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1 88 一 司法官一試考題分布示意圖 綜合法學 ( 一 ) 行政法

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3 90 二 遺珠之憾從司法官行政法考題觀之, 基礎概念運用題型與綜合理解題型應是多數, 有別於憲法考了許多新近重要的大法官解釋, 行政法的考題反而並未大量出實務題 然而, 在考試追求標準答案的最高指導原則下 ( 假使不去管有許多產生爭議的選項的話 ), 實務題與單純的法條題, 還是要多加留意 以下主要提出幾個於律師考試中有可能命題的重點 : 實務重要見解最高行政法院 98 年 11 月份第 2 次庭長法官聯席會議 ( 行政罰行為數認定與一事不二罰原則 ) 法律問題 A 公司經人檢舉自民國 92 年 6 月至 10 月間, 經營為他人遞送函件 繳費通知單之業務, 交通部以其違反郵政法第 6 條第 1 項規定, 依同法第 40 條第 1 款規定, 於 93 年 4 月 28 日裁處 A 公司罰鍰新臺幣 ( 以下同 )10 萬元, 並命其停止遞送信函 明信片或具通信性質文件等營業行為 ( 第 1 次處罰 ) 嗣交通部另以 A 公司經人檢舉於 93 年 7 月間, 遞送 B 之 C 公司 93 年股東常會議事錄, 依行政程序法第 102 條及第 104 條規定, 於 93 年 11 月 5 日通知 A 公司陳述意見,A 公司並未於期限內作陳述, 遂依舉發之證物審查違法事實, 認 A 公司違反郵政法第 6 條第 1 項規定, 依郵政法第 40 條第 1 款規定, 於 94 年 2 月 21 日科處 A 公司罰鍰新臺幣 400,000 元, 並命立即停止遞送信函 明信片或其他具通信性質文件等營業行為 ( 以下稱原處分 ) 惟 A 公司前曾於 93 年 5 6 月間, 多次為他人遞送郵件, 已被交通部於 93 年 9 月 14 日踐行通知 A 公司陳述意見程序後, 於 93 年 12 月 24 日以違反郵政法第 6 條第 1 項規定, 依郵政法第 40 條第 1 款規定, 科處罰鍰並命立即停止遞送信函 明信片或其他具通信性質文件等營業行為 ( 以下稱前處分 ) 問 : 原處分處罰之違法行為, 是否屬於前處分處罰之一違法營業行為範圍內, 原處分有無重複處罰而違法? 決議 採乙說, 決議文如下 : 按 除中華郵政公司及受其委託者外, 無論何人, 不得以遞送信函 明信片或其他具有通信性質之文件為營業 有下列情形之一者, 處新臺幣 10 萬元以上 50 萬元以下罰鍰, 並通知其停止該等行為 ; 未停止者, 得按次連續處罰 : 一 違反第 6 條第 1 項規定, 以遞送信函 明信片或其他具有通信性質文件為營業者 為郵政法第 6 條第 l 項 第 40 條第 1 款所明定 本件 A 公司自 92 年 6 月起所為持續違反郵政法第 6 條第 1 項規定之遞送信函 繳費通知單之營業行為, 經交通部於 93 年 4 月 28 日依郵政法第 40 條第 1 款處以罰鍰及通知其停止該行為 ( 即第 1 次處分 ), 該第 1 次處分書所載違規行為時間, 雖僅載為 92 年 6 月至 10 月間, 惟 A 公司自 92 年 6 月起所為之遞送信函 繳費通知單之營業行為, 為違規事實持續之情形, 該持續之違規事實因行政機關介入而區隔為一次違規行為, 交通部應不得再就 A 公司於接獲第 1 次處分書前所為之其他遞送信函 繳費通知單之營業行為予以處罰 嗣交通部於 93 年 9 月 14 日通知 A 公司就其另於 93 年 5 6 月間所為遞送信函 繳費通知單之營業行為陳述意見, 並於 93 年 12 月 24 日處以罰鍰並通知其停止該

4 91 行為 ( 即前處分 ), 此乃處罰 A 公司於接獲第 1 次處分書後之持續營業行為, 該前處分亦有切斷 A 公司於接獲前處分書前之違規行為單一性之效力 交通部既已對於 A 公司於接獲第 1 次處分書後至接獲前處分書前所為遞送信函 繳費通知單之營業行為予以處罰, 自不得再就 A 公司於此期間之任何時段所為違規行為, 予以處罰 乃交通部嗣又於 94 年 2 月 21 日對 A 公司 93 年 7 月所為營業行為予以處罰 ( 即原處分 ), 有違按次連續處罰之本旨, 核與首開法律規定意旨不符, 應認原處分係屬違法 理由 : 一 除中華郵政公司及受其委託者外, 無論何人, 不得以遞送信函 明信片或其他具有通信性質之文件為營業 有下列情形之一者, 處新臺幣 10 萬元以上 50 萬元以下罰鍰, 並通知其停止該等行為 ; 未停止者, 得按次連續處罰 : 一 違反第 6 條第 1 項規定, 以遞送信函 明信片或其他具有通信性質文件為營業者 郵政法第 6 條第 l 項 第 40 條第 1 款定有明文 故行為人如有違反郵政法第 6 條第 l 項之行為, 而依同法第 40 條第 1 款規定接獲多次罰鍰處分者, 即有發生多次繳納罰鍰或可能受多次裁決罰鍰之結果 按以遞送信函 明信片或其他具有通信性質之文件為營業者, 以反復實施遞送行為為構成要件, 在停止營業以前, 其違規事實一直存在 立法者對於違規事實一直存在之行為, 如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響, 除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外, 並得藉裁處罰鍰之次數, 作為認定其違規行為之次數, 即每裁處罰鍰一次, 即認定有一次違反行政法上義務之行為發生而有一次違規行為, 因而對於違規事實持續之行為, 為按次連續處罰者, 即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為, 從而對此多次違規行為得予以多次處罰, 並不生一行為二罰之問題, 與法治國家一行為不二罰之原則, 並無牴觸 惟以按次連續處罰之方式, 對違規事實持續之違規行為, 評價及計算其法律上之違規次數, 並予以多次處罰, 其每次處罰既然各別構成一次違規行為, 則按次連續處罰之間隔期間是否過密, 以致多次處罰是否過當, 仍須審酌是否符合憲法上之比例原則, 司法院釋字第 604 號解釋足資參照 又按次連續處罰既以違規事實持續存在為前提, 而使行政機關每處罰一次即各別構成一次違規行為, 顯以合理且必要之行政管制行為, 作為區隔違規行為次數之標準, 除法律將按次連續處罰之條件及前後處罰之間隔及期間為明確之特別規定, 或違規事實改變而非持續存在之情形者外, 則前次處罰後之持續違規行為, 即為下次處罰之違規事實, 始符所謂 按次連續處罰 之本旨 行政機關如適用按次連續處罰之規定, 而於罰鍰處分書僅記載裁處前任意部分時段之違規行為, 使 時段 在行政機關具體實施之管制行為外, 構成另一種任意區隔連續違規行為次數之標準, 致行政機關 按次連續 裁處罰鍰之處分書未記載部分時段之裁處前違規行為, 可能成為另一次罰鍰處分之違規事實, 而行為人則在法律以行政機關之具體裁處行為所區隔之一次違規行為之範圍內, 有受重複處罰之虞, 此即與按次連續處罰之立法本旨不符而於法有違 二 另依行政程序法第 102 條 第 103 條之規定, 主管機關於對行為人之違規行為作成罰鍰處分前通知其陳述意見, 其時, 主管機關對行為人是否有違規行為, 非必已產生確信並已為明確之認定 ;

5 92 況法律規定陳述意見程序之目的, 係為使主管機關得知行為人之意見, 而非提供主管機關以通知行為人停止違規行為之機會, 自不得據通知行為人到場陳述意見之事實, 切斷違規行為之單一性 三 A 公司自 92 年 6 月起所為持續違反郵政法第 6 條第 1 項規定之遞送信函 繳費通知單之營業行為, 經交通部於 93 年 4 月 28 日依郵政法第 40 條第 1 款處以罰鍰及通知其停止該行為 ( 即第 1 次處分 ), 該第 1 次處分書所載違規行為時間, 雖僅載為 92 年 6 月至 10 月間, 惟 A 公司自 92 年 6 月起所為之遞送信函 繳費通知單之營業行為, 為違規事實持續之情形, 揆諸前開說明, 該持續之違規事實因行政機關介入而區隔為一次違規行為, 交通部應不得再就 A 公司於接獲第 1 次處分書前所為之其他遞送信函 繳費通知單之營業行為予以處罰 嗣交通部於 93 年 9 月 14 日通知 A 公司就其另於 93 年 5 6 月間所為遞送信函 繳費通知單之營業行為陳述意見, 並於 93 年 12 月 24 日處以罰鍰並通知其停止該行為 ( 即前處分 ), 此乃處罰 A 公司於接獲第 1 次處分書後之持續營業行為, 該前處分亦有切斷 A 公司於接獲前處分書前之違規行為單一性之效力 交通部既已對於 A 公司於接獲第 1 次處分書後至接獲前處分書前所為遞送信函 繳費通知單之營業行為予以處罰, 自不得再就 A 公司於此期間之任何時段所為違規行為, 予以處罰 乃交通部嗣又於 94 年 2 月 21 日對 A 公司 93 年 7 月所為營業行為予以處罰 ( 即原處分 ), 有違按次連續處罰之本旨, 核與首開法律規定意旨不符, 應認原處分係屬違法 最高法院 98 年台上 1588 號判決 ( 機關權限委任 委託之問題 ) 原審審理結果, 以 : 本件事故發生地點之道路係屬台北縣一 七號縣道, 依公路法第六條第二項及同法第三條之規定, 其管理機關固為台北縣政府, 惟台北縣政府已於九十三年十二月二十日與養工處另訂系爭合約委託養工處代為管理, 有台北縣圖及系爭合約書可稽, 本件事故發生時係在其委託期間內 又參系爭合約第五條明定其委託管理範圍包括 : 一 委託公路範圍 : 台北縣政府轄區 縣道路 二 委託管理業務 : 係指公路之修建 養護與管理業務 三 委託管理項目 : 公路主體設施 ( 含公共設施管線工程挖掘道路注意要點所列事項 ) 四 委託管理範圍以公路主體設施為限, 其附屬於公路之必要設施, 除屬於道路主體部分路權範圍內之中央分隔島及栽植於其內之行道樹外, 仍由委託機關自行管理 更於合約第十二條明定 : 受委託管理期間因受委託管理事項, 致生國家賠償事件, 應由受委託機關依法辦理 系爭路段既屬縣道, 自屬系爭合約約定委託養工處管理之範圍 且系爭合約第一條亦揭明該合約係依公路法第六條第三項授權交通部訂頒 公路委託管理辦法 第六條之規定予以訂定, 亦即台北縣政府委託養工處代為管理系爭路段, 於法有據, 養工處就系爭路段自屬依法代為管理之機關 至法務部七七年律決字第一二九九一號函釋既係在行政程序法施行前, 且嗣公路法第六條亦修正增訂得將縣道委託中央公路主管機關管理, 則養工處自難謂非依法律代為管理之機關 其次, 行政機關之權限委託如未踐行行政程序法第十五條第三項規定辦理公告及刊登公報或新聞紙時, 參該條文立法意旨, 係為保護人民利益而設, 則如行政機關權限之移轉已依其他方式為人民所周知並產生信賴時, 人民因而向受委託機關行使權利, 代為管理之機關不得反以其受權限之委託, 未完全踐行公示程序, 拒絕就代為管理事項負其責任 準此, 本件台北縣政府就系

6 93 爭路段所在之縣道, 每年均與養工處訂立行政契約委託養工處代為管理, 而交通部公路總局更於所屬網站明白揭示 依據公路修建養護管理規則第六條之規定, 縣道並得委託中央公路主管機關辦理, 故目前省 縣道公路系統 ( 不含經院轄市 市 路段 ) 均由本局管理 交通部公路總局既已自行就權限之受委託範圍為公告, 周知人民縣道公路系統, 業經委託公路總局代為管理之事實, 養工處自不得推卸執行管理之責 又排水溝渠縱依公路委託管理辦法第二條第二項 第五條第二項規定, 係附屬於公路之必要設施, 應由縣市政府自行管理, 惟養工處仍應注意其路面與道路中之水溝蓋不應有影響行車安全之高低落差, 如排水溝渠上方之水溝蓋低於路面, 亦得採取使路面緩斜降低方式, 維持經過水溝蓋之路面不致造成突然高低起伏, 影響行車安全 ; 其仍疏於注意盡力維護道路之平整, 以致肇事, 自難辭管理缺失之責 又查甲 等人主張系爭路段之水溝蓋造成之路面落差極大, 業提出照片為證, 而依照片顯示, 該水溝蓋凹陷處與路面之落差超過一只塑膠打火機之長度, 養工處於一審時未爭執照片之真正, 嗣主張其高低落差僅四公分, 又稱系爭路段已全部重做, 自無從再為調查, 而為有利養工處之認定 併參證人羅章誌 林敬偉之證述情節, 足見事發當時曾恕賢確係因騎經高低落差甚大之水溝蓋坑洞, 以致機車失控跌倒 本件經台灣省台北縣區車輛行車事故鑑定委員會鑑定結果, 亦未否定本件事故與道路不平整之關聯性 準此, 足認曾恕賢之死亡結果, 確係因養工處未善盡路面平整之維護義務所致 養工處既屬依法代為管理之管理機關, 雖系爭路段邊排水溝渠非其管理之公路主體設施, 惟就系爭路段未注意維護, 致路面與水溝蓋間有明顯落差, 造成不平整, 影響行車安全, 則就系爭路段之公有公共設施管理顯有欠缺, 甲 等人主張養工處應依國家賠償法負損害賠償責任, 自屬有據 查甲 因此事故而支出曾恕賢之喪葬費六十三萬零六百元, 及因扶養義務人曾恕賢死亡得主張之扶養費損害為一百二十九萬一千一百八十八元 而甲 等人主張之精神慰撫金部分, 爰審酌甲 係大學畢業, 目前無工作且名下無任何財產 ; 乙 大學畢業, 且名下於台北縣板橋市有房屋四間 土地一筆, 屏東縣佳冬鄉則有農地一筆, 甲 及乙 於年老之時突遭意外而喪子 ; 而丙 則為高職畢業, 並無其他不動產, 復係新婚喪偶等一切情狀, 認甲 等人請求賠償精神慰撫金各核定為二百萬元, 始屬適當 又查, 曾恕賢騎乘重型機車經過系爭路段時, 應注意其所騎乘之機車並非慢車, 不得駛出邊線, 且當日天雨路面潮濕, 路面邊線上之水溝蓋形成凹洞, 足以影響行車安全, 卻因前方有曳引車佔據車道, 為圖超越而駛出邊線, 復未注意前方落差明顯, 且潮濕易造成機車打滑之水溝蓋坑洞, 未採取閃避動作致生事端, 曾恕賢亦應負相當過失責任 爰審酌養工處長期任令系爭路段路面水溝蓋形成坑洞, 未予回復平整之可歸責性, 與曾恕賢騎乘機車駛出路面邊線超車且未注意車前狀況之過失情形, 認曾恕賢與養工處應各負擔百分之五十之過失責任 從而甲 等人就本件車禍事故得請求之損害賠償額應依序為一百九十六萬零八百九十四元 一百萬元 一百萬元 惟其等因本件事故已請領強制汽車責任保險金一百五十萬元, 即自賠償金額中各扣除五十萬元, 故甲 等人得請求養工處賠償之金額依序為一百四十六萬零八百九十四元 五十萬元 五十萬元 從而, 甲 等人本於國家賠償請求權, 請求養工處依序給

7 94 付同上金額, 及均自九十五年八月九日起至清償日止之法定遲延利息部分, 為有理由, 應予准許 逾此數額之請求, 則屬無據, 因而維持第一審所為養工處敗訴部分之判決, 並命養工處再給付甲 一百零二萬四千三百五十八元, 及給付乙 丙 各五十萬元本息, 駁回甲 等人之其餘上訴, 並駁回養工處之附帶上訴, 經核於法洵無違誤 兩造之上訴論旨, 均係就原審取捨證據 認定事實之職權行使, 各自指摘關其不利部分之原判決不當, 聲明廢棄, 均為無理由 最高行政法院 98 年 7 月份第一次庭長法官聯席會議 ( 教師法特別規定下之重要實務, 適合出成題組 ) 法律問題 公立學校教師聘任後, 因具有教師法第 14 條第 1 項各款事由之一, 經教師評審委員會 ( 以下稱教評會 ) 決議通過予以解聘 停聘或不續聘者, 該公立學校於報請主管教育行政機關核准時, 並通知當事人 該教師不服, 應以何者為被告? 提何種類型行政訴訟? 以資救濟 決議 採甲說 公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構, 具有機關之地位 ( 司法院釋字第 382 號解釋理由書第 2 段參照 ) 公立學校教師之聘任, 為行政契約 惟在行政契約關係中, 並不排除立法者就其中部分法律關係, 以法律特別規定其要件 行為方式 程序或法律效果, 俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益 公立學校教師於聘任後, 如予解聘 停聘或不續聘者, 不僅影響教師個人權益, 同時亦影響學術自由之發展與學生受教育之基本權利, 乃涉及重大公益事項 是教師法第 14 條第 1 項規定, 教師聘任後, 除有該項各款法定事由之一者外, 不得解聘 停聘或不續聘, 乃為維護公益, 而對公立學校是否終止 停止聘任教師之行政契約, 以及是否繼續簽訂聘任教師之行政契約之自由與權利, 所為公法上限制 除該項教師解聘 停聘或不續聘法定事由之限制外, 該法另定有教師解聘 停聘或不續聘之法定程序限制 ( 教師法第 14 條第 2 3 項 同法施行細則第 16 條各款參照 ) 是公立學校教師因具有教師法第 14 條第 1 項各款事由之一, 經該校教評會依法定組織 ( 教師法第 29 條第 2 項參照 ) 及法定程序決議通過予以解聘 停聘或不續聘, 並由該公立學校依法定程序通知當事人者, 應係該公立學校依法律明文規定之要件 程序及法定方式, 立於機關之地位, 就公法上具體事件, 所為得對外發生法律效果之單方行政行為, 具有行政處分之性質 公立學校依法作成解聘 停聘或不續聘之行政處分, 其須報請主管教育行政機關核准者, 在主管機關核准前, 乃法定生效要件尚未成就之不利益行政處分, 當事人以之作為訴訟對象提起撤銷訴訟, 其訴訟固因欠缺法定程序要件而不合法 惟鑑於上開解聘 停聘或不續聘之行政處分影響教師身分 地位及名譽甚鉅, 如俟主管教育行政機關核准解聘 停聘或不續聘之行政處分後始得救濟, 恐失救濟實益, 而可能影響學術自由之發展與學生受教育之基本權利, 故法律如另定其特別救濟程序, 亦屬有據 查教師法第 29 條第 1 項規定 : 教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施, 認為違法或

8 95 不當, 致損其權益者, 得向各級教師申訴評議委員會提出申訴 第 31 條第 1 項規定 : 教師申訴之程序分申訴及再申訴二級 同條第 2 項前段規定 : 教師不服申訴決定者, 得提起再申訴 是教師得提起申訴 再申訴之對象, 依教師法第 29 條第 1 項規定為 主管教育行政機關或學校有關其個人之措施, 而公立學校解聘 停聘或不續聘之行政處分, 在主管機關核准前, 應屬學校有關教師個人措施之一種, 故公立學校教師得對法定生效要件尚未成就之不利益行政處分提起申訴 再申訴以資救濟, 乃上開法律所為特別規定 另查教師法第 33 條規定 : 教師不願申訴或不服申訴 再申訴決定者, 得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定, 請求救濟 其中所謂 按其性質, 首應區分學校與教師間之聘約關係屬私法契約或行政契約 公立學校教師之聘任屬行政契約, 自不適用普通法院救濟途徑, 相關爭議自應 依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定, 請求救濟 又由於上開第 33 條前段規定 教師不願申訴或不服申訴 再申訴決定者, 得按其性質依訴願法或行政訴訟法請求救濟 是公立學校教師就學校有關教師個人之措施不服, 得按其性質選擇循申訴 再申訴 ( 視為訴願 ) 行政訴訟途徑; 或按其性質逕提訴願 行政訴訟, 以資救濟, 乃法律特別規定之救濟途徑及當事人就不同救濟途徑間之自由選擇權 公立學校教師得對法定生效要件尚未成就之不利益行政處分提起申訴 再申訴以資救濟, 乃教師法第 29 條第 1 項所為特別規定, 已如前述, 則作為法律明定之另一救濟途徑選項 ( 即按其性質逕提訴願 行政訴訟 ), 其具行政處分性質者之爭議, 自無限制解釋為須俟法定生效要件成就後始得提起之理, 否則即與教師法第 33 條前段明定申訴 再申訴 ( 視為訴願 ) 行政訴訟, 與逕提訴願 行政訴訟, 乃當事人得依其意願自由選擇救濟途徑之意旨不符 故公立學校教師得對法定生效要件尚未成就之不利益行政處分提起訴願 行政訴訟以資救濟, 乃教師法第 33 條所為之特別規定 至當事人循序提起行政訴訟時, 其被告機關之記載與訴訟類型, 應與法定生效要件成就後之不利益行政處分之救濟程序相同, 即以學校為被告, 提起撤銷訴訟, 俾於教師法在一般救濟程序外另定特別救濟途徑, 且明定當事人有救濟途徑自由選擇權之現制下, 使個案救濟程序不致愈趨複雜, 以符有效法律保護之法治國家基本原則 公立學校教師對生效要件尚未成就之解聘 停聘或不續聘處分所進行之行政救濟程序進行中, 各該不利益行政處分因經主管教育行政機關核准而發生完全效力者, 當事人之前已依法進行之行政救濟程序即轉正為一般行政救濟程序, 故不生單獨對主管教育行政機關之核准進行行政救濟問題 ; 至當事人不服公立學校解聘 停聘或不續聘之行政處分, 但未利用法定特別程序救濟 ( 或遲誤法定特別救濟程序相關期限 ), 而俟主管教育行政機關核准該行政處分後, 始依教師法第 29 條第 1 項 第 31 條第 2 項前段及第 33 條規定提起申訴 再申訴 ( 視為訴願 ) 或依法逕提訴願後, 再以學校為被告依法提起撤銷訴訟者, 亦無不合, 於此情形, 當事人如以教育行政主管機關為被告者, 法院應妥為行使闡明權, 使當事人改以學校為被告, 以資保障當事人權益, 均併予指明

9 96 重要立法整理 行政法人法重要條文速覽 考試重點 制度設計上追求彈性與效率 需要組織法上較高密度之法律保留 ( 因為人事與財政相關法規鬆綁 ) 首長制或董事長制之選擇與執行長之設置 行政立法司法三面監督, 折衝於行政一體與法人獨立運作之間 相關條文 第一條為規範行政法人之設立 組織 運作 監督及解散等共通事項, 確保公共事務之遂行, 並使其運作更具效率及彈性, 以促進公共利益, 特制定本法 第二條本法所稱行政法人, 指國家及地方自治團體以外, 由中央目的事業主管機關, 為執行特定公共事務, 依法律設立之公法人 前項特定公共事務須符合下列規定 : 一 具有專業需求或須強化成本效益及經營效能者 二 不適合由政府機關推動, 亦不宜交由民間辦理者 三 所涉公權力行使程度較低者 行政法人應制定個別組織法律設立之 ; 其目的及業務性質相近, 可歸為同一類型者, 得制定該類型之通用性法律設立之 第五條行政法人應設董 ( 理 ) 事會 但得視其組織規模或任務特性之需要, 不設董 ( 理 ) 事會, 置首長一人 行政法人設董 ( 理 ) 事會者, 置董 ( 理 ) 事, 由監督機關聘任 ; 解聘時, 亦同 ; 其中專任者不得逾其總人數三分之一 行政法人應置監事或設監事會 ; 監事均由監督機關聘任 ; 解聘時, 亦同 ; 置監事三人以上者, 應互推一人為常務監事 董 ( 理 ) 事總人數以十五人為上限, 監事總人數以五人為上限 董 ( 理 ) 事 監事, 任一性別不得少於三分之一 但於該行政法人個別組織法律或通用性法律另有規定者, 從其規定 第九條行政法人設董 ( 理 ) 事會者, 置董 ( 理 ) 事長一人, 由監督機關聘任或提請行政院院長聘任 ; 解聘時, 亦同 董 ( 理 ) 事長之聘任, 應由監督機關訂定作業辦法遴聘之 董 ( 理 ) 事長對內綜理行政法人一切事務, 對外代表行政法人 董 ( 理 ) 事長以專任為原則 但於該行政法人個別組織法律或通用性法律另有規定者, 從其規定 行政法人設董 ( 理 ) 事會者, 得置執行長一人, 負責行政法人營運及管理業務之執行, 並由董 ( 理 ) 事長提請董 ( 理 ) 事會通過後聘任 ; 解聘時, 亦同 其權責及職務名稱, 應於行政法人之個別組織法律另為規定 董 ( 理 ) 事長及執行長初任年齡不得逾六十五歲, 任期屆滿前年滿七十歲者, 應即更換 但有特殊考量, 經行政院核准者, 不在此限 第六條第二項 第三項前段 第四項 第七條 第八條 第十五條第六款有關董 ( 理 ) 事之規定, 於第五項所置執行長準用之 行政監督 : 第四條行政法人之監督機關為中央各目的事業主管機關, 並應於行政法人之個別組織法律或通用性法律定之 立法監督 : 第三十五條政府機關核撥行政法人之經費, 應依法定預算程序辦理, 並受審計監

10 97 公務員應考試服公職權之制度性保障以及信賴保護與法條對應設計之優渥條款之關係績效評估制度追求盈餘與預算的國家挹注 督 政府機關核撥之經費超過行政法人當年度預算收入來源百分之五十者, 應由監督機關將其年度預算書, 送立法院審議 司法監督 : 第三十九條對於行政法人之行政處分不服者, 得依訴願法之規定, 向監督機關提起訴願 憲法第 18 條人民有應考試 服公職之權 第二十條行政法人進用之人員, 依其人事管理規章辦理, 不具公務人員身分, 其權利義務關係, 應於契約中明定 董 ( 理 ) 事 監事之配偶及其三親等以內血親 姻親, 不得擔任行政法人總務 會計及人事職務 董 ( 理 ) 事長或首長, 不得進用其配偶及三親等以內血親 姻親, 擔任行政法人職務 第二十一條行政法人由政府機關或機構 ( 以下簡稱原機關 ( 構 ) 改制成立者, 原機關 ( 構 ) 現有編制內依公務人員相關任用法律任用 派用公務人員於機關 ( 構 ) 改制之日隨同移轉行政法人繼續任用者 ( 以下簡稱繼續任用人員 ), 仍具公務人員身分 ; 其任用 服務 懲戒 考績 訓練進修 俸給 保險 保障 結社 退休 資遣 撫卹 福利及其他權益事項, 均依原適用之公務人員相關法令辦理 但不能依原適用之公務人員相關法令辦理之事項, 由行政院會同考試院另定辦法行之 前項繼續任用人員中, 人事 主計 政風人員之管理, 與其他公務人員同 前二項人員得依改制前原適用之組織法規, 於首長以外之職務範圍內, 依規定辦理陞遷及銓敘審定 第一項及第二項人員, 得隨時依其適用之公務人員退休 資遣法令辦理退休 資遣後, 擔任行政法人職務, 不加發七個月俸給總額慰助金, 並改依行政法人人事管理規章進用 第二十二條原機關 ( 構 ) 公務人員不願隨同移轉行政法人者, 由主管機關協助安置 ; 或於機關 ( 構 ) 改制之日, 依其適用之公務人員退休 資遣法令辦理退休 資遣, 並一次加發七個月之俸給總額慰助金 但已達屆齡退休之人員, 依其提前退休之月數發給之 前項人員於退休 資遣生效日起七個月內, 再任有給公職或行政法人職務時, 應由再任機關或行政法人收繳扣除離職 ( 退休 資遣 ) 月數之俸給總額慰助金繳庫 前二項所稱俸給總額慰助金, 指退休 資遣當月所支本 ( 年功 ) 俸與技術或專業加給及主管職務加給 第十六條監督機關應邀集有關機關代表 學者專家及社會公正人士, 辦理行政法人之績效評鑑 行政法人績效評鑑之方式 程序及其他相關事項之辦法, 由監督機關定之 第十七條績效評鑑之內容如下 : 一 行政法人年度執行成果之考核

11 98 行政法人所為之行政行為與救濟 二 行政法人營運 ( 業務 ) 績效及目標達成率之評量 三 行政法人年度自籌款比率達成率 四 行政法人經費核撥之建議 第三十三條行政法人成立年度之政府核撥經費, 得由原機關 ( 構 ) 或其上級機關在原預算範圍內調整因應, 不受預算法第六十二條及第六十三條規定之限制 第三十九條對於行政法人之行政處分不服者, 得依訴願法之規定, 向監督機關提起訴願 重要概念整理 特別權力關係 法律保留遵守 正當程序踐行 救濟途徑確保 一般人 YES YES YES 特別權力關係 NO NO NO 變型之一 : 公務員 J491 ( 限涉及身分變動, 如免職 ) YES J491 ( 限涉及身分變動, 如免職 ) YES J243 +J298 ( 折衷理論 + 重大影響說 ) YES 變型之二 : 軍人 廣義公務員? 廣義公務員? J430 ( 折衷理論, 限涉及身分變動, 如退伍 ) YES 變型之三 : 學生 J563+J626 ( 大學自治範圍內無法律保留 ) NO J684 ( 全面突破特別權力關係 ) YES J382 ( 限身分關係 ) J684 ( 全面突破特別權力關係 ) YES 變型之四 : 受羈押被告 J653 ( 全面突破特別權力關係 ) YES J653 ( 全面突破特別權力關係 ) YES J653 ( 全面突破特別權力關係 ) YES 受刑人? 許宗力老師認為特別權力關係是有問題的制度, 全面突破後受刑 人與受羈押被告應為相同處理

12 99 三 試題解析 (C)1. 未有法律明確授權, 而以法規命令增加裁罰性法律所未規定之處罰對象, 係違反下列何原則? (A) 憲法保留 (B) 法官保留 (C) 法律保留 (D) 行政保留 解析 (A) 選項為錯誤 係指制憲機關或修憲機關對於國家某些事項在憲法中予以規範, 且該憲法條文自行規定一定要件, 在一定限度內禁止立法者就該等已有明文規定之事項為相異之規定者 (B) 選項為錯誤 源於刑事訴訟法概念, 是指刑事訴訟中強制處分 ( 如搜索 羈押 ) 的發動需保留由法官審理同意之後, 檢察或是司法警察機關才能執行 (C) 選項為正確 當國家委任立法時, 法規命令不得增加法律所無之限制, 否則即與法律保留之授權明確性相違背 (D) 選項為錯誤 係指行政部門擁有具憲法效力的, 可避免國會干涉的自己形成之領域 (A)2. 稅捐稽徵法有關未為物之保全前, 不得對欠稅人為限制出境處分之規定, 係基於下列何種一般法律原則? (A) 比例原則 (B) 法律保留原則 (C) 平等原則 (D) 法明確性原則 解析 依稅捐稽徵法第二十四條第三項之規定 : 在中華民國境內居住之個人或在中華民國境內之營利事業, 其已確定之應納稅捐逾法定繳納期限尚未繳納完畢, 所欠繳稅款及已確定之罰鍰單計或合計, 個人在新臺幣一百萬元以上, 營利事業在新臺幣二百萬元以上者 ; 其在行政救濟程序終結前, 個人在新臺幣一百五十萬元以上, 營利事業在新臺幣三百萬元以上, 得由財政部函請內政部入出國及移民署限制其出境 ; 其為營利事業者, 得限制其負責人出境 但已提供相當擔保者, 應解除其限制 而本條規定在民國 97 年修法前是採所謂 人之保全, 亦即如欠稅達一定金額, 稅捐保全之手段即為限制出境, 惟此一規定遭受學者質疑, 亦即如有侵害較小之手段存在而同樣可達成稅捐保全之目的, 直接限制出境將違反比例原則中必要性之要求 限制出境處分係對人民居住及遷徙自由之限制, 基於憲法保障居住及遷徙自由, 具有多種基本人權保障之意義, 對於居住及遷徙自由之限制, 依憲法第 23 條規定, 自應符合比例原則之要求, 故此時應採取較小侵害手段 物之保全 (B)3. 以下有關司法院大法官解釋之敘述, 何者錯誤? (A) 大法官之憲法解釋, 以及法令之統一解釋, 有拘束全國各機關及人民之效力, 各機關處理有關事項, 應依解釋意旨為之 (B) 大法官所為之法令統一解釋, 對於引起歧見之該案件, 如經確定終局裁判, 而其適

13 100 用法令所表示之見解, 經大法官解釋為違背法令之本旨時, 是項解釋不得據為再審或非常上訴之理由 (C) 大法官依人民聲請所為之解釋, 對聲請人據以聲請解釋的案件, 亦有效力 (D) 大法官依人民聲請所為之解釋, 於聲請人以同一法令牴觸憲法疑義而已聲請解釋之各案件, 亦可適用 解析 (A) (B) 選項 : 釋字第 185 號 : 司法院解釋憲法, 並有統一解釋法律及命令之權, 為憲法第七十八條所明定, 其所為之解釋, 自有拘束全國各機關及人民之效力, 各機關處理有關事項, 應依解釋意旨為之, 違背解釋之判例, 當然失其效力 確定終局裁判所適用之法律或命令, 或其適用法律 命令所表示之見解, 經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符, 其受不利確定終局裁判者, 得以該解釋為再審或非常上訴之理由, 已非法律見解歧異問題 行政法院六十二年判字第六一 號判例, 與此不合部分應不予援用 因此選項 (A) 正確 (B) 錯誤, 得以該解釋為再審或非常上訴之理由 (C) 選項 : 釋字第 177 號 : 本院依人民聲請所為之解釋, 對聲請人據以聲請之案件, 亦有效力 (D) 選項 : 釋字第 193 號 : 行政法院六十二年判字第六一 號判例, 除一部分業經本院釋字第一八五號解釋為不應再予援用外, 其餘部分與憲法第七條並無牴觸 ; 至本院釋字第一七七號解釋所稱 : 本院依人民聲請所為之解釋, 對聲請人據以聲請之案件, 亦有效力, 於聲請人以同一法令牴觸憲法疑義而已聲請解釋之各案件, 亦可適用 (C)4. 下列何者不屬於行政機關? (A) 戶政事務所 (B) 中央氣象局 (C) 公立學校附設之圖書館 (D) 看守所 解析 依行政程序法第 2 條第 2 項規定 : 本法所稱之行政機關, 係指代表國家地方自治團體或其他行政主體表示意思, 從事公共事務, 具有單獨法定地位之組織 復依中央行政機關組織基準法第 3 條規定 : 一 機關: 就法定事務, 有決定並表示國家意思於外部, 而依組織法律或命令設立, 行使公權力之組織 二 獨立機關 : 指依據法律獨立行使職權, 自主運作, 除法律另有規定外, 不受其他機關指揮監督之合議制機關 三 附屬機關 : 指為處理技術性或專門性業務之需要, 劃出部分權限及職掌, 另成立隸屬之專責機關 四 單位 : 基於組織之業務分工, 於機關內部設立之組織 由此可知公立學校附設之圖書館並無獨立組織法規, 亦無獨立編制及預算, 僅為 附設, 並非行政機關 實際上本題應可由其用語判斷出來

14 101 (B)5. 下列機關間, 何者具有上下隸屬與指揮關係? (A) 行政院與國家通訊傳播委員會 (B) 經濟部與水利署 (C) 內政部與鄉公所 (D) 考選部與公務人員保障暨培訓委員會 解析 (A) 選項為錯誤 國家通訊傳播委員會為獨立機關, 屬行政一體之例外 (B) 選項為正確 依中央行政機關組織基準法第 6 條 : 行政機關名稱定名如下: 一 院 : 一級機關用之 二 部 : 二級機關用之 三 委員會 : 二級機關或獨立機關用之 四 署 局 : 三級機關用之 五 分署 分局 : 四級機關用之 機關因性質特殊, 得另定名稱 水利署為三級機關隸屬於二級機關經濟部之下, 具有上下隸屬與指揮關係 (C) 選項為錯誤 內政部為中央部會, 鄉公所為地方行政機關組織, 就組織法上觀之, 彼此間並無上下隸屬與指揮關係 (D) 選項為錯誤 考選部隸屬考試院, 公務人員保障暨培訓委員會是依我國憲法第 83 條及增修條文第 6 條之規定, 公務人員之保障, 係屬考試院職掌, 而成立之統籌處理公務人員保障事項之專責機關, 使公務人員權益能獲取充分完整之保障 惟兩者雖皆隸屬於考試院, 執掌各異, 分就考試取才與人才培訓負責, 彼此間並無上下隸屬與指揮關係 (D)6. 下列何種情況, 行政機關執行職務時, 不得向無隸屬關係之機關請求協助? (A) 因法律原因, 不能獨自執行職務者 (B) 因人員不足, 不能獨自執行職務者 (C) 執行職務所必要認定之事實, 不能獨自調查者 (D) 為便於所屬人員辦理休假 解析 本題純為法條題, 而且即使對於職務協助之概念不熟悉,(D) 選項之答案亦與 為便於公務員上班完臉書種菜一般 是一個一望即知的答案 行政程序法第 19 條第 1 項 第 2 項 : 行政機關為發揮共同一體之行政機能, 應於其權限範圍內互相協助 行政機關執行職務時, 有下列情形之一者, 得向無隸屬關係之其他機關請求協助..一 因法律上之原因, 不能獨自執行職務者 二 因人員 設備不足等事實上之原因, 不能獨自執行職務者 三 執行職務所必要認定之事實, 不能獨自調查者 四 執行職務所必要之文書或其他資料, 為被請求機關所持有者 五 由被請求機關協助執行, 顯較經濟者 六 其他職務上有正當理由須請求協助者

15 102 (C)7. 有關直轄市長人事權之說明, 下列何者正確? (A) 直轄市政府所屬所有一級機關首長, 直轄市長皆得自由任免之 (B) 直轄市政府所屬所有一級機關首長, 直轄市長皆必須依法任免之 (C) 直轄市政府所屬一級機關首長, 除主計 人事 警察及政風首長, 依專屬人事管理法律任免外, 其餘由市長任免之 (D) 直轄市政府所屬一級機關首長, 除主計 人事 警察及政風首長, 由市長自由任免外, 其餘由市長依法任免之 解析 本題為法條題, 單是相對來說冷門, 不過答題上可以想像 (A)(B) 選項之設計過於武斷, 可推得答案應為 (C)(D) 之一, 進一步判斷主計 人事 警察及政風之特性, 監督意味濃厚, 故不太可能市長可自由任免 地方行政機關組織準則第 11 條第 3 項 : 直轄市政府一級單位主管及所屬一級機關首長, 除主計 人事 警察及政風主管或首長, 依專屬人事管理法律任免外, 其餘職務均比照簡任第十三職等, 由市長任免之 (D)8. 公物設定行為, 不屬於下列何者? (A) 行政處分 (B) 對物處分 (C) 得以公告代替送達之處分 (D) 事實行為 解析 公物設定行為, 一般認為是行政機關對物提供公用所為之意思表示, 屬行政處分, 本題僅是抽換該行政處分不同切入點觀察之可能形式設計選項 (A)(B)(C), 亦即其亦為對物之一般處分, 行政程序法第 92 條第 2 項 : 前項決定或措施之相對人雖非特定, 而依一般性特徵可得確定其範圍者, 為一般處分, 適用本法有關行政處分之規定 有關公物之設定 變更 廢止或其一般使用者, 亦同 並為得以公告代替送達之處分, 行政程序法第 100 條第 2 項 : 一般處分之送達, 得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之 有疑問者係, 依照大法官釋字第 400 號 : 公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係, 與民法上地役權之概念有間, 久為我國法制所承認 ( 參照本院釋字第二五五號解釋 行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例 ) 既成道路成立公用地役關係, 首須為不特定之公眾通行所必要, 而非僅為通行之便利或省時 ; 其次, 於公眾通行之初, 土地所有權人並無阻止之情事 ; 其三, 須經歷之年代久遠而未曾中斷, 所謂年代久遠雖不必限定其期間, 但仍應以時日長久, 一般人無復記憶其確實之起始, 僅能知其梗概為必要 似乎公用地役關係可由事實行為成立, 不過題目之設計曰公物之設定行為應是指行政機關之設定行為, 答題上 (D) 相對而言是該選的答案

16 103 (C)9. 行人步行於緊臨市區道路之私有騎樓, 因落差過大而跌傷, 其法律責任為 : (A) 騎樓所有人之契約責任 (B) 騎樓所有人之刑事責任 (C) 騎樓所在地市政府之國家賠償責任 (D) 騎樓建商之承攬人責任 解析 (B) 選項應可先排除, 從不法性層次之概念, 騎樓所有人所負者至多應為民事侵權責任, 不至於到刑事責任 (C) 選項學者有認為私有騎樓為私有公物, 則此時適用國家賠償法第 3 條之規定 惟國家賠償法第 3 條之成立要件之一, 至少國家要有管理力, 因此部分實務判決即會認為本案僅有民事責任 實則, 答題技巧上, 本題為行政法考科, 不適於用民事或刑事法去思考, 否則也可以說基於誠信原則, 可能有締約上過失或是侵權行為, 什麼答案在假設情境下都有可能 還是要選相對正確之答案 (C) (B)10. 下列何者, 不屬於我國憲法本文所稱 : 非經司法或警察機關依法定程序, 不得逮捕拘禁 之 警察機關? (A) 憲兵 (B) 書記官 (C) 刑事警察 (D) 行政執行處之執行員 解析 大法官於第 588 號解釋文中指出 法第八條第一項所稱 非經司法或警察機關依法定程序, 不得逮捕 拘禁 之 警察機關, 並非僅指組織法上之形式 警察 之意, 凡法律規定, 以維持社會秩序或增進公共利益為目的, 賦予其機關或人員得使用干預 取締之手段者均屬之 另依刑事訴訟法第 231 條第 1 項 : 下列各員為司法警察, 應受檢察官及司法警察官之命令, 偵查犯罪 : 一 警察 二 憲兵 三 依法令關於特定事項, 得行司法警察之職權者 因此, 憲兵與刑事警察故屬之, 依本號解釋及上開條文, 於為拘提管收時之行政執行處之執行員自然符合此處所謂 以維持社會秩序或增進公共利益為目的, 賦予其機關或人員得使用干預 取締之手段者, 至於書記官之執掌事項於此無涉, 自非屬 警察機關 (C)11. 下列何者屬於地方制度法第 20 條所定鄉 ( 鎮 市 ) 之自治事項? (A) 戶籍行政 (B) 土地行政 (C) 廢棄物清除及處理 (D) 警衛之實施 解析 單純法條題, 依地方制度法第 20 條第 5 款, 鄉 ( 鎮 市 ) 之自治事項 : 五 關於環境衛生事項如下 : 鄉 ( 鎮 市 ) 廢棄物清除及處理

17 104 (A)12. 下列何種行政規則, 應由其首長簽署, 並登載於政府公報發布之? (A) 為協助下級機關行使裁量權, 而訂頒之裁量基準 (B) 關於機關業務處理方式 人事管理等一般性規定 (C) 關於機關內部之組織規定 (D) 關於機關事務之分配規定 解析 單純法條題, 依行政程序法第第 159 條 : 本法所稱行政規則, 係指上級機關對下級機關, 或長官對屬官, 依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作, 所為非直接對外發生法規範效力之一般 抽象之規定 行政規則包括下列各款之規定 : 一 關於機關內部之組織 事務之分配 業務處理方式 人事管理等一般性規定 二 為協助下級機關或屬官統一解釋法令 認定事實 及行使裁量權, 而訂頒之解釋性規定及裁量基準 及第 160 條 : 行政規則應下達下級機關或屬官 行政機關訂定前條第二項第二款之行政規則, 應由其首長簽署, 並登載於政府公報發布之 (C)13. 對營業所不明之本國公司, 首次為公示送達, 自行政機關黏貼公告之日起, 經幾日即發生效力? (A) 翌日 (B)10 日 (C)20 日 (D)60 日 解析 單純法條題, 由於是由行政機關黏貼公告, 應為處分書, 依行政程序法第 80 條 : 公示送達應由行政機關保管送達之文書, 而於行政機關公告欄黏貼公告, 告知應受送達人得隨時領取 ; 並得由行政機關將文書或其節本刊登政府公報或新聞紙 及第 81 條 : 公示送達自前條公告之日起, 其刊登政府公報或新聞紙者, 自最後刊登之日起, 經二十日發生效力 ; 於依第七十八條第一項第三款為公示送達者, 經六十日發生效力 但第七十九條之公示送達, 自黏貼公告欄翌日起發生效力 合併觀察, 可知自行政機關黏貼公告之日起, 經 20 日即發生效力 (B)14. 行政程序法有關 行政處分撤銷 規定之敘述, 下列何者錯誤? (A) 撤銷適用於自始違法之行政處分 (B) 行政處分被撤銷後原則上僅向未來失其效力 (C) 撤銷權除斥期間為行政機關知有撤銷原因時起 2 年 (D) 若當事人之信賴值得保護, 但因撤銷所欲維護之公益大於受益人之信賴利益, 仍得撤銷授益行政處分 解析 (A) 選項為正確 對原屬違法或不當之行政處分予以撤銷, 在於更正行政處分之錯誤,

18 105 以回復合法及適當之狀態 違法 之行政處分, 係指行政處分 作成時 即已構成違法者 至於行政處分作成後, 因法規之變更而構成違法者, 則屬行政處分 廢止 問題 故撤銷適用於自始違法之行政處分 (B) 選項為錯誤 除非另訂失效日, 否則原則上溯及失效 行政程序法第 118 條 : 違法行政處分經撤銷後, 溯及既往失其效力 但為維護公益或為避免受益人財產上之損失, 為撤銷之機關得另定失其效力之日期 (C) 選項為正確 行政程序法第 121 條第 1 項將撤銷權之除斥期間一律定為 應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之 (D) 選項為正確 行政程序法第 117 條規定 : 違法行政處分於法定救濟期間經過後, 原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷 ; 其上級機關, 亦得為之 但有下列各款情形之一者, 不得撤銷..一 撤銷對公益有重大危害者 二 受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形, 而信賴授予利益之行政處分, 其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者 因此, 若當事人之信賴值得保護, 但因撤銷所欲維護之公益大於受益人之信賴利益, 仍得撤銷授益行政處分 (A)15. 教育行政機關給予學生出國獎學金, 但附註 完成學業後, 必須返國服務 3 年, 此項附款為 : (A) 負擔 (B) 解除條件 (C) 停止條件 (D) 終期 解析 (A) 選項為正確 負擔係指附款內容係課予授益處分相對人一定作為 不作為或容忍義務, 其本身即係一獨立之行政處分 本題教育行政機關要求完成學業後, 必須返國服務 3 年是課予該學生一定作為義務, 故為負擔 (B) 選項為錯誤 解除條件意謂解除行政處分效力之條件, 因此條件成就時, 原行政處分歸於消滅 ( 解除 ) 該獎學金之給予已發生效力, 與條件無涉 (C) 選項為錯誤 停止條件意謂停止行政處分發生效力的條件, 因此條件成就時, 原停止之行政處分開始發生效力 該獎學金之給予已發生效力, 與條件無涉 (D) 選項為錯誤 終其係指以將來確定之時間 ( 某一日為末日 ) 為附款內容 (C)16.A 公司廠房未設置污水處理設施, 經行政院環境保護署派員檢驗含有大量汞污泥, 該署乃依土壤及地下水污染整治法規定公告為污染場址 上開公告行為得依下列何項理由判定其行為之法律性質為何? (A) 污染場址之公告為抽象禁止使用或開發之行為, 並有法律依據, 為實質法規命令 (B)A 公司雖因公告負有清除改善污染場址之責任, 惟並無處罰之法律效果, 為事實行為 (C)A 公司因公告而須擬具計畫改善污染場址, 已生法律效果, 為行政處分

19 106 (D)A 公司應配合公告擬具計畫改善污染場址, 為行政指導 解析 本題僅為基本概念運用, 掌握行政處分是否具有 規制作用 本題答案即可得出, 亦即行政院環境保護署依土壤及地下水污染整治法規定公告為污染場址後, 隨之需要擬具計畫已對 A 公司產生 規制作用, 故為行政處分 (B)17. 凡屬於裁罰性行政處分者, 其構成要件依大法官之解釋, 下列敘述何者正確? (A) 均由法律加以明定 (B) 得由法律或法律明確授權之法規命令明定 (C) 得由法律或行政機關以職權命令明定 (D) 得由法律或行政機關以行政規則明定 解析 依釋字第 638 號解釋理由書 : 對於人民違反行政法上義務之裁罰, 涉及人民權利之限制, 其處罰之構成要件 法律效果, 應以法律定之 ; 以命令為之者, 應有法律明確授權, 始符合憲法第二十三條法律保留原則之意旨, 本院釋字第三九四號 第四 0 二號 第六一九號解釋足資參照 (C)18. 依我國司法院之解釋, 有關都市計畫之性質, 下列敘述何者正確? (A) 都市計畫之通盤檢討變更, 其性質上屬於行政處分 (B) 所有都市計畫之變更, 均屬法規命令之變更 (C) 都市計畫之變更, 如直接限制一定區域人民之權利者, 則其性質即屬行政處分 (D) 都市計畫之發布, 屬於一般處分 解析 依釋字第 156 號解釋 : 主管機關變更都市計畫, 係公法上之單方行政行為, 如直接限制一定區域內人民之權利 利益或增加其負擔, 即具有行政處分之性質, 其因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者, 自應許其提起訴願或行政訴訟以資救濟, 本院釋字第一四八號解釋應予補充釋明 及釋字第 148 號解釋 : 主管機關變更都市計劃, 行政法院認非屬於對特定人所為之行政處分, 人民不得對之提起行政訴訟, 以裁定駁回 該項裁定, 縱與同院判例有所未合, 尚不發生確定終局裁判適用法律或命令是否牴觸憲法問題 (A) 選項為錯誤 都市計畫之通盤檢討變更, 其性質上屬於法規命令 (B) 選項為錯誤 依解釋文, 不可一概而論 (D) 選項為錯誤 都市計畫之發布, 其應本為法規命令之性質 (B)19. 某甲未經許可採取土石, 經主管機關裁處新臺幣 100 萬元罰鍰, 並限期令其辦理整復及清除, 某甲屆期仍未遵行, 主管機關乃按日連續處新臺幣 10 萬元罰鍰, 並沒入其設施

20 107 或機具 主管機關並代為整復及清除其設施 ; 其費用, 責由行為人負擔 試問上述主管機關之措施, 何者為行政執行措施? (A) 限期令其辦理整復及清除其設施 (B) 主管機關代為整復及清除其設施 (C) 沒入其設施或機具 (D) 按日連續處罰 解析 由於辦理整復及清除乃涉及某甲行為或不行為義務之違反, 故此時行政機關採取間接強制之手段, 依行政執行法第 29 條規定 : 依法令或本於法令之行政處分, 負有行為義務而不為, 其行為能由他人代為履行者, 執行機關得委託第三人或指定人員代履行之 前項代履行之費用, 由執行機關估計其數額, 命義務人繳納 ; 其繳納數額與實支不一致時, 退還其餘額或追繳其差額, 代履行即為行政機關此時對於可替代性行為義務之義務人不履行義務時, 委託第三人或指定特定人員代為履行, 而後向義務人徵收費用之行政強制執行方法 故本題既謂 主管機關並代為整復及清除其設施 ; 其費用, 責由行為人負擔 可知此為行政執行措施 (D)20. 甲為 99 年度公費留學考試及格錄取之公費生, 出國前與教育部簽訂公費留學行政契約, 載明 : 公費生未依限履行返國服務義務者, 應返還留學期間所領之公費, 經催告限期返還, 逾期未返還者, 甲自願接受強制執行 此項約定須完成下列何項程序, 始生效力? (A) 法院公證 (B) 法院公證及行政院認可 (C) 行政院認可 (D) 教育部簽署 解析 (A)(B) 選項無論從條文或實務見解都找不到依據, 故不可選 有疑問的選項是 (C) (D) (D) 有實務見解支持,99 年度高等行政法院法律座談會提案七結論, 締結自願接受執行之行政契約者, 一方既可確定為行政機關, 足見應經認可者, 僅指自願接受強制執行為行政機關, 並不包括人民自願接受強制執行在內, 否則行政程序法第 148 條第 2 項無須再次強調締約之一方為行政機關時, 應經主管機關或首長認可 因此座談會多數意見最後認為既未對行政機關產生不利之影響, 故無需經過主管機關之認可 (C) 則是有條文行政程序法第 148 條第 2 項支持 : 前項約定, 締約之一方為中央行政機關時, 應經主管院 部或同等級機關之認可 ; 締約之一方為地方自治團體之行政機關時, 應經該地方自治團體行政首長之認可 ; 契約內容涉及委辦事項者, 並應經委辦機關之認可, 始生效力 由於實務見解僅為座談會結論, 不能算是實務最終定論 似乎應該回歸法條 ( 考選部公布的答案是 (D) 但有爭議 ) (A)21. 有關行政處分更正之敘述, 下列何者錯誤?

21 108 (A) 因更正而受不利影響之行政處分相對人得主張信賴保護 (B) 更正適用於 實際記載內容顯然與行政機關之意思不一致 之行政處分 (C) 更正得適用於行政處分的每一個部分, 包含主文 事實及理由等 (D) 該更正如不能附記於原處分書者, 應另行製作更正書 解析 本題存有爭議 學說實務有認為, 更正僅能於事實與理由欄, 主文部分非更正所能處理的, 應構成補正或撤銷的之違法瑕疵 惟亦有學者指出由於更正屬於顯然誤寫誤算的輕微瑕疵, 無論係處分相對人或第三人均能一望即知, 不會對其產生信賴, 故信賴不值得保護 依此見解, 答案方有可能是 (A) 實則, 依照 有疑者不選 的想法, 選擇題既然要有標準答案, 就不應該以學說見解為準,(A) 或 (C) 應該接為錯誤才是, 甚至 (C) 選項應為相對該選之選項 ( 考選部公布的答案是 (A) 但有爭議 ) (D)22. 有關律師之懲戒處分, 依大法官之解釋, 下列敘述何者錯誤? (A) 律師懲戒處分程序, 並非訴願程序 (B) 對於律師之懲戒處分, 不得再提起行政訴訟 (C) 律師懲戒委員會性質上係屬職業懲戒法庭 (D) 律師懲戒處分, 屬於行政處分 解析 依釋字第 378 號解釋 : 依律師法第四十一條及第四十三條所設之律師懲戒委員會及律師懲戒覆審委員會, 性質上相當於設在高等法院及最高法院之初審與終審職業懲戒法庭, 與會計師懲戒委員會等其他專門職業人員懲戒組織係隸屬於行政機關者不同 律師懲戒覆審委員會之決議即屬法院之終審裁判, 並非行政處分或訴願決定, 自不得再行提起行政爭訟, 本院釋字第二九五號解釋應予補充 (C)23. 甲公司擅自變更使用其所有之某建築物, 主管機關依據建築法第 91 條第 1 項之規定追究本案行政責任 : 有左列情形之一者, 處建築物所有權人 使用人 機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰, : 一 違反第 73 條第 2 項規定, 未經核准變更使用擅自使用建築物者 下列敘述何者正確? (A) 應以甲公司之負責人 A 為主要裁罰對象 (B) 應同時裁罰甲公司與負責人 A (C) 主管機關應以甲公司為裁罰對象, 甲公司負責人 A 對擅自變更使用之行為有重大過失時, 除法律另有規定外, 應並受處罰 (D) 得裁罰實際執行本案業務的員工 B

22 109 解析 此涉及到對於行政罰法之掌握, 依行政罰法第 1 條之規定, 係以 違反行政法上義務而受罰鍰 沒入或其他種類行政罰之處罰時 適用本法 雖未直接明文規定受處罰之對象, 然而, 應係以 違反行政法上之義務者 始得受行政罰之處罰 現行法制下法人為裁罰之對象, 而處罰法人之方式則包括兩罰制 ( 法人之代表人或負責人因執行業務而犯罪者, 除處罰法人之代表人或負責人外, 對該法人亦科以罰金 ) 與轉嫁罰制 ( 法人犯罪者, 僅處罰行為人或法人之負責人 ), 另依行政罰法第 15 條第 2 項 : 私法人之董事或其他有代表權之人, 因執行其職務或為私法人之利益為行為, 致使私法人違反行政法上義務應受處罰者, 該行為人如有故意或重大過失時, 除法律或自治條例另有規定外, 應並受同一規定罰鍰之處罰 因此本題 (C) 主管機關應以甲公司為裁罰對象, 甲公司負責人 A 對擅自變更使用之行為有重大過失時, 除法律另有規定外, 應並受處罰 (B)24. 甲乙二人共同向主管機關提出工廠設置許可之申請, 主管機關之決定為 : 准予設立, 但甲乙二人應另行繳納一百萬元之回饋金 上開書面通知分別寄給甲乙二人, 請問下列敘述何者正確? (A) 甲乙二人應先繳納回饋金, 前開核准才發生效力 (B) 甲 乙二人無須共同提起訴願, 得僅由甲單獨提起訴願 (C) 若本案進入行政訴訟階段, 甲乙二人必須同列為原告, 否則本案將因當事人不適格而不合法 (D) 若甲乙二人接獲通知之時間不同, 以較早接獲之時間點作為甲乙二人提起爭訟之法定期間的起算時點 解析 其實本題依照答題邏輯可知 (B)(C) 為 二律背反, 有你沒我 二擇一的題目, 然而由於題目資訊不足, 難以判斷 假設甲依法得單獨申請該處分, 其與乙共同申請得到的處分, 即可單獨訴訟 ; 反之, 若該許可的作成, 必須甲乙共同申請不可, 或者為法定之協力行為, 則本題甲必須加上乙才符合條文規定, 則有共同訴訟的必要性 要嘛無須共同提起訴願, 要嘛必須同列為原告, 視其背後之法律事實而定 但是, 考選部給的答案為 (B), 等如是假定了甲依法得單獨申請該處分 (C)25. 下列何項行政處分得添加期間之附款? (A) 徵兵處分 (B) 歸化許可 (C) 遊行許可 (D) 學位證書之發給 解析 本題是簡單概念題, 依行政程序法第 93 條第 1 項 : 行政機關作成行政處分有裁量權時, 得為附款 無裁量權者, 以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件

23 110 為附款內容者為限, 始得為之 本題徵兵處分 歸化許可與學位證書之發給均為一旦法定要件合致 ( 例如 : 修業期滿成績及格 ), 行政機關及應作成之羈束處分, 因此僅有遊行許可行政機關有裁量權可以添加付款 (A)26. 經濟部工業局為發展綠能產業擬於宜蘭縣設置工業區, 依法向行政院環境保護署 ( 以下簡稱環保署 ) 申請環境影響評估, 經環保署環境影響評估委員會作成有條件通過之環境影響評估審查結論, 經環保署公告, 經濟部並據以發給經濟部工業局開發許可 甲為宜蘭縣居民, 認為本項環境影響評估審查結論未經當地居民參與, 提起訴願, 其訴願管轄機關為下列何者? (A) 行政院 (B) 行政院環境保護署 (C) 經濟部 (D) 經濟部工業局 解析 本題作成有條件通過之環境影響評估審查結論為環保署, 依訴願法第 4 條定訴願之管轄第 7 款, 七 不服中央各部 會 行 處 局 署之行政處分者, 向主管院提起訴願 故人民不服行政院環境保護署之環評審查結論, 應以行政院為訴願管轄機關 (D)27. 承上題, 有關環境影響評估之審查結論之法律性質, 下列敘述何者正確? (A) 審查結論為環保署發給開發許可之程序行為 (B) 審查結論為經濟部與環保署機關間之內部行為 (C) 審查結論係環保署環境影響評估委員會之內部意見 (D) 審查結論為環保署之行政處分 解析 依實務最高行政法院 99 年度判字第 30 號判決 : 系爭審查結論, 屬上訴人就公法事件所為發生法律效果之單方行政行為, 應屬行政處分 行政機關依環評法第 7 條規定通過環評審查, 而未依環評法第 8 條規定進入第二階段環境影響評估, 即剝奪環評法賦予居民對開發行為表示意見等相關權利, 當地居民權益即因而受侵害, 其雖非系爭處分相對人, 仍得以利害關係人身分提起行政訴訟 環境影響評估之審查結論之法律性質應無爭議 (C)28. 下列有關怠於執行職務成立國家賠償責任之敘述, 何者正確? (A) 行政機關疏於執行任何的職務都有可能成立 怠於執行職務 之國家賠償責任 (B) 唯有當人民對於行政機關之職務行為有公法上請求權, 且經其請求後行政機關仍未履行, 人民才能主張怠於執行職務國家賠償責任 (C) 行政機關對於職務行為雖有裁量權, 但在具體個案中行政機關對於該職務作為已無裁量餘地, 而行政機關仍不從事該職務行為因而造成人民權利損害, 人民即得請求國家賠償

24 111 (D) 若行政機關怠於執行職務並非人民發生損害的唯一原因, 而另有其他因素共同促成損害事故的發生, 則被害人不得請求怠於執行職務國家賠償 解析 依釋字第 469 號解釋 : 法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限, 而其目的係為保護人民生命 身體及財產等法益, 且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確, 該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地, 猶因故意或過失怠於執行職務, 致特定人之自由或權利遭受損害, 被害人得依國家賠償法第二條第二項後段, 向國家請求損害賠償 最高法院七十二年台上字第七 四號判例謂 : 國家賠償法第二條第二項後段所謂公務員怠於執行職務, 係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言 換言之, 被害人對於公務員為特定職務行為, 有公法上請求權存在, 經請求其執行而怠於執行, 致自由或權利遭受損害者, 始得依上開規定, 請求國家負損害賠償責任 若公務員對於職務之執行, 雖可使一般人民享有反射利益, 人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者, 縱公務員怠於執行該職務, 人民尚無公法上請求權可資行使, 以資保護其利益, 自不得依上開規定請求國家賠償損害 對於符合一定要件, 而有公法上請求權, 經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者, 自有其適用, 惟與首開意旨不符部分, 則係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制, 有違憲法保障人民權利之意旨, 應不予援用 此即為學說上所提出之 裁量收縮至零 之概念, 於重大法益產生急迫危害, 行政機關應採取唯一有效措施而不為, 人民即得請求國家賠償 (B)29.A 畢業於波蘭某大學醫學系, 向考選部提出報考 99 年第 2 次專門職業及技術人員高等暨普通考試醫師考試分試第 2 試之申請, 考選部以報考人必須繳驗經評鑑合格, 並辦理臨床實作訓練之醫療機構所開立之實習期滿成績及格證明, 始得應考為由, 通知 A 補正, 並拒絕 A 應試 試問 A 應提起何種訴訟類型才能保護其應考權利? (A) 撤銷訴訟 (B) 課予義務訴訟 (C) 確認訴訟 (D) 給付訴訟 解析 本題為訴訟類型選擇之考題, 由於考選部以 A 資格不符先拒絕 A 應試, 因此對於行政機關拒絕做成 A 想要的行政處分,A 應提起課予義務訴訟 (B)30. 承上題,A 恐等到行政訴訟判決確定, 該項考試已經舉行完畢,A 可聲請何種類型暫時權利保護? (A) 聲請停止行政處分執行 (B) 聲請假處分 (C) 聲請假扣押 (D) 提供擔保準先行應試

25 112 解析 本題與上題互相連結, 涉及到行政訴訟法第 299 條假處分之限制 : 關於行政機關之行政處分, 不得為前條之假處分 係因停止執行制度可謂係假處分之代償制度, 故自無庸對行政機關之行政處分聲請假處分 但實務做了目的性限縮, 如最高行政法院 91 裁字第 1513 號 : 拒絕處分本身沒有積極之內容, 不能以停止執行來作為 暫時權利保護, 因此行政訴訟法第二百九十九條之規定, 應採狹義之解釋, 不包括上開情形 本題因此不能選聲請停止行政處分執行而應選聲請假處分 (C)31.A 公司經營廣播電視事業, 於年度換照時, 經國家通訊傳播委員會舉行聽證後, 作成許可經營之處分, 並附加附款規定 : A 公司應成立倫理委員會, 每三個月定期於網路上公布自律報告 A 公司不服該行政處分, 認為不應附加附款, 提起行政訴訟, 臺北高等行政法院得為下列何項裁判? (A) 國家通訊傳播委員會既經准許營業,A 公司提起訴訟, 欠缺權利保護必要, 應為程序不受理 (B)A 公司提起訴訟, 未經訴願程序, 應裁定移送訴願管轄機關 (C) 國家通訊傳播委員會所為附款, 已生規制效果, 應為實體審理 (D) 國家通訊傳播委員會所為附款影響輕微, 與行政處分有間, 應為程序不受理 解析 負擔係指附款內容係課予授益處分相對人一定作為 不作為或容忍義務, 其本身即係一獨立之行政處分 該自律報告性質上即為行政機關於授益行政處分 ( 許可經營 ) 之外, 另外要求 A 公司應成立倫理委員會, 每三個月定期於網路上公布自律報告 實際上已造成 A 公司要額外支出勞費處理自律報告事宜, 學界通說認為此時附款為負擔時與主處分為可分, 可獨立提起救濟 (D)32. 下列何者不是 一般處分? (A) 內政部消防署於颱風來臨前夕下命撤離某一村的村民 (B) 行政院衛生署命和平醫院全體醫護人員返院集中隔離 (C) 警察局在某一路段畫紅線禁止停車 (D) 行政院環保署依據廢棄物清理法之規定公告某些類型的商店禁止免費提供塑膠購物袋 解析 (A)(B) 選項為相類似之答案, 答題邏輯上必不選, 皆為可得特定之一群人受到規制 (C) 選項為實務見解最高行政法院九十八年度裁字第 662 號判決 : 禁制標線之規範客體雖是特定之道路 ( 公物 ), 然其並未對道路之性質設定或變更, 仍是以人之行為為直接規範對象, 亦與行政程序法第 92 條第 2 項後段所稱 公物之一般使用, 係指直接以公物

26 113 作為利用對象, 非可等同論之 再者, 依行政程序法第 92 條第 2 項前段 對人之一般處分, 仍須針對 具體事件 為規範, 僅在規範對象 ( 人 ) 從寬認定 在此, 禁制標線之劃設, 雖非針對特定人, 然係以該標線效力所及即 行經該路段之用路人 為規範對象, 可謂 依一般性特徵 ( 特定路段之用路人 ) 可得確定, 並係針對 各該 ( 無數之 ) 用路事實 所為之規範, 從而可將之認定為一種 對人之一般處分 (D) 選項所依據者實為該廢棄物清理法之規定, 且 某些類型 未來將重複規制不特定多數人, 應屬法規命令性質 (C)33. 下列關於訴願期間之敘述, 何者正確? (A) 自行政處分達到或公告期滿後, 已逾 5 年者, 不得提起訴願 (B) 訴願之提起, 應自行政處分達到或公告期滿之次日起 2 個月內為之 (C) 訴願人因天災致遲誤訴願期間者, 於其原因消滅後 10 日內, 得以書面敘明理由向受理訴願機關申請回復原狀 (D) 訴願之提起, 以訴願人寄送訴願書當日之郵戳日期為準 解析 本題為法條題 (A) 選項為錯誤 訴願法第 14 條第 2 項 : 利害關係人提起訴願者, 前項期間自知悉時起算 但自行政處分達到或公告期滿後, 已逾三年者, 不得提起 (A) 選項的邏輯應為法條是超過三年不得提起, 超過五年雖然也不得提起但與法條不符 (B) 選項為錯誤 訴願法第 14 條第 1 項 : 訴願之提起, 應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之 (C) 選項為正確 訴願法第 15 條 : 訴願人因天災或其他不應歸責於己之事由, 至遲誤前條之訴願期間者, 於其原因消滅後十日內, 得以書面敘明理由向受理訴願機關申請回復原狀 但遲誤訴願期間已逾一年者, 不得為之 (D) 選項為錯誤 訴願法第 14 條第 3 項 : 訴願之提起, 以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準 (A)34. 行政機關對相對人為行政指導時, 下列敘述何者錯誤? (A) 應以書面明示行政指導之目的, 不得口頭為之 (B) 應明示行政指導之內容 (C) 如相對人請求交付文書時, 原則上不得拒絕 (D) 應明示行政指導之負責指導者 解析 本題為法條題 依第一百六十七條 : 行政機關對相對人為行政指導時, 應明示行政指導之目的 內容 及負責指導者等事項 前項明示, 得以書面 言詞或其他方式為之 如相

27 114 對人請求交付文書時, 除行政上有特別困難外, 應以書面為之 由上可知, 行政指導之明示, 得以書面 言詞或其他方式為之 (C)35.B 公司因漏稅被國稅局科處罰鍰, 嗣後仍未繳納罰鍰, 經國稅局移送行政執行處強制執行 下列敘述何者錯誤? (A)B 公司對於行政執行處之執行命令, 得於執行程序終結前, 向執行機關聲明異議 (B) 行政執行, 除法律另有規定外, 原則上不因聲明異議而停止執行 (C)B 公司對於直接上級主管機關所為聲明異議之決定, 均不得提起行政訴訟 (D) 行政執行之執行行為如具行政處分之性質者, 相對人經聲明異議, 對聲明異議之決定如仍有不服, 得對之提起訴願 解析 行政執行法第 9 條聲明異議之規定為實務學說重大爭議所在, 如依最高行政法院 97 年 12 月份第 3 次庭長法官聯席會議 : 行政執行法第 9 條規定 : 義務人或利害關係人對執行命令 執行方法 應遵守之程序或其他侵害利益之情事, 得於執行程序終結前, 向執行機關聲明異議 前項聲明異議, 執行機關認其有理由者, 應即停止執行, 並撤銷或更正已為之執行行為 ; 認其無理由者, 應於 10 日內加具意見, 送直接上級主管機關於 30 日內決定之 行政執行, 除法律另有規定外, 不因聲明異議而停止執行 但執行機關因必要情形, 得依職權或申請停止之 旨在明定義務人或利害關係人對於執行命令 執行方法 應遵守之程序或其他侵害利益之情事, 如何向執行機關聲明異議, 以及執行機關如何處理異議案件之程序, 並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定, 自不得以該條規定作為限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據, 是在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前, 義務人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者, 仍得依法提起行政訴訟, 至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟, 應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定, 個案認定 其具行政處分之性質者, 應依法踐行訴願程序, 自不待言 因此,(C) 選項認為不得提起行政訴訟即為錯誤選項