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1 行政法 授課講師蔡孟彥 1

2 學習行政法時應注意關鍵 行政法之特質 ( 相較於私法領域 ) 最高行政法院判決 98 年度判字第 635 號 : 依行政程序法第 146 條其立法意旨, 在使行政機關於公益之考量下, 得片面調整或終止契約 公私法之區分與類推適用, 尤其是 90 年後行政程序法施行後 ( 行程法 131), 實務界態度之改變 例如 : 工程受益費之徵收時效計算 ( 最高行 95 年 8 月份庭長法官聯席會議決議 / 最高行政法院判決 98 年度判字第 574 號 後述參考資料 ) 行政法之時效性 ( 與時事結合 ) 行政訴訟法修正草案 地方法院行政訴訟庭 高等行政法院 回歸行政訴訟之事件類型 道路交通處罰事件 行政法基本原則之掌握 法律未有規定時之處理模式 與大法官解釋間之關係 例如釋字第 275 號解釋與行政罰法第 7 條間之關係 ( 最高行政法院判決 98 年度判字第 1374 號 ) 2

3 學習行政法時應注意關鍵 訴訟類型之比重 救濟制度時效性與實效性之探討 最高行政法院裁定 98 年度裁字第 2324 號 : 公法紛爭並不禁止自力救濟, 許行政機關得依法以行政處分為下命之處分, 此項行政處分一經送達即發生執行力, 得據以執行 行政法領域之核心問題 - 行政處分 行政法領域之劃分 - 組織法 作用法與救濟法 制裁手段併存時之優先順序及介入時點 行政罰法第 26 條 -- 臺北高等行政法院判決 98 年度訴字第 2736 號 依先刑事後行政罰之原則, 被告就本案使用之機具可否為沒入處分, 應俟所涉刑事部分, 如經不起訴處分或未經法院宣告沒收確定時, 被告方得為沒入之行政罰 行政罰法第 26 條已於民國 100 年 11 月修正 國家責任之走向 - 尤其注意大法官釋字第 670 號解釋將賠償補償化之後的影響 冤獄賠償法已於 100 年 6 月修正更名為 刑事補償法 但有學者認為冤獄賠償為國賠對於人民較有有利 ( 林三欽, 月旦 184) 具有爭議之實務見解 如何解釋法律不溯及既往 最高行政法院 98 年 12 月份第 2 次庭長法官聯席會議 經濟部依土石採取法第 48 條第 2 項之授權, 於 92 年 7 月 4 日以經礦字第 號公告 環境維護費收費基準, 並溯及自土石採取法生效之日即 92 年 2 月 8 日起施行 ( 生效 ), 此一溯及性行政立法, 有其必要性及合理性, 應予適用 是本件地方主管機關命甲繳交自 92 年 2 月 8 日起至 93 年 1 月 13 日止, 依環境維護費收費基準計算之環境維護費, 符合憲法增修條文第 10 條第 2 項及土石採取法第 48 條規定之意旨 3

4 學習行政法時應注意關鍵 有關於做成行政處分之 主體 行政機關之認定 不以行政院轄下之機關為限, 亦不以 公組織 為限 行政機關與內部單位之區別 前者 : 代表國家 地方自治團體或其他行政主體表示意思, 從事公共事務, 具有單獨法定地位之組織 ( 行程 2 II) 原告為國防部海軍司令部成立之海軍陸戰隊指揮部轄下之六個大隊之一, 直接隸屬於海軍陸戰隊指揮部, 並無獨立人事或財務單位之編制, 僅有預財士和人事官的職缺, 而無單獨之組織法規 獨立之編制及預算等, 亦即並非前揭行政程序法第 2 條第 2 項所稱之 單獨法定地位之組織, 故不構成行政機關, 而僅屬海軍陸戰隊指揮部之內部單位 則原告既非行政機關, 自不具有行政訴訟法上之當事人能力, 而無得為本件原告之資格, 是原告提起本件訴訟, 於法即有未法, 應予駁回 ( 高雄高等行政法院裁定 99 年度簡字第 249 號 ) 又各稅捐稽徵機關為求便民及業務處理之時效性, 就所轄業務區域, 再設立分局或分處, 則該等分局或分處所為行政行為即應視同各該稅捐稽徵機關之行政行為 是本件被上訴人所屬淡水分處就上訴人本件申請所為否准之意思表示, 即應視同被上訴人之行政處分, 且本件事實上亦以此形式進行行政爭訟, 而於上訴人此部分程序權益之保障無影響, 故上訴意旨再以被上訴人所屬淡水分處非屬行政機關, 無權為行政處分云云為指摘, 自無可採 ( 最高行政法院判決 100 年度判字第 1063 號 ) 4

5 學習行政法時應注意關鍵 行政處分之認定上所應注意者 不以行政機關所使用之用語為惟一之判斷基準 按 行政處分 與欠缺法效性之 觀念通知 之區分, 原應視其是否 已直接發生法律上效果 為斷, 惟政府機關之公文書常因涵義不明確, 甚且有意或無意間迴避法效性問題, 而影響人民依法爭訟之權利, 是以在實務上欲判別 行政處分 與 觀念通知, 應從實質上加予認定, 而不拘泥於公文書之用語 形式及是否有後續行為或記載不得聲明不服而有異, 此參諸司法院釋字第 423 號解釋意旨自明 又地方制度法第 2 條第 5 款對 備查 之定義固為 : 指下級機關或機關間, 就其得全權處理之業務, 依法完成法定效力後, 陳報上級政府或主管機關知悉之謂 惟行政機關對於人民報請備查之事件, 其准予備查或不准備查是否直接發生公法上之法律效果, 原應視人民報請備查之事項而定, 不可一概而論 ( 最高行政法院 97 年度裁字第 2890 號裁定參照 ) ( 高雄高等行政法院判決 99 年度訴字第 363 號 ) 5

6 學習行政法時應注意關鍵 行政處分與接續行為 本件被告 98 年 10 月 15 日公告略以 : 本縣 桃園市 街 18 號 13 樓以上 違章建築乙案, 請台端於 98 年 11 月 16 日前自行拆除, 逾期未拆除者, 本府將於 98 年 11 月 16 日後, 依法強制執行拆除 原處分則通知原告 首揭違章建築 ( 按即 桃園市 街 18 號 13 樓以上 違章建築 ) 經勘查, 未經主管建築機關之審查許可並發給執照, 已違反建築法第 25 條規定, 並依據同法第 86 條規定, 應執行拆除, 經核均有認定系爭建物為違章建築並命拆除之意, 係被告就公法上具體事件所為之決定, 並對外發生法律效果之單方行政行為, 揆諸上開規定及說明, 自屬行政處分 訴願決定認原處分及被告 98 年 10 月 15 日公告僅係對被告 98 年 6 月 23 日府工違字第 號函送桃園地檢署偵辦之接續執行行為, 並非發生另一法律效果之行政行為, 非屬行政處分, 並據以為訴願不受理之決定, 洵屬有誤, 合先敘明 ( 臺北高等行政法院判決 99 年度訴字第 1917 號 ) 最高行政法院 97 年 12 月份第 3 次庭長法官聯席會議 ( 三 ) 行政罰與刑罰競合 行政罰法第 26 條 按緩起訴處分中由檢察官所定之支付金額處分, 基本上是在沒有具體處罰規範之規制, 也沒有法定效果抽象界限之情況下, 由檢察官本諸職權為自由裁量, 是以上開 金額支付 之法律效果, 在規範評價上無法等同於 刑罰, 而僅屬一種 特殊處遇措施 依刑事訴訟法第 256 條及第 260 條之規定, 不服緩起訴處分, 與不服不起訴處分之救濟途徑, 均得聲請再議, 且緩起訴處分確定後, 亦與確定不起訴處分相同, 均發生禁止再行起訴之效力, 足見刑事訴訟法規定之緩起訴實具有附條件不起訴處分之性質 故刑事案件經檢察官為緩起訴處分確定後, 宜視同不起訴處分確定, 依行政罰法第 26 條第 2 項規定, 仍得依違反行政法上義務規定裁處之 至於事後倘緩起訴處分經檢察官依職權或告訴人之聲請予以撤銷 ( 刑事訴訟法第 253 條之 3 參照 ), 且檢察官繼續偵查並起訴該刑事案件, 復經法院判決有罪確定者, 則於該有罪判決所涵蓋之範圍內, 原行政機關就同一行為依法律規定裁處罰鍰及沒入, 已屬違法, 應予依職權撤銷, 最高行政法 99 年度判字第 1174 號判決意旨可資參照 5

7 學習行政法時應注意關鍵 二元訴訟體系 我國審判體系, 除法律另有特殊設計 ( 如智慧財產權法院 ) 外, 基本上仍維持二元訴訟制度 其審判權之區分, 除法律有特別規定之情形 ( 如選舉事件 國家賠償事件及交通事件之訴訟由普通法院管轄 ) 外, 原則上係依爭議之性質為公法關係或私法關係所生, 決定由行政法院或普通法院審判 ( 本院釋字第四四八號 第四六六號及第五四 0 號解釋參照 ) 多數情形, 法律關係產生之爭議, 在性質上究為因公法或私法關係所生, 並無認定上之困難 但由於政府與人民往來型態以及法律規定內容愈趨複雜與多樣, 愈來愈多的爭議究屬因公法或私法關係而生, 甚難判斷決定 此為二元訴訟制度下必然發生的問題 由於某一爭議究屬因公法或私法關係而生, 性質上有時甚難判斷, 故在決定某類爭議的救濟管道時, 自亦應同時將人民所可能獲得實質保障的因素納入考量, 始符合憲法第十六條賦予人民訴訟權的意旨, 以使人民真正獲得程序上救濟的機會 羅昌發協同意見 (695) 政府採購行為招標過程受政府採購法規範, 屬公法關係, 如對招標過程有所不服, 依異議 申訴及行政訴訟等行政爭訟程序救濟 採購機關與廠商訂約後, 雙方間之法律關係屬私法關係, 同時受民法及政府採購法中有關契約關係規定之規範 ; 如因採購契約產生爭議, 依民事訴訟程序救濟 且此種將林區管理處締約與否之決定與締約後雙方之契約關係, 分別受行政及民事法律體系規範之結論, 應為在二元訴訟制度下, 考量事件之性質以及救濟之有效性, 不得不選擇之結果 7

8 重要修法 通傳會組織法 (2011 年 12 月修正 ) 第 10 條第 7 項 : 委員會議審議第三條或第九條涉及民眾權益重大事項之行政命令 行政計畫或行政處分, 應適用行政程序法第一章第十節聽證程序之規定, 召開聽證會 8

9 參考資料 - 最高行 95 年 8 月庭長法官聯席會議決議 行政程序法施行前, 關於公法上請求權之時效相關問題, 因法律並無明文, 固得類推適用民法相關規定 ; 惟類推適用, 應就性質相類似者為之 ; 而基於國家享有公權力, 對人民居於優越地位之公法特性, 為求公法法律關係之安定, 及臻於明確起見, 公行政對人民之公法上請求權因時效完成者, 其公權利本身應消滅 至於司法院釋字第 474 號解釋亦僅闡明時效中斷及不完成, 於相關法律未有規定前, 應類推適用民法規定, 而不及於時效完成之法律效果 ; 故關於公法上請求權之消滅時效, 不宜類推適用民法第 144 條關於抗辯權之規定 最高行政法院 98 年 12 月份第 2 次庭長法官聯席會議所持理由 : 法律不溯既往原則為法治國家基本原則之一, 除有下列情形外, 立法者原則上不得制定溯及性法律 :( 一 ) 人民預見法律將有所變更 ;( 二 ) 現行法律規定有不清楚或紊亂之現象, 立法者欲藉由溯及性法律加以整理或清除 ;( 三 ) 現行法律違憲而無效, 立法者以新規定取代 ;( 四 ) 因溯及性法律所造成之負擔微不足道 ;( 五 ) 溯及性法律係為達成極為重要之公益上目的, 且其重要性高於法安定性之要求 行政機關基於法律授權而訂定對將來一般抽象事項所為發生法規範效力之法規命令, 除有上述例外情形外, 亦應遵守法律不溯既往原則 經濟部於 92 年 7 月 4 日發布 環境維護費收費基準, 並明定自土石採取法生效之日即 92 年 2 月 8 日起施行 ( 生效 ), 乃使法規之施行日 ( 生效日 ) 溯及於其發布日之前之溯及性行政立法, 為法治國家行政立法之例外情形 揆諸憲法增修條文第 10 條第 2 項規定已明揭國家負有維護生活環境及自然生態之義務, 且土石採取法亦已於 92 年 2 月 8 日生效, 是經濟部於 92 年 7 月 4 日發布 環境維護費收費基準, 並溯及自土石採取法生效之日生效, 乃為實現憲法保護環境及生態之重大公益, 貫徹土石採取法立法意旨所必要 ; 又衡諸土石採取人採取土石之成本 利潤, 以及相關水土保持 環境保護及道路交通等公共設施建設經費之需求等, 經濟部於評估後, 在土石採取法 92 年 2 月 8 日生效日後之近 5 個月, 於 92 年 7 月 4 日發布 環境維護費收費基準, 尚屬合理作業期間, 未達行政怠惰之程度, 故此一溯及性 9 之行政立法, 應予適用

10 最高行政法院判決 98 年度判字第 574 號 因行政法對於工程受益費之徵收無時效規定, 且無性質相類者, 而類推適用民法一般時效規定, 則於 90 年 1 月 1 日行政程序法施行後, 該法第 131 條第 1 項就公法請求權已為時效規定, 工程受益費之徵收自 90 年 1 月 1 日起即應適用該規定 在該法施行前尚未罹於時效者, 自無許其有較施行後始開徵之工程受益費為長之時效期間, 故行政程序法施行前之徵收工程受益費請求權算至行政程序法施行日止, 其殘餘期間, 較行政程序法第 131 條第 1 項所定 5 年時效期間為長者, 應自行政程序法 90 年 1 月 1 日施行日起, 適用該新法第 131 條第 1 項 5 年時效期間之規定, 民法總則施行法第 18 條第 2 項規定法理相同, 可資參照 先前之所以類推適用民法規定之原因 工程受益費之徵收, 係因政府推行都市建設, 提高土地使用, 便利交通或防止天然災害, 而建築或改善道路 橋樑 溝渠 港口 碼頭 水庫 堤防, 疏濬水道及其他水陸等工程, 就直接受益之公私有土地及其改良物予以徵收, 即以土地及其改良物為徵收標的, 其性質係屬徵收規費並非一般稅捐, 自無適用稅捐稽徵法第 23 條徵收期間為 5 年之規定餘地 10

11 參考判決 - 最高行政法院判決 98 年度判字第 1374 號 司法院釋字第 275 號解釋所指 人民 應受行政罰之行為, 僅須違反禁止規定或作為義務, 而不以發生損害或危險為其要件者, 推定為有過失, 於行為人不能舉證證明自己無過失時, 即應受處罰 之適用 惟查前開司法院釋字第 275 號解釋, 乃係採舉證責任倒置之過失推定 而 94 年 2 月 5 日行政罰法公布時, 僅於該法第 7 條第 1 項規定 違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者, 不予處罰, 而未於該處納入前開司法院釋字第 275 號解釋有關過失推定之規定, 且參諸行政罰法第 7 條之立法理由稱 現代國家基於有責任始有處罰之原則, 對於違反行政法上義務之處罰, 應以行為人主觀上有可非難及可歸責性為前提, 如行為人主觀上並非出於故意或過失, 應無非難性及可歸責, 故第 1 項明定不予處罰 現代民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加處罰時, 應由國家負舉證責任, 方為保障人權進步立法 可證於司法院釋字第 275 號解釋公布後所制定之行政罰法其立法顯有意排除過失推定之適用 否則自無未將該過失推定規定於法條中之理 因而原判決未適用該解釋中過失推定, 依前開說明, 尚無違誤 11

12 參考決議 - 最高行政法院 97 年 12 月份第 3 次庭長法官聯席會議 ( 三 ) 法律問題 : 決議 : 義務人或利害關係人不服執行機關所為行政執行措施時, 是否因行政執行法第 9 條聲明異議程序之規定, 而不得提起行政爭訟? 行政執行法第 9 條規定 : 義務人或利害關係人對執行命令 執行方法 應遵守之程序或其他侵害利益之情事, 得於執行程序終結前, 向執行機關聲明異議 前項聲明異議, 執行機關認其有理由者, 應即停止執行, 並撤銷或更正已為之執行行為 ; 認其無理由者, 應於 10 日內加具意見, 送直接上級主管機關於 30 日內決定之 行政執行, 除法律另有規定外, 不因聲明異議而停止執行 但執行機關因必要情形, 得依職權或申請停止之 旨在明定義務人或利害關係人對於執行命令 執行方法 應遵守之程序或其他侵害利益之情事, 如何向執行機關聲明異議, 以及執行機關如何處理異議案件之程序, 並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定, 自不得以該條規定作為限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據, 是在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前, 義務人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者, 仍得依法提起行政訴訟, 至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟, 應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定, 個案認定 其具行政處分之性質者, 應依法踐行訴願程序, 自不待言 12

13 釋字第 670 號解釋之相關 理由書 人民受憲法第十五條保障之財產權, 因公益需要而受特別犧牲者, 應由國家依法律予以補償, 已迭經本院解釋在案 ( 本院釋字第四 00 號..) 人民受憲法第八條保障身體之自由, 乃行使其憲法上所保障其他自由權利之前提, 為重要基本人權, 尤其應受特別保護, 亦迭經本院解釋在案 ( 本院釋字第三八四號 ) 是特定人民身體之自由, 因公共利益受公權力之合法限制, 諸如羈押 收容或留置等, 而有特別情形致超越人民一般情況下所應容忍之程度, 構成其個人之特別犧牲者, 自應有依法向國家請求合理補償之權利, 以符合憲法保障人民身體自由及平等權之意旨 本條項規定之國家賠償, 並非以行使公權力執行職務之公務員有故意或過失之不法侵害行為為要件 是冤獄賠償法於形式上為國家賠償法之特別法, 然本條項所規定之國家賠償, 實係國家因實現刑罰權或為實施教化 矯治之公共利益, 對特定人民為羈押 收容 留置 刑或保安處分之執行, 致其憲法保障之自由權利, 受有超越一般應容忍程度之限制, 構成其個人之特別犧牲時, 依法律之規定, 以金錢予以填補之刑事補償 ( 以下稱本條項之賠償為補償 ) 13

14 釋字第 670 號解釋之相關 陳新民大法官之意見 本號解釋多數意見認為, 為維護人民身體自由與平等原則, 故將冤獄賠償法 ( 以下簡稱本法 ) 的刑事不法侵權導致的國家賠償責任, 質變 為具有公法 特別犧牲 的刑事補償性質, 俾能儘量擴張冤獄賠償的適用範圍 就此動機, 乃弭平人民遭受刑事不法處分的冤屈 此改革的大方向悲天憫人, 洵為正確, 本席敬表支持 然而, 在構築此國家責任新制時, 多數意見易此公權力 違法侵權 的國家賠償責任, 為公權力 合法侵權, 國家從而擔負起補償責任的 特別犧牲, 此變動之大, 不僅是用語由賠償轉變成補償, 也牽動理念的更正 許宗力大法官之意見 釋字第四八七號過於強調冤賠法的 賠償 面向, 忽視現有刑事補償之建制, 本件解釋則逐步走出其框架與侷限, 值得肯定 然而將冤賠法完全視為國家賠償之特別法制時, 憲法第二十四條規定為其直接依據, 立法機關因此負有遵守憲法委託之義務, 其形成自由受到相當的限縮 相較之下, 對於合法刑事追訴行為所致之人民權利受損, 國家行為既屬合法, 則負擔補償責任的理論基礎為何, 又立法者是否負擔制訂刑事補償制度的憲法義務, 其依據何在? 14

15 釋字第 670 號解釋之相關 許宗力大法官之意見 ( 續 ) 多數意見參考德國法上的特別犧牲理論, 認為國家為達成公益, 而對特定人民之憲法上權利, 加諸超越社會一般容忍程度的侵害, 這些侵害之於所有人均應忍受之義務, 係屬特別之犧牲, 基於平等原則即應對權利受到特別犧牲者提供補償 換言之, 特別犧牲之補償係以憲法上各基本權搭配平等原則作為依據, 而具有憲法位階 以本案情形而言, 國家為實現刑罰權之公益, 而在法院確認國家對特定犯罪嫌疑人之刑罰權存在前, 即予以羈押, 嗣後經判決無罪, 則其因羈押所受人身自由之剝奪, 較諸一般性之應訴義務, 已屬難以容忍之特別損害, 國家須予補償始符合憲法第七條及第八條規定意旨 國家對無罪者所受之羈押負有補償義務的另一可能理論依據是危險責任 所謂危險責任, 簡言之, 指人民因國家所創之特別 典型危險狀態而受有損失者, 不問公務員有無故意過失, 國家均應負補償責任 此說用在國家刑事補償責任, 至為貼切, 蓋為使刑事追訴程序能順利進行, 必須容許國家對於未經法院裁判有罪者, 採取與徒刑類似之限制人身方式, 作為保全手段 在羈押當時雖一切合法, 但保全強制處分向須憑藉部分事實線索推測過去與預測未來 在極短時間內做出決定, 制度本身即伴隨錯押無辜的典型危險, 除非刑事追訴完全放棄羈押手段, 否則對這些危險只能盡量予以控制, 無從全然擺脫 15

16 案例 營業稅法第 28 條 : 營業人之總機構及其他固定營業場所, 應於開始營業前, 分別向主管稽徵機關申請營業登記 登記有關事項, 由財政部定之 第 45 條 : 營業人未依規定申請營業登記者, 除通知限期補辦外, 處一千元以上一萬元以下罰鍰 ; 逾期仍未補辦者, 得連續處罰 阿美是個網路拍賣的老手, 某一天被台北市國稅局以阿美未辦營業登記為由處五千元之罰鍰, 你知道在上述事實中牽涉多少行政法的概念? 若同樣的情形阿珠只被罰 4 千, 阿美是否得主張比照辦理? 劃線紅色之部分, 代表著如何的意義? 行政程序法行為態樣之檢視 16

17 楔子 行政法與其他領域法律 ( 例如民法 ) 有何不同? 行政法之特色為何? 行政之目的為何? 行政機關行使其職權時可能涉及內部關係與外部關係 前者包括如何劃分權限 如何指揮監督公務員.. 等 後者則包括做成行政行為時法律對於行政程序有如何之要求? 行政行為在法律效力上有何獨特之處 ( 例如 : 行政處分無效或得撤銷 )? 行政機關所能採取之行政行為為何? 在法律上有何限制? 目的為何? 若行政機關之行政行為對於人民造成權利之侵害, 人民該如何救濟? 此時之救濟方式與民事訴訟有何差異? 從其他法領域類似之概念從比較中增進對行政法之理解 罪刑法定主義 <-> 處罰法定主義 ( 程度差別 ) 私法自治之內涵於行政契約中是否得一概援引? 得否由單方事後變更契約約款?( 行程 146) 法律行為 / 事實行為 <-> 行政處分 行政法領域之核心 - 行政程序法 - 行政處分 爭訟成熟性 執行名義 - 與確定判決有同一之效力 <-> 行政處分? 17

18 行政法之內容 行政作用法 : 行政機關 - 人民 營業稅法 - 處罰依據 - 法律保留 : 無法律規定不得處罰人民 營利事業登記規則 - 法規命令 - 來自於立法者對行政機關之授權 - 補充法律之不足 行政組織法 : 行政機關內部 行政機關間權限之劃分 台北市國稅局對納稅人開單處罰 - 為何不是由內湖稽徵所開單?- 行政機關之定義 行政處分之主體 / 行政訴訟之當事人 行政機關與行政主體之區別 公法人之種類 : 曖昧不明者 - 公立大學 職業公會 關於行為法與組織法間之關係 - 釋字第 535 號解釋理由書參照 ( 釋字第 535 號解釋之矛盾 若警察勤務條例果真具有行為法之性質, 則大法官何以要再詳述有關臨檢之要件與程序, 且此部分最後又詳訂於警察職權行使法中, 參考李建良, 月旦 181, 頁 147) 行政救濟法 : 在公私法二元論下, 人民所得主張之權利救濟的一種形式 阿美可以主張如何的救濟方式 : 復查 - 訴願 - 行政訴訟 注意公務員之救濟管道有何差異?-- 公務人員保障法第 4 條行政救濟之目的 : 行政行為之合法性 ( 行政程序法第 117 條 / 訴願法第 80 條 )/ 人民權益之維護訴願會設置之爭議 -NCC( 涉及訴願法第 58 條 ), 其計畫修通傳法, 增訂條文明訂不服 NCC 行政處分者, 應直接提請行政訴訟, 而無須向行政院提出訴願 其理由為 NCC 是獨立機關 公平會亦有此修正計畫 訴願程序選擇之可能性?( 教師法第 33 條 ), 但須注意之後的修正可能性 18

19 補充資料 - 教師申訴與訴訟之途徑 現行規定 教師法第 33 條 : 教師不願申訴或不服申訴 再申訴決定者, 得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定, 請求救濟 行政法院立場 - 最高行政法院 98 年 7 月份第 1 次庭長法官聯席會議 另查教師法第 33 條規定 : 教師不願申訴或不服申訴 再申訴決定者, 得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定, 請求救濟 其中所謂 按其性質, 首應區分學校與教師間之聘約關係屬私法契約或行政契約 公立學校教師之聘任屬行政契約, 自不適用普通法院救濟途徑, 相關爭議自應 依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定, 請求救濟 又由於上開第 33 條前段規定 教師不願申訴或不服申訴 再申訴決定者, 得按其性質依訴願法或行政訴訟法請求救濟 是公立學校教師就學校有關教師個人之措施不服, 得按其性質選擇循申訴 再申訴 ( 視為訴願 ) 行政訴訟途徑 ; 或按其性質逕提訴願 行政訴訟, 以資救濟, 乃法律特別規定之救濟途徑及當事人就不同救濟途徑間之自由選擇權 注意該號決議之其他重點 -ex. 公立學校教師之聘任, 為行政契約 該號決議之前提 對老師做成不續聘停聘或解聘者, 若為其他可能有所不同 -- 高雄高等行政法院判決 98 年度訴字第 603 號 19

20 高雄高等行政法院判決 98 年度訴字第 603 號 教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施, 認為違法或不當, 致影響其權益時, 得提起申訴 再申訴程序, 可知我國關於主管教育行政機關或學校對教師所為之工作條件及管理必要措施或處分之保障救濟途徑, 係採申訴 再申訴之特別救濟程序, 至教師經申訴 再申訴後, 如仍不服再申訴決定, 是否得提起行政訴訟, 則應視主管教育行政機關對教師所為措施之性質而定 參照司法院釋字第 187 號 第 201 號 第 243 號 第 266 號 第 298 號 第 312 號 第 323 號 第 338 號 第 430 號 第 483 號解釋意旨, 公務人員得依行政訴訟法提起救濟之權益為 :( 一 ) 改變公務員身分關係, 直接影響其服公職之權利, 如免職處分等 ( 二 ) 對於公法上財產請求權受到影響者, 如退休金 考績獎金 福利互助金之請領等 ( 三 ) 對於公務人員有重大影響之懲戒處分, 如降低官等 降級 減俸等 可以跟特別權力關係討論時的 經營關係 與 基礎關係 做比較, 特別注意到行政程序法第 3 條第 3 項第 6 款與第 7 款 ( 下列事項, 不適用本法之程序規定..六 學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序 七 對公務員所為之人事行政行為 )( 本段非引自前述判決 ) 於適用第 6 款與第 7 款時, 其範圍應有所限縮, 以免抹殺行政程序法制定之原意 前者 : 例如 課程設計, 講課時間之決定, 課程內容.. 等, 而後者則是指內部管理行為 經營關係

21 高雄高等行政法院判決 98 年度訴字第 603 號 至於公務人員考績法之記大過處分 上級機關就其監督範圍內所發布之職務命令 或其他工作條件及管理上必要措施, 則不許提起行政救濟 教師雖非公務人員服務法所稱之公務人員, 然公立教師所受保障範圍, 與公務人員應無軒輊, 自得準用有關公務人員之規定, 故關於教師所受工作條件及管理必要之措施, 即不得提起行政訴訟 再按公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構, 具有機關之地位, 業經司法院釋字第 382 號解釋在案 是以公立學校聘用教師從事學術研究 教育工作, 實具有公法法律關係之性質, 公立學校教師之法律地位應等同公務人員, 與公立學校自具有公法上勤務關係 從而教師對公立學校之措施, 如有不服, 得否提起行政訴訟, 自應以該措施是否足以影響其教師身分, 或是否對其有重大影響以為斷 ; 苟該措施並未影響其教師身分, 或未發生重大影響者, 則應認屬公立學校內部之管理行為, 而非對外發生法律效果之行政處分, 自不得對之提起訴願及行政訴訟, 此參最高行政法院 96 年度裁字第 1030 號裁定同採相同見解, 足資參照 教師未通過免評量時, 並不涉及教師身分之變更, 亦非屬重大影響之懲戒處分, 且不影響其參與一般教師評量, 核係學校之內部管理行為, 並非行政處分, 尚不得對之提起訴願及行政訴訟 ( 最高行政法院 96 年度裁字第 1030 號 97 年度裁字第 3600 號裁定參照 ) 注意釋字第 462 號解釋 - 教師升等通過與否之決定, 與教育部學術審議委員會對教師升等資格所為之最後審定, 於教師之資格等身分上之權益有重大影響, 均應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分 21

22 最高行政法院判決 99 年度判字第 1182 號 私校教師之救濟 本件被上訴人就上訴人申請國科會計畫案涉及抄襲, 所為 5 年內不得申請升等 之懲處, 雖與司法院釋字第 462 號解釋乃針對教師升等之評審為得提起行政訴訟之解釋情形有間, 惟上開 5 年內不得申請升等 之懲處, 於上訴人教師升等資格之身分上權益仍有重大影響, 應認為行政處分, 而許其提起行政爭訟, 合先敘明 按私立學校係依私立學校法經主管教育行政機關許可設立並製發印信授權使用, 在實施教育之範圍內, 係屬由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育機構 ( 司法院釋字第 269 號 第 382 號解釋參照 ) 私立學校教師之聘任, 為私法契約, 在私法契約關係中, 雖不排除立法者就其中部分法律關係, 以法律特別規定其要件 行為方式 程序或法律效果, 俾限制私法契約當事人之部分契約自由而維護公益 ( 例如教師法規定之教師解聘 停聘或不續聘 ), 然除有改變教師身分關係而直接影響其教師之權利, 得許受處分之教師提起行政訴訟外, 對於未改變教師身分之學校管理措施有所不服, 除循內部申訴 再申訴途徑謀求救濟外, 尚無許其提起行政爭訟之餘地 查本件被上訴人為私立學校, 其就上訴人之教師聘任, 為私法契約, 而被上訴人就上訴人申請國科會計畫案涉及抄襲, 所為 5 年內不得晉薪或晉年功薪 5 年內不得申請校內各項補助 之懲處, 雖於上訴人日後之晉敘薪級及校內補助有所影響, 然均尚未直接涉及教師身分之變更, 屬被上訴人之內部管理行為, 依首揭說明, 尚不得對之提起行政訴訟 22

23 公立學校教師之救濟 主管教育行政機關或學校對教師所為之工作條件及管理必要措施或處分之保障救濟途徑, 係採申訴 再申訴之特別救濟程序, 至教師經申訴 再申訴後, 如仍不服再申訴決定, 是否得提起行政訴訟, 則應視其措施之性質而定 再者公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構, 具有機關之地位, 業經司法院釋字第 382 號解釋在案 是以公立學校聘用教師從事學術研究 教育工作, 實具有公法法律關係之性質, 公立學校教師之法律地位應等同公務人員, 與公立學校自具有公法上勤務關係 從而, 教師對公立學校之措施, 如有不服, 得否提起行政訴訟, 自應以該措施是否足以影響其教師身分, 或是否對其有重大影響以為斷 ; 苟該措施並未影響其教師身分, 或未發生重大影響者, 則應認屬公立學校內部之管理行為, 而非對外發生法律效果之行政處分, 自不得對之提起訴願及行政訴訟 ( 最高行政法院判決 100 年度判字第 1127 號 ) 23

24 補充資料 - 教師申訴與訴訟之途徑 修正草案 教育部所提教師法修正草案總說明 ( ): 有關教師權益事項之救濟, 如屬行政處分之措施, 得依訴願法之規定辦理, 非屬行政處分之措施, 而為教師或教師工會與其雇主或有法人資格之雇主團體發生之勞資爭議, 得依勞資爭議處理法所定之調解 仲裁及裁決等程序提起救濟, 為求救濟程序之單一明確, 本法有關教師申訴及訴訟規定應無存在必要 資料來源 : /edu_ pdf 方向 : 刪除現行第 33 條規定 24

25 行政內容之轉變 傳統 - 二面關係例如 : 行政機關對於為違章行為之行為人為處罰之事例 上述例子在法律上如何定性? 行政處分, 係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為 ( 行政程序法第 92 條 ) 對於行政處分之第一印象為何? 必為具有 處罰效果 之行政行為? 不利益處分 與裁罰處分之差異 以前在行政法之法律關係的探討上只注意行政機關與相對人 ( 人民 ) 間之關係為何例如 : 某甲申請向建管單位申請建築執造遭到拒絕, 依法律某甲可以有提起行政救濟之權利 但倘若某甲之建築執照申請通過, 請問其鄰居某乙若認為某甲所欲興建之建築物有礙消防安全時, 可否有權利要求建管單位撤銷該建照之發給? 第三人效力之行政處分 25

26 補充資料 - 行政罰與不利益處分 最高行政法院判決 99 年度判字第 4 號 違反建築法第 97 條之 3 第 2 項規定, 未申請審查許可, 擅自設置招牌廣告或樹立廣告者, 即生得對違反上開行政義務之建築物所有權人 土地所有權人或使用人依建築法第 95 條之 3 前段規定為罰鍰處分之法律效果, 並得對上開違反行政義務之人為下命處分 命其限期改善或補辦手續, 必要時尚得為其他下命處分 命其限期自行拆除其招牌廣告或樹立廣告 罰鍰處分為行政罰, 使個人承擔因違規行為而生之不利益, 並有嚇阻其將來再度違法之功能 ; 命限期改善或補辦手續之下命處分, 及必要時得命限期自行拆除之下命處分, 此二下命處分並非行政罰, 乃為直接排除一定危險或具體危害, 回復建築法所管制之秩序與安全之行政管制措施, 至於採取何下命處分為必要 適合之行政管制措施, 行政機關應以比例原則裁量之 26

27 行政內容之轉變 現今 - 三面關係 老王想蓋一棟建築物於是向建管單位申請建築執照之許可, 請問若建管單位拒絕老王之申請, 誰可以採取救濟之手段? 反之, 若建管單位許可老王之申請, 是否有人可以跳出來主張不同之意見? 例如 : 鄰居老李? 貓空地區之居民可否以纜車之噪音過大為由, 要求北市府改善或停止纜車之運轉? 原因為何? 第三人是否有受法律保護之利益?( 釋字第 469 號 - 規範目的說 ) 所謂 利害關係人, 係指法律上有利害關係者而言, 不包括經濟上或事實上之利害關係, 行政法院 75 年判字第 362 號著有判例可資參照 例如 : 甲乙是競爭之廠商, 若政府僅給甲補助而未給乙時, 乙該如何? 是否有權利或利益受損 ( 乙有無申請是否會有所影響 )? 大陸配偶遭拒絕入境台灣配偶可訴願 - 婚姻為受憲法所保障之基本權利 (96 年 4 月 96 年度高等行政法院法律座談會提案 )- 但最高行政法院 98 年度判字第 798 號又推翻之 本件原處分之相對人為甲 非丙 ; 丙 亦未因原處分否准甲 依親居留之申請致丙 本人之權利或利益直接受有損害, 丙 自無從主張其有何權利或利益受有損害, 而得以自己之名義合法提起訴願, 並於訴願程序後, 提起行政訴訟 就土地增值稅是否得以退稅一事, 地主之債權人非法律上之利害關係人, 抵押權人? ( 最高行政法院 100 年度 4 月份第 2 次庭長法官聯席會議 ) 附近住民對於都更案之申請, 法院認仍屬非法律上之利害關係人 ( 臺北高等行政法院裁定 99 年度訴字第 2338 號 ) 但後述之最高行政法院見解不同 陽明山住家擋土牆崩塌壓垮鄰宅, 國家有無責任? 檢舉函回覆之性質為何? 若某人向公平會提出檢舉, 而公平會卻作成不處罰之決定, 該檢舉人得否針對公平會之決定提起訴願 / 行政訴訟?( 警告函 ( 釋字 548- 專利法第 104 條 ) 專利告訴( 釋字 507)) 關於 檢舉不成立 之函文 非屬行政處分, 檢舉人如對之向行政法院提起撤銷訴訟者, 行政法院得以不合法裁定駁回其訴 ( 最高行政法院 99 年度 6 月份庭長法官聯席會議 ) 檢舉逃漏稅者可否主張稽徵機關對於相對人之罰鍰金額過低? 其所涉及者違法律上之利益? 或是事實上之利益? 27

28 補充資料 最高行政法院 100 年度 4 月份第 2 次庭長法官聯席會議 :100 年 4 月 26 日 決議 : 債務人所有土地於民國 86 年間經民事強制執行拍定, 如符合 72 年 8 月 1 日修正公布農業發展條例第 27 條 (78 年 10 月 30 日修正公布土地稅法第 39 條之 2) 規定免徵土地增值稅要件, 依本院 80 年 6 月 12 日庭長評事聯席會議決議, 當然發生免稅效果 如稽徵機關予以核課, 並函請執行法院代為扣繳完竣, 即屬適用法令錯誤致債務人溢繳稅款, 債務人除得對違法課稅處分為爭訟外, 亦得依稅捐稽徵法第 28 條規定, 請求稽徵機關退還已扣繳之稅款予執行法院 抵押權係以物之交換價值為內容之物權, 就拍賣土地課徵土地增值稅之處分, 因減少該強制執行事件之抵押權人得優先受償之金額, 而減損抵押權之價值, 致直接侵害此等抵押權人之抵押權, 故此等抵押權人對稽徵機關所為課徵土地增值稅處分有法律上之利害關係, 得對違法課稅處分循序提 起行政訴訟法第 4 條規定之撤銷訴訟, 以為救濟 而稅捐稽徵法第 28 條規定之退稅請求, 係請求稽徵機關作成准退稅之行政處分, 原應由納稅義務人即債務人為之, 惟因上述對違法課徵土地增值稅處分有法律上利害關係之抵押權人, 其權利將因債務人是否行使退稅請求而直接受影響, 自應許其於債務人怠於行使退稅請求時, 得代位債務人請求稽徵機關退還溢繳之稅款予執行法院, 進而於遭否准後, 得循序提起行政訴訟法第 5 條規定之課予義務訴訟, 以資救濟 至其餘債權人, 縱因違法課稅處分減少其債權受分配之金額, 因僅是受清償程度之經濟上利益受影響, 並無法律上之利害關係, 不得對違法課稅處分循序提起撤銷訴訟, 亦無從代位行使稅捐稽徵法第 28 條規定之退稅請求而提起課予義務訴訟 又本院 80 年 6 月 12 日庭長評事聯席會議決議, 所指抵押權人 並非代位債務人行使免稅之權利, 不生可否行使代位權之問題, 係指申請免稅而言, 與本件係代位行使法定退稅請求權有別, 附此敘明 28

29 補充資料 : 有關檢舉案件之處理 經查, 按廢棄物清理法並未規定賦予檢舉人得向主管機關請求對被檢舉人作成裁罰行政處分之公法上權利, 主管機關對檢舉事項所為之答覆, 僅係事實之敘述或理由之說明, 既未對檢舉人之權利或法律上利益發生具體法律上效果, 應屬觀念通知性質, 並非行政處分 本案被告上述 99 年 1 月 7 日環稽字第 號函之內容為被告對於原告檢舉案件處理之說明, 僅為單純事實之敘述或理由之說明, 係屬觀念通知性質, 不因該項敘述生何法律上之效果者, 自非行政處分 原告對非行政處分提起撤銷訴訟, 揆諸首揭規定, 自屬不合法, 應予駁回.. 惟查, 原告對於檢舉案件, 並無向主管機關請求對被檢舉人作成裁罰行政處分之公法上權利, 已詳如上述 ; 又系爭檢舉僅在促成主管機關調查 制止與處罰等國家公權力之發動, 而所檢舉之事項是否構成違法, 須經主管機關查證屬實並處以罰鍰者, 其罰鍰金額達一定數額時, 始按罰鍰一定比例發放檢舉獎金與檢舉人 上述 15 件行政處分均依廢棄物清理法等相關法令及環保署於 98 年 2 月 10 日召集全國地方環保局研商之會議紀錄內容辦理 一般違規亂丟垃圾及張貼廣告案件, 被告處分罰鍰金額多為 1,2 00 元, 本案 15 件行政處分為將空間與時間上緊密關連之違規案件視為法律上一行為, 在行政程序法第 7 條第 2 款規定比例原則之最小侵害性原則下, 被告於法律授權之罰鍰額度範圍內, 依實際違反情節之輕重及比例原則, 適度提高罰鍰之額度, 並無違誤, 原告起訴請求 元檢舉獎勵金差額為無理由, 應予駁回 ( 臺中高等行政法院判決 99 年度簡字第 99 號 ) 29

30 補充資料 : 利害關係人之救濟 訴願之提起, 應自行政處分達到或公告期滿之次日起 30 日內為之 利害關係人提起訴願者, 訴願期間自知悉時起算 但自行政處分達到或公告期滿後, 已逾 3 年者, 不得提起 訴願法第 14 條第 1 項 第 2 項分別定有明文 而本件系爭變更案為相對人就特定區域所為之變更都市計畫, 具有行政處分之性質 雖抗告人非變更案範圍內之土地或地上物所有人, 並非處分相對人 惟抗告人主張所有房地緊鄰變更範圍, 受變更案影響致權益受損, 自得認以抗告人乃屬系爭變更案之利害關係人, 亦得就系爭變更案提起訴願 然抗告人於 98 年 12 月間始提起訴願, 距系爭變更案公告已經 7 年, 依訴願法第 14 條第 2 項但書規定, 不得提起訴願 ( 最高行政法院裁定 99 年度裁字第 2663 號 )--- ( 臺北高等行政法院裁定 99 年度訴字第 2338 號 ) 見解相反 父母與子女間是否為利害關係人之判斷 ( 以年齡為判斷基準?) 又按法令規定人民得向行政機關檢舉他人違法, 僅在促使主管機關發動職權調查事實, 適用法令, 以維護公益, 並非賦予請求處罰被檢舉人之權利, 或課以行政機關應依其檢舉作成處分之義務, 故人民若非依法申請案件之申請人, 僅具檢舉人資格, 即非屬行政處分之利害關係人, 不得對之爭訟 依性別平等教育法第 32 條第 1 項 第 34 條規定, 非被害人或其法定代理人就校園性侵害或性騷擾事件, 並不具性別平等教育法第 28 條第 2 項規定之申請調查權利, 僅得依同條第 3 項規定提出檢舉, 且檢舉人對於處理結果, 依法並不得表示不服 本件抗告人之女兒陳韻琪係 77 年 5 月出生, 於上開事件發生時已成年, 抗告人已不具陳韻琪之法定代理人資格, 且非屬被害人, 其原無性別平等教育法第 28 條第 2 項規定申請調查之公法上權利, 且核無任何權利或法律上之利益, 因相對人之處理結果而受損害, 顯非屬法律上之利害關係人, 要無疑義 抗告人提起行政訴訟, 顯非合法, 原裁定駁回 30 抗告之訴, 並無違誤 ( 最高行政法院裁定 100 年度裁字第 1516 號 )

31 利害關係人之判斷 - 抵押權人? 債權人? 抵押權係以物之交換價值為內容之物權, 就拍賣土地課徵土地增值稅之處分, 因減少該強制執行事件之抵押權人得優先受償之金額, 而減損抵押權之價值, 致直接侵害此等抵押權人之抵押權, 故此等抵押權人對稽徵機關所為課徵土地增值稅處分有法律上之利害關係, 得對違法課稅處分循序提起行政訴訟法第 4 條規定之撤銷訴訟, 以為救濟 而稅捐稽徵法第 28 條規定之退稅請求, 係請求稽徵機關作成准退稅之行政處分, 原應由納稅義務人即債務人為之, 惟因上述對違法課徵土地增值稅處分有法律上利害關係之抵押權人, 其權利將因債務人是否行使退稅請求而直接受影響, 自應許其於債務人怠於行使退稅請求時, 得代位債務人請求稽徵機關退還溢繳之稅款予執行法院, 進而於遭否准後, 得循序提起行政訴訟法第 5 條規定之課予義務訴訟, 以資救濟 至其餘債權人, 縱因違法課稅處分減少其債權受分配之金額, 因僅是受清償程度之經濟上利益受影響, 並無法律上之利害關係, 不得對違法課稅處分循序提起撤銷訴訟, 亦無從代位行使稅捐稽徵法第 28 條規定之退稅請求而提起課予義務訴訟 又本院 80 年 6 月 12 日庭長評事聯席會議決議, 所指抵押權人 並非代位債務人行使免稅之權利, 不生可否行使代位權之問題, 係指申請免稅而言, 與本件係代位行使法定退稅請求權有別, 附此敘明 復分別經本院 80 年度 6 月份庭長評事聯席會議及 100 年度 4 月份第 2 次庭長法官聯席會議決議在案 ( 最高行政法院判決 100 年度判字第 1058 號 ) 31

32 對於 公益 內容之證明 - 故宮前加油站撤照案北市府敗訴 有關陳述意見之部分 ( 臺北高等行政法院判決 97 年度訴字第 號 ) 自保護人民權利之觀點, 若因系爭加油站之設置, 確有違背公益之虞, 基於行政程序法第 8 條 行政行為, 應以誠實信用之方法為之, 並應保護人民正當合理之信賴 所揭示之 誠信原則, 本件有違背公益之虞而准予設置加油站, 亦係源於被告過失導致之責任, 不可因此而輕易轉嫁到人民身上, 換言之, 行政程序法第 103 條第 2 款得免除給與相對人陳述意見機會之規定, 應做限縮之解釋, 本件被告在原告提出設置系爭加油站之申請後, 歷經 2 年之審查, 期間所謂 公益 考量之故宮博物院之反對意見, 亦曾加以斟酌, 而仍核發建造執照 ; 詎於核發建造執照後, 僅執故宮博物院反對函為據, 而未給予原告陳述意見之機會, 且未記載任何其認定影響公益之事由, 即做出系爭廢止建造執照之處分, 顯違反行政程序法第 102 條給與人民陳述意見機會之本旨, 且未符合同法第 103 條第 2 款應嚴格解釋之考量, 職是, 本件被告做成系爭處分, 在程序上, 即有未合 授益處分廢止時關於補償之說明 行政機關欲廢止合法之授益性行政處分, 對於受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失, 應給與合理之補償, 此種 合理之補償 程度, 應於廢止處分中敘明, 此觀行政程序法第 120 條第 3 項之規定自明, 蓋若受益人對於行政機關之廢止處分不為爭議, 而僅爭議其損失如何補償或對行政機關所提出之補償金額不服有所爭議時, 即得逕行向行政法院提起給付訴訟 有關公益之證明 - 非空泛概念而得僅以抽象說明取代 行政程序法第 123 條第 5 款 為防止或除去對公益之重大危害 做為廢止事由, 其立法目的在避免行政機關濫用行政權, 對防止或除去對公益之危害限制在 重大危害 之範圍, 苟行政機關無法證明 重大危害 存在, 即應從嚴解釋其適用性 32 亦即行政機關應具體指出對公益將產生何種重大危害, 始得為之

33 三面關係之呈現 - 利害關係人 行政訴訟法第 4 條第 3 項 : 訴願人以外之利害關係人, 認為第一項訴願決定, 損害其權利或法律上之利益者, 得向高等行政法院提起撤銷訴訟 75 年判字第 362 號判例 : 因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人, 包括利害關係人, 而非專以受處分人為限, 所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言 33

34 三面關係之呈現 - 利害關係人 最高行政法院 98 年度裁聲字第 146 號裁定 所謂法律上利害關係之判斷, 係以 新保護規範理論 為界定利害關係第三人範圍之基準 如法律已明確規定特定人得享有權利, 或對符合法定條件而可得特定之人, 授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者, 其規範目的在於保障個人權益, 固無疑義 ; 如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定, 但就法律之整體結構 適用對象 所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷, 可得知亦有保障特定人之意旨時, 即應許其依法請求救濟, 比觀司法院釋字第 469 號解釋理由書自明 準此, 非處分相對人起訴主張其所受侵害者, 若可藉由新保護規範理論判斷為其權利或法律上利益受損害, 可認為具有訴訟權能, 而得透過行政訴訟請求救濟 聲請人是否住居上開中部科學工業園區第三期發展區鄰近, 將因上開第三期發展區之開發而權益受損害, 而為利害關係人, 均未見聲請人陳明並提出事證, 以實其說, 尚難僅以聲請人之住所在臺中縣神岡鄉 后里鄉等地, 便逕認其具有法律上利害關係人 34

35 三面關係之呈現 - 公益訴訟 行政訴訟法第 9 條 - 公益訴訟 人民為維護公益, 就無關自已權利及法律上利益之事項, 對於行政機關之違法行為, 得提起行政訴訟 但以法律有特別規定者為限 例如 : 環境影響評估法第 23 條第 8 項 : 開發單位違反本法或依本法授權訂定之相關命令而主管機關疏於執行時, 受害人民或公益團體得敘明疏於執行之具體內容, 以書面告知主管機關 ( 第 8 項 ) 主管機關於書面告知送達之日起六十日內仍未依法執行者, 人民或公益團體得以該主管機關為被告, 對其怠於執行職務之行為, 直接向行政法院提起訴訟, 請求判令其執行 最高行政法院 98 年度裁字第 952 號裁定 : 本案抗告人結合環境影響評估法第 23 條第 8 項及第 9 項規定後所形成之主觀公權利, 正如原裁定所言, 其實證特徵為 此項權利是基於維護公益之目的, 而由立法者所特別賦與者, 因此抗告人之本案請求如經提起行政訴訟, 亦是因行政訴訟法第 9 條之規定而被許可 35

36 三面關係之呈現 - 公益訴訟 臺北高等行政法院判決 98 年度訴字第 504 號 : 上開規定所稱 受害人民, 除因開發單位違反環境影響評估相關法令進行開發, 而主管機關疏於執行, 致其權利已生現實損害之人民外, 開發行為直接影響所及之居民權益, 如因開發行為將受嚴重影響或有生損害之虞, 該居民自亦屬前揭規定所稱之受害人民, 此觀諸環境影響評估法將開發行為所在地之居民, 列為程序進行之必要成員, 賦予其對開發行為表示意見 界定評估範圍 參與現場勘查與公聽會之程序權利, 並課予開發單位處理當地居民意見之義務 ( 環境影響評估法第 9 條 第 10 條 第 11 條第 12 款 第 12 條參照 ), 兼有透過程序權保障之賦予以保障當地居民權益之意 而應實施環境影響評估之開發行為未依法為之, 則當地受開發行為影響居民之上開法定程序權利即遭剝奪, 自難謂非受害人民 36

37 公益訴訟之典型 商標法第 40 條 : 商標之註冊違反第二十三條第一項或第五十九條第四項規定之情形者, 任何人得自商標註冊公告之日起三個月內, 向商標專責機關提出異議 專利法第 54 條 : 任何人對於經核准延長發明專利權期間, 認有下列情事之一者, 得附具證向專利專責機關舉發之 : 37

38 公益訴訟之特質與司法統制 最高行政法院 98 年度裁字第 952 號裁定 基於公益目的賦與特定範圍之私人或公益團體提起行政爭訟之主觀公權利, 在立法過程中必然會經過慎重之利益權衡, 其立法成果所形成之法規範, 通常而言, 亦會嚴格規範權利成立要件及權利範圍 至於在執法過程中, 其法律見解同樣也會採取較嚴謹保守之態度 其道理在於 : 對社會而言, 有熱心公益之個人或團體, 願意為社會成員共享之公共財事務投入心力資力, 揭露對社會有價值之資訊, 造福全體社會成員, 固應予以鼓勵 但公益個人或團體所熱愛關心之事務既然常涉及公共事務, 該等公共事務之實踐, 常會面臨不同公共財取捨之機會成本議題 ( 常見之例即是經濟發展與環境保護 ), 而社會期待不同公共政策之選擇取捨 ( 包括有無及數量 ), 最後之邊際效益與邊際成本均相等, 以求社會福利之最大 38

39 公益訴訟之特質與司法統制 最高行政法院 98 年度裁字第 952 號裁定 公益團體通常對某些公共議題有較強烈的偏好, 如果讓其能貫徹主觀偏好, 特定公益事務之數量可能即會超過形成社會福利最大之最適數量 當然政府公部門之政策抉擇未必也能讓所有公益事務之數量最適, 所以才要許可公益個人或團體對之有所制衡, 但這種制衡之力道, 在立法上必須有權衡, 特別是當政府公部門已投入鉅額成本, 從事公共事務之建置, 而公益個人與團體在資源與資訊均不足之情況下, 仍然可以透過司法去質疑公部門之決策, 其質疑為正確妥當之蓋然率以及法院對政策所涉專業技術之審查能力, 均會使立法者在立法思考再三, 法院也會以保守抑制之角度為法規範之闡明 39

40 停止執行中利害關係人之判斷 最高行政法院裁定 99 年度裁字第 38 號 原裁定已說明依文化資產保存法第 35 條第 1 項規定立法目的在保護文化古蹟以及就文化古蹟之容積率有所限制, 並非在保護抗告人等個人權益, 而都市計畫法第 39 條是就都市計畫區域內之土地及建築物之使用 基地面積或應保留空地之比率 容積率等事項, 所為之授權規定, 亦未賦予抗告人等具體的權利或法律上利益 抗告人等並非系爭函之相對人, 且其所稱系爭函之公告實施將造成臺北市民所享有之公共設施比例及生活品質遭受難以回復之損害, 乃屬法律以外之文化上 經濟上或感情上之利益, 亦即抗告人等主張之權益受害, 實係個人之反射利益, 並非法律上利益 抗告人等尚無任何法律上利益或權利遭受系爭函侵害之情事, 自難謂係法律上之利害關係人, 並非適格之聲請人, 揆諸首開規定及說明, 其聲請停止執行, 自與行政訴訟法第 116 條第 2 項規定不符, 原裁定駁回其聲請, 於法並無不合 40

41 教科書介紹 1 吳庚, 行政法之理論與實用, 增訂 11 版, 作者自印 2 李震山等, 行政法入門, 元照,4 版 3 陳敏, 行政法總論, 作者自印,6 版 4 李震山, 行政法導論, 三民,9 版 5 翁岳生編, 行政法( 上 ) ( 下 ) 6 李惠宗, 行政法要義, 元照, 三版 7 林錫堯, 行政法要義, 元照, 三版 8 吳志光, 行政法, 新學林,4 版 9 蔡茂寅等, 行政程序法實用, 新學林, 三版 10 黃俊杰, 行政程序法, 元照, 初版 1 翁岳生編, 行政訴訟法逐條釋義, 五南 2 李建良, 行政法基本十講, 元照 除了上述之教科書外, 尚有多位學者有相關之著作 41

42 對於行政法課程有助益之網路資源 法規部份 : 全國法規資料網 : 判決部分 : 裁判書查詢 : 大法官解釋 : 法律新聞 : 法源法律網 : 關於租稅之解釋令函 : 財政部 : =40&BaseDSD=31 立法理由之查詢 : 立法院公報查詢系統 : TBgCr=2&rsN=10 42

43 行政之概念 組織意義之行政 形式意義之行政上述二種說法無法顧及 權限移轉 之情形 ( 參考行程法第 條 ) 實質意義之行政 消極說 - 扣除說 ( 從三權分立之角度出發, 在扣除掉立法與司法後所剩下之國家權力作用即為行政 ) 問題 1: 須先釐清何謂立法與司法問題 2: 如何套用在五權分立之我國? 問題 3: 如何處理統治行為?( 大法官釋字第 419 號解釋 : 對於行政院院長非憲法上義務之辭職應如何處理, 乃總統之裁量權限, 為學理上所稱統治行為之一種, 非本院應作合憲性審查之事項 ), 此等行為通常被排除於行政之範圍外 ( 另參照釋字第 387 號 ; 憲法第 55 條 增修第 3 條 ) 重大之政治問題- 釋字第 328 號 ( 關於固有領土之範圍 ) 扣除說之產生其實有其歷史意義, 所反應者乃是三權分立形成過程之理念, 因為立法權與司法權皆從國王手中獨立出來, 所剩下者即為行政權 積極說 ( 本質說 )- 從正面 ( 例如從 目的 或是 功能 方面 ) 定義行政為何, 但卻因為行政本質之多樣化與複雜性, 因而無法作出完整之定義, 是故德國學者 E.Forsthoff 承認 : 行政只能描述其 特徵, 無法定義 43

44 行政之特徵 ( 一 ) 行政具有形成性 延續性與未來性 例如 : 施政計畫 ( 都市計畫 ) 之設計與實施 都市計畫法第 26 條 : 都市計畫經發布實施後, 不得隨時任意變更 但擬定計畫之機關每三年內或五年內至少應通盤檢討一次, 依據發展情況, 並參考人民建議作必要之變更 對於非必要之公共設施用地, 應變更其使用 --- 釋字第 148 號與第 156 號 立法 : 有 屆期不連續原則 ( 立法院職權行使法第 13 條 : 每屆立法委員任期屆滿時, 除預 ( 決 ) 算案及人民 請願案外, 尚未議決之議案, 下屆不予繼續審議 ) 司法 : 以追求當事人個人間之 個案正義 為主要目的 又相較於司法權乃是對於過去之事實 ( 罪刑法定主義 處罰法定主義 ) 做審查, 而行政權所採取之行為則可能具有展望性 44

45 行政之特徵 ( 二 ) 行政具有積極性與主動性 在合乎行政目的 ( 通常是公益 ) 之要求下, 行政機關經常於主動介入人民生活的各種領域 即行政機關若發現採取某一行為將有助於行政目的之達成時, 即通常得以主動為之 最常見之事例乃是在給付行政之領域, 例如 : 救助行為之採取 行程 34 立法 : 雖有主動之提案權, 但畢竟不如行政部門 45

46 司法 : 則須謹守 不告不理 原則 ( 陳新民大法官相當強調之概念 ), 但須注意大法官所創造之例外 * 不受聲請人及關係機關所為關於法適用上主張之拘束 最早出現之解釋為釋字第 445 號解釋理由書 惟人民聲請憲法解釋之制度, 除為保障當事人之基本權利外, 亦有闡明憲法真義以維護憲政秩序之目的, 故其解釋範圍自得及於該具體事件相關聯且必要之法條內容有無牴觸憲法情事而為審理 * 以大法官解釋取代立法? 前述戒嚴時期人民受損權利回復條例第六條規定 : 於受無罪之判決確定前曾受羈押或刑之執行者, 未能包括不起訴處分確定前或後 經治安機關逮捕以罪嫌不足逕行釋放前 無罪判決確定後 有罪判決 ( 包括感化 感訓處分 ) 執行完畢後, 受羈押或未經依法釋放之人民, 衡諸事物之本質, 並無作此差別處理之理由, 顯屬立法上重大瑕疵 是凡在不起訴處分前或後 經治安機關逮捕以罪嫌不足逕行釋放前 無罪判決確定後 有罪判決 ( 包括感化 感訓處分 ) 執行完畢後, 仍受羈押或刑之執行確屬有據者, 均得與無罪判決確定前受羈押或刑之執行者, 同依該條例第六條比照冤獄賠償法相關規定, 請求國家賠償 ( 釋字第 477 號解釋理由書 ) 關於暫時處分 - 釋字第 585 號解釋理由書 : 為符司法權之本質, 釋憲權之行使應避免解釋結果縱有利於聲請人, 卻因時間經過等因素而不具實益之情形發生 是為確保司法解釋或裁判結果實效性之保全制度, 乃司法權核心機能之一, 不因憲法解釋 審判或民事 刑事 行政訴訟之審判而有異 保全制度固屬司法權之核心機能, 惟其制度具基本權利與公共利益重要性, 當屬法律保留範圍, 應由立法者以法律明定其制度內容 於立法機關就釋憲程序明定保全制度之前, 本院大法官行使釋憲權時, 如因系爭憲法疑義或爭議狀態之持續 爭議法令之適用或原因案件裁判之執行, 可能對人民基本權利或憲法基本原則造成不可回復或難以回復之重大損害, 倘依聲請人之聲請於本案解釋前作成暫時處分以定暫時狀態, 對損害之防止事實上具急迫必要性, 且別無其他手段可資防免其損害時, 即得權衡作成暫時處分之利弊, 若作成暫時處分顯然利大於弊時, 自可准予暫時處分之宣告 本件聲請於本案解釋作成前為暫時處分部分, 雖非憲法所不許, 惟因本案業經作成解釋, 已無須予以審酌, 併此敘明 46

47 行政之特徵 ( 三 ) 行政雖具有權宜性但也必須受到法律拘束行政乃是受法規範之國家作用, 其主要任務在於執行法規之規範並受其拘束 ( 依法行政 ), 此點與立法機關制定法律不同, 但類似於司法權之 依法審判 但即便行政會受到法規之拘束, 但為使行政能具有一定之彈性, 所以在法規之規範內容方面經常會預留空間, 使得行政機關有彈性處理個案之空間 ( 例如 : 稅捐稽徵法第 48-2 條 : 依本法或稅法規定應處罰鍰之行為, 其情節輕微, 或漏稅在一定金額以下者, 得減輕或免予處罰 前項情節輕微 金額及減免標準, 由財政部擬訂, 報請行政院核定後發布之 ) 行政具有一體性與層級性行政在組織上具有一體性形成上下隸屬 層層節制之關係, 在運作時上級機關對於下級機關有指揮監督之權限, 而下級機關則有服從之義務 但若是在司法權方面則是強調其獨立性與中立性, 法官乃是依據法律 獨立 審判並無上下級機關之問題 47

48 例外部份 : 須注意 獨立機關 - 中央行政機關組織基準法第 3 條 : 二 獨立機關 : 指依據法律獨立行使職權, 自主運作, 除法律另有規定外, 不受其他機關指揮監督之合議制機關, 但即便如此, 仍需注意大法官在釋字第 613 號解釋中所揭櫫之行政權核心為何 - 基於權力分立原則, 行使立法權之立法院對行政院有關通傳會委員之人事決定權固非不能施以一定限制, 以為制衡, 惟制衡仍有其界限, 除不能牴觸憲法明白規定外, 亦不能將人事決定權予以實質剝奪或逕行取而代之 613 號理由書中 : 且根據公務員懲戒法第四條第二項規定, 行政院院長於獨立機關委員有違法 失職情事, 而情節重大, 仍得依職權先行停止其職務, 龔照勝案之處理方式 通傳會組織法第 6 條 (2011 年 12 月 ) 本會委員有下列情形之一者, 得由行政院院長予以免職 : 一 因罹病致無法執行職務 二 違法 廢弛職務或其他失職行為 三 因案受羈押或經起訴 公平會組織法第 7 條亦同上 注意通傳會組織法之修正方向 --- 直接行政訴訟 尚未通過 (2011 年 12 月 ) 48

49 行政權 立法權與司法權間之關係 鑑於保障人民權益不受行政權之侵害, 故法治國家要求, 行政權事先應受到立法權的拘束與控制, 遵守法律優越與法律保留原則, 事後應受到司法權的監督與控制, 在其違反依法行政原則時, 由司法權予以糾正 如果沒有司法權事後監督行政權之制度設計, 法律優越與法律保留原則將會落空 ( 臺北高等行政法院判決 95 年度訴字第 號 ) 49

50 行政之類型 ( 一 ) 如同先前所述, 因為行政只能描述其特徵而無法定義, 所以藉由類型說明以彌補前述之缺憾, 再者, 也可藉由類型之說明作為理論探討與學說發展之基礎 從組織之觀點論 - 直接行政與間接行政 前者指國家之行政職權由國家下設之行政機關 ( 不具有權利能力 ) 履行, 例如 : 行政院所屬部會及其下屬機關 後者則是指由國家所創設之行政主體 ( 具有權利能力 ) 履行行政任務 例如 : 地方自治團體 農田水利會 ( 釋字第 518 號 ) 國立中正文化中心 ( 國立中正文化中心設置條例第 2 條 : 本中心為行政法人, 其監督機關為教育部 ) 民事訴訟法第 40 條與行政訴訟法第 22 條 第 24 條之區分 尚需注意行政法人法之動態 已經通過 ( 法人化之目的為何?) 50

51 行政之類型 ( 二 ) 從行政事務領域之觀點 - 內部行政與外部行政前者乃是指對於一般人民不發生法律效力之行政內部行為或決定, 屬於行政機關內部之運作過程 例如 : 上級公務員對於下級公務員所下之指令或發布行政規則 ( 行政程序法第 159 條 ) 後者則是指行政機關所為之行政行為與一般人民之權利義務有關, 直接 涉及人民之權利義務關係 例如 : 徵兵行為 但須注意的是, 原則上並不對外發生法律效力之內部行政, 透過 平等原則 ( 行政自我拘束 ) 之解釋, 內部行政亦可能對外發生效力 稅捐稽徵法第 1-1 條 : 財政部依本法或稅法所發布之解釋函令, 對於據以申請之案件發生效力 但有利於納稅義務人者, 對於尚未核課確定之案件適用之 - 比較行政程序法第 159 條對於行政規則之定義為何 ( 該條文與大法官歷來之解釋意旨不同 ) 民 100 年 11 月又修正 釋字第 號 - 法官對於解釋函令可以採取如何之態度, 可參照最近關於酒駕無罪之判決 主管機關對於 猥褻 之定義是否拘束法院 51

52 稅捐稽徵法第 1 條之 1 修正 財政部依本法或稅法所發布之解釋函令, 對於據以申請之案件發生效力 但有利於納稅義務人者, 對於尚未核課確定之案件適用之 財政部發布解釋函令, 變更已發布解釋函令之法令見解, 如不利於納稅義務人者, 自發布日起或財政部指定之將來一定期日起, 發生效力 ; 於發布日或財政部指定之將來一定期日前, 應核課而未核課之稅捐及未確定案件, 不適用該變更後之解釋函令 本條中華民國一 年十一月八日修正施行前, 財政部發布解釋函令, 變更已發布解釋函令之法令見解且不利於納稅義務人, 經稅捐稽徵機關依財政部變更法令見解後之解釋函令核課稅捐, 於本條中華民國一 年十一月八日修正施行日尚未確定案件, 適用前項規定 財政部發布之稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表變更時, 有利於納稅義務人者, 對於尚未核課確定之案件適用之 此等修正突破 : 1. 釋字第 稅捐稽徵法第 48 條之 3 3. 法律不溯及既往 52

53 行政之類型 ( 三 ) 對於人民所生效力 - 侵益行政與授益行政前者指國家以命令或禁止之具有強制力之手段, 對人民課以負擔或對於人民產生不利益之結果 例如 : 課稅 行政罰 後者乃是指國家所採取之行政行為使得人民得以受惠 例如 : 公共設施之提供 補助之發給 此種區分方式之實益在於對於法律保留規範密度之要求會有所不同 ( 釋字第 443 號解釋理由書 - 參後述 ); 以前 : 侵害保留 ; 現今 : 重要事項保留 授益之行政處分撤銷需考量信賴利益保護之問題 ( 行程法第 117 條與第 120 條 ); 然而, 若為侵益之行政處分時有無此等問題之存在? 53

54 行政之類型 ( 四 ) 依據受法律拘束之程度 - 羈束行政與裁量行政 前者是指當符合法律所規範之要件時, 行政即應依法律之規定為之 例如 : 稅務行政 兵役行政 ( 釋字第 490 號 ) 後者則是即便在符合法律所規範之要件下, 行政亦具有彈性之處理空間 ( 但非為無限制之自由 ) 區分此二者之實益在於若是屬於後者, 行政機關在執行上將可採取較多樣化之方式 ( 參見行政程序法第 93 條 ), 不致於出現全有或全無之現象, 例如 : 關於違建之拆除 ( 建築法第 86 條 ) 需注意是否可以僅對於附款提出救濟 - 注意行政程序法第 123 條關於廢止時是否須為補償之規定 附款之實例 : 建造執照 -- 依規定回饋金之核算需依使用執照竣工圖所載容積樓地板面積為依據, 並於領得使用執照前辦理繳交回饋金 ( 最高行政法院判決 97 年度判字第 541 號 )- 注意附款之使用須注意有無 不當聯結禁止 之情事發生 ( 行程法第 94 條 ) 關於稅務協談 ( 行政契約? 有無誠信原則之適用?) 與租稅和解 ( 行政契約, 行政程序法第 136 條與行政訴訟法第 219 條 ) 波蘭醫學生國考報名案 - 對於僑生執業 ( 醫生 ) 範圍之限制 ( 釋字第 547 號 ) 54

55 補充資料 稅務協談 今日小周收到國稅局寄來父親近 1 千萬遺產稅繳納通知書, 才想到前幾個月到國稅局協談時, 因雙方對於遺產金額認定不同, 國稅局要求補充說明父親存摺上幾筆較大金額的資金流向, 因為沒有提出說明, 他現在還有機會再更正稅額嗎? 當徵納雙方對租稅徵課或違章漏稅事實 法令適用等各有主張不同時, 為促進雙方之意見溝通取得共識解決稅務爭議, 疏減訟源, 在合法的範圍內可以進行協商 常可進行協商的稅務案件, 大概有下列情形 : 一 稽徵機關於審查階段中, 就課稅事實之認定或證據之採認, 有協談之必要者 二 復查 依訴願法第 58 條第 2 項規定由原處分機關重新審查或經行政救濟撤銷重核案件, 對課稅事實之認定或證據之採認, 徵納雙方見解歧異者 小周如對於國稅局核定的遺產稅稅額不服, 可趕快攜帶有利之具體證明文件申請與國稅局進行協談, 以取得共識, 儘快繳納稅款 小周如對於國稅局核定的遺產稅稅額不服, 可趕快攜帶有利之具體證明文件申請與國稅局進行協談, 以取得共識, 儘快繳納稅款 除了小周的例子, 其他各稅如營業稅 地價稅, 只要符合上述的情形, 也都可以協談方式解決 55

56 財政部臺灣省北區國稅局處理稅務案件協談作業要點 ( 四 ) 協談之結果 : 1. 對於協談後之案件, 除有下列情形之一者外, 應秉持誠信原則遵照協談結果辦理 : (1) 協談之成立, 係以詐術或其他不正當方法達成者 (2) 協談成立後, 發現新事實或新證據, 影響課稅之增減者 2. 協談除因需要得擇期再談外, 納稅義務人如有異議時, 依行政救濟程序辦理 56

57 羈束處分與裁量處分 按行政處分依行政受法律拘束之程度, 可區分為羈束處分與裁量處分, 系爭換照處分事涉公益, 上述施行細則規定既係主管機關審核換照申請時, 所應斟酌之事項, 則鑑於行政管理事項之複雜多樣性, 於規定上開準則之後, 為確實落實管理之目的, 當然賦予主管機關視具體個案, 考量衛星廣播電視執照之換發, 所涉促進衛星廣播電視事業之健全發展及保障公眾視聽權益等公益, 經與該業者之私益衡量後, 為 合目的性 之准 駁換照裁量, 以作出最適合於衛星廣播電視法所賦予之行政任務及維護公共利益之決定 此由前揭該法第 6 條第 1 項 第 3 項規定, 應為申請換照所比照之申請經營衛星廣播事業, 應填具申請書及營運計畫向主管機關提出申請, 經審核許可 ; 而同法第 8 條就申請節目供應者營運計畫所列應載明事項之 節目規劃 收費標準 其他經主管機關指定之事項 等內容, 均係由主管機關待裁量之事項, 益明所謂主管機關之 審核許可 自係指實質審查, 而非形式審查, 方符法律規範之授權目的 是衛星廣播電視法所訂換發執照之處分, 乃容許行政機關審酌具體個案情況而得選擇作成不同法律效果之裁量處分性質, 而非羈束處分甚明 依上說明, 換照既應實質審查制度以落實立法目的, 並非僅形式審查 ( 最高行政法院判決 100 年度判字第 1085 號 ) 57

58 行政之類型 ( 五 ) 依法律形式 - 公權力行政與私經濟行政 公權力行政乃是指國家基於統治主體之地位適用公法法規所為之各種行政行為, 其中又可細分為 : 高權行政 : 行政機關單方面運用具有拘束力之規制措施 ( 例如 : 行政命令 行政處分 ), 以規範人民與國家間之法律關係 例如 : 拆除違建或要求補稅等 單純高權行政 : 行政機關非使用具有強制力之手段, 可能產生類似於私人間相互之法律關係 ( 例如 : 行政契約, 釋字第 348 號 ), 或是根本不發生任何法律效果 ( 事實行為 ) 58

59 行政之類型 ( 五 ) 私經濟行政 又稱之為國庫行政, 乃是指國家以私法手段履行行政任務, 此時並非是基於統治權之主體而是處於與私人相當之地位, 利用私法途徑, 以達成行政目的之行為 其型態可區分如下 : 行政輔助 : 行政機關以私法之方式獲取行政活動進行時所需之資源, 例如 : 買辦公用具行政營利 : 國家以企業者之身分從事營利性之活動, 其目的可能是在增加國庫收入, 也可能負有某些行政目的 ( 憲法第 144 條 ) 但在從事此種活動之進行時, 國家所採取之組織型態有可能是直接以行政機關為之, 例如 : 公車處出租車廂廣告 或是依據公司法或特別法成立具私法人性質之公司, 例如 : 公營銀行 行政私法 : 行政機關以私法手段直接達成行政任務, 滿足人民之日常生活需求或照顧其基本生活, 例如 : 提供助學貸款 租售國民住宅 ( 釋字第 448 號 第 540 號 - 雙階理論 ) 供應水電瓦斯等 行政院農業委員會林務局所屬各林區管理處對於人民依據國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租地契約未為准許之決定, 具公法性質, 申請人如有不服, 應依法提起行政爭訟以為救濟, 其訴訟應由行政法院審判 (695 號 ) 但有多份不同意見書認為其應屬私法關係 59

60 補充關於 695 號 各林區管理處與申請人如依系爭要點訂立租地契約, 則訂約後雙方間之法律關係, 究應為民事關係抑或行政關係, 則為另一問題 本號解釋並未明白揭示此部分之定性 本席以為, 林區管理處之締約決定本身固有明顯的公法因素, 然雙方依系爭要點所訂立之契約, 內容與一般民事租地契約並無本質上之差異 ; 二者均屬出租人同意承租人在租賃之土地上為合法的經濟活動或其他利用 故法律上使該等契約受民事法律所規範, 並無理論上或實際上不妥之處 此種將林區管理處締約與否之決定, 及其與人民所訂立之契約, 分別受行政及民事法律體系規範, 且分別使其依行政及民事訴訟程序救濟, 雖非毫無理論上斟酌之餘地, 然此在我國法律體制下已有前例 例如政府採購行為招標過程受政府採購法規範, 屬公法關係, 如對招標過程有所不服, 依異議 申訴及行政訴訟等行政爭訟程序救濟 採購機關與廠商訂約後, 雙方間之法律關係屬私法關係, 同時受民法及政府採購法中有關契約關係規定之規範 ; 如因採購契約產生爭議, 依民事訴訟程序救濟 且此種將林區管理處締約與否之決定與締約後雙方之契約關係, 分別受行政及民事法律體系規範之結論, 應為在二元訴訟制度下, 考量事件之性質以及救濟之有效性, 不得不選擇之結果 -- 羅昌發協同意見 不能僅因清理國有林事業區內濫墾地涉及重大公益, 即認其屬公權力行政, 否則將幾無私經濟行政存在之可能 再者, 如依上述多數意見推論, 林區管理處在與人民締結國有財產租賃契約之前之決定, 係屬公權力行為, 主管機關既已享有公權力, 則當可行使此項公權力, 作成行政處分命非法占用者返還土地, 並依行政執行法自行強制執行, 何須勞累本於私法上所有權人之地位, 依法提起民事訴訟, 再以判決為執行名義依強制執行法聲請法院強制執行 --- 林錫堯不同意見 在釋字第 695 號解釋中, 有多位大法官持不同意見, 認為雙階理論之適用應屬例外, 且若是依據釋字第 540 號之見解, 其實必須相對人有公法上之請求權, 始可將前階段解釋為公法關係 ( 肯否之行政處分 ) 60

61 行政之類型 ( 五 ) 區別實益 有無行政程序法規之適用? 是否適用國家賠償法? 或是只能主張民事損害賠償? 私經濟行政是否會受到公法 ( 尤其是憲法基本權利規定 ) 之拘束? 行政私法 : 肯定說 ( 釋字第 457 號 ) 中華民國人民, 無分男女, 在法律上一律平等 ; 國家應促進兩性地位之實質平等, 憲法第七條暨憲法增修條文第十條第六項定有明文 國家機關為達成公行政任務, 以私法形式所為之行為, 亦應遵循上開憲法之規定 行政輔助與行政營利 : 則可能要視個案認定, 因為前者可能會有政府採購法之適用, 後者若兼負著一定之行政目的時, 也需要遵守相關法規之拘束 ( 例如 : 平等原則 ) 吳庚反對有論者認為此時基本權僅生 對第三人效力 之問題而已之說法, 應以憲法義務之遵守為優先 行政法學界之要區分行政機關的民事行為為一般國庫行政 ( 純粹民事關係 ) 以及具有替代公法行為 追求行政目的的行政私法兩種形式, 乃著眼於後者這種行為模式, 很容易讓行政機關有 遁入私法 (Flucht in das Privatrecht) 之機會, 利用民事契約自由原則 例如選擇締約相對人之自由 決定契約內容方式的自由, 而可能假公濟私地侵害平等權 因此, 行政私法理念, 乃將依法行政之概念導入之 使得 行政機關在為行政私法行為時, 如同為公法行為時, 都要受到法律與相關法規之拘 束 而憲法所揭櫫的平等權, 具有上位規範之位階, 一樣可以拘束行政私法 --- 陳新民不同意見書 (695) 61

62 注意釋字第 443 號解釋理由書與第 542 號解釋中對於給付行政之說明 釋字第 542 號 : 行政機關訂定之行政命令, 其屬給付性之行政措施具授與人民利益之效果者, 亦應受相關憲法原則, 尤其是平等原則之拘束 行政私法往往會涉及雙階理論之適用 ( 釋自第 540 號 ), 但德國已經少用, 而以單一之公法關係解釋之 695 號出現代表? 私經濟行政雖然享有更多之行動自由, 但其仍與私人不同, 亦應受到其組織法規之限制, 不能從事與職權無關之事務 62

63 行政任務完成之手段 國家為達成行政上之任務, 本得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之方法 參諸眷改條例係以辦理國軍老舊眷村改建之方式, 將依該條例興建之住宅, 配售原眷戶或中低收入戶 ( 該條例第 16 條 ), 乃國家為達成照顧原眷戶及中低收入戶之特定公共目的, 對私人施行具有財產價值之給與 其採取之具體方法係就國軍老舊眷村及原眷戶為立法定義, 並由主管機關確認原眷戶具有此項公法上權利資格後 ( 同條例第 3 條 第 5 條 ), 再以承購方式與之訂立私法上買賣契約, 而實現此項公法上給付 故此等買賣契約之締結, 因係國家為達成上述行政目的所採之私經濟措施, 並無若何之權力服從關係, 主管機關與原眷戶就該等買賣契約所涉爭執, 固應適用民法等相關私法規範, 惟在未進入締結該買賣契約程序前, 主管機關對於原眷戶是否具有眷改條例第 5 條第 1 項之承購權益資格所為之決定, 係確認原眷戶有無此項公法上之權利, 屬於確認性行政處分 ; 而原眷戶依同條例第 22 條及同條例施行細則第 20 條規定, 向主管機關提出經法院認證改 ( 遷 ) 建申請書, 其目的僅在確認原眷戶是否同意改建及有無承購之意願, 並透過法院認證程序, 以確保原眷戶之權益及避免訴訟糾紛, 其後, 改建之眷宅完工後, 主管機關尚須與原眷戶辦理購置改建眷宅之簽約手續 申言之, 原眷戶提出改 ( 遷 ) 建申請書的作用, 僅使原處分機關得作成須當事人同意之行政處分, 在主管機關未與原眷戶就完工眷宅締結買賣契約前, 雙方並無買賣關係或任何私法關係存在 ( 最高行政法院 100 年度判字第 1045 號 ) 63

64 對於雙階理論之批評 兩階段理論雖有其實務上價值, 可使人民對第一階段之公法行為獲得救濟, 但亦普遍遭受批判, 主要是兩階段理論之適用, 可能將單一之生活事實割裂而分別適用不同之法則及救濟制度, 有違反程序經濟 造成法律上不安定及權利保護上的困難等缺失 學者更精確指出兩階段理論造成的疑義與困難大致如下 :(1) 第一階段之行政處分如認應該訂定私法契約, 甚而決定契約內容, 等於以行政處分形成私法關係, 則第二階段之要約 承諾喪失意義, 此與生活事實有違 (2) 單一之生活事實割裂而分別適用不同之法則及救濟制度, 造成混亂 (3) 兩階段難以區分, 第一階段之行政處分可能涉及第二階段之契約內容 (4) 兩階段之關係為何? 見解不一, 有認為當第二階段締結契約時, 第一階段之行政處分即失其效力 ; 有認為於此情形, 行政處分之效力繼續存在而影響第二階段之契約 因此, 第二階段之契約履行涉及之法律問題, 例如 : 利息或返還義務究應依公法或私法判斷? 可能導致不同結論, 而呈現矛盾 (5) 在解決爭議時發生法結構上之困難 如行政機關於作成第一階段之行政處分後不願締結契約, 是否必須承認可依據行政處分發生締約強制? 於行政機關與人民就契約內容 ( 如利息如何計算 ) 有不同意見時, 如行政機關有違法或濫權, 是否可依締約強制處理? 又如行政處分係屬無效或已被撤銷時, 契約之效力為何? 不生效力 得解除 不生影響或其他? 基於上述種種, 學者乃認為, 原則上應採單一階段之法律關係, 而反對兩階段理論普遍適用 兩階段理論之適用, 宜限於例外情形 : 即於法規明文規定分兩階段處理, 或依法規規定意旨必須分兩階段處理之情形, 始有其適用, 例如 : 公法法規已特別規定由行政機關決定是否從事某一私法之法律行為 ( 可能基於某種政策考量或為排除某種障礙, 必須由行政機關先作決定 ) 之情形 --- 林錫堯不同意見書 (695) 陳新民 695 不同意見書對於雙階理論亦有所批評 64

65 行政法之主要架構 行政法非法律名稱, 其僅為一概念式之說明, 主要可區分為三個領域 : 一行政作用法 ( 外部關係 ) 主要是規定行政機關行使職權時, 其與人民間之關係為何 ( 例如 : 租稅法 建築法 廢棄物清理法 ) 例如 : 釋字第 443 號 514 號二行政組織法 ( 內部關係 ) 規定行政機關之執掌 權限劃分 組成單位與人數等 ( 例如 : 組織法 ) 例如 : 財政部組織法第一條 : 財政部主管全國財政 但組織法之規定, 並不等同於作用法之效用 釋字第 535 號解釋 ( 因為權限之賦與來自於國會, 所以在權限移轉時即須注意有無法規之依據 ) 行政機關與內部單位之區分 ( 環保署與公害糾紛裁決委員會 ) 有無單獨之組織法規 有無獨立之編制與預算 有無印信三行政救濟法 規範人民於權益遭受侵害時, 所應遵循之程序為何的相關法規範 ( 例如 : 訴願法 行政訴訟法 國家賠償法?) 65

66 主要之行政法規範 事前階段 - 行政程序法 事中階段 - 行政程序法 行政罰法 事後階段 - 訴願法 行政訴訟法 ( 此二者涉及第一次權利救濟 ) 國家賠償法( 第二次權利救濟 ) 行政執行法 觀念區分 : 行政罰又可區分成 行政秩序罰 與 行政執行罰 規範前者的乃是行政罰法, 而後者則是行政執行法中間接強制方法的 怠金 一事不二罰之 罰 係指為何? 代金? 保證金?( 臺北高等行政法院判決 98 年度訴字第 號 ) 再者, 罰鍰以外之其他種類行政罰 - 刊登政府採購公報最高行政法院裁定 95 年度裁字第 號 : 我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判, 依現行法律之規定, 係採二元訴訟制度, 分由不同性質之法院審理 關於因公法關係所生之爭議, 由行政法院審判, 因私法關係所生之爭執, 則由普通法院審判 注意行政訴訟法第 12 條與智慧財產案件審理法第 16 條第 1 項 : 當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷 廢止之原因者, 法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷, 不適用民事訴訟法 行政訴訟法 商標法 專利法 植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定 間之不同 66

67 臺北高等行政法院判決 98 年度訴字第 號 ( 代金之性質 特別公課 ) 關於得標廠商違反法律上應僱用原住民之義務者, 依原住民族工作權保障法第 12 條 政府採購法第 98 條等規定, 應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金, 係國家為一定政策目標之需要, 對於有特定關係之國民所課徵之公法上負擔, 並限定其課徵所得之用途, 性質上屬於特別公課, 與行政罰有別, 無涉可責性或歸責性, 故僅需得標廠商符合法律所規定之構成要件, 即負有繳納代金之義務, 要無一事二罰可言, 合先說明 特別公課之性質尚與行政罰有別, 無涉可責性或歸責性, 故祇需得標廠商符合法律所規定之構成要件, 即負有繳納代金之義務, 不問是否具違章行為之故意過失 ( 臺北高等行政法院判決 100 年度訴字第 73 號 ) 67

68 對專門職業人員之懲戒與行政罰法間之關係 懲戒罰與行政罰法間之關係 ( 行政法院尚未有共識 ) 對於專門職業及技術人員之 懲戒, 不應望文生義, 當然將其排除於行政罰法適用範圍之外, 毋寧仍應是此等特定身分之人有無違反行政法上義務, 而非僅是違反內部紀律之特別規定, 以及對其所為之懲戒處分是否具有裁罰性, 而非僅是內部紀律之維持而定 基此, 本案系爭會計師警告處分, 既係以原告違反行為時會計師法第 8 條 第 17 條所課予會計師之義務為論據, 而非以原告違反會計師公會章程之規定等內部紀律規定為由, 並以原告違反上開行政法上義務之情節, 科以 警告 此種裁罰性之處分, 是以, 應認系爭會計師警告處分雖名為 懲戒, 但仍屬行政罰法所規範之範疇 ( 臺北高等行政法院判決 98 年度簡字第 54 號 ) 行政罰法第 15 條第 2 項 第 16 條固分別規定 : 私法人之職員 受僱人或從業人員, 因執行其職務或為私法人之利益為行為, 致使私法人違反行政法上義務應受處罰者, 私法人之董事或其他有代表權之人, 如對該行政法上義務之違反, 因故意或重大過失, 未盡其防止義務時, 除法律或自治條例另有規定外, 應並受同一規定罰鍰之處罰 前條之規定, 於設有代表人或管理人之非法人團體, 或法人以外之其他私法組織, 違反行政法上義務者, 準用之 惟依行政罰法第 1 條之立法說明 : 本法所稱之行政罰, 係指行政秩序罰而言, 不包括 行政刑罰 及 執行罰 在內 至 懲戒罰 與 行政罰 之性質有別, 懲戒罰著重於某一職業內部秩序之維護, 故行政罰之規定非全然適用於懲戒罰, 從而行政罰法應無納入懲戒罰之必要 顯見懲戒罰並無行政罰法規定之適用, 而醫師法第 25 條 第 25 條之 1 係對違反醫學倫理層次之業務上違法或不正當行為所施予之懲戒罰 ( 參照上開該條修法理由 ), 亦為覆審決議所是認 ( 本院卷第 22 至 23 頁 ), 則被告辯稱伊得依行政罰法第 15 條第 2 項 第 16 條之規定懲戒原告云云, 尤無足採 ( 臺北高等行政法院判決 99 年度訴字第 2162 號 ) 律師 釋字第 378 號 / 會計師 釋字第 295 號 68

69 臺北高等行政法院判決 98 年度訴字第 1562 號 ( 刊登政府採購公報之性質 ) 依政府採購法第 103 條第 1 項第 1 款之規定, 廠商被刊登於政府採購公報後,3 年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商, 該停權處分屬不利處分, 自不待言, 查系爭停權處分係因原告有政府採購法第 101 條第 1 項第 2 款之情形而為之處分, 並非單純警告 命除去或停止違法行為而已, 而是明顯帶有 制裁性 非難性, 具有 裁罰性 甚明, 準此, 本件被告對原告所作之停權處分, 性質上應屬裁罰性之不利處分 ( 最高行政法院 96 年度判字第 776 號判決參照 ) 被告主張依政府採購法第 101 條第 1 項所載事由刊登政府採購公報, 係規定於該法第 8 章 附則, 而非第 7 章 罰則, 並無制裁性, 加以核其目的無非係政府機關內部之警示機制, 在於限制不良廠商再度危害機關, 並建立廠商間之良性競爭環境云云, 無視該處分造成廠商無法參與競標之外部制裁效果, 核無足採 查本件刊登公報之停權處分並非行政罰法第 1 條之罰鍰處分, 而係屬同法第 2 條之其他種類行政罰, 其理甚明, 依同法第 26 條第 1 項但書規定, 得與刑事罰合併處罰之, 並無同法第 26 條第 1 項前段刑事優先原則之適用, 亦無同法第 27 條第 3 項自緩起訴處分或不起訴處分確定日起算之適用 69

70 押標金與不利處分 投標廠商繳納押標金之目的, 在於確保投標之公正, 此為辦理招標機關所為之管制, 以避免不當或違法之行為介入 因此, 如有不當或違法之圍標行為介入, 投標廠商所繳納之押標金依法即得不予發還, 或予以追繳, 自屬 管制性不利處分, 此與行政罰法所謂 裁罰性不利處分 以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁不同, 因此本件雖係行政法上之不利處分, 但押標金之追繳, 其性質既非行政罰法所稱之行政罰, 自無行政罰法第 27 條第 1 項裁處權時效規定之適用 ( 最高行政法院判決 100 年度判字第 865 號 ) 70

71 按次連續處罰之性質與界限 最高行政法院判決 99 年度判字第 22 號 行為人如有違反郵政法第 6 條第 l 項之行為, 而依同法第 40 條第 1 款規定接獲多次罰鍰處分者, 即有發生多次繳納罰鍰或可能受多次裁決罰鍰之結果 以遞送信函 明信片或其他具有通信性質之文件為營業者, 以反復實施遞送行為為構成要件, 在停止營業以前, 其違規事實一直存在 立法者對於違規事實一直存在之行為, 如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響, 除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外, 並得藉裁處罰鍰之次數, 作為認定其違規行為之次數, 即每裁處罰鍰一次, 即認定有一次違反行政法上義務之行為發生而有一次違規行為, 因而對於違規事實持續之行為, 為按次連續處罰者, 即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為, 從而對此多次違規行為得予以多次處罰, 並不生一行為二罰之問題, 與法治國家一行為不二罰之原則, 並無牴觸 惟以按次連續處罰之方式, 對違規事實持續之違規行為, 評價及計算其法律上之違規次數, 並予以多次處罰, 其每次處罰既然各別構成一次違規行為, 則按次連續處罰之間隔期間是否過密, 以致多次處罰是否過當, 仍須審酌是否符合憲法上之比例原則, 司法院釋字第 604 號解釋足資參 71 照

72 按次連續處罰之性質與界限 最高行政法院 98 年 11 月份第 2 次庭長法官聯席會議 本件 A 公司自 92 年 6 月起所為持續違反郵政法第 6 條第 1 項規定之遞送信函 繳費通知單之營業行為, 經交通部於 93 年 4 月 28 日依郵政法第 40 條第 1 款處以罰鍰及通知其停止該行為 ( 即第 1 次處分 ), 該第 1 次處分書所載違規行為時間, 雖僅載為 92 年 6 月至 10 月間, 惟 A 公司自 92 年 6 月起所為之遞送信函 繳費通知單之營業行為, 為違規事實持續之情形, 該持續之違規事實因行政機關介入而區隔為一次違規行為, 交通部應不得再就 A 公司於接獲第 1 次處分書前所為之其他遞送信函 繳費通知單之營業行為予以處罰 嗣交通部於 93 年 9 月 14 日通知 A 公司就其另於 93 年 5 6 月間所為遞送信函 繳費通知單之營業行為陳述意見, 並於 93 年 12 月 24 日處以罰鍰並通知其停止該行為 ( 即前處分 ), 此乃處罰 A 公司於接獲第 1 次處分書後之持續營業行為, 該前處分亦有切斷 A 公司於接獲前處分書前之違規行為單一性之效力 交通部既已對於 A 公司於接獲第 1 次處分書後至接獲前處分書前所為遞送信函 繳費通知單之營業行為予以處罰, 自不得再就 A 公司於此期間之任何時段所為違規行為, 予以處罰 乃交通部嗣又於 94 年 2 月 21 日對 A 公司 93 年 7 月所為營業行為予以處罰 ( 即原處分 ), 有違按次連續處罰之本旨, 核與首開法律規定意旨不符, 應認原處分係屬違法 72

73 按次連續處罰之性質與界限 最高行政法院判決 99 年度判字第 22 號 又按次連續處罰既以違規事實持續存在為前提, 而使行政機關每處罰一次即各別構成一次違規行為, 顯以合理且必要之行政管制行為, 作為區隔違規行為次數之標準, 除法律將按次連續處罰之條件及前後處罰之間隔及期間為明確之特別規定, 或違規事實改變而非持續存在之情形者外, 則前次處罰後之持續違規行為, 即為下次處罰之違規事實, 始符所謂 按次連續處罰 之本旨 行政機關如適用按次連續處罰之規定, 而於罰鍰處分書僅記載裁處前任意部分時段之違規行為, 使 時段 在行政機關具體實施之管制行為外, 構成另一種任意區隔連續違規行為次數之標準, 致行政機關 按次連續 裁處罰鍰之處分書未記載部分時段之裁處前違規行為, 可能成為另一次罰鍰處分之違規事實, 而行為人則在法律以行政機關之具體裁處行為所區隔之一次違規行為之範圍內, 有受重複處罰之虞, 此即與按次連續處罰之立法本旨不符而於法有違 ( 本院 98 年度 11 月份第 1 次庭長法官聯席會議決議參照 ) 73

74 臺北高等行政法院判決 98 年度訴字第 1679 號 ( 關於按日連續處罰實務見解之整理 ) 行政機關對於按日連續處罰之數個 ( 每日 ) 違法事實, 除法律明定視為有違法事實存在者外, 均應依職權調查證據, 並憑證據逐一認定, 原不得僅憑其中一次 ( 日 ) 之違法事實, 作為處罰其他數個 ( 數日 ) 違法事實之基礎 (96 年度判字第 141 號判決意旨參照 ) 但就此逐日證明部分, 最高行政法院判決 100 年度判字第 596 號持不同見解 : 依上述規定為 按日連續處罰, 主管機關自無庸再逐日檢驗以確認行為人是否仍有原違章行為存在 ( 最高行似乎傾向採此一見解 ) 按日連續處罰之規定, 並未明定主管機關於執行按日連續處罰之規定時, 可免除依職權調查證據, 未經逐一採樣檢驗, 即可自上開規定之起算日起推定受處分人仍有違法事實存在, 而可據以按日連續處罰 ( 91 年度判字第 249 號判決意旨參照 ) 按日連續處罰之規定, 旨在警惕督促行為人履行義務, 改善違約情事, 維護附近居民健康 ; 是處分機關對於行為人予以按日連續處罰, 自須依循前揭執行準則規定, 踐行告戒程序, 且法條既明定為 按日, 除應證明處罰之日確有違規事實存在外, 且處分書開具應依未完成改善之日逐日作成, 並 按日 送達舉發通知書或處分書, 以符連續處罰促使行為人及早改善違規行為, 維護國民健康之立法目的 (97 年度判字第 361 號判決意旨參照 ) 74

75 行政法之內容 行政法總論 : 包括行政法法源 行政組織 ( 權限劃分 公務員之權利義務 ) 行政作用 行政程序 ( 事前 事後 ) 行政救濟 ( 行政機關 司法機關 ) 等 行政法各論 : 探討屬於行政法領域中之個別獨立之法律, 例如 : 租稅法 環境法 土地法 都市計畫法 75

76 釋字第 443 號解釋理由書 ( 節錄 ) 至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定, 與所謂規範密度有關, 應視規範對象 內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異 : 諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者, 必須遵守罪刑法定主義, 以制定法律之方式為之 ( 狹義之法律保留 ) 涉及人民其他自由權利之限制者, 亦應由法律加以規定, 如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時, 其授權應符合具體明確之原則 ( 廣義之法律保留 ) 若僅屬與執行法律之細節性 技術性次要事項, 則得由主管機關發布命令為必要之規範, 雖因而對人民產生不便或輕微影響, 尚非憲法所不許 ( 無須法律保留 ) 關於給付行政措施, 其受法律規範之密度, 自較限制人民權益者寬鬆, 倘涉及公共利益之重大事項者, 應有法律或法律授權之命令為依據之必要, 乃屬當然 ( 給付行政採重要事項保留說 ) 76

77 行政規則效力之說明 純就法理而言, 職權命令屬內部法, 僅對行政內部之下級機關及屬員有拘束力, 其性質為行政規則, 但我國實際久已存在以人民為相對人之職權命令, 且為數極多, 如一概否認其存在及作用, 國家行政事務恐難以推行 因此, 干涉人民自由權利, 乃至設定及加重人民義務之規定, 固應尊重法律保留之憲法要求, 以法律或法規命令定之, 行政機關不得逕依職權制定職權命令 法律已授權制定法規命令之事項, 亦不得以職權命令或行政釋示替代之 至於其他授與人民利益, 或對人民法定權利之行使, 或對人民法定義務之履行, 僅為細節及程序上規定, 不影響其實體之權利義務者, 既然未抵觸干涉保留, 應可容忍 上開處理辦法賦予原應強制拆除之違建戶拆遷處理費 拆遷獎勵金請求權, 乃典型以職權命令為給付行政, 效力仍予肯定 只是, 上開費用之核發, 其實係侵蝕台北市此一自治團體其他由法律賦予權限應執行之預算經費, 在解釋上有從嚴之必要 臺北高等行政法院判決 98 年度訴字第 1225 號 77

78 建築法相關規定第 25 條 ( 無照建築之禁止 ) 建築物非經申請直轄市 縣 ( 市 ) ( 局 ) 主管建築機關之審查許可並發給執照, 不得擅自建造或使用或拆除 但合於第七十八條及第九十八條規定者, 不在此限 直轄市 縣 ( 市 ) ( 局 ) 主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物, 得派員攜帶證明文件, 進入公私有土地或建築物內勘查 第 86 條 ( 違法建築等 ) 違反第二十五條之規定者, 依左列規定, 分別處罰 : 一 擅自建造者, 處以建築物造價千分之五十以下罰鍰, 並勒令停工補辦手續 ; 必要時得強制拆除其建築物 二 擅自使用者, 處以建築物造價千分之五十以下罰鍰, 並勒令停止使用補辦手續 ; 其有第五十八條情事之一者, 並得封閉其建築物, 限期修改或強制拆除之 三 擅自拆除者, 處一萬元以下罰鍰, 並勒令停止拆除補 辦手續 78

79 臺北市違章建築處理要點三 本要點之用語定義如下 : ( 一 ) 新違建 : 指民國八十四年一月一日以後新產生之違建 ( 二 ) 既存違建 : 指民國五十三年一月一日以後至民國八十三年十二月三十一日以前已存在之違建 ( 三 ) 舊有違建 : 指民國五十二年十二月三十一日以前已存在之違建 ( 四 ) 老舊房屋 : 指民國三十五年十月一日以前及本市改制後編入之五個行政區 ( 文山 南港 內湖 士林 北投 ) 都市計畫公布前已存在之建築物 五 新違建應查報拆除 但符合第六點至第二十一點規定者, 得免予查報或拍照列管 前項免予查報或拍照列管之新違建, 若經消防 交通主管機關認定有妨礙消防安全 公共通行者, 查報拆除 拆後重建者, 除應查報拆除外, 並依建築法第九十五條規定移送法辦 二十四 既存違建拍照列管, 列入分類分期計畫處理 但大型違建 列入本府專案處理或有危害公共安全 山坡地水土保持 妨礙公共交通 公共衛生 市容觀瞻或都市更新之違建, 由本局訂定計畫優先執行查報拆除 79

80 行政法之發展與國家類型之變更 行政法所涉及領域之範圍並非恆久不變, 往往與當時之法律思想 ( 例如 : 是否承認法律保留原則 ) 以及國家之定位 ( 國家社會二元化? 一元化?) 有關, 而且國家之財政考量也是一個相當重要之因素 亦即在行政法的討論上, 若是將觀察之時間拉長, 即會發現在不同時期, 行政法也將呈現不同之面貌 80

81 警察國家 (17 世紀至 19 世紀中 ) 於現代意義之國家概念出現時, 因為剛脫離封建制度, 所以在法制設計上與現在對於法律概念之理解還有一段距離 ( 例如 : 在此時並未有真正的權力分立之概念 ) 非僅指現代意義之 警察, 只要跟公共任務有關者皆可能納入此一範圍, 此國家於認為有必要時, 得以 命令 為之 ( 毋須法律之授權 ) 由於國家可能動輒以 公共利益 之大帽子發動各種行為, 因而有導致 濫權 之可能 法院之裁判權限僅及於民事與刑事訴訟, 而不及於君主基於警察權所為之行政行為 -> 國庫 理論之衍生( 依據國庫理論所建構之國家賠償責任, 乃是指國家居於財產權之主體, 依 民法 規定負賠償責任 - 翁 ( 下 ) 頁 558) 國家賠償責任之演進國家無責任論 ( 僅授權為適法行為 )-> 國家代位責任論 ( 必須先有公務員責任成立 )-> 國家自己責任論 81

82 夜警國家 ( 自由之法治國家 ) 思想背景 : 自由主義, 以 法 限制國家權力之干預, 最好政府 最少干預 因而產生嚴格的絕對的 法律保留 原則 ( 吳志光書, 頁 14) Adam Smith : 市場機制之運作有一隻看不見的手, 國家只有在市場機制失靈時始須加以介入 國家之任務限縮至只剩下維持治安與國防安全之工作, 所以才會稱此時期為夜警國家, 以限制國家權力為政治體制之重心 無代表就無稅 概念之落實, 國家在為權限之發動時, 須有法律之依據 82

83 福利國家 ( 社會之法治國家 ) 興起背景 : 工業革命後所產生之貧富差距, 國家對於人民所擔負之義務即不再侷限於小部份之領域, 而是以較積極的態度處理社會問題 ( 從搖籃到墳墓 ) Ex. 社會保險 - 以全民健保為例 大法官釋字第 472 號解釋 : 國家為謀社會福利, 應實施社會保險制度 ; 國家為增進民族健康, 應普遍推行衛生保健事業及公醫制度 全民健康保險法即為實現上開憲法規定而制定 有關強制納保 繳納保費, 係基於社會互助 危險分攤及公共利益之考量, 符合憲法推行全民健康保險之意旨 ; 惟對於無力繳納保費者, 國家應給予適當之救助, 不得逕行拒絕給付, 以符憲法推行全民健康保險, 保障老弱殘廢 無力生活人民之旨趣 補充 : 涉及健保之大法官解釋 ( 釋字第 號 ) 釋字第 422 號解釋 : 憲法第十五條規定, 人民之生存權應予保障 ; 第一百五十三條復明定, 國家為改良農民之生活, 增進其生產技能, 應制定保護農民之法律, 實施保護農民之政策, 明確揭示國家負有保障農民生存及提昇其生活水準之義務 83

84 涉及釋字第 550 號解釋之判決最高行政法院 98 年度判字第 583 號判決司法院釋字第 550 號解釋意旨, 地方自治團體受憲法制度保障, 其施政所需之經費負擔乃涉及財政自主權之事項, 固有法律保留原則之適用, 但於不侵害其自主權核心領域之限度內, 基於國家整體施政之需要, 對地方負有協力義務之保險事項, 中央依據法律使地方分擔保險費之補助, 尚非憲法所不許 則再審被告基於行政便宜, 以投保單位所在地作為計算再審原告負擔勞保補助款之標準, 難謂與權力分立之原則有違 故再審原告再執再審被告將地方自治團體為被保險人繳納勞保補助款之義務與被保險人之稅收上貢獻相連結, 違背地方自治團體照顧居民醫療需求之基本原則, 及依地方制度法第 3 章第 1 節規定, 不問有無稅收上之貢獻, 地方自治團體均需為其居民繳納勞保補助款, 以提供滿足其醫療之基本照顧, 及以 投保單位所在地 作為計算再審原告負擔勞保費補助款, 使再審原告喪失財政自主能力, 造成地方制度法所涉中央與地方分權之垂直權力分立制度之崩解, 不符權力分立原則, 原確定判決構成適用法規錯誤等云之指摘, 無非係重述原確定判決已論斷而不採之理由, 暨執其一己之法律上歧異見解再為爭議, 依上開所述, 尚與行政訴訟法第 273 條第 1 項第 1 款規定之適用法規顯有錯誤之再審事由有間 84

85 福利國家之修正 最主要之原因在於國家在經過福利國家之時期後, 行政任務大增, 同樣地也使得國家的財政負擔加重, 當國家財政已不若以往之時, 即可能考量減縮之前由國家負起責任之領域 補充性原則 之落實: 民間可以做的國家就不做 ( 政府失靈 ) 民營化, 社會福利縮減 ( 保費升 給付項目降 優惠存款保障之變更 ), 瑞典的高社會福利導致高失業率 -20% 釋字第 609 號解釋理由書 : 勞工保險因具社會保險之性質, 對於何種保險事故始應為保險給付, 立法機關自得衡酌勞工保險政策之目的 社會安全制度之妥適建立 勞工權益之保護 社會整體資源之分配及國家財政之負擔能力等因素, 本於前述意旨形成一定之必要照顧範圍 勞工依法參加勞工保險所生之公法上權利, 亦應受憲法之保障 ( 釋字第 485 號 國軍老舊眷村改建條例亦有相同說明 ); 另外, 恩惠性之給與 ( 例如 : 公教人員退休金定期存款利息之優惠 ) 亦同此旨 85 關於承辦勞健保業務之組織變化的意義

86 關於優惠存款之判決 ( 一 )< 公權利或反射利益?> 最高行政法院判決 96 年度判字第 號 : 優惠存款係一種特別給與, 其與公務人員身分權 給與 待遇 退休金 保險金 撫卹金等權益不同, 並非其既得權益, 此參學校及教職員退休條例並無明定應支給公務人員退休之優惠存款即明. 對於優惠存款之規定, 非必以法律定之, 且優惠存款並非強制性必須之給與, 係得由政府衡酌業務需要 財源 經費等狀況決定是否發給補助及如何予以補助, 性質係一種額外之福利, 並非公務人員法定之固定給與, 亦非可自由支配之現金給與, 屬於國家與公務員間內部行政管理事項, 主管機關本於行政裁量, 自得以各項要點 ( 位階可為命令或行政規則 ) 訂其規範 亦即可明定公務人員須達成某一條件時, 始得予補助 此優惠存款與公務人員身分權 給與 待遇 退休金 保險金 撫卹金等權益須以法律定之所有不同 且優惠存款歷年來均配合政府政策決定調整其方式及利率, 對於請領優惠存款之條件亦有一定限制 86

87 關於優惠存款之判決 ( 二 ) < 公權利或反射利益?> 臺北高等行政法院判決 96 年度訴字第 號 : 公保養老給付優惠存款制度係政府早期為照顧一般公務人員退休生活而建立之政策性福利措施, 並非公務人員退休法或公教人員保險法之法定給付項目,. 被告衡酌公保養老給付優惠存款制度建置目的 國家財政負擔能力, 及已退休人員之期待利益, 於不影響退休人員退休所得支領之法定給與及維持優惠存款利率不變之情形下, 檢討修正公保養老給付得辦理優惠存款之額度, 藉以實現所欲追求之公益 是以立法院係採合議制, 其職權之行使應以立法院之名義行之 至於立法院所設立之各委員會因僅具單位性質, 故其所為之決議於未經院會通過前尚未發生拘束力 有無信賴保護之考量? 關於所適用之依據 行政規則 1. 李建良 : 行政規則亦得為信賴之基礎 2. 蔡宗珍 : 行政規則原則上非為信賴之基礎 是否值得保護? 1. 李建良 : 本案中應考量信賴保護原則, 但並非無法調整, 只是應設置過度期間 2. 蔡宗珍 : 本案中, 退休公務員與銀行為私法關係, 無信賴保護之問題 87

88 關於公權利說明之行政法院見解最高行政法院判決 98 年度判字第 496 號 ( 監察院之糾正案得否作為請求之依據 ) 現行行政訴訟法以主觀訴訟為原則 主觀訴訟以保護人民主觀之公權利為目的 所謂公權利, 為法律所保護之權利或利益, 自亦必須由法律保障其實現 ; 又所謂法律所保護之權利或利益, 為法令有明確規定特定人得享有權利或利益, 或為司法院釋字第 469 號解釋揭示 就法律之整體結構 適用對象, 所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷 ( 即 規範保護理論 ), 可得知某項法律亦有保障特定人之意旨者, 始應認為其所受侵害得以行政爭訟尋求救濟 惟監察院糾正案之本身並未創設公法上補償請求權, 人民仍須依法令明確規定或依司法院釋字第 469 號解釋揭示之 規範保護理論 具有主觀公權利, 始得據以提起行政爭訟尋求救濟 思考問題 : 單純僅依據憲法第 24 條 大法官釋字第 400 號是否得作為請求權之基礎? 88

89 行政契約中之請求權標的為何 最高行政法院判決 98 年度判字第 1125 號 二 上訴人分別於民國 87 年 8 月 10 日, 與前臺灣省政府衛生處簽訂臺灣省地方醫護人員養成計畫公費生契約 ( 下稱系爭契約 ), 約定由前臺灣省政府培育上訴人, 並於上訴人畢業取得專門執業資格後, 將依藥師職優先分配上訴人等至被上訴人所屬之山地離島或指定地區之醫療衛生機關服務 上訴人於 87 年入學後, 前臺灣省政府於 87 年 10 月間, 依臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例, 進行功能業務及組織調整後, 公費生分配業務即移轉於被上訴人 嗣上訴人分別於 91 年 9 月 25 日取得藥師證書後, 屢次向被上訴人請求分配, 均無結果, 遂提起本件行政訴訟 本院按 : 是本件應審酌者厥為 : 依系爭契約, 被上訴人有無 將上訴人分配至被上訴人所屬山地 離島或指定地區之醫療衛生機關擔任藥師職務 之義務? 亦即上訴人對被上訴人有無該項請求權? ( 四 ) 由上開契約條款 第三期計畫內容及管理要點諸規定整體觀之, 系爭契約之目標乃在於充實山地 離島地區醫事人力, 並非保障上訴人之就業權, 經由系爭契約之締結, 公費生藉由領取公部門之公費補助, 以減輕經濟壓力, 公部門亦藉此取得公費生願意受指派至山地 離島地區對該地區人民服務之指派權利, 被上訴人之義務, 係在提供公費俾上訴人完成醫謢人員養成計畫, 上訴人之義務, 則在完成養成計畫後, 依被上訴人之指派, 提供一定期間之醫謢服務 是被上訴人依系爭契約固有提供公費之義務, 然並無將上訴人分配至所屬山地 離島或指定地區之醫療衛生機關擔任藥師職務之義務, 此乃系爭契約解釋之當然結果, 與行政處分之附負擔之附款尚屬有間, 原審認被上訴人無上開指派之義務, 理由雖有不同, 結論則無二致 上訴意旨指摘原判決認定上訴人受被上訴人分配至山地離島或指定地區之醫療衛生機關服務, 為上訴人附款之負擔, 顯有不適用法規及適用法規不當, 暨適用論理法則不當之違法云云, 要無可採 契約屬性之判斷 -- 契約標的 或 契約目的 ( 參照釋字第 533 號解釋中吳庚之協同意見書 89

90 行政法法源 - 效力之位階 憲法 法律 命令 ( 例如 : 法規命令 行政規則 ) 地方自治法規 90

91 法源 乃是法律之淵源的簡稱, 法源一詞, 具有多義性, 但一般係指得以作為現行法而予適用之法規 在效力位階與適用順序中有所不同 法官於審理案件時得否以行政規則做為法源? 例如 : 修正後稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表有關 營業稅稅目第 51 條第 5 款虛報進項稅額者 部分 : 一 有進貨事實者 : ( 三 ) 取得虛設行號所開立之憑證申報扣抵 : 一 按所漏稅額處三倍之罰鍰 但於裁罰處分核定前已補繳稅款及以書面或於談話筆 ( 紀 ) 錄中承認違章事實及承諾繳清罰鍰者, 處二倍之罰鍰 ; 其屬下列違章情事, 減輕處罰如下 : ( 二 ) 漏稅額逾新臺幣一萬元至新臺幣十萬元及承諾繳清罰鍰者, 處一 二倍之罰鍰 上開裁罰金額或倍數參考表係主管機關財政部, 分別就稅捐稽徵法 綜合所得稅 營利事業所得稅 貨物稅 菸酒稅 營業稅等稅務違章案件之不同情節, 訂定不同之處罰額度, 復就行為人是否已補繳稅款 以書面或於談話筆 ( 紀 ) 錄中承認違章事實及何時承認等分別作為減輕處罰之事由, 其除作原則性或一般性裁量基準外, 另有例外情形之裁量基準, 與法律授權目的尚無牴觸 從而, 稅捐稽徵機關援引上開裁罰基準作成行政處分, 自屬適法 ( 臺北高等行政法院判決 97 年度簡字第 443 號 ) 91

92 憲法 憲法是內國最高的法規範 主權的象徵 無法想像在主權獨立的國家中, 會出現效力高於憲法之法規範, 除非經過主權之 ( 部分 ) 讓渡 位階最高, 條文數最少, 且規範內容最抽象 例如 : 增修條文第 10 條 -- 多元文化 之尊重 需有下位階規範之落實且不得抵觸憲法 何謂集會遊行之自由 許可制與報備制 ( 釋字第 445 號 ) 憲法規範之本質 保障人民基本權 是否需要明文規定? 立法原則之指導 例如 : 婚姻制度之保障與合併申報 ( 大法官釋字第 318 號 ) 是否衝突 節制國家權力之行使 法律保留 例如 : 限制接近服兵役年齡男子出國之依據 ( 釋字第 443 號 ) 例如 : 比例原則 ( 憲法第 23 條 定義 ) 菸酒稅法第 21 條 ( 釋字第 641 號 ) 形式合法與實質合法 實質意義之憲法包括哪些 大法官解釋 ( 釋字第 185 號 ) 中央法規標準法 聲請大法官解釋之意義與功能何在? 92

93 原住民身分之認定與憲法規範 按 凡人民之其他自由及權利, 不妨害社會秩序公共利益者, 均受憲法之保障 國家肯定多元文化, 並積極維護發展原住民族語言及文化 國家應依民族意願, 保障原住民族之地位及政治參與, 並對其教育文化 交通水利 衛生醫療 經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展, 其辦法另以法律定之 對於澎湖 金門及馬祖地區人民亦同 憲法第 22 條 憲法增修條文第 10 條第 11 項 第 12 項分別定有明文 原告主張其等具有平地原住民身分, 此一身分若不為被告承認, 與上開憲法規定及原住民身分法規定有違, 復侵害原告之原住民自我認同, 各有違公民與政治權利國際公約第 1 條之規定及聯合國原住民族權利宣言 惟為認定原住民身分, 保障原住民權益, 特制定原住民身分法, 原住民身分法第 1 條立法目的可資參照, 而原住民身分法之制定, 即係在維護發展原住民族語言及文化 保障原住民族之地位, 而與憲法增修條文第 10 條第 11 項 第 12 項規定意旨無違 至於原住民身分之取得 喪失 回復等事項, 係取得原住民權益或優惠政策受益對象之資格, 屬人民權利 義務之事項, 是原住民族身分之認定及範圍, 立法者基於國家資源之有限性, 本即有立法裁量之空間, 基於中央法規標準法第 5 條第 2 款規定而訂定原住民身分法, 於權力分立之體制下, 原住民身分法在未經有權機關宣告違憲時, 司法及行政機關不但應予尊重, 更有於相關事項發生時進而適用之義務, 否則即為違背法律, 是被告以原住民事務主管機關之地位, 根據立法者制定現行有效之原住民身分法, 因而作成相關函釋認定原告不具有原住民身分, 自係尊重憲法相關制度及依法行政之舉措, 而難認有何違憲之虞 ( 臺北高等行政法院判決 99 年度訴字第 2306 號 ) 93

94 形式合法與實質合法之區別 查行政處分之合法與否, 並非作成處分之機關有管轄權 機關組成 處分方式 處分程序等形式要件符合法律規定, 即可認為合法, 仍應視其實質要件是否符合法律規定 次按按行政程序法第 6 條規定 : 行政行為, 非有正當理由, 不得為差別待遇, 固為平等原則之規定 ; 該條所謂正當理由, 係指 並不禁止法律依事物之性質, 就事實狀況之差異而為合理之不同處置 ( 參照司法院大法官會議釋字第 481 號解釋 ); 至所謂事物之本質, 應就事物內在價值及其所欲達成之目的判斷之 且所謂 平等原則 之真意乃在於禁止恣意, 要求 相同事情為相同處理 ; 不同事情不同處理, 國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量, 而作為差別處理之基準, 亦即禁止 恣意的差別處遇, 惟其前提必需係合法的平等對待, 要無主張 不法平等 之餘地, 蓋行為人之違法不因他人有相同或類似違法而具阻卻其違法 ( 臺北高等行政法院判決 99 年度訴字第 2529 號 ) 94

95 效力位階 憲法 第 171 條 : 法律與憲法牴觸者無效 法律與憲法有無牴觸發生疑義時, 由司法院解釋之 第 172 條 : 命令與憲法或法律牴觸者無效 中央法規標準法 第 11 條 : 法律不得牴觸憲法, 命令不得牴觸憲法或法律, 下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令 ( 須注意若是長官所為之命令係屬違法者該如何處理? 此時所指者乃是 職務命令, 並非為拘束下級機關之 職權命令 ) 地方制度法 第 30 條 : 自治條例與憲法 法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者, 無效 自治規則與憲法 法律 基於法律授權之法規 上級自治團體自治條例或該自治團體自治條例牴觸者, 無效 委辦規則與憲法 法律 中央法令牴觸者, 無效 附帶問題 憲法第 171 條與第 172 條, 是否可以作為大法官解釋效力規定之依據? 亦即憲法解釋之無效的意義, 應為如何之解釋於憲法規定中是否已明文規定? 95

96 對於上級公務員命令之服從 公務員服務法 第 2 條 : 長官就其監督範圍以內所發命令, 屬官有服從之義務 但屬官對於長官所發命令, 如有意見, 得隨時陳述 公務人員保障法 第 16 條 : 公務人員之長官或主管對於公務人員不得作違法之工作指派, 亦不得以強暴脅迫或其他不正當方法, 使公務人員為非法之行為 第 17 條 : 公務人員對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務, 如認為該命令違法, 應負報告之義務 ; 該管長官如認其命令並未違法, 而以書面下達時, 公務人員即應服從 ; 其因此所生之責任, 由該長官負之 但其命令有違反刑事法律者, 公務人員無服從之義務 前項情形, 該管長官非以書面下達命令者, 公務人員得請求其以書面為之, 該管長官拒絕時, 視為撤回其命令 刑法第 21 條第 2 項依所屬上級公務員命令之職務上行為, 不罰 但明知命令違法者, 不在此限 96

97 適用順序 ( 從具體到抽象 ) 若以男子須服兵役一事為例, 在法規範之適用上該如何為之? 憲法第 20 條 : 人民有依法律服兵役之義務 兵役法 規則第 1 條 : 本規則依兵役法第三十四條第三項規定訂定之 * 關於男子之入伍相關事宜, 以徵兵規則所規範者最為詳細與具體 適用優先順序所指者乃屬行政機關之職權執行時, 若是行政法院, 則其需依法審判, 自無前述下位階規範優先適用之理 97

98 成文法源與不成文法源 成文法源 : 憲法 法律 命令 地方自治法規 國際法 ( 注意其效力位階 ) 憲法第 141 條 : 中華民國之外交, 應本獨立自主之精神, 平等互惠之原則, 敦睦邦交, 尊重條約及聯合國憲章, 以保護僑民權益, 促進國際合作, 提倡國際正義, 確保世界和平 大法官釋字第 329 號解釋 : 憲法所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組織所締約之國際書面協定, 包括用條約或公約之名稱, 或用協定等名稱而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力者而言 其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者, 當然應送立法院審議, 其餘國際書面協定, 除經法律授權或事先經立法院同意簽訂, 或其內容與國內法律相同者外, 亦應送立法院審議, 但請注意, 條約往往會優先於國內法之適用 釋字第 549 號解釋 : 勞工保險條例第二十七條及第六十三條至第六十五條規定應於本解釋公布之日起二年內予以修正, 並依前述解釋意旨就遺屬津貼等保險給付及與此相關事項, 參酌有關國際勞工公約及社會安全如年金制度等通盤檢討設計 公民政治權利國際公約 及 經濟社會與文化權利國際公約 兩公約與 公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法 美國牛肉輸台議定書之爭議 ( 公投與食衛法第 11 條之修正 ) 不成文法源 : 習慣法 法官法 一般法律原則 ( 但目前有些原則已經被納入行政程序法之中 ) 98

99 ECFA 相關 ECFA 之定性 條約? 公約? 協定? 協議? 兩岸人民關係條例第 4 條之 2 協議 有無大法官釋字第 329 號解釋之適用? 先經立院授權或事後追認? 如何為之? 立法院職權行使法如何規定? 法理上應如何處理? 實際的處理狀況為何? 2 讀會 比照條約 配合 ECFA 生效, 我方的作為為何? 海關進口稅則修正 99

100 憲法 國家之根本大法, 一國之內效力最優先之法規範 目前有憲法本文與增修條文 * 何以不在本文中做修正? 大法官對於憲法所做成之解釋, 效力等同於憲法規定 ( 若對於法律所做成之統一解釋, 其效力等同於法律 ) 當屬符合憲法要求大法官統一解釋法令之本旨 且由於本件解釋當僅屬法律效力, 不具憲法效力, 故如未來修法結果, 法律明文規定由普通法院或特種法院 ( 或法庭 ) 審理者, 自當依其規定 ( 林錫堯大法官於釋字第 691 號解釋中所提出之協同意見所提 ) 注意大法官釋字第 177 號 第 185 號 第 188 號對於聲請釋憲者之適用與大法官解釋拘束全國各機關之效力 ( 並非僅為法律見解歧異之問題而已 ) 100

101 法律 中央法規標準法 法律名稱 - 第 2 條 法律得定名為法 律 條例或通則 中央行政機關法制作業應注意事項二之 ( 五 )- 就其所定內容之重心, 依下列規定定其名稱 : 法律 (1) 法 : 屬於全國性 一般性或長期性事項之規定者稱之 (2) 律 : 屬於戰時軍事機關之特殊事項之規定者稱之 (3) 條例 : 屬於地區性 專門性 特殊性或臨時性事項之規定者稱之 (4) 通則 : 屬於同一類事項共通適用之原則或組織之規定者稱之 EX. 土地法 戰時軍律 促產條例 所得基本稅額條例 地方自治通則 唯一例外 : 海關進口稅則 對於草案之事前揭露規範方式之失衡 法律 - 中央行政機關法制作業應注意事項 與 行政院所屬各機關主管法案報院審查應注意事項, 其位階僅為行政命令 且受規範者僅為行政院所屬之機關, 但具有法律之提案權者, 又不以此為限 ( 釋字第 3 號與第 175 號解釋 ) 命令 - 尤其是法規命令 -> 行政程序法第 150 條以下 101

102 法律 應以法律規範之事項 - 中央法規標準法第 5 條一 憲法或法律有明文規定, 應以法律定之者 二 關於人民之權利 義務者 ( 注意地方制度法第 26 條之不同規定 ) 三 關於國家各機關之組織者 ( 注意現行對於組織法定主義之修正 ) 四 其他重要事項之應以法律定之者 法律在制定之後還需要經過公布之程序才能發生效力 - 法律應經立法院通過, 總統公布 ( 中央法規標準法第 4 條 ), 同樣的情形也會發生在地方自治團體中 ( 地方制度法第 25 條 ) 衍生問題, 中央法規標準法第 14 條 : 法規特定有施行日期, 或以命令特定施行日期者, 自該特定日起發生效力, 萬一在該特定日前總統還不公佈, 效力為何? 憲法第 37 條 第 72 條 : 立法院法律案通過後, 移送總統及行政院, 總統應於收到後十日內公布之, 但總統得依照本憲法第五十七條之規定辦理, 總統有無權力不公布法律? 102

103 對於組織法定主義之修正 & 法律之性質中央行政機關組織基準法第 2 條本法適用於行政院及其所屬各級機關 ( 以下簡稱機關 ) 但國防組織及檢察機關組織法律另有規定者, 從其規定 行政院為一級機關, 其所屬各級機關依層級為二級機關 三級機關 四級機關 第 4 條下列機關之組織以法律定之, 其餘機關之組織以命令定之 : 一 一級機關 二級機關及三級機關 二 獨立機關 ( 指依據法律獨立行使職權, 自主運作, 除法律另有規定外, 不受其他機關指揮監督之合議制機關 ) 前項以命令設立之機關, 其設立 調整及裁撤, 於命令發布時, 應即送立法院 立法理由 : 民主國家行政機關受立法機關監督, 乃為常軌 行政機關組織除要具有前瞻與彈性外, 因政府組織執行公權力, 且牽涉人民權利與義務至巨, 其設立應受民意機關監督, 不宜由行政機關恣意設置, 以免影響人民自由與權利 是以行政機關組織除與人民權利義務較不密切之四級機關以及附屬機構, 可授權以命令定訂外, 其餘三級以上機關以及與人民權利義務有密切相關之附屬機構之組織, 均應立法受國會同意後始可設立 又中央法規標準法第五條第三款規定 : 國家各機關之組織應以法律定之 並無四級機關得授權另以命令定之之規定, 為使法律調和, 中央法規標準法五條第三款宜配合修正 有關獨立機關之設立依據 -> 行政院組織法第 9 條 : 行政院設下列相當中央二級獨立機關 : 一 中央選舉委員會 二 公平交易委員會 三 國家通訊傳播委員會 之前學理中之金管會與央行已經不在此列 法律之性質 : 一般 ( 對象 ) 與抽象 ( 內容 )vs. 行政處分 : 特定與具體 ( 例外 : 一般處分 ) 法律之例外 : 措施性法律 - 例如 : 預算 ( 釋字第 391 號及釋字第 520 號 ) 103

104 關於公平會組織法源之修正 (100 年 11 月 ) 已修正者 1) 將原名 行政院公平交易委員會 中的 行政院 三字去掉 2) 委員任命方式由行政院長提名經立法院同意後任命, 以及委員人數由 9 人減為 7 人等 3) 委員有一定情形者, 得由行政院院長予以免職 : 未來計畫修正者 ( 針對公平法本身 ) 1) 增加公平會搜索扣押權 2) 處分直接交由高等法院審理 3) 將多層次傳銷法從公平法中獨立出來成為專法 4) 擬納入 終止調查 制度, 即違反公平法的當事人, 若承諾消除違法行為, 公平會可視情節輕重, 決定是否終止調查而不處罰 5) 擬將行政罰法的裁處時效從 3 年延長為 5 年 6) 在罰鍰部分也將有所調整, 基於獨占行為對市場公平競爭秩序的影響極鉅, 因此在限制競爭部份, 修法擬將原本 5 萬元到 2,500 萬元的罰款, 提高為初犯 10 萬至 5,000 萬元, 第二次犯則更提高到 20 萬至 1 億元 104

105 釋字第 391 號解釋理由書 : 預算案亦有其特殊性而與法律案不同 ; 法律案無論關係院或立法委員皆有提案權, 預算案則祇許行政院提出, 此其一 ; 法律案之提出及審議並無時程之限制, 預算案則因關係政府整體年度之收支, 須在一定期間內完成立法程序, 故提案及審議皆有其時限, 此其二 ; 除此之外, 預算案 法律案尚有一項本質上之區別, 即法律係對不特定人 ( 包括政府機關與一般人民 ) 之權利義務關係所作之抽象規定, 並可無限制的反覆產生其規範效力, 預算案係以具體數字記載政府機關維持其正常運作及執行各項施政計畫所須之經費, 每一年度實施一次即失其效力, 兩者規定之內容 拘束之對象及持續性完全不同, 故預算案實質上為行政行為之一種, 但基於民主憲政之原理, 預算案又必須由立法機關審議通過而具有法律之形式, 故有稱之為措施性法律 (Massnahmegesetz) 者, 以有別於通常意義之法律 提出機關時程限制內容 拘束之對象及持續性 105

106 命令與行政處分之區別 原告訴請撤銷之系爭公告事項略為 : 一 屠宰供食用之雞 鴨及鵝, 應於屠宰場內屠宰 二 有下列情形之一者, 得免於屠宰場內屠宰 :( 一 ) 於自宅內屠宰雞 鴨及鵝供其家庭成員或賓客食用者 ( 二 ) 於零售市場 攤販臨 區 段 / 場 ) 內零售屠宰雞 鴨及鵝, 並經當地直轄市 縣 ( 市 ) 政府列入管理者 ( 三 ) 於離島建設條例所稱之離島內屠宰雞 鴨及鵝, 經當地直轄市 縣 ( 市 ) 政府列入管理者 三 該會 97 年 4 月 1 日農防字第 號及 92 年 6 月 20 日農授防字第 號公告停止適用 其法律授權依據為畜牧法第 29 條第 1 項, 其內容顯然係被告行使公權力單方面訂定, 具有抽象及一般性拘束力之規範 與行政處分係就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行為, 截然有別 原告以系爭公告事項第 2 項之規範對象為 地方政府列冊管理的特定攤商 為由, 指系爭公告之對象依一般性特徵可得確定其範圍, 為行政程序法第 92 條第 2 項前段所謂之 一般處分 云云 惟行政處分之相對人, 在作成行政處分時須可確定, 對未來發生效力之規制, 於作成時無法預見所涉及之人, 乃為命令 因此, 一般處分, 應限於 作成規制 時, 已得依一般之標準確定其相對人之情形 系爭公告因發布而對未來產生規制效力, 但於發布時無法預見所涉及之人, 公告事項第 1 項 第 2 項均係就屠宰供食用之雞 鴨及鵝例外無庸於屠宰場內屠殺之要件性規定, 而非以此標準確定相對人, 更無從由該事項推衍出系爭公告之對象可得確定為原告所稱之 地方政府列冊管理的特定攤商, 必也有特定人因違反該公告關於屠宰場地之規範致遭處分, 始直接發生法律效果 原告以系爭公告事項第 2 項之規範對象為 地方政府列冊管理的特定攤商, 已屬斷章取義, 以此推論系爭公告為一般處分, 更係於法未合 是原告就系爭公告此一法規命令提起撤銷訴訟, 乃不備要件, 且無從補正, 應以裁定駁回 ( 臺北高等行政法院裁定 99 年度訴字第 1897 號 ) 106

107 命令 * 例外 : 緊急命令 ( 總統所發布 )> 法律 ( 憲增第 2 條第 3 項 ) ( 釋字第 543 號 ) - 緊急命令係總統為應付緊急危難或重大變故, 直接依憲法授權所發布, 具有暫時替代或變更法律效力之命令, 其內容應力求周延, 以不得再授權為補充規定即可逕予執行為原則 若因事起倉促, 一時之間不能就相關細節性 技術性事項鉅細靡遺悉加規範, 而有待執行機關以命令補充, 方能有效達成緊急命令之目的者, 則應於緊急命令中明文規定其意旨, 於立法院完成追認程序後, 再行發布 何以要有行政命令之存在? 1. 補充法律之不足 參照釋字第 480 號解釋理由書 : 法律內容不能鉅細靡遺, 一律加以規定, 其屬細節性 技術性之事項, 法律自得授權主管機關以命令定之, 俾利法律之實施 行政機關基於此種授權, 在符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內所發布之施行細則或命令, 自為憲法之所許, 2. 專業性考量 3. 反應時間快 命令之名稱 - 中央法規標準法第 3 條 各機關發布之命令, 得依其性質, 稱規程 規則 細則 辦法 綱要 標準或準則 地方制度法第 27 條對於地方政府所制定之自治規則之定名, 其規則亦同上述之說明 107

108 命令中央行政機關法制作業應注意事項二之 ( 五 )- 就其所定內容之重心, 依下列規定定其名稱 : 命令之命名標準 (1) 規程 : 屬於規定機關組織 處務準據者稱之 例如 : 中央研究院處務規程 (2) 規則 : 屬於規定應行遵守或應行照辦之事項者稱之 例如 : 土地登記規則 (3) 細則 : 屬於規定法律施行之細節性 技術性 程序性事項或就法律另作補充解釋者稱之 例如 : 所得稅法施行細則 (4) 辦法 : 屬於規定辦理事務之方法 權限或權責者稱之 例如 : 一般替代役役男訓練服勤管理辦法 (5) 綱要 : 屬於規定一定原則或要項者稱之 例如 : 社區發展工作綱要 (6) 標準 : 屬於規定一定程度 規格或條件者稱之 例如 : 一般食品衛生標準 (7) 準則 : 屬於規定作為之準據 範式或程序者稱之 例如 : 公司登記規費收費準則 108

109 命令 應注意的是, 雖然中央法規標準法第 7 條 : 各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令, 應視其性質分別下達或發布, 並即送立法院, 亦即本條文中提及 職權命令 與 授權命令 但若依據行政程序法之規定, 則是將命令區分為 法規命令 ( 第 150 條 ) 與 行政規則 ( 第 159 條 ), 注意二者在規範對象上之差異為何 ( 外部與內部 ) 二者在行政程序法中之 統制方式 有何不同, 效力上 : 法規命令 > 行政規則 另一個必須注意的是, 在行政程序法將行政命令區分為上述二者之後, 是否還可能存在其他類型? 例如 : 執行命令?( 參見釋字第 443 號解釋理由書中 - 關於 技術性 細節性事項 之命令 ) 職權命令? 例如, 立法院職權行使法第 60 條第 1 項 : 各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令送達立法院後, 應提報立法院會議 注意行政程序法第 174 條之 1 規定之基礎為 用以解決職權命令 ( 架構於有組織法即有作用法之概念下 ) 所造成之問題 前述說明在地方所制定之自治規則中亦有異曲同工之妙的規定 地方制度法第 27 條 : 直轄市政府 縣 ( 市 ) 政府 鄉 ( 鎮 市 ) 公所就其自治事項, 得依其法定職權或基於法律 自治條例之授權, 訂定自治規則 前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱, 並得依其性質, 定名為規程 規則 細則 辦法 綱要 標準或準則 行政法院對於命令區別之標準亦有陷於混亂之實例 查發展觀光條例裁罰標準第 6 條附表 2 第 1 項次係就違反觀光發展條例第 24 條第 1 項, 依同條例第 55 條第 3 項裁罰時, 以房間數之數目作為違規情節之輕重, 在法定處罰範圍內, 定其裁罰標準, 資為承辦人員裁罰之依據, 要屬執行法律之細節性 技術性次要事項, 核諸上開說明, 為行政機關所定之行政規則, 可不受法律保留原則之拘束 ( 臺北高等行政法院判決 99 年度訴字第 2356 號 ) 109

110 立法院對於行政命令制定之事先授權與事後統制 事先授權與事後統制之關聯性 若無須事先授權, 有無事後統制之必要? 即便有如何統制 ( 由立法者為之或司法審查 )? 從行政程序法規定之定義觀察 第 150 條 : 法規命令, 係指行政機關基於法律授權 第 159 條 : 行政規則, 係指 依其權限或職權 行政機關基於其權限或職權所制定之行政規則若須送立院審查, 是否破壞權力分立原則? 檢視下列條文之疑問 : 立法院職權行使法第 60 條 中央法規標準法第 7 條 倘若財政部之解釋令函須逐一檢送立院, 是否有此必要? 立法有無審查之能量? 行政命令之種類除了法規命令與行政規則外, 是否還有其他? 注意行政程序法第 174 條之 1 本法施行前, 行政機關依中央法規標準法第七條訂定之命令, 須以法律規定或以法律明列其授權依據者, 應於本法施行後二年內, 以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定 ; 逾期失效 - 釋字第 570 號解釋理由書 又八十九年十二月二十七日增訂 九十年十二月二十八日修正公布之行政程序法第一百七十四條之一規定, 乃基於法安定性原則所訂定之過渡條款, 縱可作為該法施行前須以法律規定或以法律明列其授權依據訂定之事項, 行政機關以職權命令訂定者, 於該法施行後二年內繼續有效之法律依據, 惟此一不涉及適法與否之效力存續規定, 尚不得作為相關職權命令之概括授權法律 110

111 立法院對於行政命令制定之事先授權與事後統制 立法對於行政命令之監督種類 :( 立法院若逕為變更行政命令, 可能有侵害行政權之虞 - 吳志光,3 版, 頁 230) 同意權保留 - 政府採購法第 104 條第 2 項 : 前項採購之適用範圍及其處理辦法, 由主管機關會同國防部定之, 並送立法院審議 兩岸人民關係條例第 95 條 : 主管機關於實施臺灣地區與大陸地區直接通商 通航及大陸地區人民進入臺灣地區工作前, 應經立法院決議 ; 立法院如於會期內一個月未為決議, 視為同意 廢棄請求權之保留 - 立法院職權行使法第 62 條 國會聽證權之保留 -? 課與單純之送置義務 - 中央法規標準法第 7 條 111

112 立法院對於行政命令之審查權立法院職權行使法第 60 條各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令送達立法院後, 應提報立法院會議 出席委員對於前項命令, 認為有違反 變更或牴觸法律者, 或應以法律規定事項而以命令定之者, 如有三十人以上連署或附議, 即交付有關委員會審查 第 61 條各委員會審查行政命令, 應於院會交付審查後三個月內完成之 ; 逾期未完成者, 視為已經審查 但有特殊情形者, 得經院會同意後展延 ; 展延以一次為限 前項期間, 應扣除休會期日 第 62 條行政命令經審查後, 發現有違反 變更或牴觸法律者, 或應以法律規定事項而以命令定之者, 應提報院會, 經議決後, 通知原訂頒之機關更正或廢止之 前條第一項視為已經審查或經審查無前項情形之行政命令, 由委員會報請院會存查 第一項經通知更正或廢止之命令, 原訂頒機關應於二個月內更正或廢止 ; 逾期未為更正或廢止者, 該命令失效 第 6 3 條各委員會審查行政命令, 本章未規定者, 得準用法律案之審查規定 中央法規標準法第 7 條各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令, 應視其性質分別下達或發 布, 並即送立法院 112

113 對於職權命令與行政規則做區別之判決最高行政法院 98 年度判字第 1068 號判決 職權命令係行政機關基於法定職權, 對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定 又何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定, 與所謂規範密度有關, 應視規範對象 內容或或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異, 關於給付行政措施, 若僅屬與執行法律之細節性 技術性次要事項, 自得由主管機關發布命令為必要之規範 ( 司法院釋字第 443 號解釋理由書意旨參照 ) 高市獎投停車辦法補充規定, 係高雄市政府就獎勵民間投資興建停車場, 解決公眾停車問題等交通管理之自治事項, 為執行獎助轄區內民營停車場業者而補助其房屋稅及地價稅, 依其職權所訂定關於審核轄區 路外停車場申請補助案件時, 應備之文件 申請程序及全年平均停車率如何計算等細節性及技術性事項之規定, 核屬高雄市政府就其獎助轄區內民營停車場業者而補助其房屋稅及地價稅之給付行政措施, 為必要之規範所發布之職權命令, 原判決認高市獎投停車辦法補充規定, 為法規命令, 固有商榷餘地, 惟不影響判決結果, 上訴人謂其為行政規則, 亦為誤解 最高行政法院之見解是否合乎行政程序法之規範內容? 細節性及技術性事項之規定 : 職權命令 ( 最高行 ), 行政規則 ( 北高行 ) 113

114 行政規則外部化 行政自我拘束 次按行政機關為行使法律所授與裁量權, 並非不受任何拘束, 其裁量權之行使, 除應遵守一般法律原則 ( 如誠實信用原則 平等原則 比例原則 ) 外, 亦應符合法規授權之目的, 並不得逾越法定之裁量範圍 亦即在遵循法律授權目的及範圍之內, 充分考量應考量之因素, 以實踐具體個案正義, 並顧及法律適用的一致性, 符合平等對待原則, 以實踐具體個案之正義, 又能實踐行政的平等對待原則 又平等原則要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同的處理, 乃形成行政自我拘束, 行政行為, 非有正當理由, 不得為差別待遇, 行政程序法第 6 條定有明文, 此即行政法上之平等原則 行政機關規範機關內部秩序及運作之指令及辦事細則 ( 例如 : 機關內部組織 事務分配 業務處理方式 人事管理等一般性規定 為協助下級機關或屬官統一解釋法令 認定事實 及行使裁量權, 而訂頒之解釋性規定及裁量基準等 ), 透過憲法平等原則之規定而具有外部效力 故依事件之性質, 如無作成不同處理之明顯根據, 即不得為差別待遇 據此, 被告為處理違反各項醫療衛生法規案件裁罰之公平性, 減少爭議及提升行政效率與公信力, 訂定 臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準, 並於該第 2 點之 ( 十二 ) 處理違反醫師法統一裁罰基準表第 24 項揭示 ; 醫師違反事實第 28 條之 4 者, 第 1 次處罰鍰 10 萬元, 停業 1 個月 則被告基於平等原則, 對於事物本質上相同的事件如無作成不同處理之明顯根據, 即應作相同的處理, 亦即於行使裁量時, 不得違反其合法行政先例 ( 即所謂之行政自我拘束原則 ), 合先說明 ( 臺北高等行政法院判決 99 年度訴字第 號 ) 114

115 法規命令 與 解釋性行政規則 之區別 釋字第 692 號湯德宗不同意見書 1) 法規命令應有法律之明確授權, 且需合於授權之範圍 ; 解釋性行政規則之作成乃行政固有之權限 (inherent power), 無待法律授權 2) 法規命令得規範有關人民權利義務之事項 ; 解釋性行政規則僅得於法律條文文義範圍內解釋法律, 不得增加法律所無之權利義務 3) 法規命令之法效等同法律, 對人民 行政機關與法院均有拘束力 ; 解釋性行政規則僅拘束作成機關及其下屬, 對人民不生拘束力 4) 法規命令之訂定應經 預告暨評論程序 (notice and comment procedures); 解釋性行政規則依法僅須公布 115

116 參考條文 ( 稅務違章案件減免處罰標準 ) 稅務違章案件減免處罰標準第 1 條 : 本標準依稅捐稽徵法 ( 以下簡稱本法 ) 第四十八條之二第二項規定訂定之 稅捐稽徵法第四十八條之二 依本法或稅法規定應處罰鍰之行為, 其情節輕微, 或漏稅在一定金額以下者, 得減輕或免予處罰 前項情節輕微 金額及減免標準, 由財政部擬訂, 報請行政院核定後發布之 行政程序法第 158 條第 1 項第 2 款 116

117 地方制度法第 26 條 背景 - 中央法規標準法第 4 條, 關於人民之權利 義務者應以法律規定之, 就對於人民之處罰, 若依據上述之說明只能以 法律, 而不得以 地方自治法規 規定之, 但此舉又有違地方自治之精神, 於是乎在地方制度法第 26 條才有限度地讓地方自治法規得以是否該處罰當地之人民為有限度之規範 直轄市法規 縣 ( 市 ) 規章就違反地方自治事項之行政業務者, 得規定處以罰鍰或其他種類之行政罰 但法律另有規定者, 不在此限 其為罰鍰之處罰, 逾期不繳納者, 得依相關法律移送強制執行 前項罰鍰之處罰, 最高以新臺幣十萬元為限 ; 並得規定連續處罰之 其他行政罰之種類限於勒令停工 停止營業 吊扣執照或其他一定期限內限制或禁止為一定行為之不利處分 例如 : 臺北市公園管理自治條例第 18 條第 2 項 : 攜帶具攻擊性寵物進入公園, 無成年人伴同或未採取適當防護措施, 得處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰 曾經有過之紛爭 - 對於電子遊藝場業之管制 地方可否規定申請設立電子遊戲場業者, 須距離國民中 小學 高中 職校 醫院 1,000 公尺以上 ( 中央之規定僅 50 公尺以上 ) 最高行政法院 94 年 11 月份庭長法官聯席會議 最高行政法院 96 年 6 月份庭長法官聯席會議 117

118 最高行政法院 94 年 11 月份庭長法官聯席會議決議日期 : 民國 94 年 11 月 22 日, 決議要旨 : 電子遊戲場業管理條例第 9 條第 1 項規定 : 電子遊戲場業之營業場所, 應距離國民中 小學 高中 職校 醫院 50 公尺以上 上開規定之立法目的, 乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響, 故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校 醫院 5 0 公尺以上 因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕徵, 所定 5 0 公尺之限制, 應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制 又關於縣 ( 市 ) 工商輔導及管理, 乃屬地方制度法第 19 條第 7 款第 3 目規定之縣 ( 市 ) 自治事項, 依同法第 25 條之規定, 縣 ( 市 ) 本得就其自治事項, 於不牴觸中央法律之前提下, 自行制訂符合地域需要之自治法規, 故縣 ( 市 ) 依其地方環境之需要, 以自治法規另定較高之限制標準, 難謂與電子遊戲場業管理條例第 9 條第 1 項之規定牴觸 惟關於創設 剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務, 應以自治條例定之, 為地方制度法第 28 條第 2 款所明定 縣 ( 市 ) 政府依都市計畫法臺灣省施行細則第 17 條第 9 款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者, 須距離國民中 小學 高中 職校 醫院 公尺以上, 自係對於人民營業權之限制, 其未以自治條例為之, 即與地方制度法第 28 條第 2 款之規定不合, 其公告要非合法 至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中 小學 高中 職校 醫院若干公尺以上之限制, 關係居民之營業權, 須符合比例原則, 乃屬當然, 併此指明 118

119 地方制度法第 27 條 1) 直轄市政府 縣 ( 市 ) 政府 鄉 ( 鎮 市 ) 公所就其自治事項, 得依其法定職權或基於法律 自治條例之授權, 訂定自治規則 2) 前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱, 並得依其性質, 定名為規程 規則 細則 辦法 綱要 標準或準則 3) 直轄市政府 縣 ( 市 ) 政府及鄉 ( 鎮 市 ) 公所訂定之自治規則, 除法律或自治條例另有規定外, 應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查 : 一 其屬法律授權訂定者, 函報各該法律所定中央主管機關備查 二 其屬依法定職權或自治條例授權訂定者, 分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照 注意自治條例, 自治規則, 與委辦規則之名稱, 與制定之後續程序 ( 核定或先發布後備查, 查照, 或是先經核定後發布 ) 地制 26, 27,

120 最高行政法院 96 年 6 月份庭長法官聯席會議決議日期 : 民國 96 年 06 月 25 日決議要旨 : 查電子遊戲場業管理條例第 8 條第 1 款所定 : 電子遊戲場業營業場所應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制, 此為對都市計畫有關事項之規定 至同法第 9 條關於電子遊戲場之營業場所須距離學校 醫院一定距離, 乃鑑於學校與醫院對於環境安寧有較高之要求, 此與都市計畫管制土地 建築物之使用, 二者立法目的不同 又都市計畫法主管機關在中央為內政部, 而電子遊戲場業管理條例主管機關在中央為經濟部, 分別為都市計畫法第 4 條 電子遊戲場業管理條例第 2 條所定, 二者主管機關不同, 所規範之事項自屬有異 觀諸都市計畫法第 6 條規定 : 直轄市及縣 ( 市 )( 局 ) 政府對於都市計畫範圍內之土地, 得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用 及同法第 39 條規定 : 對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用 等事項, 直轄市政府得依據地方實際狀況, 於本法施行細則中作必要之規定, 可知都市計畫係對土地及建物分區使用加以限制, 例如電子遊戲場必須設於商業區 而電子遊戲場業管理條例第 9 條規定之要件, 則屬主管機關對電子遊戲場業之管理規定, 非屬都市計畫法規範之範疇 該事項既非都市計畫法應規定之事項, 則該法所授權訂定之高雄市施行細則, 自不得就非屬母法規範之事項, 逾越母法授權, 對電子遊戲場應距離學校 醫院若干公尺, 加以規定, 上述施行細則對此所為規定, 乃屬逾越權限而不得逕予適用 本院 94 年 11 月份庭長法官聯席會議決議應予補充 120

121 最高行政法院判決 98 年度判字第 446 號 是都市計畫法旨在改善居民生活環境, 促進都市均衡發展, 對於營業管理應非該法管制範圍 惟依都市計畫法臺北市施行細則所授權訂定之臺北市使用分區管制規則第 24 條規定 : 在第四種商業區內得為左列規定之使用 :( 略 ) 二 附條件允許使用 ( 三 ) 第三十二組 : 娛樂服務業 第 97 條之 5 規定 : 本規則所稱附條件允許使用者, 其核准基準由市政府定之, 並送臺北市議會備查 被上訴人乃頒訂臺北市土地使用分區附條件允許使用核准標準, 其第 2 條所規定 : 臺北市各使用分區附條件允許使用之組別及使用項目, 其核准條件如下 :... 使用類別 : 第三十二組 : 娛樂服務業...( 五 ) 電動玩具店 :... 應距離各級公立學校 幼稚園 醫院 圖書館 紀念性建築物等 1000 公尺以上 ; 其距離之計算以地界線起算... 係對人民營業權之限制, 自已逾越母法之授權, 而不得逕予適用, 是被上訴人依都市計畫法第 79 條第 1 項所為之本件處分自有違誤 121

122 臺北高等行政法院判決 99 年度訴字第 2308 號 最高行政法院 94 年 11 月份庭長法官聯席會議決議, 電子遊戲場業管理條例第 9 條第 1 項所定之距離係電子遊戲場業營業場所設置之最低限制, 容許自治法規另定較高之限制標準, 是臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第 4 條既已明定限制其距離須 990 公尺以上, 則於此規定施行後, 始在新北市所轄範圍內新設或擴增之電子遊戲場業營業場所, 均應符合法定之距離限制要件 準此以論, 本件原告在上開電子遊戲場業設置自治條例施行後, 欲將原領電子遊戲場業營業級別證記載營業場所面積以外之上開建物 1 樓其他面積 8.68 平方公尺及 2 樓面積 平方公尺部分, 增設為營業場所, 自須符合上開自治條例第 4 條所定之距離限制要件, 始可准許之 是故上開本件原告申請增加之營業場所面積, 因未距離附近之忠孝國中等 7 所學校 990 公尺以上, 而不符合設置電子遊戲場營業場所之法定要件, 自不許原告藉由申請變更場所面積登記之方式擴增營業場所, 以規避法令之規範 122

123 不成文法源 - 習慣法 習慣法 : 係指非經由一定立法程序所制定之規範, 而是由社會成員長期實踐所形成之法確信, 從而構成可資遵循之不成文的行為方式或準則 然而, 對於人民不利之習慣可能無法取得 法 之效力 雖有謂 慣行廢止法律, 但其為例外, 且此等效果亦是法律所規定者 例如 : 水利法第 1 條 : 水利行政之處理及水利事業之興辦, 依本法之規定 但地方習慣與本法不相牴觸者, 得從其習慣 Ex. 公益犧牲補償 ( 高市加油站撤照, 但最近的故宮旁加油站設立許可之廢止, 所適用之補償依據應為行政程序法第 126 條 ) Ex. 副總統可否兼任閣揆? 釋字 419 號理由書 副總統兼任行政院院長不構成憲政慣例 : 按憲法慣例或憲政上之習慣法, 其成立應有反覆發生之先例, 並對一般人產生法之確信, 始足當之 副總統兼任行政院院長以往雖有兩例, 但均發生於動員戡亂及戒嚴時期, 並非常態, 且有違憲之疑義, 自不能視為憲政慣例或習慣法 Ex. 司法 考試 監察院長不至立院備詢 - 釋字第 461 號 至司法 考試 監察三院院長, 本於五院間相互尊重之立場, 並依循憲政慣例, 得不受邀請備詢 理由書 惟司法 考試 監察三院院長, 固得依憲法第七十一條規定列席立法院會議陳述意見, 若立法院所設各種委員會依憲法第六十七條第二項規定邀請政府人員到會備詢, 本於五院間相互尊重之立場, 並依循憲政慣例, 得不受邀請列席備詢 123

124 不成文法源 - 法官法 A. 大法官解釋 - 大法官對憲法所作之抽象解釋, 其效力與憲法條文本身相同 大法官釋字 185 號解釋 : 司法院解釋憲法, 並有統一解釋法律及命令之權, 為憲法第七十八條所明定, 其所為之解釋, 自有拘束全國各機關及人民之效力, 各機關處理有關事項, 應依解釋意旨為之, 違背解釋之判例, 當然失其效力 確定終局裁判所適用之法律或命令, 或其適用法律 命令所表示之見解, 經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符, 其受不利確定終局裁判者, 得以該解釋為再審或非常上訴之理由, 已非法律見解歧異問題 B. 判例 : 認定是否有判決違背法令 ( 包括判例 ) 之基礎 - 行訴第 243 條第 1 項 : 判決不適用法規或適用不當者, 為違背法令 行政訴訟法第二十四條規定, 有民事訴訟法第四百九十六條所列各款情形之一者, 當事人對於本院判決, 固得提起再審之訴, 惟民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂 適用法規顯有錯誤, 係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背, 或與解釋判例有所牴觸者而言, 至於法律上見解之歧異, 再審原告對之縱有爭執, 要難謂為適用法規錯誤, 而據為再審之理由 (62 年判字第 610 號判例 ) 124

125 不成文法源 - 法官法 B. 判例 : 認定是否有判決違背法令 ( 包括判例 ) 之基礎 - 行訴第 243 條第 1 項 : 判決不適用法規或適用不當者, 為違背法令 判例得作為大法官解釋規範審查對象之原因 - 釋字第 154 號解釋理由書 ) 至於司法機關在具體個案之外, 表示其適用法律之見解者, 依現行制度有判例及決議二種 判例經人民指摘違憲者, 視同命令予以審查, 已行之有年 ( 參照釋字第一五四號 第一七七號 第一八五號 第二四三號 第二七一號 第三六八號及第三七二號等解釋 ), 最高法院之決議原僅供院內法官辦案之參考, 並無必然之拘束力, 與判例雖不能等量齊觀, 惟決議之製作既有法令依據 ( 法院組織法第七十八條及最高法院處務規程第三十二條 ), 又為代表最高法院之法律見解, 如經法官於裁判上援用時, 自亦應認與命令相當, 許人民依首開法律之規定, 聲請本院解釋, 合先說明 ( 大法官釋字第 374 號解釋理由書 ) 本院庭長法官聯席會議決議係司法機關在具體個案之外, 所表示之法律見解, 有整合其內部法律見解, 供院內法官參考之作用 ( 行政法院組織法第 16 條參照 ), 具有事實上之拘束力, 應自決議之日起有其適用 ( 最高行政法院判決 100 年度判字第 1826 號 ) C. 法官造法 ( 填補法律之漏洞 ) Ex. 第三者 - 贍養費 未經行政訴訟之退稅需加計利息 ( 現今之稅捐稽徵法已為修正 ) 125

126 大法官釋字第 154 號解釋理由書 ( 部分 ) 按司法院大法官會議法第四條第一項第二款關於確定終局裁判所適用之 法律或命令, 乃指確定終局裁判作為裁判依據之法律或命令或相當於法律或命令者而言 依法院組織法第二十五條規定 : 最高法院各庭審理案件, 關於法律上之見解, 與本庭或他庭判決先例有異時, 應由院長呈由司法院院長召集變更判例會議決定之 及行政法院處務規程第二十四條規定 : 各庭審理案件關於法律上之見解, 與以前判例有異時, 應由院長呈由司法院院長召集變更判例會議決定之 ( 現行條次為第三十八條第一項 ) 足見最高法院及行政法院判例, 在未變更前, 有其拘束力, 可為各級法院裁判之依據, 如有違憲情形, 自應有司法院大法官會議法第四條第一項第二款之適用, 始足以維護人民之權利, 合先說明 126

127 對於判例之批評 ( 釋字第 576 號協同意見書 ) 林子儀許宗力楊仁壽協同意見書 法院裁判應受先例拘束, 絕非指法院具有抽象法規之制定權, 否則一則將使職司審判之法官兼掌立法之權力, 破壞司法權與立法權間之權力分立機制 ; 二則傷及法官獨立審判之權力, 並僵化法律見解之進步 效力上, 如判決違背現行有效之判例即屬裁判違背法令, 得據以為提起上訴 再審或非常上訴之事由 現況如此之下, 本院亦因其實質上之法源地位, 將判例視為司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款所稱之 確定終局裁判所適用之法令 之一種, 得視為違憲審查之標的 判例來自不具備直接民主正當性之法院對於具體個案所表示之法律見解, 嗣後判決如受其拘束, 至多僅係基於判決先例拘束原則之法理 故脫離案件基礎事實而通案抽象地適用判例, 將失卻遵循判例法理基礎, 而判例亦將質變為抽象法規 其結果不僅可能扭曲判例原意或誤解判例法律見解, 更混淆司法判決與立法者角色之分際, 亦使非審判機關, 藉由單純的判例選列決議, 而侵害法官獨立審判的權限 因此援用判例, 絕不能與基礎事實分離而片面割裂其判例要旨, 判例之拘束力也不應超越與其基礎事實類同之案件, 否則根本無從判斷是否符合相同案件相同處理之原則 127

128 行政法院 86 年 8 月份庭長評事聯席會議院長提議 : 納稅義務人依稅捐稽徵法第二十八條規定非經行政救濟程序, 請求返還因稅捐稽徵機關適用法令錯誤或計算錯誤而溢繳之稅款時, 可否請求加計利息返還, 有甲 乙 丙三說, 請討論公決案 決議 : 多數採乙說 乙說 : 得請求加計利息返還 按稅捐稽徵法第二十八條關於納稅義務人因稅捐稽徵機關適用法令錯誤或計算錯誤而溢繳之稅款, 得自繳納之日起五年內申請退還, 逾期不得再行申請之規定, 其性質為公法上不當得利返還請求權之特別時效規定, 至請求返還之範圍如何, 該法未設明文, 應屬法律漏洞, 而須於裁判時加以補充 查依稅捐稽徵法第三十八條第二項 第三項 第四十八條之一第二項及參酌民法第一百八十二條第二項規定之同一法理, 稅捐稽徵機關因適用法令錯誤或因計算錯誤而命納稅義務人溢繳之稅款, 應自納稅義務人繳納溢繳稅款之日起, 至填發收入退還書或國庫支票之日止, 按退稅額, 依繳納稅款之日郵政儲金匯業局之一年期定期存款利率, 按日加計利息, 一併退還 至稅捐稽徵法第二十八條雖無加計利息退還之規定, 並不能解釋為該法條就納稅義務人申請退還之溢繳稅款, 禁止加計利息返還 ; 又同法第三十八條第二項, 乃就納稅義務人於行政救濟期間亦享有加計利息請求權之特別規定, 與同法第二十八條規定之事項不同, 二者並無特別法與普通法之關係, 自無排除非經行政救濟程序而申請退還溢繳稅款者之加計利息請求權之效力, 否則不啻鼓勵人民提起行政爭訟, 與疏減訟源之訴訟原則亦有未符 128

129 勞工保險局給付自收到申請書後逾 10 日起至發給日止之遲延利息? 最高行政法院 98 年 3 月份第 1 次庭長法官聯席會議 ( 98 年 03 月 02 日 ) : 1. 勞工保險為強制性之社會保險, 攸關全體國民之福祉至鉅, 故對於因保險所生之權利義務應有明確之規範, 並有法律保留原則之適用 若法律就保險關係之內容授權以命令為補充規定者, 其授權應具體明確 ( 司法院釋字第 524 號 第 609 號解釋意旨參照 ) 是系爭施行細則第 57 條規定所謂保險人應於 收到申請書之日起 10 日內發給之, 僅係對於保險人所為之作業期限規定, 非可解為法定給付期限, 否則即與同條前段規定被保險人或其受益人申請現金給付者, 須 手續完備經審查應予發給者 始得發給之意旨有違 保險人逾越上開作業期限規定者, 應負如何之責任, 其性質屬因保險所生之權利義務關係, 並非執行法律之細節性 技術性等次要事項 故在勞工保險條例或依其具體明確授權訂定之命令特別規定, 逾越該期限發給現金給付者須加計遲延利息, 以及如何加計遲延利息之前, 難認被保險人或受益人有主張此一公法上權利之法律依據 至相關依法令從事公務之人員, 如因故意或過失違背上開作業期限規定, 或怠於執行職務, 致人民權益遭受損害者, 核屬是否應由國家負損害賠償責任問題, 與應否加計遲延利息無關 3. 另查勞工保險為強制保險, 性質係屬公法關係, 勞工分擔之保險費, 與保險事故之危險間並非謹守對價原則, 而是以量能負擔原則維持社會互助之功能等, 此均與商業保險為私法上契約關係有間, 司法院釋字第 609 號解釋足資參照 是民法第 233 條及保險法第 34 條規定並不當然適用於勞工保險 ; 又公教人員保險法第 22 條規定 : 依本法支付之各項給付, 經承保機關核定後, 應在 15 日內給付之 ; 如逾期給付歸責於承保機關者, 其逾期部分應加給利息 業已於法律明訂核定保險給付後之給付期限及遲延責任, 與勞工保險條例及依該條例第 77 條授權訂定之系爭施行細則並未明定者, 顯然有別, 均併予指明 釋字第 683 號 同前旨 129

130 公法上不當得利無須加計利息返還? 實務上見解紛紜 上訴人本於公法上不當得利法律關係請求, 係準用民法有關不當得利之規定, 其請求權之行使 返還之範圍等均須依民法第 180 條至第 183 條之規定 稅法上不當得利返還請求權之金額, 乃是稅捐義務人所已繳納之金額與依法律上發生稅捐債務關係之請求權所應給付金額間之差額, 在公法上, 並無金錢債務應由債務人加計利息之一般法律原則存在, 因此必須法律有明文規定, 始應加計利息 ( 最高行政法院 92 年度判字第 1661 號判決參照 ) 以土地交易撤銷為由 請求退還已繳納之土增稅 原判決就其判命上訴人應給付被上訴人新臺幣 2 億 1 千萬元部分, 同時判命上訴人應給付被上訴人自 98 年 2 月 20 日起至清償日止, 按年息百分之 5 計算之利息乙節, 按公法上不當得利, 可分為一般公法上不當得利及特殊公法上不當得利, 特殊公法上不當得利之返還請求權, 例如稅捐稽徵法第 28 條 第 38 條第 2 項或行政程序法第 127 條, 法律已有特別規定應計付利息 ; 在一般公法上不當得利, 因國家公法上之收入, 原則上並非在於獲利, 而是在於公益之運用, 易言之, 公法之返還義務, 如法律未有加計利息之規定, 並不當然加計利息, 故稅捐稽徵法第 49 條規定 : 滯納金 利息 滯報金 怠報金 短估金及罰鍰等, 除本法另有規定者外, 準用本法有關稅捐之規定 但第 6 條關於稅捐優先及第 38 條, 關於加計利息之規定, 對於罰鍰不在準用之列 從而, 公法之返還義務, 如法律未有加計利息之規定, 並不當然加計利息 ( 最高行政法院 100 年度判字第 790 號 ) 新北市環保局處罰台電 是否過度設限? 130

131 不成文法源 - 一般法律原則 須注意的是, 目前已有許多個一般法律原則被納入於行政程序法之中, 行政程序法第 4 條並規定 : 行政行為應受法律及一般法律原則之拘束 例如 : 明確性原則 平等原則 比例原則 誠實信用原則等, 在引用此等原則時, 勿再稱其為不成文法源 至今, 尚被承認為不成文法源者 : 家宅權 權利失效原則 (?) 公益原則 公平原則等 一般法律原則相對於法律具有 補充性, 即應優先適用成文法源 131

132 比例原則之發展 按國民基本權利, 係法治國之基本原則, 而比例原則更是構成法治國之實質內涵 蓋比例原則通說咸認係具憲法位階之法律原則, 此一法律概念之發展背景, 乃係由於十九世紀警察國家, 其時為完成國家目的, 尤其係對於所有公共安全與秩序之考量, 認為所有基本權利, 皆由立法者透過法律支配, 法律之效力係無遠弗屆 無所不在, 而在此種絕對法治主義及法律優位之背景下, 對人民權利之保護有其盲點, 故而發展出比例原則, 必追求國家之目的與限制人民權利之手段間, 能求其調和 ( 臺北高等行政法院判決 97 年度訴字第 1930 號 ) 132

133 比例原則 - 依據 憲法第 23 條 以上各條列舉之自由權利, 除為防止妨礙他人自由 避免緊急危難 維持社會秩序, 或增進公共利益所必要者外, 不得以法律限制之 憲法原則 - 違憲審查之基準 ( 參考後述大法官釋字第 507 號解釋 ) 行政程序法第 7 條行政行為, 應依下列原則為之..一 採取之方法應有助於目的之達成 二 有多種同樣能達成目的之方法時, 應選擇對人民權益損害最少者 三 採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡 警察職權行使法第 3 條第 1 項警察行使職權, 不得逾越所欲達成執行目的之必要限度, 且應以對人權益侵害最少之適當方法為之 * 例如對於非法集會之群眾, 不可逕以驅離之方式為之 * 對於行為人之處罰亦應考量到比例原則之要求 - 釋字第 641 號解釋理由書 責罰相當 之要求 -- 對人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰, 其違規情節有區分輕重程度之可能與必要者, 應根據違反義務情節之輕重程度為之, 使責罰相當 立法者針對特別應予非難之違反行政法上義務行為, 為求執法明確, 以固定之方式區分違規情節之輕重並據以計算罰鍰金額, 而未預留罰鍰之裁量範圍者, 或非憲法所不許, 惟仍應設適當之調整機制, 以避免個案顯然過苛之處罰, 始符合憲法第二十三條規定限制人民基本權利應遵守比例原則之意旨 * 大法官通常都是一筆帶過, 惟釋字第 575 號對於比例原則內容之檢討說明較清楚! 此外尚有 669 號解釋理由書 ( 重點在狹義比例性 ) 中亦有清楚之說明 133

134 檢驗比例原則之順序 行政目的 ( 合憲之目的 ) 與行政手段間之關係 從行政程序法第 7 條之規定, 可以看出比例原則之內容, 若將其分類可區分為以下三個子原則 ( 亦有認為無須檢驗第三個原則之意見 ): 適合性原則 必要性原則 狹義比例性原則 - 經典說明 ( 釋字第 669 號理由書 ) 針對某一行政行為是否可以通過比例原則之檢驗上, 其檢驗順序應依照上述之原則之順序為之 134

135 適合性原則 採取之方法應有助於目的之達成 所謂有助於目的之達成, 僅指 有達成之可能 即可, 非必要要求到絕對可以達成目的, 此為尊重行政機關之專業判斷 但若行政機關所採取之作法明顯無法達成目的時, 則不在此限 例如 : 要防止美國所爆發之狂牛病蔓延至我國, 於是行政院下令禁止日本牛肉進口至我國 135

136 必要性原則 有多種同樣能達成目的之方法時, 應選擇對人民權益損害最少者 此一原則之討論乃是為防止行政機關以 公益 之名義專擅, 造成人民較大之損失 例如 : 警察抓小偷時, 如果在無須使用警械之情形下即可, 即不可使用警械, 對於未戴安全帽之騎士可否一直追逐? 以限制欠稅人出境之方式, 是否可能達成滿足租稅債權之目的?( 限制欠稅人或欠稅營利事業負責人出境實施辦法 在稅捐稽徵法第 24 條修正後應該已經失卻授權之依據而無效 )( 注意新法中亦納入比例原則之概念 ),( 注意限制出境處分之救濟方式為何 )-( 多階段行政處分? 確認處分? 形成處分 ) 若以對於欠稅人之財產得以假扣押之方式為之, 是否還需要以限制出境之方式為之, 後者牽涉到人身自由, 對於欠稅人之權利侵害是否較大? 136

137 參考條文 - 稅捐稽徵法第 24 條納稅義務人欠繳應納稅捐者, 稅捐稽徵機關得就納稅義務人相當於應繳稅捐數額之財產, 通知有關機關, 不得為移轉或設定他項權利 ; 其為營利事業者, 並得通知主管機關, 限制其減資或註銷之登記 前項欠繳應納稅捐之納稅義務人, 有隱匿或移轉財產 逃避稅捐執行之跡象者, 稅捐稽徵機關得聲請法院就其財產實施假扣押, 並免提供擔保 但納稅義務人已提供相當財產擔保者, 不在此限 在中華民國境內居住之個人或在中華民國境內之營利事業, 其已確定之應納稅捐逾法定繳納期限尚未繳納完畢, 所欠繳稅款及已確定之罰鍰單計或合計, 個人在新臺幣一百萬元以上, 營利事業在新臺幣二百萬元以上者 ; 其在行政救濟程序終結前, 個人在新臺幣一百五十萬元以上, 營利事業在新臺幣三百萬元以上, 得由財政部函請內政部入出國及移民署限制其出境 ; 其為營利事業者, 得限制其負責人出境 但已提供相當擔保者, 應解除其限制 稅捐稽徵機關未執行第一項或第二項前段規定者, 財政部不得依第三項規定函請內政部入出國及移民署限制出境 限制出境之期間, 自內政部入出國及移民署限制出境之日起, 不得逾五年 納稅義務人或其負責人經限制出境後, 具有下列各款情形之一, 財政部應函請內政部入出國及移民署解除其出境限制 : 一 限制出境已逾前項所定期間者 二 已繳清全部欠稅及罰鍰, 或向稅捐稽徵機關提供欠稅及罰鍰之相當擔保者 三 經行政救濟及處罰程序終結, 確定之欠稅及罰鍰合計金額未滿第三項所定之標準者 四 欠稅之公司組織已依法解散清算, 且無賸餘財產可資抵繳欠稅及罰鍰者 五 欠稅人就其所欠稅款已依破產法規定之和解或破產程序分配完結者 137

138 稅捐稽徵法第 24 條第 1-2 項立法目的與說明 稅捐稽徵法第 24 條第 1 項規定, 主要係針對不動產 ( 或以登記為權利移轉或設定之財產 ) 所為之保全程序, 蓋不動產 ( 或以登記為權利移轉或設定之財產 ) 所有權之移轉或設定抵押權, 於辦理登記完畢即已完成, 稅捐稽徵機關不易察覺, 並及時防止, 故有必要先通知有關機關, 就該財產不得為移轉或設定他項權利, 以確保租稅債權之執行 至於同法第 2 項應係就無法依第 1 項為禁止處分登記之財產 ( 例 : 機械設備等動產 ), 應如何為保全程序所為補充之規定, 於發現納稅義務人, 有隱匿或移轉財產 逃避稅捐執行之跡象, 稅捐稽徵機關亦得聲請法院就其財產實施假扣押, 以配合法院之假扣押程序, 並防止納稅義務人脫產, 惟尚難以稅捐稽徵法第 24 條第 2 項規定 納稅義務人有隱匿或移轉財產 逃避稅捐執行之跡象者, 稅捐稽徵機關得聲請法院就其財產實施假扣押, 即謂同法第 1 項亦須以 納稅義務人有隱匿或移轉財產 逃避稅捐執行之跡象 為前提, 始得為禁止財產處分之保全, 如此將緩不濟急, 無法及時防止納稅義務人為脫產行為, 而有違前揭稅捐稽徵法第 24 條之立法旨趣 138

139 行政法院 72 年 11 月份庭長評事聯席會議決議日期 : 民國 72 年 11 月 00 日決議要旨 : 採甲說 甲說 : 財政部該項函請限制出境, 僅係請求內政部入出境管理局對原告予以限制其出境, 而原告應否受限制出境, 有待內政部入出境管理局之決定 是該項函送行為, 顯尚不發生限制原告出境之法律上效果, 自非訴願法上之行政處分 而該項函件副本之送達原告僅屬事實之通知, 尤非處分書可比 行政法院 83 年 3 月份庭長 評事聯席會議會議日期 : 民國 83 年 03 月 16 日決議 : 營利事業欠稅其負責人 ( 原告 ) 是否有限制出境之必要, 係由財政部決定, 內政部入出境管理局無從審查財稅機關決定之當否, 是於財政部函請該局限制出境同時將副本送達原告時, 應認為已發生法律上之效果, 即為行政處分, 得對之請求行政救濟 本院七十二年十一月份庭長評事聯席會議決議應予變更 吳庚 ( 頁 363): 理論上多階段行政處分, 變通方式依 83 年決議 葛克昌 : 如何救濟須視當事人之意願 因為財政部函送境管局 ( 現在之入出國及移民署 ) 僅在確認當事人已達限制出境標準, 真正發揮限制出境之效果者還是境管局之處分, 所以若當事人對於欠稅事由不服應向行政院訴願 ( 財政部之上級機關 ), 若是對限制出境不服則應向內政部訴願 目前實務之處理, 以 何者 為處分機關 ( 涉及訴願法第 13 條與行政訴訟法第 24 條 ) 139

140 關於限制出境處分處分機關之參考 臺北高等行政法院判決 97 年度訴字第 1930 號. 原告甲 訴訟代理人林育竹律師被告財政部代表人乙 部長 ) 住同. 訴訟代理人 戊 丁 丙 上列當事人間因限制出境事件, 原告不服行政院中華民國 97 年 6 月 3 日院臺訴字第 號訴願決定, 提起行政訴訟 * 注意 : 財政部函送內政部入出國及移民署之前, 乃是經由各區國稅局之報告, 然而, 各區國稅局實則為另一之行政機關 140

141 100 年律師第四題 (2 試 ) 四 甲滯欠綜合所得稅新臺幣 50 萬元, 經移送法務部行政執行署所屬高雄行政執行處下簡稱高雄行政執行處 ) 強制執行 茲高雄行政執行處認甲有行政執行法第 17 條第 1 項第 3 款 就應供強制執行之財產有隱匿或處分之情事, 乃作成 A 函, 請內政部入出國及移民署限制甲出境, 並通知甲 甲不服, 依行政執行法第 9 條聲明異議, 經法務部行政執行署作成決定駁回聲明異議 問 : ( 一 ) A 函之法律性質為何種行政行為?(5 分 ) ( 二 ) 甲如仍對駁回聲明異議之決定不服, 得否續提起行政救濟? 如為肯定, 其各階段之管轄機關或法院為何?(15 分 ) 最高行政法院 97 年 12 月份第 3 次庭長法官聯席會議 ( 三 ) ( 三 ) 承 ( 二 ), 若甲合法提起行政訴訟, 惟甲於訴訟中僅聲明請求撤銷 A 函, 其餘未寫隻字, 法院可否逕為甲敗訴之判決? 又設甲雖主張高雄行政執行處認定其有 就應供強制執行之財產有隱匿或處分之情事 顯屬無稽, 惟未進一步提出任何事證以實其說, 而高雄行政執行處亦未提出充足事證, 法院應如何分配舉證責任?(15 分 ) ( 四 ) 假設現行行政執行法第 9 條增訂 執行機關之直接上級機關作成駁回聲明異議之決定後, 義務人不得再聲明不服 之規定, 是否違憲?(15 分 ) 程老師? 141

142 狹義比例性原則 採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡 亦即在所欲達成之 公益 ( 行政目的 ) 與所造成侵害之 私益 間之比較關係, 在此 公益 須大於 私益 才能通過比例原則之檢驗 例如 : 在禁止美國牛入進口之作法上, 其所欲達成之 公益 乃是維護國民之健康, 但所侵犯之 私益, 則可能是進口商之商業利益與消費者之選擇性, 孰者較優先? 擁有大貨車駕照者酒駕 ( 駕自用小客車 ) 遭逮而被吊扣大貨車之駕照, 法院 ( 臺灣高等法院臺南分院交通事件裁定 97 年度交抗字第 306 號 ) 認為違反比例原則, 然而該案件所違反者究為 法律保留原則? 比例原則 或 不當聯結禁止原則? 汽車駕駛人, 因違反本條例及道路交通安全規則之規定, 受吊扣或吊銷駕駛執照處分時, 吊扣或吊銷其持有各級車類之駕駛執照 ( 早期條文 ) 汽車駕駛人, 因違反本條例及道路交通安全規則之規定, 受吊銷駕駛執照處分時, 吊銷其持有各級車類之駕駛執照 ( 行為時條文 ) 汽車駕駛人, 因違反本條例及道路交通安全規則之規定, 受吊銷駕駛執照處分時, 吊銷其執有各級車類之駕駛執照 (99 年後現行條文 ) 領有汽車駕駛執照之汽車駕駛人, 除駕駛聯結車 大客車 大貨車外之非其駕駛執照種類之車輛, 違反本條例及道路交通安全規則之規定, 應受吊扣駕駛執照情形時, 無因而肇事致人受傷或重傷者, 記違規點數五點 但一年內違規點數共達六點以上或再次應受吊扣駕駛執照情形者, 併依原違反本條例應受吊扣駕駛執照處分規定, 吊扣其駕駛執照 理由 : 鑑於本條例前已修正刪除受吊扣駕駛執照處分, 吊扣各級駕駛執照之規定, 為利明確汽車駕駛人駕駛非其駕駛執照種類之車輛, 違反應受吊扣駕駛執照之處分處理, 並在兼顧本條例立法意旨下, 增訂第二項得緩即予吊扣而採記違規點數及駕駛人仍無改正仍再犯違規之應併原 吊扣處罰之規定 142

143 比例原則檢驗之實例 ( 一 ) 免徵遺產稅或贈稅之農業用地, 僅部分未作農業使用, 所應追徵之稅額為何 ( 全部? 部份?)? 按 依農業發展條例第三十一條規定免徵遺產稅或贈稅之案件, 其所繼承或承受之農業用地, 在其經營農業生產不滿五年期間內雖部分面積未繼續經營農業生產, 仍應依同條但書之規定, 就全部免稅土地追繳應納稅賦 財政部七十八年八月三日台財稅第七八 二 八四八一號固有函釋在案 依行為時 ( 舊 ) 農業發展條例第卅一條前段規定 : 家庭農場之農業用地, 其由能自耕之繼承人一人繼承或承受, 而繼續經營農業生產者, 免徵遺產稅或贈與稅, 並自繼承或承受之年起, 免徵田賦十年 但如繼續經營不滿五年者, 應追繳稅賦 ( 舊 ) 遺產及贈與稅法第十七條第五款 : 左列各款應自遺產總額中扣除, 免徵遺產稅 :... 五 遺產中之農業用地,... 但由能自耕之繼承人一人繼承, 繼續經營農業生產者, 扣除土地價值之全數 其立法目的在妨止農地分割過細, 妨害農業發展, 規定由一人繼承時所給予稅賦上之優惠 ( 臺中高等行政法院判決八十九年度訴字第五 號 )( 僅部分未為農用, 不得追繳全部 ) 與前判決不同之見解者 : 按土地法第 40 條規定, 即可得知土地係以 宗 為最小計算單位, 而贈與土地之核算亦以宗地 ( 筆 ) 為單位, 舉凡核課 徵免均按宗為認定標準, 其所以如此, 除有 宗地 係土地最小之計算單位外, 同時亦為管理之行政手段所必須, 是農地之核准免稅, 既係以宗為單位, 依每宗為徵免之標準, 則日後因未繼續經營農業生產而追繳原免稅款時, 除法律另有特別規定外, 亦應以列管之宗地為準, 非按不繼續經營農業生產面積比例計算, 上訴人主張系爭土地僅一半未作農用, 被上訴人應補徵一半之贈與稅額, 始符合公平原則云云顯係誤解 ( 最高行政法院判決 99 年度判字第 1175 號 ) 143

144 比例原則檢驗之實例 ( 一 ) 本件原告於繼承上開農地後, 其中水頭段九七七之一七六 九七七之一七八 九七七之六九五等地號三筆土地雖於五年內未繼續經營農業生產, 惟並未使農地分割過細, 妨害農業發展, 且依行為時農業發展條例第卅一條前段就部分面積未繼續經營農業生產, 究應就全部免稅土地追繳應納稅賦, 或僅就該部分面積追繳應納稅賦, 並未予以明確規定 再者行政行為有多種同樣能達成目的之方法時, 應選擇損害人民權益最少者, 且採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡, 為行政程序法第七條所明定 是如僅部分未作農業使用, 就該部分追繳應納稅款, 即足以達成人民對列管之土地繼續作為農業使用之行政目的, 殊無需就全部之土地追繳稅款, 否則造成人民之損害, 顯然大於繼續作為農業使用之行政目的, 自違該法條及行政法之比例原則 財政部七十八年八月三日台財稅第七八 二 八四八一號函釋係超越法律所未規定之範圍所為之函釋, 且不符合比例原則, 該函釋自無加以引用之餘地. 大法官釋字第 641 號所提及 責罰相當 - 處罰無上限之失當! - 於釋字第 669 號解釋中又為重申 但於釋字第 672 號解釋 ( 關於未為外幣申報之沒入 ) 又加以漠視! 144

145 釋字第 669 號解釋理由書 槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項規定 : 未經許可, 製造 販賣或運輸鋼筆槍 瓦斯槍 麻醉槍 獵槍 空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者, 處無期徒刑或五年以上有期徒刑, 併科新臺幣一千萬元以下罰金 係為防止暴力犯罪, 以保障人民生命 身體 自由及財產等之安全, 立法目的符合重要之憲法價值 其中關於空氣槍之規定部分 ( 下稱系爭規定 ), 由於空氣槍之取得 使用 改造較為便利, 且具有物理上之危險性, 容易成為犯罪之工具, 是製造 運輸 販賣具有殺傷力空氣槍之行為, 雖對一般民眾之生命 身體 自由及財產等法益尚未構成直接之侵害, 但立法機關認前述行為已足造成高度危險, 為保護上開重要法益, 乃採取刑罰之一般預防功能予以管制, 可認係有助於重要公益目的之達成 此外, 因別無其他與上開刑罰規定相同有效, 但侵害較小之替代手段可資採用, 是該刑罰手段亦具有必要性 惟系爭規定所禁止製造 運輸 販賣之客體相對廣泛, 一部分殺傷力較低之空氣槍, 亦在處罰範圍內 基於預防犯罪之考量, 立法機關雖得以特別刑法設置較高之法定刑, 但其對構成要件該當者, 不論行為人犯罪情節之輕重, 均以無期徒刑或五年以上有期徒刑之重度自由刑相繩, 未能具體考量行為人違法行為之惡害程度, 對違法情節輕微 顯可憫恕之個案, 可能構成顯然過苛之處罰, 而無從兼顧實質正義 按不具殺傷力且無危害安全之虞之空氣槍係合法而容易取得之休閒娛樂商品, 而改造此類空氣槍, 所需零件易於取得, 亦無須高度之技術 倘人民僅出於休閒 娛樂等動機而改造合法之空氣槍, 雖已達殺傷力標準, 但若其殺傷力甚微, 對他人生命 身體 自由 財產等法益之危險甚低, 或有其他犯罪情節輕微情況, 法院縱適用刑法第五十九條規定酌減其刑, 最低刑度仍達二年六月以上之有期徒刑, 無從具體考量行為人所應負責任之輕微, 而為易科罰金或緩刑之宣告, 尚嫌情輕法重, 致罪責與處罰不相對應 系爭規定對犯該罪而情節輕微者, 未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定, 對人民受憲 145 法第八條保障人身自由權所為之限制, 有違憲法第二十三條之比例原則

146 以釋字第 656 號解釋作為檢視之實例 ---- 對於不表意自由之限制 ( 強制道歉 ) 應符合比例原則 合目的性 民法第 195 條第 1 項後段規定旨在維護被害人名譽, 以保障被害人之人格權 鑒於名譽權遭侵害之個案情狀不一, 金錢賠償未必能填補或回復, 因而授權法院決定適當處分, 目的洵屬正當 最小侵害性 法院在原告聲明之範圍內, 權衡侵害名譽情節之輕重 當事人身分及加害人之經濟狀況等情形, 認為諸如在合理範圍內由加害人負擔費用刊載澄清事實之聲明 登載被害人判決勝訴之啟事或將判決書全部或一部登報等手段, 仍不足以回復被害人之名譽者, 法院以判決命加害人公開道歉, 作為回復名譽之適當處分, 尚未逾越必要之程度 狹義比例原則 如要求加害人公開道歉, 涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者, 即屬逾越回復名譽之必要程度, 而過度限制人民之不表意自由 亦即, 在名譽權與不表意自由之間進行法益權衡, 若為回復被害人之名譽而要求加害人為自我羞辱等損及人性尊嚴之行為, 則所欲達到之目的 ( 回復名譽 ) 與所造成之侵害 ( 損及人性尊嚴 ) 顯失均衡, 故屬對人民不表意自由之過度限制 146

147 比例原則檢驗之實例 ( 二 ) 對於違規使用建築物之斷水斷電 最高行政法院判決九十一年度判字第二一五號 ( 斷水斷電之範圍 ) 又為維持社會秩序 增進公共利益所必要時, 得以法律限制人民之基本權利, 憲法第二十三條定有明文, 原告主張, 憲法第二十三條規定, 人民享有房屋即財產使用權, 不得由法律限制云云, 顯有誤會 但為維持社會秩序 增進公共利益所必要時, 雖得以法律限制人民之基本權利, 而其手段, 則應以必要者為限, 乃限制人民權利之法律, 依憲法第二十三條意旨之當然解釋 是依首開建築法第九十條第一項規定, 建築物有違規使用之情形時, 主管機關固得處建築物所有權人罰鍰, 但依同條第二項規定, 停止供水 供電或封閉 強制拆除違規使用之建築時, 則必須以建築物違規使用之範圍為限, 尚非得對建築物所有權人權利所及之全部範圍執行強制處分, 否則即有違反比例原則之虞 147

148 比例原則檢驗之實例 ( 二 ) 本件依被告八十八年九月十五日北市工建字第八八三二六 七 號書函說明二謂 市 路 段一三七號十二樓之一建物應更正為仁愛路四段一三七號十二樓之二, 被告答辯意旨事實一 亦說明 : 原告所 市 區 路四段一三七號十二樓之二 ( 於十二樓之一增編 ) 建築物云云, 惟該增編並更正之仁愛路四段一三七號十二樓之二建築物, 與臨檢紀錄表所載仁愛路四段一三七號十二樓 以及原告所有仁愛路四段一三七號十二樓之一關係位置 面積大小如何, 未據敘明, 則被告答辯意旨事實四 固說明於八十八年八月十八日執行停止供水 供電後, 經台北市自來水事業處確認, 該址十二樓之一及十二樓之二係使用同一水錶, 而十二樓之一為住家使用, 乃於八十八年八月十九日將該址水錶接回, 恢復供水云云, 惟被告執行停止供水 供電區域, 是否僅為違規使用之建築物範圍, 仍屬無從認定, 原告指摘被告無具體證據證明違規事實, 且執行方法有違背比例原則之虞部分, 尚非全無可採, 一再訴願決定均未予查明, 亦有疏漏, 爰均予撤銷, 由被告查明事實後, 依法處分, 以昭折服 148

149 釋字第 507 號 憲法第十六條規定人民有訴訟之權, 此項權利之保障範圍包括人民權益遭受不法侵害有權訴請司法機關予以救濟在內, 惟訴訟權如何行使, 應由法律予以規定 法律為防止濫行興訟致妨害他人自由, 或為避免虛耗國家有限之司法資源, 對於告訴或自訴自得為合理之限制, 惟此種限制仍應符合憲法第二十三條之比例原則 中華民國八十三年一月二十一日修正公布之專利法第一百三十一條第二項至第四項規定 : 專利權人就第一百二十三條至第一百二十六條提出告訴, 應檢附侵害鑑定報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知 未提出前項文件者, 其告訴不合法 司法院與行政院應協調指定侵害鑑定專業機構 依此規定被害人必須檢附侵害鑑定報告, 始得提出告訴, 係對人民訴訟權所為不必要之限制, 違反前述比例原則 是上開專利法第一百三十一條第二項應檢附侵害鑑定報告及同條第三項未提出前項侵害鑑定報告者, 其告訴不合法之規定, 應自本解釋公布之日起不予適用 理由書中提及 : 況鑑定專業機構若不願意接受被害人請求鑑定 作業遲延或因專利內容日新月異非其所能勝任等原因, 將導致專利權人不能於行使告訴權之法定期間內, 提起告訴 是主張遭受侵害之專利權人已以訴狀具體指明其專利權遭受侵害之事證者, 其告訴即屬合法 ( 相關解釋 : 釋字第 548 號解釋 - 行政院公平交易委員會中華民國八十六年五月十四日 ( 八六 ) 公法字第 一六七二號函發布之 審理事業發侵害著作權 商標權或專利權警告函案件處理原則 ) 目前之專利法中已無刑事責任之規範 149

150 以比例原則檢驗對於欠稅人限制出境之作法 稅捐稽徵法第 24 條 (97.7 月修正條文 ) 限制處分 : 稅捐稽徵機關通知有關機關 假扣押 : 稅捐稽徵機關得聲請法院就其財產實施假扣押, 並免提供擔保 限制出境 : 由司法機關或財政部, 函請內政部入出國及移民署, 限制其出境 (100 萬 /200 萬 ) 在我國實務界中, 多以限制出境為執法之寶典, 也因而導致本次修法時引進比例原則之概念 : 稅捐稽徵機關未執行第一項或第二項前段規定者, 財政部不得依第三項規定函請內政部入出國及移民署限制出境 且限制出境之期間, 自內政部入出國及移民署限制出境之日起, 不得逾五年 即便現今已以比例原則修正過去稅捐稽徵法之規定, 但因為有行政執行法第 17 條之存在, 是否真正能達成以比例原則節制公權力行使之手法, 仍待檢驗 ( 我國欠缺法律整合之作法 ) 行政執行法第 17 條 命供擔保限期履行 : 行政執行處命之 限制住居 : 行政執行處命之 ( 行政執行法施行細則第 28 條 : 行政執行處依本法第十七條第一項規定限制債務人之住居者, 應通知債務人及有關機關 ) 拘提 : 行政執行處申請法院為之 管收 : 行政執行處申請法院為之 150

151 行政執行處關於欠繳稅款之執行手段台北行政執行處網頁 : 欠費金額超過多少錢才會被限制出境? 要如何辦理才能解除限制出境? 一. 義務人如有行政執行法第十七條第一項規定各款情形之一, 行政執行機關即得命其提供相當擔保, 限期履行, 並得限制其住居 ( 出境 ), 無欠費金額之限制 * 行政執行法第十七條第一項 : 義務人有下列情形之一者, 得命其提供相當擔保, 限期履行, 並得限制其住居 : ( 一 ) 顯有履行義務之可能, 故不履行者 ( 二 ) 顯有逃匿之虞 ( 三 ) 就應供強制執行之財產有隱匿或處分之情事者 ( 四 ) 於調查執行標的物時, 對於執行人員拒絕陳述者 ( 五 ) 經命其報告財產狀況, 不為報告或為虛偽之報告者 ( 六 ) 經合法通知, 無正當理由而不到場者 二 清償全數欠費或提供擔保向行政執行處申請解除限制出境 目前已修正為 前項義務人滯欠金額合計未達新臺幣十萬元者, 不得限制住居 但義務人已出境達二次者, 不在此限 ( 第 17 條第 2 項 ) 151

152 平等原則 相同事物, 相同處理! 但如何判斷是否相同? 形式為之 ( 形式平等 )? 實質為之 ( 實質平等 )? 非 不得為差別待遇 而是 不得恣意地差別待遇 制度目的之確定 --> 事物本質要素的探求 --> 合理差別待遇之形成 ( 不可過度或過早 ) 例如 : 服兵役之義務何以只有男性才有? 另外, 同樣是歲入 100 萬的納稅義務人, 一人是單身, 另一人則是須養育三名未成年子女, 他們的稅捐負擔能力都相同? 憲法保障人民有請願 訴願與訴訟之權利, 但若設置過高之門檻, 是否有違平等原則之要求? 是否意指訴訟乃是有資力者始能進行之權利保障程序? 或是將案件區分成一般案件與簡易案件? 再者, 注意提起爭訟之門檻與停止執行實為二不同之概念 ( 參見釋字第 224 號理由書 ) 所得稅法第十七條第一項第一款第四目規定 : 按前三條規定計得之個人綜合所得總額, 減除下列免稅額及扣除額後之餘額, 為個人之綜合所得淨額 : 一 免稅額 : 納稅義務人按規定減除其本人 配偶及合於下列規定扶養親屬之免稅額 ; ( 四 ) 納稅義務人其他親屬或家屬, 合於民法第一千一百十四條第四款及第一千一百二十三條第三項之規定, 未滿二十歲或滿六十歲以上無謀生能力, 確係受納稅義務人扶養者 其中以 未滿二十歲或滿六十歲以上 為減除免稅額之限制要件部分 ( 一 00 年一月十九日修正公布之所得稅法第十七條第一項第一款第四目亦有相同限制 ), 違反憲法第七條平等 原則, 應自本解釋公布日起, 至遲於屆滿一年時, 失其效力 號 152

153 平等原則 法規範是否符合平等權保障之要求, 其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲, 其所採取之分類與規範目的之達成之間, 是否存有一定程度之關聯性而定 ( 本院釋字第六八二號解釋參照 ) 就有關以 未滿二十歲或滿六十歲以上 為減除免稅額之限制要件部分亦同 其減除免稅額之要件, 除受扶養人須為納稅義務人合於上開民法規定之親屬或家屬 ( 以下簡稱其他親屬或家屬 ), 無謀生能力並確係受納稅義務人扶養者外, 且須未滿二十歲或滿六十歲以上 系爭規定之年齡限制, 使納稅義務人扶養滿二十歲而未滿六十歲無謀生能力之其他親屬或家屬, 卻無法同樣減除免稅額, 形成因受扶養人之年齡不同而為差別待遇... 如因無謀生能力者之年齡限制, 而使納稅義務人無法減除免稅額, 將影響納稅義務人扶養滿二十歲而未滿六十歲無謀生能力者之意願, 進而影響此等弱勢者生存或生活上之維持 故系爭規定所形成之差別待遇是否違反平等原則, 應受較為嚴格之審查, 除其目的須係合憲外, 所採差別待遇與目的之達成間亦須有實質關聯, 始合於平等原則 系爭規定所採以年齡為分類標準之差別待遇, 其所採手段與目的之達成尚欠實質關聯, 其差別待遇乃屬恣意, 違反憲法第七條平等原則 理由書 法律為貫徹立法目的, 而設行政罰之規定時, 如因處罰對象之取捨, 而形成差別待遇者, 須與立法目的間具有實質關聯, 始與平等原則無違 ( 釋字第 666 號解釋 ) 平等原則作為客觀法規範 平等原則轉化為主觀公權利 ( 平等權 ) 違反平等原則與違反 不當聯結禁止 可能有關 ( 李惠宗 P93) 所考量之要素是否與事物本質有關, 若有則僅生是否違反平等原則之問題, 而不及於後者 例如 : 就公務員升遷之決定, 僅考量到 學歷 而非 學力 153

154 平等原則之依據 ( 一 ) 憲法第 7 條 : 中華民國人民, 無分男女 宗教 種族 階級 黨派, 在法律上一律平等, 例示規定? 列舉規定? 大法官釋字第 211 號解釋 : 憲法第七條所定之平等權, 係為保障人民在法律上地位之實質平等, 並不限制法律授權主管機關, 斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的, 而為合理之不同處置, 所揭櫫的就是 實質平等 之概念 所以在判斷是否合於平等原則之要求時, 首先應該是從形式平等出發, 若最後所採之結論為應採實質平等之作法時, 即須說明其 合理化基礎 為何 例如 : 何以女性無服兵役之義務? 可能是因為體力之因素!( 釋字第 211 號之解釋內容遭到第 224 號以及第 439 號之修正 ) 釋字第 481 號解釋理由書 : 而憲法上之平等原則, 係為保障人民在法律上地位之實質平等, 並不禁止法律依事物之性質, 就事實狀況之差異而為合理之不同規範 ( 爭點 : 福建省政府組織規程, 未 規定由人民選舉省長及省議會議員 ) 154

155 限制大陸人士來台擔任公職是否違反平等原則 大法官釋字第 618 號解釋 : 八十九年十二月二十日修正公布之兩岸關係條例第二十一條第一項前段規定, 大陸地區人民經許可進入臺灣地區者, 非在臺灣地區設有戶籍滿十年, 不得擔任公務人員部分, 乃係基於公務人員經國家任用後, 即與國家發生公法上職務關係及忠誠義務, 其職務之行使, 涉及國家之公權力, 不僅應遵守法令, 更應積極考量國家整體利益, 採取一切有利於國家之行為與決策 ; 並鑒於兩岸目前仍處於分治與對立之狀態, 且政治 經濟與社會等體制具有重大之本質差異, 為確保臺灣地區安全 民眾福祉暨維護自由民主之憲政秩序, 所為之特別規定, 其目的洵屬合理正當 155

156 基於原設籍大陸地區人民設籍臺灣地區未滿十年者, 對自由民主憲政體制認識與其他臺灣地區人民容有差異, 故對其擔任公務人員之資格與其他臺灣地區人民予以區別對待, 亦屬合理, 與憲法第七條之平等原則及憲法增修條文第十一條之意旨尚無違背 又系爭規定限制原設籍大陸地區人民, 須在臺灣地區設有戶籍滿十年, 作為擔任公務人員之要件, 實乃考量原設籍大陸地區人民對自由民主憲政體制認識之差異, 及融入臺灣社會需經過適應期間, 且為使原設籍大陸地區人民於擔任公務人員時普遍獲得人民對其所行使公權力之信賴, 尤需有長時間之培養, 系爭規定以十年為期, 其手段仍在必要及合理之範圍內, 立法者就此所為之斟酌判斷, 尚無明顯而重大之瑕疵, 難謂違反憲法第二十三條規定之比例原則 156

157 平等原則之依據 ( 二 ) 行政程序法第六條 : 行政行為, 非有正當理由, 不得為差別待遇 Ex. 同樣之行為, 行政機關向來處罰 5 萬, 但於某一個案子中卻例外處罰 10 萬, 於此, 即有違平等原則 - 行政自我拘束, 若行政機關內部存在作為 裁量基準 之行政規則時, 此時亦有 行政規則效力外部化 之現象 ( 若無此等裁量基準時, 法院該如何認定是否違反平等原則?) 可否主張 不法之平等? 日本的實務判決承認若對多數人皆為違法之執行, 只對少數人為合法之執行時, 違反平等原則 ( 大阪高昭和 44 年 9 月 30 日 ) 憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同的處理, 乃形成行政自我拘束, 惟憲法上的平等原則係指合法的平等, 並不包含違法的平等 故行政先例必須是合法的, 乃行政自我拘束的前提要件, 憲法之平等原則, 並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤的請求權 ( 最高行政法院 99 年度判字第 351 號 ) 對於進入行政爭訟程序之門檻設計是否有違平等原則? 國外醫學院留學生報名國考一案 : 行政院衛生署依醫師法第 42 條之授權規定, 於同細則第 1 條之 1 及第 1 條之 2 規定就認定醫師法第 2 條規定之 實習期滿 之細節性及技術性之事項, 其立法意旨在健全醫師養成培育及醫學教育制度之改進, 就醫師法所稱 實習期滿成績及格 之認定標準予以統一規範, 不論國內 外醫學院校醫學系畢業生, 須先經該署認可之國內適當層級之醫療機構實習, 完成相當期間與內容之實習, 並於實習期滿成績及格後, 由各相關醫療機構出具實習證明, 始得應醫師考試, 自有其必要性, 並未逾越母法授權範圍, 亦無違法限制人民之權利, 亦未違反比例原則及平等原則, 是原告主張新修訂之醫師法施行細則係增加法律所無之限制及逾越母法授 權範圍, 並違反比例原則及平等原則云云, 尚不足採 ( 臺北高等行政法院判決 99 年度訴字第 1351 號 ) 157

158 對故意致公司逃漏稅捐之公司負責人一律處徒刑之規定, 違憲?-- 釋字第 687 號 解釋文 中華民國六十五年十月二十二日制定公布之稅捐稽徵法第四十七條第一款規定 : 本法關於納稅義務人 應處徒刑之規定, 於左列之人適用之 : 一 公司法規定之公司負責人 ( 即九十八年五月二十七日修正公布之同條第一項第一款 ) 係使公司負責人因自己之刑事違法且有責之行為, 承擔刑事責任, 與無責任即無處罰之憲法原則並無牴觸 至 應處徒刑之規定 部分, 有違憲法第七條之平等原則, 應自本解釋公布日起, 至遲於屆滿一年時, 失其效力 解釋理由書 基於無責任即無處罰之憲法原則, 人民僅因自己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰, 法律不得規定人民為他人之刑事違法行為承擔刑事責任 又憲法第七條規定平等原則, 旨在防止立法者恣意對人民為不合理之差別待遇 如對相同事物, 為無正當理由之差別待遇, 即與憲法第七條之平等原則有違 又公司負責人有故意指示 參與實施或未防止逃漏稅捐之行為, 造成公司短漏稅捐之結果時, 系爭規定對公司負責人施以刑事制裁, 旨在維護租稅公平及確保公庫收入 查依系爭規定處罰公司負責人時, 其具體構成要件行為及法定刑, 均規定於上開稅捐稽徵法第四十一條 該規定所處罰之對象, 為以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐之行為, 所設定之法定刑種類包括有期徒刑 拘役及罰金, 係立法者對於故意不實申報稅捐導致稅捐短漏之行為, 所為刑事不法之評價 系爭規定既根據同一逃漏稅捐之構成要件行為, 處罰公司負責人, 竟另限定僅適用有期徒刑之規定部分, 係對同一逃漏稅捐之構成要件行為, 為差別之不法評價 故系爭規定 應處徒刑之規定 部分, 係無正當理由以設定較為嚴厲之法定刑為差別待遇, 有違憲法第七條之平等原則, 應自本解釋公布日起, 至遲於屆滿一年時, 失其效力 158

159 對於事實上之配偶為贈與是否應免稅? 遺贈稅法第 20 條第 1 項第 6 款 : 配偶相互贈與之財產 不計入贈與總額 大法官釋字第 647 號解釋 (97 年 10 月 9 日作成 ): 遺產及贈與稅法第二十條第一項第六款規定, 配偶相互贈與之財產不計入贈與總額, 乃係對有法律上婚姻關係之配偶間相互贈與, 免徵贈與稅之規定 至因欠缺婚姻之法定要件, 而未成立法律上婚姻關係之異性伴侶未能享有相同之待遇, 係因首揭規定為維護法律上婚姻關係之考量, 目的正當, 手段並有助於婚姻制度之維護, 自難認與憲法第七條之平等原則有違 何以夫妻間之贈與免稅? 何以不適用於 事實上夫妻? 課徵贈與稅之目的為何? 159

160 釋字第 647 號釋理由書 ( 一 ) 憲法第七條揭示之平等原則非指絕對 機械之形式上平等, 而係保障人民在法律上地位之實質平等 人民有依法律納稅之義務, 憲法第十九條定有明文 法律如設例外或特別規定, 在一定條件下減輕或免除人民租稅之負擔, 而其差別待遇具有正當理由, 即與平等原則無違 ( 本院釋字第五六五號 第六三五號解釋參照 ) 遺產及贈與稅法第二十條第一項第六款規定, 配偶相互贈與之財產不計入贈與總額, 乃係對有法律上婚姻關係之配偶間相互贈與, 免徵贈與稅之規定, 雖以法律上婚姻關係存在與否為分類標準, 惟因屬免徵贈與稅之差別待遇, 且考量贈與稅之課徵, 涉及國家財政資源之分配, 與公共利益之維護及國家政策之推動緊密相關, 立法機關就其內容之形成本即享有較大之裁量空間, 是倘系爭規定所追求之目的正當, 且分類標準與差別待遇之手段與目的間具有合理關聯, 即符合平等原則之要求 160

161 釋字第 647 號釋理由書 ( 二 ) 查系爭規定就配偶間財產權之移轉免徵贈與稅, 係立法者考量夫妻共同生活, 在共同家計下彼此財產難以清楚劃分等現實情況, 基於對婚姻制度之保護所訂定, 目的洵屬正當 復查有配偶之人於婚姻關係外與第三人之結合, 即使主觀上具有如婚姻之共同生活意思, 客觀上亦有長期共同生活與共同家計之事實, 但既已違背一夫一妻之婚姻制度, 甚或影響配偶之經濟利益, 則系爭規定之差別待遇, 自非立法者之恣意, 因與維護婚姻制度目的之達成有合理關聯, 故與憲法第七條之平等權保障並無牴觸 161

162 釋字第 647 號釋理由書 ( 三 ) 至於無配偶之人相互間主觀上具有如婚姻之共同生活意思, 客觀上亦有共同生活事實之異性伴侶, 雖不具法律上婚姻關係, 但既與法律上婚姻關係之配偶極為相似, 如亦有長期共同家計之事實, 則系爭規定未就二人相互間之贈與免徵贈與稅, 即不免有違反平等權保障之疑慮 惟查立法機關就婚姻關係之有效成立, 訂定登記 一夫一妻等要件, 旨在強化婚姻之公示效果, 並維持倫理關係 社會秩序以及增進公共利益, 有其憲法上之正當性 基此, 系爭規定固僅就具法律上婚姻關係之配偶, 其相互間之贈與免徵贈與稅, 惟係為維護法律上婚姻關係之考量, 目的正當, 手段並有助於婚姻制度之維護, 自難認與平等原則有違 至鑒於上開伴侶與具法律上婚姻關係之配偶間之相似性, 立法機關自得本於憲法保障人民基本權利之意旨, 斟酌社會之變遷及文化之發展等情, 在無損於婚姻制度或其他相關公益之前提下, 分別情形給予適度之法律保障, 併此指明 162

163 釋字第 647 號解釋之整理 立法目的之探討 - 對於婚姻制度之保護 手段 : 夫妻間贈與免稅之設定 手段與目的間之關係 : 合理關聯 ( 差別待遇之正當化基礎 ) 質疑 : 稅法之立法目的與民法之立法目的是否相同? 大法官之提醒為何 : 何謂 配偶間之相似性? 在民法未修正之前, 稅法可否另行規定? 例如 : 保險法中之 人身保險 與稅法所規定之 人身保險 是否可做不同之解讀? 163

164 關於行政自我拘束原則之說明 按憲法之 平等原則, 乃要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理, 即要求相同之事物為相同之處理 ( 但二事務是否相同, 係由法規範之觀點決定之 ), 此 禁止差別待遇原則 遂形成行政自我拘束 ; 故行政行為, 非有正當理由, 不得為差別待遇, 行政程序法第 6 條亦定有明文, 此即行政法上之平等原則 是行政機關作成行政處分時, 對於相同或具同一性之事件, 為保障人民之正當信賴, 並維持法秩序之安定, 應受合法行政先例或行政慣例之拘束, 如無實質正當理由, 即應為相同之處理, 此即所謂行政自我拘束原則, 故行政機關於法律效果之選擇裁量即應依循此原則, 方為適法之行政處分 至人民請求行政機關 援前例 比照給予相同之待遇, 在行政法一般原理原則之體系適用, 應屬平等原則之行政自我拘束原則, 先予說明 又行政機關規範機關內部秩序及運作之指令暨辦事細則 ( 例如 : 機關內部組織 事務分配 業務處理方式 人事管理等一般性規定 為協助下級機關或屬官統一解釋法令 認定事實 及行使裁量權, 而訂頒之解釋性規定及裁量基準等 ), 透過憲法 平等原則 之規定而具有外部效力 準此, 依事件之性質, 如無作成不同處理之明顯根據, 即不得為差別待遇, 乃身為主管機關之被告所熟諳並應遵行之法律原則, 殆無疑義 ( 臺北高等行政法院判決 99 年度訴字第 944 號 ) 164

165 依法行政原則 在現代民主法治國家所服膺之權力分立原則下, 法律乃是由立法者所制定, 而且由於基於國民主權之原理以及立法程序過程中所擁有之較為充足之正當性, 故而, 立法者所制定之法律即具有優越性, 得以拘束其他機關 即任何行政行為均須符合法律規範之意旨, 不得違反法律, 也不得增加法律所未規定之限制 而在此原則之下, 行政權乃是在執行法律之規定, 而法律對於行政權之拘束力, 所表現出來的即為依法行政原則 ( 而司法權此時之功能則是在檢驗行政權是否遵守法律 ) ( 參見臺北高等行政法院判決 95 年度訴字第 號, 後述 ) 在此原則之下, 可分為以下二方面討論 : 法律優越原則 與 法律保留原則 3 原則或 2 原則 ( 留德與留日學者之差異 ) 法律之法規創造力 -> 法律優位 -> 法律保留 法律之法規創造力, 係指只有 法律 始能制定 法規, 而此處所稱之 法規, 乃是指一般性之抽象規範, 或是有關於國民權利與義務之規範, 意指一般性規範制定之 立法權獨占 ( 置重於自由主義之思考 ) 行政保留 之承認及其界限 ( 憲增 3 III,IV), 惟立法院於釋字第 585 號解釋中曾提出答辯 : 基於權力分立與機關功能最適原則 機關任務功能分配原則, 權力之配置, 應配置於功能上最適當 追求效能之機關擔當 我國憲法無行政保留領域, 未明文禁止類似真調會之機構, 立法院有權 為此種立法 大法官未正面回應此點 但釋字第 520 號之預算執行? 165

166 鑑於保障人民權益不受行政權之侵害, 故法治國家要求, 行政權事先應受到立法權的拘束與控制, 遵守法律優越與法律保留原則, 事後應受到司法權的監督與控制, 在其違反依法行政原則時, 由司法權予以糾正 如果沒有司法權事後監督行政權之制度設計, 法律優越與法律保留原則將會落空 ( 臺北高等行政法院判決 95 年度訴字第 號 ) 依法行政原則與行政保留之時空背景考量 尤其是現代國家, 在代議民主政治下, 雖然採取權力分立之建制, 立法優位, 司法監督, 使得行政權相對於其他二種權力居於劣勢之地位, 在此之下有學者認為行政自主權之喪失與權力分立原則有違, 於是出現各種行政保留之理論, 較常見者有 核心領域說 ( 亦見之於釋字第 613 號解釋 )( 關於行政保留, 參閱吳庚書 11 版, 頁 138 以下 ) 166

167 法律優越原則 法律優越原則僅消極地要求行政機關在發動行政行為時不可抵觸到法律規定, 並未積極地要求行政機關在採取某些作為時必須要有法律作依據 ( 是故在適用此一原則前須先確認規範之位階 ), 本原則之具體內容如下 : 行政權應受到憲法之拘束在此所謂之行政權, 除了高權行政 ( 公權力行政 ) 外, 也應包括私經濟行政 ( 行政營利 行政輔助以及行政私法 ) * 實例 : 關於政府採購 行政權應受到一般法律原則之拘束行政行為違反一般法律原則時係屬 違法, 而非為 不當, 法院得加以審查 ( 參酌行政訴訟法第 4 條第 1 項 ) 日本之實例 : 對於戰後所遺留於中國之孤兒未盡照顧義務, 基於誠實信用原則, 國家不得主張未受到照顧者之請求權釐於時效而不得主張 違法行政處分之效力為何? ( 有效推定? 公定力? 行政程序法第 110 條第 3 項 : 行政處分未經撤銷 廢止, 或未因其他事由而失效者, 其效力繼續存在 無效之行政處分自始不生效力 )( 某些學者並不贊成使用 公定力 之用語 ) 167

168 法律優越原則之實踐 ( 一 ) 扶養親屬免稅額之計算 - 大法官釋字第 415 號解釋 : 所得稅法有關個人綜合所得稅 免稅額 之規定, 其目的在以稅捐之優惠使納稅義務人對特定親屬或家屬盡其法定扶養義務 同法第十七條第一項第一款第四目規定 : 納稅義務人其他親屬或家屬, 合於民法第一千一百十四條第四款及第一千一百二十三條第三項之規定, 未滿二十歲或滿六十歲以上無謀生能力, 確係受納稅義務人扶養者, 得於申報所得稅時按受扶養之人數減除免稅額, 固須以納稅義務人與受扶養人同居一家為要件, 惟家者, 以永久共同生活之目的而同居為要件, 納稅義務人與受扶養人是否為家長家屬, 應取決於其有無共同生活之客觀事實, 而不應以是否登記同一戶籍為唯一認定標準 168

169 法律優越原則之實踐 ( 一 ) 所得稅法施行細則第二十一條之二規定 : 本法第十七條第一項第一款第四目關於減除扶養親屬免稅額之規定, 其為納稅義務人之其他親屬或家屬者, 應以與納稅義務人或其配偶同一戶籍, 且確係受納稅義務人扶養者為限, 其應以與納稅義務人或其配偶 同一戶籍 為要件, 限縮母法之適用, 有違憲法第十九條租稅法律主義, 其與上開解釋意旨不符部分應不予援用 法規命令未獲授權而 增加法律所無之限制, 係屬違反法律保留, 而非違反法律優越原則 ( 李惠宗 ) 169

170 法律保留原則 行政機關僅於有法律規定或有法律授權之情形下始得發動行政行為, 此為依法行政原則之積極意義 關於法律保留之程度, 有所謂 : 侵害保留說 ( 起源於民主政治建立初期用以限制君王權力防止其任意侵害私人權利 ) 全部保留說 ( 公權力行政及私經濟行政皆屬之, 奧地利採之 ) 重要事項保留說 ( 大法官釋字第 443 號解釋理由書中提及 規範密度說 ) 本理論之基礎 : 防止行政機關恣意 使行政機關之決策具有預測性 其基本上乃是行為法之原則, 組織法並不受嚴格法律保留之拘束, 但在我國之實踐上有所不同 法律保留原則於各國之實踐有所不同 現代法治國家無論法律保留原則在憲法上有無明文規定, 幾無例外的加以遵循 但對於法律保留之內涵則各有其不同制度, 法國第五共和憲法對法律保留範圍加以嚴格之限制, 並對行政權活動之空間給予最大便利, 凡未在憲法列舉範圍之事項, 國會不得制定法律以免侵犯行政權之行使 制訂於 1920 年之奧國現行憲法適與法國相反, 其第十八條第一項規定 : 整體國家行政之行使, 僅得基於法律為之 一般皆解釋為全面保留之典型代表 ( 吳庚,11th,p89) 我國憲法有關法律保留規範之類型 1. 一般保留 : 例如 憲法第 23 條 不得以法律限制之 2. 特別保留 : 例如 憲法第 24 條 除依法律受懲戒外 得依法律向國家請求賠償 170

171 法律保留原則 釋字第 614 號 : 憲法上之法律保留原則乃現代法治國原則之具體表現, 不僅規範國家與人民之關係, 亦涉及行政 立法兩權之權限分配 給付行政措施如未限制人民之自由權利, 固尚難謂與憲法第二十三條規定之限制人民基本權利之法律保留原則有違, 惟如涉及公共利益或實現人民基本權利之保障等重大事項者, 原則上仍應有法律或法律明確之授權為依據, 主管機關始得據以訂定法規命令 ( 本院釋字第四四三號解釋理由書參照 ) 需注意的是, 在此所稱之 法律, 乃是指實質意義之法律, 亦即並非僅指立法院通過總統公佈之法律而已, 尚包括地方議會所制定之地方自治條例 ( 正反意見參見吳庚書頁 95-96) 不得以行政規則取代法規命令之制定 - 釋字第 524 號解釋 又法律授權主管機關依一定程序訂定法規命令以補充法律規定不足者, 該機關即應予以遵守, 不得捨法規命令不用, 而發布規範行政體系內部事項之行政規則為之替代, 然此一見解似乎未為釋字第 672 號解釋所延續 171

172 法律保留之憲法位階 按法律保留原則係屬憲法位階, 其憲法理論依據之一即為法治國原則 法治國原則乃以人權保障為最終追求目標, 而因法律的一般性 公開性與預先性, 除可確保正義 防止特權與歧視的發生外, 並可維護 提升行政行為的可量度性 可預測性與可信賴性, 以保護人民免於遭受來自行政權的突襲, 才根據法治國原則提出法律保留的要求 ( 臺北高等行政法院判決 99 年度訴字第 1349 號 ) 172

173 國民旅遊卡與公費補助 - 技術性與細節性事項之認定 ( 最高行政法院判決 98 年度判字第 1140 號 ) 事實 上訴人係被上訴人所屬檢察官, 於民國 95 年 12 月 20 日向被上訴人申請核發已休假之 95 年休假補助費新臺幣 ( 下同 )16,000 元, 經被上訴人認上訴人 95 年度前往臺中 臺南及高雄休假時, 未持用國民旅遊卡刷卡消費, 乃以 95 年 12 月 28 日屏檢瑞人字第 號函 ( 下稱原處分 ) 予以否准 上訴人不服, 循序提起行政訴訟, 經原審判決駁回 本件上訴人向被上訴人申請休假補助費係屬給付行政之範疇, 通常情形給付行政祇須有國會通過之預算為依據, 其措施之合法性即無疑義 且依公務人員請假規則第 10 條第 1 項係規定休假並得酌予發給休假補助, 準此, 休假補助並非強制性必須之給與, 係得由政府衡酌業務需要 財源 經費等狀況決定是否發給補助及如何予以補助, 性質係一種額外之福利, 並非公務人員法定之固定給與, 亦非可自由支配之現金給與, 屬於國家與公務員間內部行政管理事項, 行政院本於行政裁量, 自得以行政規則加以規範, 公務人員須達成某一條件時, 始得予補助 是主管機關為執行公務人員請假規則第 10 條規定, 本得訂定細節性 技術性之補充規定 次查行政院為達推動 國民旅遊發展方案 之行政目的, 選定特定行業為國民旅遊卡之消費行業及選定特定銀行發行國民旅遊卡, 屬行政裁量權之範圍 而除某些機關, 因業務性質特殊, 不適用 公務人員請假規則 或未比照 休假改進措施 之公務員, 未辦理國民旅遊卡外, 餘均依規定實施國民旅遊卡, 與平等原則無違 另司法院釋字第 542 號解釋固釋明給付行政亦應受相關憲法原則, 尤其是平等原則之拘束, 惟該解釋並未否定行政機關得就執行給付行政訂定細節性 技術性之行政命令 173

174 有關授權 ( 法規命令 ) 之大法官意見整理 行政機關是否可以發動行政行為 ( 對人民產生干涉效果 ), 未必皆須法律為規定 ( 釋字第 443 號解釋理由書 ), 在某些事項上立法機關可能授權給行政機關制定法規命令, 尤其是有關於專業性與技術性之事項上, 但立法機關授權給行政機關制定法規命令時, 應注意下列原則 :1. 立法機關要明確授權 2. 其授權之目的 內容 範圍要明確 3. 命令須明示授權依據 ( 行政程序法第 150 條第 2 項 : 法規命令之內容應明列其法律授權之依據, 並不得逾越法律授權之範圍與立法精神 ) 就立法者授權給行政機關制定法規命令之情形可區分為 : 具體授權 ( 涉及人民之自由權利時, 釋字 367 號解釋理由書 ), 例如 : 稅捐稽徵法第 48 條之 2; 以及 概括授權 之情形, 例如 : 稅捐稽徵法第 50 條之 5 但應注意其實概括授權可能有違行政程序法之要求 即 : 行政程序法所規範者僅為具體授權 對於概括授權, 大法官之見解為 : 如為便利法律之實施, 以法律授權主管機關發布命令為補充規定, 其內容須符合立法意旨, 且不得逾越母法規定之範圍 其在母法概括授權情形下所發布者, 是否超越法律授權, 不應拘泥於法條所用之文字, 而應就該法律本身之立法目的, 及其整體規定之關聯意義為綜合判斷 ( 釋字 606 號解釋理由書 ) 若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者, 該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內, 自亦得就執行法律有關之細節性 技術性之事項以施行細則定之, 惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制, 行政機關在施行細則之外, 為執行法律依職權發布之命令, 尤應遵守上述原則 ( 釋字 367 號解釋理由書 ) 174

175 關於法律授權之方式 具體授權 行政程序法第 150 條第 2 項 : 法規命令之內容應明列其法律授權之依據, 並不得逾越法律授權之範圍與立法精神 - 第 158 條第 1 項第 2 款 大法官釋字第 313 號解釋 : 對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰, 涉及人民權利之限制, 其處罰之構成要件及數額, 應由法律定之 若法律就其構成要件, 授權以命令為補充規定者, 授權之內容及範圍應具體明確, 然後據以發布命令, 始符憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨 概括授權 原則上應不許空泛式之概括授權 ( 但大法官卻未否定概括授權之違法性 ) 然, 大法官釋字第 394 號解釋等似乎又承認概括授權之合法性 : 建築法第十五條第二項規定 : 營造業之管理規則, 由內政部定之, 概括授權訂定營造業管理規則 此項授權條款雖未就授權之內容與範圍為明確之規定, 惟依法律整體解釋, 應可推知立法者有意授權主管機關, 就營造業登記之要件 營造業及其從業人員之行為準則 主管機關之考核管理等事項, 依其行政專業之考量, 訂定法規命令, 以資規範 至於對營造業者所為裁罰性之行政處分, 固與上開事項有關, 但究涉及人民權利之限制, 其處罰之構成要件與法律效果, 應由法律定之 ; 法律若授權行政機關訂定法規命令予以規範, 亦須為具體明確之規定, 始符憲法第二十三條法律保留原則之意旨 ( 至於 裁罰性行政處分 仍不許概括授權-- 但須注意釋字第 432 號解釋似乎又轉彎了 - 與受規範對象具有 專業性 有關, 亦即若規範之對象為一般人民, 則大法官之答案可能又會有所差異 ) 是否違反授權範圍之判斷釋字第 638 號解釋理由書 : 惟查前開證券交易法第二十六條第二項規定授權主管機關訂定法令之範圍, 僅及於 董事 監察人股權成數及查核實施規則, 並未就處罰對象 多數人共同違反義務時之歸責方式, 授權主管機關為特別之規定, 上開實施規則第八條第一項及第二項後段規定, 顯然逾越證券交易法第二十六條第二項規定授權之範圍 175

176 法律保留 法律保留與特別權力關係 : 仍有適用, 但程度較低 ( 須注意 特別規則 制定之正當性範疇, 行政主體擁有制定權, 然規範內容亦受法律保留之拘束 ) 法律保留與行政領域間之關係 : 私經濟行政與行政契約受法律保留拘束之空間較狹隘 理論上, 組織法之層次亦應受較低之規範 然而, 在我國之實踐正相反, 故而導致 中央行政機關組織基準法 之出現 僅有 組織法 之依據, 行政機關尚未取得發動職權之法律基礎例如, 釋字第 535 號解釋 : 警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編組及分工, 並對執行勤務得採取之方式加以列舉, 已非單純之組織法, 實兼有行為法之性質, 理由書 : 查行政機關行使職權, 固不應僅以組織法有無相關職掌規定為準, 更應以行為法 ( 作用法 ) 之授權為依據, 始符合依法行政之原則, 警察勤務條例既有行為法之功能, 尚非不得作為警察執行勤務之行為規範 ( 釋字第 535 號解釋之矛盾 若警察勤務條例果真具有行為法之性質, 則大法官何以要再詳述有關臨檢之要件與程序, 且此部分最後又詳訂於警察職權行使法中, 參考李建良, 月旦 181, 頁 147) 關於 時效 之部分 - 法律保留事項 釋字第 474 號解釋理由書 : 時效制度不僅與人民權利義務有重大關係, 且其目的在於尊重既存之事實狀態, 及維持法律秩序之安定, 與公益有關, 須逕由法律明定, 自不得授權行政機關衡情以命令訂定或由行政機關依職權以命令訂之 臺北高等行政法院判決 98 年度訴字第 1835 號 : 按不變期間之訂定, 核屬關於人民權利 義務之事項, 依中央法規標準法第 5 條第 2 款之規定, 應以法律定之 保全制度 - 法律保留之事項 ( 釋字第 585 號解釋理由書 ) - 暫時處分 176

177 法律保留事項與類推適用 釋字第 474 號解釋 : 該請求權之消滅時效, 應以法律定之, 屬於憲法上法律保留事項 在法律未明定前, 應類推適用公務人員退休法 公務人員撫卹法等關於退休金或撫卹金請求權消滅時效期間之規定 至於時效中斷及不完成, 於相關法律未有規定前, 亦應類推適用民法之規定, 併此指明 釋字第 683 號解釋陳新民不同意見書 : 另外更早的本院釋字第四七四號解釋也規定公保給付之消滅時效 於保險事故發生時, 公務人員有依法請求保險金給付之請求權利 該請求權消滅之時效, 應以法律定之, 屬於憲法上之法律保留事件 主管機關以命令定之, 即為無效 但在法律未明定前, 該號解釋宣示 應類推適用公務人員退休法 公務人員撫卹法等關於退休金或撫卹金請求權消滅時效之規定 至於時效中斷即不完成, 於相關法律未有規定前, 宜應類推適用民法之規定 本號解釋值得重視之處乃是 : 即便在法律保留之事件, 亦可在法律未修正前, 由大法官類推適用相類似 ( 具公法性質 ) 之其他法律規定, 以及如果該相類似法律未有規定時, 為求適用法規範整體的圓滿與周延, 還可以援用類推適用民法的相關規定 因此, 所以認可大法官極大幅度的法規範類推適用權限 177

178 法律保留事項與類推適用 權利之行使應有時效之限制, 不論私法上或公法上之權利皆然 對於具體之權利, 如其所對應之法律已明定其時效期間者, 自應從其規定 ; 反之, 若無明文規定, 亦應視其權利之性質, 類推適用相關之時效以規範之 復按關於機關為刊登公報之行為, 因其後續將發生制裁之效果, 對廠商而言, 實屬一不利益之措施, 不能任由機關長期怠忽行使, 而使法律關係懸而未決 若放任機關長時間不行使, 將影響法律秩序之安定性, 準此, 機關將不良廠商刊登公報之通知自應於一定期間內行使, 亦即機關刊登公報通知之行使應受時效之限制, 始為合理 惟政府採購法並未就機關刊登公報之通知期間為規定, 在立法者尚未明文規定行使期間之情況下, 應以類推適用之方法填補此項法律漏洞 按諸行政程序法第 131 條規定 : 公法上之請求權, 除法律有特別規定外, 因 5 年間不行使而消滅 公法上請求權, 因時效完成而當然消滅 前項時效, 因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷 本院認機關為刊登公報之行為, 係屬公法上之權利行使, 應類推適用行政程序法第 131 條規定, 其時效為 5 年, 且應自廠商構成政府採購法第 50 條第 1 項第 4 款及第 101 條第 1 項第 4 款之事由, 並為機關可得知悉時起算, 惟本件抗告人有上開事由, 經勞工局裁罰, 抗告人不服, 提起行政爭訟, 至 99 年 8 月 12 日經本院 99 年度裁字第 1746 號裁定駁回上訴始告確定, 其時效則應自本院裁定確定日起算, 抗告人徒執前詞, 主張本件系爭處分裁處權已罹於時效云云, 應非可採 ( 最高行政法院裁定 100 年度裁字第 1257 號 ) 178

179 法律保留 ( 二 ) 政策不得凌駕法律 ( 有關 學歷檢覈及採認辦法事件 )?? 蓋政策不能凌駕法律, 此乃法治國家與非法治國家之重要區別, 行政院長於行政院會之提示乃政策指示, 相關部會落實政策指示自應依法為之, 不能牴觸現行法令 當時行政院長 希望教育部審慎研議後續的作業要點, 送請陸委會委員會議充分討論獲致結論後, 再提報院會, 有無如被告所主張之要被告與陸委會審慎研議後 再行開放採認, 已有疑問 被告如認為系爭認可名冊存在有違行政院院長政策指示, 自應依法廢止之 ( 即使行政院長有此意思, 也不可能指示被告要先公告廢止系爭名冊, 這本是被告自己該想到 該做的事 ), 被告未踐行此法定程序, 徒以遵守上開行政院長於行政院之提示, 作為其未依法行政之藉口, 主張系爭認可名冊已無適用之餘地, 殊不足取 ( 臺北高等行政法院判決 94 年度訴字第 582 號, 但該判決為之後最高行政法院 97 年度判字第 602 號判決所廢棄 ( 當事人非規範對象 行政院長之指示是否為行政命令? 而教育部之認證辦法有違反上級機關命令之虞 ), 而台北行政法院亦於 97 年度訴更一字第 63 號改判 ) 179

180 明確性原則 若法律之規範不夠明白確定 ( 包括構成要件與法律效果 ), 人民如何據此選擇應有之行為模式 ( 例如 : 課稅要件之決定, 或何種行為將受到處罰, 應使受規範者有可預測性 )? 再者, 行政機關如何依法執行, 法院如何依法審判? 但必須思考之問題, 所謂的明確性, 在法律層次與行政機關所採取行政行為層次之考量是否應有所不同? 法律層次 : 若使用不確定法律概念或抽象用語是否違背此一要求? 受規範者是否可以從法律規範中察知其所應遵守之原則為何, 若是需要再經過行政機關制定行政命令後始能特定, 此時, 所應檢討的是, 法律之授權是否符合明確性之要求 但須注意的是, 即便是在法律層次, 在不同的法律之間, 要求亦有所不同 例如 : 涉及刑罰者 - 罪刑法定主義之要求, 程度最高 ; 而若是有關懲戒者, 其明確程度之要求則不若此 行政行為 : 其強度應高於前者才是行政程序法第 5 條 : 行政行為之內容應明確 法規命令之明確 形式的授權明確性要求 : 明列其法律授權之依據 實質的授權明確性要求 : 不得逾越法律授權之範圍與立法精神 180

181 法律明確性與不確定法律概念之關係 大法官釋字第 432 號解釋專門職業人員違背其職業上應遵守之義務, 而依法應受懲戒處分者, 必須使其能預見其何種作為或不作為構成義務之違反及所應受之懲戒為何, 方符法律明確性原則 對於懲戒處分之構成要件, 法律雖以抽象概念表示, 不論其為不確定概念或概括條款, 均須無違明確性之要求 法律明確性之要求, 非僅指法律文義具體詳盡之體例而言, 立法者於立法定制時, 仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性, 從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定 有關專門職業人員行為準則及懲戒之立法使用抽象概念者, 茍其意義非難以理解, 且為受規範者所得預見, 並可經由司法審查加以確認, 即不得謂與前揭原則相違 會計師法第三十九條第六款規定 : 其他違反本法規定者, 以違反會計師法為構成會計師之懲戒事由, 其範圍應屬可得確定 同法第十七條規定 : 會計師不得對於指定或委託事件, 係在確立會計師之行為標準及注意義務所為之規定, 要非會計師作為專門職業人員所不能預見, 亦係維護會計師專業素質, 增進公共利益所必要, 與法律明確性原則及憲法第十五條保障人民工作權之意旨尚無違背 判斷標準 可理解性可預測性司法審查性 注意本號解釋與釋字第 394 號解釋間之差距 ( 裁罰性行政處分之構成要件之概括授權與使用抽象概念間之區分 ) 181

182 法律明確性與不確定法律概念之關係 釋字第 522 號對證券負責人及業務人員違反其業務上禁止 停止或限制命令之行為科處刑罰, 涉及人民權利之限制, 其刑罰之構成要件, 應由法律定之 ; 若法律就其構成要件, 授權以命令為補充規定者, 其授權之目的 內容及範圍應具體明確, 而自授權之法律規定中得預見其行為之可罰, 方符刑罰明確性原則 中華民國七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第一百七十七條第三款規定 : 違反主管機關其他依本法所為禁止 停止或限制命令者, 處一年以下有期徒刑 拘役或科或併科十萬元以下罰金 衡諸前開說明, 其所為授權有科罰行為內容不能預見, 須從行政機關所訂定之行政命令中, 始能確知之情形, 與上述憲法保障人民權利之意旨不符, 自本解釋公布日起, 應停止適用 ( 與前二者之釋字第 432 號相較, 本案例與母法中並無法得知何行為會受到處罰, 須待主管機關以行政命令始能特定, 此與前者受規範者從法律之規定中即可得知何行為會受罰有所不同 )( 刑罰與行政罰間對於明確性之要求程度又不同 ) 182

183 法律明確性與不確定法律概念之關係 釋字第 545 號中華民國七十五年十二月二十六日公布之醫師法第二十五條規定 : 醫師於業務上如有違法或不正當行為, 得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其執業執照 所謂 業務上之違法行為 係指醫師於醫療業務, 依專業知識, 客觀上得理解不為法令許可之行為, 此既限於執行醫療業務相關之行為而違背法令之規定, 並非泛指醫師之一切違法行為, 其範圍應屬可得確定 ; 所謂 業務上之不正當行為 則指醫療業務行為雖未達違法之程度, 但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為 法律就前揭違法或不正當行為無從鉅細靡遺悉加規定, 因以不確定法律概念予以規範, 惟其涵義於個案中並非不能經由適當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷, 並可由司法審查予以確認, 則與法律明確性原則尚無不合, 於憲法保障人民權利之意旨亦無牴觸 ( 在本號之解釋理由書中有提及授權明確性之部分 ) 183

184 在稅法之領域中, 預測可能性之要求是否得以完全之貫徹? 讓納稅人得以正確預測其從事某種行為之租稅負擔究屬為何, 從而判斷其所應採取最佳之行為模式為何 但在法律具有一定程度之抽象性的角度來看, 在法條文義間殘存著某種程度之不明確並非罕見, 若此種不明確之態樣得以藉由某種機制之設計而獲致解決, 亦屬可行之方式, 例如 : 事先確認機制 (advance ruling) 稅務預先核釋 184

185 行政程序法對於行政行為需具有明確性要求之規範 行政處分 - 考量是否會構成重大明顯之瑕疵 - 若有將導致行政處分無效 ( 行程法第 111 條 ) 例如 : 不能由書面處分中得知處分機關者 ; 從處分書中無法得知誰為受處罰之人, 所受處罰程度為何 ( 臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第一三八一號 ); 無法得知應沒入物品之名稱與數量 ( 臺中高等行政法院判決 96 年度訴字第 號 ) 附帶一論 : 共有地上有廢棄物未能依法處理, 此時該罰何者? 或是對共有人皆罰? 然而是每人皆為一罰? 或是共有人視為整體僅為一罰? 行政罰法第 14 條於此有無適用? 或應考量類推適用第 3 條 法人或非法人團體? 法務部 97 年 1 月 29 日法律字第 號書函 : 上開清理義務係對土地或建築物之所有人 管理人或使用人而個別存在, 並非對土地或建築物而存在 是以, 所有人 管理人或使用人係因違反清除義務 ( 即怠於清理 ) 之行為而受罰, 縱於土地或建築物為共有之情形時亦然 亦即該清理義務分別存在於每一位共有人, 如有違反該清理義務, 主管機關本應依廢棄物清理法 50 條第 1 款規定之罰鍰額度對每一位違反清理義務之共有人分別處罰之, 無罰鍰分配之問題 陳淑芳 : 共有人之全體可以將其視為一義務主體, 有如非法人團體, 而於共有物存有違反行政法規之狀態時, 由共有人之全體共負一個行政責任 因將共有人之全體視為一義務主體, 而非各共有人各為一義務主體, 因此行政罰法第 14 條, 各義務主體共同違法, 分別處罰之規定, 在此並無適用之餘地 185

186 臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第一三八一號 再原處分書以 先生等五人 為處分對象, 處分主文之一載 處罰新台幣參拾萬元整, 有該處分書附原處分卷為證, 則受處分人究係幾人? 其他四人姓名為何? 三十萬元之罰鍰究係課予原告一人或尚有其他人? 係每人科處三十萬元, 或共同科處三十萬元? 自該處分書並無法明確得悉, 已違行政處分內容應明確原則 ( 行政程序法第五條參照 ), 亦有違法 被告主張原處分係處罰五人, 開立五張處分書, 每張之受處分人均列 等五人, 五個人處罰總額為三十萬元, 如何繳納是由他們自行協調, 是否對一人可執行三十萬元, 由行政執行處依職權處理云云 然行政處罰係以各行為人為處罰對象, 原處分所據之上開水土保持法並無科處數行為人連帶或共同罰鍰之規定, 被告所指原處分處 等五人共三十萬元一節, 於法未合 綜上所述, 原處分科處原告三十萬元罰鍰, 並令依指定事項及指定期限完成改正, 即應立即停止一切非法開發 使用行為及應於挖填地表儘速清除廢土 裸露地實施植生覆蓋, 並應於文到六十日內, 完成植生覆蓋率或造林成活率達百分之七十以上, 於法有違, 訴願決定未予糾正, 亦有未洽 原告訴請將之一併撤銷, 為有理由, 應予准許 186

187 臺中高等行政法院判決 96 年度訴字第 號 至被告以原告違反石油管理法第 18 條第 1 項規定, 依同法第 40 條第 2 項之規定, 沒入供銷售之石油製品與所使用之加儲油設施器具之部分, 因原處分書並未記載沒入之石油製品及加儲油設施器具之具體名稱及數量, 僅依該沒入規定之法律條文敘述, 有違行政行為之內容應明確之規定 ; 又本件原告購買之石油製品係供原告自用, 原處分書記載為供銷售, 亦有未合 是被告就此沒入部分之處分, 核有違誤, 訴願決定未予糾正遞予維持, 同有未合, 原告請求將訴願決定及原處分關於沒入部分均撤銷, 為有理由, 應由本院撤銷該部分之訴願決定及原處分, 由被告查明後另為適法之處分, 以維法制 187

188 行政程序法對於行政行為需具有明確性要求之規範 行政契約 內容若不明確, 當事人如何遵守契約之約定? ( 行政程序法第 142 條第 1 款 ) 而內容不明確, 在當事人之間可能都還未存在意思表示一致之情形, 契約根本即未成立 行政指導 行政程序法第 167 條 : 行政機關對相對人為行政指導時, 應明示行政指導之目的 內容 及負責指導者等事項 前項明示, 得以書面 言詞或其他方式為之 如相對人請求交付文書時, 除行政上有特別困難外, 應以書面為之 188

189 誠實信用原則 行政程序法第 8 條規定 : 行政行為, 應以誠實信用之方法為之, 並應保護人民正當合理之信賴, 乃是指於行使權利, 履行義務, 應依誠實及信用方法 此原則之重點乃是在於避免行政機關權力濫用 ( 例如 : 行政機關先前輔導相對人該如何做, 之後即不可以此為由處罰相對人 )EX. 移轉訂價 行政機關形式上雖有法令之依據, 然其實質上有欠公平或顯失合理時, 即有本原則適用之可能 誠實信用原則早即規定於民法第 148 條中, 在行政程序法尚未制定之前, 此一原則適用於行政事件中已為法院所接受 189

190 高雄高等行政法院判決九十二年度訴更字第八號 經查, 再於八十九年九月十五日以 ( 八九 ) 屏環二字第一四三 0 九號函原告, 應於八十九年九月三十日前將相關改善措施及整治計畫函報, 否則依土壤及地下水污染整治法第七條第五項及第三十二條規定予以裁罰等情, 已如前述 則被告於上開函限期改善之期日尚未屆滿前, 即先行於八十九年七月二十六日對原告為裁罰之處分, 已失其限期改善之目的, 且被告亦坦承本件裁罰處分程序確有錯誤, 揆諸首揭法律規定, 本件處分已違反誠信原則而屬違法之處分 訴願決定未予糾正, 亦有未合 原告起訴意旨求為撤銷, 為有理由, 應予准許 190

191 關於稅務協談之爭議 稅捐稽徵機關在調查案件的過程中, 財政部為了減少徵納雙方爭議, 制訂 稅捐稽徵機關稅務案件協談作業要點, 台北市國稅局則訂有 財政部台北市國稅局行政救濟案件授權協談作業要點, 透過協談機制, 以化解徵納雙方歧異 透過協談, 納稅人與稅捐稽徵機關如能達成共識, 並出具 同意書 以資證明雙方協談共識, 稅捐稽徵機關尚須將協談的經過與結果簽報核定同意, 或是簽提復查委員會議決通過 協談之結果 :( 參照, 財政部臺灣省北區國稅局處理稅務案件協談作業要點 ) 1. 對於協談後之案件, 除有下列情形之一者外, 應秉持誠信原則遵照協談結果辦理 :(1) 協談之成立, 係以詐術或其他不正當方法達成者 2) 協談成立後, 發現新事實或新證據, 影響課稅之增減者 2. 協談除因需要得擇期再談外, 納稅義務人如有異議時, 依行政救濟程序辦理 法院見解 : 對於稅捐稽徵機關未依照先前與納稅義務人所達成之協議為核定稅捐之處分時, 其效力為何? 見解分歧 學者 : 認為與此時應該有誠實信用原則或禁反言原則之適用 ( 亦有嘗試將其解釋為 行政契約 者 ) 191

192 關於稅務協談之效力 上開協談要點第 13 條第 1 項前段雖規定 : 依本要點達成之協談結果, 對稽徵機關及納稅義務人並無拘束力, 僅供雙方參考 但該條項但書亦同時規定 : 但經稽徵機關簽報核定或簽提復查委員會之協談案件, 除有左列情形之一者外, 稽徵機關應儘量遵照協談結果辦理 :1 協談之成立, 係以詐術或其他不正當方法達成者 2 協談成立後, 發現新事實或新證據, 影響課稅之增減者 準此足見, 稅務案件之協談結果於稽徵機關簽報核定或簽提復查委員會前, 對於徵納雙方固無拘束力, 但如經稽徵機關簽報核定或簽提復查委員會者, 除非有上開 2 款所規定之情形外, 尚難謂毫無拘束徵納雙方之效力 ( 最高行政法院 91 年度判字第 1677 號判決意旨參照 ), 其理至明 更有甚者, 稽徵機關如依徵納雙方之協談結果, 簽提復查委員會決議通過悉依該協談結果辦理, 且稽徵機關亦依該決議內容作成復查決定者, 其對於徵納雙方之拘束力, 自更高於前述兩種情形, 要不待言 況依行政程序法第 4 條規定 : 行政行為應受法律及一般法律原則之拘束 而誠信原則為最基本之一般法律原則, 於各法律領域均有其適用, 否則, 即無從實踐法律公平正義之核心目的 查本件上開協談結果, 既係兩造及其代理人本於稅務專業知識而經過將近 5 年之審慎協商, 始告成立, 被告並悉依協談結果作成前揭復查決定, 此外, 原告迄未提出證據以證明被告就本件協談之成立, 係以詐術或其他不正當方法達成, 或於協談成立後, 發現有何新事實或新證據, 足以影響本件課稅之增減之情事, 則依誠信原則, 就此復查決定之內容, 自應加以信守, 不得片面反悔, 亦不能自外於上開復查決定之拘束, 否則, 若原告於被告復查決定發生效力後, 除就被告讓步之部分受到利益外, 復執持其於協談中所為讓步之不利益部分, 再於行政訴訟中加以爭議, 此除有違誠信原則外, 更將使前揭協談作業要點所規定減少甚或消彌徵納雙方爭議之良法美意盪然無存 ( 高雄高等行政法院判決 96 年度訴字第 號 ) 192

193 又按財政部係為暢通納稅義務人申訴管道, 增進徵納雙方意見溝通, 以減少爭議, 而訂定行為時協談作業要點, 規定稅務案件有課稅事實認定或證據採認有協談必要或徵納雙方見解歧異等情事者, 稽徵機關於審查或復查階段得與納稅義務人協談 即稽徵機關與納稅義務人依行為時協談作業要點進行之協談, 具有就事實不易查明, 且無法適用推計課稅之情形互為協商, 以減少爭議之目的 雖同要點第 13 條有關於 : 依本要點達成協談結果, 對稽徵機關及納稅義務人並無拘束力, 僅供雙方參考 之規定, 然同條但書復規定 : 但經稽徵機關簽報核定或簽提復查委員會之協談案件, 除有左列情形之一者外, 稽徵機關應儘量遵照協談結果辦理 :( 一 ) 協談之成立, 係以詐術或其他不正當方法達成者 ( 二 ) 協談成立, 發現新事實或新證據, 影響課稅之增減者 則參諸行政程序法第 136 條 : 行政機關對於行政處分所依據之事實或法律關係, 經依職權調查仍不能確定者, 為有效達成行政目的, 並解決爭執, 得與人民和解, 締結行政契約, 之規定, 應認協談若係因稽徵機關就行政處分所依據之事實或法律關係, 依職權調查仍不能確定, 為有效達成行政目的而為, 且已經稽徵機關簽報核定或簽提復查委員會, 並據以作成處分或復查決定者, 則此協談結果, 應認除有上述協談作業要點第 13 條但書規定之兩款情形外, 本於行政契約之拘束力及誠信原則, 稽徵機關及納稅義務人均不得再為反於協談結果之主張 否則不僅有違協談作業要點係為減少爭議之規定目的 ; 更因協談本具有徵納雙方就爭議互為讓步之本質, 若就徵納雙方互為讓步而作成之行政處分, 仍許一方即納稅義務人就其原讓步部分再為爭議 ( 稽徵機關就其讓步部分本於行政救濟不利益變更禁止原則, 原則上已無從再爭議 ), 無異鼓勵納稅義務人藉由協談程序以圖僥倖, 顯有違稅捐正義 ( 最高行政法院判決 100 年度判字第 532 號 ) 193

194 不當聯結禁止原則 防止行政機關權力濫用, 考量行政目的與所附加之義務有何關係? 此原則要求行政機關之判斷不得出於與事物無關之考量 EX. 申請建照與要求蓋大煙囪 ; 公費生與服務年限 ( 行政程序法第 94 條 第 137 條 ) Ex. 繳清行車違規罰鍰 ( 行政秩序罰之執行 ) 作為換發行車執照 ( 掌握汽車狀況確保行車之品質 ) 之條件 ( 實際案例, 遭法院認為違背此原則 - 最高行政法院 90 裁字第 1704 號裁定 ) 行政處分 ( 行程 94) 附款不得違背行政處分之目的, 並應與該處分之目的具有正當合理之關聯 行政契約 ( 行程 137) 人民之給付與行政機關之給付應相當, 並具有正當合理之關聯 194

195 道路交通管理處罰條例第 9-1 條 91 年增訂時之原條文 汽車所有人或駕駛人應於向公路監理機關辦理汽車檢驗 各項登記或換發牌照 執照前, 繳清其所有違反本條例尚未結案之罰鍰 當時立法理由 : 現行道路交通管理事件統一裁罰標準及處理細則第四十四條第二項有關汽車所有人或駕駛人違反本條例尚未處結者, 公路監理機關於其辦理各項登記或核發號牌執照等, 應請其就違規案件先予清結之規定, 因涉及限制人民之權利並增課人民之義務, 為符合法律保留之精神, 爰酌予修正增訂於本條 96 年修正後迄今之內容 : 汽車所有人或駕駛人應於向公路監理機關辦理汽車檢驗 各項登記或換發牌照 執照前, 繳清其所有違反本條例第二章 第三章尚未結案之罰鍰 修正理由 : 第四章行人違規及第五章道路障礙均無涉汽車駕駛之行為, 監理機關辦理各項登記或核發號牌執照等, 應請其就違規案件先予清結, 限縮於第二章 第三章尚未結案之罰鍰 195

196 不當聯結是指行政機關對人民所作各種行為, 應謹守法律授權, 與事件內在無關者, 不得相互聯結, 亦即行政行為對人民課以一定之義務或負擔, 或造成人民其他不利益時, 所採取的手段, 與行政機關追求的目的間, 必須有合理的聯結關係存在 如上所述, 主管機關對於第一類電信事業資費管制的目的, 在於防止不公平競爭及維護消費者權益, 原處分認為系爭資費案的限制條件有違網路中立性之虞 原告其他傳輸速率類型無類似限制規定 未提供用戶使用頻寬保證 易引發消費糾紛 與電信法第 21 條公平提供服務規定有違 與平等互惠原則有違, 衡情均與主管機關管制目的 - 公平競爭及消費者權益等具合理實質的關聯 原告指摘原處分所持否准的理由, 是不相干的因素, 違反不當聯結禁止法則, 濫用裁量權, 並不可採 ( 臺北高等行政法院判決 99 年度訴字第 1654 號 ) 196

197 信賴保護原則 只有人民得以主張, 國家不得對人民主張信賴保護 EX. 準備許久的考生發現考選部擬廢除該項考試 ; 原本可以服國民兵的人發現標準突然變了 判斷是否有信賴保護之過程 一 信賴基礎 : 即行政機關做了什麼行為讓人民信賴 對於特定行政處分之信賴, 可否擴張及於其他行政機關?( 李惠宗 P114) 不相隸屬之行政機關 :X 下級機關 :O 地方自治團體 :?( 視其是否有事先訂定更嚴格之標準 ) 二 信賴表現 : 人民在信賴行政機關之行為下又做了哪些因應方式 三 信賴值得保護 : 行政程序法第 120 條 就人民不具有值得保護之部分, 由行政機關負舉證責任 釋字第 379 號解釋理由書 : 承受人明知無自耕能力, 猶提供不正確資料以為自耕能力證明之申請, 即屬不法, 當不生信賴保護之問題, 自應負此法律上可能發生之效果, 記帳士證書之廢止?( 釋字第 655 號 ) 信賴保護之對象 : 具有拘束力之行政行為, 若為抽象的國家政策或法律秩序尚非為信賴保護之對象 ( 釋字第 475 號解釋 關於大陸地區之國家債務處理 ) Q: 行政指導? 李惠宗 : 具有誘導性之行政指導 :O 197

198 臺北高等行政法院判決 97 年度訴更一字第 63 號 一般而言, 適用信賴保護原則須具備 3 個要件, 即信賴基礎 ( 國家行為 ) 信賴表現 ( 人民安排其生活或處置其財產 ) 及信賴值得保護 ( 人民之誠實 正當 並斟酌公益 ) 當人民具備信賴保護之要件時, 如行政機關枉顧人民值得保護之信賴, 使其遭受不可預計之負擔或喪失利益, 且非基於保護或增進公共利益所必要或因人民有忍受之義務時, 此等行政行為, 不得為之 198

199 信賴保護原則須符合 :1 信賴基礎 : 即行政機關表現在外具有法效性之決策 ;2 信賴表現 : 即人民基於上述之法效性決策宣示所形成之信賴, 實際開始規劃其生活或財產之變動, 並付諸表現在外之實施行為 ;3 信賴在客觀上值得保護等要件 是以, 一般而言, 適用信賴保護原則須具備 3 個要件, 即信賴基礎 ( 國家行為 ) 信賴表現 ( 人民安排其生活或處置其財產 ) 及信賴值得保護 ( 人民之誠實 正當 並斟酌公益 ) 本件上訴人於 93 年 9 月 3 日向被上訴人申請採認其大陸地區學歷, 當時系爭公告尚未廢止, 上訴人依據檢覈及採認辦法第 7 條及系爭公告聲請, 其信賴基礎為該辦法及系爭公告, 應合於信賴保護之第 1 項要件, 嗣被上訴人廢止系爭公告, 如上訴人證明其因信賴基礎而實際規劃其生活或財產之變動, 並付諸表現在外之實施行為, 固可主張其有信賴表現, 惟上訴人並未提出任何具體事證證明其因信賴基礎而在升學 財產或其他生活方面有實際規劃, 而致生不虞之損害, 尚與信賴保護要件有所不符 上訴意旨猶以原詞主張信賴保護原則之適用, 亦無可採 ( 最高行政法院判決 99 年度判字第 1049 號 ) 199

200 信賴保護之相關判決與效果 臺中高等行政法院判決 98 年度訴字第 389 號 信賴基礎 : 即須有一個足以引起當事人信賴之國家行為 ( 含行政機關之行政處分或其他行為 ); 信賴表現 : 即當事人因信賴該國家行為而展開具體的信賴行為 ( 包括運用財產及其他處理行為 ), 且信賴行為與信賴基礎間須有因果關係, 而如嗣後該國家行為有變更或修正, 將使當事人遭受不能預見之損失 ; 信賴值得保護 : 即當事人之信賴, 必須值得保護, 如當事人有以詐欺 脅迫或賄賂方法, 獲得國家行為 ; 對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述, 致使行政機關依該資料或陳述而為行為 ; 明知行政機關之行為違法或因重大過失而不知等情形者, 則其信賴不值得保護 信賴保護的法律效果 1. 存續保護 ( 就地合法 ) 行程第 117 條 : 但有下列各款情形之一者, 不得撤銷..二 受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形, 而信賴授予利益之行政處分, 其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者 2. 信賴利益補償 行程第 120 條 : 授予利益之違法行政處分經撤銷後, 如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形, 其因信賴該處分致遭受財產上之損失者, 為撤銷之機關應給予合理之補償 不包括 所失利益 200

201 對於行政行為得主張信賴保護者, 不以行政處分 ( 包括合法與違法者 ) 為限, 對於行政命令甚至於是法律本身, 可能亦存在此等問題, 例如 : 法令之施行日期 解決之作法 不得撤銷或補償 ( 第 117 條 第 120 條 ) 過渡期間之設計或合理的補救措施 ( 釋字第 525 號 第 529 號 ) 釋字第 525 號解釋理由書 人民對公權力行使結果所生之合理信賴, 法律自應予以適當保障, 此乃信賴保護之法理基礎, 亦為行政程序法第一百十九條 第一百二十條及第一百二十六條等相關規定之所由設 行政法規 ( 包括法規命令 解釋性或裁量性行政規則 ) 之廢止或變更, 於人民權利之影響, 並不亞於前述行政程序法所規範行政處分之撤銷或廢止, 故行政法規除預先定有施行期間或經有權機關認定係因情事變遷而停止適用, 不生信賴保護問題外, 制定或發布法規之機關固得依法定程序予以修改或廢止, 惟應兼顧規範對象值得保護之信賴利益, 而給予適當保障, 方符憲法保障人民權利之意旨 釋字第 589 號解釋法治國原則為憲法之基本原則, 首重人民權利之維護 法秩序之安定及信賴保護原則之遵守 行政法規公布施行後, 制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時, 應兼顧規範對象信賴利益之保護 受規範對象如已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間內, 對構成信賴要件之事實, 有客觀上具體表現之行為, 且有值得保護之利益者, 即應受信賴保護原則之保障 至於如何保障其信賴利益, 究係採取減輕或避免其損害, 或避免影響其依法所取得法律上地位等方法, 則須衡酌法秩序變動所追求之政策目的 國家財政負擔能力等公益因素及信賴利益之輕重 信賴利益所依據之基礎法規所表現之意義與價值等為合理之規定 如信賴利益所依據之基礎法規, 其作用不僅在保障私人利益之法律地位而已, 更具有藉該法律地位之保障以實現公益之目的者, 則因該基礎法規之變動所涉及信賴利益之保護, 即應予強化以避 免其受損害, 俾使該基礎法規所欲實現之公益目的, 亦得確保 201

202 最高行政法院判決九十二年度判字第三 號 ( 股東會贈品 ) 又按 行政行為, 應以誠實信用之方法為之, 並應保護人民正當合理之信賴 ( 行政程序法笫八條參照 ) 依行為時營業稅法第四十三條規定, 營業人逾規定申報限期三十日, 尚未申報銷售額者, 主管稽徵機關得依照查得之資料, 核定其銷售額及應納稅額並補徵之 營業人申報之銷售額, 顯不正常者, 主管稽徵機關得參照同業情形與有關資料, 核定其銷售額或應納稅額並補徵之 準此, 主管稽徵機關於營業人每期應申報銷售額後, 即應依規定儘速辦理稽核, 如經發現有申報錯誤或顯不正常之情形者, 應即依規定處理 卷查本件上訴人於八十三年四月一日取得系爭第一張購買股東會贈品之發票申報扣抵鈉項稅額時, 如稽徵機關立即依規定查處, 豈有於相隔多年之後, 再追溯累積各期漏稅金額予以處罰之可能! 本件主管稽徵機關就稽核系爭發票是否虛報情事, 究竟有無違背誠實信用之方法, 並損及納稅義務人正當合理之信賴, 自有研究斟酌之餘地 本件既遲至財政部八十七年十二月三日台財稅第八七一九七六四六五號函發布後, 始明確釋示公司於召開股東會時, 以紀念品贈送股東, 其進項稅額不得申報扣抵銷項稅額 則於該函釋前, 財政部所屬各稽徵機對該發票是否可以扣抵銷項稅額, 似欠明確之依據, 能否事後回溯課予納稅義務人高於主管稽徵機關之法律責任, 並據以認定上訴人有過失, 均有再詳予斟酌之必要 上訴論旨, 指摘原判決有不適用法規及適用法規不當之違背法令情事, 非無理由, 應由本院將原判決廢棄, 發回原審法院審理, 以昭折服 背景 : 關於解釋令函之生效期間 釋字第 287 號 : 行政主管機關就行政法規所為之釋示, 係闡明法規之原意, 固應自法規生效之日起有其適用 惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時, 在前之釋示並非當然錯誤, 於後釋示發布前, 依前釋示所為之行政處分已確定者, 除前釋示確有違法之情形外, 為維持法律秩序之安定, 應不受後釋示之影響 營業稅法第 19 條 : 營業人左列進項稅額, 不得扣抵銷項稅額 : 三 交際應 酬用之貨物或勞務 202

203 不符合信賴保護之案例最高行政法院判決 97 年度判字第 1087 號.. 依上開商業登記法 當舖業法之規定可知, 當舖業於 90 年 6 月 6 日當舖業法公布施行後, 屬特許業務, 其申請當舖業之商業登記及營利事業登記, 須先取得目的事業主管機關之籌設同意書及許可證後, 始得為設立登記及營業甚明. 經查上訴人於 90 年 9 月 3 日並未取得當舖業之籌設同意書及許可證, 即向被上訴人申辦恆昌當鋪之商業登記及營利事業登記, 乃原審確認之事實, 則被上訴人於 90 年 9 月 11 日誤准上訴人設立登記, 徵諸上開商業登記法 當舖業法規定, 依法即應撤銷, 而此授予利益之違法行政處分, 當為欲從事專以經營質當為業 ( 當舖業 ) 之上訴人所明知或因重大過失而不知, 依行政程序法第 119 條第 3 款規定, 其信賴不值得保護, 而依同法第 120 條規定, 無須給予上訴人補償 況被上訴人發現誤准上訴人設立登記後, 從寬以 90 年 12 月 31 日 90 府建商字第 號函及 91 年 1 月 30 日府建商字第 號函, 請上訴人補正主管機關之籌設同意書及許可證暨當舖業設立登記手續 按當舖業法僅於第 35 條第 1 項及第 2 項規定 : 本法施行前已經許可 登記之當舖業, 應於本法施行後 2 年內, 檢附原證照向當地主管機關申請換發新證照 但其資本額及責任保險應符合本法規定 屆期未依前項規定辦理者, 廢止其原許可, 然上訴人尚非屬當舖業法施行前已經許可 登記之當舖業, 原無該法條之適用, 衡情已兼顧上訴人利益 本件上訴人既未能補正主管機關之籌設同意書及許可證, 被上訴人撤銷原授予利益之違法設立登記行政處分, 並且拒絕補償上訴人, 於法尚無不洽 203

204 未受信賴保護原則適用之案例 現行水利法第 78 條規定 : 河川區域內, 禁止下列行為 : 四 建造工廠或房屋 七 其他妨礙河川防護之行為 第 93 條之 4 規定 : 違反 第 78 條 規定者, 主管機關得限期令行為人回復原狀 拆除 清除或適當處分其設施或建造物 ; 可知, 在行水區內 河川區域內建造工廠或房屋, 係行為時水利法第 78 條第 1 項第 1 款規定禁止之足以妨礙水流之行為, 亦係現行水利法第 78 條第 4 款規定禁止之妨礙河川防護之行為, 其管制目的在保護水道及防護河川, 確保人民生命財產安全 如有違反上開水利法規定之禁止義務, 行為人或對建物有法律上或事實上管領力者, 依法負有除去違法之回復原狀義務, 主管機關並得以下命處分命其履行除去違法之回復原狀義務 又縱令建物取得直轄市 縣 ( 市 )( 局 ) 主管建築機關依建築法規定核發之執照, 惟建物所在地位於行水區內 河川區域內, 仍違反水利法, 尚不得以取得建築法上之建造或使用之許可, 而據之主張其得不遵守水利法前揭強制規定, 以及信賴保護 ( 最高行政法院 100 年度判字第 1317 號 ) 204

205 未受信賴保護原則適用之案例 原告雖主張行政院衛生署及被告於原告從國外醫學院校牙醫系畢業後, 報考牙醫師考試分試第 1 試前, 突於 98 年 9 月 18 日變更醫師法規定 實習 之解釋, 增加原告等國外醫學院校畢業生原醫師法所無應醫師 牙醫師考試第 2 試之限制, 且未採取合理之補救措施, 或訂定過渡期間之條款, 亦已違反誠信原則及信賴保護原則云云. 任何法規皆非永久不能改變, 法規未來可能修改或廢止, 受規範者並非毫無預見 再按所謂信賴保護原則係指人民因相信既存之法秩序, 已獲取權利或法律上之利益, 不得因嗣後法秩序發生變動, 使其遭致不能預見之損害而言 故須行政機關對外已有表示國家意思或事實行為之信賴基礎存在, 當事人因而表現具體之信賴行為, 因行政機關去除該信賴基礎, 致發生當事人有信賴值得保護之情形, 始符合信賴保護原則之適用要件 ( 最高行政法院 93 年度判字第 1677 號 94 年度判字第 1309 號 98 年度判字第 172 號判決意旨參照 ), 本件原告至國外醫學院校牙醫系求學時 畢業後, 醫師法施行細則 醫師牙醫師高考分試規則固未有 國內實習期滿成績及格 之限制, 但原告不能期待法規永不改變, 原告對應試資格之改變, 並非毫無預見, 自無從主張信賴利益, 原處分依照前揭修改後之法規, 同意原告先應分試第 1 試, 但必須提出國內實習期滿及格證書方能應分試第 2 試, 已充分考量原告應試 權益, 而為附條件或負擔之授益處分, 難謂原處分違反信賴保護原則 205 及誠信原則 ( 臺北高等行政法院判決 99 年度訴字第 1351 號 )

206 信賴不值得保護之案例 行政程序法第 117 條規定 : 違法行政處分於法定救濟期間經過後, 原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷 ; 其上級機關, 亦得為之 但有下列情形之一者, 不得撤銷 : 一撤銷對公益有重大危害者 二受益人無第 119 條所列信賴不值得保護之情形, 而信賴授予利益之行政處分, 其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者, 又受益人對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述, 致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者, 其信賴不值得保護, 同法第 119 條第 2 款亦定有明文 本件被上訴人於 96 年 3 月 12 日申請本件職業登記證時, 上訴人曾告知被上訴人關於 90 年 1 月 17 日修正之道交條例第 37 條第 1 項規定之內容, 並要求被上訴人簽具書面文書在案, 被上訴人對其有違反麻藥條例 ( 吸食安非他命 ) 被判刑確定之事實, 並未據實陳述, 此有被上訴人申請書及經被上訴人簽具之該法條內容通知書在原處分卷可證, 足證被上訴人於申請系爭職業登記證時, 即對其是否曾有道交條例第 37 條第 1 項規定之前科之重要事項為不完全陳述, 致使上訴人依該資料或陳述而作成行政處分者, 依行政程序法第 119 條第 2 款規定, 其信賴不值得保護, 已堪認定 原判決以 : 依現有證據資料顯示, 本案也無信賴不值得保護之情形, 而認為本案合於信賴保護原則云云, 自與卷內資料不符, 有認定事實與證據不合之違誤 被上訴人既有信賴不值得保護之情形, 上訴人依行政程序法第 117 條規定, 撤銷被上訴人之職業登記證, 自無不合 ( 最高行政法院 100 年度判字第 1306 號 ) 206

207 信賴保護與核課處分 上訴人主張其係因信賴參加人 97 年 1 月 21 日函 竹市東區公所 97 年 2 月 5 日核發之農用證明書及被上訴人 97 年 7 月 8 日准予系爭土地免徵處分, 才會將系爭土地出售, 且其無信賴不值得保護之情形, 原判決對原處分是否有違信賴保護原則未加審酌, 有判決不適用法規之違法云云, 惟查本件係就租稅之核課及免除決定, 其性質上為確認性質之行政處分, 亦即確認符合課稅法定要件之稅額或免徵之法定要件, 其本身並非創設權利, 因課稅要件之成立或減免係依據法律規定而成立或減免, 故未經行政救濟裁量範圍之原核課處分, 尚難作為信賴基礎 稅捐之初核處分, 特別在自動報繳稅制下之初核處分, 原則上其處分存續力效力薄弱, 因此通常都不太足以形成 信賴基礎, 故在一定期間內, 法律分別給予人民及國家重為爭執之機會, 此即稅捐稽徵法第 28 條退稅請求權及同法第 21 條核課期間之對稱性規定 是稅捐稽徵機關發現原核課或免除之行政處分認定事實有誤時, 依據稅捐稽徵法第 21 條第 2 項規定, 於核課期間內補徵稅捐, 即無信賴保護原則之適用 又按 信賴保護原則 固為行政法上為避免剝奪人民 既得權 之一般法律原則, 且明訂於行政程序法第 8 條後段, 惟信賴保護之構成要件須符合 :1. 信賴基礎 : 即行政機關表現在外具有法效性之決策 ;2. 信賴表現 : 即人民基於上述之法效性決策宣示所形成之信賴, 實際開始規劃其生活或財產之變動, 並付諸實施, 此等表現在外之實施行為乃屬 信賴表現 ;3. 信賴在客觀上值得保護等要件 207

208 查系爭土地係於買賣行為之後, 才向被上訴人申報土地增值稅, 有原處分卷附土地增值稅申報書可按, 可見上訴人買賣行為在先, 被上訴人作成免徵處分於後, 則在先之買賣行為顯非因信賴在後之行政處分而為之, 上訴人自無所謂因信賴免徵處分而締結契約之情形 至上訴人所稱其係信賴參加人 97 年 1 月 21 日函及竹市東區公所 97 年 2 月 5 日核發之農用證明書云云, 然參加人 97 年 1 月 21 日函係向訴外人林偉治說明其所函詢系爭土地使用分區相關事宜所為之函復, 僅係觀念通知性質 ; 至竹市東區公所 97 年 2 月 5 日農用證明書, 其核發與農地農用認定及核發證明辦法第 9 條規定未符, 而有審查違法怠惰情形, 業經原判決認定在案, 且參諸其上註明系爭土地使用分區為 乙種風景區與保護區精神相符, 然風景區與保護區為分屬不同之土地使用分區, 核與 農業用地 規定不符, 均無從執為本件免徵處分有信賴保護原則適用之信賴基礎 則被上訴人對於上訴人將免徵處分變更為補徵核課處分, 於法並無不合, 本件核與信賴保護原則不符, 原判決未予論斷, 固欠允洽, 惟與判決之結果不生影響, 仍應予以維持 ( 最高行政法院判決 100 年度判字第 1092 號 ) 208

209 信賴保護與過渡期間 被上訴人原核准系爭停車塔之設置, 自始即定有使用期限 (8 年 ), 此為上訴人所知悉, 亦為原審確認之事實 足見於被上訴人核可時, 上訴人業已預見系爭停車塔使用執照何時屆期 另依系爭停車塔設置時尚未停止適用之停車場要點第 16 條規定 : 申請人於核准使用期滿, 如擬繼續使用, 應於使用期限屆滿前 3 個月完成檢驗合格, 並依規定程序重新提出申請, 可知縱依該要點規定, 上訴人於原核定期限屆滿時, 如欲延長使用期限, 仍應重新提出申請, 必符合相關規定後, 被上訴人始核准其延長使用, 而非一經核准設置, 即得於核定使用期間屆滿後當然繼續使用 準此, 自難認上訴人就系爭停車塔於核定使用期限屆至後仍可繼續使用乙節, 有信賴之基礎 再者, 系爭原核准停車塔之設置, 自始即屬定有使用期限之受益處分, 而信賴基礎之法理依據係保障人民之預見可能性, 然本案上訴人於申請核可時, 對系爭附有期限之受益處分, 有預見可能性, 自應有所安排, 上訴人主張其有信賴基礎, 其信賴利益應受保護云云, 即不足採 自 86 年 10 月 20 日起停止適用後, 投資業者或後續買受車位人對該要點可能的信賴, 及該等停車塔仍有助於本市停車問題之改善, 爰本府將對期滿之停車塔, 在所有權人擔保公共安全無虞之前提下, 酌給 3 年之過渡期間以輔導其依照現行法令規定申請取得許可 三 有關 3 年輔導合法化過渡期間之起迄乙節, 已逾原核准設置期限者, 自本府公告旨揭申請書表之日起為始日 ; 未逾原核准設置期限者, 無論依 臺北市設置臨時立體停車塔暫行措施 准予備查或 臺北市利用空地申請設置臨時路外停車場要點 核發許可之臨時性停車塔, 均以各停車塔領得其建築物使用執照日為準, 算至原核准設置期限屆滿之次日為起始日 相關各投資業者並得自原核准設置期限屆滿前 3 個月內依停車場法 交通部頒 利用空地申請設置臨時路外停車場辦法 及相關函釋規定重新提出申請設置 3 年過渡期間屆滿, 仍未依規定申請取得許可者, 依法處理, 足見被上訴人就臨時路外停車辦法發布前業已核發設置許可之停車塔舊案應如何處理, 業已考量信賴保護原則後所採合理補救措施, 並訂定 3 年過渡期間, 俾利業者得依現行法令規定重新申請合法化之條款, 以減輕投資業者損害並兼顧公共利益與法之安定性, 益徵上訴人所稱信賴利益云云, 為不足取 ( 最高行政法院判決 100 年度判字第 771 號 ) 209

210 關於公務員之權利救濟 一 傳統上以 特別權力關係 架構國家與公務員間之法律關係 : 所謂的 特別權力關係, 乃是指國家基於特別之法律原因 ( 例如 : 強制之原因 -ex. 義務役士兵 ; 自願之原因 -ex. 成為公務員 ) 對於具有一定身分之人 ( 如 : 公務員 學生 軍人 受刑人 ), 得主張概括之支配權能, 而相對人對此並無加以抵抗之權利, 此概念強調行政權之優越性與相對人之受支配 服從性 特別權力關係具有如下之特質 : ( 一 ) 當事人地位不對等 ( 二 ) 義務不確定( 不定量勤務 ) ( 三 ) 有特別規則: 行政主體得在無法律授權之情形下制定限制相對人之規則 ( 四 ) 有懲戒罰 ( 五 ) 不得救濟 我國與德國對於特別權力關係解放方向之差異 德國可能受到國會中心的體制影響, 對於特別權力關係修正的重點, 主要在於法律保留原則的回復, 也就是讓立法權重新介入這些特別行政領域, 司法救濟方面相對爭議較小 我國的修正重心, 反而一直盯在下游的爭訟權 ( 釋字第 684 號蘇永欽之協同意見書 ) 210

211 補充 按 特別權力關係 理論計有三項核心內涵 ( 湯德宗與李震山 691 協同意見 ) 1) 國家權力之行使無需受到個人基本權利之限制 亦即, 特別權力關係的臣屬者 ( 如軍人 公務員 學生 受刑人 ) 無 基本人權 可言 2) 國家於特別權力關係中發佈之一般性 行政規則, 不同於國家對人民發布之 法規命令 亦即, 無需法律授權, 不適用 法律保留 原則 ; 3) 國家在特別權力關係中對權力臣屬者所為之具體 個別指令, 不得作為行政訴訟之客體 亦即, 特別權力關係的臣屬者不得以國家為被告, 進行行政爭訟 本來, 特別權力關係 理論乃以 國家為一密閉權利主體 ( 從而可截然區分內 外關係 ) 之虛擬假設為基礎 例如, 公務員 ( 文官 ) 與軍人為國家內部成員, 其與國家之關係為 內部關係, 有如昔日之家臣與領主 ; 不同於國家與人民間之 外部關係 內部關係 為倫理關係, 外部關係 為法律關係 此一 內 外截然區分 說, 在封建社會打破 世襲階級消失後, 已缺乏說服力 ; 不意移植於虛有 民主共和 外表, 實際仍沿襲 帝制傳統 的我國, 竟支配司法實務長達六十年之久 七 0 年代以還, 台灣社會日益開放, 民主法治觀念日進, 特別權力關係理論乃次第瓦解 其中, 大法官解釋對於回復 特別權力關係臣屬者 之 訴訟權 用力最深 先是允許彼等得就 公法上財產關係所生之爭議 ( 對國家 ) 提起訴訟, 進而允許彼等就 重大影響其身分關係之決定 ( 對國家 ) 提起訴訟 ; 並由 公務員 擴及 學生, 再至 軍人, 逐步推進, 成果斐然 211

212 二 大法官解釋於公務員領域所為之突破 : 在傳統特別權力關係中之公務員法領域, 大法官所為之突破可分為以下二種類型 ( 大法官是從釋字第一八七號解釋開始, 對行政法院以判例建構的特別權力關係領域逐步限縮, 從公務員 軍人 學生到牢犯, 一塊一塊的回復到基本權保護的領域 公務員的行政救濟是從財產權的範圍, 擴張到不限財產權, 但以影響到身分關係為限, 再逐漸擴張到對公務員有 重大影響 的處分 蘇永欽, 釋字第 684 號協同意見書 ) : ( 一 ) 公務員之公法上財產請求權, 於遭受損害時即得請求救濟在財產關係之爭訟上, 大法官於釋字第 187 號解釋 ( 請求核發服務年資或未領退休金之證明 ) 時, 開啟公務員得對其基於公務員身分而得主張其財產權保障之管道, 而之後釋字第 201 號 ( 依法辦理退休請領退休金 ) 第 266 號 ( 基於已確定之考績結果, 依據法令規定為財產上之請求而遭拒絕者 ) 第 312 號 ( 依據法令規定請領福利互助金 ) 等一連串肯定公務員公法上金錢給付請求權之解釋, 確立公務員對於此等性質之爭執得以提起行政爭訟 212

213 ( 二 ) 公務員之身分關係 A. 是否改變其公務員身分? 始於釋字第 243 號解釋, 之後尚有第 298 號 * 整理 : 得否為行政爭訟 a. 免職處分 b. 記大過處分 c. 上級機關就其監督範圍內所發布之職務命令 ( 例如 : 職務調動 ) B. 對於公務員之權益有重大影響釋字第 298 號 : 但關於足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分, 受處分人得向掌理懲戒事項之司法機關聲明不服, 由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查, 以資救濟 Q: 釋字第 243 號與釋字第 298 號所衍生之實質懲戒處分之救濟問題 Q: 何謂對於公務員有重大影響之懲戒處分? 釋字第 323 號 ( 官等認定 ) 釋字第 338 號 ( 級俸審定 ) 釋字 455 號 ( 年資採計 ) 釋字 483 號 調任結果產生類似降級之效果 在本號解釋之後, 受特別權力關係教條及 經營關係 管理關係 區分理論影響, 所發展出的重大影響理論, 即行政措施須對學生受教育權利有重大影響, 始可行政爭訟, 明顯失卻立足的堅強基礎 ( 釋字第 684 號解釋中許宗力協同意見 ) C. 對於公務員懲戒處分應遵守正當法律程序釋字第 491 號 : 對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利, 自應踐行正當法律程序, 諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議, 處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會, 處分書應附記理由, 並表明救濟方法 期間及受理機關等, 設立相關制度予以保障 復依公務人員考績法第十八條規定, 服務機關對於專案考績應予免職之人員, 在處分確定前得先行停職 受免職處分之公務人員既得依法提起行政爭訟, 則免職處分自應於確定後方得執行 213

214 停職與其權利 公務人員因案停職, 於所涉刑責判決有罪確定前, 基於無罪推定原則, 為顧及該公務人員及眷屬之生活, 乃於俸給法第 21 條第 1 項明定 依法停職人員, 於停職期間, 得發給半數之本俸 ( 年功俸 ), 至其復職 撤職 休職 免職或辭職時為止, 此項半俸之核發, 亦屬服務機關依俸給法等相關規定以行政處分方式核給, 二者給付方式並無不同, 原判決認依俸給法給付薪俸與依俸給法第 21 條第 1 項規定給付半俸者不同, 理由容有未洽, 但並不影響判決結果 故若公務員遭免職時, 因喪失公務人員身分, 原發給半數之本俸 ( 年功俸 ) 應停止發給, 茍服務機關未察其已免職仍核給半俸, 自屬違法之授益處分而得依法撤銷並予以追繳, 自亦得以行政處分方式為之, 上訴人主張被上訴人應依不當得利之法律關係訴請返還, 核無足取 ( 最高行政法院 100 年度判字第 698 號 ) 214

215 三 公務人員保障法之規範架構 ( 一 ) 得為復審之對象依據公務人員保障法第二條規定 : 公務人員身分 官職等級 俸給 工作條件 管理措施等有關權益之保障, 適用本法之規定, 且對比於第七十七條第一項規定 : 公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當, 致影響其權益者, 得依本法提起申訴 再申訴, 學者認為, 依據本法得成為復審之對象乃是有關 公務人員身分 官職等級 俸給 之事項, 而本法第二十五條第一項 : 公務人員對於服務機關或人事主管機關 ( 以下均簡稱原處分機關 ) 所為之行政處分, 認為違法或顯然不當, 致損害其權利或利益者, 得依本法提起復審 非現職公務人員基於其原公務人員身分之請求權遭受侵害時, 亦同, 所指之行政處分即為與 公務人員身分 官職等級 俸給 相關之事項 流程 : 復審 ( 經由原處分機關向保訓會提起復審 )-> 司法救濟 ( 高等行政法院 -> 最高行政法院 ) ( 二 ) 得為申訴 再申訴之對象公務人員保障法第 78 條 : 提起申訴, 應向服務機關為之 不服服務機關函復者, 得於復函送達之次日起三十日內, 向保訓會提起再申訴 已有學者 ( 程明修 ) 質疑此種救濟方式是否侵害人民之訴訟權 ( 司法救濟 ) 法院爭訟是最後的救濟管道, 身分 不是理所當然剝奪最後救濟機會的藉口 所謂 最後 並不是最好 也不是最適合 : 訴訟往往緩不濟急, 涉訟諸方多半傷痕累累, 教育現場的衝突進了法院不一定得到獲得完滿解決, 事實上, 大部分教育現場中的爭議, 本席均不樂見最後成為法院的卷牘, 毋寧更期待藉由學生充分參與的校內管道來定紛止爭, 我們也應該鼓勵學校, 尤其是大專院校, 充實校內的紛爭解決途徑 但是所謂 最後 救濟, 卻往往意謂 最起碼, 亦即身為一個憲政國家的學生, 最起碼所應享有 國家不能任意剝奪的訴訟權能 而這正是剷除特別權力關係的重點所在 ( 釋字第 684 號, 許宗力 ) 215

216 Q: 遭受退學處分之學生得以主張救濟權利或如何主張救濟權利? 釋字第 382 號 : 各級學校依有關學籍規則或懲處規定, 對學生所為退學或類此之處分行為, 足以改變其學生身分並損及其受教育之機會, 自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響, 此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分 受處分之學生於用盡校內申訴途徑, 未獲救濟者, 自得依法提起訴願及行政訴訟 行政法院四十一年判字第六號判例, 與上開意旨不符部分, 應不予援用, 以符憲法保障人民受教育之權利及訴訟權之意旨 Q: 留校察看? 可否為行政救濟? 依據之前大法官之意見似乎不行釋字 382 號解釋理由書 : 人民因學生身分受學校之處分, 得否提起行政爭訟, 應就其處分內容分別論斷 如學生所受處分係為維持學校秩序 實現教育目的所必要, 且未侵害其受教育之權利者 ( 例如記過 申誡等處分 ), 除循學校內部申訴途徑謀求救濟外, 尚無許其提起行政爭訟之餘地 反之, 如學生所受者為退學或類此之處分, 則其受教育之權利既已受侵害, 自應許其於用盡校內申訴途徑後, 依法提起訴願及行政訴訟 最新的見解 釋字第 684 號解釋 : 大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序, 對學生所為行政處分或其他公權力措施, 如侵害學生受教育權或其他基本權利, 即使非屬退學或類此之處分, 本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨, 仍應許權利受侵害之學生提 起行政爭訟, 無特別限制之必要 在此範圍內, 本院釋字第三八二號解釋應予變更 關於救濟權更精確之說明 李震山 691 協同 216

217 釋字第 684 號之類推適用 法院見解保守 本院查 : 原告主張原因事實之基礎, 因係屬學校內部自治管理措施, 並非為改變教師之資格或身分上權益有重大影響事項, 而不屬對其資格 身分 財產權或其他重大權益之處分, 揆諸上開說明, 僅能就其不服依申訴及再申訴之程序救濟, 而不得提起行政訴訟 司法院大法官會議釋字第 684 解釋係指學生受退學以外之處分, 足以改變其學生身分及損害其受教育之機會時, 因已對人民憲法上受教育之權利有重大影響, 即應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分, 而得提起行政爭訟, 和本件並不相同 據此, 原告提起本件訴訟, 即非合法, 應由程序上駁回 至原告所提出之實體爭議, 因其起訴不合法, 本院自當無從就此進行實體審查, 附此敘明 ( 臺北高等行政法院裁定 100 年度訴字第 498 號 ) 217

218 軍人? 學生? 釋字第 684 號出現後之因應 按 憲法第 77 條規定, 公務員之懲戒屬司法院掌理事項 此項懲戒得視其性質於合理範圍內以法律規定由其長官為之 但關於足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分, 受處分人得向掌理懲戒事項之司法機關聲明不服, 由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查, 以資救濟 業經司法院釋字第 298 號解釋在案, 而 本院釋字第 382 號解釋就人民因學生身分受學校之處分得否提起行政爭訟之問題, 認為應就其處分內容分別論斷, 凡依有關學籍規則或懲處規定, 對學生所為退學或類此之處分行為, 足以改變其學生身分及損害其受教育之機會時, 因已對人民憲法上受教育之權利有重大影響, 即應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分, 而得提起行政爭訟 至於學生所受處分係為維持學校秩序 實現教育目的所必要, 且未侵害其受教育之權利者 ( 例如記過 申誡等處分 ), 則除循學校內部申訴途徑謀求救濟外, 尚無許其提起行政爭訟之餘地 復經司法院釋字第 684 號解釋理由書闡述甚明 經查 : 抗告人為相對人之陸軍指揮參謀學院 98 年班學員, 因參加該學院正規班第 4 次軍事定考第 3 次準則測驗時, 遭認定有涉及舞弊情事, 經相對人依陸海空軍懲罰法第 8 條第 2 款規定, 處以記大過 1 次, 並經國防部權保會審議及再審議決定均予駁回等情, 有上述審議書及相對人記過函可按 可知, 抗告人係因涉及考試舞弊情事, 而遭處以記大過 1 次, 是此記大過 1 次之懲處, 顯屬相對人為維持之內部紀律所為之管理措施, 核與其軍人身分及在相對人處受教育之權利無影響 縱因此將影響抗告人之考績及升遷, 亦屬該記過處分之附帶效果 ; 另抗告人縱因此而遭提早退伍處分, 亦屬是否對該提早退伍處分請求救濟之問題, 尚不得因此而謂本件之記大過懲處因影響抗告人之財產權利益而屬對其有重大影響之懲處處分 故依上述司法院解釋及解釋理由書意旨, 原裁定認其於經國防部權保會審議及再審議程序後, 不得再提起行政訴訟為救濟, 即無不合 抗告意旨所為指摘核屬一己主觀見解, 並無可採 ( 最高行政法院裁定 100 年度裁字第 1541 號 ) 218

219 補充 : 關於私校教師之救濟案例 本件被上訴人就上訴人申請國科會計畫案涉及抄襲, 所為 5 年內不得申請升等 之懲處, 雖與司法院釋字第 462 號解釋乃針對教師升等之評審為得提起行政訴訟之解釋情形有間, 惟上開 5 年內不得申請升等 之懲處, 於上訴人教師升等資格之身分上權益仍有重大影響, 應認為行政處分, 而許其提起行政爭訟, 合先敘明 按私立學校係依私立學校法經主管教育行政機關許可設立並製發印信授權使用, 在實施教育之範圍內, 係屬由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育機構 ( 司法院釋字第 269 號 第 382 號解釋參照 ) 私立學校教師之聘任, 為私法契約, 在私法契約關係中, 雖不排除立法者就其中部分法律關係, 以法律特別規定其要件 行為方式 程序或法律效果, 俾限制私法契約當事人之部分契約自由而維護公益 ( 例如教師法規定之教師解聘 停聘或不續聘 ), 然除有改變教師身分關係而直接影響其教師之權利, 得許受處分之教師提起行政訴訟外, 對於未改變教師身分之學校管理措施有所不服, 除循內部申訴 再申訴途徑謀求救濟外, 尚無許其提起行政爭訟之餘地 查本件被上訴人為私立學校, 其就上訴人之教師聘任, 為私法契約, 而被上訴人就上訴人申請國科會計畫案涉及抄襲, 所為 5 年內不得晉薪或晉年功薪 5 年內不得申請校內各項補助 之懲處, 雖於上訴人日後之晉敘薪級及校內補助有所影響, 然均尚未直接涉及教師身分之變更, 屬被上訴人之內部管理行為, 依首揭說明, 尚不得對之提起行政訴訟 ( 最高行政法院判決 99 年度判字第 1182 號 ) 219

220 補充 : 撤職與緩刑宣告 任職條例第 10 條規定 軍官 士官有左列情形之一者撤職 : 一 判決確定處有期徒刑以上之刑, 未宣告緩刑者 二 判決或裁定交付感化者 三 因案通緝者 四 依陸海空軍懲罰法規定應撤職者 五 其他重大原因必須撤職者 其中第 1 至 4 款為例示規定, 第 5 款則為概括規定, 並於同條例施行細則第 55 條第 1 項第 5 款, 就適用本條例上開規定 其他重大原因必須撤職者 作補充性規範, 該款第 4 目規定 經裁判宣告緩刑並同時宣告褫奪公權者, 自判決確定之日起撤職, 蓋刑法第 36 條第 1 款明文規定, 褫奪公權者, 褫奪為公務員之資格, 是原告既經宣告褫奪公權, 雖同時受緩刑之宣告, 因緩刑效力不及於褫奪公權, 已如前述, 則原告已喪失為公務員之資格, 自構成其他重大原因必須撤職者, 就任職條例之立法目的, 及整體規定之關聯意義為綜合判斷, 此一施行細則之規定內容符合立法意旨, 且未逾越母法規定之範圍 依上開大法官解釋意旨 ( 釋字第 612 號 ), 無違於一般法律解釋方法, 且符合相關憲法原則及法律意旨之限度, 符合法律保留原則, 並非增加法律所無之限制 原告主張前揭施行細則之規定有違法律保留原則及比例原則, 顯屬誤解, 亦非可採 ( 臺北高等行政法院判決 99 年度訴字第 2468 號 ) 220

221 行政裁量 源自於法律之授權, 期望透過行政機關於個案上之充分斟酌, 作成最佳化法律效果的決定 合義務性之裁量 旨在個案上實現法律之目的與價值, 置重個案分配正義的實現 沒有做對, 就算錯 ( 李惠宗 ) 行政機關有裁量權並非意謂著其有自由裁量之自由, 而是須受到 法 之限制 法律所以賦予行政機關裁量權限, 因法律的功能在抽象 概括地規範社會生活事實, 立法技術與效能皆不容許法律對特定類型的生活事實從事過度詳盡的規制, 加以生活事實之演變常非立法當時所能預見, 故必須保留相當彈性以俾適用 職此, 授與行政機關裁量權之意義即在於, 行政機關於適用法律對具體個案作成決定時, 得按照個案情節, 在法律劃定之範圍內擁有相當的自由決定權限 裁量權並非全無限制之自由或任意為之, 行政機關行使裁量時, 必須受法律授權目的之拘束, 而且必須與個案情節有正當合理之聯結, 否則即屬裁量瑕疵, 行政行為亦因此違法 裁量瑕疵主要有 3 種類型 : 裁量怠惰 裁量逾越 裁量濫用 行政訴訟法第 4 條第 2 項 第 201 條雖然僅就 裁量逾越 與 裁量濫用 做規定, 惟基於舉重以明輕之法理, 解釋上尚應包括 裁量怠惰 之瑕疵類型 ( 臺北高等行政法院判決 99 年度訴字第 2169 號 ) 221

222 行政裁量 裁量之種類 1. 決定裁量與選擇裁量 醫師法第 28 條之 4 規定 : 醫師有下列情事之一者, 處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰, 得併處 限制執業範圍 停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照 ; 情節重大者, 並 得 廢止其醫師證書, 於立法技術上以 得併處 並得 等用語, 許可主管機關於法律構成要件實現時, 決定是否採取措施 ( 即決定裁量 ), 並許可其於決定採取措施時, 在多數措施中為選擇 ( 即選擇裁量 ), 亦即授權主管機關同時為決定裁量及選擇裁量即明 ( 臺北高等行政法院 99 年度訴字第 92 號 ) 2. 一般裁量與個案裁量 以個案裁量為優先, 而即便存在裁量基準之一般裁量時, 若個案之情形特殊時, 可不受一般裁量之拘束 稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表之說明四 : 參考表訂定之裁罰金額或倍數未達稅法規定之最高限或最低限, 而違章情節重大或較輕者, 仍得加重或減輕其罰, 至稅法規定之最高限或最低限為止, 惟應於審查報告敘明其加重或減輕之理由 222

223 行政裁量之界限 行政機關行使裁量權, 不得逾越法定之裁量範圍, 並應符合法規授權之目的 ( 行程 10) 逾越權限或濫用權力之行政處分, 以違法論 ( 行訴 4 II) 行政機關依裁量權所為之行政處分, 以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限, 行政法院得予撤銷 ( 行訴 201) 外部界限 指法律所容許的決定範圍 例外 : 行政罰法第 18 條 ( 加重 )~ 第 19 條 ( 輕微處罰之免除 ) 內部界限 指對於裁量動機之限制, 與事件無關之動機即與立法授權之目的 ( 法規目的 ) 有違 司法審查之態度 ( 裁量餘地 ) 除有下述所稱之裁量瑕疵之情形外, 通常通定該行政裁量具有合法性 消極審查 223

224 裁量瑕疵 裁量之違法性 裁量逾越 法律效果之選擇上逾越法定範圍 裁量濫用 未充分考量法律授權裁量之目的, 致行政處分的結果為法律秩序所不許 類型 : 例如 -> 違反比例原則之裁量 ( 所定之改善期間客觀上無法達成 ) 違反平等原則之裁量 基於不當動機所做成者 裁量怠惰 應裁量而不裁量 決定裁量怠惰 -> 無瑕疵裁量請求權 ( 從 保護規範 所產生之權利 ) 選擇瑕疵裁量 -> 合義務性裁量之違反, 其起因 : 1) 政策指令 來自行政長官之指示 2) 裁量基準存在 ( 注意釋字第 423 號與第 511 號之見解相反 ) 釋字第 423 號 : 交通工具排放空氣污染物罰鍰標準第五條, 僅以當事人接到違規舉發通知書後之 到案時間及到案與否, 為設定裁決罰鍰數額下限之唯一準據 - >X 釋字第 511 號 : 至上開細則第四十一條第二項規定, 行為人逾指定應到案日期後到案, 另同細則第四十四條第一項規定, 違反道路交通管理事件行為人未依規定自動繳納罰鍰, 或未依規定到案聽候裁決者, 處罰機關即一律依標準表規定之金額處以罰鍰, 此屬法律授權主管機關就裁罰事宜所訂定之裁量基準, 其罰鍰之額度並未逾越法律明定得裁罰之上限, 且寓有避免各行政機關於相同事件恣 224 意為不同裁罰之功能, 亦非法所不許 ->O

225 裁量怠惰之實例 衛星廣播電視法第 17 條或第 19 條第 1 項規定, 原係針對衛星廣播電視事業之節目內容為規範, 違反者將遭事後處罰 換言之, 即違反衛星廣播電視法第 17 條或第 19 條第 1 項規定部分, 依同法第 35 條至第 39 條規定, 原可依違法情節輕重, 依序處以警告 罰鍰 停播處分或撤銷許可, 惟被告於原處分所附之系爭附款 ( 一 ) 部分 ( 即自換照日起 1 年內如有違反衛星廣播電視法第 17 條或第 19 條第 1 項規定之情事 ), 將此部分逕列為解除條件, 乃係將事後之違法監督提至換照時事前審查, 且使原告違反一次衛星廣播電視法第 17 條或第 19 條第 1 項規定, 即達到撤銷許可之最嚴重處分之法律效果, 而被告完全不踐行必要之裁量, 顯有行政裁量怠惰之情形, 而屬違法 次查 : 本件原處分所附之系爭附款 ( 一 ) 部分, 就是將原告之事業平日表現 ( 如違規紀錄 ) 作為換照考量, 顯不符合被告上開 95 年 4 月 11 日第 29 次委員會議決議 未來事業執照之換發, 將與平時之行為管制分流, 對於非利用稀有資源之媒體, 例如衛星頻道, 因其無總量管制, 原則上均予換發 之撤換分流審核原則 足見原處分所附之系爭附款 ( 一 ) 部分, 有行政裁量怠惰之情形, 及不符合被告 95 年 4 月 11 日第 29 次委員會議決議之 撤換分流審核原則, 而屬違法 ( 臺北高等行政法院判決 99 年度訴字第 2169 號 ) 225

226 裁量縮減至零 裁量縮減至零的可能性 羈束處分 依職務性質之裁量縮減至零 釋字第 469 號 : 法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限, 而其目的係為保護人民生命 身體及財產等法益, 且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確, 該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地, 要件 : 1) 被害法益具重要性 ( 生命 身體及財產等法益 ) 2) 公務員對危險具可預見性 3) 人民依賴該項法規權限之執行始能避免損害 226

227 行政裁量 蓋行政裁量, 係法律許可行政機關行使職權時, 得為之自由判斷, 但裁量並非完全放任, 行政機關行使裁量權限仍須遵守法律原則, 所為之個別判斷, 亦應避免違背誠信原則 平等原則 比例原則等一般法的規範, 如裁量係基於法律條款之授權時, 更不得違反授權之目的或超越授權之範圍, 凡此均屬裁量時應遵守之義務 裁量與上述義務有悖者, 構成裁量瑕疵, 其裁量處分即欠缺合法性, 行政法院自得予以審查 又所謂裁量逾越或裁量濫用, 包括 : 行政機關所為之判斷, 出於錯誤之事實認定或不完全之資訊 法律概念涉及事實關係時, 其涵攝有明顯錯誤 對法律概念之解釋有明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範 行政機關之判斷, 違反一般公認之價值判斷標準 行政機關之判斷, 出於與事物無關之考量, 亦即違反不當連結之禁止 行政機關之判斷, 違反法定之正當程序 作成判斷之行政機關, 其組織不合法或無判斷之權限 行政機關之判斷, 違反相關法治國家應遵守之原理原則, 如平等原則 公益原則等 ( 司法院釋字第 382 號 第 462 號 第 553 號解釋理由參照 ) ( 最高行政法院判決 99 年度判字第 326 號 ) 雖裁量並非完全放任, 其行使須遵守法律優越原則, 所作之個別判斷, 亦應避免違背誠信原則 平等原則及比例原則等一般法的規範, 如有違反, 構成裁量瑕疵, 並應受司法審查 惟審查之範圍, 除因裁量瑕疵之情形, 已影響裁量處分之合法性外, 法院不予審查, 蓋法律既可許行政機關有權選擇或判斷之自由, 則其所做成之處置, 在法律上之評價均屬相同, 僅發生適當予否問題, 而不構成違法, 法院係以執行法的監督為職責, 自不應逾越審查權限 227

228 司法審查對於不確定法律概念與行政裁量之差別 最高行 95 年判字 1239 號 (ETC 案 ) 按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性, 而不及於裁量行使之妥當性 至於不確定法律概念, 行政法院以審查為原則, 但對於具有高度屬人性之評定 ( 如國家考試評分 學生之品行考核 學業評量 教師升等前之學術能力評量等 ) 高度科技性之判斷 ( 如與環保 醫藥 電機有關之風險效率預估或價值取捨 ) 計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷, 則基於尊重其不可替代性 專業性及法律授權之專屬性, 而承認行政機關就此等事項之決定, 有判斷餘地, 對其判斷採取較低之審查密度, 僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時, 得予撤銷或變更, 其可資審查之情形包括 :(1) 行政機關所為判斷, 是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊 (2) 行政機關之判斷, 是否有違一般公認之價值判斷標準 (3) 行政機關之判斷, 是否違反法定之正當程序 (4) 作成判斷之行政機關, 其組織是否合法且有判斷之權限 (5) 行政機關之判斷, 是否出於與事物無關之考量, 亦即違反不當連結之禁止 (6) 行政機關之判斷, 是否違反相關法治國家應遵守之原理原則, 如平等原則 公益原則等 ( 司法院釋字第 382 號 第 462 號 第 553 號解釋理由, 及釋字第 319 號翁岳生等 3 位大法官所提不同意見書參照 ) 最高行 100 年度判字第 799 號 有關地價及徵收補償地價加成補償成數之判斷, 係經由委員會所作成, 而其特性在於經由不同屬性之代表, 根據不同之見解, 獨立行使職權, 共同作成決定, 應認享有判斷餘地 在判斷餘地範圍內, 行政法院祗能就行政機關判斷時, 有無遵守法定秩序 有無基於錯誤之事實 有無遵守一般有效之價值判斷原則 有無夾雜與事件無關之考慮因素等事項審查, 其餘有關行政機關之專業認定, 行政法院應予尊重 228

229 不確定法律概念與判斷餘地 釋字第 553 號解釋理由書 : 對此類事件 ( 不確定法律概念 判斷餘地 ) 之審查密度, 揆諸學理有下列各點可資參酌 ( 一 ) 事件之性質影響審查之密度, 單純不確定法律概念之解釋與同時涉及科技 環保 醫藥 能力或學識測驗者, 對原判斷之尊重即有差異 又其判斷若涉及人民基本權之限制, 自應採較高之審查密度 ( 二 ) 原判斷之決策過程, 係由該機關首長單獨為之, 抑由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成, 均應予以考量 ( 三 ) 有無應遵守之法律程序? 決策過程是否踐行? ( 四 ) 法律概念涉及事實關係時, 其涵攝有無錯誤? ( 五 ) 對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範 ( 六 ) 是否尚有其他重要事項漏未斟酌 229

230 行政處分 依據行政程序法之規定, 行政機關於從事行政任務時所得採取之行為形式有 : 行政處分 行政契約 行政命令 行政計畫 行政指導, 其中行政處分是行政機關最常用以處理機關與人民間法律關係之手法, 且當人民與行政機關產生紛爭或是欲對行政機關主張某種權利, 也多半是起因於行政機關所做成之行政處分或是行政機關不做成行政處分, 前者, 如 : 因為交通違規而被警察開罰單, 而後者則如希望行政機關給予某項補助但卻遭到拒絕 對於行政處分之界定 教示義務之表示 行政處分以書面為之者, 應記載下列事項.. 六 表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法 期間及其受理機關 ( 行程 96 I) 參之前開被告函文, 係由被告之法規委員會決行, 卻無記載行政處分應備之教示條款, 按法規會職掌被告之法制事項, 具有專業之法制素養, 其對於該函文未予載明教示條款, 依其情事, 亦難認其有作成該等行政處分之規範意旨 ( 臺北高等行政法院判決 99 年度訴字第 1695 號 ) 不拘泥於形式之要件 釋字第 423 號解釋 : 行政機關行使公權力, 就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為, 皆屬行政處分, 不因其用語 形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異 若行政機關以通知書名義製作, 直接影響人民權利義務關係, 且實際上已對外發生效力者, 如以仍有後續處分行為, 或載有不得提起訴願, 而視其為非行政處分, 自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符 230

231 檢舉函之回覆是否為行政處分? 最高行政法院 99 年度 6 月份庭長法官聯席會議 ( 四 ) 99 年 06 月 15 日 決議 : 公平會所為 檢舉不成立 之函文非屬行政處分, 檢舉人如對之向行政法院提起撤銷訴訟者, 行政法院得以不合法裁定駁回其訴 理由 : 所謂 行政處分, 依訴願法第 3 條第 1 項及行政程序法第 92 條第 1 項規定, 係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言 公平交易法第 26 條 : 公平交易委員會對於違反本法規定, 危害公共利益之情事, 得依檢舉或職權調查處理 乃明定任何人對於違反該法規定, 危害公共利益之情事, 均得向公平會檢舉, 公平會則有依檢舉而為調查處理行為之義務 至於對檢舉人依法檢舉事件, 主管機關依該檢舉進行調查後, 所為不予處分之復函, 僅在通知檢舉人, 主管機關就其檢舉事項所為調查之結果, 其結果因個案檢舉事項不同而有不同, 法律並未規定發生如何之法律效果 縱使主管機關所為不予處分之復函, 可能影響檢舉人其他權利之行使, 乃事實作用, 而非法律作用 系爭復函既未對外直接發生法律效果, 自非行政處分 檢舉人如對該復函向行政法院提起撤銷訴訟, 行政法院得以其並非行政處分, 而以不合法裁定駁回其訴 另查 法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限, 而其目的係為保護人民生命 身體及財產等法益, 且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確, 該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地, 則該 可得特定之人 得向該管機關請求為特定行為 ( 保護規範理論 ), 司法院釋字第 469 號解釋足資參照 查 檢舉人 本非 可得特定之人 ; 而行為時公平交易法第 19 條 第 22 條及第 24 條規定, 縱有保護人民生命 身體及財產等法益之目的, 惟各該法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項, 並未明確規定, 難謂該管機關依此規定對人民負有特定作為義務而無不作為之裁量餘地 是檢舉人以第三人違反公平交易法第 19 條 第 22 條及第 24 條規定, 而依同法第 26 條規定向公平會檢舉者, 本非主管機關應依檢舉 以檢舉人與被檢舉人為處分對象 作成有個案規制效力之行政處分以及作成如何內容之行政處分之規定, 又縱依前開司法院釋字第 469 號解釋意旨 ( 保護規範理論 ), 亦難認定該檢舉人得請求主管機關為特定有利於自己而不利於第三人之行政處分 是檢舉人如依行政訴訟法第 5 條之規定, 向高等行政法院提起請求主管機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟, 其起訴亦不備訴訟之要件, 應裁定駁回其訴, 併予指明 231

232 有關行政處分之思考問題 Q1: 行政處分一定要以書面為之嗎? 行政處分除法規另有要式之規定者外, 得以書面 言詞或其他方式為之 ( 行程 95 I) Q2: 行政處分一定會對相對人造成不利益? 授予利益之違法行政處分經撤銷後, 如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形, ( 行程 120 I) Q3: 行政處分一定由行政機關主動為之? 違反程序或方式規定之行政處分, 除依第一百十一條規定而無效者外, 因下列情形而補正..一 須經申請始得作成之行政處分, 當事人已於事後提出者 ( 行程 114 I) 232

233 行政處分之判斷 定義 要件 行政處分 -- 本法所稱行政處分, 係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為 ( 行程 92 I) 一般處分 -- 前項決定或措施之相對人雖非特定, 而依一般性特徵可得確定其範圍者, 為一般處分, 適用本法有關行政處分之規定 有關公物之設定 變更 廢止或其一般使用者, 亦同 1) 行政機關之行為 2) 發生法律效果之行為 3) 公法行為 4) 單方行為 5) 外部行為 6) 個別行為 233

234 行政機關之行為 關於行政機關之定義, 乃是指 代表國家 地方自治團體或其他行政主體表示意思, 從事公共事務, 具有單獨法定地位之組織 ( 行政程序法第二條第二項 ) 受託行使公權力之個人或團體, 於委託範圍內, 視為行政機關 ( 行政程序法第二條第三項 ), 所以除了國家或地方自治團體之行政機關得為行政處分外, 受委託行使公權力之個人或團體, 在其所受委託之事項中得以行政機關之地位為行政處分, 例如 : 私立學校為錄取學生 確定學籍 獎懲學生 核發畢業 學位證書或退學處分 且由於行政處分乃是由行政機關所為, 所以若為行政機關所屬之內部單位即無以其名義為行政處分之權限 例如 : 台北市稅捐稽徵處與內湖分處 ( 最高行政法院裁定 99 年度裁字第 3487 號 ) 高級中等以下學校之教師新聘, 係學校之權限, 則教師新聘或其相關之行政處分, 乃由學校所作成 至教師新聘之審查事務, 由教師評審委員會負責審查, 為求教師新聘工作之客觀 公平, 俾確實擢拔優秀教師, 教師評審委員會得成立甄選委員會辦理 另甄選委員會可由單一學校成立, 亦可由數校聯合組成 前開教師評審委員會乃屬學校內部之單位, 非獨立之機關, 無獨立以自己名義作成行政處分之權限, 有關教師評審委員會之決議有作成行政處分必要時, 應以學校之名義為之 ; 前述之甄選委員會亦非獨立之機關, 而為學校內部之單位, 其所為甄選行為欲發生行政處分之效力, 亦應以學校名義為之, 縱甄選委員會以自己名義對外表示其決定, 亦應認係學校之決定 如甄選委員會係由單一學校所組成, 其作成之甄選結果, 乃單一學校作成之行政處分, 如甄選委員會為多數學校聯合組成, 其作成之甄選結果, 則應認係數學校之共同行政處分 ( 臺中高等行政法院裁定 99 年度訴字第 84 號 ) 234

235 行政機關之行為 關於行政機關認定之彈性 實務上為避免政府財政過度負擔, 及基於充分利用現有人力之考量, 亦有由相關機關支援其他機關之人員編制, 或由相關機關代為編列其他機關預算之情形, 尚難因該其他機關之人員編制及預算未完全獨立, 而否定其為行政機關, 此最高行政法院 94 年 6 月份庭長法官聯席會議決議意旨可參 被告 ( 國防部福利總處 ) 係國防部為官兵福利專設, 供應官兵福利品的負責機構, 為一正式編制之法定機關, 有獨立行文印信及預算編制, 有 99 年度中央政府總預算國防部主管國軍生產及服務作業基金附屬單位預算書 國防部總政治作戰局暨所屬單位 ( 部隊 ) 印信明細表附卷可稽, 衡情為具單獨法定地位的組織, 屬行政機關, 應有當事人能力 ( 臺北高等行政法院判決 99 年度訴更一字第 118 號 ) 關於處分機關之判斷 應遵守顯名主義 ( 訴願法第 13 條 )-> 吳庚, 吳志光, 黃錦堂 訴願法第 7 條規範之不當 其內容應僅需為訴願管轄機關之決定即可, 至於處分機關還是依據第 13 條即可, 否則將會使第 7 條與第 10 條之規範結果相異 對於訴願法第 7-8 條有關處分機關決定之不當, 參見吳庚之批判 相關決議 :99 年 6 月決議 235

236 發生法律效果之行為 行政機關所採取之行為對於人民須能造成權利或義務之創設 變更或消滅時, 亦即對於人民而言得以產生法律效果, 無論是公法上之法律效果 ( 例如 : 任命為公務員 ) 或是私法上之法律效果 ( 例如 : 授予專利權 ), 則該行為即為行政處分 至行政機關所為通知 單純事實之敘述 理由之說明或就法令所為之釋示, 對人民之權利尚不發生具體之法律上效果, 即非行政處分 而行政機關所為不會產生法律效果之行為, 諸如 : 行政機關之內部行為 ( 例如 : 各單位間之意見交換 ) 執行行為? 何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟, 應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定, 個案認定 其具行政處分之性質者, 應依法踐行訴願程序, 自不待言 業經本院 97 年 12 月份第 3 次庭長法官聯席會議 ( 三 ) 決議在案, 本院決議除闡明法律 並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服 之限制外, 並說明執行行為並非全屬事實行為, 亦有具有行政處分性質者 系爭二函雖於主旨欄表明係重申風管所 95 年 2 月 18 日函命抗告人 自行遷移 之旨, 惟另於說明欄明確記載若未於期限前自行遷移, 本府將強制拆除, 已增添 抗告人不依期限遷移, 將由相對人強制拆除 之後果, 自難謂僅系重申風管所 95 年 2 月 18 日函之觀念通知 等, 即在說明原處分 ( 一 ) 及原處分 ( 二 ) 具有處分性, 但具處分性之執行行為, 仍應與為執行名義之基礎處分相區別 ( 最高行政法院判決 99 年度判字第 1379 號 ) 236

237 發生法律效果之行為 該令主旨為 核定貴管高雄市明建新村遷建自治新村改建基地原眷戶認證結果統計案, 請照辦 由該令內容可知僅係上訴人發文給國防部海軍總司令部用以表明原眷戶認證結果統計, 既未對外公告, 亦未以副本送達於被上訴人等, 純係機關內部之行文, 此僅單純統計結果之事實陳述, 並未直接對於被上訴人等之權利或法律上利益發生法律效果, 非屬行政處分甚明 日後上訴人另作成之註銷眷戶居住憑證及原眷戶權益之處分, 始屬實際上影響個別眷戶權利之行政處分, 再依法行政救濟 ( 最高行政法院 98 年度判字第 1008 號 ) 公務人員任用法規定, 公務人員之銓敘審定主管機關為銓敘部, 公務人員服務機關依法定程序辦理公務人員任用之送審, 其與銓敘部間之行文, 並未對當事人直接發生法律上之規制效果, 係為一事實行為, 非屬行政處分 ; 另服務機關依公務人員退休撫卹基金管理條例施行細則第 8 條 第 9 條規定, 填送參加基金人員名冊 異動通知單及每月發薪時直接撥繳退撫基金, 亦僅為一事實行為, 而非行政處分 原告既無向被告申請為其補辦銓審及補足退撫基金之公法上請求權, 被告認其申請與法不合未予同意, 僅係說明被告無適當法規可資辦理 ( 臺北高等行政法院裁定 99 年度訴字第 2503 號 ) 237

238 公法行為 公法行為與私法行為之最大區別在於 是否有行使公權力?- 典型之公權力行使源於統治之特性, 具有 服從與命令 之關係, 例如 : 環保單位於查獲業者未依規定排放污水而遭到處罰 在給付行政之領域, 除法律別有規定或與事件之性質牴觸外, 公行政得選擇以公法或私法行為之方式, 執行行政任務 而就選擇以公法行為之方式而執行行政任務, 除以行政處分為之者外, 行政機關基於其法定職權, 為達成特定之行政上目的, 於不違反法律規定之前提下, 亦得接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務, 而與之成立行政契約關係 且以公行政具有公權力之優越地位, 在行政契約之締結上常居優勢地位, 如行政法律關係是否因行政契約而生存有疑義, 宜以行政處分定性, 較能提供權利救濟之保障 ( 臺北高等行政法院判決 97 年度訴字第 1191 號 ) 238

239 單方行為 相較於行政契約為雙方行為 ( 即在做成行政契約之過程中, 並非僅由行政機關單方面決定 ), 行政處分乃是單方行為, 此概念在於強調行政處分之高權性, 行政機關可以單方面對行政處分相對人為命令或支配之意思表示, 而不受相對人意思表示之拘束, 即便在行政機關做成行政處分之過程中有需要相對人予以協力者 ( 例如 : 需經過相對人事前申請或事後同意之行政處分 ), 亦不會改變行政處分為單方行為之特性 行政契約與行政處分, 皆係行政機關個別事件, 所為具有對外效力之行政法規制手段, 惟行政處分係由行政機關單方作成, 而行政契約則由行政機關與人民以雙方協議作成 行政契約之締結常涉及公權力之行使, 為確保法律關係之明確, 依法須以一定之方式為之, 故行政程序法第 139 條亦明定 : 行政契約之締結, 應以書面為之 但法規另有其他方式之規定者, 依其規定 實務上雖就成立行政契約之書面要求從寬認定, 然至少應有足供認定當事人互為意思表示一致效力之書面 在行政法規內對特定行政事務, 明文規定以契約為之者, 用以執行該事務之契約, 通常可將其歸類於行政契約, 固無疑問, 惟如欠缺此種公法規定存在, 就是否屬行政契約之判別, 即應就公法上法律關係是否以契約設定 變更或消滅來觀察, 且以公行政具有公權力之優越地位, 在行政契約之締結上常居優勢地位, 如行政法律關係是否因行政契約而生存有疑義, 宜以行政處分定性, 較能提供權利救濟之保障 ( 臺北高等行政法院判決 97 年度訴字第 1191 號 ) 239

240 外部行為 所謂的 內部 與 外部 之區別, 乃是指以行政機關為基準, 內部 乃是指行政機關內部之意, 而 外部 則是指行政機關之外 ; 亦即行政處分乃是行政機關對於國民所為之行為, 而非行政機關內部或行政機關間之行為, 例如 : 上級對於下級之監督命令 ( 須注意者為 : 中央主管機關對於地方自治團體之監督命令, 究竟是針對自治事項或委辦事項之監督?) 依照上開國有財產法第 4 條規定, 公用財產中之公務用財產為各機關 部隊 學校 辦公 作業及宿舍使用之國有財產, 其並非直接供公共使用之財產, 非公用財產成為公務用財產, 及公務用財產變為非公用財產, 均為行政內部問題, 並未直接對外發生法律效果 是以被上訴人行政院依國有財產法第 34 條第 1 項, 經財政部報請而將公務用財產變更為非公用財產, 並未直接對外發生法律效果, 自非行政處分 又被上訴人行政院依國有財產法第 38 條核定將非公用財產撥用予他機關使用, 屬行政內部對非公用財產之使用管理行為, 亦未直接對外發生法律效果, 非屬行政處分 被上訴人行政院 94 年 9 月 28 日函及 94 年 12 月 30 日函, 分別將坐落臺南縣歸仁鄉 段 33-4 號及 33-6 號土地, 原作為二王砲兵學校砲陣訓練地使用之公務用財產, 變更為非公用財產, 並分別撥由歸仁鄉公所及臺南縣消防局使用, 純屬行政內部行為, 均非行政處分, 上訴人對非屬行政處分之上開被上訴人行政院 94 年 9 月 28 日函及 94 年 12 月 30 日函, 提起撤銷訴訟, 不備行政訴訟法第 4 條第 1 項之起訴合法要件, 起訴不合法, 應予駁回 ( 最高行政法院 99 年度判字第 1307 號 ) 參考條文 國有財產法第 5 條 國有財產區分為公用財產與非公用財產兩類 左列各種財產稱為公用財產 : 一 公務用財產 : 各機關 部隊 學校 辦公 作業及宿舍使用之國有財產均屬之 二 公共用財產 : 國家直接供公共使用之國有財產均屬之 三 事業用財產 : 國營事業機關使用之財產均屬之 但國營事業為公司組織者, 僅指其股份而言 非公用財產, 係指公用財產以外可供收益或處分之一切國有財產 240

241 個別行為 行政程序法第九十二條第一項規定 : 本法所稱行政處分, 係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為, 其中所稱之 具體事件 於行政處分之概念上所對應者即為 個別行為, 此要件可與行政命令之特性為區別 行政命令所規範之對象為不特定之多數人, 且其內容為一般 ( 抽象 ) 性事項 ; 但行政處分所規範之對象為特定人, 且其內容為具體之事項, 不過, 須注意者乃是行政處分於規範對象上有時會有變形之產生, 此即為 一般處分, 例如, 行政程序法第九十二條第二項規定 : 前項決定或措施之相對人雖非特定, 而依一般性特徵可得確定其範圍者, 為一般處分, 適用本法有關行政處分之規定 有關公物之設定 變更 廢止或其一般使用者, 亦同 依據條文規範之內容 一般處分 又可分為 : 對人之一般處分 與 對物之一般處分, 前者乃是指藉由一般性特徵而確定其範圍之處分, 例如 : 對於未經事前申請許可遊行之民眾命令其解散 ; 而後者則是指有關公物之一般使用與其設定 變更或廢止 241

242 多階段行政處分與單獨之行政處分 查行政作為常具有持續性, 因此特定行政任務之完成, 事前亦常會有固定之作業程序必須加以遵守 ; 而此等程序原則上都不會對外發生法律效果, 而可解為 在作成行政作為 ( 主要係指行政處分 ) 前之內部前置作業, 不得單獨作為行政爭訟之對象 ( 行政程序法第 174 條參照 ) 學理上所討論之 多階段行政處分, 其所謂之 前階段行政處分 在本質上仍係此等內部前置程序而已, 只不過在一定條件下, 基於行政救濟之便利性及急迫性要求, 權宜式地承認前置內部作業可視為一 行政處分, 提前進行救濟, 其與後述之情形 ( 特別係計劃行政下, 為達成一個目標所為之多次行政處分 ), 在概念上不盡一致, 此點有必要特別予以辨明 但在許多情形下, 一個行政任務之前置性作業, 可能並非完全均為 不生對外法律效果之機關內部作業程序, 而可能已發生外部法律效果, 例如計劃行政項下之前階段計劃之貫徹, 又例如土地徵收任務之完成必須包含徵收補償作業, 而徵收補償金額之決定, 復與前階段之 地價區劃 有其關連性 此時行政任務合法性之審查, 往往牽涉到數個不同之行政處分, 固然在行政爭訟法制之設計上, 針對撤銷訴訟或課予義務訴訟, 係以每一個單獨對外發生法律效果之行政處分作為審查對象 然在審查特定行政處分之合法性時, 若該行政處分係以某一個前行政處分作為基礎, 而前一行政處分已發生形式上之羈束力, 其 形式羈束力 存在之外觀, 會提高該處分合法之蓋然率 是以, 法院在進行審查時, 必須非常慎重, 必須有堅強之法律上理由確認其確屬違法, 方可排斥其對後一行政處分所生之規制作用, 合先敘之 ( 臺北高等行政法院判決 99 年度訴字第 1722 號 ) 行政處分之作成, 須二個以上機關本於各自職權先後參與者, 為多階段行政處分 此際具有行政處分性質者, 原則上為最後階段之行政行為, 即直接對外發生法律效果部分 人民對多階段行政處分如有不服, 固不妨對最後作成行政處分之機關提起訴訟, 惟行政法院審查之範圍, 則包含各個階段行政行為是否適法 最高行政法院 91 年判字第 2319 號判例意旨可資參照 另外, 亦請注意學者 ( 吳庚, 爭訟 P432) 認為對於多階段行政處分之前階段行為, 亦可適用訴 242 願法第 2 條之課以義務訴願 即若前機關怠於執行職務時

243 書面行政處分記載之內容 作成行政處分方式之選擇性 ( 行程 95 I) 與要求作成書面行政處分之依據 ( 行程 95 I I), 無正當理由不得拒絕 書面行政處分應記載事項 : 更正 一 處分相對人之姓名 出生年月日 性別 身分證統一號碼 住居所或其他足資辨別之特徵 二 主旨 事實 理由及其法令依據 : 行政程序法第 96 條第 1 項第 2 款所謂 事實, 不僅指違規之行為而言, 即違規之時間 地點等及 與適用法令有關之事項, 均應予認定並明確記載, 否則即屬事實記載不完備, 如未依規定程序補正, 即屬有瑕疵之違法行政處分, 而應予撤銷 ( 臺中高等行政法院判決 99 年度簡字第 10 號 ); 所謂的記載理由者, 並非必須逐一列出, 理由乃是行政機關作成行政處分之原因, 若相對人於行政程序中有所主張, 行政機關亦應於處分書中擇要說明其採酌與否之理由 此外, 若為裁量權行使之行政處分, 亦應說明其行使裁量權所考量之事實與觀點 得不記載理由者 行程 97, 以免影響行政效率 三 有附款者, 附款之內容 不得違背行政處分之目的, 並應與該處分之目的具有正當合理之關聯 ( 行程 94) 四 處分機關及其首長署名 蓋章, 該機關有代理人或受任人者, 須同時於其下簽名 但以自動機器作成之大量行政處分, 得不經署名, 以蓋章為之 五 發文字號及年 月 日 六 表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法 期間及其受理機關 教示義務 效果 : 行程 將程序上之不利益由國家承受 行政處分如有誤寫 誤算或其他類此之顯然錯誤者, 處分機關得隨時或依申請更 243 正之 ( 行程 101)

244 書面行政處分記載之內容 原告主張原處分理由不備乙節, 按行政處分以書面為之者, 應記載主旨 事實 理由及其法令依據, 固據行政程序法第 96 條第 1 項第 2 款定有明文 但觀諸前開規定之目的, 在使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據 事實認定及裁量之斟酌等因素, 以資判斷行政處分是否合法妥當, 及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會, 並非課予行政機關須將相關之法令 事實或採證認事之理由等等巨細靡遺予以記載, 始屬適法 故書面行政處分所記載之事實 理由及其法令依據, 如已足使人民瞭解其原因事實及其依據之法令, 即難謂有理由不備之違反 ( 最高行政法院 96 年度判字第 594 號判決意旨參照 ) 經稽之原處分已載明其認定原告因曾領取軍人保險退伍給付之事實及其證據, 並援引國民年金法第 7 條之規定, 核其記載已足使原告知悉其申請不符規定之原因事實 證據及法令依據, 殊難謂有理由不備之情形 是原告以上開情詞, 主張原處分違法, 容欠允洽, 委無足取 ( 臺北高等行政法院判決 99 年度訴字第 2491 號 ) 244

245 行政處分之種類 以處分內容為區分標準 下命處分 即指行政機關命相對人為特定之作為 ( 例如 : 服兵役 ) 不作為 ( 例如 : 停止營業 ) 或是忍受 ( 例如 : 土地徵收 ) 之處分, 若相對人不履行該等處分所課予之義務時, 將會有遭到強制執行之可能 注意行政訴訟法第 116 條有關停止執行係採 效力說 形成處分 此乃是指行政機關所為行政處分之內容具有設定 變更或撤銷法律關係之效果者, 例如 : 對於公務員為任命或免職 核准外國人之歸化等 確認處分 對於特定事實或法律關係存否所為判斷之行政處分, 例如 : 自耕能力證明書 戶籍登記 服務年限證明 等 245

246 行政處分之種類 依處分之效果為區分標準 利益處分與負擔處分 此二種處分在行政程序法中有如何之差別規定? A 在做成負擔處分時原則上應給予相對人程序之保障, 例如 : 陳述意見或舉行聽證等 ( 相關條文, 行政程序法第 102 條 第 107 條 第 108 條 ) B 撤銷時所應考量之因素不同, 例如行政程序法第 120 條 第三人效力之行政處分 雖然行政機關只對相對人所為之利益或負擔處分, 但卻同時對於第三人產生負擔或利益之情事 實益 : 第三人雖非為行政處分之相對人亦得提起撤銷之訴, 例如 : 建築法上之鄰人訴訟 須經相對人配合之行政處分 行政處分之作成雖然多半是依據行政機關之職權為之, 例如 : 徵召令之作成 但某些行政處分之作成則須經相對人事前之申請或事後之同意, 前者例如 : 各種證明之發給或各種優惠之給予即須先有相對人之申請行政機關始可作成行政處分 ; 而後者則如公務員之任命 若此等行政處分之作成未經相對人配合其法律效果為何? 例如 : 行程 114 多階段行政處分 行政機關作成之處分須其他機關參與並提供協力者, 為多階段行政處分, 先前階段之行為如具備 : 一 為作成處分之機關 ( 即最後階段行為之機關 ) 依法應予尊重, 換言之, 當事人權益受損害實質上係因先前階段行為所致 ; 二 為先前階段之行為具備行政處分之其他要素 ; 三 為以直接送達或以他法使當事人知悉者, 則應許當事人直接對先前階段之行為, 提起救濟 ( 最 246 高行政法院 98 年度判字第 646 號 )

247 行政處分之效力 存續力 老王某日接到一張處分書, 文中載明老王於數日前因為未做好垃圾分類, 因而被環保單位依據廢棄物清理法處以三千元之罰鍰, 但老王卻因為自認其已做好分類因而對該處分書置之不理, 但經過一段時日後老王還是覺得應該跟處分機關表示不服才對, 請問他還有表示不服之權利嗎? 此即涉及行政處分 存續力 之概念 行政處分有其存續力, 係指行政處分經通知而生效後, 如未經撤銷 廢止, 亦未因其他事由失其效力, 其效力繼續存在之謂 ( 行程 110 III ), 有形式存續力及實質存續力之分 可以區分成 形式存續力 與 實質存續力 前者 : 行政處分已不能以通常之救濟途徑為變更或撤銷, 例如當事人於法定救濟期間經過後即不得以訴願或行政訴訟之方式主張行政處分應為變更或撤銷 ( 例如 : 訴願法第 14 條第 1 項 ), 此即為 不可撤銷性, 但須注意有關於法定救濟期間經過後行政機關仍得為職權撤銷之規定 ( 訴願法第 80 條, 行程 117) 注意釋字第 652 號解釋理由書對於行程法第 117 條之限縮解釋 : 倘原補償處分已確定, 且補償費業經發給完竣, 嗣後直轄市或縣 ( 市 ) 政府始發現其據以作成原補償處分之地價標準認定錯誤, 原發給之補償費較之依法應發給之補償費短少, 而致原補償處分違法者, 依行政程序法第一百十七條前段之規定, 直轄市或縣 ( 市 ) 政府固得依職權決定是否撤銷原補償處分 另為適法之處分並發給補償費差額 惟因原發給之補償費客觀上既有所短少, 已有違補償應相當之憲法要求, 而呈現嚴重之違法狀態, 故於此情形, 為貫徹補償應相當及應儘速發給之憲法要求, 直轄市或縣 ( 市 ) 政府應無不為撤銷之裁量餘地 後者 : 行政處分就其內容對相對人 關係人及原處分機關發生拘束力, 此即所謂行 247 政處分之實質存續力 ( 最高行政法院 97 年度判字第 540 號 )

248 行政處分之效力 構成要件效力 阿鳳是個旅居海外的華僑, 某日她聽說台灣有關投資方面的法律, 對於旅外華僑有著極大的優惠, 於是阿鳳即向我國僑務主管機關申請認定其具有華僑之身分亦已獲得認可, 當阿鳳向主管投資機關申請回國投資之計畫時, 主管投資的機關可否主張阿鳳為假華僑, 拒絕同意該投資案? 此涉及行政處分之構成效力 行政處分無論其內容之性質為何, 皆可能產生某種行政法上之法律關係, 其他機關不僅應加以尊重, 若其他機關為判斷時若涉及之前行政處分所確認之事實時, 其他的行政機關對於該事實不可以為相反之認定 也就是說, 之前的問題, 阿鳳的華僑身份既已經過僑務機關之認定, 則當其向主管投資之機關為投資之申請時, 主管投資之機關及不可以爭執阿鳳的華僑身份 行政處分之存續力涉及行政處分所形成之行政法律關係, 並拘束該法律關係之當事人, 以及對該法律關係為處置之法律主體;甚至有時亦得拘束原處分機關以外之其他國家機關, 包括行政機關及法院, 產生所謂之 要件事實效力 或 確認效力, 亦即, 有效之行政處應為所有之國家機關所尊重, 並以之為既存之構成要件事實, 作為其本身決定之基礎, 其對事實或法律上認定, 對其他國家機關有其拘束力 ( 臺北高等行政法院判決 97 年度訴字第 2194 號 ) 即有效之行政處分, 在未經有權機關依法撤銷或廢止前, 應為所有之國家機關所尊重, 並以之為行為之基礎, 因而一有效行政處分 ( 前行政處分 ) 之存在及內容, 成為作成他行政處分之前提要件時, 前行政處分作成後, 他行政處分應以前行政處分為其構成要件作為決定之基礎 ( 臺北高等行政法院判決 99 年度訴字第 1374 號 ) 其他實例 身分証 / 學生證 / 畢業證書 / 國家考試及格證書 / 自耕能力證書 ( 釋字第 379 號 ) 248

249 行政處分之效力 執行力 在行政處分中只有下命處分具有執行力, 此類處分一旦生效就有執行力, 無需經過法院之判決程序 如果欲停止其執行之效力時, 則需經過爭訟程序, 但是否一進入爭訟程序行政處分之執行力就會停止, 則需要視其所依據的法律而定, 原則上, 該答案為否定 ( 訴願法第 93 條 ; 行政訴訟法第 116 條 ) 按 原處分或決定之執行, 除法律另有規定外, 不因提起行政訴訟而停止 行政法院認為原處分或決定之執行, 將發生難以回復之損害, 且有急迫情事者, 得依職權或依聲請裁定停止執行 但於公益有重大影響, 或原告之訴在法律上顯無理由者, 不得為之 行政訴訟法第 116 條第 1 項 第 2 項分別定有明文 上開規定之立法目的, 乃因行政機關之處分或決定, 在依法撤銷或變更前, 具有執行力, 原則上不因提起行政訴訟而停止執行, 若原處分或決定之執行, 將發生難於回復之損害且情況緊急, 非即時由行政法院予以處理, 則難以救濟, 始可裁定停止執行, 否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要 ( 最高行政法院裁定 99 年度裁字第 3148 號 ) 又按 於行政訴訟起訴前, 如原處分或決定之執行將發生難以回復之損害且有急迫情事者, 行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請, 裁定停止執行, 但於公益有重大影響者, 不在此限 行政訴訟法第一百十六條第三項 訴願法第九十三條第三項分別訂有明文 惟查二者要件不盡相同, 如認 行政訴訟起訴前 之時點無任何之限制, 則將導致同一事件法院認定應否停止執行之要件有所不同, 法理上行政訴訟法第一百十六條第三項 於行政訴訟起訴前 限縮解釋為訴願決定後起訴前較妥 ( 最高行政法院裁定 92 年度裁字第 1426 號 ) 249

250 重覆處分 與 第二次裁決 行政處分與法效性要素有關, 而涉及行政處分之認定者, 乃所謂 重覆處分 與 第二次裁決 之區別問題 凡行政機關以已有行政處分存在, 不得任意變更或撤銷為原因, 明示或默示拒絕當事人之請求, 甚至在拒絕之同時為先前處分添加理由者, 屬 重覆處分, 不生任何法律效果, 僅係單純事實敘述, 而非行政處分, 不得對之提起行政爭訟 而 第二次裁決 是指行政機關重新為實體上審查並有所處置, 但並未變更第一次裁決之事實基礎及規制性結論, 此等處置乃是一個新的行政處分, 能夠獨立於第一次處分之外, 作為一個獨立的行政爭訟對象 ( 臺北高等行政法院判決 98 年度訴字第 482 號 ) 250

251 行政處分之判斷 處分與處分理由 機關辦理採購, 發現廠商有政府採購法第 101 條第 1 項各款所列情形之一, 而將其事實及理由通知廠商, 並附記如未提出異議, 將刊登政府採購公報者, 因其通知係以刊登政府採購公報之方式, 使發生該廠商於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之效力, 故應認其通知行為係足以對外直接發生法律效果之公權力措施, 而屬行政處分, 被通知之廠商自得對此行政處分循序提起撤銷訴訟以資救濟 至於應刊登之事由僅構成通知行為 ( 行政處分 ) 的理由, 並非撤銷訴訟的程序標的, 亦不能執以分割行政處分 行政救濟機關 ( 包括採購申訴審議委員會及行政法院 ) 如認原通知應刊登之數款事由, 有成立或不成立之情形, 僅須於判斷或判決理由加以說明辨正, 因其不影響應刊登政府採購公報之結論, 自難以部分應刊登之事由不成立, 即將原通知應刊登政府採購公報之行為 ( 行政處分 ) 予以撤銷, 或割裂撤銷其中一部分 嗣雖因上訴人長陞公司質疑該函未載明事實及理由, 上訴人臺中市政府乃再於同年 2 月 20 日以府建築字第 號函將本件違反契約項目 事實及理由通知上訴人長陞公司, 惟此函僅係在補充前函之內容, 並非對另一公法事件所為之決定, 且未再創設一新的法律效果, 即非行政處分 此為原審合法確認之法律事實 足見上訴人臺中市政府僅以一個通知行為表明欲將上訴人長陞公司違反規約而構成政府採購法第 101 條第 1 項第 8 款 第 10 款及第 12 款規定之情形刊登政府採購公報, 故其行政處分只有一個, 將來刊登政府採購公報也只有一次 縱使原處分欲刊登之多個事由有部分不能成立, 但只要其餘成立之事由符合政府採購法第 101 條第 1 項第 8 款 第 10 款或第 12 款等任一款情形者, 即不影響原處分通知應刊登政府採購公報之結論, 仍應予以維持, 僅須更正原處分之理由及刊登之事由而已 ( 最高行 100 判 1097) 251

252 行政處分之瑕疵 前導法理 行政處分之拘束力 行政處分未經撤銷 廢止, 或未因其他事由而失效者, 其效力繼續存在 無效之行政處分自始不生效力 ( 行程 110 III) 又因其效力繼續存在在, 所以亦有稱之為 存續力 者, 此處之存續力係指 實質存續力, 而非為 形式存續力 ( 參閱前述存續力部份之說明 ) 違法得撤銷之行政處分與無效之行政處分 前者, 若屬於是違反程序或方式規定之行政處分 ( 實體無法補正 ) 得補正 ( 行程 114), 注意應補正之時點, 因為涉及法安定與人民權利保護之考量, 且限縮於訴願程序終結前為之, 實則代表司法救濟程序無法補正行政程序瑕疵之作用, 彰顯行政程序之獨立價值 後者, 具有 重大明顯之瑕疵 者 是無效之行政處分, 係指行政行為具有行政處分之形式, 但其內容具有明顯 嚴重瑕疵而自始 當然 確定不生效力 基於維護法律安定性 國家本身所具有的公益性以及國家權威, 學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效, 除法律定有明文之情形外, 宜從嚴認定, 故乃兼採 明顯瑕疵說 與 重大瑕疵說 作為認定標準之理論基礎 故依上開行政程序法第 111 條之規定, 行政處分無效之原因, 除該條第 1 款至第 6 款之例示規定外, 尚有該條第 7 款 其他具有重大明顯之瑕疵者 之概括規定, 用以補充前 6 款所未及涵蓋之無效情形 而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效, 並非依當事人之主觀見解, 亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷, 而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之, 其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準 換言之, 該瑕疵須 在某程度上猶如刻在額頭上般 明顯之瑕疵始足當之, 如行政處分之瑕疵倘未達到重大 明顯之程度, 一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑, 則基於維持法安定性之必要, 自不應隨意讓該處分成為無效之處分, 而應視該處分在被正式廢止前, 仍依然有效, 充其量只是得撤銷而已 ( 高雄高等行政法院判決 99 年度訴字第 363 號 252 )

253 行政處分之附款 係指行政機關以條件 期限 負擔或保留廢止等方式, 藉以補充或限制行政處分之主要內容的意思表示 附款之容許性 原則上僅有裁量處分始得容許附款之存在, 若是羈束處分, 則需有法律明文規定時始可為附款之添加 ( 例如 : 無裁量權者, 以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限, 始得為之 行程 93) 合理關聯性 : 附款不得違背行政處分之目的, 並應與該處分之目的具有正當合理之關聯 ( 行程 94) 附款之個案性 行政處分為行政機關基於作用法之授權, 就特定法律關係所為之意思表示, 而行政處分之特質乃是針對個案事實適用通案之法規範以形成公法上之法律關係, 此等公法上法律關係都有個案性格, 具有 量身打造 之特質, 用以在個案中定紛止爭 而附款為行政處分之一部, 一樣具有個案性, 且附款之添加, 又因為行政程序法第 123 條第 2 款 第 3 款之規定, 實質上對受處分之當事人產生法規範之規制作用, 因此個案中為附款之添加, 即表示 為因應該案件之實證特徵需求, 而有制定各別處遇法規範之必要 又對 指向將來 之附款規範而言, 其既然是要求特定當事人未來作為必須遵守一定之規定, 即表示這樣的要求是針對其個人有此必要 若要求內容不是針對個案之特殊情境而發, 乃是對所有從業者之共通要求, 則應該儘速制定通案式之抽象法規範, 要求全部從業者一體遵守, 不宜再以個案附款之方式僅要求特定主體遵守, 否則即需面對違反 平等原則 之質疑 ( 臺北高等行政法院判決 99 年度訴字第 2169 號 ) 253

254 附款 附款之種類 ( 我國行程法承認以下 5 種, 但另有 法律效果之一部除外, 與 修正之負擔 2 種 1. 期限 為法律所規定之權利期限, 並非此處所稱之附款 有始期與終期之區分, 其意義與民法相同, 例如 : 准許外國人居留之期間 2. 條件 以前認無法單獨爭訟, 但現今之德國有承認之案例 停止條件與解除條件, 亦與民法相同, 例如 : 先允許建築公司引進外勞, 但約定於完成多少工程進度後, 需將外勞解僱遣返 3. 負擔 得強制履行, 亦得單獨爭訟 指附加於授益行政處分的特定作為 不作為或忍受的義務, 就負擔的本質而言, 原非不可單獨以行政處分形態表現, 但因附隨於授益處分而成為附款的一種 4. 保留行政處分之廢止權 行政處分附有在特定前提下或在原處分機關所選定任何時間得以廢止之表示 5. 保留負擔之事後附加或變更 可單獨提起爭訟 保留稍後再加負擔或對原有之負擔保留再予變更或補充之機會 按負擔與前述條件不同, 對負有負擔義務者, 行政機關得 強 制其履行, 但條件則無所謂強制實現之可言 254

255 附負擔之授益行政處分及其廢止之效果 注意未履行負擔時, 除可能受到強制執行外, 亦可能產生如下之效果 : 授予利益之合法行政處分, 有下列各款情形之一者, 得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止 :... 三附負擔之行政處分, 受益人未履行該負擔者 合法行政處分經廢止後, 自廢止時或自廢止機關所指定較後之日時起, 失其效力 但受益人未履行負擔致行政處分受廢止者, 得溯及既往失其效力 分別為行政程序法第 123 條第 3 款 第 125 條所明定 農委會基於中央林業主管機關權責, 為號召全國民眾推行造林而設 ; 且為落實造林成果, 由農委會提列相關預算支應, 對經林業管理機關核准無償配撥或自備種苗, 符合實施要點第 5 點規定之造林人, 給與獎勵金, 其獎勵金之發給, 係屬具有裁量權行政機關之授益行政處分 ; 而造林獎勵金領取人, 於領取獎勵金時, 所書立內載 : 同意接受林業主管機關之指導, 善加管理經營造林木竹, 使之長大成林, 不可任其荒廢或擅自拔除毀損 ; 如有違背, 應加利息賠償已領取之獎勵金, 核屬準負擔附款之性質, 則於受益人未履行該負擔時, 原行政處分機關自得依職權為全部或一部之廢止 ( 最高行政法院判決 100 年度判字第 227 號 ) 本案判決涉及另一個爭點 行政契約與行政處分併用之容許性, 此點於前審判決中有為台北高等行政法院 ( 臺北高等行政法院 98 年度訴字第 102 號 ) 所提及, 但最高行政法院於此似乎視而不見, 原審法院提及 如認本件係屬行政契約關係, 則行政機關既選擇行政契約作為行為方式, 則後繼之效果亦應隨之, 故其履行問題自應如同民事契約經由訴訟程序解決, 意即當事人如因履約爭議, 應向法院提起該當類型之訴訟, 不能再由行政機關單方面以行政處分之方式, 作為促使或強制他造履行行政契約之手段 本件原告提出終止造林申請書, 同意放棄領取後續造林獎勵金並附加利息賠償已領取之獎勵金, 應屬原告就系爭行政契約權利義務之承諾, 如雙方對其內容發生爭議, 自屬公法上爭議事件, 依行政訴訟法第 8 條之規定, 應循行政契約給付訴訟之途徑解決, 被告逕以行政處分命原告給付, 並為提起訴願之救濟教示, 依前開說明, 於法即有未合 255

256 行政契約與行政處分併用之容許性 實務之見解並未統一 不得併用者 學說上有所謂行政機關行為形式選擇的自由, 意指行政機關為達成其行政目的, 原則上享有選擇行為形式之自由, 無論是以公法行為或私法行為, 或是併用不同種類之行政行為, 均屬合法 惟如以行政契約代替原應作成之行政處分, 則不得在行政契約關係中, 再以被代替行政處分, 發生 變更或消滅當事人間之法律關係, 此乃行政契約與行政處分不併行原則 查被上訴人簽訂上開聯管契約係依據河川管理規則第 45 第 2 項規定辦理, 其並非代替同規則第 31 條第 1 項第 3 款或其他關於申請採取土石許可處分之作成, 自不生在上開聯管契約關係中, 不得併行土石許可處分之問題 ( 最高行政法院 98 年度判字第 1448 號 ) 得併用者 ( 最高行政法院 98 年 7 月第 1 次決議亦有相同之思考邏輯 ) 最高行政法院 95 年 7 月份庭長法官聯席會議 -- 中央健康保險局對於與其有全民健康保險特約之醫事服務機構所為之 停止特約, 核定性質是否為行政處分? : 保險醫事服務機構於特約期間, 有特定情事者, 保險人應予停止特約一定期間 此項公法上應處罰之強制規定有規範保險人及保險醫事服務機構之效力, 非得以行政契約排除其適用, 即使中央健康保險局與保險醫事服務機構間於合約中將之列入條款以示遵守, 無非宣示之性質, 乃僅係重申保險醫事服務機構如有上述違法情事時, 中央健康保險局即應依前揭規定予以停止契約部分之旨而已, 並無有使上開應罰之公法上強制規定作為兩造契約部分內容之效力保險醫事服務機構一有該特定情事, 保險人即應依上開規定予以停止特約之處置 保險人之所為, 單方面認定保險醫事服務機構有無該特定情事, 單方面宣告停止特約之效果, 並無合約當事人間容許磋商之意味, 乃基於其管理保險醫事服務機構之公權力而發, 應認為行政處分, 而非合約一方履行合約內容之意思表示 是以保險醫事服務機構如有不服, 應循序提起撤銷訴訟以為救濟 256

257 最高行政法院 98 年 7 月第 1 次決議相關判決補充 按公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構, 具有機關之地位 ( 司法院釋字第 382 號解釋理由書第 2 段參照 ) 公立學校教師與學校間之聘任關係, 雖為行政契約, 惟公立學校教師因具有教師法第 14 條第 1 項各款事由之一, 經該校教評會決議通過予以解聘 停聘或不續聘, 並由該公立學校依法定程序通知當事人者, 係該公立學校依法律明文規定之要件 程序及法定方式, 立於機關之地位, 就公法上具體事件, 所為得對外發生法律效果之單方行政行為, 具有行政處分之性質 ( 參見本院 98 年度 7 月第 1 次庭長法官聯席會議決議 ) 查本件原處分載明原處分機關為被上訴人 受文者為上訴人 ; 其內容依其主旨載明係依教師法第 14 條 教師法施行細則第 16 條第 2 項及教育人員任用條例第 31 條 第 33 條規定予以解聘, 並自 96 年 1 月 22 日起生效等情, 有原處分在卷可按, 上訴人對於該處分業已送達乙節未予爭執, 則以本件原處分之性質如上所述, 既係行政處分性質, 且觀諸其記載內容為被上訴人所為對上訴人予以解聘之行政行為, 已對外發生法律效果, 可見原處分已發生規制效力甚明 上訴人如認該解聘處分有違法或不當之處, 損害其權利或法律上之利益, 而欲否認該處分之合法性, 原應提起撤銷訴訟請求撤銷原處分始正確, 無從以上訴人一己主觀之見解, 不依有關行政爭訟程序請求撤銷, 而認其所提本件確認聘約關係 存在訴訟, 即足影響原處分效力繼續存在之法律效果 ( 最高行政 257 法院判決 100 年度判字第 1727 號 )

258 行政契約與行政處分併用之容許性 學界 正反二方皆有之 否定論者 1) 違反行程法第 條 代替行政處分 之文義 2) 違反行程法第 145 條 契約關係外行使公權力 之文義 3) 違反契約雙方當事人之主觀意思 4) 動搖契約當事人締約時之客觀法律秩序 5) 使行政救濟管道產生矛盾或不協調, 而無法達到 一次紛爭一次解決 之目標 6) 信賴上之突襲, 有違當初以行政契約取代行政處分之初衷 肯定論者 ( 吳志光, 頁 272~~) 行政契約關係中行政機關基於法令作成行政處分應有其合理之範圍, 即除了行政契約之基礎法律關係, 諸如 : 成立, 終止或解除, 皆不應以行政處分之方式形成外, 行政契約關係中, 行政機關基於法令作成行政處分之範圍, 應以裁罰性行政處分及行使公法上返還請求權為限, 按無論行政契約關係是否對等, 若連同其基礎之法律關係亦允許以行政處分之方式形成時, 除有違以行政契約代替行政處分之本旨外, 因此而過份擴張行政處分概念, 將從而使得行政行為之分類及其法律性質發生混淆 258

259 行政處分合法與否之判斷 形式要件 1. 作成處分之機關有管轄權 涉及權力分立與人民審級救濟利益之問題 注意權限移轉之問題 未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者 無效 ( 行程 111) 行政處分違反土地管轄之規定者, 除依第一百十一條第六款規定而無效者外, 有管轄權之機關如就該事件仍應為相同之處分時, 原處分無須撤銷 ( 行程 115) 2. 機關組成 例如 : 應以合議制之方式為之, 但卻由首長自行決定 違反時 - 得撤銷 最近值得重視之案例 最高行政法院 98 年判字 1295 號 ( 參後述 ) 3. 處分方式 4. 處分程序 參考 行政程序法第 條 輕微瑕疵得補正者 ( 行程 114) 嚴重瑕疵 無效或得撤銷 259

260 最高行政法院 98 年判字 1295 號 事實 : 被上訴人係臺灣苗栗地方法院檢察署 ( 下稱苗栗地檢署 ) 薦任檢察官, 經上訴人民國 95 年 7 月 5 日人字第 號函, 以其涉足有女陪侍之不正當場所, 且有因盜採砂石由該署偵辦中之不當人士在場, 飲酒作樂及侍女脫衣陪酒等違失情事, 送請監察院審查 ; 並於 95 年 7 月 5 日法令字第 號令 ( 下稱原處分 ), 以被上訴人涉足不正當場所且違失情節重大, 依公務員懲戒法 ( 下稱懲戒法 ) 第 4 條第 2 項規定核定被上訴人先行停止職務 被上訴人不服, 提起復審, 遭決定駁回後, 提起本件行政訴訟 被上訴人起訴主張 : 原處分於程序及實體上均有如下之違誤 :( 一 ) 程序上 :95 年 6 月 23 日召開之法務部檢察官人事審議委員會 ( 下稱檢審會 ), 未依 95 年 2 月 3 日修正公布之法院組織法第 59 條之 1 第 3 項之規定組成, 且由不具司法官身分之政務次長任主任委員, 對於被上訴人之程序保障不周 ( 二 ) 實體上 : 上訴人不否認被上訴人並未有與不當人士飲宴之情事, 違失情節僅在於涉足不當場所, 卻又以被上訴人有 情節重大 之情事, 而予以停職處分, 於法顯有違誤等語, 求為判決復審決定及原處分均撤銷 260

261 最高行政法院 98 年判字 1295 號 原審判決 : 本件原處分之作成, 於程序上有違反法院組織法第 59 條之 1 第 4 項之違誤, 復審決定亦未予糾正, 被上訴人訴請撤銷為有理由, 應予准許, 爰撤銷復審決定及原處分, 並由上訴人部長重新指派 具司法官身分之次長 為檢審會之主任委員, 與其他法定成員共同依法審議並決議本件被上訴人是否確有懲戒法第 4 條所稱之 情節重大 情事暨被上訴人是否有停職之必要, 另為適法之處分 即原處分應為得撤銷之處分 本案判決 : 經查, 檢察總長雖為政務官, 依法院組織法第 66 條第 7 項之規定, 檢察總長任期為 4 年, 且不得連任 故同條第 11 項另定回任司法官之規定 ; 從而被任命為檢察總長前縱曾任司法官, 因任命當時未具 現職 司法官之身分, 於期滿卸任時自無回任司法官之可能, 故所謂 任命時具司法官身分 自係指 於任命當時具司法官 現職 身分 而言 ; 而法務部政務次長雖亦為政務官, 惟法律並無任期及回任之規定, 於被任命時是否為 現職 司法官, 均無法回任, 有無司法官身分, 並無差別 至於常務次長如係實任司法官依司法人員人事條例第 39 條之規定轉任, 其司法官之年資及待遇均仍依相當職位之司法官規定列計, 並未喪失 現職 司法官之身分, 當然可隨時回任司法官 ; 如非依上開條例之規定轉任, 則因任命時未具 現職 司法官之身分, 則亦無回任司法官之可能, 故均無須於法院組織法第 59 條之 1 第 4 項後段另行特別規定 由法務部部長指派 於任命時 具司法官身分之次長為主任委員, 是以法務部部長依上開規定指派 具司法官身分之次長 即應解為 任命為次長當時具有司法官 現職 身分 者, 而非僅具有司法官資格或經歷之次長甚明, 上訴人前開主張尚無可採 原判決已就本件上開爭點, 明確詳述其得心證之理由, 與本件應適用之法令規定要無不合 至於上訴人其餘述稱各節, 或係重述其在原審業經主張, 而為原判決摒棄不採之陳詞, 或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由, 以其主觀歧異之法律見解, 泛言原判決適用法規不當, 任意指摘原判決違誤, 求予廢棄, 難認有理由, 應予 261 駁回

262 行政處分合法與否之判斷 實質要件 意思是否欠缺? 例如, 行政機關基於錯誤而作成某一行政處分 內容不確定 認定事實有無錯誤 是否符合行政程序法第 4 條以下之規定 -- 按行政程序法第 6 條規定 : 行政行為, 非有正當理由, 不得為差別待遇, 固為平等原則之規定 ; 該條所謂正當理由, 係指 並不禁止法律依事物之性質, 就事實狀況之差異而為合理之不同處置 ( 參照司法院大法官會議釋字第 481 號解釋 ); 至所謂事物之本質, 應就事物內在價值及其所欲達成之目的判斷之 且所謂 平等原則 之真意乃在於禁止恣意, 要求 相同事情為相同處理 ; 不同事情不同處理, 國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量, 而作為差別處理之基準, 亦即禁止 恣意的差別處遇, 惟其前提必需係合法的平等對待, 要無主張 不法平等 之餘地, 蓋行為人之違法不因他人有相同或類似違法而具阻卻其違法 ( 臺北高等行政法院判決 99 年度訴字第 2529 號 ) 262

263 行政處分之瑕疵與廢止 行政處分之瑕疵 1. 非行政處分與未完成之處分 例如 : 非行政機關所為之處分 例如 : 草擬中或是尚未對外發文之處分 2. 書寫錯誤之處分 例如, 稅捐稽徵法第 17 條 : 納稅義務人如發現繳納通知文書有記載 計算錯誤或重複時, 於規定繳納期間內, 得要求稅捐稽徵機關, 查對更正 ; 行政程序法第 101 條, 亦然 3. 不合目的之處分 雖有裁量之瑕疵, 但尚未達於裁量逾越或裁量濫用之程度 4. 無效之行政處分 重大明顯說 行政程序法第 111 條 第 6 款後段之 缺乏事務權限者 應有所限縮, 應限於重大明顯之情事 諸如違背權力分立等憲法層次之權限劃分基本原則 : 由議會代替行政機關作成處分行為, 或如教育行政機關核發建築執照 由衛生行政機關發給駕駛執照, 這類瑕疵 如同寫在額頭上, 任何人一望即知, 已達重大明顯程度, 方屬無效 ( 吳庚,P394) 無效之理論 與民法不同 ( 非一部無效而全部無效 民 111) 行程 條 5. 得撤銷之行政處分 將已發生效力但存有瑕疵之處分, 原則上溯及的使其失效 ( 違法行政處分經撤銷後, 溯及既往失其效力 但為維護公益或為避免受益人財產上之損失, 263 為撤銷之機關得另定失其效力之日期 -- 行程 118)

264 行政處分之撤銷 -- 行政處分之撤銷或因為其係屬哪一種行政處分而有所不同 授益處分之撤銷 對於此類行政處分之撤銷, 乃是取捨於 依法行政 與 信賴保護 間之衡量 行政程序法第 117 條 : 但有下列各款情形之一者, 不得撤銷..一 撤銷對公益有重大危害者 二 受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形, 而信賴授予利益之行政處分, 其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者 存續保護 信賴利益補償 行政程序法第 120 條 撤銷權之除斥期間 行政程序法第 121 條 注意 : 行政程序法第 117 條之撤銷 職權撤銷, 但應注意大法官釋字第 652 號解釋理由書中所提 : 依行政程序法第一百十七條前段之規定,, 為貫徹補償應相當及應儘速發給之憲法要求, 直轄市或縣 ( 市 ) 政府應無不為撤銷之裁量餘地 ; 亦即應於相當期限內, 依職權撤銷該已確定之違法補償處分, 另為適法之補償處分, 並通知需用土地人繳交補償費差額轉發原土地所有權人 侵益處分之撤銷 於此類型處分之撤銷時, 無須考量到信賴保護之問題, 所以在撤銷上較為單純, 得隨時為之 第三人效力處分之撤銷 對相對人為授益而對第三人為負擔 既係對相對人之授益處分, 則撤銷所受之限制自與一般授益處分同, 若撤銷係由受負擔效力所及之第三人循爭訟程序所提起, 則處分之相對人自無主張信賴保護之餘地, 蓋原處分尚未產生確定效果 對相對人為負擔而對第三人為授益效果 第三人因他人之負擔處分而有授益效果, 第三人既非處分之之相對人當無主張信賴保護之可能, 適用負擔處分撤銷之法理即可 264

265 瑕疵分級及其效果 ( 吳庚,P400) 265