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1 773 試題 1 本題乍看之下 以為是 85 年第二次司法官第 2 題 87 年律師第 2 題 97 年檢事官第 2 題之考古題 但其實其間的一點點差異 就失之千里囉 尤其第 1 小題雖與 85 年考古題一樣 都是關於行政處分與觀念通知區別 的判斷 不過 85 年的題目是向 地政機關 主管機關 申請 請 求為一定之行政處分 本題則是向 縣政府 非主管機關 陳情 表達意見之方式 判斷的標準雖然相同 但結論卻大不相同 第 1 小題最好先從甲 陳情 的定性破題 蓋名為 陳情 實為 申請 或 救濟 者所在多有 故於確定甲 陳情 僅為其 表達意見之方式 之真意後 始能進一步探究受理陳情之乙機關 函復 所應適用之行政 程序及其法律性質 於區辨乙函復之法律性質時 宜先表明行政處分之定義 要件及其與觀 念通知之區別所在 並藉由學者提出之判斷標準 具體檢視乙 函復 之性質 第 2 小題在確認乙函復之法律性質後 即得據以推論甲針對該 函復 之權利 救濟 途徑 不過因為最終仍可能會因為當事人不適格而遭駁 回 故記得要提出正確或有效之權利 保護 途徑 方不致辜負出題者 使用廣義 權利保護途徑 而非狹義 權利救濟途徑 之苦心 甲 人民 就土地塗銷登記事宜向乙 縣政府 陳情 經乙函復謂 台端如認該項登記有無效或得撤銷之原因 仍請向法院為塗銷登記之 請求 俟獲有勝訴判決後再據以辦理 等語 請問 乙函復之性質為 何 若甲認為乙函復違法 有無主張權利保護之途徑 98 律 題示情形 甲就土地塗銷登記事宜向乙 陳情 乙函復略以 台端如認 該項登記有無效或得撤銷之原因 仍請向法院為塗銷登記之請求 俟獲 有勝訴判決後再據以辦理 等語 欲探究乙函復之法律性質 首須釐清 甲 陳情 之性質 始能進一步討論乙函復之性質 茲分述如下 甲陳情之性質

2 774 行政法 歷屆試題 按行政程序法第 168 條規定 人民對於行政興革之建議 行政法令 之查詢 行政違失之舉發或行政上權益之維護 得向主管機關陳情 依上開規定 人民得陳情之事項廣泛 僅屬人民表達意見方式之一 種 惟與依法規提出之申請有別 如人民依法得提出申請或應依法 定程序請求救濟者 即不屬之 縱以 陳情 為名 宜視其表達之 實際內容及方式 以判斷其是否為依法規所提出之申請或行政救 濟 分別適用有關程序之規定辦理 如均不屬之 始依陳情相關程 序處理 合先敘明 次按土地登記 由直轄市或縣 市 地政機關辦理之 但各該地政 機關得在轄區內分設登記機關 辦理登記及其他有關事項 土地法 第 39 條定有明文 另依土地登記規則第 3 條第 1 項規定 土地登 記 由土地所在地之直轄市 縣 市 地政機關辦理之 但該直轄 市 縣 市 地政機關在轄區內另設或分設登記機關者 由該土地 所在地之登記機關辦理之 經查 甲就土地塗銷登記事宜向乙陳 情 因塗銷登記為土地登記之一 且乙縣政府在轄區內設有登記機 關 依前揭說明 應由土地所在地之登記機關辦理 又各縣市地政 事務所係隸屬於縣市政府之獨立機關 非縣市政府之內部單位 最 高行政法院 54 年判字第 55 號判例 98 年度判字第 122 號判決參 照 顯見甲提出之陳情 並非依法規所提出之申請或行政救濟 而 應認屬單純表達意見之陳情 則揆諸首揭規定及說明 乙應依行政 程序法所定陳情相關程序處理 復按受理機關認為人民之陳情為無理由者 應通知陳情人 並說明 其意旨 又人民之陳情應向其他機關為之者 受理機關應告知陳情 人 且陳情之事項 依法得提起訴願 訴訟或請求國家賠償者 受 理機關應告知陳情人 行政程序法第 171 條第 1 項 第 172 條第 1 項本文 第 2 項分別規定甚明 甲所陳情之內容 依其性質或應由 土地所在地之地政事務所主管 或應另行提起訴願 訴訟解決 則 其向乙陳情 而乙函復甲另 向法院為塗銷登記之請求 俟獲有勝 訴判決後再據以辦理 等語 即與上開規定相符 乙函復之性質 乙所為函復之法律性質 涉及該函復之行政行為 究屬行政處分抑或 觀念通知 而行政處分與觀念通知之區別如下 行政處分之意義 依訴願法第 3 條第 1 項及行政程序法第 92 條第 1 項規定 係指中 央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對 外直接發生法律效果之單方行政行為 同法條第 2 項尚規定一般處 分 係指 前項決定或措施之相對人雖非特定 而依一般性特徵可

3 775 得確定其範圍者 為一般處分 有關公物之設定 變更 廢止或一 般使用者 亦同 依上述立法定義可知行政處分之要件包括 行政機關之行為 行使公權力之行為 此為判別行政處分與私法行為之標準 對外直接發生法律效果之行政行為 此亦為行政處分與不發生法 律效果之事實行為之區別所在 單方行政行為 此係判斷行政處分與行政契約之標準 針對具體事件所為之行為 此係判斷行政處分與法規命令之標準 凡符合上述行政處分之所有要件者 即為行政處分 不因其用語 形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異 大法 官釋字第 423 號解釋參照 而在欠缺法效性之事實行為中 與行政處分特徵相近而實不同者 即所謂觀念通知 此類行為雖含有 知之表示 要素 惟僅為行政 機關將某一事件之真相及處理經過通知當事人 因未損及當事人權 益 故不具規制作用 在行政行為之理論中 如從官署之主觀層次 觀察 亦可分為意思表示及認知表示 觀念通知固應歸類為認知表 示 惟於公法領域認知表示亦可能發生意思表示相同之法律效果 故在區別二者之際常發生困難 有學者提出二項標準供判斷之參考 探求機關之真意 不拘泥於公文書所使用之文字 而應探求行政機關之真意 質言 之 應本客觀主義之精神予以分辨 不受行政機關主觀意思之拘 束 是否有後續處斷 如係提出申請等情形 以行政機關之答覆是否有後續處斷來判斷 是否為行政處分 惟先前行為已明確發生效力時 雖有後續的終 局處分出現之可能 仍應視此種先前行為為行政處分之一種 司 法院大法官釋字第 423 號即為此之闡明 縱由形式上觀之 乙之函復已有否准甲陳情之效果 且無後續處置 惟自乙函復之內容觀之 乙顯然 主觀上 認為甲之陳情非其職掌 範圍 又依土地法第 39 條 土地登記規則第 3 條第 1 項規定及最高 行政法院 54 年判字第 55 號判例 98 年度判字第 122 號判決意旨 顯見甲之陳情事項 客觀上 亦非屬乙縣政府之權限範圍 從而 探求乙之真意 僅係通知甲主管系爭事項之機關或權利保護方法 非屬以發生 變更或消滅公法上法律效果為目的之行政處分 尚不 對外發生准駁之法律上效果 既未損及甲之權益 亦不具規制作用 故乙之函復應屬欠缺法效性之觀念通知

4 776 行政法 歷屆試題 由於乙函復之法律性為屬於事實行為中之觀念通知 已如前述 是 甲如認為乙之函復違法 所得提起之權利保護途徑如下 甲針對乙函復之救濟途徑 按行政事實行為不以發生法律效果為目的 違法之事實行為自亦無 法律效力之問題 惟作成違法行政事實行為之行政機關 在法律上 仍有除去該事實行為所造成之結果 以回復原狀之義務 其因行政 機關違法行政事實行為 致自由權利受有損害之人民 即具有 結 果除去請求權 及 回復原狀請求權 甚至取得 損害賠償請求權 或 補償請求權 公行政有應為之行政事實行為而不為 或不應為 而為之 或所為之行政事實行為有其他違法情事 致侵害人民之權 利時 人民對該事實行為 有 作成 或 防禦 排除或不作為 之請求權 人民請求作成或防禦之行政事實行為 為公法性質者 在法理上成立應由行政法院審理之給付或防禦請求權 其正確之訴 訟種類 在請求行政機關為事實行為時 為 一般給付訴訟 對違 法行政事實行為之排除 人民具有法理上可以由民法第 767 條及第 962 條導出之 結果除去請求權 此一請求權之訴訟途徑亦為 一 般給付訴訟 最高行政法院 98 年度裁字第 3080 號裁定參照 甲如認乙函復之觀念通知違法 致其權利受有損害 為達其塗銷土 地登記之目的 即具有 結果除去請求權 得依行政訴訟法第 8 條 第 1 項之規定 以乙為被告機關 向管轄之高等行政法院提起一般 給付之訴 以資救濟 惟實則因乙並非塗銷土地登記事宜之主管機 關 故甲縱提起本件訴訟 亦將遭法院以原告之訴有被告機關不適 格之違法 並依同法第 107 條第 3 項規定 以其訴顯無理由 不經 言詞辯論逕以判決駁回之 最高行政法院 98 年度判字第 122 號判決 參照 甲所得主張正確而有效之權利保護途徑 如係因地政機關登記錯誤與否或有無依法登記所生之公法上爭議 甲得先依土地法第 39 條 土地登記規則第 3 條第 1 項規定 向土 地登記主管機關即土地所在地之地政事務所申請塗銷土地登記 最高行政法院 52 年判字第 173 號判例認為 主管地政機關就人民 之土地登記申請所為之批駁 無論其基於何種原因 既足發生法 律上之效果 要不能謂非行政處分 申請人對之如有不服 除法 令另有特別規定其救濟程序外 自得為行政爭訟 以求救濟 並 進而認為 地政機關之此項答覆 實質上即屬駁回原告登記之申 請 應屬消極之行政處分 是如該地政事務所否准甲之申請 即 應認該否准行為屬駁回之行政處分 甲得依訴願法第 1 條第 1 項 第 4 條第 2 款之規定 向該地政事務所之上級機關即乙縣政府提

5 777 本題的考點雖然傳統 但是經過一番變化後 卻猶如脫胎換骨般氣象一 新 其實日常行為態樣變化多端 這也是行政法院法官每天必須面對形 形色色案例事實的常態 如果他們只知理論不會應用 就只有坐以待斃 不論是自我了斷 還是被外界罵死 同理 考生如果以讀死書 背考 古題的方式應對日新月異的各種行政法實例題 一定會覺得左支右絀 進退失據 筆者的擬答或許過於迂迴 冗長 在考場中當然無人能夠做到 不過筆 者的用意是想讓讀者能夠明瞭完整的推論過程 參透每個轉折的關鍵點 強烈建議讀者與 85 年第二次司法官第 2 題一併對照參看 則日後再 面對類似的實例題時 就可以利用這些鑰匙打開每一扇 似曾相識 的 大門 針對陳情 函復 法律性質的判斷 筆者在 97 年檢事官與本題係採取不 同的標準 那是因為本題的函復較 97 年的題目的函復易於判斷 所以就 不再使用複雜的 保護規範理論 來檢視 附此敘明 對於第 1 小題 坊間高版擬答兩說併呈 未下結論 把最後的選擇丟給 讀者 然既為 擬答 就要當作是在考場作答一般 無論爭論如何激烈 總得給個結論 並坦然面對各方的檢驗 才是負責任的態度 高版擬答在第 1 小題雖未表明態度 惟於第 2 小題討論完針對行政處分 及觀念通知之 救濟 途徑後 緊接著針對題意直接論述甲應提起課予 義務訴願及課予義務訴訟 除完全未提及其他有效的權利 保護 途徑 似又已將乙之函復定性為行政處分 此一結論是否允當 請讀者自行比 較判斷之 起課予義務訴願 倘訴願仍遭駁回 則得再依行政訴訟法第 5 條 第 2 項 第 13 條第 1 項之規定 以該地政事務所為被告機關 向 其所在地之高等行政法院提起課予義務訴訟 如係涉及甲與第三人間之土地私權糾紛 得以該第三人為被告 向普通法院提起民事訴訟 請求塗銷土地登 記 獲得勝訴判決確定後 再持以向土地所在地之地政事務所申請 辦理塗銷登記 97 年檢事官第 2 題 87 年律師第 2 題 85 年第二次司法官第 2 題 假設某廠商應向經濟部工業局繳納之特別公課 經該局於 96 年 7 月 1 日 發函催繳 囑其按所欠數額儘速繳清 廠商於同年 7 月 5 日收受公函 至同年 9 月 1 日復函工業局請求准予減免半數 工業局於 9 月 15 日復以 仍依本年 7 月 1 日之函辦理 所請欠難照准 但歷時兩個多月仍未繳

6 778 行政法 歷屆試題 納 工業局遂又於同年 12 月 1 日再函該廠商略以 務須於本年 12 月 31 日前繳清 逾期移送行政執行 並註明如有不服得於收受公文後 30 日 內向經濟部提起訴願 試依行政處分之理論說明工業局 9 月 15 日及 12 月 1 日之函件為何種性質 若該廠商先後對前述 9 月 15 日及 12 月 1 日 之函件提出訴願 受理訴願機關應如何處理 請一併擬答 97 高二 行政機關就個別事件對外所為公法上之單方行為 除典型之行政處分 外 因有無法效性 尚有所謂 觀念通知 重覆處分 與 第二次裁決 等型態 請說明其意義 並敘明是否得為行政爭訟之標的 94 薦升 某甲之土地所有權業經法院確定判決所確認 某甲遂持判決書及其他相 關文件向臺北縣某地政事務所辦理登記 提出聲請後 接獲該事務所拒 絕登記之通知 問此項拒絕通知之性質為何 某甲不服 應循如何之途 徑謀求救濟 試分別解答之 80 土代 行政法體系重點整理 下冊 94 年版 張正 頁 行政法之理論與實用 96 年版 吳庚 頁 行政法總論 98 年版 陳敏 頁 試題 2 商業登記法第 31 條規定 未經設立登記而以商業名義經營業務或為 其他法律行為者 商業所在地主管機關應命行為人限期辦妥登記 屆 期未辦妥者 處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰 並得按次連續處 罰 試問 第一次處罰之 罰鍰 與其後之 按次連續處罰 其 性質有無不同 98 律 按日 次 連續處罰 之性質 究為 行政秩序罰 抑或 執行罰 怠 金 在行政法學界雖有長期論爭 惟過去實務上的見解倒是頗為一致 多採 執行罰說 不過自從大法官釋字第 604 號解釋作成後 為了 解決 針對交通違規行為之連續舉發 可能違反一行為不二罰原則之問 題 竟將自然意義上之一行為 透過法律規定及解釋硬是 切割 為法 律上之數行為 只是這樣一來 也連帶影響 按日 次 連續處罰 性 質之論證 不但使行政法院實務見解產生動搖 也讓採取 行政秩序罰 說 的學者 找到有力的支持

7 779 不過要提醒各位讀者的是 釋字第 604 號解釋之作成 是否真能解釋所 有 按日 次 連續處罰 之立法例 倒是值得深思的問題 因為大法 官畢竟是針對系爭標的法律所為之抽象法規解釋 能否放諸四海而皆 準 實非無疑 從過去的歷史可知 針對相同的立法例 大法官在不同 的法規範 卻採取不同的立場 亦所在多有 例如釋字第 423 號解釋認 為中央主管機關依空氣污染防制法之授權所訂之 統一裁罰標準 違憲 釋字第 511 號解釋卻認為中央主管機關依道路交通管理處罰條例之授權 所訂之 統一裁罰標準 合憲 莫非大法官遇到 道路交通管理處罰條 例 都會轉彎 所以筆者由該號解釋的協同意見書及不同意見書中找尋蛛絲馬跡 試圖 藉由法律之體系解釋 來解答此一問題 最後的答案雖與坊間的擬答都 不同 連筆者都沒有把握說一定正確 不過確實言之成理 謹請讀者參 考 真是自我感覺良好 呵呵 本題商業登記法第 31 條所定第一次處罰之 罰鍰 與其後之 按次連續 處罰 之性質 涉及行政法學及實務對行政法制上 按日 次 連續處罰 法律性質之長期論爭 茲分述如下 按日 次 連續處罰 之法律性質 由於舊行政執行法之罰鍰 即怠金 制度無法發揮作用 對違反作為 義務者 行政法規遂以行政罰之罰鍰為替代方案 於科處罰鍰後依有 關規定移送法院強制執行 惟不作為係一連貫之行為狀態 恪於一行 為不二罰原則 並不能連續科處罰鍰 對義務人產生累積罰鍰金額之 履行壓力 故對於違反義務之不作為 不改善行為 行政法規中日漸 增多 按次連續處罰 按日連續處罰 或類似形式之規定 惟針對 按日 次 連續處罰 或類似規定 應如何理解其法律性質 學說及實務見解不一 甲 行政執行罰 怠金 說 按日 次 連續處罰之目的 旨在藉由不斷的處罰 迫使行為人 履行其公法上義務 故其重點應非在過去義務違反之制裁 而是 針對將來義務履行所採取之督促方法 故按日 次 連續處罰規 定在性質上較接近 執行罰 一般稱為 怠金 行政執行法 參照 在規範方式上 按日 次 連續處罰通常與行政秩序罰併合規範 以空氣污染防制法第 56 條規定為例 主管機關於查獲事業排放空 氣污染物超過法定標準 所為之第一次罰鍰處分 係就事業 過 去 違反義務行為所科處之罰鍰 在性質上屬於 秩序罰 其後

8 780 行政法 歷屆試題 主管機關施以按日連續處罰 則為督促其履行改善義務之手段 形式上雖為處罰 實質上乃行政執行罰之性質 並非秩序罰 按日 次 連續處罰之實施 係對義務人反覆科處一定數額之金 錢 使其心理上發生強制作用 以間接促其自動履行義務之強制 方法 故主管機關應先課予人民一定之義務 並告以 不依限履 行時將予強制執行之意旨 故主管機關於查獲事業有違法排放空 氣污染物之事實時 除予以處罰外 並應先通知其限期改善 且 應載明 不依限履行時將予按日連續處罰之意旨 而於義務人未 依限完成改善時 始得按日 次 連續處罰 又新修正行政執行法第 31 條第 2 項規定 主管機關於連續處以怠 金前 仍應先以書面限期履行 以確保當事人權益 但法律另有 特別規定者 不在此限 由於空氣污染防制法第 56 條 按日連續 處罰 規定 係屬上述行政執行法規定所指之特別規定 故應優 先適用 乙 行政秩序罰說 立法者對於違規事實一直存在之行為 如考量該違規事實之存在 對公益或公共秩序確有影響 除使主管機關得以強制執行之方法 及時除去該違規事實外 並得藉裁處罰鍰之次數 作為認定其違 規行為之次數 即每裁處罰鍰一次 即認定有一次違反行政法上 義務之行為發生而有一次違規行為 因而對於違規事實持續之行 為 為按次連續處罰者 即認定有多次違反行政法上義務之行為 發生而有多次違規行為 從而對此多次違規行為得予以多次處 罰 並不生一行為二罰之問題 與法治國家一行為不二罰之原則 並無牴觸 惟以按次連續處罰之方式 對違規事實持續之違規行為 評價及 計算其法律上之違規次數 並予以多次處罰 其每次處罰既然各 別構成一次違規行為 則按次連續處罰之間隔期間是否過密 以 致多次處罰是否過當 仍須審酌是否符合憲法上之比例原則 大 法官釋字第 604 號解釋參照 又按次連續處罰既以違規事實持續存在為前提 而使行政機關每 處罰一次即各別構成一次違規行為 顯以合理且必要之行政管制 行為 作為區隔違規行為次數之標準 除法律將按次連續處罰之 條件及前後處罰之間隔及期間為明確之特別規定 或違規事實改 變而非持續存在之情形者外 則前次處罰後之持續違規行為 即 為下次處罰之違規事實 始符所謂 按次連續處罰 之本旨 既然規定為罰鍰 即應依罰鍰之法理運作 不宜再視為 執行罰 否則將嚴重破壞法律制度 過度干涉人民權益 並使行政機關習 於怠惰之執法態度

9 781 小結 於 94 年 10 月 21 日大法官釋字第 604 號解釋作成前 我國實務上通 說係採行政執行罰說 惟於上開解釋作成後 見解逐漸分歧 針對 水污染防治法 廢棄物清理法所規定之按日 次 連續處罰 仍採 執行罰說 最高行政法院 92 年度判字第 1282 號 98 年度判字第 1473 號判決 90 年高等行政法院法律座談會法律問題提案 4 參照 惟 針對郵政法所規定之 按次連續處罰 則採行政秩序罰說 最高行 政法院 98 年 11 月份第 2 次庭長法官聯席會議決議參照 實則釋字第 604 號解釋標的僅為道路交通管理處罰條例 下稱 處 罰條例 並不能據以解釋所有 按日 次 連續處罰 之法律性 質 而仍應就個別行政法規為體系性解釋 始屬合理 按行政法規中 立法者為達成其立法政策目的 經常利用對於人 民違反法規之行為連續處罰的方式 要求人民遵守相關規定 以 實現法規之目的 至於 連續處罰 規定之性質 並未可一概而 論 蓋就行政目的之達成 立法者本得選擇其認為適當合理之手 段加以執行 該手段在法律上如何定位 本應由該法規範之制度 設計出發 充分闡釋立法者之意旨 並就相關法律規定為體系性 之解釋 自處罰條例之整體設計而論 執法人員於取締違規停放之車輛 時 除得開單告發外 依處罰條例第 56 條第 2 項之規定 並應責 令汽車駕駛人將車輛移至適當處所 另依同法第 85 條之 1 規定 駕駛人 不遵守交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員責 令改正者 得連續舉發之 其無法當場責令改正者 亦同 由此 觀之 駕駛人因違反禁止停車之規定而被取締時 其因執法人員 之責令 同時負有將車輛移至適當處所之義務 而此種義務應屬 於行政執行法上之 可代替之行為義務 依行政執行法第 29 條 之規定 此種行為義務之執行方式僅有 代履行 一途 而不能 處以怠金 據此 處罰條例第 85 條之 1 連續舉發 之規定並無 解釋為 執行罰 之可能 而僅能將其界定為 行政罰 況實務上之舉發通知根本不含限期履行義務之字眼 而純粹僅列 舉違規事實 時間 地點 違反之法條 應到案之日期與處所等 並無限期須履行一定之改正行為或不行為義務之文字 故其內容 及性質皆不同於行政執行法所規定以書面限期履行 並載明不依 限履行時將予強制執行之 告誡 行政執行法 27 參照 故可 謂不折不扣之針對過去違法行為之告發 本題之判斷 按基於管理商業秩序之目的 商業登記法第 9 條第 1 項規定 商業開

10 782 行政法 歷屆試題 業前應申請登記 是行為人未經設立登記而以商業名義經營業務或為 其他法律行為者 即違反商業登記法所定之行政法上行為義務 且該 行為義務屬於行政執行法上之 不可代替性之行為義務 而無從依同 法第 29 條所規定 代履行 之間接強制執行之方法 以達其履行義務 之目的 而僅能依同法第 30 條第 1 項處以怠金之強制執行方法 商業登記法第 31 條前段所定 未經設立登記而以商業名義經營業務或 為其他法律行為者 商業所在地主管機關應命行為人限期辦妥登記 應係商業主管機關對於違反商業登記法第 9 條第 1 項所定之行政法上 行為義務之行為人 所課予限期 將來 應履行辦妥登記之行為義務 故其內容及性質應屬行政執行法第 27 條所規定以書面限期履行之 告 誡 是商業登記法第 31 條後段接續規定 屆期未辦妥者 處新臺幣一萬 元以上五萬元以下罰鍰 並得按次連續處罰 無論第一次處罰之 罰 鍰 或係經商業主管機關再次 限期辦妥登記 屆期未辦妥 後 按 次連續處罰 之 罰鍰 均係督促行為人履行辦妥登記義務之手段 而非以行為人繼續 違反第 9 條第 1 項規定 之行為為處罰對象 故 均屬執行罰 怠金 之性質 兩者並無不同 又參酌現行商業登記法第 31 條修正理由略以 為杜絕未經設立登記之 違規業者 影響商業秩序 並利於 執行 爰修正現行條文第一項 並列為本條文 等語 益足徵立法者之本意 亦係以 按次連續處罰 含第一次處罰 之方式 作為督促行為人履行辦妥登記義務之間接 強制執行之方法 其屬執行罰 怠金 之性質甚明 按行政罰有行政刑罰 行政秩序罰 懲戒罰及執行罰四種 所謂行政刑 罰 指對於違反行政法上之義務者 科以刑法上所定刑名之制裁 所謂 行政秩序罰 則指對於違反行政法上之義務者 科以刑罰之刑名以外之 制裁 所謂懲戒罰 指基於行政法上之特別權力關係所加之制裁 所謂 執行罰 乃對於違反行政法上義務者 為督促其將來履行義務 所加予 之處置 要之 行政秩序罰係對於行為人過去違反義務之行為之制裁 執行罰則係督促行為人將來履行義務之手段 兩者性質有所不同 非得 混淆 釋字第 604 號解釋 是一個爭議性頗高的解釋 有 7 位大法官寫不同意 見書及協同意見書 筆者簡單作個統計 大法官曾有田 楊仁壽與學者 李建良 蔡震榮似採行政執行罰說 大法官許宗力 彭鳳至與學者洪家 殷 陳敏係採行政秩序罰說 城仲模大法官則採折衷說 視法規規定情 形而定 各位讀者如果有空 筆者建議不妨抽空細看一下各位大法官的

11 783 論述 或許會別有一番體會 商業登記法第 31 條的立法模式 與其他 按日 次 連續處罰 的立法 例不太相同 也就是並未規定主管機關一發現行為人違反義務就予以裁 罰 行政秩序罰 然後再限期改善 如不改善 再按日 次 連續處罰 有爭議 而是規定主管機關發現行為人違反登記義務後 先限期辦妥 登記 如屆期未辦妥者 始加以處罰 並得按次連續處罰 其差別實益 就在於 前者第一次罰鍰之性質屬於行政秩序罰 幾無爭議 但後者連 第一次罰鍰的性質都有爭議 是坊間高版擬答 針對第一次罰鍰認屬行 政秩序罰 不過卻未針對於第一次罰鍰前 商業所在地主管機關應命行 為人限期辦妥登記 之性質加以說明 則是否當真如此理所當然 恐非 無疑 針對其後 按次連續處罰 之性質 則高版擬答仍然兩說併呈 最後並 未決定採取哪一說 意思是結論就讓睿智的讀者來決定囉 台北市政府為整頓市區交通設國道客運轉運站並劃定台北車站交通管制 區 禁止客運公司在此區上下乘客 甲客運公司以轉運站未通過安檢為 由拒絕進駐新站 繼續在已劃定為交通管制區之舊站搭載乘客為時兩個 月之久 台北市政府警察局首先以甲客運公司違規臨時停車違反道路交 通管理處罰條例開處罰單達近百萬元 繼之 台北市政府因甲公司不聽 取締 則以每日 10 萬元按日連續處罰之 後並對甲公司搭載乘客之台北 舊站予以斷水斷電 試問 前揭 交通違規罰單 按日連續處罰 與 斷水斷電 等三個行政 行為的法律性質分別為何 並比較此三者在行為違反行政法上義務時 所扮演之功能有何不同 甲公司對 交通違規罰單 與 斷水斷電 之行政行為若有不服 其 法律救濟途徑為何 97 高三 行政執行罰與行政秩序罰有何異同 試說明之 87 高三 試比較分析行政秩序罰 如罰鍰 與行政強制執行 如罰鍰 學名稱為 執行罰 之制度性基本差異 81 公平會特考 83 普考 行政法體系重點整理 下冊 94 年版 張正 頁 行政法之理論與實用 96 年版 吳庚 頁 行政法總論 98 年版 陳敏 頁

12 784 行政法 歷屆試題 試題 3 本題係在測驗人民不服通傳會所為行政處分提起訴願時 應由行政院或 由通傳會管轄 考生平日祇要涉獵最新的實務見解或研究所考題 相信 對於此考點及最高行政法院 97 年 12 月份第 3 次庭長法官聯席會議決議 一定不會陌生 就此 祇須臚列該次會議所討論的各種說法 並以該決 議作結 即可取得基本分 筆者則是擷取最高行政法院撤銷通傳會訴願 決定之判決理由 作為採取決議見解的補充理由 以期法理更為充分 謹供讀者參考 本題的主要考點雖為訴願管轄機關之爭議 惟建議附帶說明受理訴願機 關所得審查之範圍 除合法性審查之外 是否亦及於合目的性審查 又因題意是 甲應如何提起救濟 所以除了訴願之外 其他救濟途徑 行政訴訟 國家賠償 亦應一併敘述 方不致缺漏 甲電視台於晚上八點鐘播出之節目中出現男女擁抱 愛撫 親吻之畫 面 國家通訊傳播委員會認為甲違反節目分級規定 乃對甲作成新臺 幣 30 萬元之罰鍰處分 甲收受該處分書後深感不服 問 甲應如何提 起救濟 98 律 國家通訊傳播委員會 下稱 通傳會 認為甲違反節目分級規定 對甲所 作成之罰鍰處分 係屬裁罰性之不利處分 是甲如不服 即應經由行政爭 訟程序提起撤銷訴願 如仍不服訴願決定 則得提起撤銷訴訟合併請求損 害賠償 或另向普通法院起訴請求國家賠償 以資救濟 茲分述如下 甲得提起撤銷訴願 甲得依訴願法第 1 條第 1 項前段之規定提起撤銷訴願 惟因通傳會為中 央行政機關組織基準法第 3 條第 2 款所定 依據法律獨立行使職權 自 主運作 除法律另有規定外 不受其他機關指揮監督 之 獨立機關 並經大法官釋字第 613 號解釋確認在案 故應以行政院或通傳會為訴願 管轄機關 學說及實務上迭有爭議 甲 以行政院為訴願管轄機關說 中央行政機關組織基準法第 3 條第 2 款規定之獨立機關 指依據法 律獨立行使職權 自主運作 除法律另有規定外 不受其他機關指 揮監督之合議制機關 而同法第 2 條第 1 項規定除國防組織及檢察

13 785 機關組織法律另有規定者 從其規定外 同法適用於行政院及其所 屬各級機關 故同法第 3 條第 2 款所規定之獨立機關 非指行政院 而係指除國防組織及檢察機關組織外之行政院所屬各級機關 通傳 會屬於同法第 3 條第 2 款所規定之獨立機關 但其既非國防組織 亦非檢察機關組織 則其自屬於同法第 2 條第 1 項所指適用同法之 行政院所屬各級機關 是不服通傳會之行政處分者 其他法律無特別規定時 依訴願法第 4 條及第 5 條之規定 應繕具訴願書經由原行政處分機關通傳會向訴 願管轄機關行政院提起訴願 乙 以通傳會為訴願管轄機關說 為貫徹大法官釋字第 613 號解釋中 有關通傳會在行政一體原則下 仍有獨立機關地位之意旨 並從通傳會獨立機關之設置功能或目的著 眼 應認現行訴願法對通傳會獨立機關之訴願案件管轄漏未規定 存 在法律漏洞 並基於通傳會之獨立功能及目的 而認應由通傳會自行 設立訴願委員會 受理訴願案件 丙 直接提起行政訴訟說 基於通傳會之獨立性與專業性 其所為之處分應可如行政程序法第 109 條之規定 免除訴願程序 逕行提起行政訴訟 由行政法院對其處分 之合法性為審查 除可維持通傳會之獨立性 亦可保障受處分人之權 利救濟 並妥適解決訴願管轄機關之爭議 小結 吾人基於以下理由 認應採甲說 獨立機關之存在 於行政體系上係屬例外情形 其主要目的僅賦予獨 立機關對具體個案之處理上 於法律規定範圍內排除上級機關在層級 式行政體制下所為之指揮與監督 使獨立機關有更多不受政治干擾之 空間 本於專業而自主決定 但並非因此即謂其得自外於行政體系 此觀諸憲法第 53 條 行政院為國家最高行政機關 之規定即明 若謂 個案職權行使以外之業務亦不受指揮與監督 卻又需行政院本諸最高 行政機關之地位對通傳會之行政向立法院負責 即與行政一體之原則 相悖 是所謂獨立機關依法獨立行使職權 自主運作 應係指針對具 體個案於法律規定範圍內 不受政治干擾而本諸專業自主決定者而言 大法官釋字第 613 號解釋意旨參照 又依中央行政機關組織基準法第 3 條第 2 款對於 獨立機關 之定義 可知 獨立機關 係指 依據法律獨立行使職權 自主運作 除法律 另有規定外 不受其他機關指揮監督之合議制機關而言 準此 倘另 有其他機關指揮監督之法律規定時 獨立機關並非完全不受其他機關

14 786 行政法 歷屆試題 依據法律規定而為之指揮與監督 故訴願法第 4 條及第 5 條有關訴願 管轄之規定 自應含括獨立機關所為未經聽證程序之行政處分受監督 行政審查 之情形在內 是不服獨立機關所為未經聽證程序之行政 處分而提起訴願時 除法律另有規定依其業務監督定之者外 仍應依 訴願法規定 而非依所謂之法理 定其訴願管轄機關 我國憲法除總統外 明定中央採五權分立原則 設立行政 立法 司 法 考試 監察 5 院 各司其責並為各該職掌之最高機關 此外並無 核准設立等同 5 院機關之其他機關之餘地 參諸國家通訊傳播委員會 組織法 下稱 通傳會組織法 第 4 條規定 通傳會所屬委員係由行 政院院長提名 經立法院同意後任命 主任委員及副主任委員由各委 員互選後 再由行政院長任命 另依中央行政機關組織基準法第 6 條 第 1 項規定 以 委員會 名稱定名之機關 其組織編制地位等同於 部會等二級機關 又通傳會人事及預算等事項亦由行政院統籌為之 由此堪認通傳會機關位階屬中央之部會 而非等同訴願法第 4 條第 8 款規定之中央各院 除通傳會組織法第 16 條第 1 項 賦予已逾提起訴願期間之受特定不利 處分者 有提起覆審之權利而由通傳會管轄外 法律未就通傳會之業 務監督另為規定 亦未就通傳會所為未經聽證程序之行政處分另設救 濟管道 通傳會既屬中央部會之地位 因之 其所為未經聽證程序之 行政處分 其救濟自應依訴願法第 4 條第 7 款規定定其訴願管轄 即 應由行政院受理訴願 最高行政法院 97 年 12 月份第 3 次庭長法官聯 席會議決議 亦採此見解 至於立法院第 6 屆第 5 會期院總第 979 號委員提案第 7550 號 關於立 法委員吳志揚等 34 人所提通傳會組織法第 16 條之 1 修正草案 明定 對通傳會之行政處分不服者 應直接提起行政為訴訟 乃立法裁量之 作為 與現行法制下訴願管轄機關之歸屬不能混一談 惟鑒於通傳會以獨立機關方式設立 係為避免監督通訊傳播媒體之行 政權之行使 受到政治影響 以落實憲法保障之言論自由 通傳會組 織法第 1 條參照 且通傳會係由具電信 資訊 傳播 法律或財經等 專業學識或實務經驗之委員組成 通傳會組織法第 4 條第 2 項參照 為獨立行使職權之專業委員會 行政院訴願委員會審議通傳會作成之 行政處分 僅能作合法性審查而不能作合目的性審查 以符通傳會組 織法設置通傳會之立法目的 甲如對於行政院所為之訴願決定不服 得再依行政訴訟法第 4 條第 1 項 第 24 條第 1 款 以原處分機關即通傳會為被告 向臺北高等行政法院提 起撤銷訴訟 甲如因該罰鍰處分而受有損害 例如已繳納罰鍰 除得依行政訴訟法第

15 787 本題緣於通傳會依大法官釋字第 613 號解釋精神 認為其屬獨立機關 不受上級機關之指揮監督 包括訴願在內 故自行組成訴願審議委員 會 受理人民不服其所為行政處分提起之訴願審議 致與行政院之見解 扞格 而最高行政法院就人民不服通傳會之行政處分所提之訴願 應由 行政院或由通傳會管轄 亦發生見解歧異 爰聲請大法官就釋字第 613 號解釋之適用範圍 為補充解釋 案經 97 年 12 月 26 日大法官會議決議 有關不服通傳會行政處分之訴願管轄問題 並不在本院釋字第 613 號 解釋之解釋範圍內 自不生就此聲請補充解釋之問題 而不予受理 最 高行政法院遂自行於同日作成 97 年 12 月份第 3 次庭長法官聯席會議決 議 認應由行政院為訴願管轄機關 並陸續將通傳會所為之訴願決定 撤銷 並要求通傳會將訴願書轉送行政院審議 坊間高版擬答 針對訴願管轄機關之爭議 似乎又未表明採擇之立場及 理由 只於結論時謂應向行政院提起訴願 亦未敘及甲如受有損害 尚 得於撤銷訴訟程序中合併請求賠償或另訴請求國家賠償 附此指明 7 條規定 於上開撤銷訴訟之同一程序中 合併請求損害賠償或其他財 產上給付外 亦得於向國家賠償義務機關請求協議不成後 依國家賠償 法第 2 條第 2 項前段規定 向普通法院提起國家賠償訴訟 人民不服國家通訊傳播委員會 俗稱 NCC 非經聽證程序所作成的行政 處分 應以何機關為訴願管轄機關 能否逕行向高等行政法院提起行政 訴訟 請依據我國現行相關法制 司法實務與學說見解 分析說明之 98 高二 行政法體系重點整理 下冊 94 年版 張正 頁 420

行政法概要 本章學習重點 本章大綱 第一節行政作用之概念 第二節行政作用之分類 一 行政程序法 第三節行政作用法之範圍 第四節行政作用之私法 行為 二 行政罰法三 行政執行法一 源起二 類型 第五節行政作用中的非 權力行為 一 類型 二 事實行為 第六節行政作用之內部 行為 一 行政規則

行政法概要 本章學習重點 本章大綱 第一節行政作用之概念 第二節行政作用之分類 一 行政程序法 第三節行政作用法之範圍 第四節行政作用之私法 行為 二 行政罰法三 行政執行法一 源起二 類型 第五節行政作用中的非 權力行為 一 類型 二 事實行為 第六節行政作用之內部 行為 一 行政規則 第 6 章 行政作用及其分類 行政法概要 本章學習重點 1. 2. 本章大綱 第一節行政作用之概念 第二節行政作用之分類 一 行政程序法 第三節行政作用法之範圍 第四節行政作用之私法 行為 二 行政罰法三 行政執行法一 源起二 類型 第五節行政作用中的非 權力行為 一 類型 二 事實行為 第六節行政作用之內部 行為 一 行政規則 二 內部指令 CHAPTER 6 行政作用及其分類 內文教學區 1 行政法概要

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