申論題解答 一 擬答 甲不成立刑法第 122 條第 1 項之違背職務要求 期約或收受賄賂罪 按刑法第 10 條第 2 項規定 : 稱公務員者, 謂下列人員 : 一 依法令服務於國家 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限, 以及其他依法令從事於公共事務, 而具有法定職務權限者 二 受國家 地方自治團體所屬機關依法委託, 從事與委託機關權限有關之公共事務者 甲任職於某財團法人基金會, 受行政院環境保護署權限委託進行廢輪胎回收之稽核認證工作, 屬於刑法第 10 條第 2 項第 2 款之 委託公務員, 合先敘明 本例中, 乙 丙多次向甲表示願支付一百萬元, 用以交換甲不告發渠等之違法行為, 均經甲嚴詞拒絕 嗣甲為搜集乙 丙之不法事證, 乃虛偽表示接受, 並於收受現金後, 旋將事證交付檢察官 從而, 依題旨, 甲主觀上難認有向乙 丙要求 期約或收受賄賂之認識與意欲, 由於主觀構成要件不該當, 自難以本罪相繩 甲不成立刑法第 122 條第 3 項行求賄賂罪之教唆犯 按所謂 陷害教唆, 係指行為人原不具犯罪之故意, 純因司法警察之設計教唆, 始萌生犯意, 而實施犯罪構成要件之行為而言 ( 最高法院 92 年台上字第 4558 號判決參照 ) 本例中, 乙 丙原本即願以一百萬元, 作為甲不進行告發之對價, 換言之, 乙 丙原有行求賄賂之犯意, 並非因甲表示同意後始萌生犯意, 故與陷害教唆無涉 另所謂 釣魚 即誘捕偵查, 則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人, 以設計引誘之方式, 使其暴露犯罪事證, 而加以逮捕或偵辦者而言 ( 最高法院 96 年台上字第 1992 號判決參照 ) 本例即接近於此情形 通說認為, 教唆犯之成立, 主觀上須有 雙重之教唆故意, 即 教唆故意 及 教唆既遂故意 本例中, 甲雖向乙 丙虛偽表示同意, 惟自始不欲乙 丙遂其犯行, 因不具備 教唆既遂故意, 自不成立行求賄賂罪之教唆犯 乙 丙可能成立刑法第 210 條偽造私文書罪之共同正犯 構成要件該當性方面 : 客觀上, 依題旨, 乙 丙有偽造過磅單之行為分擔, 並足以生損害於環保署計算 核發補助款之正確性, 主觀上, 乙 丙均有偽造之犯意聯絡, 構成要件該當 乙 丙可能成立刑法第 216 條行使偽造私文書罪之共同正犯 構成要件該當性方面 : 乙 丙有向環保署行使偽造過磅單之犯意聯絡及行為分擔, 構成要件該當 乙 丙可能成立刑法第 339 條第 1 項詐欺罪之共同正犯 構成要件該當性方面 : 客觀上, 乙 丙共同行使偽造之過磅單, 以此欺罔手段使環保署之承辦人員陷於錯誤, 進而核發不應核給之補助款 主觀上, 乙 丙有詐欺之犯意聯絡並均有不法所有之意圖 乙 丙可能成立刑法第 122 條第 3 項行求賄賂罪之共同正犯 構成要件該當性方面 : 客觀上, 乙 丙共同表示願支付甲一百萬元之賄款, 作為甲不告發之違背其職務行為
之對價, 主觀上, 乙 丙有行求賄賂之犯意聯絡, 構成要件該當 競合 : 甲不成立犯罪 乙 丙所為之偽造私文書行為, 應為行使之高度行為所吸收, 又行使偽造私文書罪與詐欺罪間為想像競合關係, 應從一重之行使偽造私文書罪處罰, 再與行求賄賂罪分論併罰之 二 擬答 甲可能成立刑法第 195 條第 1 項之偽造貨幣罪 構成要件該當性方面 : 依題旨, 客觀上, 甲並無製作權, 而虛偽製作面額為台幣一千元之通用紙幣, 主觀上, 甲有偽造通用紙幣之認識及意欲, 並有供行使之用的意圖, 從而構成要件該當 甲可能成立刑法第 196 條第 1 項之行使偽造貨幣罪 構成要件該當性方面 : 客觀上, 甲將偽造之通用紙幣充作真幣, 提出置於可流通之狀態而行使之, 主觀上, 甲對其行使偽造通用紙幣有認識及意欲, 從而構成要件該當 甲不構成刑法第 339 條第 2 項之詐欺取財罪蓋客觀上, 甲雖對乙為行使偽造貨幣之欺罔行為, 主觀上, 依題旨, 亦可認為甲有詐欺故意及不法所有之意圖, 惟詐欺罪之成立, 係以被害人因行為人之欺罔行為致陷於錯誤, 進而為財產之處分 惟本例中, 乙找付九百元真鈔予甲, 並非因為誤信甲支付之紙幣為真, 乙既未陷於錯誤, 與詐欺罪之構成要件即有未合, 甲自不該當本罪 甲不構成刑法第 346 條第 1 項之恐嚇取財罪本例中, 乙固然因畏懼甲之外表, 而自行將九百元真鈔找付予甲, 惟依題旨, 難認甲在客觀上有何恐嚇行為, 亦難認甲在主觀上有恐嚇乙之認識及意欲, 故不該當本罪之構成要件 乙不構成刑法第 196 條第 2 項之行使偽造貨幣罪按刑法第 196 條第 2 項之行使偽造貨幣罪, 係以收受 後 方知為偽造之貨幣仍行使為前提, 而依題旨, 乙在收受 前 即已發現甲以假鈔支付車資, 自不該當本罪之構成要件 乙可能構成刑法第 195 條第 1 項之偽造貨幣罪 構成要件該當性方面 : 客觀上, 乙亦虛偽製作通用之紙鈔, 主觀上, 乙有偽造通用紙幣之認識及意欲, 並有供行使之用的意圖, 從而構成要件該當 乙可能成立刑法第 196 條第 1 項之行使偽造貨幣罪 構成要件該當性方面 : 客觀上, 乙將偽造之通用紙幣充作真幣而找付予乘客, 主觀上, 乙對其行使偽造通用紙幣有認識及意欲, 從而構成要件該當 乙可能成立刑法第 339 條第 1 項之詐欺取財罪
構成要件該當性方面 : 客觀上, 乙將偽造之通用紙幣充作真幣而找付予乘客, 係以欺罔手段, 使乘客陷於錯誤而支付超額之車資 主觀上, 乙有詐欺故意及不法所有之意圖 競合 : 甲所犯偽造貨幣與行使偽造貨幣二罪間, 依最高法院 24 年之決議, 僅論以較重之偽造貨幣罪為已足 乙所犯偽造貨幣 行使偽造貨幣與詐欺取財三罪間, 其中行使偽造貨幣罪與詐欺取財罪間, 實務上認為行使偽造貨幣原含有詐欺性質, 故不再論詐欺罪 ( 最高法院 29 年上字第 1648 號判例 ) 又依題旨, 本例中有十名乘客受害, 由於乙行使偽鈔之犯意各別, 行為殊異, 故應論以十個行使偽造貨幣罪, 再與偽造貨幣罪分論併罰之 三 擬答 甲出門買菜刀可能構成刑法第 271 條第 3 項之殺人預備罪 構成要件該當性 : 主觀上, 甲有殺害乙之犯意 客觀上, 關於甲是否已為殺人行為之著手, 學說上素有 客觀理論 主觀理論 及 主客觀混合理論, 通說以 主客觀混合理論 作為著手與否之判斷標準, 即當犯罪之意思已於行為中顯露, 而該行為由行為人之整體計畫觀察, 以客觀旁觀者的角度, 在認知行為人對於犯罪過程之想像後, 判斷是否已直接導致構成要件所保護之客體之危險 依題旨, 甲購買菜刀後, 未為進一步行為前即丟棄該菜刀, 故難認對乙之生命法益構成危險, 從而依通說, 甲購買菜刀並不構成殺人行為之著手, 僅係著手前之準備行為, 而屬預備犯 此外, 甲雖將菜刀丟棄路邊, 惟刑法第 27 條第 1 項中止犯之規定, 乃限於著手實行後始適用之, 故甲無從爰引該條中止未遂之規定, 併此敘明 甲將乙砍死可能構成刑法第 271 條第 1 項之殺人既遂罪 構成要件該當性方面 : 客觀上, 甲之殺人行為與乙之死亡結果間, 有條件理論上之因果關係及客觀可歸責性 主觀上, 甲對其殺害行為有認識及意欲, 具有殺人之直接故意 從而, 構成要件該當 甲無任何阻卻違法事由 罪責部分 : 刑法第 19 條規定 : 行為時因精神障礙或其他心智缺陷, 致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者, 不罰 ( 第 1 項 ) 行為時因前項之原因, 致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力, 顯著減低者, 得減輕其刑 ( 第 2 項 ) 前二項規定, 於因故意或過失自行招致者, 不適用之 ( 第 3 項 ) 第三項乃學說上 原因自由行為 之明文規定 又自由行為之成立要件如次 : 對於犯罪之發生有故意或過失 對於陷於無責任能力或限制責任能力狀態有故意或過失 如前述, 甲有殺人之直接故意, 又依題旨, 甲係故意飲酒自陷於意識不清之精神障礙狀態, 自符合原因自由行為之要件 從而, 甲不得爰引刑法第 19 條第 1 項阻卻罪責 亦不得依第 19 條第 2 項減免罪責 競合 : 甲所犯預備殺人與殺人既遂二罪間, 犯意各別, 行為殊異, 應予分論併罰
四 擬答 甲 乙可能構成刑法第 320 條第 2 項竊盜未遂罪之共同正犯 構成要件該當性方面 : 依題意, 尚難認為本例之倉庫內有人居住, 故不符合刑法第 321 條第 1 項第 1 款 有人居住之建築物 之加重條件, 合先敘明 主觀上, 甲 乙均有竊取毒品之故意及不法所有之意圖, 且甲 乙之間亦有犯意聯絡 客觀上, 關於甲 乙二人是否已為竊盜行為之著手, 學說上素有 客觀理論 主觀理論 及 主客觀混合理論, 通說以 主客觀混合理論 作為著手與否之判斷標準, 即當犯罪之意思已於行為中顯露, 而該行為由行為人之整體計畫觀察, 以客觀旁觀者的角度, 在認知行為人對於犯罪過程之想像後, 判斷是否已直接導致構成要件所保護之客體之危險 參酌題旨, 甲 乙應已進入該倉庫, 並共同四處搜尋毒品, 因而有可能破壞他人對於該毒品之持有支配關係, 是以依通說, 應可認為甲 乙已構成竊盜行為之著手 惟按刑法第 26 條規定 : 行為不能發生犯罪之結果, 又無危險者, 不罰 學說上稱為 不能未遂 或 不能犯 本例中, 該批毒品早已移轉至其他場所, 甲 乙是否屬於本條不能未遂之情形? 關於何謂 行為不能發生犯罪之結果, 又無危險, 學說上有不同見解 : 甲說 : 視犯罪行為是否自始即屬不能而定 意即, 倘若事實上有 主體不能 客體不能 手段不能 等因素, 致其行為自始即不可能既遂時, 即屬於不能未遂 依此說, 由於毒品本不在該倉庫內, 甲 乙自始即無竊得毒品之可能性, 故屬不能未遂 乙說 : 是否出於 重大無知 即只有因行為人在主觀上之重大無知, 完全偏離常識或一般因果法則之想像時, 方屬不能未遂 依此說, 毒品被移轉至他處, 乃一般 偶發之因素, 並非出於甲 乙之重大無知, 故仍屬普通未遂 邇來實務上多採乙說 ( 例如最高法院 98 年台上字第 5197 號判決等 ), 管見以為, 由於刑法第 26 條修正後, 已將不能未遂規定為 不罰 而除罪化, 因此, 為了更週全地保護法益, 對於不能未遂宜採較嚴格之認定標準, 因此應以乙說為當 從而, 甲 乙仍構成普通未遂 甲 乙無任何阻卻違法事由或阻卻罪責事由 結論 : 甲 乙成立刑法第 320 條第 2 項竊盜未遂之共同正犯 甲應依刑法第 134 條規定加重其刑至二分之一 按刑法第 134 條規定 : 公務員假借職務上之權力 機會或方法, 以故意犯本章以外各罪者, 加重其刑至二分之一 但因公務員之身分已特別規定其刑者, 不在此限 復按 刑法第一百三十四條關於公務員犯罪加重處罰之規定, 只以假借職務上之權力 機會或方法而故意犯瀆職罪章以外各罪為已足 所假借者, 職務本身固有之事機, 固不論矣, 即使由職務上所衍生之機會, 亦應包括在內 最高法院 100 年台上定第 6409 號判決可茲參照 本例中, 甲係公務員, 其因查緝毒品而認識毒犯乙, 進而藉由此機會, 和乙共同前往倉庫行竊, 自該當刑法第 134 條而應予加重其刑