100 年司法官 1 100 年司法官憲法與行政法 1 假設甲直轄市政府為節能減碳, 減少髒亂, 於中秋節前公告 : 中秋節及之前三天, 將加強取締在該市公園內烤肉者, 違者依該市公園綠地園道及行道樹管理自治條例第 22 條第 10 款及第 46 條規定 ( 參下所附相關規定 ), 處新臺幣 1200 元以上 6000 元以下罰鍰 甲市市民 A 和家人共 10 人, 於中秋節下午在家附近之社區小公園內烤肉, 為執法人員查獲 因 A 一家人共使用三個大型烤肉架, 加上桌椅等設備用品, 約占了近半個公園 執法人員先勸導 A 離開,A 不服, 質疑執法人員為何不同時取締公園內的另一家人以及隔街騎樓和路旁的烤肉者, 雙方因此發生言語衝突 執法人員最後對 A 處以新臺幣 6000 元罰鍰, 本在公園內烤肉的其他人見狀迅速收拾離開, 未被處罰 A 提起訴願, 並在訴願程序進行中, 主張系爭條例及處罰違憲, 請問訴願委員會得否停止審理, 聲請司法院大法官解釋? 理由為何?(10 分 ) A 於用盡審級救濟後, 向司法院大法官聲請解釋, 雖不爭執系爭條例屬於地方自治權限, 也不爭執其符合法律保留原則而具形式合憲性, 但主張其限制內容違憲, 因此聲請大法官宣告系爭條例規定及罰鍰處分違憲 假使大法官擬召開言詞辯論, 並請甲直轄市政府以相對機關地位對本件聲請案表示意見 假使你是甲直轄市政府聘請之律師, 受
2 解難題 - 憲法與行政法 託撰寫意見書, 請附理由說明你對本案聲請解釋事項的意見 (40 分 ) 相關規定地方制度法第 18 條第 6 款第 5 目規定下列各款為直轄市自治事項 : 六 關於都市計畫及營建事項如下 : 直轄市公園綠地之設立及管理 甲市公園綠地園道及行道樹管理自治條例第 22 條公園 綠地 園道內不得有下列行為 : 十 擅自營火 野炊 夜宿 燃放鞭炮或搭設棚 帳 第 46 條違反 第二十二條第一款至第十三款規定者, 依中央法律裁處之 ; 中央法律未規定者, 處行為人新臺幣一千二百元以上六千元以下罰鍰
3 甲市政府100 年司法官 公告 22 46 公園 某人 占 1/2 Q 1 Q 2 A 10 吵架 6000 元 ˇ 公務員 訴願會
4 解難題 - 憲法與行政法 : 訴願會可否聲請憲法解釋? 聲請憲法解釋客體 : 機關 ( 司審法 5Ⅰ 前 : 憲法疑義 中 : 機關爭議 後 : 法律命令 ) 人民 法人 政黨 非法人團體 ( 釋 479)( 司審法 5Ⅰ 終局裁判適用之法律命令 ) 立委 ( 司審法 5Ⅰ 前 : 憲法疑義 後 : 法律 ) 法官 ( 司審法 5Ⅱ 法律 ): 各級法院法官? 釋 371 訴願委員會? 主管機關 ( 司審法 19Ⅰ 政黨違憲解散事項 ) 立法院 ( 憲增修 2Ⅹ 總統 副總統彈劾案 ) 就答題而言, 本題爭點為 訴願委員會是否具有聲請釋憲之主體適格, 如此陳述, 相信考生應該較能聯想到本題爭點之內容所在 論及我國有何人能夠聲請釋憲, 司法院大法官審理案件法第 5 條應該會是第一個躍上考生心頭的條文, 另外就是釋字第 371 號解釋 然除形式上規範體系似乎不允許訴願委員會聲請釋憲, 是否還有其他實質理由? 考生若略過不予論述, 則難有別出心裁 獲得高分之空間
100 年司法官 5 : 對本案聲請解釋事項之法律意見 公園行道樹自治條例 22 46 合憲性審查 : 程序 : 抽象違憲審查 實體 : 系爭規定所涉基本權 : 一般行動自由 ( 釋 689) 審查標準 : 合理審查標準 ( 釋 689) 合憲性檢驗 結論 本題破題請考生以政府機關之立場撰寫法律意見書, 則考生對於本案之意見自不能不利於系爭法規與處分 ; 然若系爭標的確有疑義, 也不應避而不談, 正確的答題策略更應該要正面迎擊, 試圖為之正當化 本題題幹似暗示 不法平等, 然此係處分合法性問題, 非我國抽象違憲審查欲處理之問題, 故建議考生平穩操作違憲審查即可
6 ( 約 1514 字 ) 作答前務請詳閱作答注意事項及試題說明 分數 書寫題號 ( 作答請從第 1 行開始書寫, 並請標明題號, 依序作答 ) 訴願委員會應不得以適用之法律違憲為由, 而停止 審理, 並聲請司法院大法官解釋, 分述如下 : 按司法院大法官審理案件法第 5 條所規範得聲請 釋憲之主體為人民 法人 政黨 立法委員 行 政機關, 訴願委員會為具有判斷餘地之內部單 位, 不具聲請釋憲之適格 次按釋字第 371 號解 釋將得以聲請釋憲之法院範圍, 擴張及於各級法 院法官, 惟訴願程序雖亦帶有救濟之功能, 惟其 並非憲法上之法院, 故亦非釋字第 371 號解釋所 承認之主體, 無聲請釋憲之適格 再按行政一體原則, 係指行政權藉由層級之節 制, 以有效率達成行政任務 故訴願委員會既屬 行政權之一環, 且為原機關之上級機關, 有依訴願法第 81 條撤銷原處分之權限得直接滿足人民請求 回復合法秩序之權限, 無庸假司法院之手為之 若棄之不顧而聲請釋憲, 則有違行政一體原則, 亦有違立法者建制訴願制度之目的與本旨 小結 : 無論條例或處罰部分, 訴願委員會皆無聲請釋憲之適格 如為甲直轄市政府聘請之律師, 意見書及理由詳如下述 : 條例部分 : 本件所涉之甲市公園綠地園道及行道樹管理自治條例, 因當事人不爭執其符合法律保留原則而具
103 年司法官 243 103 年司法官憲法與行政法 1 某國立大學 ( 以下簡稱甲校 ) 為培養原住民族學術人才, 並期待畢業生能夠回饋原住民族之發展, 故設立大學部之 原住民族法律學系, 於單獨招生簡章中明文規定報考資格 限原住民族學生 非原住民之高中應屆畢業生某乙 ( 以下簡稱乙生 ), 擬報考該系, 但甲校告知資格不符 乙生認為自己僅因非原住民之身分, 而無法報考甲校原住民族法律學系, 主張甲校此等規定, 限制其受教育之權利, 且屬依據種族身分而分類之差別待遇, 有違憲法第 7 條之平等原則 乙生應循何種救濟程序, 請求何種司法機關審查甲校規定之合憲性? 請將乙生依法得適用的司法救濟管道, 分別列出並予說明 (15 分 ) 您是甲校之法律顧問, 請說明本件爭議之爭點, 正反方面之實務見解, 以及該規定是否合憲 (35 分 ) 參考法條原住民族教育法第 17 條第 1 項為發展原住民之民族學術, 培育原住民高等人才及培養原住民族教育師資, 以促進原住民於政治 經濟 教育 文化 社會等各方面之發展, 政府應鼓勵大學設相關院 系 所 中心
244 解難題 - 憲法與行政法 甲 資格不符 乙 Q 2 Q 1 司法院
103 年司法官 245 + : 第一小題題目涉及行政訴訟法基本爭點之救濟途徑選擇問題 筆者再三強調, 傳統之公法考題通常分為如何救濟 與能否獲得救濟兩個層次, 本題僅就前者要求作答, 但也非易事 敏感度較高的考生, 只要看到如何救濟這種題目, 應可聯想到系爭行政行為之定性是答題核心, 然則招生簡章之定性為何? 釋字第 626 號解釋稱 : 就有關九十一學年度研究所碩士班招生事項, 所訂定並對外發布之一般性法規範, 該當於前開審理案件法第五條第一項第二款所稱之命令 即屬可予採納見解之一 考生切莫不可忽略者, 在於題目要求呈現所有可能之救濟途徑, 則不只憲法訴訟, 行政訴訟亦須有所著墨, 通知 即屬可為行政訴訟標的之行政行為 本題涉及題目所稱招生簡章之合憲性分析, 即是該年度相當熱門的優惠性差別待遇議題 近年多有考題採取 限定立場 之提問方式, 要求考生假設自己是律師或是行政機關之法律顧問, 進而提供法律意見 於此種題目, 考生之答案必須顧及自己立場, 不可身為原告律師卻說行政機關有言有理 本題雖曰 甲校之法律顧問, 卻沒有限定考生的回答立場, 但必須提出 正反見解 此種作答方式, 建議考生先擇定立場, 呈現反方說法後再書寫正方立場, 一併聲明自己看法, 可節省相當筆墨
246 ( 約 1090 字 ) 作答前務請詳閱作答注意事項及試題說明 分數 書寫題號 ( 作答請從第 1 行開始書寫, 並請標明題號, 依序作答 ) 乙生應得於窮盡行政訴訟救濟後聲請憲法解釋 : 按人民針對行政機關所為影響其公法上權利義務 之決定, 於處分已執行完畢時得提起確認訴訟予 以救濟, 行政訴訟法第 6 條第 1 項參照 ; 再按於 爭執公法上法律關係時, 為防止重大損害得聲請 定暫時狀態假處分, 行政訴訟法第 298 條第 2 項 參照 ; 又按人民於憲法上所保障之權利遭受不法 侵害, 對於確定終局裁判所適用之法律或命令有 牴觸憲法疑義者, 得聲請解釋憲法, 大法官審理 案件法第 5 條第 1 項第 2 款參照 ; 末按人民受國 民教育以外教育, 受憲法第 22 條保障, 釋字第 626 號解釋理由書參照 本題中乙生欲報考國立大學, 經告知資格不符而不得參加考試, 係屬該國立大學針對人民受國家所提供教育事項, 拒絕提供給付, 使人民受憲法第 22 條保障之受教育權利無法完整實現, 難謂該通知對人民之法律地位毫無限制, 應屬行政處分 則依據上開條文, 乙生應可為避免不及參加考試, 向法院聲請定暫時狀態處分, 使其先行應考後, 再就其是否具有原住民資格之認定提起確認訴訟後, 能滿足向司法院聲請解釋系爭簡章規定合憲性之要件 故乙生應得先行請求定暫時狀態處分, 於確認訴訟敗訴後得聲請解釋憲法 系爭規範應屬合憲 :
103 年律師 269 103 年律師憲法與行政法 1 由於宗教團體管理之中央法律遲未完成立法, 甲市有鑑於宗教輔導亦係其自治事項 ( 地方制度法第 19 條第 3 款第 4 目規定參照 ), 為有效輔導及管理宗教團體 ( 含各種民間信仰, 例如神壇 ), 特制定 甲市宗教團體輔導及管理自治條例 基於甲市地狹人稠, 為避免宗教團體之聚會有妨害鄰近住戶安寧, 以及公共安全之考量, 該自治條例規定新設置之宗教團體聚會場所, 若設置於公寓或大廈者, 其僅能設置於一樓, 不得設置於二樓以上 並對違反者訂有限期改善, 屆期未改善者處以罰鍰之規範 此外, 該自治條例尚規定宗教團體應設置帳冊, 以備主管機關之查驗, 未設置者將處以罰鍰 乙為某神壇之主持人, 因違反前開規定而分別受罰鍰之處分, 乙不服而分別提起行政爭訟 請回答以下問題 : 乙於行政爭訟程序中主張不得以立法限制宗教團體聚會場所設置地點, 否則即有違宗教信仰自由之保障, 且系爭規定本身亦有違比例原則 請評論乙之主張有無理由?(25 分 ) 乙於行政爭訟程序中主張人民所從事之宗教行為及宗教結社組織享有自主權, 故要求設置帳冊自有違宗教信仰自由之保障 且系爭規定未區分宗教團體之規模與性質, 將其個人主持而屬民間信仰性質的神壇, 與一般制度化之宗教團體相提並論, 亦有違平等原則 請評論乙之主張有無理由?(25 分 )
270 解難題 - 憲法與行政法
103 年律師 271 + : 第一小題涉及宗教自由之合憲性分析 宗教自由是相對冷門的一個議題, 其出題者與其心證, 透過簡易的文獻搜索即大白於天下, 然而考生於考場上如何面對此種題目, 即是難處所在 然筆者一再強調, 出題者之心證 實務見解改編等等, 揭示得之幸 不得命, 考生如能從一般原理原則與抽象理論切入, 多數題目皆能獲得一定分數, 關鍵仍然在於論述的精細程度 本題究係合憲否係諸考生, 然筆者傾向合憲緣由, 在於考生關諸前述關於憲法合憲性考題者, 其審查密度多為中度, 然而於美國實務上多數審查密度為寬鬆審查, 考生如動輒以中度審查卻又主張違憲, 實與比較法上概念較有扞格 此點比較法觀察, 可資考生參酌 第二小題同樣涉及宗教自由之合憲性分析 其答題方向 思考建議等皆與上題相同, 考生可參考之
272 ( 約 1216 字 ) 作答前務請詳閱作答注意事項及試題說明分數書寫題號 ( 作答請從第 1 行開始書寫, 並請標明題號, 依序作答 ) 關於限制宗教團體集會場所地點部分, 乙之主張無理由 : 按憲法第 13 條保障人民宗教自由 又按釋字第 490 號解釋理由書指出, 宗教自由保障涉及內在信仰自由者, 應受絕對保障 ; 派生之宗教行為自由 宗教結社自由, 可能涉及他人權利 公共秩序 善良風俗 社會道德與社會責任, 僅受相對保障 末按憲法第 111 條與地方制度法第 19 條第 3 款第 4 目, 非屬於憲法列舉 不具全國一致性事務者, 由地方自治團體管轄, 其包括宗教輔導 本題中, 甲市為有效管理宗教團體聚會活動, 訂立自治條例, 未免侵擾住戶安寧與公共安全考 量, 直接針對宗教聚會場所於公寓大廈者為立法, 限制僅能設置於一樓 其依據上開憲法條文, 固有監督管理之權限, 然而系爭規範之合憲性, 非無疑義 本文以為, 限制宗教聚會場所者, 係屬上開解釋所謂宗教行為自由與宗教結社自由之限制, 蓋其對宗教信仰之內在精神與宗教信念並無侵害 則其審查密度, 無須以嚴格審查相繩, 然本於釋字第 573 號解釋理由書保障宗教自由之精神, 宜予以中度審查 系爭規範限制人民宗教行為與宗教結社自由者, 其規範形式係屬自治條例, 符合地方制度法第 28 條第 2 款要求 其目的係為社區安寧與公共安全,