第五章 3 100 年各類公職考試題庫 第 3-133 篇 第五章 100 年各類公職考試題庫 5-1 例題 1 甲在靶場練習步槍射擊 見行人乙在靶旁觀看 預見子彈可能射中 乙 但甲自恃其射擊精確 自信絕不會射到乙 仍扣扳機射擊 惟子彈 斜向靶旁觀看之乙 將乙擊斃 問甲之刑責應如何論處 軍職轉任 故意犯意與類型 參見作答資料庫 2-1 2-4 有認識過 失 3-1 一 故意犯之主觀故意 故意犯罪之成立 須行為人主觀上具備故意之 要素 即行為人對客觀之構成犯罪事實有所認識或有所預見 再本 於此主觀之認識或預見 進而決意實現其所認識之事實 或容任其 預見者成為事實之心理狀態 此對不法構成要件之故意 係以行為 當時為時點 亦即行為人於著手時應對某特定犯罪事實有所認識與 決意 二 間接故意與有認識 疏虞過失 間接故意 行為人對於構成犯罪之事實 預見其發生 而其發生 並不違背其本意者 又稱不確定故意 或未必故意 有認識 疏虞過失 行為人對於構成犯罪之事實 雖預見其能 發生而確信其不發生者 刑法 14Ⅱ 此與間接故意 又稱不確 定故意 刑法 13Ⅱ 均係行為人得預見構成犯罪事實之發生 所 區別者乃前者事實之發生係違背行為人之本意 其確信事實不發 生方為該行為 後者事實之發生未違行為人之本意 三 結論 本例甲已預見在靶旁觀看之乙有可能為其步槍射擊之子彈射 中 而仍扣扳機為之 惟其係自認射擊精確 絕不致誤中及乙 方 始射擊 換言之 就乙遭自己誤擊之事實發生非甲所願 即違背其 意 故甲應屬有認識過失 而其過失與乙之死亡間具有因果關係 故成立刑法第 276 條第 1 項之普通過失致死罪 5-2 例題 2 已成年之甲 乙 丙三人共同謀議行竊丁之財物 推由乙 丙負 責行竊 甲負責銷贓 某日中午 乙 丙共同攜帶甲提供之大型螺絲
3-134 起子前往丁宅 由乙在外把風 丙攜帶該起子 見丁宅大門未上鎖乃 推門入內行竊得手 嗣經丁報警 請求偵辦闖空門行竊之人 試問 甲 乙 丙之刑責各為何 身心障礙 共同正犯 參見作答資料庫 6-7 結夥 6-12 把風 6-11 一 共同正犯 乃二個以上之行為人 基於共同犯罪行為之決意 犯意 聯絡 各自分擔實行犯罪行為之一部 彼此以其行為互相利用 互為補充 而在行為分工與角色分配之協力下 共同完成犯罪之正 犯 刑法第 28 條乃規定 二人以上共同實行犯罪行為者 皆為正 犯 亦即共同正犯之各參與者 在整個共同犯罪過程中 均居於犯 罪支配地位 具有共同行為之決意而形成犯罪共同體 進而由各參 與者為犯罪行為之分工 其中僅參與謀議者 為共謀共同正犯 參 與實行者 為實行共同正犯 二 結夥 刑法第 321 條 結夥三人 之判斷有不同見解 實務見解認 為 須以到場實施行為並具備責任能力者達三人方可 否則僅論以 共同正犯 學說則認為 到場實施者達三人即具有犯行易實現與易 對被害人有惡害性 符合結夥三人 至個別責任能力之有無 僅個 別刑事責任之罪責問題 與此無涉 三 把風 把風係屬構成要件以外行為 刑法上所有罪名均未將把風列 為構成要件行為 故把風者之罪責 若係以自己犯罪之意思而實 施者 如事前參與謀議或事後參與分贓 則屬共同正犯 若為他人 犯罪之意思而實施者 為幫助犯 四 結論 甲 乙 丙三人共同謀議行竊丁宅 則縱甲負責銷贓 乙負 責把風 而僅由丙入內行竊 然甲 乙均至少成立共謀共同正犯而 非幫助犯 又本例謹乙 丙至丁宅實施犯罪行為 依實務見解未達 結夥三人之要件 另丙係推門而入 亦與刑法第 321 條第 1 項第 2 款毀越門扇 未有毀損或踰越行為 要件不符 惟其持客觀上具有 危險性之大型螺絲起子行竊 乃係刑法第 321 條第 1 項第 3 款之攜 帶兇器竊盜 故甲 乙 丙三人成立刑法第 321 條第 1 項第 3 款加 重竊盜罪之共同正犯
第五章 3-135 5-3 3 100 年各類公職考試題庫 第 篇 例題 3 刑法第 62 條 自首 成立之要件為何 甲所犯較輕之罪行已被警 察發覺 於檢察官訊問時 另自首其所犯較重之犯罪事實 是否有刑 法第 62 條自首規定之適用 身心障礙 自首 參見作答資料庫 9-7 一 自首之定義 刑法第 62 條規定 對於未發覺之罪自首而受裁判者 得減輕其刑 此所謂之發覺乃指有偵查犯罪職權之刑事追訴機關知 悉犯罪事實與犯罪人為何人而言 又此自首未必行為人親自向偵查 機關為之方成立 縱委託他人亦可 惟須有接受追訴審判之意始符 合要件 二 自首之成立要件 承上所述 行為人欲成立自首之要件包括 有偵查犯罪職權之刑事追訴機關知悉犯罪事實與犯罪人為何人之 前 若該機關僅知其一仍得為自首 倘非該機關而係其他機關 如政風人員知悉 仍得為自首 須向刑事偵查追訴機關為之 但得委託他人代為或代轉達 須有接受刑事追訴審判之意 若自首後即逃匿則不得適用刑法第 62 條之規定 三 實務見解認為 裁判上一罪如想像競合犯 若部分犯罪事實已為刑 事偵查追訴機關知悉 雖犯罪行為人嗣於偵查中另就他部犯罪事實 為自首 亦無刑法第 62 條之適用 惟學說認為 倘被偵查機關發覺 者係較輕罪行 犯罪行為人另就較重之犯罪事實自首 本於鼓勵自 新 節省司法資源 發覺犯罪與助益治安之目的性考量 仍宜有刑 法第 62 條之適用 至若行為人所犯係數罪併罰案件 自不受上開實 務見解一罪論之限制 行為人就重罪事實之自首仍得適用刑法第 62 條之規定 5-4 例題 4 刑法所稱 業務 所指為何 試述下列行為是否為業務行為 各 應如何論處 (一) 甲未取得合法醫師執照 仍私設診所 從事醫療行為 某日因誤 診而致病患死亡
3-136 (二) 丙為貨運公司之貨車司機 負責載運貨物 某日 因貨物數量不 多 故丙改以機車載運 途中不慎撞死行人 身心障礙 過失犯之成立要件 參見作答資料庫 3-2 業務過失 3-1 一 刑法所稱 業務 之定義 執行業務之人於執行業務行為時發生過 失者 所謂業務 係指反覆同種類行為為目的之社會活動 包括主 要業務與附隨業務 故兼職或副業均屬之 且不以該業務經主管機 關核准為必要 但須該附隨業務與主業務有直接 密切關係 二 刑法過失作為犯之成立要件 過失犯必為結果犯 依三階犯罪論 應具備如下要件 構成要件該當性 行為主體 行為 行為客體 構成要件該當結 果發生 行為與結果之因果關係 行為人違反客觀必要注意義務 即行為不法 以客觀一般人之注意能力為標準 結果之發生 在客觀上有預見與避免可能性 結果不法 違法性 除一般之法定與超法規阻卻違法事由外 尚有信賴原 則 有責性 責任能力 違法性認識 期待可能性 行為人對客觀注 意義務與防止結果發生之可能性具有認識與履行能力 三 結論 本例甲設立診所為醫療行為 即係以之為主要業務 縱未經主管 機關核發合法醫師執照 仍無礙成立業務行為 且誤診致死既符 合過失犯成立要件 應論以刑法第 276 條第 2 項業務過失致死罪 本例丙以載運貨物為主要業務 其雖係以貨車司機任職 然不論 其係駕駛何種型式貨車或客車 甚或機車 均無礙其係以駕駛動 力交通工具載運貨物 而應被課予較高注意義務之事實 故丙仍 立刑法第 276 條第 2 項之業務過失致死罪 5-5 例題 5 假設公務員甲的長官乙命令甲將家中發票拿去報公帳 甲從之 請說明甲在何種情形下可以阻卻違法 退役轉任
第五章 3-137 3 100 年各類公職考試題庫 第 篇 法定阻卻違法事由之依所屬上級公務員命令行為 參見作 答資料庫 2-10 一 故意作為犯之成立要件 依通說之犯罪成立三階論 故意作為犯之 成立應具備構成要件該當性 違法性與有責性 其中 若行為人具 有法定阻卻違法事由 通說亦承認超法規阻卻違法事由 時 即得 排除構成要件該當行為之違法性 而不成立犯罪 刑法所明定之阻 卻違法事由 包括依法令行為 業務正當行為 正當防衛 緊急避 難 依所屬上級公務員命令之職務行為 二 下級公務員之審查業務 依刑法第 21 條第 2 項規定 依所屬上級公 務員命令之職務行為 不罰 但明知命令違法者 不在此限 至所 謂明知命令違法 該行為公務員應負何種程度之審查義務 有不同 見解 通說見解採形式審查說 下級公務員僅對上級公務員之命令 負形式審查義務 若該命令具備合法形式要件 即得主張阻卻違 法 無須審查命令之實質內容 避免紊亂行政體系與倫理 但若行 為人已明知命令內容實質違法 自不得為之 三 結論 本例甲所為並非依法令或業務正當行為 亦非正當防衛或緊 急避難 故除非甲之長官乙所為命令係符合形式程序要件 且甲亦 非明知命令違法而得依刑法第 2 條第 2 項阻卻違法 否則即成立使 公務員登載不實罪與貪污治罪條例之罪 5-6 例題 6 甲夥同乙找仇人丙報仇 在毆打丙時 乙因覺得與丙無冤無仇 毋須致丙於死地 遂勸甲罷手 甲不聽勸 乙只好打 110 此時恰好 巡邏警察路過 將丙送醫救治 結果僅致輕傷 試說明甲 乙的行為 各應如何論處 退役轉任 準中止未遂犯 參見作答資料庫 5-4 共同正犯之中止 責任判斷 5-5 一 準中止未遂犯 刑法第 27 條第 1 項後段規定 結果之不發生 非防 止行為所致 而行為人已盡力為防止行為者 亦同 換言之 結果
3-138 之不發生與行為人之防果行為雖無直接因果關係 惟因其已盡防止 結果發生之誠摯努力 具有衷心悛悔 故使其適用減免刑責之規 定 又行為人僅需採取其認為所有足以防止結果發生之相當措施 即屬已盡力 至該努力是否真能有效阻止犯罪結果發生 則非所 問 二 共同正犯之中止責任判斷 本於共同意思主體理論 共同正犯中一 人之行為 全體共同負責 惟於中止未遂之情形 則分別論斷刑 責 刑法第 27 條第 2 項規定 中止未遂 含準中止犯 之規定 於 正犯或共犯中之一人或數人 因己意防止結果之發生 或結果之不 發生 非防止行為所致 而行為人已盡力為防止行為者 亦適用 之 故其餘共同正犯或共犯則適用障礙未遂之規定 三 結論 本例題旨觀之 甲顯有打死丙之故意 甲夥同乙共同為之 二人即屬刑法第 271 條殺人罪之共同正犯 又乙基於主觀中止之意 思勸甲罷手 並打 110 報警 堪認已盡真摯之努力 故依上述說明 乙得主張刑法第 27 條第 2 項準中止犯之規定 成立刑法第 271 條第 2 項之殺人罪中止未遂犯 至甲則僅論以同罪名之障礙未遂 5-7 例題 7 下列何者為公務員 並簡述理由 (一) 鄉長 (二) 公營銀行行員 (三) 代收稅款之超商店員 身心障礙 刑法公務員之定義 參見作答資料庫 1-13 一 刑法定義之公務員 刑法定義下之公務員 依修正後現行法第 10 條 第 2 項規定 可區分為如下類型 身分公務員 依法令服務於國家 地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限者 此法定職務權限 不以涉及公權力行使之事項 為限 亦包括非公權力之公行政作用行為或私經濟行為 但若無 法定職務權限者 如機關僱用之保全或清潔人員則不屬之 授權公務員 依法令從事於公共事務 而具有法定職務權限者 此雖不限國家或地方之公共事務 但以涉及公權力行使之事項為
第五章 3 100 年各類公職考試題庫 第 3-139 篇 限 私經濟行為不屬之 此類公務員包括農田水利會會長與專任 職員 依政府採購法規定之承辦或監辦之人員等 委託公務員 受國家 地方自治團體所屬機關依法委託 從事與 委託機關權限有關之公共事務者 此亦限於涉及公權力行使之事 項為限 行政輔助行為則否 此類公務員如受陸委會委託從事兩 岸文書認證之海基會職員 公立學校 公立醫院人員 院長例外 及從事機械性 肉體性之 國營事業員工均不屬之 二 結論 鄉長 係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限者 故屬上述之身分公務員 公營營行行員 屬國營事業之公營銀行行員除非受託行公權力 否則依刑法第 10 條修正條文與說明 自非刑法定義之公務員 代收稅款之超商店員 雖係受國家 地方自治機關委託 惟此代 收稅款僅屬行政輔助行為而非受託行使公權力 依上述說明 亦 非刑法定義之公務員 5-8 例題 8 甲見丁身懷數萬現金 遂起意夥同乙搶劫之 丁向其二人苦苦哀 求 表示該現金為其幼子的救命錢 乙心生同情 遂道德勸說甲放 棄 卻遭甲拒絕 乙無奈只好轉身離去 甲仍續行強盜丁之財物得 手 試問 甲 乙之刑責 身心障礙 共同正犯 參見作答資料庫 6-6 共同正犯脫離 6-9 中止未遂 一 共同正犯 乃二個以上之行為人 基於共同犯罪行為之決意 犯意 聯絡 各自分擔實行犯罪行為之一部 彼此以其行為互相利用 互為補充 而在行為分工與角色分配之協力下 共同完成犯罪之正 犯 刑法第 28 條乃規定 二人以上共同實行犯罪行為者 皆為正 犯 二 共同正犯脫離 乃共同正犯中之一人或數人欲脫離該共同犯罪體 此時欲脫離之行為人需切斷其與共同正犯間之心理因素 使其他共
3-140 同正犯對其脫離有所明確認識 與物理因素 應切斷其對該次犯罪 所提供之實質性物理協助 三 中止未遂 刑法第 27 條第 1 項規定 已著手於犯罪行為之實行 而 因己意中止或防止其結果發生者 減輕或免除其刑 所謂己意中 止 依通說主觀說見解 若行為人主觀上未認識外部障礙事由存在 而自行中止即屬之 四 結論 本例甲 乙共同強盜丁 乙因心生同情而於著手後勸甲放棄 並離去 即係因己意而中止 惟仍應視具體情形判斷該中止行為有 無符合上揭 共同正犯脫離之要件 若乙脫離之意已明確使甲了 解認識 且切斷原提供之物理助力 則乙僅成立強盜罪之中止未 遂 甲仍成立強盜既遂罪 反之 甲 乙成立強盜既遂罪之共同正 犯 5-9 例題 9 甲男與乙男為爭一女友丙 於某日 甲 乙約定 在外雙溪聖人 瀑布前互毆 以決勝負 結果 雙方均受傷掛彩 也各提告訴 問 甲 乙各可否以 正當防衛 為由而主張阻卻違法 法理依據何在 退役轉任 正當防衛與互毆 參見作答資料庫 2-11 2-18 一 正當防衛 刑法第 23 條規定 對於現在不法之侵害 而出於防衛自 己或他人權利之行為 不罰 亦即主張阻卻違法事由之正當防衛 應具備如下要件 客觀上有防衛狀態 客觀上有現在不法之侵害存在 如為過去或 未來者均不屬之 且此侵害係指人類之侵害 動物即無從為不法 侵害 若欠缺此狀態則為誤想防衛 主觀上有防衛意思 行為人需認識現在客觀上有不法侵害存在 並基於防衛意思而為防衛行為 若欠缺此意思則為偶然防衛 惟 有認為僅須認識有現在不法侵害存在即可 有無防衛意思則不 論 客觀上有防衛行為 此具有構成要件該當性之防衛行為需客觀必 要 亦即得藉該行為行立即終結不法侵害 然無須出於不得已之
第五章 3 100 年各類公職考試題庫 第 3-141 篇 唯一手段 僅需符合手段與目的相當之比例原則即可 二 互毆與正當防衛 互毆之雙方原則上均不得主張正當防衛 惟若行 為人於客觀上出手在後 其主觀亦有防衛意思 則不論其同時是否 具有侵害意思 例外得主張正當防衛 三 結論 本例甲 乙係約定互毆 並非一方先行動手攻擊而他方基於 防衛意思還手 故揆諸前揭說明 甲 乙二人均未得主張正當防衛 以阻卻傷害罪構成要件該當行為之違法性 5-10 例題 10 甲在淡水線擁擠的捷運車廂內 見一女子乙身後帶一背包 乃將 其背包的拉鍊打開 伸手入內 企圖行竊 惟當場被同車廂內之第三 人丙男瞥見 即時暗示乙女 甲終無法得逞 之後 甲心有未甘 乃 尾隨丙男出某捷運站外 出手毆傷丙 致丙右眼受傷 送醫後 矯正 視力僅剩 0.1 問本案甲之行為應如何論罪科刑 退役轉任 未遂犯之著手 參見作答資料庫 5-6 重傷害 1-11 加重竊盜罪之 車站 一 未遂犯之著手 行為人是否著手實行犯罪行為 影響預備或未遂之 判斷 主要有兩種認定標準 形式客觀說 實務 唯有行為人已開始實行嚴格意義之構成要 件該當行為 始可認定為著手之實行 亦即行為人至少須已實現 構成要件行為之一部分 在此之前之準備行為 係屬預備行為 主客觀混合說 通說 當某行為係行為人依其主觀犯意所進 行 且該行為在客觀上已對構成要件所欲保護之法益或行為客體 造成直接危險狀態 而行為人在主觀上亦認識 若依通常之因果 歷程 該行為如繼續作用 必直接導致構成要件之實現 即得認 定為著手 二 重傷害 依刑法第 10 條第 4 項之規定 包括毀敗或嚴重減損一目或 二目之視能 一耳或二耳之聽能 語能 味能 嗅能 一肢以上之 機能 生殖機能 其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害 所 謂毀敗 係指該器官之機能完全喪失且永久不能恢復 所謂嚴重減 損 指該器官之機能雖未完全喪失 但其效用已達永遠嚴重而不能
3-142 恢復之程度 三 結論 甲於捷運車廂內 伸手入乙女背包行竊 無論依何見解 均已達 著手之階段 又其係因外部障礙 丙男示警 而未遂 並己意中 止 故僅屬障礙未遂 刑法第 321 條第 1 項第 6 款之車站 未含行駛中之車廂內 故甲 僅成第 320 條第 2 項普通竊盜未遂罪 甲毆傷丙致其右眼矯正視力僅剩 0.1 已達一目視力之嚴重減損程 度 故成立刑法第 278 條第 1 項重傷害罪 並與上述普通竊盜未 遂罪併罰之 5-11 例題 11 甲欲狙殺乙 埋伏於乙屋外待乙歸來 昏暗中 丙造訪乙 被甲 誤為乙 甲開槍射丙 丙中彈 送醫後並無大礙 惟不料當時除射中 丙外 由於子彈飛出 竟又射中在二十公尺外之丁 致丁死亡 問本 案甲之刑責應如何論處 退役轉任 客體錯誤 參見作答資料庫 2-26 過失作為犯 3-2 一 客體錯誤 乃行為人對於行為客體之同一性發生誤認 即行為人主 觀上所欲侵害之客體對象與實際侵害侵害之客體對象並未一致 在 法律評價上 若兩客體之法益係等價者 通說認為此等價客體錯誤 不阻卻故意 仍論以故意犯 若係不等價錯誤 則行為人對目標客 體成立故意未遂 對被害客體成立過失犯 再依想像競犯從輕重之 罪論處 二 過失作為犯之成立要件 過失犯必為結果犯 依三階犯罪論 應具 備如下要件 構成要件該當性 行為主體 行為 行為客體 構成要件該當結 果發生 行為與結果之因果關係 行為人違反客觀必要注意義務 即行為不法 以客觀一般人之注意能力為標準 結果之發生 在客觀上有預見與避免可能性 結果不法 違法性 除一般之法定與超法規阻卻違法事由外 尚有信賴原 則