循第 6 条第 2 款所载特殊标识要求 (b) 本条的执行 78. 第 8 条所使用的措词假定各缔约国将作出规定, 要求制造 进口或出口枪支者附加必要的标识, 但有一项例外 涉及枪支从政府库存转向永久性民用的标识的第 8 条第 1(c) 款, 其所使用的措词意在允许缔约国或者自行为枪支铸印标识, 或者要求有关当事方这样做 ( 缔约国应 确保 适当的独特标识 ) 79. 在大多数国家, 执行标识规定可能涉及立法措施 管制措施 授权立法措施和行政措施集合并用 在需要作出频繁调整以考虑技术发展的领域中, 将立法权委托给有关官员可能是很有用处的, 只要法律中对此有所规定 80. 例如, 如果通常是由立法机关在法规条文中规定在部件上铸印标识的基本要求和作出关于不铸印标识即属犯罪的规定, 那么可以授权有关官员具体规定标识的内容以及如何去做, 但这方面的规则 规范或其他管制规定须妥当制订 起草和公布 这种方式维护了法治和法律原则, 与此同时又允许对有关规定作出技术调整, 以适应新的标识技术和新出现的需要标识的不同部件 不过应当指出, 在作出改变或修正时, 必须使用同样的程序 ( 例如, 在标识规定问题上, 立法机关可确定标识枪支的基本要求以及违反这一要求即属犯罪的规定, 然后授权一官员制订和修正具体的管制规定, 就标识的内容 各类枪支的标识位置以及标识时使用的具体方法确定标准 解释性说明具体指出, 针对按照议定书确定的犯罪采取的任何 其他措施 都以存在一项法律为前提 (A/55/383/Add.3, 第 5 段 ) )

34 432 立法指南 : 枪支议定书 81. 在进口标识问题上, 没有规定应由谁来附加标识, 立法者可选择对制造商 出口商或进口商提出这一要求 由于出口商一般不在进口国法律管辖范围内, 对出口商提出这一要求的法律一般是规定除非预先铸印适当标识, 否则禁止枪支进口 对处在其法律管辖范围内的进口商的要求则是规定枪支应在进口后迅速铸印适当标识, 如在一段时间内没有这样做, 则属于犯法行为 也可以同时采取这两种方式, 规定进口商有义务确保枪支铸印标识, 但这一要求的执行则保持灵活性, 允许由进口商或出口商铸印枪支标识 82. 至于标识的内容, 该条的措词表明允许铸印国家的全称, 或用于识别国家的符号, 只要这一符号很明了, 便于 识别进口国 例如, 在要求铸印验讫印记, 以证实枪支的安全性的国家, 这些验讫印记可用来作为进口标记, 只要它们满足该条款的要求 83. 关于政府库存转为永久性民用的问题, 该条要求各缔约国 确保 铸印适当的独特标识 缔约国为履行这一义务, 可通过行政命令向负责处置枪支的官员提出这一要求, 或向接受方等外部当事方提出这一要求, 这就导致法律的使用, 包括对标识提出要求, 并规定没有这样做为违法 4. 任择措施, 包括任择问题 84. 议定书载列的标准是标识方面的最低标准, 缔约国可在议定书范围外确定或维持其他要求, 但需受议定书和公约就合作问题规定的可能限制的制约 从政策的角度看, 应当定期审查国内的标识标准, 以顾及在标识和识别枪支方面新近出现并为执法机构和该行业采纳的技术发展 ( 议定书第 8 条第 2 款要求缔约国鼓励枪支制造业研拟防止去除标识的措施 )

35 第四部分第四章 立法机构在制订标识规定时有一系列超出议定书范围的选择, 这将使标识更加可靠, 有助于打击非法制造和贩运枪支 可利用法律标准来确保适当程度的耐久性和防止更改 就最经常使用的方法而言, 例如在金属部件上铸印数字或字母, 这可能涉及使用的压力, 所印字母的深度, 标识的大小, 标识的位置或铸印标识的部件的性质 可考虑就标识的形式以及各类枪支标识的位置作出规定 如果此类标准化是可行的, 这将简化执法机构 海关和其他官员认读标识的工作, 减少错误, 并减轻进行专门培训的负担 减少错误还将提高按照第 7 条所保存的记录的质量和可靠性, 降低伴随批准和执行议定书而来的成本 立法者不妨咨询司法鉴定专家和制造厂商, 以确定哪些要求是可行的, 以及如何起草和制订适当标准 86. 立法者和法律起草者不妨更清楚地规定为枪支铸印标识的时间, 从而使 制造时 一词更加确切 例如, 要求在枪支组装时和在机匣和 ( 或 ) 枪管制造时为其铸印标识, 可解决转移和贩运拆卸后的枪支的问题 出于同样理由, 立法者和法律起草者不妨考虑作出具体规定, 指明哪些枪支的零部件必须铸印标识, 以防止有人企图通过在很容易拆除或更换的一些零部件上铸印标识, 从而无法追查枪支的下落 大多数国家在处理这一问题时, 要求在装配所有其他零部件的 枪身 / 机匣 上铸印标识 一些国家要求可只在枪管上或除了枪身之外还要在枪管上铸印标识 87. 在进口标识问题上, 或许必须考虑对进口枪支适用与国内制造枪支同样的标准是否可行 88. 关于从政府库存转为永久性民用的枪支, 对标识的内容未作详细规定, 立法者 法律起草者和司法鉴定专家应考虑有关信息在追查枪支下落方面的可能用处, 以及在本来为国家使用而生产但有可能转入私人手中的那类枪支上的标识的性质 如果枪支未能满足第 8 条第 1(a) 款的要求, 立法者应考虑要求适用符合这一标准的标识

36 434 立法指南 : 枪支议定书 89. 国家如果希望对一些零部件实行标识要求, 或规定 子弹印记 或包装标识, 以便在某种程度上识别弹壳或弹药批号, 是可以自行这样做的, 但议定书没有此类规定 如果缔约国的国内标识要求超出了议定书规定的范围, 法律起草者似宜增列适当的非法制造罪, 以涵盖额外的情况, 同时应注意, 与公约或议定书范围外活动有关的侦查 起诉或其他程序, 不在关于提供国际合作的各类要求的涵盖范围内 5. 参考资料 90. 国家立法的起草者似可参阅下列有关条款和文书 : (a) 枪支议定书 第 3 条 (d) (iii) 目和 (e) 项 ( 术语的使用 ) 第 4 条 ( 适用范围 ) 第 5 条第 1 款 (a) (b) 和 (c) 项 ( 刑事定罪 ) 第 6 条第 2 款 ( 没收 扣押和处置 ) 第 7 条 ( 保存记录 ) 第 10 条第 6 款 ( 关于进出口和过境执照或许可证制度的一般要求 ) 第 12 条第 4 款 ( 信息 ) 第 18 条 ( 司法协助 ) (b) 有组织犯罪公约 第 34 条第 3 款 ( 公约的实施 )

37 第四部分第四章 435 (c) 其他文书 1997 年 美洲国家禁止非法制造和贩运枪支 弹药 炸药及其他有关材料公约 联合国, 条约汇编, 第 2029 卷, 第 号 第六条 2000 年欧洲安全与合作组织关于小武器和轻武器问题的文件 (A/CONF.192/PC/20) 附件, 附录, 第二节 2001 年 从各个方面防止 打击和消除小武器和轻武器非法贸易的行动纲领 联合国小武器和轻武器非法贸易各方面问题会议报告, 2001 年 7 月 9 日至 20 日, 纽约 (A/CONF.192/15), 第四章, 第 24 段, 第二节 2001 年 关于南部非洲发展共同体区域内管制枪支 弹药和其他有关材料的议定书 protocols/&page=p_firearms 第 5 条和第 9 条 C. 执照或许可证制度 第 10 条 关于进出口和过境执照或许可证制度的一般要求 1. 各缔约国均应对枪支及其零部件和弹药的转让建立或保持有效的进出口执照或许可证制度以及国际过境措施的有效制度

38 436 立法指南 : 枪支议定书 2. 各缔约国在为运送枪支及其零部件和弹药签发出口执照或许可证之前均应核查 : (a) 进口国已签发进口执照或许可证 ; 以及 (b) 在不影响照顾内陆国双边或多边协议或安排的情况下, 过境国在运送之前至少已书面通知说其对有关过境不持异议 3. 进出口执照或许可证和附单中所载资料至少应包括签发地点和日期 到期日 出口国 进口国 最终收货人 枪支及其零部件和弹药的说明和数量, 以及在过境情况下所涉及的过境国 应事先向过境国提供进口执照中所载资料 4. 进口缔约国应根据请求将已收到所发运的枪支 枪支零部件或弹药的情况通知出口缔约国 5. 各缔约国均应在力所能及的范围内采取必要措施, 以确保发放执照或许可证程序的可靠性, 并确保可以核查或验证执照或许可证文件的真伪 6. 对于出于打猎 射击比赛 评价 展览或修理等可予核查的合法目的而临时进出口和过境转运枪支及其零部件和弹药, 缔约国可实行简化程序 1. 导言 91. 议定书第 10 条要求缔约国采取措施, 执行控制枪支及其零部件和弹药的进出口和过境转运的全面制度 该制度应突出议定书的基本核心原则, 即枪支和有关物品必须在所涉及的各国已知并同意的情况下才能进出口, 没有遵守这一原则的情形将招致刑事侦查 起诉和惩处

39 第四部分第四章 主要要求概要 92. 议定书要求缔约国 : (a) 建立制度, 确保枪支不向未批准转让的国家出口, 或经由该国过境 ( 第 10 条第 2 和第 4 款 ); (b) 确保用于合法进出口的文件内容足以证实贩运罪 ( 第 10 条第 3 款 ); 以及 (c) 加强与进出口制度有关的责任制和安全保证 ( 第 10 条第 5 款 ) 93. 议定书还允许缔约国对个人为娱乐目的进出口少量枪支实行简化程序 ( 第 10 条第 6 款 ) ( 还应指出, 按照第 8 条第 1 (b) 款, 对出于可核实的合法目的临时进口的枪支, 可以不必另行附加进口标识 ) 3. 强制性要求 (a) 本条要点 94. 第 10 条第 1 款含有制订措施以控制涉及进出口或过境交易或转让的基本要求 对纯属国内性质的活动, 没有规定义务 95. 第 10 条第 2 款要求, 缔约国在允许枪支出口之前, 应核查拟议中的进口国是否已签发进口执照或许可证, 而任何过境国也已以书面表明它们已得知有关过境, 对之不持异议 议定书没有规定过境国和目的国通知出口国的方式, 但在大多数情况下, 很有可能所涉私人当事方有义务获得必要的批准 将要求出口商或进口商或二者均从过境国和目的国那里获得必要的文件, 并送交负责批准出口的当局

40 438 立法指南 : 枪支议定书 96. 没有对文件或转让作直接通知或核查的自动要求, 但规定进口国应根据请求将已收到经许可的货物的情况通知出口国 ( 第 10 条第 4 款 ) 还一般要求缔约国确保程序的可靠性, 并确保可以核查或检验执照或许可证文件的真伪 ( 第 10 条第 5 款 ) 97. 第 10 条第 3 款和第 7 条共同载明了进出口文件的基本最低要求 大体说来, 这些文件必须包括 : 第 8 条所规定的枪支标识 ; 执照或许可证的签发和到期日 ; 执照或许可证的签发地点 ; 所涉国家, 包括进口国 出口国和最后目的国, 以及任何过境国 ; 进出口物品说明 ; 进出口物品数量 98. 只要进口是临时性的, 并且用于可以核查的合法目的, 例如娱乐, 第 10 条第 6 款允许 ( 但并不要求 ) 缔约国在适用执照或许可证要求方面有某些例外 (b) 本条的执行 99. 在大多数国家, 需要作出明文规定, 以建立第 10 条第 1 和第 2 款载明的执照或许可证一般框架 如果有进出口管制制度, 则需要立法将之适用于枪支及其零部件和弹药, 以及尚未包含在内的议定书的任何特殊要求 一般来说, 需要在明确的法律基础上落实执照或许可证制度, 这既是为了确保遵行议定书, 也是因为在任何方面违反这一制度都是一种刑事犯罪 100. 一般来说, 将需要采取法律措施, 以确保官员拥有必要的权力, 审查 签发或拒签必要的进出口乃至过境文件 为此, 可建立新的机构, 或修订法律, 扩大现有官员的职权 还应规定撤销进出口和过境文件的权力, 以及就遭遇拒绝签发或撤销有关文件进行上诉的程序

41 第四部分第四章 在确定授权给了有关官员斟酌决定权的实际范围时, 需要 考虑若干问题 总的说来, 广泛的斟酌决定权有助于促进转让, 但也可能导致腐败的机会, 或导致不符合议定书或不符合有关 许可证签发或拒签方面制订的国家任何政策标准的其他活动 实 际的规定只须要求有关官员考虑到一些具体的决定标准, 或如 果标准足够清晰, 则只须在不符合某些标准时, 禁止签发所申 请的文件 在与国内管制的联系方面, 后一种做法很普遍 例如, 除非已开始或完成了在进口后合法拥有枪支所需的国内任何颁 发执照程序, 否则绝对禁止有关官员批准进口枪支 102. 为确保将拟进行的或准备进行的转让通知进口国和过境国, 必须建立通讯渠道 然而, 应由实施的缔约国来决定究竟将由 缔约国还是由出口商或是二者同时负责从进口商和过境国获得 必要的许可, 也就是出口商从进口商 ( 或经由进口商 ) 获取许可, 而由出口国与过境国联系, 确认过境国对这一交易不持异议 103. 或许还需要制订一个处理进出口交易的表格来收集第 10 条 第 3 款所要求的信息 实施议定书各项规定所需要的表格种类 包括下列 : (a) 寻求签发执照的一或多种申请表 这是一项基本的义务, 为的是提供必要的交易信息 如果使用法律规定的表格, 申请表上缺少任何一项规定信息都意味着这份不完整的表格不能构成对所要求执照或许可证的有效申请 负责作出决定者可能不会审查这样一项申请, 而拒绝这样做不是一个斟酌决定问题, 这项决定也不可上诉至行政法庭或一般法院 如果已规定凡提供虚假或引起误导的信息构成刑事犯罪, 则表格的填写也能构成起诉的依据 在表格的说明和设计中清楚显示信息要求, 有助于确认这方面犯罪的意念 在表格上附上有关犯罪和将可能受到起诉的警告, 也有助于加强威摄力, 确认犯罪意图 鉴于核准枪支进出口的政策标准可能有所分别, 对进口或出口也许应当制订不同的申请表 ;

42 440 立法指南 : 枪支议定书 (b) 进出口枪支及其零部件和弹药的正式执照或许可证 这类文件之所以必要, 既是为了执行第 10 条, 也是为证实无照进出口的非法贩运罪 ( 第 5 条第 1(b) 款, 第 3 条 (e) 项 ) 一般来说, 这一许可可向国内官员证明, 进出口得到了批准, 同时, 在进口许可的情况中, 可向出口国政府证明进口得到了批准 这一许可还可作为过境国按照第 10 条第 2(b) 款通知和考虑的依据 考虑到其他附加的信息要求和各国不同的法律结构和保存记录制度, 可制订不同的表格分别用于完整的枪支 其零部件以及弹药, 也可统一使用一份表格 无论是表格本身还是其中所载信息, 都将最终按照第 7 条作为记录加以保存, 并作为此后追查枪支下落和按照第 12 条第 4 款协助其他国家这样做的依据 表格的制订如果纳入一些难以伪造 篡改或以其他方式造假的保险手段, 也有助于落实第 10 条第 5 款的可靠性要求 ; (c) 议定书对使用电子表格或使用电讯系统在国家之间传输表格或其他信息未作规定 这就提供了采用此类技术的可能性, 只要能够保持适当的可靠性, 而且所涉国家具备必要的能力 在需要时, 电子媒体应当能够生成可靠的印刷文件 ( 议定书中没有明确涉及这一问题, 但公约对一般请求司法协助所使用的文书提出了明确要求 ( 见公约第 18 条第 14 款 ; 另见实施该公约的立法指南, 第 段 )); (d) 或许还需要申请和批准过境运输的表格 第 10 条第 2(b) 款规定, 如果拟议的转让经过某一过境国, 而该国没有得到书面通知并加以批准, 则禁止签发执照或许可证 这一点可以在个案基础上实施, 但有些国家试图执行标准化程序, 减少不必要的随意性, 或过境运输数额相对较大, 则不妨制订标准的和法律上有约束力的过境运输申请和批准表格 对此类表格所作的法律规定将使一些国家更为放心, 因为这些国家是否颁发许可证的决定取决于是否获得此类批准, 如果连带建立一些机制, 促进快速核查这一表格, 则情况尤其如此 这类措施可能还会增加第 10 条第 5 款要求的可靠性, 并降低成本

43 第四部分第四章 为遵守进口国必须能够确认收到货物的要求 ( 第 10 条第 4 款 ), 或许必须为此专门指定一名官员 105. 为遵守第 10 条第 5 款, 根据请求进行验证是一项最低要求, 但还应执行一项制度, 根据这一制度, 在出口执照申请中经认定为过境国或进口国的国家应自动得到通知 各国可能要求出示文件原件或经核证的文件副本 通知可经由议定书第 13 条第 2 款所要求的单一联络点或另一位官员进行 如果指定为单一联络点的官员无权核查或验证有关文件并确认收到实际转让, 则该联络点须能够指向适当官员, 并且法律或行政规定应允许在可能时建立直接联络渠道 ( 应当指出, 按照公约和议定书, 还建立了其他联络点 一般来说, 按照公约第 18 条第 13 款建立的中心当局和按照议定书第 13 条第 2 款指定的联络点应为负责执法或检控的部门或机构 另一方面, 处理和核查枪支进出口转让的机构很可能是海关边检机构或在一些情况下负责安全或国防事务的机构 ) 106. 如果立法机关按照第 10 条第 6 款在进口是临时性的并出于例如娱乐目的等可以核查的合法目的情况下, 对适用的执照或者许可证要求规定某种程度的例外, 则需要对关于签发执照或许可证的实质性或程序性条款作出调整 4. 其他措施, 包括任择问题 107. 就遵守议定书而言, 议定书第 7 条和第 10 条要求的信息是必不可少的, 但这些条款只列出了最低限度标准, 各国可视需要纳入其他要求, 同时注意提供国际合作方面的各项要求并不包含针对公约或议定书范围之外活动进行的侦查 起诉或其他程序

44 442 立法指南 : 枪支议定书 108. 议定书并不要求为国内控制目的限制枪支, 也不包含为安全或军备控制目的而确立的进出口标准 然而, 在不存在此类限制或标准的国家, 法律起草者应确保议定书的实施法律不会与这些领域的政策或法律发生抵触, 而各项行政措施也能做到协调一致 议定书主要是通过许可进行交易和转让来实施的, 议定书措施与其他措施之间的联系主要是采取法律或行政标准的形式, 用于对负责决定是否签发必要的进出口许可的官员在其酌处权上加以规范或限制 应当予以考虑的一些联系举例如下 : (a) 对已知从事国内或跨国犯罪活动或以往有参与此类犯罪活动记录的个人或集团, 拒绝发放执照或许可证 ; (b) 对可能引起任何国内犯罪忧虑的拟进行的制造 交易或转让, 拒绝发放执照或许可证 ; (c) 在没有满足国内许可或其他管制方面法律要求的情况下, 拒绝发放执照或许可证 ( 例如, 在未能证明枪支是由按照国内法律领有执照的经销商或个人拥有者所进口或按照议定书在转而再出口之前, 有关官员可酌情或有义务拒绝签发进口许可 ); (d) 在预定目的地或其他因素表明有关物品将用于或加剧已发生或可能发生的暴乱或武装冲突时, 拒绝发放执照或许可证 ( 例如, 参见欧洲安全与合作组织关于小武器与轻武器问题的文件 (A/CONF.192/PC/20, 附件, 附录 ), 第三节, 第 2(b) 段, 其中列举了实质性标准, 例如正在发生或可能发生冲突, 可能用于侵犯人权, 这些都可作为不允许出口的原因 ); (e) 如果允许制造 交易或转让, 可能导致违反或侵害一些外部国际法律义务, 例如其他条约或联合国安全理事会实施的禁运, 则拒绝发放执照或许可证 ( 除安全理事会规定的法律义务外, 其他双边或区域条约也可引起此类义务, 例如 美

45 第四部分第四章 443 洲国家禁止非法制造和贩运枪支 弹药 炸药及其他有关材料公约 ); 4 (f) 如果拟进行的制造 交易或转让引起缔约国自身的国家安全考虑, 例如向国家的潜在敌人或国家盟友的敌人进行的转让, 则拒绝发放执照或许可证 109. 议定书没有要求在作出签发或拒签执照或许可证的任何决定之前须进行内部协商或审议, 但在立法确定某些必要权利时, 立法者似宜确保政府内的各种重大利益得到考虑 各国的具体机构或利益方互有不同, 但在大多数情况下, 在审议枪支或有关物品问题时, 相关的利益方将包括负责犯罪控制 进出口管制 贸易利益和税务 国家安全和国际政策考虑 ( 禁运 ) 的部门或机构 可设立一机构间小组, 主持这一协商进程 110. 议定书也没有明确要求缔约国须制订或规定单独的表格, 以在实际运输枪支及其零部件或弹药时附上, 虽然按照第 10 条第 3 款, 进出口执照或许可证的基本内容要求也适用于 附单 大多数进出口制度要求, 必须随货物并单独送上文件的副本或并行文件, 这些文件必须提供对每批货物的详尽说明, 这样可以交互核对文件的准确性和货物内容, 检查来源与目的地方面的改动或转移 为执行这一制度, 可随同货物并预先由来源国和目的国海关机构传送进出口许可副本, 或规定载有类似基本信息的单独文件, 随同货物送上, 这样在货物运抵时, 或在提交进口商之前, 就可以参照有关文件检查货物本身 在具备必要的技术基础设施时, 还可以辅助采用电子传输形式和方式 ( 如上所述, 公约第 18 条第 14 款的相应规定要求, 电子文件应在需要时能够生成文字记录, 这是确保向不使用电子文件的缔约国准确传输的重要因素 ( 另见实施公约的实施法律指南, 第 ) ) 4 联合国, 条约汇编, 第 2029 卷, 第 号

46 444 立法指南 : 枪支议定书 111. 议定书仅要求过境国对枪支及其零部件和弹药跨越其边境不持异议, 但缔约国不妨考虑制订允许过境运输的执照或许可, 以促进协调, 防止虚假文件的产生 此类文件也将加强安全性 112. 议定书第 15 条第 1(c) 款不是强制性的, 根据该项规定, 缔约国可要求在有关进出口文件中披露参与特定交易或转让的经纪人的身份 如果要求在按照第 10 条设置的执照或许可证上披露经纪人的参与和身份, 则可能需要确保有关这些法定证件本身的立法授权足够宽泛, 可包括对经纪人参与的交易或转让规定额外要求 在执照或许可证中增加经济人活动一般也要求在申请表中同样这样做 113. 法律起草者和立法者似宜考虑的另一因素涉及缔约国可能按照第 10 条第 6 款针对临时性进出口采用的简化程序 临时进出口需出于可核查的合法目的, 例如打猎 体育比赛 鉴定 展览或修理, 规定了这方面简化程序的法律可同时再设置一套表格 ( 例如申请表和批准表 ) 以及签发标准和程序, 或对主要表格加以扩展或调整, 使之可以用于这一目的 还可包括加急程序, 例如允许边防检查站管制官员在有关物品实际过境或一旦处于一个国家的运输或接收点时核发执照 114. 为确保国内控制达到完整全面和按照议定书追查枪支下落, 法律起草者在制订临时性进出口简化程序时, 应确保识别枪支和进出口商的基本信息得到记录 此外, 法律起草者不妨考虑制订有关规定, 限制临时进口枪支在该国停留的时间, 并提出保障措施, 确保临时进口的枪支重返来源国 如向不属于临时进口的枪支的来源国出口枪支, 则或可定为犯罪, 或可纳入一般的非法贩运罪中 立法者还可要求提供证据, 证明有关交易是出于可以核查的合法目的 在这一方面, 例如, 可要求提供狩猎执照, 证明个人是为了狩猎的目的出口或进口枪支

47 第四部分第四章 参考资料 115. 国家立法的起草者似可参阅下列有关条款和文书 : (a) 枪支议定书第 3 条 (e) 项 ( 术语的使用 ) 第 4 条 ( 适用范围 ) 第 5 条第 1(b) 款 ( 刑事定罪 ) 第 7 条 ( 保存记录 ) 第 8 条第 1(b) 款 ( 枪支的标识 ) 第 11 条 (a) 项 ( 安全和预防措施 ) 第 13 条第 2 款 ( 合作 ) 第 15 条 ( 经纪人和经纪业 ) 第 18 条 ( 司法协助 ) (b) 有组织犯罪公约 第 34 条第 3 款 ( 公约的实施 ) (c) 其他文书 1997 年 美洲国家禁止非法制造和贩运枪支 弹药 炸药及其他有关材料公约 联合国, 条约汇编, 第 2029 卷, 第 号 第九条 1997 年 管制枪支及其零部件和弹药国际流动示范条例 ( 美洲国家组织 ) Reglamento Modelo/RegModeloIdiomas/ReglArmseng.doc 第一至第三章

48 446 立法指南 : 枪支议定书 2000 年欧洲安全与合作组织关于小武器和轻武器问题的文件 (A/CONF.192/PC/20) 附件, 附录, 第三节 2001 年 从各个方面防止 打击和消除小武器和轻武器非法贸易的行动纲领 联合国小武器和轻武器非法贸易各方面问题会议报告, 2001 年 7 月 9 日至 20 日, 纽约 (A/CONF.192/15) 第四章, 第 24 段, 第二节 2001 年 关于南部非洲发展共同体区域内管制枪支 弹药和其他有关材料的议定书 protocols/&page=p_firearms 第 5 条 2002 年关于常规武器和两用货物及技术出口管制的瓦塞纳尔安排小武器和轻武器最佳做法指南 D. 保存记录 第 7 条 保存记录 各缔约国均应切实保存与枪支有关的必要资料, 并在适当和可行的情况下保存与枪支零部件和弹药有关的必要资料, 保存期至少为十年, 以便追查和识别非法制造或贩运的枪支, 而且在适当和可行的情况下追查和识别这些枪支的零部件和弹药, 并防止和侦查这类活动 这类资料应包括 : (a) 本议定书第 8 条所规定的恰当标识 ;

49 第四部分第四章 447 (b) 凡涉及枪支及其零部件和弹药的国际交易, 有关执照 或许可证的签发日期和到期日期 出口国 进口国 过境国 ( 酌 情而定 ) 最终收货人以及货物的说明和数量 1. 导言 116. 议定书第 7 条规定的保存记录的基本义务, 目的是为了确保保存完整记录, 以便此后追查枪支的下落 按照第 3 条 (f) 项, 追查 一词的定义是指从制造商开始到购买者为止, 系统地追查 枪支 2. 主要要求概要 117. 议定书要求缔约国 : (a) 保存与枪支有关的记录, 保存期至少为 10 年 ; 以及 (b) 保存与枪支标识有关的记录和与枪支的国际流动有关的详尽资料 118. 还要求缔约国保存与枪支零部件有关的记录, 但这只是在 适当和可行的情况下 3. 强制性要求 (a) 本条要点 119. 第 7 条规定记录必须保存 10 年 由于没有说明 10 年期的起始日, 所以将始于有关记录所记载的每一事件发生之时, 即制造或具体交易或转让 ( 进口 出口或过境 ) 发生之时 10 年期为最低要求, 记录可保存更长时间

50 448 立法指南 : 枪支议定书 120. 对整个 枪支 需保存记录, 但仅要求 在适当和可行的情况下 保存与枪支零部件和弹药有关的记录 一般来说, 法律起草者认为此类记录是必要的, 但承认保存详尽记录, 尤其是与个别零部件有关的记录, 将造成与独特标识有关联的技术问题, 并需要投入大多数国家所不具备的大量资源 121. 第 7 条载有两项说明, 一项适用于有关缔约国现有的各类枪支 ((a) 项 ), 另一项仅适用于国际交易中涉及的枪支 ((b) 项 ) (a) 项中所载适用于各类枪支的保存记录要求只规定, 记录必须包含议定书所要求的 恰当标识 第 8 条第 1(a) 款则要求, 此类标识包括 制造商名称 制造国或制造地和序号 或者, 已采用有关制度的国家可沿用 有简单几何符号与数字密码和 ( 或 ) 字母数字混合密码组成的任何其他独特的 便于使用的标识, 使所有国家即刻便能识别制造国 因此, 每一枪支在制造时或 ( 如果枪支在制造时没有打上独特标识 ) 在进口时, 都必须建立基本记录, 载明枪支适用两种标识制度中的哪一种, 以及该制度所要求的各项资料 122. 除了用于识别每一枪支的资料外, 第 7 条 (b) 项还要求就国际交易所涉枪支保存额外记录 第 7 条 (b) 项与第 10 条第 3 款一起, 确定了在进出口文件中应当包含的资料 一般来说, 这些资料足以使参与交易的国家确认其他当事国 个人进口商和出口商 他们要求提供进出口文件的物品, 以及执照或许可证的有效日期 对 最终收货人 必须作出确认, 不管他是不是交易本身的一方 要求记载货物的 说明和数量 意味着, 对于完整的枪支, 需包含第 7 条 (a) 项所列同样资料 (b) 本条的执行 123. 制订 切实保存 [ 记录 ] 的要求, 是为了将许多国家目前 采用的两种基本的保存记录制度综合在一起 一些国家在采用

51 第四部分第四章 449 这类制度时, 由国家将记录保存在一个中心地点, 这些资料或是国家收集的 ( 例如在视察过程中 ), 或是参与制造或转让枪支者提供的 ( 例如执照申请表 ) 另一些国家采用的制度则要求参与制造或转让枪支者自身建立和保存记录, 在遇有追查需要, 或在大多数情况下进行例行视察时, 随时提供 124. 没有要求将记录存在计算机中, 但在可行时实现保存记录自动化, 可帮助各国履行第 12 条第 4 款规定的义务, 对追查请求作出迅速答复 125. 作为一个实际问题, 应当指出, 仅将制造商 制造地和制造国和序号纳入枪支标识这一基本要求并不足以在记录中对枪支作出独特区分, 因为不同类型的枪支 ( 例如由同一制造商生产的步枪和手枪 ) 可能使用同一序号 因此, 在这一方面, 品牌 型号和品种等其他特点也很重要 建议在具体制订工作中, 咨询国内的司法鉴定学专家, 同时铭记第 7 条 ( 保存记录 ) 和第 8 条的基本要求是识别和追查, 二者都需要有关信息足以确认每一枪支与所有其他枪支的不同之处 ( 如上所述, 可参考国际刑警组织在其 刑警组织武器和炸药追查系统 中使用的补充特征, 该系统除了序号和其他标识外, 还使用了品牌 型号 口径 枪管长度和装弹数量作为识别特征, 但必须考虑到, 其中一些特征就识别某些类型的枪支而言并不重要或没有很大帮助 例如, 装弹数量对左轮枪一类的枪支是一个很好的识别特征, 因为在制造时装弹数量已经固定下来, 但许多其他类型的枪支则并非如此, 这些枪支可能使用分离式弹匣, 装填数量各有不同 ) 126. 第 7 条没有一般规定针对已销毁的枪支建立档案, 但第 6 条第 2 款确实规定, 在处置没收的非法制造和贩运的枪支和弹药时, 应保存记录 127. 第 10 条第 6 款允许对临时进出口的枪支及其零部件和弹药实行 简化程序, 这里对保存记录的要求可能与对永久性交易

52 450 立法指南 : 枪支议定书 的要求有所不同 不过, 在制订此类程序时, 应当注意不要损害议定书的基本政策 例如, 对 临时进口 应当有个时间限制 如果交易发生在这段时限内, 第 7 条所要求的至少为 10 年的记录保存期就不必要, 但其唯一条件是, 有关枪支出口返回至枪支临时进口时的原来源国 在此类情况下, 事后的追查不会披露出口和再进口的情况, 但仍然能够在有关国家确定枪支的下落 不过, 如果允许向第三国再出口, 则除非按要求将全部记录保存了 10 年, 否则向第三国的再出口实际构成了继续交易, 此后很难追查 因此, 为确保简化临时进口程序不会给追查带来困难, 国内法律应要求保存记录, 直到枪支的再出口得到证实 或者, 在此类情况下, 可要求充分遵守保存记录规定, 以确保日后可以追查枪支下落 4. 任择措施, 包括任择问题 (a) 犯罪行为 128. 一般来说, 有意自行保存记录的国家将愿意考虑法定罪行和法律要求, 以确保向其提供的资料的真实性 而要求他人保存必要记录的国家, 其考虑有关犯罪和其他要求的出发点是为确保实际上保存了记录, 记录是准确的, 且在有必要进行追查或采取其他调查措施时, 随时可供查阅 在后一制度中, 通常还必须确保对不遵守保存记录要求而实行的处罚与对非法制造或非法贩运的处罚相同, 以防止违法者干脆销毁记录, 逃避对议定书规定的主项犯罪承担更大责任 (b) 记录保存期限 129. 第 7 条规定记录必须保存 10 年, 但显然, 这是一个最低限 度的期限 ( 议定书第 7 条 (a) 项和公约第 34 条第 3 款 ), 各国可

53 第四部分第四章 451 酌情规定更长的期限 考虑到枪支的寿命, 立法者和法律起草 者似宜在可行时考虑这种做法 (c) 枪支的销毁和停用 130. 议定书第 9 条规定的停用标准是为确保在以往的记录销毁后, 停用的枪支不再恢复使用 然而, 作为对非法重新启用行为的额外保障措施, 立法者可考虑在枪支销毁或停用之日后, 将所销毁或停用的枪支的记录保存 10 年 虽然议定书并没有明确规定这一点, 但这将有助于追查重新启用的枪支 (d) 零部件 131. 一些国家似宜考虑要求保存枪支零部件的记录, 以确保不会通过整支枪拆卸后转移来规避保存记录的要求 与此同时, 还应考虑为每一单独部件建立记录所涉及的行政手续和商业负担 在二者之间达到适当平衡的一个方式是要求保存特定主要零部件的记录, 例如枪管 枪身或二者, 或按第 8 条规定铸印标识的任何零部件 (e) 经纪活动 132. 如果要求将关于经纪活动的资料纳入执照或许可证中, 或许 也应将其列入议定书第 7 条所要求的记录中 5. 参考资料 133. 国家立法的起草者似可参阅下列有关条款和文书 :

54 452 立法指南 : 枪支议定书 (a) 枪支议定书 第 3 条 (f) 项 ( 术语的使用 ) 第 4 条 ( 适用范围 ) 第 6 条第 2 款 ( 没收 扣押和处置 ) 第 8 条第 1 款 ( 枪支的标识 ) 第 9 条 ( 枪支的停用 ) 第 10 条第 3 款 ( 关于进出口和过境执照或许可证制度的一般要求 ) 第 12 条第 4 款 ( 信息 ) 第 13 条第 2 款 ( 合作 ) 第 15 条 ( 经纪人和经纪业 ) 第 34 条第 3 款 (b) 有组织犯罪公约 (c) 其他文书 1997 年 美洲国家禁止非法制造和贩运枪支 弹药 炸药及其他有关材料公约 联合国, 条约汇编, 第 2029 卷, 第 号 第十一条 1997 年 管制枪支及其零部件和弹药国际流动示范条例 ( 美洲国家组织 ) Reglamento Modelo/RegModeloIdiomas/ReglArmseng.doc 第四章

55 第四部分第四章 年欧洲安全与合作组织关于小武器和轻武器问题的文件 (A/CONF.192/PC/20) 附件, 附录, 第二节 2001 年 从各个方面防止 打击和消除小武器和轻武器非法贸易的行动纲领 联合国小武器和轻武器非法贸易各方面问题会议报告, 2001 年 7 月 9 日至 20 日, 纽约 (A/CONF.192/15), 第四章, 第 24 段, 第二节 2001 年 关于南部非洲发展共同体区域内管制枪支 弹药和其他有关材料的议定书 protocols/&page=p_firearms 第 9 条 E. 没收 扣押和处置 第 6 条 没收 扣押和处置 1. 在不影响公约第 12 条的情况下, 缔约国应在本国法律制度的范围内尽最大可能采取必要措施, 以便能够没收非法制造或贩运的枪支及其零部件和弹药 2. 缔约国应在本国法律制度的范围内采取必要措施, 通过扣押和销毁非法制造和贩运的枪支及其零部件和弹药等办法, 防止其落入未获许可者之手 但经正式批准的其他处置方式除外, 不过应给枪支铸印标识, 并对这些枪支和弹药的处置方式进行登记 1. 导言 134. 虽然公约已经涉及到没收和扣押的问题 ( 公约第 条, 另见执行公约的立法指南, 第 段 ), 但是当没收的标的

56 454 立法指南 : 枪支议定书 物是议定书所涵盖的枪支及其零部件和弹药时, 有两个基本理由 对这一程序加以修改 首先, 议定书所涵盖物品的危险性质可能要求采取额外的安全防范措施以便确保这些物品不在没收和扣押程序之前 期间或以后落入不该落入的人的手中 第二, 虽然公约的基本政策是应出售被没收的财产, 以便为进行没收的缔约国带来惠益, 或用于与其他缔约国分享或支付该犯罪受害者的赔偿等目的 ( 第 14 条 ), 但是鉴于议定书所涵盖的物品的危险性, 因此最好采取销毁的政策, 只有在采取了额外防范措施的情况下才允许其他的处置方式 2. 主要要求概要 135. 为遵守本条的规定, 缔约国必须 : (a) 采取必要的措施以没收非法制造或贩运的枪支和有关物品 ; (b) 扣押和销毁这些枪支和有关物品, 除非国家批准另一种处置方式 ; 以及 (c) 对任何经国家批准的销毁以外的处置方式进行登记, 并酌情对枪支铸印标识 3. 强制性要求 (a) 本条要点 136. 对议定书的第 6 条必须结合公约第 条一起进行解读和解释, 后者适用于扣押 没收和处置犯罪所得或用于或拟用于犯罪的财产 这一般包括非法制造和 ( 或 ) 贩运的枪支及其零部件和弹药 137. 由于非法制造或贩运的枪支被认为是这些罪行所 产生的 的财产或 用于或拟用于 这种罪行, 因此这些枪支必须服从公

57 第四部分第四章 455 约第 12 和 13 条的规定, 这两条要求缔约国确保制定允许进行没收的法律并在另一缔约国提出请求时确实寻求通过适当的当局进行没收 138. 议定书随后对公约第 14 条所规定的处置规则加以修改 如上所述, 关键性的差别在于有关枪支的政策是主张对其实行销毁的, 而有关其他所得和工具的政策则是假定将加以出售并将收入归还给没收国或用于其他目的 因为这一原因, 议定书第 6 条第 2 款就枪支而言对公约的规则规定了一项例外 这就要求采取立法措施以确保实行销毁, 但经正式批准的其他处置方法除外, 不过应给枪支铸印标识, 并对这些枪支和弹药的处置方式进行登记 (b) 本条的执行 139. 为了能够没收枪支和有关物品, 一般有必要规定搜查和扣押这些物品的权限并寻求由法院下令宣布充公或没收这种物品 为了符合议定书的规定, 授予这些权限应该是因为怀疑或有其他理由相信, 已经实施或即将要实施根据议定书确立的一项犯罪, 而这些物品就是这种情况的证据, 或者这些物品本身就是有关罪行的标的物 这种权限一般都符合对公约有关扣押和充公条款的国家执行立法, 不过一些国家所适用的是更为迅速的程序, 以便使得枪支能很快地得到扣押, 因为如果在程序上有延误就会产生安全或保安方面的风险 140. 第 6 条第 1 款在要求设定有关权限以便 能够 进行没收时, 并没有明确提及搜查和扣押 ( 然而, 这是公约第 12 条第 2 款所涵盖的 ), 因此未讨论对扣押的程序性安全保障措施 第 6 条第 1 款要求采取措施以便能够在有关物品 是非法制造或贩运 时加以没收, 但是起草者和立法者应为最初扣押这些物品考虑一项较低的标准, 因为这在许多情况下, 这是在得以完全证实非法制造或贩运之前作为一项侦查措施而实行的 在有些情况下, 扣押也可能是一项必要的紧急措施, 以防止武器被非法出口或落入非法的国内流通渠道或被非法使用

58 456 立法指南 : 枪支议定书 141. 在许多情况下, 缔约国可能已经有了具体适用于枪支的搜查 扣押和没收规定 如果存在此种规定, 那么仅有必要考虑这些规定是否需要进行修改以便符合议定书的规定 这些规定必须适用于 枪支及其零部件和弹药, 而且必须适用于议定书所规定的所有犯罪, 其中有一些犯罪可能并没有被现行立法所涵盖 尽管如此, 起草者应确保与任何现行的搜查和扣押规则保持一致 142. 缔约国在执行公约第 12 条时如果已规定可对较为一般类型的财产根据其与 公约所涵盖 的任何犯罪的联系而进行搜查 扣押和没收, 那就不必对与枪支有关的财产作出更加具体的规定, 只要这种一般性的类型很明显地包括议定书所涵盖的所有枪支及其零部件和弹药 143. 执行销毁枪支一般性规则的立法措施可以包括以下内容 : (a) 设定有关权限以批准使用非销毁办法进行处置, 并对决策者可作出此种批准的案例规定适当的限制 在这一方面, 立法可以包括所批准的处置方式实例, 例如为了科学 历史或司法鉴定的目的 ; (b) 对使用非销毁方式进行处置签发批准或拒绝签发批准的立法或行政标准 这必须包括第 6 条第 2 款中所规定的两项要求 : 必须已对枪支铸印标识, 并对其处置方式进行登记 也可以根据国内的政策评估来确定其他标准 4. 任择措施, 包括任择问题 144. 国家如果没有规定可对枪支以及有关物品进行搜查 扣押和加以没收的一般权限, 可以考虑将新设定的权限加以扩大以满足议定书的要求, 把与所有犯罪有关的枪支包括在内, 而不仅仅是公约及议定书所涵盖的那些犯罪 145. 为了执行一项主张对被扣押的枪支及有关物品加以销毁的政策, 可以制定确立刑事犯罪的有关立法, 以便阻止被扣押的枪支

59 第四部分第四章 457 及其零部件和弹药被盗或转移用途 ( 例如, 欺骗决策者或向决策者提供虚假信息的犯罪 ) 146. 也可以制定确保得到充分销毁的立法或其他标准 一般说来, 这至少涉及议定书第 9 条所规定的停用标准 更一般地说, 通常 使用的办法有, 碾压 切割成碎片和回炉熔化 5 作为一个实际 问题, 必须确保销毁过程的安全, 确保枪支 零部件或弹药在销 毁前不被非法转作他用 147. 还可要求建立充分的销毁记录, 以支持以后追查有关枪支的 努力 ( 见上文有关保存记录的任择要求 ) 148. 还可以制定标准, 对被保存的未加销毁的扣押枪支铸印标识 5. 参考资料 149. 国家立法的起草者似可参阅下列有关条款和文书 : (a) 枪支议定书第 3 条 (a) (b) 和 (c) 项 ( 术语的使用 ) 第 4 条 ( 适用范围 ) 第 7 条 ( 保存记录 ) 第 8 条第 1 (c) 款 ( 枪支的标识 ) (b) 有组织犯罪公约第 12 条 ( 没收和扣押 ) 第 13 条 ( 没收事宜的国际合作 ) 第 14 条 ( 没收的犯罪所得或财产的处置 ) 第 34 条第 3 款 ( 公约的实施 ) 5 关于销毁的实用办法和有关事务的广泛审查, 见秘书长 2000 年 11 月 15 日关于小武器 轻武器 弹药和炸药的销毁方法的报告 (S/2000/1092) ( doc/undoc/ GEN/N00/747/29/PDF/N pdf?OpenElement)

60 458 立法指南 : 枪支议定书 (c) 其他文书 1997 年 美洲国家禁止非法制造和贩运枪支 弹药 炸药及其他有关材料公约 联合国, 条约汇编, 第 2029 卷, 第 号 第七条 2000 年欧洲安全与合作组织关于小武器和轻武器问题的文件 (A/CONF.192/PC/20) 附件, 附录, 第四节 2000 年秘书长关于小武器 轻武器 弹药和炸药销毁方法的报告 (S/2000/1092) N pdf?OpenElement 2001 年从各个方面防止 打击和消除小武器和轻武器非法贸易的行动纲领 联合国小武器和轻武器非法贸易各方面问题会议报告, 2001 年 7 月 9 日至 20 日, 纽约 (A/CONF.192/15), 第四章, 第 24 段, 第二节 2001 年 关于南部非洲发展共同体区域内管制枪支 弹药和其他有关材料的议定书 protocols/&page=p_firearms 第 5 条和第 11 条 F. 枪支的停用 第 9 条 枪支的停用 根据本国法律不承认已停用的枪支为枪支的缔约国应采取必要措施, 包括酌情规定具体的犯罪, 以便根据下列有关停用的一般原则, 防止非法重新启用业已停用的枪支 :

61 第四部分第四章 459 (a) 对于已予停用的枪支, 应使其所有主要部件永远无法 操作, 并且不能以一种可使枪支以任何手段重新启用的方式予以拆除 替换或更改 ; (b) 应为在适当时由某一主管当局核查停用措施作出安 排, 以确保对枪支的更改将使其永远无法操作 ; (c) 主管当局的核查应当包括证明枪支已予停用的证书或 记录或者在枪支上铸印表示枪支已予停用的明显标识 1. 导言 150. 起草者对 枪支 下定义并确定国内法适用的标的物范围时, 所面临的技术挑战是如何列入有可能被实际用作枪支的物品, 同时又不把立法措施的范围扩大到已永久停用的枪支 许多国家做到这一点的办法是将 枪支 的基本定义限制于可以实际被用作枪支的器械, 排除了已停用的枪支 而这样又导致了一种危险, 即枪支被以某种办法加以停用从而使其被排除在国内和国际管制机制以外, 但在它们被转移到一个非法的目的地以后可以恢复使用 为了防止这一点, 第 9 条规定了有关的技术标准, 以便确保导致枪支不再被视为或登记为枪支的任何停用行为也必须是基本上不可逆转的 2. 主要要求概要 151. 缔约国如果允许停用枪支并减少对这些枪支的管制, 必须采取行动防止这些枪支重新被启用 3. 强制性要求 (a) 本条要点 152. 与这一条有关的有三项限制因素 第一条, 本条仅适用于那 些不把已停用的枪支视为枪支的缔约国 第二条, 虽然防止已停

62 460 立法指南 : 枪支议定书 用的枪支重新被启用的原则是强制性的, 但是只有在缔约国确定为适当的情况下才要求确立犯罪和设定对已停用的枪支进行核实的要求 第三条,(a)-(c) 项的具体规定基本上是建议性的, 而不是规定性的, 列出了指导执行的 一般原则 (b) 本条的执行 153. 处理停用的问题有几种办法 : 可以根据法理学 立法或授权立法确定的具体标准来决定停用 一旦确定了评估停用的标准, 一般说来接着就可授权一名具体的官员来确定每一件枪支是否已经被充分停用 在制定立法条款时, 可考虑在什么情况下才有必要确定停用状态 这种情况的范围可能包括从要求作出一项行政的判定以便确定一件以前的枪支并没有受到国内立法或议定书所规定的限制, 直到在有些情况下, 法律或事实上的停用是对贩运或国内枪支犯罪的刑事起诉中的一个问题 154. 在起草立法时, 对 枪支 定义的措词应排除不能使用的或符合具体的停用标准的那些枪支, 或者可以为 已停用枪支 确定单独的定义, 这是一些大陆法系国家采取的办法 一般说来, 由于标的物的技术性, 以及有必要进行调整以便跟上采用新型重新启用办法实施的犯罪, 因此在可行的情况下最好采用一种行政或授权立法的办法来确定技术标准 这种办法的一个实例见附件四 4. 任择措施, 包括任择问题 155. 为了确保已停用的枪支在被非法重新启用时可以对之加以追踪, 缔约国似宜考虑保存对已停用枪支的记录 156. 缔约国还似宜考虑将第 10 条的进出口制度扩大到已停用的枪支 这将避免已停用的枪支有可能在没有记录的情况下被出口 ( 例如作为装饰品 ) 并在进口国得到重新启用而没有记载这种交易的充分记录

63 第四部分第四章 参考资料 157. 国家立法的起草者似可参阅下列有关条款和文书 : (a) 枪支议定书第 3 条 (a) 项 ( 术语的使用 ) 第 4 条 ( 适用范围 ) (b) 有组织犯罪公约第 34 条第 3 款 ( 公约的实施 ) (c) 其他文书 2000 年欧洲安全与合作组织关于小武器和轻武器问题的文件 (A/CONF.192/PC/20) 附件, 附录, 第四节 G. 经纪人和经纪业 第 15 条 经纪人和经纪业 1. 为了预防和打击非法制造和非法贩运枪支及其零部件和弹药, 尚未考虑对从事经纪业者的活动建立管理制度的缔约国应考虑建立此种制度 此种制度可包括一种或多种措施, 例如 : (a) 要求在本国境内营业的经纪人注册 ; (b) 要求经纪执照或许可证 ; 或 (c) 要求在进出口执照或许可证或附单上公布参与交易的经纪人的姓名和所在地

64 462 立法指南 : 枪支议定书 2. 鼓励已建立了如本条第 1 款所述经纪许可证制度的缔约国在根据本议定书第 12 条交换信息时载列有关经纪人和经纪业的资料, 并根据本议定书第 7 条保留有关经纪人和经纪业的记录 1. 导言 158. 第 15 条旨在鼓励各缔约国开始考虑如何扩大其管制范围, 以包括与枪支及其零部件和弹药流动有关的所有活动 由于经纪人常能在安排枪支及有关物品的运输方面起到关键作用, 因此增加经纪人参与这种交易的透明度能够带来更多的信息以支持侦查和追查的努力 2. 主要要求概要 159. 要求各缔约国考虑建立对经纪业活动的管理制度 160. 虽然议定书对经纪业作了规定, 但是对其加以管制或管理的立法或其他措施并不是强制性的 所以, 最终须由各缔约国来决定是否应通过立法, 议定书第 15 条提供了一些基本的指导 161. 第 15 条不是强制性的 3. 强制性要求 4. 任择措施, 包括任择问题 (a) 本条要点 162. 对经纪业在议定书中没有加以定义, 这通常是指涉及交易非直接当事方 ( 例如卖主或买主 ) 并且通常并不直接接触或掌握实际物品的个人或公司所安排的枪支及其零部件和 ( 或 ) 弹药交易

65 第四部分第四章 463 或转让的有关活动 这些人营业的所在国常常并不直接涉及, 因此这就产生了许多管辖权方面的问题 经纪人 一词旨在涵盖的范围不仅仅只是报关行 163. 对于管制第 15 条中的经纪人设想了三种模式, 或其中若干模式的组合 第一种, 各缔约国可以要求经纪人自己进行注册, 从而确保能对他们的商业业务活动进行基本的监督并提供一种严格守法机制 ( 注销制 )( 如果披露有非法活动的话 ) 第二, 缔约国可要求每个经纪人所进行的每一桩交易或转让都必须得到单独的执照 一般说来, 这种模式会产生更多的信息和对经纪人现行活动进行更多的监督, 而且还使缔约国及有关企业承担更大的管理责任 第三, 缔约国可要求在根据议定书第 10 条必须签发的执照或许可证上披露经纪人的参与情况和身份 (b) 本条的执行 164. 如果立法者决定对经纪活动实施管制, 执行的办法将取决于 在这三种模式中选择哪一种模式 5. 参考资料 165. 国家立法的起草者似可参阅下列有关条款和文书 : (a) 枪支议定书 第 3 条 (a) (b) 和 (c) 项 ( 术语的使用 ) 第 10 条第 3 款 ( 关于进出口和过境执照或许可证制度的一般要求 )

66 464 立法指南 : 枪支议定书 (b) 有组织犯罪公约 第 34 条第 3 款 ( 公约的实施 ) (c) 其他文书 2000 年欧洲安全与合作组织关于小武器和轻武器问题的文件 (A/CONF.192/PC/20) 附件, 附录, 第三节 2001 年 从各个方面防止 打击和消除小武器和轻武器非法贸易的行动纲领 联合国小武器和轻武器非法贸易各方面问题会议报告, 2001 年 7 月 9 日至 20 日, 纽约 (A/CONF.192/15), 第四章, 第 24 段, 第二节 2001 年 关于南部非洲发展共同体区域内管制枪支 弹药和其他有关材料的议定书 protocols/&page=p_firearms 第 5 条 2003 年常规武器和两用货物及技术出口管制的瓦塞纳尔安排军火经纪活动有效立法要素

67 V. 实体刑法 A. 导言 1. 罪行概要 166. 议定书第 5 条确立了一系列有关非法制造和贩运枪支及其零 部件和弹药的罪行 一般说来, 这是旨在确保各缔约国建立一个 法律框架, 以便在此范围内进行合法制造和转让枪支, 并使非法 交易得以查明, 以便于对罪犯进行起诉和惩处 167. 议定书要求对以下三类涉及 非法制造 非法贩运 和篡 改枪支标记的罪行进行刑事定罪 : (a) 非法制造 ( 三项罪行 ): (i) 任何制造或组装没有标识的枪支的行为 ; (ii) 任何利用非法 ( 贩运的 ) 零部件进行制造或组装的行为 ; 以及 (iii) 没有合法许可或批准的任何制造或组装行为 ; (b) 非法贩运 ( 两项罪行 ): (i) 未经合法批准的任何跨国转让 ; 以及 (ii) 对无标识的枪支的任何跨国转让 ; (c) 消除或纂改序号或其他标识 ( 一项罪行 ) 168. 确立刑事犯罪的基本要求见议定书第 5 条, 但是各种罪行的 实际内容取决于其他条文 非法制造和非法贩运的 核心 罪行 的内容本身就是第 3 条所定义的术语 在起草国内立法时还必须 465

68 466 立法指南 : 枪支议定书 查阅 枪支 零部件 和 弹药 等已作定义的术语 核心犯罪的具体要件还与议定书就标识和签发进出口许可证或执照的其他义务相联系 169. 非法制造和贩运的基本行为可以视为是议定书所确立的 核心 罪行 每一项这样的罪行事实上是一组相关的罪行, 这些罪行的详细情况载于相应的定义一节中 例如, 非法制造包括三项单独的罪行, 涉及利用被贩运的零部件组装枪支 ( 第 3 条, (d) 项 ); 没有按照当地适用的法律或要求所确立的取得执照或许可的要求进行制造 ((d)(ii) 项 ); 以及制造时没有在每一件枪支上铸印符合议定书第 8 条要求的识别标识 ((d) (iii) 项 ) 170. 同样, 非法贩运的罪行包括两种具体的罪行, 涉及枪支及其零部件和弹药各种类型的转让, 包括未得到批准的进口 交付 出售或其他类型的转让 ( 第 3 条,(e) 项 ), 或在枪支无适当标识的情况下的各类转让 ( 第 3 条,(e) 项 ) 171. 必须指出的是, 其中一些罪行仅仅适用于与枪支有关的行为 这包括第 3 条 (d)(iii) 项所确定的罪行 ; 贩运无标识枪支的罪行, 这是第 3 条 (e) 项定义的罪行之一 ; 第 5 条第 1(c) 款确立的纂改标识的罪行 这些罪行涉及第 8 条所要求的标识 由于第 8 条仅要求对 枪支 铸印标识, 因为对零部件和弹药进行独特的标识有技术和其他方面的困难, 因此这些罪行也仅仅适用于枪支, 尽管那些确实要求对零部件或弹药铸印某种形式标识的国家的起草者可能希望考虑相应扩展有关的罪行规定 172. 除了上述五项核心罪行外, 第 5 条第 1(c) 款还确定了一组罪行, 将一系列使枪支上的标识无法辩认或变得不准确的行为按刑事犯罪论处, 因为这类行为使得人们无法辨明枪支的归属或对照曾利用原标识建立的以往记录对枪支进行追查 这些一般都支持确保能查明枪支或对其进行追查的政策 这些罪行适

69 第四部分第五章 467 用于所有在制造或组装过程后任何时候篡改枪支标识的行为, 但根据某项法律授权更改或增加标识的情况除外 2. 将主公约的强制性条款适用于议定书 173. 在确立议定书所规定的罪行时, 必须铭记, 每一项议定书必须结合主公约一起解读 如第二章所述, 公约的条款经适当变通后适用于议定书, 在议定书的各缔约国中, 根据议定书确立的罪行应被视为是根据公约确定的罪行 适用这些条款即产生了缔约国的义务, 除其他外, 缔约国必须对议定书确立的各项罪行采取下列措施, 执行主公约的立法指南中对这些措施的执行问题作了更为详细的探讨 : (a) 洗钱 各缔约国必须将范围广泛的各类贩运的犯罪所得洗钱行为定为刑事犯罪 ; 6 (b) 法人责任 对 自然 人或 生物 人和 法 人, 如公司, 都必须确立犯罪的责任 ; 7 (c) 罪行必须是 刑事 罪行 ( 法人除外 ) 公约和议定书的每一项罪行条款都规定必须将罪行确定为刑法中的罪行 这一原则应该适用, 除非被告是法人, 在此种情况下罪行可以是刑事罪行 民事罪行或行政罪行 ; 8 (d) 制裁 国内法所采用的制裁必须考虑到犯罪的严重性并应该与其相当 ; 9 6 公约第 6 条 ; 另见执行公约的立法指南, 第 段 7 公约第 10 条 ; 另见执行公约的立法指南, 第 段 8 公约第 和 23 条 ; 另见执行公约的立法指南, 第 段 9 公约第 11 条第 1 款 ; 另见执行公约的立法指南, 第 段

70 468 立法指南 : 枪支议定书 (e) 被告出庭 各缔约国均应根据其本国法律并在适当照 顾被告方权利的情况下采取适当措施, 力求确保释放的条件不 影响有能力使被告人在其后的刑事诉讼中出庭 ; 10 (f) 假释或早释 在考虑是否可对已定罪的人进行早释和 假释时应考虑根据议定书确定的罪行的严重性 ; 11 (g) 时效 对于此种罪行应规定适当的长期时效期限 ; 12 (h) 没收资产 在国内的案件中和在援助其他缔约国时应规定在最大可能的范围内对这些罪行的所得和工具进行追查 冻结和没收 ; 13 (i) 管辖权 公约要求各缔约国对公约和对本国所加入的任何议定书而确立的所有罪行确立进行侦查 起诉和惩罚的管辖权 必须对本国领土管辖范围内, 包括本国籍海上船只和飞机上实施的所有罪行确立管辖权 如果国内立法禁止将本国国民引渡, 还应对此种国民在世界任何地方实施的犯罪确立管辖权, 以便本国能履行公约义务, 对由于国籍不能应请求加以引渡的罪犯进行起诉 公约还鼓励在其他情况下确立管辖权, 例如在一国公民是被害人或罪犯的所有案件中, 但是并不作此要求 ; 14 (j) 引渡 主公约的义务要求缔约国特别把根据议定书确立的犯罪视为是根据其条约和法律应引渡的犯罪并在因 10 公约第 11 条第 3 款 ; 另见执行公约的立法指南, 第 段 11 公约第 11 条第 4 款 ; 另见执行公约的立法指南, 第 段 12 公约第 11 条第 5 款 ; 另见执行公约的立法指南, 第 段 13 公约第 条 ; 另见执行公约的立法指南, 第 段 14 公约第 15 条第 1 款 ( 强制性管辖权 ); 第 15 条第 2 款 ( 任择性管辖权 ); 以及第 16 条第 10 款 ( 在因为罪犯的国籍而不引渡情况下进行起诉的义务 ); 另见执行公约的立法指南第 段对管辖权问题的讨论

71 第四部分第五章 469 国籍原因而拒绝引渡时将这种犯罪提交主管当局进行国内起诉 ; 15 (k) 司法协助 应向其他缔约国对此种犯罪进行侦查 起诉和审判程序时提供司法协助 ; 主公约第 18 条的许多具体条文都适用 ; 16 (l) 特别侦查手段 应为打击此种犯罪规定各种特殊侦查 手段, 特别是在有关缔约国的国内法律制度基本原则允许情况下使用控制下交付, 以及酌情采用其他手段, 例如电子监视和特工行动 ; 17 (m) 妨碍司法 对于就根据议定书确立的犯罪实施的妨碍司法的行为必须定为刑事犯罪 ; 18 (n) 保护被害人和证人 应保护证人和被害人, 使其根据公约第 24 条和 25 条的规定免受可能的报复或恐吓 ; 19 (o) 罪犯的合作 公约第 26 条要求采取适当措施鼓励那些参与有组织犯罪的人与主管当局合作或协助主管当局 对实际措施没有加以明确, 但是在许多国家内, 这些措施包括颁布有关规定使进行合作的罪犯可以免除责任或在其他情况下减轻适用的惩处 一些国家在起诉和判决方面拥有足够的自由裁量权以便能够在没有立法授权的情况下做到这一点, 但是在不存在此种自由裁量权的情况下, 如果立法机构决定利用减罪或免罪条款来执行第 26 条, 则可能需要对设立具体罪行 确定最低强制性惩罚或规定起诉程序的立法加以调整, 这可以通过制定一项一般性规则或根据要求在逐项罪行的基础上完成 ; 公约第 16 条 ; 另见执行公约的立法指南, 第 段 16 公约第 18 条 ; 另见执行公约的立法指南, 第 段 17 公约第 20 条 ; 另见执行公约的立法指南, 第 段 18 公约第 23 条 ; 另见执行公约的立法指南, 第 段 19 另见执行公约的立法指南, 第 段 20 公约第 26 条 ; 另见执行公约的立法指南, 第 段

72 470 立法指南 : 枪支议定书 (p) 执法合作以及培训和技术援助对根据议定书确立的犯 罪应根据公约第 27 条规定交流渠道和警方对警方的合作 ; 并根 据第 29 和 30 条提供培训和技术援助 内贩运刑事罪行进行立法时的其他一般性考虑 174. 除了对于根据议定书确立的罪行必须规定的上述措施外, 公约和议定书都载有在起草关于执行议定书所确立的刑事犯罪的立法时应考虑的具体要求, 特别是 : (a) 不将跨国性列入国内罪行 如第一部分所述, 跨国性的要件是适用公约和各项议定书的标准之一 ( 公约第 3 条 ), 但是在一项国内起诉中不必非须跨国性的证明 为此原因, 并不要求将跨国性作为国内罪行的一项要件 这一原则的例外是任何明确要求将跨国性作为罪行要件的罪行 ; (b) 不将 有组织犯罪集团 列入国内罪行 与上文的跨国性一样, 在一项国内起诉中不必非须 有组织犯罪集团 的参与证明 因此, 根据议定书确立的罪行应同等适用, 不论这一罪行是由个人实施的还是由与有组织犯罪集团有联系的个人实施的, 也不论这一点是否能得到证明 ; 22 (c) 刑事定罪可以使用 立法或其他措施, 但是必须以法律为根据 公约和议定书都提及采用 必要的立法或其他措施 进行刑事定罪, 这承认在一些国家可能需要将各种措施加以结合 然而, 起草者感到关切的是, 法治一般要求由法律来规定刑事犯罪, 提及 其他措施 的本意并不是要求或允许没 21 另见执行公约的立法指南, 第 段 22 见公约第 34 条第 2 款和解释性说明 (A/55/383/Add.1), 第 59 段

73 第四部分第五章 471 有立法就进行刑事定罪 因此解释性说明规定, 其他措施是法律的补充并且 以存在法律为前提 ; 23 (d) 只有对故意的行为才需要进行刑事定罪 公约和议定书所有的刑事定罪的要求都规定对每一项罪行只有在故意实施的情况下才必须进行刑事定罪 因此, 对于涉及较低标准的行为, 例如过失, 不必进行刑事定罪 然而, 根据公约第 34 条第 3 款的规定, 也可以将这种行为定为罪行, 因为该条规定明确允许采取比所要求的最低罪行 更为严格或严厉的 措施 起草者还应注意到, 故意的要素仅指构成每一项刑事犯罪的行为或行动, 特别是在当事人不了解或不知道设定这种罪行的法律情况下, 不应将其解释为要求赦免的案例 ; (e) 对罪行的描述 如同公约和各议定书所有要求一样, 起草者应考虑罪行条款的含义, 而不是简单地逐字逐句照抄议定书的文字 在起草国内罪行的条文时, 所使用的语言应该保证国内法庭和其他主管当局将以符合议定书意义和起草者显然意图的方式来进行解释 在有些情况下, 解释性说明已对本意所指的含久作了澄清 ; 24 (f) 公约的规定经适当变通后适用于议定书, 并应在一起进行解释 正如本指南前面部分已经指出的, 议定书第 1 条和公约第 37 条规定了议定书和公约之间的关系 这些条款规定, 应将议定书作为公约的补充来加以解读并与公约一起进行解释 根据议定书确立的所有罪行也被视为是根据公约确立的罪行, 23 同一原则分别适用于公约和其所有的议定书 ; 见解释性说明 (A/55/383/ Add.1), 第 9 69 和 91 段, 以及 (A/55/383.Add.3) 第 5 段 ; 另见 公民权利和政治权利国际公约 第 15 条 24 公约及其各项议定书的正式准备工作文件尚未出版 特设委员会认识到这还需要一段时间并为了确保立法起草者可以在这些文书最初几年中得到解释性说明, 在其最后的几次届会中就许多较关键性的问题草拟和商定了解释性说明的文字 这些说明已经与这些文书的最后审定文本一起提交大会, 现载于特设委员会报告增编中 关于公约和第一两项议定书的解释性说明, 见文件 A/55/383/Add.1, 关于枪支议定书的解释性说明, 见文件 A/55/383/Add.3

74 472 立法指南 : 枪支议定书 公约的条款经适当变通后适用于议定书 25 为此原因, 也建议制定执行议定书的立法的起草者作为一项一般原则查阅公约和执行公约的国内立法 例如, 对于公约和一项议定书所共同使用的术语在一项文书中作解释时不应与另一项文书中的解释不一致 4. 议定书确定的基本原则 175. 还应考虑议定书确定的附加一般原则 (a) 议定书确定的罪行范围 176. 议定书第 4 条规定, 本文书适用于 预防非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药 以及 侦查和起诉本文书所载的带有跨国性质且涉及有组织犯罪集团的犯罪 [ 强调另加 ] 人们可能会问, 修饰词 带有跨国性质 以及涉及 有组织犯罪集团 会对罪行的设立有何影响 如上所述, 国内法对公约和各项议定书所确立的刑事犯罪在作出规定时的一般原则是不应将跨国性和涉及有组织犯罪集团的因素作为国内罪行的要件 ( 公约第 34 条第 2 款, 经适当变通后通过议定书第 1 条第 2 款适用于议定书 ) (b) 例外 177. 第 4 条第 2 款规定, 如果适用议定书将会影响缔约国根据 联合国宪章 采取有利于国家安全的行动的权利, 议定书 不应适用于国家间交易或国家转让 草拟这一款的本意是排除某些涉及国家的交易或转让 限制的范围取决于对 国家间交易 25 经适当变通 一语应解释为指 经必要修改 或 按照情况的需要作出修改 ( 见 A/55/383/Add.1, 第 26 段 ) 对其他两项议定书也通过了类似说明

75 第四部分第五章 473 和 国家转让 两个用语的解释 解释性说明指出, 国家间交易 一语仅指国家以主权身份进行的交易 因此这不包括国家以商业 身份的行为 26 (c) 枪支及其零部件和弹药 178. 议定书反复提及 枪支及其零部件和弹药 [ 强调另加 ], 因为这是大会第 53/111 号决议 ( 第 10 段 ) 的用语, 议定书是根据该决议进行谈判的 然而, 在起草国内罪行条款时, 起草者应该仔细考虑究竟应该使用连加式结构 ( 和 ), 还是择取式结构 ( 或 ), 同时应照顾到公约 议定书和有关国内立法所划定的立法背景 在拟定刑事犯罪的条款时, 择取式性结构一般说来更加适当 例如, 要求缔约国对 非法制造枪支及其零部件和弹药 进行刑事定罪的本意是要求对非法制造这些要件中的任何一项进行刑事定罪 如果逐字不变地将其纳入国内犯罪的条款, 那么使用连加式的 和 可能起到的作用是要求提供证据, 证明被告非法制造了所有这些物品 ( 即四类中每一类至少一件 ), 而这并不是本意 这一分析适用于第 5 条第 1(a) 和 (b) 款的刑事定罪要求, 以及对第 3 条 (d) 和 (e) 项的解释 对于那些仅适用于枪支的罪行则不产生这一问题 ( 见第 3 条,(d)(iii) 项 ) (d) 实施未遂 179. 要求各缔约国对实施根据议定书确定的罪行未遂进行刑事定罪 准备工作文件应对这一点加以阐述, 指出所述的实施犯罪未遂在有些国家被理解为既包括为一项刑事罪行作准备而实施的行为, 也包括实施该未遂犯罪所采取的行为, 在这种情况下根据国内法这种行为也是应该受到惩处的 (A/55/383/Add.3, 第 26 见解释性说明 (A/55/383/Add.3), 第 4 段 ; 另见通过载有议定书文本的第 55/255 号决议的大会会议记录 ( 大会正式记录, 第五十五届会议, 全体会议, 第 101 次会议 )

76 474 立法指南 : 枪支议定书 6 段 ) 议定书还要求对组织 指挥 协助 教唆实施 提供便 利或参谋等行为进行刑事定罪 5. 任择罪行 180. 为了补充强制性罪行, 缔约国似宜考虑本章 E 节 任择罪行 中所载的附加罪行, 同时应铭记, 对于公约或议定书范围以外的活动进行侦查 起诉或其他程序并不属于关于提供国际合作的各项要求的范围 B. 非法制造 第 5 条 刑事定罪 1. 各缔约国均应采取必要的立法和其他措施将下列故意行为定为刑事犯罪 : (a) 非法制造枪支及其零部件和弹药 ; 各缔约国还应采取必要的立法和其他措施将下列行为定为刑事犯罪 : (a) 实施根据本条第 1 款所确立的犯罪未遂或作为同犯参与这种犯罪, 但应以本国法律制度基本概念为准 ; 和 (b) 组织 指挥 协助 教唆实施根据本条第 1 款所确立的犯罪, 或为此提供便利或参谋 第 3 条 术语的使用 在本议定书中 :...

77 第四部分第五章 475 (d) 非法制造 系指以下述情况下的制造或组装枪支枪 支 零部件或弹药 : (i) 利用非法贩运的零部件 ; (ii) (iii) 没有制造地或组装地缔约国主管当局签发的执照或许可证 ; 或制造时没有根据本议定书第 8 条的规定在枪支上铸印标识 ; 零部件制造的执照或许可证, 应根据本国法律规定签发 ; 导言 181. 第 5 条及其所载的三项非法制造罪行旨在确保包括从原材料到成品枪支整个制造过程的所有阶段 更具体地说, 第一项罪行 利用非法零部件进行制造或组装 的本意是确保不会通过制造枪支的所有零部件并将其出口然后再组装为成品的办法来规避议定书规定的基本进出口要求和追查要求 第二项罪行确保不会发生秘密制造枪支的行为, 因为这种行动必须得到主管当局的许可 第三项罪行的本意是确保制造过程中包括铸印充分的标识以便追查 2. 主要要求概要 182. 通过对 非法制造 一词的定义将关于非法制造活动刑事定罪的基本义务扩大到包括要求缔约国采用以下三项既相互独立又相互关联的罪行 :

78 476 立法指南 : 枪支议定书 (a) 利用非法零部件进行制造或组装 ; (b) 在没有执照或许可证的情况下制造或组装 ; 以及 (c) 制造或组装不带标识的枪支 3. 强制性要求 (a) 本条要点 (i) 利用非法零部件进行制造或组装罪 183. 在执行这一非法制造罪行时应考虑几个问题 184. 首先, 必须清楚地理解罪行的范围 由于在议定书中将 零部件 定义为 任何专为枪支设计 而且对枪支操作必不可少的任何部分或更换部分, 所以该术语仅限于属于定义范围之内的物品 因此, 该术语不适用于枪支以外任何东西的零部件 ; 不适用于并不为枪支所专有的非常基本的部件 ( 例如弹簧和螺丝钉 ), 也不适用于尽管为枪支所专有但并不是其操作所必不可少的物品 ; 以及原材料 185. 第二, 由于非法制造罪的要件之一是零部件本身必须是 非法贩运 的, 因此可能应该在任何国内刑事罪行的条款中列入相关的词语, 说明 非法贩运 的含义, 并对这一要件在刑事起诉中如何加以证明的不同方式作出某些规定 因此, 非法贩运 的含义应与议定书中对这一术语所规定的含义相一致 186. 第三, 鉴于这一种罪行的跨国性质, 27 因此应考虑制定一项条款, 规定在任何其他国内外法律诉讼中对同一零部件的刑事证 27 如上所述以及公约第 34 条第 2 款所规定, 就涉及制造或装配而言, 非法制造的罪行并非必须涉及跨国性 然而, 就零部件而言, 利用非法贩运的零部件进行制造的罪行确实要求有跨国的成分, 因为 非法贩运 的定义要求是已经跨越一国边界, 一个人利用另一个人非法贩运的部件制造枪支根据议定书仍然是一项罪行, 只要这种非法制造是故意的, 这一般要求在某些程度上知道有关的部件是非法贩运的

79 第四部分第五章 477 据可被法庭承认为符合这一要求 应该指出的是, 如果承认一项刑事定罪, 那么不应要求其中涉及的是相同的被告 还应该有可能根据此种零部件是由另一法域内的某人非法贩运的而判决一个人犯有非法制造罪, 当然应假定该制造者实际了解或推定了解到此种部件是贩运而来的 187. 最后, 这种罪行一般还应扩大到此种零部件是在以往任何时候非法贩运的案件, 不管这种交易或转让是否因该人现被指控组装这些零部件而真正结束 不了解这些零部件非法来源的个人随后所进行的交易或转让不应实际上使其变为合法或豁免那些随后组装这些部件的人 对于这一原则应有两项例外 第一项例外是根据议定书第 6 条被贩运 没收并以非销毁方式处置的零部件不应成为非法制造罪行的根据, 第二项例外是制造者确实不了解这些零部件的非法来源或来历 188. 在承认事实错误的抗辩的制度中, 这种抗辩将排除这类案例, 如果已经存在于国内法中公约第 11 条第 6 款明确允许这种抗辩 不承认这种抗辩的制度则可能有必要将同等的限制纳入其罪行条款中 在二者中任何一种情况下, 议定书的总政策是不应该允许制造者在未进行合理的调查情况下假定有关部件系来自合法来源 为了做到这一点, 可以考虑的措辞是将 故意视而不见 的情况列入犯罪范围, 因为在这种情况下, 被告无视非法行为的证据, 或不进行本来可揭示这种明显非法性的调查 这不一定必然会违反第 5 条第 1 款规定的故意行为的基本标准 事实上, 在这样一项案件中, 对被告将判处的罪行是故意组装枪支, 同时故意无视有关零部件的来源 (ii) 无执照或无许可证进行制造或组装罪 189. 虽然议定书第 10 条规定进出口要有执照或许可证, 但是对 于制造或组装则没有同样要求取得执照 不过, 第 3 条 (d) (ii)

80 478 立法指南 : 枪支议定书 项实际上设定了这样一项要求, 规定未取得此种执照或许可证是犯罪的一个要件 所以仅需要对制造和组装枪支和弹药规定取得执照或许可证的要求 这是因为第 3 条 (d) 项规定, 对制造或组装零部件发放执照或许可证 应根据本国法律的规定 因此, 国家可以对制造零部件规定需持有执照或许可证, 但是并不要求各国必须这么做 190. 起草执照方面的罪行一般应符合相应的执照要求, 同时应考虑对签发和有效期等问题所作的规定 例如, 罪行的规定应扩大到涵盖不仅是未签发执照就进行制造或组装的情况, 还应包括执照过期或者执照范围不包括实际发生的一些或所有活动等情况 罪行还应包括制造或组装的个人或法人并不是实际取得执照从事这类活动的人, 以及所生产枪支的类型或数量并不是执照所许可的等案例 191. 提及由有关缔约国 主管当局 进行签发系指根据该缔约国法律任何被授权核发执照或许可证的官员 实际上, 这将包括联邦制度中的地区 省级或州级官员, 在这种制度中, 由这类官员根据国家宪法规定或根据联邦或国家政府的授权负责处理签发执照事宜 议定书无意在由地区 省或州负责此事的缔约国内确定联邦签发执照的权力 (iii) 制造或组装无标识枪支罪 192. 议定书要求的第三项非法制造罪包括任何制造或组装枪支 但未根据第 8 条第 1(a) 款两种标识选择中的一种铸印枪支标识 的行为 这一罪行应该包括生产或组装不带任何标识的枪支或标 识不符合第 8 条有关内容和独特性的要求等案例 193. 拟订这一项罪行规定的起草者应注意到, 议定书并不要求对 零部件或弹药铸印标识, 因此罪行规定只需要对制造或组装不带标识的枪支进行刑事定罪 同时, 那些要求对零部件或弹药铸印

81 第四部分第五章 479 某种程度标识的缔约国的起草者, 也似宜考虑对制造不带标识的这些物品进行刑事定罪, 但应铭记, 超出议定书范围的罪行是公约第 34 条第 3 款明确许可的, 但并不产生公约或议定书所规定的提供国际合作的各种义务 194. 确立这一罪行的立法应明确规定何时必须对枪支铸印标识 议定书的义务是对 在制造时 制造或组装 不带标识的枪支进行刑事定罪 这表明, 不仅需要对完整的 枪支 铸印标识, 而且对已经完整但是尚未组装完毕的枪支也必须铸印标识 这也是和许多制造商的做法相一致的, 他们的做法是对一个重要的零部件, 例如 套筒座或机匣, 在完成制造时或临近完成制造时铸印标识, 然后在随后阶段将无标识的小零部件加上去组装成枪支 这样就使人不能通过仅对易更换的小零部件铸印标识来制造无法追查的枪支, 并在对制造商实行额外的审计或保存记录要求时, 支持这种要求 195. 第 8 条第 1(a) 款规定了标识的两种不同选择, 但是在大多数情况下立法的起草者将只可以使用其中一种选择 缔约国如果已经采用了 由简单几何符号与数字密码和 ( 或 ) 字母数字混合密码组成的任何其他独特的 便于使用的标识 可以 保持 或继续使用这样一种制度 这些国家将需要制定的罪行规定应排除使用这种制度替代第一种选择或作为第一种选择的补充的案例 然而, 尚未使用这一种制度的国家有义务将允许的标识形式仅限于 表示制造商名称 制造国或制造地和序号的独特标识 ( 另参见上文第 段 ) 相应的国内罪行应该明确地对未达到这一标准进行刑事定罪, 或在反映议定书所规定的标准的本国法律中提及相应的要求 (b) 本条的执行 196. 对这三项既相互独立又相互关联的罪行可以利用类似第 3 条 (d) 项所使用的描述方式作为一项统一的非法制造罪来执行, 也

82 480 立法指南 : 枪支议定书 可以采用三项独立的罪行来处理 后一种办法的好处是使罪行更为具体和直截了当, 在大多数制度中将简化对刑事罪提出起诉的工作, 并更有可能符合宪法上对刑事罪行条款清晰性和具体性所可能适用的基本标准 这种办法还有利于在今后出现需要或有这种意愿时进一步增加内容或加以修改 另一方面, 起草一项统一的罪行条款可能会减少罪行之间出现差别或区别情况的可能性, 制定具体的个别罪行的起草者应采取防范措施防止这一点 在二者中的任何一种情况下, 罪行条款都应对未达到所要求的标准进行刑事定罪并详细规定这种标准, 或者提及国内法中的这种相应要求 4. 任择措施, 包括任择问题 197. 各缔约国对 非法制造 行为可采用一种更广义 ( 更为严格或严厉 ) 的标准以支持其所拟定的国内罪 ( 公约第 34 条, 第 3 款 ) 然而, 必须指出的是, 在涉及按照国内法律为非法但是并不属于议定书规定范围内的制造活动的情况下, 侦查人员可能就不能援引议定书和公约的合作条款 198. 在关于意图的一般标准内, 立法者可考虑对犯罪的某些具体要件是否可适用较低的标准 例如, 可以要求那些制造或组装枪支的人不要故意视而不见或在确定他们所使用的零部件是否系由其他人非法贩运时行使一定程度的谨慎 199. 如上所述, 将标识要求扩大到议定书范围以外的国家的起草者, 例如包括对零部件或弹药进行某种程度的标识, 应考虑对罪行条款作相应的扩展 5. 参考资料 200. 国家立法的起草者似可参阅下列有关条款和文书 :

83 第四部分第五章 481 (a) 枪支议定书第 1 条第 3 款 ( 与联合国打击跨国有组织犯罪公约的关系 ) 第 3 条 (a) (b) (c) (d) 和 (e) 项 ( 术语的使用 ) 第 4 条 ( 适用范围 ) 第 7 条 ( 保存记录 ) 第 8 条 ( 枪支的标识 ) 第 10 条 ( 关于进出口和过境执照或许可证制度的一般要求 ) 第 12 条第 4 款 ( 信息 ) (b) 有组织犯罪公约第 11 条 ( 起诉 判决和制裁 ) 第 18 条 ( 司法协助 ) 第 34 条第 3 款 ( 公约的实施 ) (c) 其他文书 1997 年 美洲国家禁止非法制造和贩运枪支 弹药 炸药及其他有关材料公约 联合国, 条约汇编, 第 2029 卷, 第 号 第四条 2000 年欧洲安全与合作组织关于小武器和轻武器问题的文件 (A/CONF.192/PC/20) 附件, 附录, 第二节 2001 年 从各个方面防止 打击和消除小武器和轻武器非法贸易的行动纲领 联合国小武器和轻武器非法贸易各方面问题会议报告, 2001 年 7 月 9 日至 20 日, 纽约 (A/CONF.192/15), 第四章, 第 24 款, 第二节

84 482 立法指南 : 枪支议定书 2001 年 关于南部非洲发展共同体区域内管制枪支 弹药和其他有关材料的议定书 protocols/&page=p_firearms 第 5 条 C. 非法贩运 第 5 条 刑事定罪 1. 各缔约国均应采取必要的立法和其他措施将下列故意行为定为刑事犯罪 :... (b) 非法贩运枪支及其零部件和弹药 ; (c) 伪造或非法擦掉 消除或改动本议定书第 8 条要求的枪支标识 2. 各缔约国还应采取必要的立法和其他措施将下列行为定为刑事犯罪 : (a) 实施根据本条第 1 款所确立的犯罪未遂或作为同犯参与这种犯罪, 但应以本国法律制度基本概念为准 ; 和 (b) 组织 指挥 协助 教唆实施根据本条第 1 款所确立的犯罪, 或为此提供便利或参谋 第 3 条 术语的使用 在本议定书中 :... (e) 非法贩运 系指从一个缔约国的领土或经过一个缔约国的领土进口 出口 获取 销售 交付 移动或转让枪支

85 第四部分第五章 483 及其零部件和弹药而未经任何有关缔约国根据本议定书条款批 准或未根据本议定书第 8 条规定铸印标识 ; 导言 201. 之所以确立与非法贩运有关的两种罪行, 目的是提高与枪支及其有关物件的跨国界流动相关的透明度 确立第一种罪行是为了确保枪支及其有关物件的货运只是在有关国家已同意接收的情况下才发往和途经这些国家 议定书中采用的制度开创了这种相互批准手续, 在实施上不仅仅涉及议定书的缔约国 其中的理由是, 属于出口国的一缔约国将需要从进口国和过境国获得许可证, 即使后者并不是议定书缔约国 确立第二种罪行是为了确保只有在枪支上铸印了足以追查的标识才允许枪支的流动 2. 主要要求概要 202. 议定书第 3 条 (e) 项中关于非法贩运的定义扩展了第 5 条第 (1) 款 (b) 项中对非法贩运刑事定罪的基本义务, 使之包括一系 列独立的要件 ( 进口 出口等 ) 和两项独立的罪行 : (a) 未经任何有关缔约国 ( 进口国 出口国或过境国 ) 根据议定书加以批准而实施的与枪支有关的特定行为 ( 进口等 ); (b) 与未根据第 8 条规定铸印标识的枪支有关的特定行为 ( 进口等 ) 3. 强制性要求 (a) 本条要点 (i) 枪支及其零部件或弹药未经有关缔约国批准在进口 出口 购取 销售 交付 流动或转让的非法贩运罪

86 484 立法指南 : 枪支议定书 203. 在非法贩运罪这第一部分中, 要求是对于涉及枪支及其零部件或弹药 从一个缔约国的领土或经过一个缔约国的领土向另一个缔约国的领土 流动的情况, 须将有关特定行为定为刑事犯罪 204. 进口 和 出口 的定义一般应符合现行国家法律和国际标准 一个问题是, 枪支及其零部件或弹药是否在实际进入有关缔约国领土的那一刻算作发生了进口, 或是否可以在办理 进口 或过境运往另一个国家之前先暂时将这些物品置放在一个国家而不触及进口要求或犯罪 一般而言, 国际惯例和议定书第 10 条都允许至少是为 过境 目的而可以有某种形式的限定入境, 这种情况不被视为进口, 但需要有适当的安全预防措施 (ii) 贩运无标识枪支罪 205. 在非法贩运罪的第二部分中, 要求是对于涉及枪支流动而 枪支却未根据第 8 条规定铸印标识 的情况, 须将上述特定行为定为刑事犯罪 206. 适用的要求将取决于所涉及的枪支 : 第 8 条第 1 款 (a) 项关于标识的要求将适用于所有枪支 ( 在某一时刻已经 制造的 所有枪支 ), 而第 8 条第 1 款 (b) 项的要求则将适用于计划进口的所有枪支 第 8 条第 1 款 (c) 项的要求还将适用于以前某一时期从政府库存转为永久民用的枪支的情形 207. 起草者还应考虑到, 任何枪支凡其标识属伪造 被非法擦掉 消除或改动而与根据议定书第 5 条第 1 款 (c) 项确立的犯罪不相同的, 则不再属于 根据本议定书第 8 条铸印标识的, 应确保此类枪支的贩运属于无标识枪支贩运罪的范畴 208. 还应指出的是, 无标识枪支贩运罪作为一种与枪支标识有关的犯罪只适用于枪支, 而不适用于零部件或弹药

87 第四部分第五章 485 (b) 本条的执行 209. 对这些既相互独立又相互关联的罪行可以利用类似第 3 条 (e) 项所使用的描述方式作为一项统一的非法贩运罪来执行, 也可以 采用两项或多项独立的罪行来处理 后一种办法的好处是使罪名更为具体和直截了当, 在大多数制度中将简化对刑事罪提出起诉的工作, 并更有可能符合宪法上对刑事罪行条款清晰性和具体性所可能适用的基本标准 这种办法还有利于在今后出现需要或有 这种意愿时进一步增加内容或加以修改 但是另一方面, 起草一 项统一的罪行条款可能会减少罪行之间出现差别或区别情况的可能性, 制定具体个别罪行的起草者应采取防范措施防止这一点 在二者中的任何一种情况下, 罪行条款都应对未达到所要求的标准进行刑事定罪并详细规定这种标准, 或者应提及国内法中的这 种相应要求 210. 起草者在拟订必要的罪行条款方面有几项选择 : (a) 为每一种被禁止的行为方式确立单独的罪行 ; (b) 按其他特征分类将所涉及的不同行为确立为若干种罪行 ( 例如确立进出口犯罪类别 ); 或 (c) 对于未经许可的行动和无标识枪支确立两项罪行, 其中每一项都包括全部所列被禁止的行为方式 211. 在起草罪行条款时, 应注意不仅将毫无缔约国任何形式执照或许可证的情形定为刑事犯罪, 而且也应将虽有某种形式许可证但其中并不完全涵盖实际所发生的行为的定为刑事犯罪 可能超出许可证范围的转让或其他贩运行为包括下列情形 : 执照并非以 有效方式颁发的或者已经过期 ; 执照依据的活动所需的先决条件未得到满足 ; 以及执照范围并不包括所涉及的枪支及其零部件或弹药的类型或数量 212. 起草者还应注意到, 必须要求一方以上的 许可, 以避免可能实施的犯罪 所有 有关缔约国 都必须已经许可这种转让

88 486 立法指南 : 枪支议定书 或其他贩运行为, 这其中将一般包括出口国 出口国并酌情还包括任何过境国 213. 应当进一步指出的是, 对采取某项特定行动的许可必须是由 有权许可有关行动的缔约国所作出的才属有效 例如, 进口枪支 的执照必须是由实际进口该枪支的缔约国所颁发 214. 第 5 条第 1 款 (b) 项和第 3 条 (e) 项要求将凡属出口国 进 口国以及酌情还包括过境国未许可进行转让情况下而发生的进出 口定为刑事犯罪 第 10 条接着载列了应予核发必要执照或许可 证的条件以及为建立对交易或枪支进行追查所需的记录而规定的 各种文件的内容 第 10 条第 6 款允许 ( 但并不是要求 ) 缔约国 对于为娱乐性使用等可核查目的临时进口的情况就本应适用的执 照或许可证要求规定一种部分除外情形 如果立法机构选择确立 这样一种除外情形, 就有必要确保与在没有必要的执照或许可证 情况下进行进口有关的犯罪条款中包含有同样的除外情形 起草 者应确保在法院断定枪支是为了并不属于除外规定范围的目的而 加以进口的任何情况下, 都将适用主罪贩运罪 215. 第 5 条第 1 款 (b) 项和第 3 条 (e) 项还要求将进口并未根据 第 8 条要求铸印标识的枪支定为刑事犯罪 这一一般性规则有一 种除外规定 关于枪支在进口时应铸印标识的要求不一定要适用 于为了 可核查的合法目的 而临时进口的枪支 这一规定的目 的是允许缔约国减轻对个人为娱乐目的进口或出口个人用枪支的 管制负担, 以及减轻对为了如保养和修理等目的经常进口和出口 枪支的公司的管制负担 ( 另见关于这一问题的第 10 条第 6 款 ) 如果政府选择适用这一除外规定, 就应将一项类似的除外规定纳 入不具备必要标识情况下的贩运罪中 在此情况下, 在不具备必 要的基本标识的情况下进行的进口将仍然是一种犯罪, 但是在没 有第 8 条第 1 款 (b) 项所要求的额外标识的情况下进行的进口则 不属于犯罪, 但条件是该进口是临时性的并且是为了可核查的合 法目的

89 第四部分第五章 任择措施, 包括任择问题 216. 各国可自行对 非法贩运 采用一种较广义的 ( 较严格或严厉的 ) 标准, 以配合其本国确立的犯罪 ( 见公约第 34 条第 3 款 ) 但是应当指出的是, 在涉及本国法律规定为非法的但并不属于议定书各项规定范围的贩运情况下, 侦查人员可能无法利用议定书和公约中的各项合作规定 在犯意的一般标准范围内, 立法者还似宜考虑较低的标准对于某些具体犯罪要素而言是否恰当 217. 立法者和起草者似应考虑为使用进口 出口或过境执照等外国文件作为已给予的必要许可证的证明制定具体规定, 同时铭记此类文件的实际名称和格式在一缔约国与另一缔约国之间可能各不相同, 并且所选择的语文应确保该法规能够支持出示外国许可证的证据, 不论证据的格式如何 5. 参考资料 218. 国家立法的起草者似可参阅下列有关条款和文书 : (a) 枪支议定书 第 1 条第 3 款 ( 与联合国打击跨国有组织犯罪公约的关系 ) 第 3 条 (a) (b) (c) (d) 和 (e) 项 ( 术语的使用 ) 第 4 条 ( 适用范围 ) 第 7 条 ( 保存记录 ) 第 8 条 ( 枪支的标识 ) 第 10 条 ( 关于进出口和过境执照或许可证制度的一般要求 ) 第 12 条第 4 款 ( 信息 ) (b) 有组织犯罪公约 第 11 条 ( 起诉 判决和制裁 ) 第 18 条 ( 司法协助 ) 第 34 条第 3 款 ( 公约的实施 )

90 488 立法指南 : 枪支议定书 (c) 其他文书 1997 年 美洲国家禁止非法制造和贩运枪支 弹药 爆炸物及其他有关材料公约 联合国, 条约汇编, 第 2029 卷, 第 号 第四条 2000 年欧洲安全与合作组织关于小武器和轻武器的文件 (A/ CONF.192/PC/20) 附件, 附录, 第三节 2001 年 从各个方面防止 打击和消除小武器和轻武器非法贸易的行动纲领 联合国从各个方面防止 打击和消除小武器和轻武器非法贸易的行动纲领会议报告,2001 年 7 月 9 日至 20 日, 纽约 (A/CONF.192/15), 第四章, 第 24 段, 第二节 2001 年 关于南部非洲发展共同体区域内管制枪支 弹药和其他有关材料的议定书 protocols/&page=p_firearms 第 5 条 D. 篡改标识 第 5 条 刑事定罪 1. 各缔约国均应采取必要的立法和其他措施将下列故意行为定为刑事犯罪 :...

91 第四部分第五章 489 (c) 伪造或非法擦掉 消除或改动本议定书第 8 条要求的 枪支标识 2. 各缔约国还应采取必要的立法和其他措施将下列行为定为刑事犯罪 : (a) 实施根据本条第 1 款所确立的犯罪未遂或作为同犯参与这种犯罪, 但应以本国法律制度基本概念为准 ; 和 (b) 组织 指挥 协助 教唆实施根据本条第 1 款所确立的犯罪, 或为此提供便利或参谋 1. 导言 219. 犯罪者为了阻挠识别和追查用于或企图用于包括贩运在内的刑事犯罪的枪支, 频繁地企图消除或改动独特的标识或使其变得无法辨读 由于这一原因, 原已制定了法规以要求枪支铸印标识的许多国家, 还确立了与篡改此类标识有关的犯罪, 因此议定书第 5 条第 1 款 (c) 项中要求各缔约国确立这种犯罪 2. 主要要求概要 220. 这种犯罪包括 : (a) 枪支在制造时铸印了符合要求的标识但是该标识与将随后用于追查该枪支的任何记录相对比却属于伪造的任何情形 ; (b) 犯罪者为防止标识被成功辨读而设计的一切方法 3. 强制性要求 (a) 本条要点 221. 在第 1 款 (c) 项中载列 伪造 一词的目的是确立一种补充非法制造罪的犯罪 这种犯罪包括枪支在制造时铸印了符合要求

92 490 立法指南 : 枪支议定书 的标识但是该标识与将随后用于追查该枪支的任何记录相对比却属于伪造的任何情形 例如, 故意给某一枪支铸印与另一枪支相同的编号即属于制造罪范畴 ( 第 5 条第 1 款 (a) 项和第 3 条 (d) 项第 (iii) 目 ), 而虽然铸印独特的标识但该标识表示的制造国或制造地不属实或与制造商保存的记录或与载入以后用于追查的国家记录的资料不一致, 这类情形均属于篡改罪范畴 222. 擦掉 消除或改动 标识这些用语的目的是涵盖犯罪者为防止标识被成功辨读而设计的一切方法 一般而言, 对此类犯罪的起诉将得到执法专家或司法鉴定专家提供的已发生此事的证据的支持 223. 擦掉 消除或改动 标识这些用语受到 非法 一词的限定, 以确保缔约国可根据其意愿为合法改动标识作出规定 例如, 在某些制度中, 对军队或其他国内实体获取的或处置的枪支重新铸印标识 鉴于这将是法律规定的犯罪的一种除外情形, 这种豁免如果得到确立, 一般也将要求采用一项立法规定 (b) 本条的执行 224. 无标识和伪造标识情况下的各种制造罪的准确构成可能各不相同, 但是起草者应确保所有有关行为得到涵盖并且在两者之间没有空隙 225. 关于 擦掉 消除或改动 标识罪, 起草者似宜与专家进行磋商, 探讨如何挑选出能够确保法规的解释足以涵盖犯罪者使用的一切方法的术语 一般而言, 从事识别枪支和确定标识被篡改的司法鉴定专家提供的证据将以对该枪支所作的直观 物理 化学或辐射检测为基础, 因此立法者似宜载列能够确保专家证据具有可采性的措词 226. 起草者和立法者为合法改动标识拟定除外情形时, 应铭记有必要确保重新铸印标识的枪支仍可被追查, 方法是确立能够确

93 第四部分第五章 491 保原始标识不致于变得无法辨读的标准 ( 例如只需在原始标识后附加进一步的标识 ), 或者是确保记录系由重新铸印的标识组成, 其中将把枪支的新老标识联系起来, 以便以后有必要加以追查 4. 任择措施, 包括任择问题 227. 大多数枪支标识都是深深地刻入在每一枪支的一个或多个主要金属部位中, 由于枪支标识的这一性质, 要消除 改动或擦掉枪支标识就难免会使枪支本身变得无法使用或对任何以后的使用者具有危险性 结果是大量的企图都不成功, 有的标识只是表面被消除, 但是仍可用化学或放射方法辨认出来 第 5 条第 2 款 (a) 项要求在符合有关国家的法律制度基本概念的情况下, 将犯罪未遂定为刑事犯罪 在不可能单独将犯罪未遂本身定为刑事犯罪的情况下, 起草者和立法者可考虑将犯罪未遂列为被禁止的实际行为的一部分 ( 举例而言, 这种措词可以是 消除或企图消除标识的任何人 ) 或者, 可对为消除 改动等目的实施的其他行动加以禁止 ( 举例而言, 这种措词可以是 为了擦掉 消除 改动标识而锉去 磨去 冲压枪支上的标识或使其发生任何变化的任何人 ) 此外, 鉴于司法鉴定专家往往是采用化学侵蚀或其他方法 恢复 标识的, 因此, 为犯罪条款选择的措词应确保凡司法鉴定专家随后能够读出标识或使其恢复到可被读出的形式这一事实并不构成该标识事实上并未被消除 改动或擦掉的证据 5. 参考资料 228. 国家立法的起草者似可参阅下列有关条款和文书 : (a) 枪支议定书第 1 条第 3 款 ( 与联合国打击跨国有组织犯罪公约的关系 ) 第 3 条 (a) (b) (c) (d) 和 (e) 项 ( 术语的使用 ) 第 4 条 ( 适用范围 )

94 492 立法指南 : 枪支议定书 第 7 条 ( 保存记录 ) 第 8 条 ( 枪支的标识 ) 第 10 条 ( 关于进出口和过境执照或许可证制度的一般要求 ) 第 12 条第 4 款 ( 信息 ) (b) 有组织犯罪公约第 11 条 ( 起诉 判决和制裁 ) 第 18 条 ( 司法协助 ) 第 34 条第 3 款 ( 公约的实施 ) E. 任择犯罪 229. 视一个国家的现行法律状况以及选择用于实施关于保存记录 铸印标识 发放执照以及议定书的其他要求的措施而定, 各国政府似宜考虑在几个方面设立进一步的犯罪, 不过这并不是所要求的 ( 公约第 34 条第 3 款 ), 同时还应铭记, 与公约或议定书范围之外的活动有关的侦查 起诉或其他程序, 将不属于关于提供国际合作的各种要求的涵盖范围 1. 保存记录 230. 例如, 如果一个国家作出选择, 要求转让枪支的缔约方保存随后进行追查所需的记录, 该国就似宜考虑确立与未能保存记录和伪造及毁灭记录有关的犯罪, 而选择由一个国家机构保存记录的国家则似宜考虑确立与未能报告交易或提供虚假 不准确或不完整的资料以及类似行为有关的犯罪 231. 一般而言, 对这些犯罪行为规定的惩处应力求确保与对基本的非法制造罪和非法贩运罪的惩处相同, 以便确保犯罪者不能只因未能保存为证实确已发生犯罪行为所需的记录或毁灭该记录而逃避更严厉的制裁

95 第四部分第五章 铸印标识 232. 各国凡希望为某些零部件强制规定标识要求的, 或实行 标印 或包装标识等可部分识别枪弹或弹药批号的标识要求的, 也都似宜考虑为这些物件确定相应的非法制造罪 233. 如果为枪支上标识的形式 内容 位置或其他特征确定了额外标准, 可将未能满足这些标准确立为犯罪 3. 执照 234. 还可考虑将提供虚假或误导信息的行为确立为犯罪, 因为这种信息有可能不适当地影响负责确定是否核发完成某一进口或出口转让所需的必要执照或许可证的官员的判断力 可通过将不披露重要资料情节包括在内以涵盖提供了准确但不完整信息的情形, 从而进一步扩展此类犯罪的范围 各国还似宜考虑确立与伪造或滥用此类文件有关的犯罪 也可再规定关于持有或使用伪造执照的犯罪作为此类犯罪的补充 各缔约国可选择与第 10 条第 6 款中为临时交易 ( 进口 出口和过境移动 ) 规定的执照和许可证制度截然不同的简化手续 虽然各缔约国可限制其立法干预的范围, 规定此类情形全然除外, 但是也可选择再建立一种简化的执照或许可证制度, 以及为未获得简化的执照或许可证的情形确立一种相关犯罪 第 10 条第 6 款确立的除外情形的限制范围仅及于 临时 进口, 这需要确定限期 而这就要求再将未在限期内再出口定为犯罪 最后, 如果 28 与伪造或滥用文件和核实护照等文件有关的犯罪已纳入其他两项议定书中, 但是未纳入 枪支议定书, 部分原因是因为谈判期间缺乏时间, 部分是因为各国用于管制枪支进出口的文件种类繁多 例如, 起草者可能认为有必要审议用于实施下列条款的国家法规 : 关于打击陆 海 空偷运移民的议定书 第 6 12 和 13 条, 关于预防 禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的议定书 第 12 和 13 条, 以及关于实施这些议定书的立法指南中的相关部分

96 494 立法指南 : 枪支议定书 为这一过程确定了单独的申请程序和执照, 那么与提供虚假或误 导信息有关的任何犯罪都应予以扩展, 以便将额外形式包括在内 4. 已作停用处理的枪支 236. 第 9 条中除了确立技术标准外, 还鼓励各国凡未将已作停用处理的武器视为属于本国管制的 枪支 的, 可确立刑事犯罪以惩治和遏制重新启用此类枪支的企图 5. 经纪业 237. 如果一个国家采用一种经纪制度, 还似宜确立一种相关的非法经纪罪 另外, 如果一个国家要求将披露经纪人作为进出口执照 / 许可证手续的一部分, 那么, 与在执照申请表上提供虚假或误导信息有关的犯罪即可包括一项未能提供有关经纪活动必要资料的犯罪

97 VI. 交换信息 238. 议定书第 12 和 13 条确定了合作框架, 是对公约中较为笼统的各项条文的补充 239. 尽管负责执行公约较为笼统的各项条文的法规可满足涉及合作的某些立法要求, 但议定书的一些条文要求交换同枪支及其零部件和弹药具体有关的信息 这些条文可能要求也可能不要求在批准议定书之前采取立法或其他措施 A. 追查 第 12 条 信息 1. 在不影响公约第 27 和 28 条的情况下, 缔约国应依照各自的本国法律和行政制度, 就枪支及其零部件和弹药的已获许可证的生产商 经销商 进口商 出口商以及在可能情况下就其承运人等事项相互交换与具体案件有关的信息 2. 在不影响公约第 27 和 28 条的情况下, 缔约国应依照各自的本国法律和行政制度, 就以下事项相互间交换有关信息 : (a) 已知参与或涉嫌参与非法制造或贩运枪支及其零部件和弹药的有组织犯罪集团 ; (b) 非法制造或贩运枪支及其零部件和弹药中使用的隐藏手段和侦破方法 ; 495

98 496 立法指南 : 枪支议定书 (c) 从事非法贩运枪支及其零部件和弹药的有组织犯罪集团通常使用的方法和手段 发送点和目的地及路线 ; 和 (d) 与预防 打击和消除非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药有关的立法经验 做法和措施 3. 缔约国应当酌情相互提供或交换有助于执法当局的有关科学技术信息, 以便提高彼此在预防 侦查和调查非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药并对参与这些非法活动者进行起诉的能力 4. 缔约国应当在追查可能是非法制造或贩运的枪支及其零部件和弹药方面开展合作 这种合作应包括在力所能及的范围内对协助追查此种枪支及其零部件和弹药的请求迅速作出答复 5. 各缔约国均应在符合本国法律制度基本概念或任何国际协定的情况下, 保证对其根据本条规定从另一缔约国收到的任何信息, 包括与商业交易有关的专利信息加以保密并遵守对使用这种信息的任何限制, 如果提供这种信息的缔约国如此要求的话 如果不能保密, 则应在公布信息前通知提供这种信息的缔约国 第 3 条 术语的使用 在本议定书中 :... (f) 追查 系指在从制造商直到购买者的全过程中系统地追查枪支, 并在可能情况下追查枪支零部件和弹药, 以协助缔约国主管当局侦查 调查和分析非法制造和非法贩运活动

99 第四部分第六章 导言 240. 议定书的一个主要要求是, 必须提供每一枪支需铸印的标识上所存留的资料 ( 第 8 条 ) 及就制造和国际交易而必须提供和保存的资料 ( 第 7 和 10 条 ), 目的是追查枪支以确定这些枪支是否是非法制造或贩卖的, 如果情况属实, 则将支持对有关的犯罪人进行侦查和起诉 2. 主要要求概要 241. 议定书要求各缔约国在所涉物品 可能是 非法制造或贩运的任何情形下协助进行追查, 这就意味着必须对请求国因怀疑而提出的请求作出答复 3. 强制性要求 (a) 本条要点 242. 第 12 条第 4 款要求不仅在追查枪支方面而且在追查枪支零部件和弹药方面开展合作 另一方面, 第 3 条 (f) 项中 追查 的定义是指对枪支的追查, 并 在可能情况下 追查枪支零部件和弹药 第 8 条只要求在枪支上铸印标识, 而第 7 条要求保存与枪支有关的记录, 并 在适当和可行的情况下 保存与枪支零部件和弹药有关的记录 出于这些原因, 第 12 条第 4 款规定各缔约国有义务在追查零部件和弹药方面 开展合作, 但对此类合作的确切范围未作详细规定, 而且第 2 条 (f) 项中有关追查的定义将此类合作限制在可能的情况下 243. 此外, 第 12 条第 4 款将实际提供协助限制在 在力所能及的范围内 提供的这类协助 鉴于必须根据资源可供利用情况和个别请求所需的资源量而逐案加以确定, 因此不应在法规中加以规定 如果一国开发计算机化系统是可行的, 则如果使用由国家经营的中央系统则通常会便利储存和检索信息

100 498 立法指南 : 枪支议定书 244. 由于承认某些信息的敏感性, 该议定书规定收到信息的缔约国有义务不将该信息转给其他国家或以其他方式披露这种信息 这些义务仅适用于提供信息的缔约国实际要求保密的情况 该条还承认, 在某些情况下无法保证或无法实行保密, 其原因通常是, 请求缔约国有程序性保障规定 ( 其中许多规定属于牢固确立并且可以执行的宪法权利 ), 要求检察官在审判前向被告披露有可能免责的信息, 在有些法律制度中, 甚至要求检察官在审判前向被告披露所有有关的信息 议定书要求在披露任何信息之前必须通知提供信息的缔约国 (b) 本条的执行 245. 在某些国家, 为满足第 12 条所载的合作要求, 可颁布行政指示, 以确保收到请求并获取必要的信息和将其提供给请求缔约国 然而, 在大多数国家, 需要颁布法规, 使处理追查请求与处理其他正式和非正式法律协助事务一样具有正式的法律依据 立法和行政措施应确保能够查明根据第 7 条所保留的记录的任何内容并将其转交给请求缔约国, 但前提条件是, 能够提供足够的信息以查明有关的记录 246. 如同在其他方面的信息交换, 如有必要, 立法机关主要需要有权使信息交换与任何可适用的保密性 个人隐私或类似的保护措施保持一致, 并为此颁布这方面的保障措施 在大多数国家并且对 12 条第 2 和 3 款所涉其他大多数信息而言可能不存在这一问题, 因为鉴于信息本身的性质, 可能从一开始就不必向其提供此类保护 例如, 有关立法工作的信息以及大多数科技资料都是公开的, 因此不必得到任何类型的法律授权即可分享或交流此类信息 247. 然而, 起草者似宜确保对保护有关枪支 交易和所涉当事方信息隐密性或秘密的任何法规创设除外规定, 以允许根据请求提

101 第四部分第六章 499 供这种信息 可能还需要作出相关的法律规定, 在不违反宪法要求的情况下, 规定对所请求事项予以保密 ( 被请求国 ), 防止披露所提供的要求保密的信息 其中某些措施可以同公约第 18 条第 19 和 20 款一并予以执行, 或这些措施也可能已经在为执行这几款而采取的措施的范围之列 248. 尽管有向被告披露信息的基本义务, 但如果作出除外规定, 则这些规定可能需要有具体的立法授权, 并采取适当的保障措施以确保在有限度披露的情况下不会不适当地损害被告人的权利, 或拟订规则, 采取保护基本权益的种种手段限制披露的方式或内容, 同时避免披露本身所可能造成的任何损害或最大限度的降低此类损害 是否需要通过立法措施保护秘密或确定披露范围将在某种程度上取决于现行国内宪法 法律和其他要求的性质 任何其他可适用的国际协议的效力及公约第 18 条第 4 和 5 款 ( 保护自愿分享的信息 ) 及第 19 和 20 条 ( 保护根据第 18 条所请求的司法援助而传递的信息 ) 在大多数情况下, 根据公约第 18 条而采取的立法措施不是可直接适用于议定书就是可构成类似条文的基础 此类条文的执行可能会有所不同, 视是否利用相同的机构来处理根据公约和议定书提出的请求而定 249. 根据议定书, 在法律上有义务披露信息的官员必须就披露事先发出通知 根据立法或行政要求, 应确保将此类通知转交根据议定书第 13 条第 2 款负责合作的办事处或机构, 以便将此类通知转递给按照第 12 条第 5 款的要求提供信息的缔约国 250. 除公约第 条 ( 所得和其他与犯罪有关的财产 ) 及第 18 条 ( 司法互助 ) 外, 公约第 条还载有关于合作的其他一般性要求 一般而言, 立法机关在拟订执行议定书相应条文的措施时应考虑这些条文 ( 过去和现在 ) 的执行情况, 以确保在提供协助和合作方面的一致性和连贯性, 确定使用相同的立法条文和 ( 或 ) 行政机构来执行各种要求是否可行

102 500 立法指南 : 枪支议定书 4. 任择措施, 包括任择问题 251. 议定书不要求保留枪支在一国境内转移或追查的记录 然而, 如同公约和议定书的其他条文, 这属于最低限度的标准, 创设和保留有关国内占有和转移记录的缔约国可自行决定作为追查请求的一部分而自愿提供此类资料 252. 立法机关还似宜考虑对管辖同刑警组织 海关合作理事会 ( 也称作世界海关组织 ) 及其区域对应方等组织的合作的法规进行修订, 以扩大提供追查协助的网络 5. 参考资料 253. 国家立法的起草者似可参阅下列有关条款和文书 : (a) 枪支议定书 第 3 条 (a) (b) (c) (d) 和 (e) 项 ( 术语的使用 ) 第 4 条 ( 适用范围 ) 第 7 条 ( 记录保存 ) 第 8 条 ( 枪支的标识 ) 第 10 条 ( 对进出口和过境执照或许可证制度的一般要求 ) 第 2 和 4 款 第 12 条 ( 没收和扣押 ) (b) 有组织犯罪公约 第 13 条 ( 没收事宜的国际合作 ) 第 14 条 ( 没收的犯罪所得或财产的处置 ) 第 18 条 ( 司法协助 ) 第 27 条 ( 执法合作 ) 第 28 条 ( 收集 交流和分析关于有组织犯罪的性质的资料 ) 第 34 条第 3 款 ( 公约的实施 )

103 第四部分第六章 501 (c) 其他文书 1997 年 美洲国家禁止非法制造和贩运枪支 弹药 炸药及其他有关材料公约 联合国, 条约汇编, 第 2029 卷, 第 号 第十三条 2000 年欧洲安全与合作组织关于小武器和轻武器的文件 (A/ CONF.192/PC/20) 附件, 附录, 第三节 2001 年 从各个方面防止 打击和消除小武器和轻武器非法贸易的行动纲领 联合国小武器和轻武器非法贸易各方面问题会议的报告, 2001 年 7 月 9 日至 20 日, 纽约 (A/CONF.192/15), 第四章, 第 24 款, 第 2 和 3 节 2001 年 关于南部非洲发展共同体区域内管制枪支 弹药及其他有关材料的议定书 protocols/&page=p_firearms 第 15 和 16 条 B. 合作 第 13 条 合作 1. 缔约国应当在双边 区域和国际各级开展合作, 以预防 打击和消除非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药

104 502 立法指南 : 枪支议定书 2. 在不影响公约第 18 条第 13 款的情况下, 各缔约国均 应指定一个国家机关或单一的联络点, 作为本国与其他缔约国 之间就本议定书所涉事项进行联络的单位 3. 缔约国应当寻求枪支及其零部件和弹药的制造商 经销商 进口商 出口商 经纪人和商业承运人的支持与合作, 以预防和侦查本条第 1 款所述非法活动 1. 导言 254. 在处理议定书的专门主题事项时, 本文书草拟者承认在某些情况下, 除通过 有组织犯罪公约 第 18 条第 13 款所指定的处理司法协助正式请求的 中央机构 外, 通过专门机构处理某些形式的合作事宜可能更为有效 2. 主要要求概要 255. 要求各缔约国有一个单独的联络点就本议定书所涉事项与其他国家进行联络 3. 强制性要求 (a) 本条要点 256. 第 13 条的一个主要特征是要求设立一个国家机关或一个单独的联络点, 负责接收有关 本议定书所涉事项 的请求或通知 解释性说明指出, 之所以在本条中列入 本议定书所涉事项 的提法是为了照顾到下述情况 : 就与非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药有关的事项而言, 有些缔约国可能会感到有必要在负责处理公约第 18 条所规定的司法协助事项的当局以外另设不同的当局

105 第四部分第六章 503 (b) 本条的执行 257. 各国政府在立法和行政各级执行这些条文时, 应研究公约第 18 条所规定的负责司法协助事宜的中央当局 公约第 27 条所规定的其他执法渠道或根据议定书第 13 条第 2 款设立的较为专门的机制究竟在多大程度上负责各种形式的合作 为此应予以考虑的一个重要方面是现行合作渠道的性质以及各种形式的追查 查明或与枪支有关的其他资料在多大程度上需要有正式的通讯渠道 ; 是否因在审判时需要有可被接受的证据而必须利用正式的司法互助渠道 ; 或是否可以使用速度较快的非正式分享信息方法 258. 没有义务设立一个单独负责或专门负责就议定书所涉事项提供合作的部门或机构, 只要正式决定由哪一个机构负责议定书所涉要求或 指定 此类机构即可 然而, 若设立此类机构, 则需要依照法律加以设立 如果在现行执法机构或海关机构中设立一个新的单位, 是否需要订立法规将取决于该新机构的设立是否得到现行当局的批准 259. 还应该指出的是, 单一的联络点既可作为将各项查询转给有关机构的入口处, 也可作为专门负责主题事项的一个办事处 此外, 单一的联络点不必是一国国内能够就议定书所涉事项发表意见的唯一办事处 260. 如同第 12 条, 各国应确保第 13 条与本国有关隐私问题的国内法规相符合 4. 参考资料 261. 国内立法的起草者似可参阅下列有关条款和文书 :

106 504 立法指南 : 枪支议定书 (a) 枪支议定书第 3 条 (a) (b) (c) (d) 和 (e) 项 ( 术语的使用 ) 第 4 条 ( 适用范围 ) 第 8 条第 2 款 ( 枪支的标识 ) (b) 有组织犯罪公约第 18 条第 13 款 ( 司法协助 ) 第 27 条 ( 执法合作 ) 第 34 条第 3 款 ( 公约的实施 ) (c) 其他文书 1997 年 美洲国家禁止非法制造和贩运枪支 弹药 炸药及其他有关材料公约 联合国, 条约汇编, 第 2029 卷, 第 号 第十四条 1997 年 管制枪支及其零部件和弹药国际流动示范条例 ( 美洲国家组织 ) Reglamento Modelo/RegModeloIdiomas/ReglArmseng.doc 第四章 2000 年欧洲安全与合作组织关于小武器和轻武器的文件 (A/ CONF.192/PC/20) 附件, 附录, 第三节 2001 年 从各个方面防止 打击和消除小武器和轻武器非法贸易的行动纲领 联合国小武器和轻武器非法贸易各方面问题会议的报告, 2001 年 7 月 9 日至 20 日, 纽约 (A/CONF.192/15), 第四章, 第 24 款, 第 2 和 3 节

107 第四部分第六章 年 关于在南部非洲共同体区域内管制枪支 弹药及其他有关材料的议定书 protocols/&page=p_firearms 第 15 条 附件一枪支议定书规定的报告要求 下文列举了要求缔约国向联合国秘书长所发出的各类通知 : 第 16 条争端的解决 4. 根据本条第 3 款作出保留的任何缔约国, 均可随时通知联合国秘书长撤消该项保留 第 17 条签署 批准 接受 核准和加入 3. 本议定书须经批准 接受或核准 批准书 接受书或核准书应交存联合国秘书长 如果某一区域经济一体化组织至少有一个成员国已交存批准书 接受书或核准书, 该组织也可照样办理 该组织应在该批准书 接受书或核准书中宣布其在本议定书管辖事项方面的权限范围 该组织还应将其权限范围的任何有关变动情况通知保存人 4. 任何国家或任何至少有一个成员国已加入本议定书的区域经济一体化组织均可加入本议定书 加入书应交存联合国秘书长 区域经济一体化组织加入本议定书时应宣布其在本议定书管辖事项方面的权限范围 该组织还应将其权限范围的任何有关变动情况通知保存人 第 19 条修正 1. 本议定书缔约国可在本议定书生效已满五年后提出修正案并将其送交联合国秘书长 秘书长应立即将所提修正案转发缔约国和公约缔约方会议, 以进行审议并作出决定 参加缔约方会议的本议定书缔约国应尽力就每项修正案达成协商一致 如果已为达成协商一致作出一切努力而仍未达成一致意见, 作为最后手段, 该修正案须有出席缔约方会议并参加表决的本议定书缔约国的三分之二多数票方可通过

108 506 立法指南 : 枪支议定书 4. 根据本条第 1 款通过的修正案, 应自缔约国向联合国秘书长交存一份批准 接受或核准该修正案的文书之日起九十天之后对该缔约国生效 第 20 条退约 1. 缔约国可书面通知联合国秘书长退出本议定书 此项退约应自秘书长收到上述通知之日起一年后生效 附件二有关的国家法规示例表 除其他外, 作为进一步的指导, 就枪支议定书各项条文编写法规的缔约国似可参阅下列法规 加拿大 1995 年枪支法令,c. 39, 关于枪支和其他武器的法令 (Firearms Act 1995,c.39,An Act respecting firearms and other weapons)[1995 年 12 月 5 日通过 ] ( 美利坚合众国 枪支管制法 ( 标题 18, 美国法典, 第 44 章 )(Gun Control Act (title 18, United States Code,chapter 44)) 国家枪支法 ( 标题 26, 美国法典, 第 53 章 )(National Firearms Act (title26,united States Code,chapter 53) 枪支出口管制法 ( 标题 22, 美国法典, 2778)/ 标题 18, 美国法典, 1715( 不可邮寄的枪支 )(Arms Export Control Act (title 22, United States Code, 2778)/title182,United States Code, 1715) 联邦条例汇编 (Code of Federal Regulations(CFR)) 联邦条例汇编 27, 第 47 编 (27 C.F.R.Part 47) 联邦条例汇编 27, 第 178 编 (27 C.F.R.Part 178)

109 第四部分第六章 507 联邦条例汇编 27, 第 179 编 (27 C.F.R.Part 179) 联邦条例汇编 27, 第 25 编 (27 C.F.R.Part25) ( 上文所列的条例均张贴在 htm 上 ) 附件三国际刑事警察组织 A. 刑警组织武器和炸药追查系统 : 画面示样 B. 联系资料 International Criminal Police Organization (Interpol) General Secretariat 200, quai Charles de Gaulle Lyons France 传真 :+(33) (4)