Microsoft Word - 刑法分則講義--2012年修訂版( 更新).doc

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1 刑法分則講義 第一章概說... 6 第一節做為社會系統之一的刑事學... 6 第一項三位一體的刑事學... 6 第二項刑事社會學 ( 系統 ) 的建設... 8 第二節刑法的機能與本質 - 做為共同幻想的刑法... 9 第一項刑法的機能... 9 第二項刑法的本質 - 共同幻想的刑法以及資本主義 第三項破解祕方 第三節刑分的基本概念 第一項刑總與刑分的關係 第二項刑分的結構與法益概念 第三項刑法解釋的界限及對象 - 刑分的基本思考模式 第二章侵害國家法益的罪 第一節概說 第二節國家犯罪 第一項概說 第二項國家犯罪的各構成要素 第三項抵抗權與市民的不服從權 第三節對國家存續的犯罪 第一項概說 第二項內亂罪 第三項外患罪 第四項妨礙國交罪 第四節對國家作用的犯罪 ( 一 ) 作為內部侵犯的瀆職罪 第一項概說 第二項貪污罪 第三項司法官憲的特殊濫權罪 第四項其他的濫權罪 第五項一般濫權罪 圖利罪 第六項非純粹瀆職罪 第五節對於國家作用的犯罪 ( 二 ) 作為外部侵犯的犯罪 第一項狹義妨害公務罪 第二項附帶類型的妨害公務罪以及妨害司法以外特殊公務罪 第三項妨害司法罪 第四項妨害秩序罪

2 第三章侵害社會法益的罪 第一節概說 第一項社會法益的內容 第二項公共危險與性風俗秩序的概念 第二節公共危險罪 第一項放火罪 第二項其他類似的犯罪 第三項妨害交通往來罪 第四項諸種災害的事後幫助類型與前置處罰規定 第五項妨害公共健康罪 第三節偽造文書 有價證券以及貨幣罪 第一項概說 第二項偽造公私文書罪 第三項偽造貨幣 第四項偽造變造有價證券 第四節妨害性自主犯罪之分析及解釋適用 第一項概說 第二項基本共通構成要件 第三項刑度分析 第四項性犯罪背後的社會事實 第五項結論 第五節妨害風化與家庭罪 第一項性 婚姻與社會 第二項公然猥褻與散布猥褻物品罪 第三項家庭與監護權的保護 第六節褻瀆祭典 屍體罪 第七節賭博罪與社會道德 第一項賭博罪的結構 第二項賭博罪 第三項柏青哥的賭博性與國際簽賭的賭博性 第四項賭博罪新詮 第四章侵害人身法益的犯罪 第一節概說 第二節生命的起頭與結束 第一項概說 第二項自然人的出生 第三項自然人的死期 第三節殺人罪

3 第一項殺意 第二項特殊的殺人行為態樣 - 器官移植 第三項預備殺人罪 ( 普通與殺害尊親屬 ) 第四項殺害直系血親尊親屬罪 第五項義憤殺人罪 第六項生母殺嬰罪 第七項加功自殺罪 第八項業務過失致人於死 ( 傷 ) 罪 第四節傷害罪 第一項概說 第二項普通傷害及重傷罪 第三項聚眾鬥毆罪 第五節墮胎罪 第一項概說 第二項保護法益 第三項客體 第四項法益與行為類型 第六節遺棄罪 第一項概說 第二項歷史 第三項法益 第四項行為客體 第五項行為態樣 - 作為與不作為 第五章妨害自由罪 第一項概說 第二項使人為奴隸罪 第三項買賣質押人口罪 第四項圖利以詐術使人出國罪 第五項略誘成人婦女罪 第六項私行拘禁罪 第七項恐嚇罪與強制罪 第八項侵入住居罪與違法搜索罪 第六章妨害名譽與信用罪 第一項概說 第二項公然侮辱罪 第三項毀謗罪 第四項妨害信用 第二節妨害祕密罪

4 第一項概說 第二項妨害書信祕密罪 第三項窺視竊聽竊錄及洩密罪 第四項洩漏業務祕密罪 第五項洩漏電腦祕密罪 第七章侵害財產的犯罪 第一節概說 第一項歷史 第二項犯罪類型 ( 主要是基於行為態樣的分類 ) 第三項行為客體 第四項財產罪的保護法益 第二節普通竊盜罪 第一項客體 第二項行為 第三項不法持有 ( 所有 ) 的意思 ( 意圖 ) 第四項著手的時期 第五項既遂的時期 第六項競合問題與新罪 第七項加重竊盜與常業竊盜 第八項竊佔罪 第九項親屬間竊盜 第十項類似的搶奪罪 第三節強盜罪 第一項法規結構 第二項客體 第三項行為類型 第四項致死 ( 重 ) 傷的加重結果犯 第五項預備犯 第六項事後強盜罪 ( 準強盜罪 ) 第七項結合犯 第八項海盜罪 第四節侵占罪 第一項概說 第二項普通侵占罪 第三項業務 公益 公務侵占 第四項準侵占罪 ( 遺失物侵占罪 ) 第五節詐欺罪 第一項概說

5 第二項保護法益 第三項客體 第四項行為態樣等 第五項財產上損害 第六項電腦詐欺罪 第七項準詐欺 第六節背信罪 第一項概說 第二項背信罪的本質 第三項主體 第四項違背任務的行為類型 第五項目的犯 第六項財產上損害 第七節恐嚇取財得利罪 第一項概說 第二項恐嚇行為 第三項處分行為 第四項既未遂 第五項與他罪間的關係 第八節重利罪 第九節擄人勒贖罪 第一項概說 第二項行為客體 第三項行為態樣與既未遂 第四項結合犯 第十節贓物罪 第一項概說 第二項罪質 ( 法益 ) 第三項客體 第四項行為類型 第五項罪數與他罪間的關係 第六項親屬間特例的適用 第十一節毀損罪 第一項沿革 第二項罪質與毀損的概念 第三項毀損文書罪 第四項建築物等毀損罪 第五項普通器物毀損罪

6 第六項其他 第十二節妨害電腦使用罪 第一章 概說 第一節做為社會系統之一的刑事學 第一項三位一體的刑事學 1. 一般而言, 所謂的刑事法學有三種 : 2. 刑法學 - 實體法 3. 刑訴法學 - 程序法 4. 犯罪學與刑事政策學 - 可有可無的附屬學問? 其實 : 1. 傳統的想法是認為 : 首要是刑法 ( 解釋 ) 學, 實踐刑法學的學問是刑訴, 此二者為規範學, 而犯罪學與政策學則是提供前二者以科學根據的實証科學 2. 換言之, 規範領導科學 3. 那所謂不受規範拘束的 客觀的科學在刑事學中是不存在的? 或者說這類的科學其實僅是服侍規範 ( 價值判斷 ) 學的一種似是而非的科學? 4. 這些問號是對傳統法學思考模式的批判性切入口 就本書而言 : 1. 縱或說是三位一體, 但是在實際上三者卻是有著明顯的位階上差異 亦即, 刑法 刑訴與其他 2. 而這個位階差異顯露出與其他學門的觀念相左的矛盾 其實, 這個矛盾正告訴我們兩個訊息 3. 其一, 有位階存在的三位一體的刑事學, 其實是與其他學門的基本觀點相異, 其不外是一種獨特的 閉鎖的系統 其二, 該系統應該有被隱藏起來的 反正言 與其他現實生活中的系統相脫節的理由 4. 刑法學 = 刑法解釋學的陷阱 6

7 陷阱何在? 1. 刑法學的科學性在於其三段論法, 亦即法律 ( 大前提 ), 事實 ( 小前提 ), 結論 換言之, 反證可能性 客觀性 反覆性等都必須要靠以上的邏輯強制才可能被實現 2. 刑訴只是在於將以上的強制性邏輯, 用國家權力予以實現的程序而已 3. 而當這個實體的解釋與實踐的程序過於 閉鎖 時, 我們會用 疑似 科學 ( 犯罪學或基於犯罪學而展開的刑事政策學 ) 來予以合理化 4. 法律於適用前應經解釋, 而解釋過程即有問題存在 亦即, 以上精神強迫症式的邏輯推演, 其實是有問題存在的 諸種問題 : 1. 枯燥無味 霸道 ( 自己的觀念的強行推銷以及他人對法律人的印象 好的法律家為惡鄰居, 現代詛咒師 ) 2. 初步的原因之一 ( 法律事實 ), 在於法律所重視的事實是與現實的生活脫離的事實 例如, 墮胎有罪 家屬間竊盜有罪 這些都是與社會事實切離關係後成立的法律事實, 其是獨自成立的 排外的法律事實 3. 初步原因之二 ( 法律要件 ), 在於價值判斷基準不明確 例如對於 財物 的解釋, 法律人原本認為是有體物, 但是後來認為是管理可能的物 這是因為法律人想管理電氣等超脫以往僅限於金錢 ( 有體 ) 物品等具有交換性質的的財物的解釋上限制, 而進軍到無體的 物 的管理層次 為何? 僅是想處罰竊電者? 誰的決定? 根據怎樣的標準? 難道恣意的價值判斷是規範學的本質? 難道使得規範學無法成為科學的原因, 正在於此? 亦即, 犯罪學會證明這些竊電者的本性就是貪婪, 而政策學則會告訴法律人, 如果不加以管制一定會造成社會的極大動亂 法律人的鄉愿式回答 : 1. 所以法律人會說 : 法律是死板的, 如果不加以變通, 則無法適應變化多端的社會現實, 所以必須要靠靈活的解釋學, 來對新的社會現象予以管制 2. 不過, 當有人質疑 : 電氣 是一種新的資本, 法律人隨社會變動就改變見解的態度, 難道不是 國王的走狗? 3. 受到這種批判的法律人, 於是改變說法 : 嗯! 我不是國王的走狗, 我尊重法律, 我依照舊例判決 ; 法就是這樣規定, 7

8 我是依法解釋, 錯在法律, 不在於我 4. 不過, 這種反應結果只是自我脫罪, 不願負責而已 惡法在手, 那我也沒辦法? 5. 最後, 法律人會成為過街老鼠, 而法律秩序也會蕩然無存 解碼器 : 1. 不是抽象的主體性, 更不是抽象的人權, 而是每個個人的存在以及其相關行為所形成的人際關係 ( 溝通, 亦即社會系統中的要素 ) 的再現 2. 亦即, 刑法解釋必須日常生活化, 而解釋時的價值判斷基準不僅是要回歸個人, 其更要能夠確立相對性的法的精神 然而 : 1. 無法預期的裁判結果能不能發揮規範的效果? 2. 過度的不確定性會造成反彈, 結果一個法解釋到底是法律精英所為恣意或象牙塔式道德宣示? 抑或市民社會總意的表達? 終局解決? 1. 沒有終局的終局 亦即, 永遠自我再製但又不會偏離運作綱要的 既閉鎖又開放 的複雜系統的建設 2. 換言之, 隨時注意 不確定的環境 的具有縮減複雜性的功能, 或具有預測可能性的社會溝通系統 ( 自我組織 自我再製的系統 ) 的建設 第二項刑事社會學 ( 系統 ) 的建設 1. 刑法解釋學 = 將法的實踐 ( 基於國民的主體地位而展開的法實踐活動 ) 整理成體系 ( 統合 ), 進而引導 ( 官方 ) 法解釋活動的學問 2. 有時這種 引導 會基於法的精神而展現出對於法的國民實踐的批判面相 1. 表面上上述兩種解釋的方向, 無論何者似乎都有將理論與實踐合而為一的機能, 但是這僅是一種循環論法 以解釋學的內部觀點無法超越這個循環 2. 詳言之, 國民的法的實踐 理論體系 具體法解釋 國民的法的實踐, 於這種的循環中, 我們無法確知為法解釋與 8

9 國民的法的實踐中為何會有 順應民情 或 批判 這兩種互相矛盾的二擇一演變 亦即國民行動的形成原因以及批判原則的形成原因, 都不是十分明確 屆時, 為解決這種困境, 甚至有可能會產生 利用刑法來洗國民的 以及法律人的腦 的現象發生 1. 解決的方案在於刑事社會學的建設 亦即由社會的現實去了解實踐與理論的形成原因 2. 第一步應該是放棄 ( 官方 ) 犯罪學以及刑事政策學的論述, 以一個有學識者的身分, 理解整個刑事現象的運作 3. 而第二步, 則是透過以上的工作, 確認百餘年前所確立的刑法機能與本質, 並以現在的眼光讓其再生 4. 前者應該透過各個犯罪類型的解析來進行, 於此僅稍微論及後者的結論 第二節刑法的機能與本質 - 做為共同幻想的刑法 第一項刑法的機能 傳統的理論 : 1. 規制的機能 ( 以法律規定犯罪行為以及相應的刑罰, 以明示對某種行為的法律評價 ) 2. 秩序維持的機能 : 前者的國家側面, 對國家而言, 刑法是一種裁判規範 3. 自由保障的機能 : 前者的國民側面, 對國民而言, 刑法是一種行為規範 然而這種理論比較沒有現實性, 而過於抽象, 過於觀念化 機能主義的刑法學 : 1. 對於刑法的機能採取實質的判斷基準, 其認為應考慮刑法是否對社會統制有用 2. 刑法的機能有法益保護機能以及自由保護機能 以前者為主要機能 1. 但是刑法是以此二機能而將國家權力合法化 合理化的, 這種機能主義無能力去分析國家權力的構造 ( 上述的洗腦或更正確而言規訓的機制 ) 再者, 其亦會產生偏見, 認 9

10 為不符合此二機能者即是前近代或封建時代的遺物, 不須分析只需將之去除即可 2. 前者例如資訊等新法益的創造, 而後者例如性自主法益的破壞 於法益的新舊更迭中, 保護法益的手段 ( 例如侵害某一法益的各種犯罪類型 ) 會越來越複雜, 甚至於這些手段會獨立成為一種價值判斷基準, 進而架空法益的概念 3. 所以有必要建設新法學方法論 4. 首先應從刑法的本質的懷疑開始著手 第二項刑法的本質 - 共同幻想的刑法以及資本主義 刑法的歷史性 ( 刑法的階級本質 ): 1. 重商主義時代 自由主義時代 帝國主義時代 消費的時代 資訊與物質區隔的時代 2. 於各階段產生不一樣的社會核心要素 : 商業貴族資本 小商人資本 產業資本 金融資本 資訊資本 擁有核心要素的階層會成為支配階層 3. 涂爾幹所論 作為儀式的刑罰 即是表明了支配階層利用刑法的運作強化己身的價值觀一事的歷史事實 4. 而如今透過無臉孔的大眾社會的形成, 造成了支配階層的擴散現象, 而這個擴散現象讓我們更加看不出來刑法的階級支配本質 有關刑法本質的傳統理論 : 1. 於追求理性的真理的要求下, 統制機構被分割 ( 權力關係中一體成形的統制階層的不可視化 ), 而個人的人格也被抽象化, 而變為與他者無關係的獨立個體 ( 歸責的對象 ), 於這兩種力量的合作之下, 任何事件都會被抽象化 ( 法化 脫離日常生活 ), 而規範事件的刑法也會變為虛幻的共同主觀的刑法, 亦即成為一種共同的幻想, 一點都不實際 例如通姦與重婚間的刑度差異的不可視化 2. 於本質論中, 會形成所謂的 以應報為主 ( 每個人都是有理性的 ), 輔以教育 ( 恩惠, 更正確而言, 犯罪人理性被蒙蔽, 所以必須再教育, 以便回復其理性 ), 至於威嚇以及隔離無害化, 則是附隨的效果而已 的論述 如此一來, 本身即為目的的應報就會成為本質, 甚至於發展到刑法本身不能成為目的的虛偽結論 10

11 另類的思惟 : 1. 然而實際上, 刑法的本質是依據不一樣的階層而展現出不一樣的面貌 2. 傳統的論述事實上是將社會中實際上發生的問題予以掩藏起來 刑法灌輸了抽象的理性人概念, 並於罪刑法定以及罪刑均衡的兩大原則下, 不僅是抹消了人們的差異性 ( 試觀刑法 57 與 59 的規定的地位 ), 甚至於給與了人們公平的感覺 第三項破解祕方 1. 破解的途徑存在於 現實的 批判性機能主義 2. 法益的重心不在於傳統機能論的法益衡量說而在於優越利益衡量說 3. 而且, 論及優越利益時, 必須留意到各類犯罪類型的立法緣由 ( 社會背景 ) 與其他罪刑間的關係 運用時的預測或實際等, 將這些 環境 要素導入 規範性的系統中 4. 然後, 著重於刑法的斷片性 補充性等規範特性, 朝著限縮解釋的方向, 進行解釋工作 5. 如此, 始能創造出相對的 穩定的解釋行情, 維持住系統本身的獨立性, 但同時又能夠考慮到環境的衝擊 6. 此即, 自我組織 自我再生的系統 1. 本課程無法詳盡地為各個解釋活動的歷史性觀察, 故僅能以教師所見為前提, 注重現代的分析 2. 由社會現實的觀點, 檢討現今的刑分解釋論, 探討新型犯罪類型與非犯罪化傾向 第三節刑分的基本概念 第一項刑總與刑分的關係 歷史上發展 : 1. 先有一些禁止規範 ( 必須加以防止的不法行為類型 - 刑分 ), 其中包括確定行為及行為人的程序 其後刑訴被獨立出來, 而有一般糾問及特別糾問的程序發生 2. 對應於此, 刑法的論述中開始有 罪體 及 歸責 部份的區分, 之後歸責的部分轉變為量刑領域, 而罪體部份逐 11

12 漸抽象化, 而形成構成要件 ( 違法行為類型 ) 違法性 有責性的判斷體系, 而構成要件的抽象化使得刑分與刑總完全分離 3. 刑總是刑分諸犯罪類型的基本原則與考量方向的抽象化結晶 ( 共通問題及要件的集錦 ) 4. 而行分則成為個別犯罪類型的要件 ( 特別是個別的法益的確認 ) 的集藏體 現今的狀況 : 1. 如今刑總以一些特定的犯罪, 例如殺人 竊盜等為範本而過於抽象化 偏頗化 而刑分的工作僅為補充共通原則或為修正該共通原則而為的個別諸原理的解明 2. 然而所謂補充與個別的意義是在於刑分解釋上合目的性 政策性的側面, 以及犯罪學所研究出的事實性 歷史性所得的利用 3. 所以刑分現在只能在表面上重視判例的立場或個別的解釋實踐, 而欠缺體系性 理論性的思考 前景? 1. 果真如此? 問題解決的切入口是 : 犯罪學與政策學的基礎何在? 總則中的紛爭是否是基於對該基礎的認識的差異而產生? 堅實的基礎認識會不會產生體系思考上合而為一的刑事法學? 由刑分的原則性探討是否得改變刑總的論述? 2. 但無論如何, 總論的體系討論重點在於按 一定觀點 確立犯罪成立要件的內部順序, 而分則則是按 一定觀點 確定各種犯罪類型的生成環境, 以便成立體系 ( 抽象的 規範的系統 ) 3. 觀點雖然一樣, 但討論的對象卻有所不同 過於重視抽象的刑總, 會有使得刑法學趨於脫離現實, 終會導致對於刑法的興趣的枯萎 英美法系與歐陸法系的區別 - 刑總廢止論? 1. 判例法系的國家, 其刑法的體系與歐陸法系的刑法體系有所不同, 其由實踐的觀點所形成的刑法體系, 是更為合乎刑法的實際效用 比諸抽象性體系思考, 其毋寧重視犯罪成立要素的判例的解明以及認定 2. 其總則與分則的區分雖然不太明確, 但仍有類似的體系 此即其犯罪的一般成立要件及實定法中的一般原則 其重 12

13 視功利性抑止刑論, 故於罪刑法定的要求上, 採取較為寬鬆的態度, 但又以憲法上強烈的正當程序觀念, 對犯罪成立範圍加以嚴格控制 例如 : 1. 行為性 : 任意的身體舉動, 不包含反射行為, 違反此原則者違憲 2. 一定的精神狀態 :mens rea, 邪惡或不好的內心狀態 故意及過失 3. 此二者的同時存在性 : 不同時存在時 ( 外部結果與內心狀態有所相異時 ), 以錯誤論解決 4. 行為的社會有害性 : 實體正當程序的表露 無被害人的犯罪的非犯罪化, 以及不處罰僅為個人不道德的行為 5. 因果關係的原則 : 按犯罪類型而採取不同的因果關係論 原則上注重客觀判斷, 而僅於例外時考慮行為人的主觀情事 6. 刑罰的法定 : 形式上正當程序的表露 但美國因受實証學派影響而一時之間有過承認不定期刑及廣範的裁量權的時代 7. 法律主義 : 事前用法律為禁止規定, 且禁止事後法, 此外並對刑罰法規為嚴格的解釋 8. 實體法上的抗辯 : 事實錯誤, 法律錯誤, 心神喪失 ( 犯罪不成立 ) 正當防衛, 緊急避難 ( 犯罪成立, 但因被正當化或免責, 故不被追究刑事責任 ) 英美刑法解釋學對於我國的意義 : 1. 無論如何, 英美因有根深蒂固的法曹良心, 又有深厚的 ( 憲 ) 法文化, 故雖無抽象體系的思考的制約, 但仍可控制國家刑罰權的濫用 2. 或許正是因為無類此法文化的條件存在, 所以在德國 日本 我國等, 須要有看似無理的嚴格形式邏輯 抽象推論, 以免政策性 政治性考量的過度侵入 日子一久, 原來的理由被遺忘, 結果造成了刑總與刑分一起抽象化, 進而遠離日常生活的狀態 3. 於此等狀態下, 只有透過有原則的刑分解析 ( 我的人格論及社會哲學 社會認識論 ), 才能使得刑法解釋學具有彈性 至少能夠讓我們從現實的刑分解釋 ( 環境 ) 中, 認識到抽象性刑總 ( 規範系統 ) 的 ( 原初的 ) 重要性 13

14 第二項刑分的結構與法益概念 規範論 : 1. 國家 社會 個人法益的侵害 vs. 個人 社會 國家法益的侵害 2. 重點置於法益的內容以及其間的絕對的排序 1. 個人與超個人法益 ( 法律所保障的生活利益 ) 的內容與序列 : 2. 不承認有不以個人的生活利益的保護為歸依的超越性利益的存在 例如神的利益 少數支配階層的利益等 3. 若社會與國家等法益的保護可以歸依 ( 不是等同, 若是等同, 則不需要有社會法益或國家法益的規定 ) 到個人法益的保護時, 則承認其存在價值 4. 基本上, 法益重要性的排序仍舊是維持國家 社會 個人 ( 講學上或著作上的排序, 其實根本不重要 ), 而個人中又再度排序成生命 身體 自由 財產 名譽等 5. 基此而形成法益衡量 ( 保護利益與侵害利益間的 ) 序列 然而 : 1. 真的在民主主義 國民主權的時代, 超個人法益根本無法生存? 2. 少數支配者亦是得到大眾的同意後才得以搾取對方! 例如, 我們雖知大企業的無人性, 但又為了生存而默認其存在 ( 想想看學歷導向下的學校教育 ) 3. 於有超個人法益觀念存在的情形, 我們是應該檢討自己的 ( 共犯結構 ) 責任, 但是心理上我們卻根本無法進行自我歸責 4. 事實上, 有許多的超個人法益的存在, 只是我們不願意去承認而已 縱或迫不得已認清了事實, 我們也僅是批判一下, 意思意思一下 所以, 我們應該 : 1. 以個人法益為中心, 考慮該法益應受保護的射程 ( 範圍 ) 與程度 ( 強度 ) 2. 以此為基準, 正面承認超個人法益的存在可能, 並進一步架空其原有內容 ( 就支配階層之一的法律人而言, 於法解釋上不得因己身的私慾而認同傳統超個人法益, 或甚至將 14

15 之膨脹 ) 規範論法益順序新詮 : 1. 國家法益 : 國家的任務在於保護個人法益 ( 可能性與機會 ), 所以其機構的法律上權威以及組織上的完整性等應受到保護 但對於其抽象的存在的過度保護一事, 則必須予以質疑 2. 社會法益 : 大多數人或不特定多數人利益的保護 其實應該是指人際溝通管道的維持, 例如經濟秩序 公共安全 公共衛生, 以及生活習俗 ( 性風俗以及宗教習俗 ) 等 3. 個人法益 : 身命 身體的完整 自我決定的能力與機會 似人般生活的可能性 以及做為個人與他人邊界的 ( 更正確而言, 應該是個人表徵 ) 名譽 4. 重要的不是其順序, 而是內容 但一切都是以個人法益為出發點, 若不解明個人法益的內容, 是無法明確知悉社會法益及國家法益的內容 故應依個人 社會 國家的順序考量, 以免因法益概念抽象化的發展過程而有被隱藏起來的超個人法益概念的發生 5. 總而言之, 超個人法益的否定並不等同於國家法益以及社會法益的重要性的降格, 更不意味者這兩種法益的無價值性 其次的問題重點 : 1. 既然沒有絕對的順位, 而僅有考量時的順位, 則應該如何解決優越利益的判斷問題, 亦即判斷的基準何在? 法益的質 ( 影響的深遠程度 ) 與量 ( 受影響的個人的數量 ) 應如何判斷? 2. 以下的機能論可以做為一種參考 機能主義論 ( 注重刑法的社會效果的分類 ) 1. 犯罪的檢舉與控制機能 依犯罪動機的區分 : 利慾 窮困犯 純粹攻擊犯 純粹衝動犯 無力犯 2. 犯罪對社會生活的實際影響 經濟生活與犯罪 國家與犯罪 言論自由與刑法 醫療與犯罪等等現代型犯罪 3. 人身 人格 財產 經濟生活 國家行政活動等的各保護領域中, 刑法 ( 與其他法律效果比較後的 ) 機能 1. 機能論雖然可以補充上述規範論的不足, 但是必須留意, 15

16 僅以機能論而言, 其並沒有力量去質疑 國 法的權力機制 留意國家犯罪學與政策學的發達, 與其專業 客觀 科學的假面具 2. 所以仍舊須以規範性的觀點限縮機能論的過度膨脹 於論述時, 不能將機能論抬上正面 3. 則, 限制解釋方向的規範內涵何在? 4. 答案在於刑法的特質 - 斷片性 謙抑性 補充性的再認識 而再認識的手段在於解釋的技巧 第三項刑法解釋的界限及對象 - 刑分的基本思考模式 解釋的界限 : 一 罪刑法定主義 ( 包含均衡原則 ) 的歷史上意義 : 1. 重商主義時代及自由主義時代 細膩的規定 裁量的縮減 但範圍僅限於新興的貴族 2. 帝國主義時代 寬鬆的規定 大幅度的裁量與嚴罰的柔軟控制 所著重的是國力的培育, 亦即產業資本的擴張以及從順國民的規訓 若法律人是被定位成統制階層, 或社會上其他高階層, 則容易通私慾而失控, 進而流於恣意 3. 前者為古典學派, 後者為新派 其實即為客觀 主觀的意識形態間的對立 4. 如今, 因為資訊的發達, 使得以往僅為實質被支配客體的人民開始抗拒傳統的權力關係 ( 特別是國家洗腦機器的柔性支配 ), 而欲重新定義新的權力關係 此際, 被定位成高階份子的法律人, 通常是堅持主觀主義, 以免既得 ( 權力 ) 利益被剝奪 ( 這種利益其實僅為一種精神上的自瀆產物 ) 二 立法者意思說與社會常識說 : ( 一 ) 概說 1. 上開的矛盾會展現在有關定型化必要性的論述上 2. 刑法解釋不僅是不能類推適用, 甚至於在文義範圍內, 亦應符合一定的 預先所確定的型, 來進行限縮解釋 3. 亦即縮減複雜性而形成制度 ( 秩序 ) 時, 首重預測可能性, 如果不定型, 則複雜性不可能縮減, 結果如果有任何形式上秩序存在, 這種秩序也僅是恣意的暴力 ( 排除與差異 ) 的產物 4. 則, 定型 應如何確認? 有二說 16

17 ( 二 ) 立法者意思說 1. 立法者意思說有兩個問題 2. 其一, 立法者的支配意圖, 其二, 日久不易確認, 而且容易過時 ( 三 ) 社會常識說 1. 然而, 若採另一說的 社會常識說, 仍然會有問題 2. 一方面容易形成暴民司法, 另一方面也容易造成拿雞毛當令箭的情形 ( 四 ) 解決方案 1. 雖說有人認為自然犯用社會常識, 法定犯用立法者意旨 2. 但是不僅是自然犯與法定犯間的區分並不明確, 事實上, 這種說法根本沒有辦法解決兩種說法的基本問題 立法者支配與暴民司法 3. 基本的定型需求, 可能需要靠 行情 來確定, 而行情應該是透過學說 其他法律的禁止 刑事判決中的旁論 確定的判決或判例等來形成 4. 行情形成的過程等同於混沌與秩序間的混沌邊緣 縱或一時之間有暴力形成的秩序存在, 例如這次的刑法修正, 但是縱或是這種 立法者意旨加上社會常識 的暴力, 也應該敵不過行情 5. 惟, 形成行情時, 法律人應該要擁有一個共通的技術 客觀主義下的思惟模式 主要解釋對象 : 1. 主體 2. 留意機能論中的主體動機等, 雖然不能搬上解釋學的台面, 但於 hard case 的情形, 有時是有利於優越利益的衡量 3. 例如, 公務員醫生詐領不開業獎金一事, 該主體不是行使國家公權力的單位所以應該不會是瀆職罪, 而僅是詐欺國庫 ( 刑總中有關公務員的定義 )? 但是國庫是機關, 應該不會被詐欺 所以這僅是一個稅法上的問題 ( 不是詐欺國庫 ) 而已 1. 行為客體與法益 ( 保護客體 ) 的區分 2. 行為產生行為客體的物理性 精神性變動 ( 通常謂為結果 ) 或有變動之虞, 進而產生社會上對於該行為的危懼感 此際刑法所保護的生活利益, 即有被侵害 ( 的可能性 ) 因此行為客體的認知, 有助於法益侵害的認定 17

18 3. 例如 : 妨礙公務罪的法益, 因為不是超個人法益, 所以其行為客體應是限於 ( 執行 ) 合法公務 ( 的公務員 ) 亦即因為合法公務受到阻擾, 故人們的生活利益受到侵害 ( 對公正執行的公務的信賴感 ) 是以, 行為客體有限定法益的功能 4. 不僅如此, 其甚至有防止法益抽象化發生的功能 例如, 我們通常說詐欺的客體是被害人的財產, 所以其保護法益不是交易上誠實信用, 而是個人財產上的利益 虛偽的標價與實質的賣價問題 5. 其他例如, 詐欺的對象是否包括國家? 如果包含國家, 則特別法的稅法就會失去規範效用, 國家 ( 作用 ) 法益變成用侵害個人法益的條文來加以保障 若同時考量醫師的問題, 此際即會發現, 詐欺對象 ( 行為客體 ) 不會被抽象認定, 而會看其他要素來決定 醫師的問題考量主體的特性 ( 與公權力行使無關 ), 而稅法的問題考量特別法 ( 公法 ) 關係 6. 此外, 假若開放賽馬, 則對於動物施打安非它命的行為是不是應該解釋成違反毒品危害防制條例 10 第 2 項的非法施用罪? 若可適用的話, 則會將保障社會法益的規定擴張成保障財產法益的規定, 與詐欺從一重? , 偽造公文書罪, 若是改竄複印的公文時, 客體問題應如何解決? 8. 沙利竇邁兒事件時, 胎兒是不是傷害或殺人的客體? 生命法益的意義何在? 1. 行為態樣方面, 必須要留意最新的科技發展 2. 雖然重要法益侵害類型中通常不會有行為態樣的限制, 但是若有新科技發展, 則要留意會不會因此而使得某行為變成犯罪, 或甚至有更深一層的意圖 3. 例如, 莊女士與其早產兒 無生命品質的客體的侵害 ( 加功自殺的罪責 ) 腦死與器官移植等 解釋的基本方向 : 1. 客客主的主軸 : 客觀的標準與主客觀要素的配置圖 2. 客客主的副軸 : 時序上的既未遂以及歸責時的共犯關係 18

19 第二章 侵害國家法益的罪 第一節概說 1. 共有侵害國家存在 ( 作用的整體 ) 的犯罪類型, 以及侵害國家 ( 單一 ) 作用的犯罪類型 2. 前者有內亂 外患與妨害國交罪 3. 後者則比較複雜, 除有關立法權 ( 廣義, 其實是人民的選舉權等公權的行使 ) 不分內部或外部侵犯外, 其他有關一般行政權 司法權的侵犯都有分成內部侵犯類型與外部侵犯類型 1. 國家的存在與作用這個生活利益其實非常抽象, 有時非常難以界定 2. 而通常我們都會用 對 XX 作用的國民的信賴 等字眼來加以表達利益的內涵 3. 不過, 作為規範性的限制性用語而言, 這種 信賴 的存在或受損等, 雖然可以表達出國民主權的意涵, 但是這也是一種共同的主觀, 而且是沒有客體可以附麗的共同主觀 4. 共同主觀雖然是對於事務的客觀性觀點, 但是於該事務是指全體國民的 心境 或 感情 時, 有時僅能靠直覺來認定 5. 此際, 如果我們又是靠法官 ( 以後或許有國民參審員, 但是最終仍會取決於法官吧 ) 來認定全體國民的心境的內容時, 認定上的恣意可能無法避免 6. 所以在設計犯罪類型或解釋犯罪類型時 ( 定型性的認定 ), 必須著重在作為副法益而存在的國民個人法益 如果這個副法益僅是一種反射利益時, 則必須留意是否有具體的客體 ( 例如執行職務中的公務員等 ) 以資防堵認定上的恣意 1. 最後, 本章所規定的犯罪類型都是 對國家的犯罪, 沒有任何一條規定了 國家的犯罪 2. 這是因為如果沒有特別規定的話, 原則上行為人只能是自然人 ( 國民或公務員 ) 3. 不過, 國家犯罪確實存在, 所以仍舊應該予以留意 19

20 第二節國家犯罪 第一項概說 1. 於侵害國家法益的諸罪, 其行為主體都是規定成國民與公務員, 然而國家是否可成為犯罪主體? 2. 對國家體制的犯罪主體有國民與公務員 ( 會有一般瀆職的加重 ) 對於國家機關或作用的犯罪主體有, 內部規制的公務員, 以及外部規制的國民 都沒有國家, 3. 所以國家犯罪根本不會存在? 1. 表面上國家對國家的犯罪僅於後者是他國而且於國際法秩序中發生, 始有可能存在 2. 而國家不可能自殺自殘, 所以沒有本國對本國 ( 存在與作用 ) 的犯罪 3. 似乎國家不可能對國家犯罪, 對國家法益的侵害, 其主體僅能是國民與作為國家手足的公務員 1. 然而, 國家是否有可能侵犯國家法益或國家法益之外的其他社會 個人法益? 2. 此際, 所謂的作為行為主體的國家, 縱或不是指那個抽象的存在, 而是整個的國家作用機關的情形, 例如行政或立法機關時, 又應如何處理? 第二項國家犯罪的各構成要素一 行為主體 : 1. 表面上行為主體方面都是作為國家機關手足的公務員, 而國家 ( 本身或作用本體的機關 ) 是不可能成為犯罪行為的主體的 2. 然而國家犯罪最主要的重點是在於行為主體 1. 解釋上現今法規中能夠算是國家犯罪的, 僅有所謂的國家機關 ( 指公務員, 而不及於國家作用的整個官署 ) 所為犯罪 但是這類的犯罪若侵害客體為國家體制或國家作用時, 通常會被納入對國家的犯罪中 2. 例如, 公務員所為內亂外患罪或洩漏國防機密罪 濫權追訴 枉法裁判 枉法監禁 凌虐人犯罪 違法執行刑罰罪 一般公務員濫權加重等 3. 於這種的情形, 被侵犯的國家法益為 國家機關公權力的正當行使 公務員的廉潔性 等, 此時國民個人法益的保障會被視為是一種可有可無的反射利益而已 所以可 20

21 以說是國家機關對於國家或國家作用所為犯罪 反過來, 真正被害人的國民就會消失於解釋學中 當然這類的犯罪會被歸類成對國家的犯罪, 而行為主體是國家公務員 4. 所以實質上雖然這類行為有侵害到社會或個人法益, 但解釋上會變成公務員對國家作用的犯罪 ( 特別是濫權罪 ) 此際社會或個人的利益會被解釋成一種反射利益 1. 更重要的是, 於此種濫權罪中所謂的公務員, 除一般公務員濫權加重罪外, 並不包括國會議員 因為其非為真正的公務員, 而是民意代表 (?) 但立法機關為國家權力機關之一, 怎可能不會濫權 更露骨而言, 高級政府官員 ( 政務官 ) 亦不可能會觸犯此規定, 因為其非實質上的國家作用擔當機關 然而這些人卻有可能制定或主導透過國權作用而侵犯國民或社會法益的法律 ( 例如過去的檢察官羈押權或迫使司法人員重視警訊筆錄的院檢實務, 還有更可怕的性道德強制 ) 1. 事實上國家作用, 或更正確而言, 代表國家作用的整體機關 ( 政府 ), 透過一些立法行政的政策性活動, 確實可以侵犯刑法所欲保護的三種類型法益 2. 而國家所能侵犯的諸多法益中其實個人 社會 國家法益均有可能 當然客體上也會多樣化 二 國家的實質犯罪 : ( 一 ) 概說 : 1. 國際社會中的秩序 - 國際法 國際法僅為一種暴力支配的世界 國家可對他國國家或國民犯罪, 理論上亦可對自己的國民 社會犯罪 例如擅自對國外開戰妨礙國內平穩秩序 2. 縱或, 沒有到這種程度, 國內法中有例如妨害人群治罪條例的法律 ( 對於原住民所為侵害即為佳例 - 意圖消滅某一種族而使該團體的分子遭受身體上或精神上傷害者, 處死刑 無期或 7 年以上有期徒刑 ), 看似規定國家本身所為犯罪的法律, 但司法權根本不可能定 ( 整體性 ) 立法機關 行政機關或大部分國民之罪 所以該法的行為主體僅限於單獨的國民或單獨的公務員而已 這種人若不是隸屬於得操控立法或行政作用的某財團或某政黨, 難道會有這類的力量? 3. 因為 國 內法無法定國家之罪, 而被視為是一種煽動革命的學問的新犯罪學, 雖然是基於這樣的考慮 ( 無奈?) 而發 21

22 展出來的學問, 但是卻無法獲得肯認, 所以至今仍無所謂的國家犯罪可言 1. 其實, 此處所謂國家, 是指統制階級, 或社會中優勢大眾 2. 不過我們菁英份子會對自己的行為, 進行犯罪與否的判斷嗎? ( 二 ) 國家整體有否可能對國民犯罪? 1. 罰金 - 國王所犯財產犯罪 國家犯罪補償法中的財源問題 - 罰金與監所作業所得 刑事政策中被害補償命令相關論述的繁盛, 即顯露出問題的嚴重性 如今圖利國庫罪也被取消, 情況會更為嚴重 ( 氾濫的交通月罰單 ) 2. 監獄或精神病院中的強制勞動 ( 作業療法 ) 使人為奴隸罪? 3. 策略性生命刑的運用 ( 治亂世用重典 器官移植 ) 4. 票據犯 煙毒犯等特殊時代犯罪 1. 以上均為合法的國家行為 2. 問題的重點可能在於犯罪定義 ( 三 ) 高級公務員集團的犯罪 ( 特殊國家機關, 特別是立法機關的犯罪 ) 1. 問題的根結在於所謂犯罪是由立法機關所訂定, 其不可能將自己的行為定為犯罪 2. 原則上, 立法委員的免責權, 僅限於言論自由 ( 包括發言以及投票行為 ), 但該言論自由不得違背憲法精神與體制, 此是與一般國民的言論自由不同 一般國民的言論自由不包括實際的物理性或精神性暴力行為, 在此限度內得任意為之 3. 在立法委員的言論自由保障下, 立法機關若為違背人權的立法時, 法官僅能暫停適用, 而交由大法官會議為違憲判決, 但無法定立法機關的罪 再者, 法院根本不為違憲判決或反倒積極適用時, 於司法獨立的外衣下, 我們又應如何? 4. 進一步, 假若立法機關或行政機關 ( 整體 ) 為違背常理的憲法法規制定, 或為違背法律的命令時 ( 例如納粹 ), 又應如何? 第三項抵抗權與市民的不服從權異時性問題的解決 - 政治效用與刑法原則間的選擇 : 1. 常態國家與異常事態國家論的迷思 2. 通說 : 國家通常處於常態, 但有時會有異常事態發生 於異常事態發生時, 可能會有許多國家犯罪, 此際應於回復 22

23 常態後予以刑事處理 ( 包含國際刑法與國內刑法 ) 3. 哲學批判 : 深層文化與國民, 無論於常態或異態均為同一 結果僅是一種推卸責任的替罪山羊的尋覓活動 具有強烈的政治意味 4. 刑法批判 : 罪刑法定主義與派生的不溯及既往原則被破壞 這種的破壞無異於於常態中行使的異態暴力, 而且可以被合法化 合理化 或云, 這是例外 但例外一多, 例外也可化為原則 5. 意識型態的擴散 : 德國統一後有關新納粹傾向的刑事規制的理由何在? 異時性問題解決方法的 現在 意義 = 國民全體 國家免責論 異時性問題解決方法適用於 同時性問題 上時的問題隱藏作用 6. 解決 : 事態發生後的非刑法方式 ( 政治性 ) 的解決 + 於常態中防止異常事態的發生 下一題的題解 同時性問題的解決 - 抵抗權與市民的不服從一 根本問題 : 1. 近代法中國家與市民社會的分離 亦即, 憲法中的人權規定是人民對抗國家的權利 ( 基於天賦人權所形成的法定化權利 ) 2. 然而, 將人權與個別的市民 - 社會集團 其他個人間的對抗關係中排除一事, 正是虛假的民主主義的功效 3. 正確的對抗模式應為人權的第三人效力 4. 然而, 僅有消極對抗, 並不能使人權落實, 所以應該有另一面的國民主體的建設 這種的建設將可透過個體的反省, 把作為對抗對象的社會集團解消 5. 3 與 4 是民主的真諦 於現實世界中發現個人 實現獨特的自我 二 抵抗權 市民不服從權與革命權 : 1. 理論上國民有革命權與抵抗權 2. 抵抗權是仍處於憲法體制內的非法定權利 ( 原權? 非抽象與具體權利 ), 而革命則是一種僅有未遂絕無既遂的犯罪 於是人民反對非常態憲法時 ( 亦即為反對有違常理的憲法制定行為, 而有所暴力行為時 ), 甚有可能會成為犯罪 3. 例如未至革命的暴動 - 集遊法的例子 ( 抵抗權的實施 ), 以及內亂罪 ( 革命權的實施 ) 革命權的實施是刑事政策中有關政治犯 確信犯的問題 4. 消除政治犯存在, 或以有無政治犯為民主指標的行動, 實 23

24 質上是一種自欺欺人的行為 無政治犯存在的社會, 將會有許多政治性一般犯罪人 1. 相對性權利義務關係下的古代法 ( 求諸於內的抵抗權, 基於一定的程序 - 誓約破除, 而得抵抗貴族 ) 2. 神法或自然法的中世紀 ( 求諸於外的抵抗權, 亦即為保障神法而對抗違背神法的人為法, 但對於主體 程序 範圍等均未有明確議論 結果教會擁有抵抗權, 形成二法的對立 ) 3. 於啟蒙理性法的時代, 再度求諸於內 ( 社會契約 ), 認為人們為求自由而捐輸自由, 且捐輸行為平等 保障此相互行為的理論基礎在於理性的成年人, 其實踐在於國家 ( 機關 ) 的統制 ( 公的解決的全面導入, 私的解決的排除 ) 如此一來, 即形成了法的本質到底在於同意或在於強制的爭論 1. 二次世界大戰後, 美式市民的不服從運動蓬勃發展 國民對於侵害其法的權利 ( 包含抽象人權 ) 的立法 司法 行政, 基於倫理上的考慮, 而為抵抗行為, 無論該抵抗行為是否有精神上暴力或結構上暴力的行使 ( 對物或對人的物理性 暴力性的排除 ) 不過, 通常都會被繩之以妨礙秩序罪 2. 而本來極為廣泛的抵抗權被限縮至 對於憲政體制的反抗, 反倒不及於核能 軍事 環保等政策或司法決定的抗爭上, 且不准用暴力 例如德國 ( 西德 ) 於 1986 年引進緊急法後, 為安撫左派的抗拒而將抵抗權納入憲法中 3. 問題點 : 無理性者 ( 婦女 兒童 精神病患 受刑人等基本上不能理解何謂自由的人 ) 的排除, 以及群眾暴力的肯認 ( 大多數人的公平與正義 ); 於現行的法律中, 會排除掉或隱藏起 求諸於內 的差異化機制 於如此的歷史過程中, 支配性的言論會透過市民的不服從概念的導入 ( 法制化 ), 而逐漸將社會內的差異機制予以淡化或甚至忽視這種差別對待的現實 實踐性的市民不服從, 即從 針對差異化而為的抗爭活動 轉化為 法外的具體權利抗爭活動, 例如婦女平等法等的規定即是佳例之一 1. 真正的解決方案是於市民的不服從活動中, 尋求真正的個體性自我保存 政治問題由政治解決 ( 直選 直接行政參與 訴訟結構的改變 ) 這是於多數決的民主過程中最大的妥協 但是對於多數決應有一定的政治壓力, 以保證其 常態, 此即解決差異化的市民的不服從 於不服從的 24

25 過程中, 若有刑法問題發生時, 儘可能重視該行為的政治背景, 而不應恣意地用刑法來加以解決 2. 最後保障的司法 但司法階級又是由習於差異他人的菁英份子所構成 結果將是正面菁英與負面菁英 ( 不服從於大眾意見的被差異化的少數人 ) 間的衝突 3. 永遠的 PANOPTICON? 三 菁英份子的反省 : 1. 理論的學習與自我反省能力 2. 自救行為 可罰違法性理論 勞資爭議行為 ( 未經協調的爭議行為, 或爭議行為中的輕微破壞行動 毀謗等 ) 實質的違法論 ( 優越利益衡量說 其中值得注意的是, 公務員或公營事業 公共事業中的 非法 爭議行為 ) 正當業務行為 ( 例如新聞記者或律師 教唆 公務員洩密, 特別是被視為是國家軍事機密的洩密 ) 等, 有關刑總規定的解釋, 均會因為刑分的討論而發生變化 第三節對國家存續的犯罪 第一項概說法益 : 1. 保護法益為國家法益 2. 國家法益有國家的存在 國家的作用與外交關係 ( 國與國間的秩序 ) 等三種 1. 所謂國家的存在, 其實僅是國家諸作用的系統關係而已 諸國家作用必須於一定的系統內作用, 進而表彰出公務上的公正性 ( 國民的信賴 ) 2. 實際上若用第三世代的系統論來看, 各個國家作用會型塑出整體, 亦即系統的整體形象 其不外是一個位相座標 ( 構成關係的軸 特定關係的軸 秩序關係的軸 ) 所形成的系統的動態界限 這個界限是由外界的觀察者所界定, 經常變動, 而且只有在各個構成要素在自我再製的過程中被製造出來, 而其本身又製造了 製造其本身的構成要素製造過程 時, 亦即再製以及再組織的行動中, 才能夠被觀察得到 3. 所以基本上根本沒有所謂的客觀地存在於物理性空間中的國家, 而僅有存在於位相空間中的國家系統界限而已 1. 據此, 應該沒有國家這個虛幻的客體所能承載的法益存在 所觀察得到的僅是諸作用的系統關係而已 25

26 2. 所以縱或得承認於位相空間中存在的系統也可能承載法益, 此際, 應由其運作來看法益內容, 而不應該將之視為實體, 進而承認擬制人格, 型塑人格中的生命 自由 財產 名譽等法益 ( 除非對行為人有利, 例如醫師詐取不開業獎金, 不過本文認為這不該當於刑分的罪行 ) 1. 至於國與國之間的關係 ( 秩序 ), 基本上也不是實體與實體間的關係, 而僅是兩系統間的耦合而已 2. 而國家作用則是指在系統中諸組織的運作規則 客體與侵害態樣 ( 行為 ): 1. 根據侵害的客體可分成三種, 其行為態樣各異 : 2. 對國家的犯罪可由侵害客體而分成對於國家本身 ( 體制, 或更正確而言, 指上述的系統本身 ), 進而指涉系統間的關係 ( 耦合關係 ) 的犯罪, 以及對於國家機關 ( 作用 ) 的犯罪 1. 就第一類而言, 基本上因為系統本身是一個自我再製的閉鎖系統, 不可能會被侵害, 所以只能說是破壞上述三軸關係的犯罪 2. 若侵害態樣的能量不夠, 根本無法破壞 ( 或癱瘓 ) 系統的整體運作 3. 侵害的態樣如內亂罪 外患罪 1. 關於此點, 破壞耦合關係的第二類犯罪也是一樣的 2. 暴力地將兩系統切離關係一事, 僅是讓某系統失去某特定刺激而已, 如果沒有到達妨礙該系統的運作時, 實在是不應該承認第二類型的犯罪 3. 據此, 本講義將第一類與第二類犯罪歸為同類 4. 侵害的態樣如下 : 妨害國交罪 1. 就第三種犯罪而言, 有針對立法 司法與行政的國家作用的犯罪 2. 立法作用的侵害, 牽涉到人民的選舉罷免權的侵害問題 無所謂內部侵犯或外部侵犯問題 3. 反之, 行政與司法方面, 則有內部與外部侵犯的區分 4. 而所謂的內部侵犯與外部侵犯的區別, 其標準在於行為主體 行為主體 : 1. 國家不可能成為主體, 不然恣意宣戰即將成立妨礙國交罪, 而國家作用 ( 機關整體 ) 也不能成為主體, 不然會對 26

27 錯誤的政治決定宣告有罪 2. 主體只有執行國家作用的具體公務員 ( 內部侵犯 ) 或國民 ( 外部侵犯 ) 第二項內亂罪概說 : 1. 革命權的行使 2. 只有未遂犯 絕對的危險犯 確信犯 不過, 所謂的未遂犯是就革命成功的情事而言的論述, 基本上這是法外的論述, 不應存在於刑分中, 所以內亂罪應該是一種危險犯 ( 既遂犯 ), 只不過沒有規定未遂階段, 就直接進入預備與陰謀的處罰而已 3. 一般論述都認為內亂罪是舉動犯, 一旦行為則成立既遂, 不會有未遂的情事, 亦即一強暴脅迫或暴動即成立既遂犯 ( 我國於 1992 年修正刑法 100 條時的立法理由即是採此說, 其首先將意圖的達成視為既遂, 然後認為既遂不可能成立犯罪, 據此認為意圖的彰顯即為既遂 其忽略掉主觀要素目的的規定僅是為了限定行為類型而設, 不用論是否達成, 而應論是否有這類的意圖, 其後對於有這種意圖的行為態樣, 例如強暴脅迫 暴動, 進一步論及進程的問題 亦即其忽略掉意圖僅是一種有或無的條件, 無所謂進程問題, 進程問題應該在行為態樣中討論, 不能以沒有進程問題的意圖, 推論出行為態樣沒有進程問題的結論 ) 不過, 所謂的舉動犯只是行為與結果同時發生的犯罪而已, 而內亂罪只是一個與實害犯相對應的危險犯, 並不是一個舉動犯 舉動犯確實是沒有未遂的型態, 但是內亂罪作為既遂型態的危險犯, 其仍舊有規定未遂犯型態的可能性 ( 例如放火罪是危險犯, 但是有規定未遂犯 ), 不規定未遂犯的第一章規定是有問題的 4. 國內甚至有論者認為這是企行犯 實行犯或企圖犯者, 姑不論這些名詞的定義, 其意應該是指 行為犯, 據此這些論者是認為本章之罪是不需要有結果的犯罪 ( 其不認為抽象危險亦是一種結果 ) 1. 儘可能不要對其嚴罰 2. 理由 : 一 政治犯罪只是想創設一個與現今不同的政體, 是確信犯, 其反道德性低, 二 成功的話就是英雄, 失敗的時候, 才會成為犯罪人, 三 嚴罰下去, 反倒會形成眾多殉教者, 鼓動反對勢力, 四 無法正確地進行犯罪事實 27

28 的認定程序 3. 但是, 縱或如此, 國家會制定許多的國家安全補充法律, 私底下補足不得嚴罰後所產生的漏洞 例如和平內亂罪被廢止後的後遺症 : 國安 集遊以及人團法 主體與行為態樣等 : 一 主體 1. 內亂罪是紊亂或破壞國家系統的犯罪, 基本上若不是以組織的方式, 根本是不可能有成功的可能性 ( 危險性的產生或抽象危險的推定 ) 2. 所以理論上內亂罪應該是必要共犯的一種 ( 集合犯或謂聚眾犯 ), 而且其行為態樣, 應該有足夠的動能足以破壞國家系統 3. 行為主體應為多數, 其行為態樣應該是 多數人組織性地集結在一起, 進行強暴 脅迫或暴動 4. 暴動當然不是單獨可以為之, 其更需要一定的規模 ; 問題是強暴脅迫的情形 1. 縱或是組織性地 ( 不僅是煽惑烏合之眾而已, 而是首謀 ) 為強暴脅迫, 其能量是否足以產生危險 而且人數上必須是到達足以造成內亂的程度 2. 於暴動的情形, 若沒組織, 人數上也不夠, 則頂多是聚眾騷擾罪 ( 犯罪對象不是國家而是國家行政作用 ) 就結果而言應該到達足以動搖國家基本組織的程度 ( 整體系統的運作基礎 ), 若僅是到達讓特定的 限定的地方的平穩性產生危險的程度時, 只要沒有區域性地完全排除國家作用的情事, 則僅能成立聚眾騷擾罪, 而不能成立內亂罪 ( 不過有反對說 ) 3. 所以 100 的普通內亂罪, 實在是有問題 縱或是有組織的強暴脅迫, 其能量是否足以顛覆國家一事, 誠值得深思 4. 試想一個假設性事例 某小政黨以脅迫爆料執政黨集團貪污內幕而企圖修憲改變國號時, 這是不是一種普通內亂罪? 二 行為態樣 1. 我國僅在暴動內亂罪中規定暴動, 至於普通內亂則沒有規定暴動, 而僅規定組織性的強暴脅迫 普通內亂罪中有 首 謀者的處罰規定, 解釋上應有其他進行強暴脅迫的非首謀者 ( 組織性 ), 所以單獨犯普通內亂罪的情形是無法想像 ( 不是可罰的不能未遂, 而是根本無法成立內亂罪 ) 28

29 2. 雖是如此, 解釋上強暴包含對人與對物的強暴, 而脅迫僅是指惡害的告知而已, 其內容毫無限制 3. 所以這個法條容易被濫用 4. 事實上 100 的強暴脅迫行為, 縱或已達妨害地方平穩的程度, 於解釋上也無法成立本罪 ( 或許可成立其他的侵害社會法益或個人法益犯罪 以爆破核子電廠的脅迫行為, 可不可能成立內亂罪? 一般而言這會有例如恐怖活動禁止的相關法律予以規制, 因為根本無法藉此而顛覆一個國家進而成立一個新國家, 其僅會造成絕對的 終極的破壞而已 ) 5. 所以基本上以行為所蘊含的 ( 產生結果的 ) 危險性而言, 有能量成立犯罪的僅有下一條的暴動內亂罪 而暴動只要到達具有危害國家基本組織程度的階段, 都已經是既遂 ( 危險犯 ) 1. 本罪根本沒有未遂的規定, 一旦著手即為既遂 ( 理論上應該有未遂行為, 亦即著手於集團暴動, 但尚未產生動搖國本的危險的階段 ) 2. 在此之前的行為都是預備行為, 但至少要有發展到著手的可能性, 不然不會成立預備罪 3. 如果有未遂的規定, 則按理論而言, 應該是聚集群眾 準備工具等為預備行為, 而開始暴動時為著手, 其後的行為為未遂行為, 到產生危險時才認定既遂 4. 不過我國因為沒有規定未遂型態, 所以一旦暴動即會既遂, 此際形同是將未遂行為當成既遂行為來加以處罰 5. 而所謂的預備行為會是指 從 從事具有妨礙整體國家作用的能量蓄積時的階段開始 ( 之前的行為僅能算是陰謀行為 ), 到 開始為強暴脅迫的集團行動為止 6. 在我國的情形, 與其做這種解釋, 倒不如延後著手的認定, 認為當暴動到達足以動搖國本的程度時才為著手, 而著手後即為既遂, 之前的行為均視為是預備行為 擴張預備行為的認定範疇 7. 不過這是很勉強的解釋, 實際上在沒有未遂規定的我國, 仍會以暴動的始期為著手, 而限縮預備行為的範疇 如此一來, 在普通內亂罪的情形, 即會非常荒謬 亦即, 只要著手強暴脅迫, 即為既遂 8. 雖然在修 100 時, 將陰謀犯去除, 但是不僅是強暴脅迫的陰謀行為的可罰性值得懷疑, 縱或是強暴脅迫這個實行行為所蘊含的產生結果 ( 抽象危險 ) 的可能性都應該加以質疑 100 的修正, 其實是為德不卒 29

30 三 共犯 1. 刑度方面, 雖然普通與暴動內亂罪都有規定首謀者的刑罰, 但對於其他則無區分 所以對於指揮者 ( 現場與非現場 ) 參與其他職務者 附和隨行者等, 均應科以一般的刑 ( 七年以上有期徒刑等 ) 2. 立法理由雖然說這是量刑的裁量問題, 但是在這麼重大的犯罪中, 仍應以法律加以區分才是 1. 至於集團外的教唆以及幫助等, 雖然條文上有規定首謀與非首謀, 看似必要共犯, 但是這種規定僅是彰顯出法定刑上的差異而已, 並不排除刑法總則有關共犯的規定, 所以仍舊適用刑總的規定 2. 不過, 釋字 109 號的解釋, 使得首謀與首謀的教唆 參與其他職務者與幫助參與者等之間的區分變得模糊不清 日本的刑法於此罪有規定 為他人內亂罪所為幫助行為 的處罰明文, 但解釋上學者不認為這種規定會排除有關教唆 幫助的刑總規定的適用 3. 再者, 因為實施強暴脅迫的人或其首謀, 按本講義的見解, 同時觸犯 100Ⅰ 與 101Ⅰ 的規定, 理論上應該從一重適用後者 但是, 基於政治犯的本質, 適用前者會比較妥當 ( 其實沒有差 ) 作為主觀構成要件要素 (?) 的目的犯規定 : 1. 內亂罪是目的犯 行為人應有一定的企圖 其實目的與企圖是不一樣的, 企圖必須在原有的構成要件要素中找到對應的客觀要素, 反之目的則是可對應於解釋上的 擴張的構成要件要素 2. 國體應該是指狹義國體 ( 共和國 ) 與政體 ( 民主 ), 所以是指 民主共和國 的體制, 這是前於憲法而存在於其前言的宣示, 而國土 ( 領地 領空 領海 ) 方面, 個人也無法合法地佔領, 所以沒有規定 非法的方法 3. 反之國家憲法的變更 ( 包含領土的變更 ) 以及政府組織的更迭等, 則是可透過民主的議程而達成 ( 例如倒閣等 ), 所以條文中明確地規定了必須以非法的方法為之 4. 據此, 以上的主觀還必須包含不法的認識 這不是違法性意識, 而是對於自己所採手段合不合程序的認識問題 1. 按條文解釋, 聚眾騷擾與內亂間的區別就在於行為人的目的 ( 意圖 ) 但是果真如此? 2. 內亂罪的行為人必須是有破壞國體 ( 民主共和體制 ) 竊 30

31 據國土 非法變更國憲或顛覆政府的意圖 關於此點, 應該由行為的能量客觀認定 解釋上, 破壞國體以及竊據國土等, 只有暴動內亂的行為始有可能, 而非法變更國憲與顛覆政府方面, 則是亦可以組織性強暴脅迫的方式達成 1. 但是有無客觀事實以資證明? 2. 由內亂的本質來看, 前者的能量應該做限縮解釋, 所以應該盡可能以適用聚眾騷擾罪的方式解決 至於後者, 任何的非法行為, 均有可能是合法的行為 ( 切記民主的包容力是很強的 ), 而且也難以想像是以暴動方式達成 ( 暴動變更國憲已經是破壞國體, 而顛覆政府方面, 若以國家作用的整體破壞而言, 亦已經是破壞國體 ), 所以以強暴脅迫或暴動的方式企圖達成變更國憲或顛覆政府的情形是難以想像 1. 只要在客觀事實足以認定危險性的範疇內, 所有的強暴脅迫暴動等, 包含殺人 放火 逮捕監禁 侵入住居等都會被吸收到內亂罪內, 所以不能被視為實現此危險的手段而成立數罪 ( 舊條文中的牽連犯, 不過現在可能會成立數罪 ) 2. 其他無關本罪法益侵害的行為等, 則另成他罪, 數罪併罰 ( 很難認定 ), 而通常強盜 強姦等, 都不被視為是可以客觀上促成法益侵害的手段 3. 當然當內亂時, 如果有其他妨害國家法益的行為, 則應該是想像競合 犯罪的階段與自首規定 : 1. 有陰謀 ( 限於暴動內亂 ) 預備與著手( 通說認為這是舉動犯, 一旦行為, 則犯罪既遂 結果產生 ) 規定, 自首減輕與免刑的規定僅限於陰謀與預備的情形 這是因為立法者認為, 著手 = 強暴脅迫或暴動, 已經是非常明暸誰是犯罪人, 刑事政策上無自首適用的必要 3. 不過, 縱或是已經著手,( 特別是首謀 ) 犯罪人仍未被發覺的情形, 並非無法想像 用刑分裡面的特殊規定排除刑總適用一事 ( 限縮 62 的自首規定的適用範疇 ), 實在是有問題 充分表現出刑事政策上的運用 既然已經著手那就是既遂, 未成功你就給我成仁? 1. 在暴動內亂罪的情形, 其預備是指聚眾 調度糧食武器等, 陰謀則是屬更前階段的行為 而普通內亂罪的情形, 其預備行為則是非常空泛 2. 既然本講義認為普通內亂的強暴脅迫, 僅有在集團性強暴 31

32 脅迫的情形 ( 已經是暴動 ) 始能成立既遂, 則在理論上, 普通內亂罪中的組織性強暴脅迫等 既遂 行為, 僅是暴動內亂的預備行為而已, 亦即其僅是試探性地從事暴動內亂的前兆而已 ( 前提是不成立騷擾或其他侵害個人法益的罪時 ) 此際, 如果自首, 當然會適用 101 與 102( 的暴動內亂預備行為的自首 ) 3. 如此一來, 所有的罪將會產生減輕的效果 第三項外患罪概說 : 1. 外患罪的典型是外患誘致罪 ( 通謀開戰罪與通謀喪失領域罪 ) 以及外患援助罪 ( 械抗民國 強 單純助敵 弱, 與加重助敵 強 ) 2. 前者是平時法的規定, 而後者則是戰時法 ( 不過助敵罪的條文中所謂的 將開戰期內 一語非常曖昧不清, 容易引起認定上的恣意 ) 的規定 性質上後者有點像前者的事後幫助犯 不過, 除單純助敵罪外, 所有的犯罪都是死刑或無期徒刑, 其間並無多大差異 均處罰未遂 預備與陰謀 3. 助敵方面, 另有更為間接的不履行軍需契約罪 最弱 1. 不過我國特殊的地方是除這兩種類型的犯罪外, 另有 ( 基本上刑度較輕的 ) 有關洩漏 刺探國防秘密的罪, 以及外交人員的私訂條約罪 ( 包含違反委任罪 ) 毀滅國權證據罪等三類型 2. 這三罪於成罪的條件上, 不限於開戰或將開戰, 而是屬於通吃的罪 不過於戰時, 因為單純助敵罪並不似加重助敵罪一般對於行為類型有細膩的規定, 而僅規定了 軍事上利益 這個曖昧的客體, 鑑於戰時所有的利益均會與軍事有關, 所以這些罪都有可能與單純助敵罪法條競合, 都會被處以七年以上無期以下之刑, 而且有成立陰謀與預備罪的可能 3. 此外, 洩漏罪方面, 其不限於洩漏給外國 ( 於洩漏的對象是外國時, 加重處罰 ) 由系統解釋的觀點而言, 這是個很奇妙的規定 ( 本罪規定在外患罪章中, 按理洩漏的對象應該限於外國 ) 1. 本章諸罪其罪質大多都是國民對於國家的忠誠義務違反 ( 所以基本上與內亂罪是政治犯 確信犯的情形不同, 據此沒有自首的特別規定 ) 但由強弱不同的刑罰規定觀之, 32

33 原則上 處罰的強弱差別並不是基於忠誠義務違反的程度上差異, 而在於更實質的理由 強的理由在於當該當行為會直接使人民於戰亂中受損時處罰較重, 而弱的原因僅在於其行為會減低我國對抗外國的力量, 間接產生人民預期中的損失 雖然只有 105 械抗國家罪明確規定行為主體是 中華民國國民 110 公務員過失洩漏或交付國防秘密罪的行為主體為 公務員, 表面上其他的罪的行為主體並沒有特別的限定, 國人亦或外國人 無國籍人均可為行為主體, 但是基於刑法的屬地以及屬人主義的特性, 被刑法所規制的行為人通常都是國人 2. 至於我國獨特的三種無關戰時與非戰時的犯罪類型, 為何會放在外患罪中? 難道這些行為因為會減弱本國對抗外國的力量進而引發外國的侵犯? 這種認定未免過於恣意 3. 於外患罪中不論開戰或將開戰, 都有一些有關國民忠誠義務的違反處罰規定, 不過例如洩漏國防機密罪等, 不論是故意或過失, 其對於國家的損傷頂多是屬間接的間接傷害 如果沒有認識到這點, 則洩漏國防機密的罪責, 即有可能會產生過度處罰的現象 1. 洩漏國防機密罪 : 第一, 何謂國防機密 ( 軍機 國防機密 國防以外機密區分不明 ); 第二, 類此條文是於十九世紀列強爭霸時設立, 經過兩次世界大戰與冷戰, 逐漸喪失規範功能, 特別是於冷戰時代, 受到知的權利 報導的自由等衝擊, 又加上冷戰結束, 資訊戰開始, 處罰國民 ( 包含公務員 ) 以防衛國防機密的必要性已逐漸淡化 ; 第三, 兩岸關係非常複雜, 容易於敏感時刻擴張處罰範圍 基於以上三點, 洩漏國防機密罪的使用應該小心謹慎 ( 特別法例如妨礙軍機治罪條例 要塞堡壘地帶法 ) 2. 至於私訂契約罪等, 毀約或不予承認即可, 何必使用重罪予以處罰? 3. 此外, 毀滅國權證據罪 115, 於各處都保留有證據的時代, 這條應該如何適用? 所有的證據都毀掉? 還是毀到外國得以耍賴的程度? 與外患直接關連的通謀開戰罪與其相關法條 : 一 103~ 直接想引發戰端的通謀開戰罪 ( 外國是指其政府 軍隊或外交使節, 不包含私人或私人團體 恐怖組織, 而戰端不僅是指國際法上的戰爭而是泛指軍事力的行使 ) 的刑度, 33

34 與和平地通謀喪失領域罪之間, 應該有責任上的輕重問題 不過我國法律卻規定相同程度的法定刑 2. 基本上違背比例原則 不過這也顯露出本章之罪其保護法益, 在一些隱諱的場合, 與其說是國民集體的權益, 倒不如說是國權威嚴與國民忠誠義務的確保 1. 雖然法條上通謀為既遂 ( 無須事實上開戰端或喪失領域等結果 ), 除此之外, 另有未遂 預備與陰謀行為的處罰 不過, 通謀未遂 預備, 通謀的陰謀之間的關係非常曖昧 2. 一般而言, 所謂的著手應該是指開始通謀, 而既遂則是通謀成功 1. 反之, 職役與械抗是個人行為, 此與僅有權者 有地位者始能為之的通謀開戰行為, 無法同日而語 2. 其頂多是幫助這些有權有勢的人所為叛國行為的人而已 不過法定刑卻一樣, 而且都處罰既遂 未遂 預備與陰謀行為 3. 其著手的認定標準應該是 加入敵軍陣營的行為 ( 如果是加入敵國的其他政府組織而非軍隊組織時, 不成立本罪 ), 而已執役 械抗行為為既遂 4. 而執役 ( 軍中文職 ) 與械抗 ( 持械對抗 ) 都是一種持續性的行為, 不會成立以往的連續犯, 更不會成立現在的數罪併罰, 而僅會成立一罪 類似於私行拘禁的行為 二 106~ 同樣的規定還有加重助敵罪 其刑度同於通謀開戰罪等 2. 而損傷較輕的單純助敵罪, 雖然也處罰未遂 預備 陰謀等行為, 但至少刑度是降了一級 1. 單純與加重助敵罪的著手時刻很難認定, 因為提供 ( 參照 199 條 ) 加害 交付( 參照 199 條 ) 煽惑( 參照 153 條 ) 洩漏( 參照 316 條以下 ) 當間諜或幫助間諜等, 基本上都是舉動犯, 沒有未遂的問題才對 ; 在必須拉開著手與結果發生間的時間間隔的解釋學上需求下, 只能勉強將既遂的時點設定在獲得 受害 叛逃等之上 ( 缺點是這樣會使得本罪與其他個人法益之罪的解釋產生不一樣的結果 ) 2. 不過從勉強設定未遂的立法態度觀之, 立法者應該是想將犯罪成立的時點盡可能往前移, 藉此可以規範更多的行為態樣 據此, 縱或在著手以及既遂的時點的確定上盡可能往後移, 仍舊不能解決預備與陰謀罪的處罰範疇的擴張問題 34

35 三 至於間接的間接的罪, 例如不履行軍需契約罪, 雖處罰過失行為, 但是至少又再減輕一輪, 且不處罰未遂與預備 陰謀等行為 原因可能在於該行為僅是消極減低我國對抗外國的能力而已, 而沒有積極增強外國對抗我國的力量 2. 不過, 連過失犯都要處罰一事, 足證這個處罰僅是為了保障國家對抗外國的權力或實力而已, 而不會去論行為人的主觀等要素 3. 例如 29 年上字第 3732 號 : 訂約後因材料及工資陸續高漲以致不能履行, 縱令屬實, 亦係訂約當時應予注意且並非不能注意之事項, 不足影響於犯罪之成立 不過, 如果商人可以預測戰時物質與工資等高漲的程度, 而於事前評估單價等, 則其已經是世界級的領導人物, 而不是區區商人而已 此一判決豈不是勸商人於訂定契約時, 應該盡可能提高單價, 以免刑罰, 不然願賭服輸, 大牢伺候? 4. 為防止不履行軍需契約罪的成立範疇的擴大, 解釋上所謂的 不照契約履行 的情事應該採嚴格的認定態度 對於輕微的瑕疵等, 不應該認為構成要件該當, 而必須是等同於不履行契約程度的不照契約履行, 才會用刑法加以規制 與外患無直接關係, 純為國家安全而要求的人民忠誠義務履行的諸罪 : 一 109~ 洩漏或交付國防秘密罪分成兩種, 其一, 不分公務員或國民只要故意洩漏交付國防機密則一律重罰, 當洩漏或交付的對象是外國時, 更加重處罰, 同時本罪也處罰未遂 預備與陰謀 ; 其二, 公務員過失洩漏或交付職務上知悉的國防機密時, 也會被處罰, 不過這是過失犯所以無未遂等型態 2. 當公務員或民眾故意洩漏交付時, 縱或對象是我國國民 ( 或甚至其他公務員 ), 也會被處罰 就 外患 的危險而言, 這僅是間接的間接, 竟然還會被規定在 外患 罪章中, 法律的擬制似乎過度了些 1. 基本上這些條文的目的似乎不是在藉著排除外患或防止國力喪失的措施而保障國家的存在, 反倒是一種主觀主義下以刑法來保障國家道義體, 加強公務員或國民對國家的忠誠義務的條文 亦即保護法益不是國家存在而是國家道義 ( 道德 ) 若是在戰時, 會適用加重助敵罪, 而不會適 35

36 用本罪 2. 忠誠義務的過度強調會使得國防機密的範疇大幅度擴張, 甚且使得國防以外機密 ( 132 國家法益 ) 工商機密( 318 個人法益 ) 等文義的範圍也同時擴張起來 1. 著手的時點的認定同前 2. 就洩漏或交付國防機密罪, 另有陰謀 預備 未遂等 洩漏交付 行為以外的前置行為的處罰規定 但是這應該不是指刺探 收集與未受允許進入要塞行為, 而是指直接與洩漏 交付相關連的前置行為, 例如與對方接觸 聯絡或企圖聯絡 準備整理可交付的訊息等行為 不過, 例如預備洩漏或交付的行為, 幾乎是等同於刺探或收集的行為 ( 特別是收集行為 ) 3. 亦即, 整個的規制模式是 : 進入 刺探或收集 探知 洩漏或交付 對手知悉, 而基本上這些條文間的關係應該是前後行為的吸收關係 ( 不過刺探或收集的行為沒有規定洩漏意圖, 而進入行為方面則有規定刺探或收集意圖 ) 4. 可怕的是, 對於作為洩漏交付的前置行為的刺探收集行為又有規定未遂 預備與陰謀等類型 這個前置的前置, 是與 未受允許進入要塞行為 這個前置的前置行為有所不同, 亦即這是指 進入 ( 舉動犯, 所以沒有未遂 預備與陰謀? 當然不是, 這是因為再處罰下去就太荒謬了 ) 之外的其他陰謀 預備或未遂的刺探收集行為 這種規定有點類似德國刑法中所謂的截堵性構成要件規定, 不過, 我國或許才是真正的始祖 二 113~ 忠誠義務的過度要求一事, 另可從最後的三條察覺出來 2. 其刑度都頗重, 前二者甚至可以處以無期徒刑 私與外國訂約罪, 其行為人無須是受國家委託之人, 或公務員 ( 有 134 的適用, 至於 114 的違反委任損害民國罪方面, 則行為人已經是 10 所規定的公務員, 所以不會有 134 的適用餘地 ), 只要是包括中華民國國民的自然人擅自與外國政府 ( 或其派遣之人 ) 約定未經政府允許之事項時, 即會成罪 2. 問題是這些人到底有無權限拘束中華民國政府, 如果沒有任何拘束力時, 政府怎可能因受害而減少對抗外國的力量 更何況對象泛指外國, 而不限於敵國的情形 3. 江丙坤案, 其實就是一個荒謬的例子 其代替國民黨到中國大陸訪問, 並且允諾一些事情, 而政府並不承認這些允 36

37 諾 其回國後, 政府宣稱要以此條辦他 此外, 兩國論? 中國政府是外國! 1. 三條中僅有違反委任損害民國罪有 致生損害 的實害結果規定 其餘二罪都是危險犯 舉動犯, 一旦行為, 危險的結果立即會被推定 2. 再者, 違背委任產生損害中華民國? 如何定義? 此點頗令人質疑 基本上本講義認為這是因為只有這條有特殊的信賴關係 ( 類似背信 ), 而這個信賴關係是否有被破壞一事很難認定, 所以才會藉著 致生損害 這個結果來限縮 信賴受損 的認定 ( 與 342 背信罪的規定雷同 ) 不過因為受委任, 所以行為人已經是公務員, 不會被加重二分之一, 當然因為 65Ⅰ 規定無期徒刑不得加重, 而本罪的最高刑度是無期徒刑, 所以是否為公務員一事已經不重要 1. 毀滅國權證據罪方面, 更是荒謬 在資訊的時代, 如何可以達成結果? 唯一的解釋是這是 不需有引發外患結果 ( 具體危險 ) 的舉動犯 + 抽象危險 2. 公務員還要加重二分之一, 而且這是有意義的, 因為本罪的最高刑度僅為十二年以下, 而不是無期徒刑 第四項妨礙國交罪概說 : 1. 妨礙國交罪方面, 除違背局外中立命令罪以及對友邦元首或代表為傷害 妨害自由之罪行外, 這些都是請求乃論之罪 2. 最初是認為 ( 一 ) 這些行為會妨礙正常外交關係, 而危及國家的對外安全, 亦即這類的規定本是認為這些行為可能會引起戰端所以加以規制, 不過如今這種的事態已經不存在 ( 二 ) 而後認為, 基於國際法上的義務, 這是保護外國法益之罪, 不過這很不自然, 為何我國要以刑罰來保障外國的利益?( 三 ) 這些是保護本國外交作用之罪 3. 基本上應該是採第三種說法, 而此說有相互主義 ( 雙罰主義 ) 與單獨主義, 而我國原則上是採單獨主義 1. 日本有私自對外開戰罪 2. 這當然是有違害國家與外國國交最為嚴重的行為, 但是我國卻沒有任何規定 難道我國是認為這類行為是 忠勇的行為, 所以不加以處罰? 3. 或謂違背局外中立命令罪的內容包含私自開戰的行為, 不過以刑度而言 ( 僅有一年以下有期徒刑 ), 這種解釋是有 37

38 問題的 侵害友邦元首或外國代表罪 : 1. 不限於有邦交的國家的元首或代表 中共除外 ( 不是外國 ) 2. 但應該是要比侮辱外國國旗國章罪中所謂的 外國 來得限縮 任何外國都有可能因此而對我國不善, 所以外國的定義會比較寬鬆, 但是本罪應該只限於表達善意的外國或邦交國 此事由條文中 友邦或派至我國的外國代表 的規定中亦可查知 1. 刑度是一般的罪加重三分之一, 公務員的話再加二分之一, 好複雜, 不想計算 不過限於妨害名譽 傷害與妨害自由等罪行, 其餘諸種罪行則用一般的罪責規定予以處罰 2. 限於妨害名譽才有 ( 外國 ) 請求乃論的問題, 其餘傷害或妨害自由等是公訴罪 非請求乃論的違背局部中立命令罪 : 1. 這是典型的空白刑罰法規 2. 中立命令包含法律與行政命令 3. 違背我國中立立場, 當然會有害於國交 不過, 必須注意 外國交戰 的條件 4. 我國算老幾 這是大國時代的遺留物 侮辱外國國旗國章罪 1. 不限於有邦交的國家, 只要有建立邦交的可能性的國家即可 所以中共應該不是客體 2. 不包含聯合國這個非國家組織 當然恐怖組織也不是 1. 國章包含軍旗與大使館 領事館等表彰國家權威的標誌等 2. 以妨害國交的觀點而言, 私人所擁有的外國國旗國章應該不是客體, 不過縱然是私人所有物, 只要在公共場合予以揭示, 此際對其為侮辱行為時, 即有可能會觸怒外國, 所以會成為本罪的客體 1. 行為態樣包含毀壞 ( 毀損 ) 除去以及污辱 2. 污辱包不包含把外國國旗國章當成內褲的裝飾的行為? 這牽涉到將本罪訂為的目的犯 ( 意圖 侮辱外國) 的原意 3. 目的如果不能透過外在的行為予以彰顯時, 事實上是很難認定, 所以應該就客觀行為認定一般感受到侮辱的可能性 當抗議民眾公然以侮辱的意圖而損壞外國國旗國章時, 雖有愛國的意圖, 但是愛國意圖與侮辱目的可以並存, 38

39 所以只要外國有所請求, 則必須處理 1. 除去是指場所的移轉 2. 不過刻意地加以遮蔽一事, 應該也是該當於除去 1. 毀損時雖然表面上可能該當於器物毀損罪, 但有論者認為基本上應該不該當 2. 其認為這是因為一來財產價值太低, 另外這也牽涉到外國的感受, 所以這不是競合關係, 而是單獨成立本罪 3. 更重要的是 354 條為兩年以下有期徒刑, 而本條才一年以下有期徒刑, 如果承認想像競合, 則本罪在毀損的情形根本沒有成立的可能 ( 當然在自行購買的情形, 不成立毀損罪, 據此仍有成立本罪的可能 ) 此等情形與收受後方知偽鈔的行使罪與詐欺罪間關係一樣 4. 不過另一種想法是外國的感受與擁有者的權利本是兩回事, 所以才要競合, 而不是單純地就將毀損罪的適用予以排除 ; 而財產價值過低的情形, 事實上可用可罰違法性理論排除毀損的違法性或甚至於認為該當行為不合致於毀損 財物 行為; 據此縱或承認競合關係, 也不會全然排除本罪的適用可能性 5. 以上二說的衝突點在於偽鈔使用罪與詐欺罪之間有必須加以留意的 逼近可阻卻責任的期待可能性問題, 而侮辱外國國旗旗章罪與毀損罪之間, 縱或有愛國情操等心理上的問題存在, 但在期待可能性方面, 其程度應該遠不及於前者 ( 要抗議的話有很多方法, 無須毀損他人之物, 自己製作或購買都是可能且簡易的方法, 而拿到偽鈔後欲填補自己的損失時, 除加以使用外別無他法 ) 6. 據此, 雖然收受後方知偽鈔罪方面可以排除競合的適用, 但是於本罪的情形卻是仍應用競合理論予以處理 第四節對國家作用的犯罪 ( 一 ) 作為內部侵犯的瀆職罪 第一項概說 1. 對國家作用的犯罪有瀆職 妨害公務 妨害投票 妨害秩序 脫逃 藏匿人犯及湮滅証據 偽證誣告等 2. 瀆職 ( 又分特別與一般兩種規定 ) 是規制內部侵犯的行為, 其他除 163 公務員縱放或便利脫逃罪是內部侵犯行為外, 其餘均是規制外部侵犯行為的規定 3. 特別法有貪污治罪條例 妨礙兵役治罪條例 妨礙國幣懲治條例 懲治走私條例 國家總動員法 集遊國安人團三 39

40 法等等, 這些特別法中的罪行均為此類犯罪 1. 對於統治機構整體的犯罪有內亂 外患 妨害國交等罪, 但對於統治作用則應分成內部侵害與外部侵害 2. 前者的典型為瀆職罪 ( 又分成貪污與濫權 ), 後者的典型為妨害公務罪 3. 不過二者的保護法益都有從身分發展到職務的傾向, 所以二者間的保護法益應該有共通之處 4. 本節先處理對於民主統治作用的內部侵害的刑法保護, 亦即瀆職罪 1. 瀆職罪的首要在於貪污罪 2. 於產官結合的政經體制下, 經常會發生結構性瀆職 ( 貪污 ) 的現象 3. 例如, 官方下達有利於產業界的政令, 而產業界提供許多職位給退休的官員, 或提供政治獻金 不僅是賄賂性不明顯, 而且影響過大進而無法揭發 4. 結果, 被揭發的瀆職 ( 貪污 ) 罪通常都是小公務員基於其具體的權限違法提供利益進而獲取賄賂的犯罪, 賄賂性雖然明確, 但是不僅是揭發後的影響較小, 而且對於社會禮儀範圍內的應酬, 也會產生衝擊 ( 公務的非人性化 ) 1. 有貪污治罪條例這個特別法的存在, 對於賄賂罪以及圖利罪等的濫權罪有特別規定 2. 民國九十年十月二十五日前除圖利國庫 事前受賄外, 刑法已經沒有多少發揮實力的機會 而現在圖利罪已有改變, 不僅圖利國庫已經不是犯罪, 而且也改成結果犯 在這種的改變下, 雖然公務員被期待會勇於任事, 但是民眾受損時又應如何 ( 人民受損, 國庫得利, 亦即與民爭利時, 無罪 )? 至於結果犯方面, 縱或有明顯的瀆職傾向, 但是只要沒有得到具體利益 ( 結果 ) 則不能繩之以法, 這是什麼法律? 3. 再者, 圖利罪到底是貪污還是濫權一事, 通說實在是有問題 1. 本章的結構如下 2. 先整理貪污, 再整理濫權 為貪污罪類型 40

41 2. 因為貪污不用去區分該當公務員的職務 ( 國家作用 ), 所以沒有概括處罰條項, 其本身就是概括處罰條項 1. 反之, 以下的各罪都是有區分受到侵害的國家作用種類, 此際當然也會有所謂的概括處罰條項 與 132 為內部侵犯一般行政作用的犯罪 ( 這是消極濫權, 不過 132 方面因為還有第三項非公務員的洩漏國防以外機密罪, 所以體系上會有問題 ); 為妨害國家司法作用的犯罪 ; 則為妨害司法行政作用的犯罪 ; 129 為妨害稅務等行政作用的犯罪 ; 133 為妨害郵電行政的犯罪 ( 郵電行政民營化後, 這個條文的位置有問題 ); 這些都是積極的 特殊的濫權罪 的圖利罪為職務範圍內濫權的概括條項 ( 特別法中有擴張到職務範圍外, 與 134 會形成混亂的現象 ), 反之 134 的不純正瀆職罪則為職務範圍外的濫權概括處罰條項 第二項貪污罪法益 : 1. 關於貪污罪的保護法益共有三說 2. 基於羅馬法的職務不可收買性 基於日耳曼法的職務行為公正性, 以及近代以後所發展的公務員廉潔性 3. 不可收買性無法解釋事後收賄罪 ( 雖然嚴格的解釋下很難在我國的法條文字解釋確定這種的犯罪, 不過僅就這種性質的法益說明無法涵蓋濫權罪一事而言, 也不應該採取此說 ), 至於公務員廉潔性的見解, 因為無法順應保護法益是由身分轉化到職務的傾向, 所以最後應以職務行為公正性說為主 1. 有謂公正性說雖然可以說明違背職務的賄賂罪, 但較無法說明普通賄賂罪 2. 但是, 不論是職務行為或違背職務的行為, 如果某一行為會引起人民對於職務行為公正性的疑慮, 則可能會引發更大的災害, 例如不服從 抗拒 體制更替的要求等, 影響民主統治作用至鉅, 所以所謂的公正性的違背不應該僅限於違法的職務行為而已 基本上應該是以非違背職務的賄賂罪為主要類型 ( 抽象危險犯, 所以應該排除完全不會引起信賴危機的行為類型 ), 而違背職務的賄賂罪為加重類型 ( 實害犯 ) 3. 至於不可收買性以及公務員的廉潔性等, 只是公正性要求的附隨效果而已 41

42 4. 這個法益的選擇會通往濫權罪, 而將兩類型整合起來 1. 針對職務公正說, 有信賴保護說與純粹性說兩說的爭論 2. 前者認為真正的保護法益應該是社會大眾對於公正的職務執行的信賴 反之後者則是將保護法益純化到職務的公正執行一事之上 1. 表面上看起來二說之間是沒有太大的差異 2. 但是公眾的信賴其實都會發生在所有法益, 於本章之罪並無其他特殊意義 3. 只不過當解釋上把信賴提出來時, 更可以彰顯出本章之罪其實有些是危險犯, 有些是實害犯 亦即, 如果職務行為的裁量會有被置於賄賂的影響下的 危險 時, 民眾才會對該職務行為的公正性產生懷疑 ( 不論事實上是否公正 ) 反之, 因為違背職務的行為 ( 違背職務的受賄或濫權行為 ) 嚴重地影響到民眾對於公務執行的公正性的信賴 ( 不只是危險而已, 而是已經到達 實害 階段 ), 所以才會處罰得比普通賄賂罪來得重 當然不論是危險還是實害, 貪污罪保護法益的侵害必須透過 對價關係 而展現出來, 而濫權罪則是透過民眾直接或間接的 受損 來彰顯出信賴感這個保護法益的侵害 4. 不過縱或是合於職務的行為 ( 無損公正性 ), 只要事後受賄, 則可能會影響到民眾的信賴, 反之若僅是牽涉到純粹的公正性時, 規制的對象會鎖定在事前或事中 ( 公正性會受到影響 ), 只有在公正性不明確或確實不公正時, 影響公正性的行為才會被處罰 5. 我國的規定很難解釋成可以規制事後受賄罪, 所以應以純粹說為是 行為態樣 : 一 概說 : 1. 行為態樣是 要求期約收受 與 ( 行賄罪的 ) 行求期約交付, 以及職務行為與違背職務的行為 2. 關於前者, 要求與行求是不論對方的反應 ( 縱或撤回, 也不影響犯罪的成立 ), 而期約方面, 縱或事後反悔, 也無涉於犯罪的認定 3. 基本上後行為吸收前行為 (46 台上字第 812 號 26 上字第 1149 號 ) 1. 前者較無疑慮 ( 當然就期約以及交付 收受而言, 還有所 42

43 謂的必要共犯的對向犯問題, 這留待討論主觀要素時再論 ), 後者 ( 職務行為以及違背職務的行為 ) 則頗為複雜 2. 這包含在職務範圍內的合法行為, 以及在職務範圍內的違法行為 ( 包括不當的裁量行為 ) 二 職務 ( 範圍內 ) 行為的事後賄賂罪的成立可能性 : 1. 如果保護法益是對於職務的公正性的人民的信賴, 則當然行為人應該是公務員 而且只要在執行職務時是公務員即可, 不需要要求期約收受賄賂時是公務員 因為不管是什麼時候, 只要對價關係可以被確認, 則就可以認定職務行為是被置於賄賂的影響下而有危害公正性的危險 2. 不過, 我國法條雖然有事前賄賂罪, 但是解釋上很難成立事後賄賂罪 3. 首先, 122 的第二項規定了對於違背職務的行為要求期約收受賄賂, 事後因而為違背職務行為時的加重處罰, 反面解釋下, 第一項的行為應該是在為違背職務行為前的要求期約收受行為, 而不包含為違背職務行為後的要求期約收受 與此相對應, 與 122 第一項規定文句相同的 121 第一項也會限定在尚未為合於職務行為之前的要求期約收受行為 4. 其次, 於 122 的立法理由中明確表示, 本條第二項所處罰的是 因而為違背職務行為 的情形, 若事後賄賂, 則其事已過, 不得謂為因而為某某之行為, 據此刪除了 事後賄賂罪 的草案規定 5. 所以所謂的貪污罪是指一種處罰行為人意思決定的犯罪, 其處罰的根據在於以金錢等賄賂促成公務員產生進行職務行為或違背職務行為的動機一事之上, 雖然事實上事後受賄的行為會影響到人民對於公務的信賴感, 但是既然立法理由已經排除了違背職務行為的事後受賄罪, 則無理由認為合於職務行為的事後受賄罪是可罰的 6. 此外, 賄賂與職務範圍內行為間的對價關係本來就是不是很明確, 所以為求解釋上的明確性, 會要求為收受等行為時不僅是行為人需具有公務員的身分, 而且 123 第二項的事前賄賂罪方面, 也特別要求賄賂與事後的職務行為間的因果關係 7. 據此, 不僅解釋上要求期約收受賄賂時, 行為人應該有公務員身分 ( 事實上, 只要是已經沒有公務員身分, 縱或對於以前的行為要求期約收受賄賂, 亦無法成罪 ), 而且於要求期約收受賄賂前, 該當公務員尚未為合於職務或違反 43

44 職務的行為 當然只要是具有公務員身分, 一旦要求, 則基於危險犯的性質, 縱或是事後才收受賄賂, 於要求時犯罪即已成立 8. 在此前提下, 對於何謂職務行為一問, 於認定上就會有浮濫的情形產生, 在所認定的範圍過廣的時候, 有時會妨害到賄賂與職務行為間的對價關係的認定 此際論罪的浮濫即無法避免 三 嚴格說與一般職務說 : 1. 嚴格說認為所謂的職務應該是指法令所規範的本來的職務權限範圍內, 具體所擔當的職務 2. 但是職務執行的界限與官方內部的權限分擔等, 不是民眾所能皆知 就職務的公正性而言, 應以民眾的觀點為準 1. 所以通說是採用一般職務說 2. 所謂的職務應指公務員 ( 或仲裁員 ) 伴隨著其地位而得當成公務予以處理的所有的職務 3. 此職務包含正當的職務執行, 也包含不正當的職務執行 ( 所以所謂的違背職務的行為, 不是指超越職務範圍或與職務無關的違法行為 從該當違法行為中除去違法的要素後, 如果仍能將之當成職務範圍內的行為時, 即為職務行為 ) 再者也不分作為與不作為, 所以不為應為之行為時, 其不作為亦為犯罪行為 1. 當然以民眾的觀點所得確認的職務範圍也不是非常明確 2. 一般而言, 對於一 縱或是法有規定其範圍, 但卻無明確規定時, 若得解釋成執行本來職務所需的事務, 二 有上級的命令 ( 限於該公務員所屬組織或該當官職所掌管的事務 ), 三 過去曾擔當過的職務 ( 包含已經轉職的情形, 但 122Ⅱ 除外, 因為其規定 因而違背職務 時的重罰, 既然轉職, 則基本上已經無權 無職務, 此際沒有職務如何為違背職務行為, 所以當然不可能成立 122Ⅱ 的犯罪 ), 四, 將來符合一定條件時 ( 例如長官命令 ), 即會擔當的職務 ( 與準賄賂罪不同, 其已經是公務員, 不過縱或如此仍舊應該是處於 並非沒有可能會擔當的職務範圍內事項 的範疇內 ), 五 雖然內部分擔方面不屬於自己的職務, 但就一般職務規範而言, 應屬權限範圍內的職務 ( 例如不屬於自己擔當區域的課稅行為, 當然如果管轄範圍過於疏遠的情形, 不在此限, 在台北的國稅局官員, 很難說是對高雄地區的稅務有職權 ) 等, 要求 期約或收受賄賂時, 即可成立本罪 44

45 四 準職務行為的擴張 : 1. 更擴張的是職務密切關連行為 這被謂為是準職務行為 2. 這種職務行為有兩種 1. 其一是公務員由其職務派生而來的行為類型 例如與公務員本來的職務行為相關, 而慣例上由其負責的行為, 或本來職務行為的前階段 準備行為等 這種行為事實上可包含在一般職務範疇內 2. 其二是基於自己職務而得利用其影響力所進行的行為類型 這種類型其實問題非常大, 有擴張職務範圍之嫌 3. 這種行為類型共有四種 4. (1) 向一些擁有與自己的職務權限的同僚的關說活動 (2) 向一些與自己的權限相異的公務員所為關說活動 (3) 對於非公務員 ( 例如企業界 ) 的行政指導行為 (4) 對於非公務員的關說行為 1. 第一類型, 例如議員間的法案關說, 這可以算是實質的固有職務範圍 2. 第二類型, 除了向其他公務員提出意見或進行影響一事是本身的職務的情形外 ( 例如市長與市議員的關係 ), 很難因為這是密切關連行為則認為是職務行為 3. 第三類型方面, 因為行政指導本來即是基於公務員的地位可以做的事情, 所以如果這種指導行為最終會影響及於本身的固有職權範圍的行為時, 可以認定是職務行為 4. 第四類型方面, 除了是可以符合第三類型的行為外, 通常不能因為密切關連而認為是職務行為 例如要求與自己職務無關的廠商為競標行為等 5. 然而, 何謂關連本就是不確定概念, 如果已採一般職務說, 則事實上這些狹義解釋下不能包含在一般職務概念內的行為, 可能會擴張到侵犯了 134 的非純粹瀆職犯 ( 利用公務員的權力 機會或方法犯本章以外的罪 ) 的守備範圍 擴張後的擴張並不妥當 況且這條應該是濫權罪的擴張而不是貪污罪的擴張 所以當利用這個概念時, 應該特別小心 1. 有關職務行為, 另有過去的職務與將來的職務的問題 2. 這牽涉到為要求期約收受賄賂時的公務員身分問題, 留待有關主體與行為態樣時討論 客體 : 一 概說 : 45

46 1. 行為的客體為賄賂與不正利益 2. 這個客體與行為類型的合於職務或違背職務的行為間假若成立對價關係, 則透過二者間的這種關係, 職務的公正性 ( 法益 ) 受到破壞 1. 不過這必須是與公務有關 2. 所以例如開學前或學期結束時, 國立大學的教師以一些動作 ( 例如指示前屆學長的行為等 ) 表示要求禮物時, 是否該當貪污一事即會有問題存在 3. 雖然這是一個財物或利益的要求, 不過教師若沒有擔當行政職, 則不算是公務員, 所以不會有刑法的問題 4. 反之, 當該教師在公務機關擔當無給職或有給職委員等職務時, 就其職務, 會成為受委託行使公務之人, 此際收受禮物等, 縱或有社交贈禮的外型, 亦有可能被認定是收受賄賂 二 賄賂及不正利益的定義 : 1. 賄賂是指金錢或得以金錢換算的財物, 範圍頗為限定 2. 反之不正利益方面, 則是指所有得滿足人的需要或慾望的一切利益, 所以包括金融有利資訊的提供 ( 內線消息 ) 債務的免除 餐飲娛樂的提供 俱樂部會員權的享用 未上市股票的股條的交付等具有財產價值的利益, 甚至於就職的斡旋 性服務或其他勞務的提供等, 都是所謂的不正利益 不過, 至少應該限制在有經濟交換價值的利益, 所以同意正式交往等並不能算是不正利益 3. 所以不正利益並不限於提供時已經確定的利益, 其他將來會發生的利益 附條件的利益等, 均包含在內 4. 此外, 並不限於直接要求 期約或交付給公務員的情形, 於要求 期約或交付給第三人的情形, 縱或第三人不知情, 且知情的公務員也尚未得利時, 仍可成立貪污罪 這是因為本罪重視的是對於公務執行公正性的侵害 ( 包含危險性 ), 與是否直接或間接得利一事, 並無關係 三 對價關係的定義 : 1. 職務範圍內的行為 ( 包含違背職務的行為, 亦即應為而不為, 不應為而為 ) 與賄賂 不正利益間應有對價關係 2. 不過, 賄賂 不正利益只要是一定職務的對價即可, 不需要精密到與個別具體的職務行為成立對價關係 3. 換言之, 該對價關係不須有一對一的具體關係, 不須一賄賂一行為, 而應由整體的 概括性的關係來認定 4. 如果認定是具有對價關係, 則縱或有政治獻金或社交贈禮等 46

47 外型, 仍舊得認為是賄賂 1. 問題是, 如果當該利益雖然表面上可以認定是 對價, 但其 內容或實質 並沒有超越一般年節送禮的程度時, 又應如何處理? 2. 一般而言, 只要是可以認定是習慣上的社交禮儀範圍內的聵贈時, 因為不會影響到對於公務的公正性 ( 縱或信賴感可能會因此而受到損傷 ), 所以可以否定其賄賂性 3. 不過這不是因為其可罰違法性過低所致, 而是因為事實上 對價性 的稀薄化而最終認定不是一種 賄賂 4. 此際, 應該著重職務行為的內容 交付者與收受者間的關係 賄賂的種類價額 贈與的期間等而為綜合的判斷, 而不得拘泥於該財物的名義為贈與或政治獻金 (84 台上字第 1 號 ) 主體與意思一 概說 : 1. 行為態樣為對於職務行為或違背職務行為的要求 期約 收受, 不過對於違背職務行為方面, 另規定有行賄罪 ( 行求 期約 交付 ), 所以行為主體可以分成職務範圍內的公務員以及該當公務員以外的人 ( 包含具有公務員身分的非屬職務範圍內的人 ) 2. 受賄罪的主體, 包括公務員 (or 仲裁員 ) 以及準公務員 (or 仲裁員 ) 3. 必須留意受賄罪主體與行賄罪主體的意思 二 事前受賄罪的的準公務員 : 1. 準公務員的情形, 限於對於將來的 職務行為 為要求 期約 收受賄賂, 至於 違背職務的行為 方面, 則無規定 這似乎是立法上疏漏, 但學界有論者 ( 林山田 ) 主張可類推適用, 其認為此處所謂 職務行為 包含 違背職務的行為 理由不明 2. 其實所謂的 職務上之行為 應該是指 職務範圍內之行為, 理應包含合法與違法的職務行為, 根本無須為類推適用 1. 問題 當選議員, 但尚未報到時, 就議長選舉受賄, 而於報到後選議長時, 投某特定議長候選人一票 此際該當何罪? 2. 職務行為是祕密投票, 而要求或期約的內容是違反義務為準公開投票, 這是違反職務的行為 ( 留意 的規 47

48 定, 這兩條規定的主體是有投票權人與有參選權的人, 應該不及於準議員, 但是這兩條已經表明 不行使投票權 或 為一定的行為 等是違背職務的行為 ) 3. 這些尚未報到的議員, 應該是觸犯 123 以及 122 之罪, 不過必須以實際上已經為違法投票行為為限 4. 不過, 法 (85) 檢 ( 二 ) 字第 0755 號函的檢察署座談會認為, 候選人當選議員後, 當然取得投票選正副議長的投票權, 而公告當選一事僅是公告周知的進一步確認而已, 如於公告當選前就正副議長的選舉受賄, 縱或於投票前即被檢舉, 仍亦該當於 143 與 144 之罪 5. 縱或如此,92 台上字 2479 號卻認為 ( 當時的 ) 台灣省各縣市議會組織規程所規定的選舉正副議長的方式 ( 10Ⅰ 規定縣市議員以無記名投票分別互選議長與副議長 ) 僅為一種規範議長之設置及產生方式的法規, 賦予全體縣市議員有選舉與被選舉為議長 副議長之權, 並非謂互選議長 副議長為縣市議員職務上所掌理之事務, 據此而認為選舉正副議長非議員之職務上行為 三 事後受賄罪的成立可能性與主體 : 1. 與以上準受賄行為相異, 外國法例上另有所謂的事後受賄 但是我國沒有與日本刑法的事後受賄罪相同的規定, 所以退職後的公務員等, 若於退職後再行要求 期約 或收受賄賂時, 不會被處罰 如果硬要說我國有所謂的事後受賄或行賄罪, 則是以為要求 期約等行為時行為主體仍具有公務員身分為條件, 而加以處罰, 至於退職後的收受行為等, 則以共罰的後行為加以處理 2. 反之, 日本則是於任公務員時受 請託, 雖當時無任何要求 期約或收受, 於退職後始為該當要求等行為時, 亦加以處罰 3. 以職務公正性的侵害是以職務與賄賂的對價性為判斷標準一事而言, 於為職務行為 ( 或違背職務行為 ) 時, 僅是受請託, 但無更進一步表示對價關係的賄賂的要求 期約等事態存在, 此際加以處罰一事, 似乎有點過當 但是受請託是否亦含著要求的意思一事, 其實是一種證據認定的問題, 按情況, 應該可以在其接受請託時, 即認定這是 ( 被動 消極 ) 要求而成立瀆職罪 問題是連請託都沒有就做了職務行為或違背職務行為, 進而於 退職 後 ( 已不具公務員身分 ) 要求期約收受賄賂的情形, 若加以處罰則實在是有點過當 所以日本的刑法才會加上 受請託 這個要件 48

49 4. 在我國, 因為 121 與 122 兩條的第一項, 主體都是公務員, 且 122 的第二項, 特別規定了法定的因果流程 ( 亦即, 因而 一語代表先有要求等行為, 因而為違背職務行為 ), 所以根本不可能會有 先為違背職務行為, 而後要求期約收受的行為 的情形 5. 所以關於事後受賄的賄賂罪方面, 雖然縱或某特定職務行為或違背職務行為不是導因於事前的行賄或要求賄賂的行為, 此際只要對價關係成立, 則仍會減損民眾的信賴 ( 特別是民眾對於違背職務的行為已經非常賭爛, 如果事後又發覺該公務員事後要求 期約 收受對價, 那對於公務的信賴將會大幅度降低 ), 但是基於罪刑法定的要求, 仍無法加以處罰 放棄信賴說而採純粹公正性說 四 特殊的行為類型 ( 關說 ) 中的主體 斡旋受賄罪? 1. 某人認識公務員, 於是斡旋該公務員為職務上或違背職務的行為 ( 包含對價的賄賂 ), 並要求 期約或收受與該職務行為等無對價關係的斡旋金時, 應如何處理? 2. 基本上這是一種妨害公務罪的類型 ( 無處罰的明文規定 ), 但是如果利用 31 第一項規定, 或許可以成立共犯關係 3. 不過, 因為斡旋者沒有得到 職務範圍內行為的對價, 所以在適用共同正犯的身分假借規定時會有所顧忌 ( 視共犯論的理論, 有時不以此結果為條件, 只要共同惹起特定的結果即可 ) 此際被拿來操作的解釋可能就是所謂的 一般職務行為 的範疇, 亦即透過準職務行為的認定, 而令其單獨成立貪污罪 4. 但是, 事實上不用這麼麻煩, 運作的條文不是一般的賄賂罪, 而是恐怖的 ( 非主管或監督事務的 ) 圖利罪 而圖利罪根本不是貪污罪, 而是一種濫權罪 五 行為人的主觀要件 : 1. 受賄罪是故意犯, 所以必須留意受賄人對於對價關係的認識 2. 在成立對向犯的必要共犯的情形, 亦即雙方期約以及收受與交付的情形, 如果一方沒有認識, 則因為對價關係不會成立, 所以不會有貪污罪的問題 (70 台上 1186,69 台上 1760) 行賄罪方面, 僅會成立行求罪而已 ( 當然如果沒有行求, 則根本不會成立犯罪 ), 而受賄罪方面, 只會成立要求罪 3. 所以在違背職務的賄賂罪的情形, 如果公務員並無賄賂性的認識 ( 當然不會要求 ), 則公務員不成立受賂罪, 而僅 49

50 有行賄人成立行賄罪 ( 行求罪 ) 而已 4. 這是因為, 當公務員根本沒有這種認識時, 其公務的執行不會被置於賄賂的影響之下, 於是沒有成立賄賂罪的實質根據 1. 問題在於假若公務員並無在對價關係下執行職務或違法執行職務的意思, 而僅是恐嚇或詐欺得利的情形 ( 警察非常有可能會做出這種事情 ), 僅能成立恐嚇取財或詐欺罪 ( 留意非純粹瀆職犯的加重規定, 再者於有認識對價關係的情形下, 為兩罪的想像競合 ) 2. 假若這是違背職務行為的情形, 一般民眾會成立行賄罪 ( 其意思雖然有瑕疵, 但是因為有他行為可能性, 所以仍舊是行賄罪 ), 而公務員僅會成立詐欺或恐嚇取財罪 其間刑度上的差異是非常明顯 3. 此際, 雖然會成立行賄罪, 但是於量刑上必須為特殊的考量 沒收與追徵 : 1. 限於賄賂會被沒收或追徵, 所以不正利益無法沒收或追徵 ( 最高法院 刑庭會議,74 台上 1355) 2. 於違背職務的貪污罪 ( 122), 雖然沒有規定行賄者所為賄賂的沒收或追徵, 但是有規定受賄者的沒收 追徵, 所以不可能會發生將之發還給行賄者的情事 3. 當然如果賄賂已經返還, 因無獲利可言, 無法追徵, 而行賄罪又無沒收與追徵的規定, 所以不會對該當賄賂進行沒收 4. 若認為沒收與追徵是一種處罰, 當然會對所有的受賄者要求連帶責任 (29 院 2024, 最高法院 刑庭會議 ), 為求利益的完全剝奪, 不過以沒收 追徵旨在剝奪犯罪所得的意義而言, 應該是以實際上的獲利為準, 只有在無法區分時, 使犯罪人負連帶責任 5. 據此, 追徵時其數額應該是以實際上的獲利為準, 而不應拘泥於收受時或處分時的價額 第三項司法官憲的特殊濫權罪概說 : 1. 形態上, 依主體以及其職務範圍, 分成受理訴訟 濫權追訴 枉法裁判 凌虐人犯與違法執行刑罰 2. 基本上, 雖然有明示犯罪性, 據此而加強對司法官憲的心 50

51 理強制, 確保司法的公正性的功效, 但是不僅是有公務員懲誡處分 國家賠償 證據排除等消極的防制手段, 此外另有資訊公開 權力分立 民間監督等積極的手段存在, 所以刑罰頂多是二次性的防制手段而已 ( 謙抑性 ) 1. 違法執行刑罰的公務員與越權受理訴訟的院檢 枉法裁判的院方等, 主體非常明確, 並無問題 不過, 濫權追訴的主體到底包不包含司法警察一事, 則不明確 警察可為一款逮捕, 但不得為二款的刑求, 也不得為三款的明知無罪使其受追訴或處罰? 2. 亦即, 關於行為主體方面的規定以及解釋, 事實上是有問題的 1. 此外, 有些犯罪類型有規定加重結果的犯罪類型, 而有些則沒有這類的規定 2. 這種奇妙的立法安排, 其實不僅是混淆了濫權罪侵犯國民權益的本質, 並且也會造成數罪認定上的混亂 枉法裁判罪 : 一 主體 1. 限於有 審判 職務的公務員或仲裁員 2. 法官當然是有審判職務的公務員, 且包含軍事法官 3. 依據憲法 77, 公務員懲戒委員會的委員也是司法院組織內的一員, 且大法官會議 69 釋 162 也認為其具有憲法上所稱法官的身分, 所以也是本罪的主體 4. 其他例如檢察官 行政機關中的訴願委員會委員或交通事故裁決所的公務員等, 則不是本罪的主體 1. 仲裁員方面, 會有所疑慮 2. 仲裁本就是不拘泥於法律規定而柔軟地解決紛爭的機制, 仲裁員的仲裁行為, 有時會有 枉法 之嫌 ( 如果就枉法一詞予以擴張的解釋 ) 3. 日本刑法已經將仲裁員由刑法中剔除, 就其仲裁行為改由仲裁法予以規範 4. 我國日後修法可以考量此事 二 行為態樣 1. 所謂的枉法是指 明知法律而故為出入 (29 上 1474) 2. 不過參諸 125Ⅰ3 款的規定, 可知所謂的 出入 是指在 有 中增減法律效果而言 ( 無就是無, 無法增減 ), 如果是違反法律或曲解法律規定的意旨, 而由無中生有或由有變成無, 則不是本條所規範的行為態樣 (26 院 1687) 51

52 3. 例如, 擅自擴充或減縮未表現在訴之聲明中的訴訟標的 ( 且未經辯論 ) 逾越法定刑範疇, 對於無罰金規定的罪行科處罰金刑 ( 最高法院 24/7 決議 ), 或無加重減輕規定時恣意地予以加重減輕等 三 法益與競合問題 1. 枉法裁判時當然會有損國民的具體權益, 實務上認為實際上受損的國民並無法因枉法裁判 ( 這是舉動犯, 行為後民眾信賴感受損的結果立即產生, 而不論具體的權益是否受損 ), 而提起自訴 (54 台上 246) 2. 據此, 雖然不至於認為人民的權益保護僅為反射利益, 可以對於人民的具體權益損害另外成立他罪 ( 毀損 傷害 殺害?), 而兩者間屬於想像競合或以往的牽連犯關係 ( 於今可能會成立數罪, 不過對於後行為的發監執行或強制執行等方面, 其行為性會出問題, 頂多是不作為犯或間接正犯 ) 1. 濫權罪的保護法益應是以個人法益與國家法益兩法益的合一來加以觀察, 處罰應較以國家法益的保護為主的貪污罪為重, 但是貪污治罪條例等的規定, 卻不是如此 重官輕民的態度非常明顯 2. 以濫權罪的特性在於濫用權限使人民受損一事觀之, 作為一個副法益, 至少要承認 人民具體權益的抽象危險 的存在 3. 以刑度而言 (1-7 年 ), 故意傷害 拘禁或毀損的部分應該算是共罰的前行為, 而逾越法定刑範疇的故意重傷或殺害方面, 則另行成罪 4. 將本罪與其後有 ( 過失 ) 加重結果規定的 相較之下, 可以發覺只有這種解釋才可以達到三條間的衡平 5. 就解釋的結果而言, 三罪若有附帶的財產與身體輕傷 自由拘束部分的 ( 故意或過失 ) 法益受損或危殆化情事, 則該法益的侵害會被吸收進去 ; 反之, 若有故意的重傷或殺害情事, 則均為數罪併罰或想像競合, 有過失的情形, 本罪為數罪併罰或想像競合, 而其餘兩罪則是加重結果犯 ( 就此點而言, 對於前者應該不是認定從一重的想像競合而是認定數罪併罰, 會比較符合均衡的要求, 況且要認定 一行為 也比較困難 ) 濫權追訴處罰罪 : 一 主體與主觀要素 52

53 1. 本罪的主體限於有追訴 處罰 犯罪 職務的公務員 2. 所以 ( 民間與軍事 ) 法官與檢察官, 當然是行為主體, 但是民庭的法官 行政法院的法官或公懲會的委員則不是行為主體 3. 問題比較大的是司法警察等 枉法裁判的院方 126 凌虐人犯的公務員 127 違法執行刑罰的公務員與 128 越權受理訴訟的院檢 ( 有爭議 ) 等, 主體比較明確, 並無多大問題 不過, 125 濫權追訴的主體到底包不包含司法警察一事, 則不明確 事實上警察可為一款濫權逮捕, 且有二款的刑求可能, 雖無三款的可能性, 但是卻是本罪的實質上應該加以規範的行為主體 2. 日本是規定院檢警或補助其職務的人濫權逮捕 羈押時, 就該當濫權追訴罪 但是根據我國立法理由中說明, 本來佐理人等輔助公務員執行職務者也是主體, 但最後認為終究無職守可言 (?) 所以去除掉了 如此一來, 解釋上連少事的調查官等, 都不是主體 3. 有關佐理人的刑法條文有 316 民間特殊行業的佐理人, 不過在 318 的公務員時, 即無任何佐理人的規定 保護公務員保護到這種程度, 也無話可說了 不過, 相對地, 會在一般濫權罪時, 擴張職務範圍 ( 甚至到與職務無關的身分 ), 藉此 ( 較輕地 ) 處罰公務員 4. 民 21 院字 733 號 ( 警官無追訴犯罪權 ) 22 上 472( 所謂有追訴犯罪職務, 指對犯罪嫌疑人等向審判機關訴求科刑之職務者 ) 20 上 1929( 公安局長為司法警察官之一, 僅有補助檢察官偵查犯罪之責, 對於犯人並無直接追訴之權 ) 於是警察所為濫權逮捕( 特別是現行犯 ) 刑求逼供等僅能依妨害自由 傷害加上非純粹瀆職的規定予以處罰 5. 當然有時就濫權 ( 依令狀 ) 逮捕 羈押的情事, 可以利用間接正犯的法理, 對司法警察官加以處罰, 不過很難證明, 且縱或如此, 最嚴重的刑求方面也無法用本條加以規範 1. 主體方面, 另有主觀要素 ( 責任要素 ) 的問題 2. 只有第一項第三款規定 明知 ( 確定故意 ), 似乎其他兩款可以僅以未必故意即可成罪 3. 不過, 事實上很難想像 意圖取供 動機下的未必故意強暴脅迫, 所以未必故意的情形, 僅限於第一款的 逮捕與羈押 而於實務上, 未必故意的濫權逮捕羈押 ( 先聲請再說 ), 卻是常態, 過度的常態會導致 刻意的 ( 基於無 53

54 罪的 ) 排除適用 ( 難倒動不動就將檢察官起訴?) 二 行為態樣 1. 逮捕不僅止於現行犯逮捕或通緝犯的逮捕而已, 其另包含拘提 2. 至於羈押方面, 不限於無權羈押, 且包含合法羈押原因消滅後的續行濫押 (25 上 3652) 3. 雖然檢察官無羈押權, 而僅有聲請的權限, 但是這也是追訴的權限之一, 所以當濫權聲請羈押時, 應該可以成立一款之罪 與司法警察的情形有異, 司法警察僅為檢察官的佐理人 1. 意圖取供而施強暴脅迫方面, 明確地排除欺騙 利誘等非法取供手法的處罰 2. 不過因為以有雙重故意的 意圖 存在為必要, 所以如果行為的動機方面僅是單純的報復或洩憤, 則無從成立本罪 3. 行為客體方面, 與其他兩款相異, 僅指有可能 供訴 的人 4. 可提供 證言 的人, 包含證人 鑑定人 自訴人或告訴人等, 所以有論者主張行為客體應該包含這些人士 ; 但以一款二款的限定相較之下 ( 此二款表面上沒有限定行為客體, 但是事實上卻是限縮在處於受刑事處罰的具體危險下的個人 ), 這種擴張解釋似乎已經到達類推適用的程度, 所以解釋上仍應限縮在被告或被嫌疑人, 而所謂的 供 則僅限於自白 1. 最後的行為態樣是使明知無罪之人受追訴或處罰, 以即使明知有罪之人不受追訴或處罰 2. 這是有與無之間的問題, 所以如果只是明知有罪但卻 無故 判處緩刑時, 是屬枉法裁判而非濫權追訴處罰 三 法益與競合問題 1. 實務上雖然認為 124 的個人法益為反射利益, 但卻在本罪中基於加重結果犯的規定, 而認為個人法益 ( 特別是自由法益 ) 是受到本條的保護, 進而認定濫權羈押兩人時, 除成立一個侵害國家法益之罪外, 同時也會成立兩個侵害個人法益之罪 ( 私行拘禁罪或強制罪 ), 三者間是想像競合的關係 (28 上 3652) 2. 然而僅就濫權 追訴 的行為而言, 其對於個人自由法益的侵害程度, 應該低於枉法 裁判 才對, 沒有前者的情形保護個人自由法益, 而後者則是不保護 ( 反射利益 ) 之理 況且, 加重結果犯的規定也與自由法益無涉 54

55 3. 所以本講義認為不論故意或過失, 輕傷與自由的法益做為副法益是已經包括評價到妨害國家法益之罪內, 僅有重傷或生命的法益, 不包含在內, 不過因為有加重結果的規定, 所以當這是因過失引起時, 只會成立一罪 ( 侵害國家法益的加重結果犯 ), 但假若是故意時, 則為一罪的侵害國家法益之罪與數罪的侵犯個人法益之罪的想像競合 凌虐人犯罪 : 一 主體 行為客體與犯意 1. 本罪的行為主體是有管收 解送或拘禁人犯職務的公務員 2. 管收是指民事管收 而解送則是刑事訴訟法中的犯罪嫌疑人或被告的遞解押送行為 ( 擴張解釋後, 應該包含移監執行的移送行為 ) 3. 警察也是解送人犯職務的公務員, 所以適用刑法 126( 民 24 總會決議 ) 此點是與 125 的情形迥異 1. 問題比較大的是 拘禁 2. 不過所謂的 人犯 應該不是狹義指稱的 犯罪人, 不然被民事管收的債務人等即不是人犯了 3. 因此所謂的人犯應該是泛指被至於國家公權力監督下的被拘禁者 所以基本上是與逃脫罪不同, 不應限制在受刑事處分人身上 只要是人身被拘禁, 失去自由的人, 不管是民事管收 行政拘禁 ( 司法院民 71 院台廳二字 函 : 被拘留人也是人犯, 所以凌虐時適用刑法 126) 抑或刑事拘禁, 都應一視同仁 4. 當然受國家公權力委託而進行人身拘束的機關也可以算是行為主體, 所以精神衛生法中的強制入院 同意入院的患者, 或少年事件處理法中以及兒童少年福利法中的安置輔導 兒童及青少年性交易防治條例中的雛妓中途學校收容等, 其待遇幾乎等同於 犯人, 基本上都應該納入本罪的行為客體中 1. 據以上所論, 本罪的主體除警察 監所人員 收管所職員外, 另會擴張到戒治所的社工師 心理治療師或兒童少年福利安置場所內的職員, 甚至於精神病院中的精神科醫師等, 範疇頗大 2. 再加上本罪雖然僅處罰故意犯, 但是卻沒有限制在直接確定故意, 未必故意的情形也可以該當本罪 3. 據此, 行為類型方面的限縮即成為最後的謙抑手段 不過, 解釋上會有點困難 55

56 二 行為態樣 1. 解釋上, 因為本罪是濫權罪, 所以為特定行為時, 必須是該當公務員正在執行職務時為限 (31 上 2204) 不然僅能依 134 來處理 2. 所以當不值勤的看守人員等, 進入戒護區, 以凌虐人犯為樂趣時, 不該當本罪 1. 本罪的 凌虐 行為, 其實是個界線非常模糊的概念 2. 此與濫權追訴罪中的意圖取供而為的 強暴 脅迫 不同, 意義非常廣泛 3. 傷害暴行等當然應該包含在凌虐之中, 所以姦淫 猥褻 性騷擾 撕裂衣物 過當的自由拘束 (32 上 2403: 對於病犯高聲喊叫不予理會, 竟將其鎖繫於舍外的鐵閘 ) 等固不待論, 連過度勞役 姿勢的強迫 飲食用便睡眠的妨害等都包含在內 4. 更進一步, 凌虐會包含所有對人的有形力量的施行, 不限於對於身體為之, 更及於所有肉體上以及精神上的任何痛苦的施予, 這些都是凌虐 29 上 31: 以押犯某甲脫逃未遂, 進將其掌頰 於被害人之身體及人格毫未顧及, 其凌虐人犯之罪責, 自屬無可解免 5. 尤甚者, 連過剩拘禁也是凌虐 1. 雖然解釋上可以認為 這些都不是故意 而進行解套, 但是因為未必故意也是可罰, 所以故意犯的要求很難限制本罪的擴張 2. 所以與其利用 故意 而限縮適用, 毋寧著重客觀的行為態樣, 認為單次性的行為不是凌虐行為, 而必須是一種有 期間( 雖然對於長期的定義也是很曖昧 ) 意味的行為時, 才可以認定是凌虐 3. 不過, 事實上, 若不到加重結果的程度, 則本條的適用是根本不會被考慮的 三 法益與競合 1. 本罪有加重結果犯的規定, 所以實務上與 125 相同, 認為個人法益亦是本罪的保護法益, 數罪間的關係為想像競合 (25 院 1601) 2. 本講義並不採這種見解 3. 一般而言, 在職權範圍內行為人可以拘束被害人的自由, 某程度的輕傷也是在所難免, 但是如果是逾越了職權範圍, 則不是濫權的問題, 而應另行處理 所以對於於犯本罪時有可能會同時觸犯的罪行, 例如職權範圍外的妨害性 56

57 自主的行為等, 即應該另行處理, 數罪間成立想像競合關係 違法執行刑罰罪 : 一 行為主體與主觀要素 1. 本罪的行為主體限於有執行刑罰權限的公務員 2. 具體而言僅指檢察官 (36 院解字 3325: 檢察官誤算刑期而指揮執行, 延後受刑人的釋放若干日 ) 與監所人員 1. 雖然亦處罰過失, 但是過失犯的處罰僅限於會造成被害人實害的行為類型 2. 對於僅會損傷國家司法威信 ( 人民的信賴感 ) 的類型, 僅處罰故意行為 3. 這會牽涉到所謂的監督過失的問題 若廣泛地認定 認識可能性的範疇, 則主任檢察官與監所主管即難逃法律制裁 不過事實上沒有見過這類的案件被起訴受罰 二 行為態樣 1. 所謂的刑罰必須是刑事法中的處分, 包含保安處分 2. 解釋上不包含羈押 3. 所以當法官對被羈押的被告諭知緩刑, 而檢察官或看所守的公務員故意或過失延緩釋放日期時, 並不會構成本罪, 頂多是私行拘禁與 134( 有疑慮, 因為依法釋放或羈押是其權限範圍內的職務 ) 4. 但是就人身拘束的實情而言, 解釋上羈押應該包含在 刑罰 的範圍內 可折抵刑期 5. 不過, 其餘民事管收 行政拘禁等, 則無法合理地予以處罰, 而僅能依私行拘禁罪予以規制 1. 其行為類型有兩種 2. 一個是違法執行刑罰 ( 處罰故意以及過失犯 ), 另一則是違法不執行刑罰 ( 限故意犯 ) 3. 基本上過失犯是不會被舉發的 1. 違法執行僅止於整體的刑罰種類的執行, 而不及於刑罰執行過程中的個別處遇 2. 所以不按監獄行刑法等的規定而違法施行懲戒 ( 例如腳鐐 禁閉等 ) 時, 或許會成立凌虐人犯罪, 但不會成立違法執行刑罰罪 (31 上 76) 三 加重結果規定的欠缺 1. 本罪無加重結果犯的規定 2. 雖實務上並無任何實例, 但應該會認為個人法益是個反射 57

58 利益 3. 本講義的見解如前述 1. 枉法裁判 濫權追訴 凌虐人犯罪等, 都是一年以上七年以下, 致死的情形亦僅有無期徒刑, 致重傷時為三年以上十年以下 2. 但是違法執行刑罰罪方面, 雖然刑罰中有死刑, 得致人於死, 其刑度卻只有五年以下有期徒刑 3. 或許是認為 違法執行 是指, 不執行法院所訂的刑罰種類或刑度, 而不是指對於無罪的人執行刑罰 ( 此際, 可能成立殺人罪 ), 所以既然客體是一個犯罪人, 縱或致死, 公務員也只是過度清除垃圾而已, 罪僅止於五年以下 4. 但這種解釋太過分, 所以基本上應該是認為, 既然沒有規定致死或致重傷等, 原則上規範的射程範圍不及於死刑, 若有違法執行死刑的情形, 按法條競合, 以故意或業務過失致死 ( 不過刑度過輕,5 年以下而已, 同於本罪的刑度 ) 來解決問題 當然此際, 所謂的違法執行刑罰的對象, 並不會限於犯罪人, 甚至也應該包含應無罪釋放的人 越權受理訴訟罪一 主體 1. 本罪對於行為主體僅規定 公務員, 而不似其他條文透過對於 職務 的界定而限縮公務員的範疇 2. 實務上認為行政官或其他一般公務員都是犯罪主體 ( 最高法院 24/7 決議 : 行政官越權受理司法, 包括在本條公務員以內 ) 論者甚至認為法官 檢察官逾越審判權或管轄權而受理不應受理的訴訟時, 也會成立本罪 ( 例如地院受理內亂外患罪等 ) 1. 不過, 事實上這些行為人的受理行為, 並不會妨礙到被害人的憲法上 訴訟法上權益 ( 例如時效等 ) 時, 其行為的法益侵害性 ( 不論是國家法益抑或個人法益 ) 並不明確 2. 本條應該是一種民初 審案父母官 慣例的禁止規定而已, 重點在於威嚇一些土豪型縣長, 限制其行徑, 並企圖建設司法威信的規定而已 3. 於今日地方行政首長或民意代表接受民眾的 陳情, 並積極予以理解 ( 甚至於開類似於公審的公聽會 ) 的政治行為, 已成為慣例的時代, 本條的意義值得懷疑 4. 至於司法官等的違法受理等情事, 事實上會受到司法行政上的管制, 刑事制裁的運用, 僅是一種浮濫而已 58

59 二 行為態樣 1. 所謂的訴訟是指民刑以及行政訴訟, 不應及於公務員懲戒的案件 2. 而所謂的受理, 除當然不包含不受理 ( 應受理而不受理時, 視情況可成立 125Ⅰ3 款之罪 ) 3. 受理是指受案以及審理 ( 或偵查等 ), 如果只是受案, 其後僅是進行形式上的審查等, 而未涉及實質要件等的審理時, 並不能成立本罪 ( 無未遂犯的規定, 本罪應該是舉動犯, 一旦進行實質審理則成罪 ) 第四項其他的濫權罪概說 : 1. 基本上這個類型的犯罪都是以消極的不作為而侵犯國家法益 ( 民眾信賴 ) 以及國民具體權益的犯罪 2. 但是亦有已經失去規範效力, 理應廢除的條文 3. 整體而言, 可以說是將所有的處罰意欲集結起來的區塊 委棄守地罪 1. 典型的軍閥割據的民初國情下的法律規定 2. 唯一的實務見解中的行為主體是縣長 (34 院 2869) 3. 而現在縣長僅為民選文職人員, 並無任何首土的職責, 所以不會成為犯罪的主體 4. 唯一可以能成立犯罪的行為人應該是軍職人員, 而其行為是受軍刑法的規制 違法徵收罪與抑留剋扣罪 : 一 主體 1. 法條上第一項 ( 徵收行為類型 ) 僅規定為公務員, 並無任何限定 2. 但是第二項 ( 抑留剋扣行為類型 ) 則有規定 職務上 的限制 3. 將兩項合併考察後可以認定實際上如果是沒有任何徵收或發放款項等權限的公務員, 其頂多可以成立 134 條之罪, 而無成立本罪的可能性 4. 所以至少應該是處於得徵收 抑留或剋扣款項 物質的地位或擁有此類權限的公務員始可成為本罪的行為主體 二 行為態樣 1. 第一種行為態樣是徵收稅捐或其他應收入款項, 違法不徵 59

60 收並不屬於本條的行為類型 ( 或許可以成立圖利罪 ) 2. 其他應收入款項是指公法上的收入而言, 例如裁判費 公證費或其他書証費用等收入 但是不包含人民因違法而被科處的罰鍰或罰金 (30 上 1214) 3. 基本上該收入款項應該要有合法的會計名目, 巧立名目徵收商民捐款時 (28 上 4247), 不會適用本條而應該適用圖利罪或詐欺罪 ( 圖利罪與本罪刑度相同, 但詐欺罪時透過 134 的運用會到達七年半有期徒刑 ) 在合法的稅捐 會計項目下所為徵收, 如果有詐欺或恐嚇等情事存在時, 理論上不會另外成立詐欺或恐嚇取財罪 (28 非 47), 當然罪數方面僅會成立本條的一罪而已 4. 不過汐止事件時, 法務部檢察司認為 (84 檢 2 字 1108) 縱或未經代表會的同意, 亦無法令依據, 利用核發未損害公共設施證明的機會而向建商要求不樂之捐一事仍為徵收, 不是用圖利罪的規定 1. 本罪的第二行為類型是抑留剋扣 2. 所謂抑留是指應發放而不發放 ( 一部份不發放時, 有時很難與剋扣行為相區別 ), 而剋扣則是指發放的額度有所不足卻號稱已經足量發放的情形 1. 不管是違法徵收抑或抑留剋扣, 如果是公法上私法關係的款項時, 不會成立本罪 2. 再者, 縱或事後返還或補足, 無礙於本罪的成立, 這僅是犯罪後行為而已 (28 上 3431) 1. 本罪有未遂犯的規定, 所以應該不是舉動犯 2. 不過雖然徵收行為有未遂的型態, 但是抑留與剋扣則一旦行為即結果產生, 很難想像未遂的情事 3. 除非是應該發放的最終時刻前, 即已決定不發放, 此時可以算是著手, 而於最終時刻到臨時為既遂 不過這很難證明 廢弛職務罪一 主體與主觀要素 1. 法條上僅規定公務員而已 2. 不過若以其不作為犯的基本態樣而言, 應該是只有預防 遏止災害發生責務的公務員 (30 上 2898) 3. 如果過度認定監督責任時, 民選地方政府首長即難免刑事責任 4. 不過事實上會成罪的應該是消防人員 ( 有消防法這個特別 60

61 規定 ) 或地方政府的建設局公務員 5. 本罪僅處罰故意犯, 這個規定使得犯罪根本不會成立 二 行為態樣 1. 必須有廢弛職務的不作為 2. 而且必須產生災害的結果 災害是指不特定人或特定多數人的損害 不作為與災害的發生間應該要有因果關係 3. 不過該災害不限於天然災害, 人為災害亦可 4. 無未遂犯的規定 公務員洩漏國防以外機密罪一 主體與行為主觀要素 1. 僅規定為公務員, 並無任何限定 2. 這是因為公務員服務法 4Ⅰ 規定了公務員對於關係政府機密的絕對保守義務 ( 不管是否為其主管事務的秘密, 法務部檢察司 76 檢 2 字 1130) 3. 據此, 縱或是過失行為亦予以處罰 二 行為類型與行為客體 1. 行為類型有洩漏與交付 ( 是否有損害或受交付人是否知悉內容一事, 並不重要 ) 本罪是舉動犯 2. 基本上洩漏的客體為消息, 而交付的客體則是文書 圖畫或物品 1. 這些消息等都是國家公共事務上應保守秘密的客體, 不過也不能過於浮濫, 至少其重要性應該等同於國防機密 2. 如果要擴張, 也不得過度 3. 一般而言, 偵查中的紀錄 ( 法務部檢察司 70 檢 2 字 865: 司法警察將偵查的情事予以洩漏時該當本罪 ) 合議庭的評議內容 國家考試的題目 招標的底價 秘密投票的內容 ( 司法院 75 廳刑 1 字 825: 民意代表公開亮票的行為該當本罪 ) 等, 都可以算是國防以外機密 4. 不過, 已經被洩漏的機密不是機密 ( 最高法院 7/9/19 決議 ), 依法應該提供的資訊, 就該當請求提供者而言也不是機密 (31 上 288) 非公務員洩漏國防以外機密罪一 主體與主觀要素 1. 一般國民 2. 不過必須是因職務 ( 例如先前擔任公務員 ) 或業務 ( 參與發包事務 ) 而知悉國防以外機密 61

62 1. 這是一種擴充, 所以限於故意犯 2. 看似妨害公務的類型, 不應規定在內部侵害的罪章 3. 但事實上因為其規定非公務員必須是因職務或業務而知悉國防以外機密, 所以這應該是公務員範圍的擴張 4. 參照貪污治罪條例第二條, 受公務機關委託承辦公務之人, 犯本條例之罪者, 亦同 二 行為態樣 1. 交付與洩漏 同前 2. 本罪為舉動犯 郵電人員妨害郵電秘密罪 1. 因為已經民營化, 所以本罪已經沒有任何主體 2. 按情形適用妨害秘密罪章之罪 第五項一般濫權罪 圖利罪概說 : 1. 圖的 利 無需與行為有對價關係 2. 無需有要求期約收受行為 ( 貪污罪中法益受損的客觀根據 ) 不是對向犯 3. 有得利, 則會有人直接或間接受損 ( 公務員不是生產事業, 不會創造利益, 其 得利 應該是從別人的直接或間接損失中得到, 再者如果是無他人損失的得利, 則應該只能透過虛幻的貨幣而達成這個結果 ) 而讓人民受損是濫權罪法益侵害的客觀證據 4. 由法條位置而言, 圖利罪規定在濫權罪之後, 除 132( 間接妨害行政權的犯罪 ) 與 133( 郵政為公權的時代所遺留下來的錯誤 ) 外, 其後僅有一般濫權的 134 而已 5. 據以上四點, 圖利罪應該是濫權罪的一般規定 ( 主管監督業務範圍內 ), 而 134 則是一般的一般規定, 其適用的範圍可能會更加地擴張到職務範圍之外 ( 前述密切關連的準職務 ) 1. 刑法 : 就主管或監督事務, 直接 間接圖利 沒有未遂犯規定 2. 特別法 : 不論是不是主管或監督業務都一律處罰 就非主管監督業務方面, 其射程範圍與 134 重疊, 不過又不需有 犯本章以外各罪 的構成要件限制, 結果會造成極度的擴張 例如前述的 關說罪 62

63 行為態樣等 : 1. 實務上認為 直接與間接 是指方法上是直接圖利或利用迂迴的方法圖利, 前者例如收回扣 ( 事實上於貪污治罪條例制定後, 這種行為已經不是圖利罪而是刑度更重的 4Ⅰ 3), 後者例如公務員令其部屬代營與其職務有關的商業行為 這都是圖利自己的例子, 所以 直接 間接 與圖利 自己 與圖利 其他私人 的意義不同 2. 兩種選項合併後, 共會有四種行為類型 其中間接圖利其他私人一事, 若考慮到 明知違法 ( 不包含間接故意之意 ) 的主觀要件, 則根本無法想像, 而單純的直接圖利其他私人 ( 沒有圖利自己的成分 ) 的類型, 通常所得利益非常微小, 是不是值得用那麼重的刑罰加以對待一事, 值得考量 3. 實際上觀察第二項規定, 犯前項之罪其所得利益應沒收或追徵 亦即, 若得利的是不知情的第三人, 事實上因其不是犯罪人, 根本無法沒收或追徵 ( 38 不過, 應該會被解釋成這是另有規定 ) 而事實上, 這種情形罕見 反之, 若是知情的第三人, 基本上可用刑法 31 條來解決問題 所以基本上可以推論本罪的原意是處罰以直接或間接 ( 例如透過知情的第三人, 而該第三人當然也可以得到一些利益 ) 的方法圖利自己 至於單純的圖利其他私人, 則非所問 4. 不過, 這僅是一種對於法條的非難而已, 頂多只能要求不要處罰太重 ( 看看罪低刑度 ) 1. 特別法第 6 條 5 項規定 : 對於非主管或監督事務, 利用職權 機會或 身分, 圖私人的不法利益 與刑法非純粹瀆職罪沒有規定身分, 而僅規定 方法 的情形不同 有恢復身分刑法之嫌 2. 此項沒有規定直接或間接的方法 或許這是因為非主管事務, 所以方法上一定是 間接 如此一來, 這不外是處罰上述的斡旋賄賂行為的一種類型 又加上不管私人是指自己或第三人, 處罰範圍會更形擴張 3. 不論如何, 這種特別法的規定, 會將本來可以不要用刑法加以規制的事務, 例如斡旋賄賂這種的 邊緣事例, 弄成刑法規制的行為類型之一 4. 於這種規定下, 公務員的身分上的廉潔性, 變成不是職務上公正性的附隨保護法益, 而單獨成為一個保護法益 5. 一般人的行賄罪, 都僅限於違背職務行為的刑法基本態 63

64 度, 可能會被違背 ( 重職務 ) 雖然一般人只是斡旋的時候, 很難成立犯罪, 但只要是他是公務員, 則縱或只是斡旋 ( 關說 ), 不管有無圖利自己, 也不管該被關說的公務員有無違背職務行為, 一律為圖利罪 ( 重身份 ) 6. 縱或是完全合法的職務行為, 只要收受賄賂等, 即會讓國民對職務的公正性產生懷疑, 所以需要處罰 但是圖利一事並不需要具有對價性 ( 頂多於因果關係上要求關連性 ), 判斷上本來就容易恣意, 於我國關說風行的情事下, 或許以上的行為需要處罰, 但是如果流於恣意, 則可能會使得處罰氾濫, 所有的關心都變成關說 1. 以往的規定是 圖利其他第三人, 實務進一步認為 : 既然條文中沒有規定圖利的對象限於私人, 而第三人並不限於自然人, 國庫也包含在內 (31 上 831) 2. 如此一來, 以迂迴的方式使國庫得到利益的行為, 也會成立本罪 3. 這種處罰擴張的情形, 亦可見於 46 台上 175 該判例認為本罪旨在處罰瀆職 ( 貪污? 抑或濫權, 不明 ), 所以只需有圖利意思表現在行為上, 即已既遂, 不以實際已得利益為限 這種實務見解顯然已經過度, 因其實際上處罰未遂 民國九十年修法前圖利的未遂犯是依貪污治罪條例處罰, 刑法沒規定未遂犯 4. 因為有未遂, 又有圖利國庫, 所以特別是財政部等單位, 一直都想要修法 5. 事實上當民國 52 年制定貪污治罪條例時, 即就圖利罪方面規定, 圖利私人不法利益 藉此放棄了處罰圖利國庫的行為 不過, 刑法的規定仍舊存在 6. 如今, 已經改成不處罰未遂, 也不處罰圖利國庫 ( 限私人 ) 不過如果能夠理解這是濫權罪的一般規定, 則這種修法是有問題的 1. 民國九十年十月二十五日三讀通過刑法以及貪污治罪條例有關圖利罪的規定 2. 其加上 明知違背法令 圖自己或其他私人的不法利益 因而獲利 等三個要件, 另廢除未遂犯的規定, 企圖整合刑法與特別法的規定 3. 雖然圖利國庫罪的成立可能性已經被排除, 而且又加上 明知 這個主觀的要件, 且廢除了未遂罪的處罰可能, 貌似 64

65 縮減了處罰的範疇, 但是基本上新法承認了 或為其他私人的不法利益 這個要件, 雖然私人不包含國庫, 但是另一方面也承認了自己未得不法利益而純為其他私人不法利益的行為的處罰可能性 事實上, 會有擴張處罰之虞 4. 此外, 於圖自己利益的嚴重犯罪的時候, 盡然不能處罰未遂 而特別是酷吏使人民受損而圖利國庫時, 雖然有損民眾的信賴感, 但是卻已經不能加以處罰 問題多多 5. 詳細的評論請參考月旦法學 91 期 2002/12. 第六項非純粹瀆職罪主體 : 1. 本罪被謂為是非純粹瀆職罪, 而 純粹 是指第四章的諸罪, 但仍為瀆職罪 ( 濫權罪 ), 所以其是處於補充第四章諸罪地位的一般或概括的濫用職權罪, 雖然該當公務員的行為不屬於具體權限範圍的行為, 但是仍應該在一般權限範圍內 2. 據此, 作為主體的公務員不是泛指一般的公務員, 而是指與該當濫權行為於職務上有關連的公務員 1. 但書規定, 因公務員 身分 已特別規定其刑時, 不在此限 台上 2437 認為, 刑 213 公務員明知不實而為登記罪, 是一種 身分 的特別規定, 所以不再利用刑 134 加重其刑 其實這根本不是身分而是職務的特別規定 3. 或謂基本上這種 由職務擴張到身分 的規制應該是被允許, 因為重點在於背棄託付 濫用力量 ( 包含公務員身分 ) 侵害人民生活利益, 所以惡質的 地位身分 濫用也可以算是射程範圍內的行為 ( 例如某地方政府公務員偽稱自己是政務委員而消費, 但並不支付任何代價, 此際可對該公務員的詐欺行為加重其刑至二分之一 ) 1. 不過, 應該留意, 這不是保障公務員身分的廉潔性, 而是保障人民對於職務公正性的信賴 ( 再者, 因為有這個法益的存在, 所以本條所規定的應該是違法身分而非責任身分, 人民的其他權益不會因為侵犯者的公務員身分而有增幅的現象 ), 只有在該身分的利用是與其職務有關連性時, 對於職務執行公正性的公眾信賴才會被侵害, 此際才有利用此條予以加重處罰的必要性 2. 條文規定 : 假借 職務上 之權力 機會或方法, 以故意 3. 所以不是處罰濫用身分, 而是處罰濫用職權 65

66 4. 司法院 80 廳刑一字 446 號 : 員警因細故而用執勤配槍殺害其他警員, 其僅是使用了其服務機關的槍彈為工具, 並無假借其警員職務上權利 機會或方法的情事, 所以應該是普通殺人, 無適用 134 加重其行規定的餘地 5. 不過視情況, 職權的範圍可能會擴張, 縱或不擴張也會處罰利用 身分 的濫權行為 特別是在 機會 與 方法 的行為類型時, 這種擴張很難避免 行為態樣 : 一 概說 1. 行為態樣可分成兩個層次予以分析 2. 其一為職務上權力 機會或方法的假借, 其二為本章 ( 第四章 ) 之外的各犯罪行為 二 假借職務上的權力 機會與方法 1. 基本上所謂的職務應該是該當公務員的一般 ( 抽象 ) 權限範圍內的職務, 但不需要擁有具體職務權限 2. 所以當稅務人員假裝是警察而為取締攤販的行為時, 不能稱該行為為職務上行為 1. 不過基本上在公務員假借 職務上權力 的類型, 該職務行為必須是具體權限範圍內的行為, 否則無法 假借權力 2. 假借是違法行為, 但權力行為則為合法行為, 無具體權限時無法為權力行為 3. 當然在公務員假借職務權力時, 該當第二的犯罪行為是已經逾越了具體權限範圍 4. 例如警察於追緝臨檢逃逸的犯罪嫌疑人時, 過度地使用槍械連開五十餘槍 ( 未必故意殺人或傷害 ), 或過度地強勢追緝, 進而導致犯罪嫌疑人開車撞牆死亡 ( 過失致死 ) 等 1. 至於假借機會或方法的情形, 則僅需擁有一般權限即可 2. 機會或方法的例子, 如地檢署檢察官利用偵查的 ( 一般 ) 權限, 而擅自查閱非其擔當的案件的其他相關人士的資料, 或假借發送開庭通知的 ( 具體 ) 權限, 而逼迫想掩飾自己的私生活隱私 ( 作為證人的酒廊女郎不願家人知悉其工作內容 ) 的證人與其上床姦淫 3. 此際, 因為無須具體權限, 所以外表上會有擴張到身分利用的情形 三 本章以外其餘各罪的行為 1. 行為必須是本章 ( 瀆職 ) 之外各罪 台上 344 號認為, 不包含特別刑法的罪 不過就保護法 66

67 益而言, 這種限定解釋毫無道理 3. 雖然最基本的類型應該是公務員利用職權所為強制罪, 但實際上因強制罪必須要有強暴脅迫的行為, 所以很難該當 而且假若認為強制罪是典型, 則所謂的濫用權力等就必須要有強制權限的公務員始能為之, 更常見的利用影響力等向對方施加壓力時, 就不能算是濫用職權罪 4. 甚至於, 有些根本不須讓對方得知壓力就可以濫權的情形, 例如竊聽等, 縱或有產生人民自由權利的侵害, 也會因為本罪與強制罪的雷同性, 而被認為不該當本罪 不過現在已經有 315 之 1 的竊聽罪, 所以這種的問題就會不見, 於此僅是提出疑問, 為何以前會這樣想 第五節對於國家作用的犯罪 ( 二 ) 作為外部侵犯的犯罪 第一項狹義妨害公務罪概說 : 1. 本罪的保護法益不是對於權力的服從義務, 也不是公務員的保護, 而是民主統治作用下的合法公務 ( 以及 間接的 人民的信賴 ) 公務員的保護或甚至於公署的保護等僅為反射利益而已 這牽扯到本罪的抽象危險犯性質 2. 況且, 妨害公務罪中, 許多侵害行為有政治動機, 是一種對於國家權力或統治階層的一種反抗, 再者, 這種犯罪通常都是現行犯, 於現場有不少基於政治意圖的濫權危險性 3. 雖然行為態樣上, 有強暴脅迫的限制, 但是須要有妨害公務意圖 ( 目的 ) 的犯罪類型僅有一種, 而且公務員與公務 ( 職務 ) 的範圍也不太確定, 所以大有可能會有不當地擴張處罰範圍的情形 客體 (Ⅰ): 公務員 1. 包含中央及地方政府機關的公務員, 以及雇員 不包含外國的公務員 2. 以往有將從事 純 機械性 肉體勞動的人 ( 非精神活動者 ) 予以排除的見解, 不過只要他們隸屬於中央或地方政府機關, 且其職務是與國家公權力有關時, 則不應將之排除, 而應認為其是公務員 據此, 建設局清除垃圾人員或捕犬人員等, 都應該算是公務員 1. 留意刑法第十條第二項規定 2. 政府各級機關所聘請的部外民間委員 ( 兼任 ), 也是公務 67

68 員 3. 至於一些為一定的公共目的而設立的公法人的職員, 雖然有認為應該一律視為公務員的說法, 但是這種公法人其公法色彩強弱不一, 理論上應該個別認定 4. 不過個別認定會造成法秩序的不安定, 最好是在個別的法令中明文規定 準公務員 的條文, 沒有規定者, 大體上應該視為非公務員 客體 (Ⅱ): 事中妨害公務罪或單純妨害公務罪中的職務一 職務 : 1. 該執行中的職務不論有無自力執行能力, 一律予以保護 ( 不論其是否為權力行為 強制行為, 只要是公務員所為各種各樣的事務即可 ), 但是應限於公法行為, 公務員所為私法行為不在保護範疇 民 73 年廳刑一字 603 號函, 台汽駕駛員於執行勤務時與乘客發生衝突, 受傷, 為私法上的營利行為, 不關任何公權力的行使 2. 論及其適法性時, 考慮的不是該職務行為的行政法或訴訟法上的效果, 更不是公務員的身分, 而是該當職務行為的刑法上保護的必要性 亦即該執行中的公務必須有值得刑法保護的實質 3. 而這個實質表現在執行的 期間的範疇 及其 依法的條件 之上 二 執行職務 時 1. 所謂的執行職務 時, 是指著手 具體 個別的 職務時起, 至執行職務完畢 可以包含與該當職務的執行具有一體性, 而且時間上密切相連的前行與後續行為, 不過對於一體性或時間上密切性等應該為實質的判斷, 而不應只為形式的認定 2. 再者, 如果 時 是指 職務繼續中 的意思 ( 通說 ), 則中間休息等可能也會被包含在內, 進而認為只要是勤務中, 即可能是被妨礙的客體 3. 特別是非權力性的職務, 因連續性 繼續性很強 ( 具有一體性 或持續性的統籌性職務 ), 在很難區分是否是在執行職務的情事下, 很容易導致放寬認定職務的特定以及時間的限定等的要素的情形 此際, 待命狀態下的公務員, 其待命行為也會變成執行職務的行為 4. 例如議長下命休會三十分鐘進行政黨協商, 而其本身即退至休息室休息, 因為該 進行議案討論 的職務仍舊在進 68

69 行中, 所以此際會成立妨害公務罪 5. 不過, 在權力行為或有執行力的行為的情形, 因為權力等的停止等比較明確, 所以比較不容易出問題 例如值班後正在休息的警員 6. 因行為態樣的強暴脅迫的範疇頗為廣泛, 所以成罪的可能性會因為公務員所執行的職務的權力性與非權力性性質而有所區別 三 依法的職務 : 1. 一般而言, 須符合三要件 : 一般 ( 抽象 ) 職務權限範圍內 具體職務權限 履行法律上的重要條件與方式 2. 無第一條件的不是職務, 而不符合第二條件的行為, 不應以刑法來保障人民的服從 關於此點, 所謂的職務範疇, 會比 ( 非純粹 ) 瀆職罪中的職務範疇要來得狹隘 ( 法務部檢察司 71 檢 2 字 1199 號 : 承辦總務事務的警察, 假日便服外出, 巧遇車禍, 進而出示警員證進行車禍調查, 此際縱或受到強暴脅迫, 亦不成立本罪 ) 這是因為前述保護法益的討論中所明示的本罪特質 ( 抽象危險犯 ) 所致, 若不為這種的解釋, 則成罪的範疇會過於擴張 3. 而正因為有第二的條件, 所以才會有第三條件的要求 ( 只有具體職務才會有所謂的重要法定條件與方式的履行問題 ) 因為需要有客觀外形, 所以內部訓示規定的違反, 並不會被認為是 違法 不依法 ; 此外無關緊要的規定的違反, 也不算是違法 4. 不過, 問題正是存在於這個第三條件上 重點在於判斷基準與時刻 1. 基準方面, 以公務員的判斷為基準的主觀說, 事實上會承認所有的行為都是職務 ( 換言之, 這會強求國民依從公務員的判斷 ) 而折衷說的一般人標準說, 因為一般人都會傾向於判斷公務員的行為是依法執行職務, 所以結果與主觀說相同 2. 結果, 可能是法院基準說亦即客觀說是最為恰當 1. 而客觀說中的判斷時刻, 若採裁判時的事後基準說, 則國民得違抗冤罪事件中的 不適法逮捕, 反之採行為時基準說, 則抗拒時會成立單純妨害公務罪 ( 第一項犯罪 ) 2. 以執法的安定性而言, 行為時基準說, 亦即法院是以行為時的狀態 ( 公務員不知該當國民並沒有罪 ) 為基準來判斷職務的適法性, 是比較妥當 但是以個別的國民權益的保障而言, 裁判時基準說是較為妥當 69

70 3. 在我國這種爭論是以形式合法與實質合法的議論方式表現 不過, 行為時是不是實質合法一事, 通常都要到事後經過審查始能知悉, 所以通常採形式合法說的論者, 其主張即是行為時基準說, 而採實質合法說的論者, 事實上會較偏向於裁判時基準說 4. 實務上, 民 32 年院字 2496 號 : 可依強執法申請異議的強執命令, 因前往強執的公務員並不知情, 所以其仍為 依法 執行職務的公務員, 反抗者成立妨礙公務罪 這顯然採取形式合法說或行為時基準說 5. 兩說何者為當? 1. 採實質合法說或裁判時基準說的最主要理由在於 : 假若事後經過審判被判無罪, 此際採形式合法或行為時基準說, 則行為人仍舊要負妨害公務的罪責, 這顯然不公平, 若採裁判時基準說, 則根本無罪 ; 當然強暴脅迫部份, 只能限於輕傷, 若有重傷或死亡的情形, 則另外按故意的內容負起刑事責任 2. 不過, 假若事後證明行為人確實無辜, 則可於違法論的階段, 討論阻卻違法的問題, 並不一定會有罪 ( 重傷或死亡的情形, 可能是一種過剩 ), 縱或無法通過優越利益的審查, 仍可於責任階段討論期待可能性, 進而阻卻責任 1. 而採形式合法說或行為時基準說的論者則認為 : 當時不保障的話, 如果該當行為人終究是沒有被捕, 到底其是不是無辜一事無法判明, 此際事實上是不可能適用事後基準的, 所以應以行為時基準說為當 ; 此外, 人民無審查職務合法與否的權限 ; 所以只需符合形式合法要件即可 2. 不過, 第一種理由只是特例, 無法成為行為時基準說的採用理由 3. 至於第二個理由方面, 要求職務要有實質合法性的學說, 並不是讓人民有審查職務合法與否的權限, 這在現行法制下是不可能的事情 其所主張的重點是在於人民有權抗拒實質上 ( 事後由官方所發覺的 ) 違法的公務執行而已 行為人於抗拒時, 其實是進行一種賭博的行為, 其根本無法操控是不是實質違法的終局判定 事實上, 若違抗職務的行為人有認識錯誤時 ( 誤認為實質違法 ), 因 依法 是構成要件, 屬於事實錯誤的範圍, 得阻卻故意, 而本罪又不處罰過失, 結果行為人還是沒有罪 若一定要說不得給與人民審查適法性的權限, 則必須認為適法性判斷的錯誤是法律錯誤 ( 縱或是誤認事實而相信公務員不是依法職 70

71 務, 此際仍就要認為是法律錯誤?), 不得阻卻故意 這是不合理的 所以採實質合法說或裁判時基準說時, 人民即可不論是不是 依法, 一律反抗, 反正最後都是無罪 無實質合法時, 當然無罪, 而實質合法時, 又可主張事實錯誤而阻卻故意責任 這會不當地以尊重個人權益之名而實質上破壞了一般人民對於公務執行的信賴感, 人民不會去信賴不論情形如何都可以被反抗的公務執行會有維護法秩序的機能的 1. 據此, 本講義認為應採行為時基準說或形式合法說 2. 當然如果行為人是誤解了適法性評價的內容時 ( 例如誤認縱或是現行犯也只有拿令狀的警察才能逮捕 ), 當然僅是一個於討論責任時應該予以考量的違法性錯誤問題 客體 (Ⅲ): 事前妨害公務罪或職務強制罪中的職務 1. 與事中型的犯罪相較, 本罪明顯保護將來的職務行為, 具有補充性質 2. 因為沒有目前在進行的職務行為, 所以此處以目的犯 ( 指向將來的某一行為的實現的企圖 ) 的規定來限縮犯罪行為, 其行為的客體 ( 公務員的職務 ) 有三, 執行 ( 將來的 ) 一定職務 妨害執行一定依法職務 辭職 3. 留意本講義所主張的目的犯相關論述, 於此要求要有客觀的情事, 不論是迫使為一定的職務行為或妨害公務員為依法的職務, 該公務員應該是處於客觀上正欲進行某特定具體職務的時刻 據此, 例如被迫辭職時, 該當公務員也必須是處於相同的處境, 不然目的犯的目的會很難認定 1. 強制職務權限外的行為不該當本罪 不僅是因為法條上規定 職務, 更因為權限外的行為不具有法律效力, 也不會有任何公務被妨害 2. 有一說認為強制公務員 為一定職務, 該職務沒有規定是 依法 的職務 ( 參看此項中段文字 ), 所以職務權限範圍內的違法職務 合法職務都該當職務強制罪 3. 但是, 假若是強制其為 其本來將來應該要做的職務行為 時, 除強暴 脅迫行為另外成罪外, 其餘部份非難程度不會很高 如果此際仍舊認為是職務強制罪, 則可能要承認本罪不是保護公務 ( 職務 ) 而是保護公務員的身份地位 ( 惟, 國內通說認為公務員 依法 行政, 斷無受私人強暴脅迫指使之理, 所以應該成立妨害公務罪 ) 不過, 如果公務員對於該當合法職務有裁量餘地時, 行為人的強 71

72 暴脅迫等同於是不依正當程序進行請求的行為, 理應成立妨礙公務罪 ( 妨害裁量權, 而不是妨害公務員的身分地位 ) 4. 此外, 強制公務員不為違法職務的行為時 ( 妨害行為 ), 不會成立職務強制罪 這是因為法律不會保障違法的職務行為 則, 強制公務員為一定職務, 而這是因為該當公務員打算不執行該當職務的情形, 甚難認為行為人是犯了強制職務罪 5. 至於辭職, 看似保障身份, 但其實是透過這種保護, 保障一般性的 ( 非具體的 ) 職務 易言之, 這種行為的可罰性基礎在於行為人是透過對於一般職務的妨害, 達到具體職務的妨害目的 因此, 假若在目的或意圖上並無法確認有任何妨害具體職務的執行的內容時, 不應該成立此罪, 而是僅成立強制罪 行為態樣 : 一 強暴脅迫 1. 通說認為強暴包含直接與間接, 而間接包含對其職務輔佐人或對物的強暴 2. 實務見解 : 民 73 檢 ( 二 ) 字 3430 號, 強暴脅迫應依最廣義的解釋, 不論直接或間接, 有形或無形均屬之 3. 更明確的實務見解是 ( 前 ) 司法行政部 67 臺刑 2 字 263 號 對物暴行, 而足以使其物理之影響及於公務之執行時, 仍為強暴, 所以對於在旅館內臨檢的警察所乘暫時停放在巷口的警車, 將其輪胎放氣時, 成立妨害公務罪 雖然這是間接對物強暴的例子, 但是仔細詳查後, 可以發覺根本不是佳例, 因為警察所為職務行為是臨檢, 放氣一事不會影響到職務的執行, 除非非常擴張地認為臨檢可能引發嫌疑人的逃竄, 而被放氣的警車無法發揮追捕的作用 4. 重點在於本罪是一種抽象危險犯, 只要有足以妨害公務的強暴脅迫即可, 不需要職務的執行實際上已經被妨礙或有具體被妨害的危險 5. 此際犯罪成立的可能性會極度擴張 1. 正如脅迫是以惡害的告知引起公務員的恐懼, 該脅迫行為應該具有直接性 積極性 ( 組人牆不能算是脅迫, 更不能說組人牆妨害公務員的行進是強暴, 這僅是一種消極的行為 若不這樣解釋, 靜坐也是強暴脅迫 ) 同理, 強暴也應該具有直接性 積極性 間接強暴看似具有積極性, 但是因為不是對公務員本身進行 直接 的強暴, 所以不管 72

73 是對人抑或對物的間接強暴, 應該要求其強暴的效力得直接影響到該當公務員或公務的執行 其成立範圍應該有所限縮 2. 特別是在對於職務等的解釋非常寬鬆的情形下 ( 例如執行公務 時, 或辭職等 ), 更應對於間接的對人對物強暴, 要求其必須在公務員 眼前 為之, 或直接地足以影響到公務的執行才是 不然若在公務員的背後為之, 公務員根本無法查知該間接強暴, 且該強暴亦無法直接影響到公務執行的情形, 亦有可能成立妨害公務罪 此際許多適度的反抗行為都會變成妨害公務罪 3. 再者, 因為職務有多種的態樣, 對於非權力性的公務, 輕微的強暴脅迫都有可能會產生 ( 抽象的 ) 妨害 效果, 反之對於權力性的公務, 因為其可己力排除障礙, 所以輕微的強暴脅迫客觀上並不足以影響到公務的執行, 此際應該認為該輕微的強暴脅迫不是妨礙公務的行為 4. 如果認為只要做出強暴脅迫的行為, 不論該強暴脅迫行為是否實質上足以影響公務執行, 一律成立妨害公務罪, 則反倒會妨害到人民對於公務公正執行的信賴感 5. 所以必須按行為時的狀況以及強暴脅迫的具體態樣, 來予以判斷 不論如何, 所謂的強暴脅迫, 均應是足以妨害該當公務員依法所執行的公務者 二 公然聚眾妨害公務罪中的公然聚眾強暴脅迫 : 1. 通常妨害公務罪都是以群眾的方式為之, 所以真正會用到的條文是聚眾妨害公務罪 2. 首謀 ( 不是指首先謀議的人, 而是指群眾的核心領導人物 ) 不需要下手執行強暴脅迫, 即可科處等同於下手實施者般的嚴厲刑罰 ( 這是辣妹 109 的條文根據?) 至於下手實施強暴脅迫的人, 因群眾的力量, 所以刑度加重 3. 同時, 也只有這兩種人會成立結果加重犯 1. 問題比較大的是不會成立結果加重犯的在場助勢之人 ( 對於加重結果無法認定因果關係 ) 2. 一般而言, 在旁鼓譟的人有兩種, 其中之一是與首謀 下手實施強暴脅迫者處於共同正犯結構下的在場助勢者, 亦即於集團內因分工的關係其任務分配僅是在旁協助之人 其是共同正犯 ( 共謀共同正犯 ) 而非狹義共犯 另一種則是在場鼓譟而該鼓譟行為於精神上以及物理上 ( 阻礙鎮暴部隊的進出等 ) 對犯罪的進行有所助益的人 這些人視其幫助行為的態樣會成立在場助勢者的幫助犯 當然亦有些 73

74 人會成立首謀或下手強暴脅迫者的幫助犯, 這要看其幫助行為的內容 3. 單純在旁看熱鬧或輕微鼓譟者, 不會有任何罪責 三 侮辱公務員 ( 或其職務 ) 以及公署罪的侮辱 : 1. 侮辱是指一切會損及行為客體的尊嚴或人格的行為 2. 若行為客體為執行公務中的公務員或該當職務時, 只要侮辱即可, 但是行為客體僅是抽象的公署 ( 不是指具體的建築物等 ) 時, 則必須要符合公然 ( 共見共聞 ) 的要件 1. 雖然侮辱公務員時, 不需公然的要素, 但公然為之亦無妨, 而公然侮辱個人時為微罪與告訴乃論之罪, 法定刑為一年以下, 反觀侮辱公務員時, 縱或是公然為之, 亦僅是六月以下有期徒刑 ( 不過這是公訴罪 ) 兩個條文間不會成立法條競合, 而只會成立較輕的侮辱公務員罪, 不然此條的規定意義會蕩然無存 ( 實務上是以法條競合解決問題, 不過嚴格而言如果要承認競合關係, 這也是想像競合, 而不是法條競合 ) 2. 這種刑度上的差異, 證明本罪的保護法益僅是公務的面子而已 且這是 ( 公務尊嚴? 的 ) 抽象危險犯, 其不當之處已經不言可喻 3. 這種規定直接地限縮了人民對於特定公務以及公署政策的 言論自由 殊不可採 4. 立法上應考慮廢除侮辱公務員 ( 執行職務的 當場 侮辱該當公務員, 或 公然 侮辱其職務 ) 及公署罪 ( 因為沒有設定公務員正在執行職務的條件, 所以沒有第一項的時間限制, 但必須是公然 ), 而將類此的犯罪回歸到個人法益保護的範疇 罪數與競合 : 1. 狹義的妨害公務罪 ( 一般與聚眾 ) 中因為有強暴脅迫的要素, 所以會有加重結果的規定 2. 不過, 這是抽象危險犯, 並不以執行公務中的公務員的具體受害或公務執行的實際障礙為結果要素 3. 此是與前述的濫權罪有異 ( 逮捕 羈押 逼供 凌虐等, 都會直接造成人民的實害, 而不僅是危險而已, 所以這些實害已經被包括性地評估進去, 不會另成他罪 ) 4. 所以當公務員因妨害公務的行為而受到實際上的傷害時, 該當傷害不會被吸收到妨害公務罪中, 而是與妨害公務罪成立想像競合的關係 74

75 5. 據此, 縱或妨礙公務方面因可罰違法性理論的運用而免除違法的認定, 但是公務員的實際上人身傷害等, 其違法性無法被阻卻 第二項附帶類型的妨害公務罪以及妨害司法以外特殊公務罪概說 : 1. 有關外部侵害的犯罪其實非常凌亂, 應該重新整理, 並觀察其間法定刑的差異 2. 原則上應該是以妨礙公務罪為基本, 其附帶的犯罪類型是封印等公文書的保障 公務員的名譽 職務或公署的名譽保障等 ( 依次減輕或甚至於廢除 ) 3. 其次是作用的彰顯方面的保障, 亦即狹義的妨害秩序罪 ( 不過基本上本講義認為這應該是社會法益之罪, 而且規定於妨害秩序章最後一條的 160 侮辱國旗等罪, 其實根本沒有意義 ) 1. 於這些典型或附帶的犯罪之後, 規定妨礙特殊的公務罪, 這些公務包括考試 投票與司法 ( 包含脫逃 ) 2. 有關於妨害投票罪方面, 有特別法規定, 刑法幾乎已經不再適用 ( 只剩下 146 仍可適用 ) 妨害秩序罪的組織犯罪也是一樣 毀損公務上掌管文書物品罪 : 一 行為主體與法益 1. 雖然該當公務員亦為行為主體 ( 有 134 的加重, 刑度會高達七年半以下 ), 但是仍以該當公務員以外之人為主體的典型 的毀損公務上掌管文書罪方面, 以刑度而言, 其侵害國家作用的程度比不上 211 偽造公文書罪 ( 一個僅是破壞一個特定的公法關係, 所以五年以下, 而另一個則是具有社會傳染力, 刑度高達七年以下 ), 所以刑度會比較低 3. 此際應該留意一個是妨害國家作用的犯罪, 另一則是除此之外另加上社會法益 二 行為客體 1. 不論該文書物品的所有權屬誰, 只要是公務員或受委託的第三人於職務上所掌管者, 即是本罪的客體 (54 台上 477) 2. 所以舉諸尚未使用的封條 尚未送達的傳票 扣押的證物 員警的警訊記錄等都是本罪的客體 3. 不過若是已經傳達的傳票, 或已經發放下去的試卷等, 都 75

76 不是本罪的客體 4. 當然縱或是公物, 只要是與職務無關, 則不是本罪的客體 例如公務機關的圍牆 窗戶 綠化植物等 ( 司法行政部 64 台刑 2 字 560 號 ) 三 行為態樣與結果 1. 行為態樣是毀棄 損壞 隱匿或致令不堪用 2. 實務上有認為毀棄 損壞以及隱匿的行為態樣, 並不需要到達不堪使用的程度 ( 法務部檢察司 84 檢 2 字 2228 號 ) 3. 但是如此一來, 被嫌疑人氣憤下撕破警訊記錄, 但內容上仍可辨識時, 仍會成立本罪 此與侮辱公署或公務員罪的情事相仿 4. 基本上仍以不堪使用為基本要件, 而毀棄 損壞 隱匿等, 都必須到達不堪用的程度始可成立本罪 (27 上 2353,47 台上 1280,64 台上 422 等 ) 封條等污損罪 : 一 主體 1. 行為人方面並無任何限制 2. 所以縱或是施用該當封印或豎立查封標示的公務員, 亦可成為行為主體 3. 不過仍以該當公務員以外之人為主 二 客體 1. 封印是指公務員本於其職務, 就特定物明示其強制性公權力, 禁止漏逸 使用或任意處分的封緘印文 ( 其典型為法院查封的封條, 其他如海關在貨櫃上所黏貼的封條 法務部檢察司 77 檢 2 字 0920 號 ), 反之標示則是指對於無法用封緘印文的方式表示公權力之物 ( 例如魚塭中的魚群 ), 取代封印而豎立起的揭示牌或所張貼公告 至於縣政府所張貼的停業處分公告等, 僅是以揭示方式禁止特定人的營業行為的公告而已, 並非對特定 物 表示一定的強制處分之物, 所以不是本罪的封印或標示 ( 司法院 70 廳刑 1 字 1104 號 ) 2. 當然這些封印或標示應該具有形式上的合法性, 詳請參照狹義妨害公務罪的相關論述 三 行為態樣 1. 行為態樣分成兩類 2. 其一是針對封印或查封標示本身所為行為, 包含損壞 除去或污穢 並不以破壞該封印等的效力為必要 不過, 在 76

77 不破壞封印等的效力的情形下, 此行為的可罰性值得探討 3. 其二則是針對封印等效力的破壞行為 例如不破壞封印而偷偷將地下加油站的油庫中取出汽油 4. 不過行為人於為這些行為時, 經常會有所謂的違法性錯誤的問題發生 例如行為人誤以為收到撤銷假扣押裁定後, 查封即已無效, 進而在法院尚未依法起封前即行使用處分該當物品 不過, 法務部檢察司 80 檢 2 字 1303 號卻認為這是事實錯誤, 得阻卻故意 四 競合 1. 封印查封標示污損罪方面 ( 一年以下 ), 因為都是關係到強制執行方面的問題, 所以應該與 356 的損害債權罪 ( 二年以下 ) 合併考量 2. 基本上 356 應該不僅是純粹的個人法益侵害的犯罪, 其會牽涉到公權力的問題, 所以與 139 應是處於前後階段關係的兩罪 不過, 有了前行的 356, 則不可能會有後續的 139 或 138 毀損文告罪一 主體 : 1. 表面上張貼該文告的公務員不可能會成為行為主體, 因為自侮的行為不是刑法所欲干涉 2. 不過, 該公務員仍可意圖侮辱自己的公署, 所以其仍可成為行為主體 二 客體 1. 實貼於公共場所的文告 2. 實貼不是指四角都固定的意思, 而僅是指張貼而已 3. 所謂的公共場所是指不特定多數人或特定多數人得自由進出的場所 三 行為態樣 : 1. 本罪為目的犯 ( 意圖犯 ) 2. 其目的在於侮辱公務員 ( 不包含其職務, 所以有點詭異, 不過應該不是指特定的公務員, 而是指泛稱的公務員, 例如公告的名義人等, 不然不會與公署並列 ) 或公署 3. 行為態樣包括損壞 除去或污穢 ( 與侮辱外國國旗國章 侮辱國旗國徽罪的行為態樣間僅有最後的污穢與污辱的差別, 再者本罪也不要求公然的要素, 深夜偷偷做亦可 ) 公告的行為 而該行為到底有沒有到達客觀上 侮辱 公務員 ( 不是指正在執行公告職務的公務員 ) 或公署的能量一 77

78 事, 應該存疑 4. 縱或有侮辱的潛能, 適用法條時仍應該予以留意 5. 終究本條的處罰低於一般的公然侮辱罪, 且實質上因為沒有公然 ( 共見共聞 ) 的限制, 所以定罪方面非常容易浮濫, 一旦浮濫提起公訴或定罪則會影響到人民對於司法的信賴 妨害考試罪 : 一 主體與系統位階 1. 對公務中的司法 ( 包含司法行政 ) 權限的妨害規定在第八 第九 第十章, 而妨害屬於人民的公權的立法權的罪, 則是規定在第六章 ( 妨害投票罪, 亦即間接的立法權 ), 而第七章則是垃圾章 ( 包山包海, 甚至包括社會法益 ), 則將妨害國家考試權的犯罪, 規定在規範一般性外部攻擊的第五章 ( 不區分國家權力的種類 ) 一事, 也是無可厚非 2. 當然此罪的主體也包括辦理國家考試事務的公務員一事, 其權宜的特性, 也是 理所當然 二 客體 1. 限於依考試法的國家考試 2. 不包含同等重要的其他全國性考試 3. 大專聯考 指考 英檢 公費留考等, 都不是行為的客體 三 行為態樣與罪數 1. 行為態樣限於詐術以及其他非法的方法 2. 詐術的典型是夾帶等作弊行為 ( 司法院 73 廳刑 1 字 603 號 ) 其他另有代考 偽造應考資格等 3. 所謂 其他非法的方法 會受到 詐術 的例示的的限制, 而限於是一種和平的非法方法 例如事前知悉考題 閱卷者於閱卷時故給高分 事後竄改分數等 4. 所以當行為人對於試務人員 ( 試前 ) 強暴脅迫, 令其協助作弊等事宜時, 僅會單獨成立事前妨害公務罪 5. 不過, 當使用的手段是賄賂等行為 ( 和平手段 ) 時, 則行賄罪與本罪是法條競合 需留意本罪的著手時刻 6. 至於典試委員等的洩題, 則是公務員洩漏國防以外機密罪與本罪 ( 本講義認為成立本罪的可能性很低, 試題內容是很難視同於國防以外機密 ) 的法條競合 需留意本罪的著手時刻 四 結果與未遂 1. 法條規定是不正確的結果 78

79 2. 雖然不應上榜而上榜是典型, 但是縱或不能上榜, 只要分數等有不正確之處, 仍可以認定結果已經產生 法益是試務的公平性 ( 與人民的信賴 ) 1. 表面上, 著手是指進行詐術等非法手段之時 2. 不過如果著重結果反價值的觀點, 則應該於進行考試時始認定著手, 而考試後始為非法手段時, 則以從事該非法手段的時刻為著手時刻 3. 據此, 事前洩題 冒名報名 試前提供賄款等, 僅為 ( 本罪所不罰的 ) 預備行為 妨害投票結果正確罪 : 一 行為主體 1. 一般而言是指 ( 形式上 ) 有投票權之人 2. 不過按行為態樣, 公務員 ( 特別是依公務員規定的第二款的受委託之人 ) 也會成為行為主體 此際會有 134 的適用 二 行為態樣 1. 行為態樣方面, 有兩項規定 2. 第一項為一般條項, 而第二項則是特殊的行為類型的規定 1. 第一項中所謂的詐術應該是指足以令人陷入錯誤程度的欺騙手法 不過這不重要, 因為其後另有 其他非法的方法 作為截堵的手段 ( 還好沒有用不當或不正一語, 參 339 之 1 2 3), 而這個其他非法的方法應該限於溫和手段 包含冒名投票 隱匿選票 變造投票權人名冊 重複投票或記票等 2. 而變造則是指將有關真實投票結果的紀錄予以竄改的行為 如向中選會虛報票數等 3. 這些行為必須是針對 投票活動 而為 4. 如果是口頭的推選等, 則無本罪的適用於地 (32 上 283) 1. 第二項則是民國九十六年一月二十四號時修訂的新行為類型 2. 其規定使特定候選人當選的 目的, 且行為態樣上是 虛偽遷徒戶籍取得投票權, 而為投票 的行為 3. 只要投票下去,( 限於有效票 ) 當然會影響投票結果, 所以該目的規定在投票時或投票後是一點意義都沒有的 重點在於第三項的未遂規定 4. 第二項的行為類型規定得非常 長, 而且對於該行為與投票行為間的法定因果也沒有任何的規定, 按傳統的見解, 其著手應該會被前置化, 於是必須以目的對於適用範 79

80 圍予以限縮 至於到底能不能達成限縮的效果一事, 則令人質疑 三 著手與未遂 1. 結果限於 使投票發生不正確之結果 或 變造投票之結果 典型是應當選而落選, 應落選而當選, 但是縱或與當選與否無關, 只要計票上有了問題, 則解釋上仍應認為是已有結果產生 1. 後者限於投票結束後相關報表的變造 ( 不包含偽造, 參照偽造文書罪中的偽變造公文書罪的相關論述 ), 其著手的時刻非常明確 2. 與之相對應, 前者的著手認定也不能太過於提前, 應該是指即將投票之前 3. 這點就牽涉到新設的第二項規定 1. 或許遷百餘名入同一戶口一事具有實行行為性, 不過著手的時刻應該由結果來觀察, 而會造成 不正確結果 ( 第二項沒有規定結果, 只規定了 亦同 兩字, 解釋上, 第二項行為的結果應該與第一項所規定的結果相同 ) 發生的具體危險的時刻, 應該是領票後投票前 2. 新的第二項規定, 其實僅是第一項 其他非法之方法 的特定而已, 會新設此項, 其用意不外是在特定的行為類型中提早認定著手 亦即, 只要遷徒且有目的的話, 那就已經算是著手, 其後縱或沒有去投票也可以加以處罰 3. 不過奇妙的是, 如果是投廢票, 則無法造成 不正確結果 這個因果關係中的 果, 而司法單位在無記名投票的情形下, 又無法知悉到底是不是投了廢票, 理應在無罪推定的要求下, 確認只要投下票, 即無法成立既遂罪 ( 除非得票數超過合法的選舉權人數, 不過此際也無法確認到底是那個非法投票的人投下 有效票 ) 4. 結果, 不管有沒有投票, 只能成立未遂罪 好奇妙的規定 第三項妨害司法罪概說 : 1. 對於特定的國家作用, 除妨害司法外, 另有妨害立法作用的妨害投票罪章與妨礙考試權的妨害考試罪 2. 不過, 前者另有公職人員選罷法 ( 唯一仍有適用可能的是 146 的妨害投票結果正確罪 ), 而後者只有一條 這已於第二項中予以處理 1. 排除這兩罪, 此處處理誣告與偽證兩罪, 附帶提及脫逃罪 80

81 與藏匿人犯 湮滅證據罪 2. 表面上誣告與偽證兩罪其實不太相同, 因為雖然都是侵害國家司法權, 但是保護法益方面, 誣告罪個人法益保護的成份較偽證罪為重, 因為誣告一定是侵害個人法益, 反之偽證則不一定, 甚且可能會違法保護個人法益 3. 不過, 這會與湮滅證據罪相衝突, 其間的關係必須加以處理 4. 縱或如此, 誣告罪與偽證罪的保護法益還是首重國家作用, 至於個人法益的保護則是附帶的 ( 副法益 ), 湮滅證據罪等, 則只著重於國家法益的保護 5. 以下先從比較沒問題的脫逃罪開始 脫逃罪一 概說 1. 本罪章所侵犯的法益是國家司法拘禁權 2. 不包含婦女習藝收容 雛妓的中途學校收容與精神病患的強制 同意收容等行政拘禁的國家作用 1. 本章之罪包含單純脫逃 縱放或便利脫逃, 以及公務員的加重規定 2. 雖然法益相同, 但是主體與行為態樣有異 二 自行脫逃罪 ( 一 ) 主體 1. 已決犯 : 包含死刑受刑人以及少年保護處分的收容人 雖已發監執行, 但尚未収監前, 不是本罪的行為人 不過解送中 ( 借提或監外作業等亦包含在內 ) 的受刑人則是行為主體 2. 未決犯 : 包含現行犯等 不過, 已經被收押到看守所的被告與尚未送到看守所的現行犯之間, 仍舊有程度上的區別 ( 看守所是一個強烈的物理上監督 ) 不加以區分一律予以處罰的條文, 某種意義下是有問題的 不過, 一般人所為現行犯逮捕, 只要尚未送交有權的偵查機關等處時, 因為並未被置於公權力的拘束下, 所以不是本罪的行為主體 ( 前司法行政部 63 台刑 2 字 543 號 ) 3. 當然這些拘禁或拘束都必須要具有形式上的合法性 4. 被收容的偷渡者等, 是行政拘禁的對象, 所以不是本罪的行為主體 1. 刑度最低 2. 這是因為無法期待被拘禁者不會脫逃 81

82 ( 二 ) 行為態樣 : (1) 普通脫逃的行為 1. 所謂的脫逃是指脫離實力支配範圍 2. 所謂的實力支配有物的監督與人的監督兩種, 必須同時都脫離時才會成立本罪 3. 問題是合法脫離物的以及人的監督後, 未依法歸隊時, 實務見解中有認為這不是脫逃罪者 ( 前司法行政部 62 台刑 2 字 673, 輔育院收容的少年外出延醫治療, 病假期滿潛逃無蹤時, 不成立脫逃罪 ), 不過這應該是消極不報到的不作為, 仍應算是脫逃罪 前司法行政部的令函可能只是為了讓輔育院收容者脫罪 (2) 加重脫逃的行為 1. 加重的條件有三, 三者都有時僅從一重 2. 一為拘禁處所械具的破壞 3. 二為強暴脅迫等的手段 4. 三為聚眾強暴脅迫 5. 前二者加重程度相同, 但第三的情形則更重 當符合三者時, 僅以最重的情形加重處罰即可, 不會成立數罪併罰 (17 上 452,22 上 2108) 1. 所謂 拘禁處所械具, 是指處所以及械具而言, 例如門牆 門房 房鎖 鐵欄杆 手銬腳鐐等, 不過不包含與戒護無關的設備 此外, 不僅是指看守所 監獄等情形, 警局內的拘禁戒護房舍 道具的破壞等也是加重的條件 2. 如果沒有 損壞 而僅是掙脫 ( 例如解開繩索或手銬 ) 時, 不成立加重犯, 而僅是單純脫逃罪 3. 不過其著手不能訂在損壞行為之上, 而應該回歸到脫逃行為上 不然僅是為求舒服而損壞械具時, 亦會成立第四項的未遂罪 1. 問題是強暴脅迫等 這是強暴脅迫妨害公務罪的特別規定 (49 台上 517), 兩者間應該是法條競合 2. 當警察為現行犯或通緝犯逮捕時, 嫌疑犯都會有這類的行為, 此際應該不能算是加重脫逃罪 因為警察尚未對行為人擁有實力支配與掌握 3. 強暴脅迫的對象不僅是指看守人員, 對第三人為強暴脅迫時, 如果該惡害可以傳達到看守人員, 而導致脅迫情事時, 亦可 1. 最重的是聚眾強暴脅迫而犯逃亡罪的情形 立法者認為聚眾時人多勢眾容易造成監所暴動, 對監獄行政 ( 廣義司法 82

83 權 ) 的干擾尤勝於單獨的脫逃, 所以才會設定這麼重的刑罰 2. 這是必要共同正犯, 分首謀 下手施強暴脅迫者以及在場助勢者 而聚眾則是指聚集多數人, 且人數可能隨時增加的情形 3. 必須三者都犯第一項之罪, 如果其中有人不欲逃亡時, 表面上僅為本罪的幫助犯, 但是脫逃罪的 ( 相對性 ) 輕罰, 是因為期待可能性的問題, 在沒有這種問題的情形時, 實際上會成立更重的縱放或便利脫逃罪 ( 162, 這是 161 的實質幫助犯, 是一種獨立的構成要件 ) 4. 這樣一來即會造成鼓勵脫逃的情形, 不逃的話反倒會更重, 所以乾脆一起逃 這不合理 1. 雖然 161 解釋上行為人應有 ( 自行 ) 脫逃的目的, 而 162 則應有幫助的目的, 此一幫助的目的的存在會使得 161 的違法身分 ( 擁有脫逃目的的人的身分 ) 的連鎖關係 ( 31Ⅰ) 被解除掉, 而僅能成立較重的 162 之罪, 但是就政策而言, 為防止監所內的收容人鼓譟一起脫逃, 解釋上應該認為同為在監的人所為本罪行為的幫助行為只會成立本罪的幫助犯 特別是在場助勢的情形 2. 此外, 如果其他被收容人沒有為 161 或 162 所規定的行為, 例如沒有在場助勢而僅是在旁鼓譟, 或沒有損壞 強暴脅迫而僅是提供工具等, 此際若有 161 與 162 等兩種行為人存在時, 這些人的行為應該只能認定其是 161 的行為人的狹義共犯 ( 三 ) 既未遂 1. 未遂也要處罰 不過何謂未遂 ( 著手 )? 2. 姑不論現行犯逮捕時的情境 ( 問題雖然不大, 但是卻很麻煩, 例如暫時捕獲但是又被掙脫時的情形, 不過基本上應該算是已經著手 參司法院 73 廳刑 1 字 328), 就已經拘禁於一定場所的人而言, 於外役或借提等情形, 只要開始單純地脫離人的監視, 即可算是著手 至於被監禁在監房的情形, 則需要脫出於房外才算是著手 1. 既遂方面, 當合法地脫離物的監督, 僅處於人的監督的情形, 主要是看監督者的實力支配範圍 逃走後立即被捕時, 只能算是未遂 2. 而處於物理監督範圍內的人, 其脫逃的既遂也不是以圍牆為絕對的判斷標準 縱或是離開圍牆的拘禁, 如果其行蹤仍在看守人員的掌握範圍內時, 應該是未遂罪 ( 最高法院 83

84 20 非 31) 三 縱放或便利脫逃罪 ( 一 ) 罪質與行為主體 1. 本條應該不包含教唆犯, 而僅是處罰幫助犯, 教唆者只成立前一條罪的教唆犯 ( 前司法行政部 59 台研字 088 號 ) 2. 其刑度高於脫逃者一事, 原因在於其危害國家作用的可能性高於被拘禁者, 而且又無被拘禁者想脫離拘束的人性問題 1. 此際會發生問題的是, 教唆雖然可罰性高於幫助犯, 但是教唆是隨本罪而定其刑度, 所以處罰上會有不均衡的現象發生 其實縱放或便利於語意上是可以包含教唆的情形 2. 這可能是因為對於犯罪的遂行, 比諸脫逃者與教唆逃脫者而言, 幫助者才是最大的助力, 所以才會有這種違背刑總規定的刑分規定存在 3. 本罪是獨立的幫助犯, 所以縱或犯罪人並未脫逃, 只要產生 縱放 ( 直接作用於戒護力 ) 或 便利脫逃( 間接減弱戒護力 ) 的情事時, 犯罪即已成立 4. 這樣一來, 本罪與教唆罪間處罰上的不均衡是更加明顯 5. 不過本罪更為嚴重的解釋學問題仍舊是在行為人亦為被拘禁者的情形 ( 二 ) 行為態樣 1. 縱放是指所有直接令被拘禁者從拘禁者的支配中脫離一事 2. 從最嚴重的奪取拘禁者, 到輕微的解放都包含在內 1. 至於便利行為, 則是指所有讓逃亡變得容易的行為 其情節應該輕於縱放, 但法定刑相同 2. 包含脫逃道具的提供 逃亡路線的規劃, 警備情況的探查與告知等 1. 若為第二項與第三項的損壞拘禁處所械具 強暴脅迫 聚眾等行為, 則會成立加重的便利脫逃罪 2. 解釋學上的問題, 同於 161 ( 三 ) 既未遂 1. 如前所述本罪是獨立的幫助犯, 與脫逃者是否脫逃一事無涉 當對方不願意逃亡, 行為人強行擄走被拘禁人時, 除成立本罪外, 另會成立 ( 對不願逃亡的被拘禁人而言 ) 強制罪等 2. 一旦有縱放 提供便利 損壞 強暴脅迫或聚眾強暴脅迫等行徑, 則犯罪即已既遂 84

85 3. 不過本罪規定了未遂罪, 所以應該留意著手時刻的認定, 不得將預備行為視為未遂行為 ( 四 ) 減輕其刑的規定 1. 本罪規定有親屬的減輕規定 2. 注意僅得減而已, 並不及於得免, 這是與其他親屬間減免規定有異之處 1. 嚴格解釋下, 親屬間的減輕僅限於最輕微的 便利 行為而已, 其餘都無法減輕 2. 條文規定 犯第一項之便利脫逃罪者, 而第一項其實是包含縱放罪與便利罪 3. 不過如果認為條文中所規定的 第一項之便利脫逃罪 的便利脫逃罪是泛指第一項的兩種行為類型, 亦即認為 第一項 的文義範圍包含了 縱放 與 便利脫逃 的兩類型, 則會將 縱放 ( 行為 ) 包含在 便利脫逃罪 中 四 公務員的加重 ( 一 ) 主體 1. 並不是指任何的公務員 2. 該公務員必須是具有逮捕拘禁具體職務的公務員, 若未具有這個身分, 則僅能成立前條之罪 ( 可能加上 134) 3. 而這個身分是違法身分 ( 二 ) 行為態樣與既未遂等 1. 限於縱放以及便利脫逃 便利脫逃方面, 包含消極地默認脫逃的行為 2. 不包含損壞 強暴脅迫 聚眾強暴脅迫等 如有這些情事, 則是前條加上 134 刑度上會超過單純的縱放或便利脫逃, 所以不會有問題 3. 不過, 既未遂的問題同於前條 4. 本罪處罰過失犯 ( 三 ) 親屬間減輕其刑的適用 1. 因無減輕其刑的規定, 所以縱或該公務員是被拘禁者的親屬, 也無法減輕其刑 2. 於損壞 強暴脅迫 聚眾強暴脅迫的情形, 雖然公務員會成立前條之罪加上 134 的加重, 但根據前條的規定, 仍無減輕其刑規定的適用餘地 ( 減輕其刑的規定僅限於單純的便利與縱放的情形 ) 藏匿人犯及湮滅證據罪一 概說 85

86 1. 保護法益是包含刑之執行等的廣義刑事司法作用 2. 日本於 1958 年新訂脅迫證人罪, 我國無類似條文, 僅能用強制罪處斷 1. 諸罪間的保護法益會有些微的差異 這個差異會影響到行為客體的解釋 2. 不過更重要的是姑不論藏匿人犯罪, 僅以湮滅證據罪中的偽變造或使用偽變造證據行為類型而言, 第十章的誣告罪中有亦有相類似的規定, 前者為兩年以下有期徒刑, 而後者則為七年以下有期徒刑, 其間差異頗大 3. 雖然通說以及實務都認為湮滅證據罪雖然大體上都是企圖使人脫免刑責的行為, 此事並不當然排除陷害他人入罪的類型, 但是不僅是刑度不同, 而且章名也不同, 所以較為妥當的解釋應該是認為第九章純粹處理使人脫罪的行為, 而第十章則是處理陷人入罪的行為 4. 不過這樣一來, 欲陷人入罪而湮滅 隱匿證據 ( 第九章的特殊行為類型, 為第十章所無 ) 時, 將無處罰明文 5. 最後本章有親屬的減輕 免除其刑規定 二 藏匿人犯罪 ( 一 ) 客體 1. 脫逃人的定義同於脫逃罪的脫逃人, 不過 犯人 的定義則不是很明確 2. 保護法益應該是刑事偵查 審判以及司法行政的人身確保作用 3. 所以立法理由中明示所謂 犯人 是指因 犯罪嫌疑 而 現被搜索之人 1. 首先是 現被搜索之人 的限制 2. 雖然立法理由明白表示犯人是指 現被搜索之人, 但是早期的實務見解 (22 上字 4614) 也表明於某人 實施犯罪之前 即將之隱匿, 直接或間接予以犯罪之便利, 則應就正犯所實施的犯罪論以幫助犯 反面解釋後, 似乎可以認為實施犯罪後該犯罪人即為本罪所謂的犯人, 殊不待國家偵查作用的啟動 此參照下一條他人刑事 被告 案件的解釋上變遷, 亦可查知不限定 現被搜索之人 的重要性 3. 所以本講義認為縱或是尚未開始偵查 告訴乃論之罪未受告訴 緩起訴期間之人或緩刑 假釋中之人等, 都可以是本罪客體 4. 不過, 如下一條的解釋, 本講義雖然認為尚未被搜索之人亦為本罪的客體, 但是仍以開始搜索一事為客觀可罰條件 86

87 ( 本罪的保護法益是司法權, 而這個司法權應該不是指抽象的司法權, 而是具體的司法權 ) 1. 其次需討論的是 犯罪嫌疑 2. 犯人是否應該限定在 真犯人 ( 實際上有為犯罪行為之人 ) 的範疇內一事仍有爭論的餘地 3. 共有三說, 一說是真犯人說, 一說是 ( 得為偵查對象的 ) 嫌疑人說, 最後一說是客觀上嫌疑濃厚之人說 4. 第三說基準不明確, 而 現被搜索之人 的客體限定, 即是利用司法權限的具體發動而將這個基準予以明確化的解釋活動 而本講義並不採此說, 因為這會將行為 時 做過度的限定 據此, 重點在於真犯人說與嫌疑人說的決定之上 5. 採真犯人說的理由在於對象是非真犯人時妨害刑事司法作用的程度不高 ( 違法性減少 ), 而且藏匿非真犯人時, 期待可能性頗低 ( 責任減少 ) 6. 但是 (1) 一旦藏匿成功後, 很難證明該客體是否為真犯人, 如此一來就很難認定本罪的成立,(2) 縱或於藏匿人犯罪的審理過程中可以確認真犯人性, 該確認的正確性亦值得懷疑, 且一旦被藏匿者於事後被認定是無罪時, 對於藏匿人犯罪行即必須為再審的程序,(3) 行為人只要堅持其確信客體不是真犯人, 則可否定故意, 而不會成立本罪, 這對本罪的立法意旨是一大諷刺 7. 所以應該以嫌疑人說為是 而我國立法理由亦謂縱或是保護無罪之人的利益而藏匿, 亦不妨礙本罪的成立 據此, 縱或於審理本罪時, 犯人的真犯罪性已經經審判而被否認時, 仍可成立本罪, 只不過可於量刑上予以適度的考量 於行為時作為共同主觀的客觀無法確定是否有真犯人性時, 無法將事後被證實的非真犯人性 ( 犯人的利益 ) 納入優越利益衡量中 8. 當然對於已過追訴時效 告訴權消滅或刑法法律變更變為無罪的情形, 因已無處罰的可能性, 所以縱或是真犯人也不會成為本罪客體 ( 二 ) 行為態樣 1. 藏匿 是指提供場所將犯人等隱匿起來, 而 使之隱避 則是指其他使人走避追捕的行為, 例如提供逃亡工具資金 指引逃亡路線 頂替 ( 不要求頂名替代, 只要求頂替犯罪事實, 此外, 此行為要求藏匿 隱避的意圖 = 目的, 其他目的下的頂替則無罪 ) 等 87

88 2. 藏匿是積極作為比較容易認定, 反之隱避則是亦包含消極的不作為 例如警察對於應該逮捕的犯人故意放行 ( 不是縱放依法已經逮捕之人 ) 時, 可成立本罪, 不過一般人無逮捕或通報的義務, 所以不通報或對於警察等的詢問故不回答時, 不會成立本罪 3. 通說認為本罪為抽象危險犯, 所以只要有上述行為, 則縱或偵查機關等知道被藏匿的犯人的所在, 其刑事司法作用並沒有實質上被侵犯, 此際仍會成立本罪 但是本講義對於抽象危險犯的解釋與通說不同, 所以如果真的無藏匿或隱蔽的效果時, 不會成立本罪 ( 三 ) 共犯 1. 解釋上犯人本身不會成為本罪的行為人 ( 毫無期待可能性 ) 2. 不過對於犯人教唆他人為藏匿 隱避或頂替的情形, 日本的實務一貫都是以 防禦權的濫用 為由, 而認定教唆犯 3. 反之, 我國實務則是一貫認為無罪 (24 上 4974 最高法院 25/4/21 決議 ) 1. 雖然學說上有認為自行為之與教唆他人為之情形有異, 難謂無定型的期待可能性 ( 法可期待犯人不要利用他人 ) 2. 但是正犯時無期待可能性, 反倒是狹義共犯時有期待可能性一事, 甚不合理, 所以仍以我國的實務見解為是 三 湮滅證據罪 ( 一 ) 客體 1. 必須是他人刑事被告案件的證據, 不包含自己的刑事被告案件的證據 2. 共犯的情形, 犯人就自己與共犯者的共通證據為湮滅證據的行為時, 只要共通證據亦為自己的證據, 即應無定型的期待可能性 如此一來, 如果僅是為共犯者的利益而湮滅證據時, 是可以成立本罪, 不過這種 主觀 事實上是很難證明的, 況且本講義也不採主觀的構成要件要素理論 3. 同理, 雖然共犯者是一個重要的人證, 也是事關自己刑事被告的證據, 所以於藏匿共犯者的情形, 形式上會該當於藏匿人犯罪, 但是若成立此罪, 則本罪的規定意旨即會被違背, 所以應該認為是不可罰 1. 早期的見解認為只有在開始偵查以後的刑事案件才會成為本罪的規範對象 ( 最高法院 24/7 總會決議 ) 法條上是刑事 被告 案件, 而刑事訴訟法上被嫌疑人亦被稱為被告 ( 日本於 1995 年將 被告 一語去除 ) 88

89 2. 但是本罪的保護法益是刑事證據的正確性與刑事司法的正確性, 不僅是重要的證據, 甚至於情狀證據也包含在內, 刑事被告案件 一語的意義僅在於區分民事刑事而已, 並不意味著刑事訴訟程序的階段, 所以近年來實務上是認為只要是 實質上已經發生的刑事案件的證據, 不管刑事訴訟程序的進行程度, 縱或在偵查前, 亦是本罪的客體 ( 法務部檢察司 77 檢 2 字 9020 號 法務部檢察司 80 檢 2 字 401 號 ) 3. 這種的解釋似乎有點過度 ( 特別是認為所謂的刑事被告一語僅是為了區分民刑事案件而已一事 ), 如果認為本罪的保護法益不是抽象的司法權, 而是具體的司法權, 則應該認為縱或未被偵查的案件亦為本罪的客體, 仍應等到有偵查行動時, 本罪才會具有可罰性 ( 客觀可罰條件 ) 4. 當然, 如果真的已經就本罪行為有所懷疑時, 他人的刑事案件 應該也已經開始偵查, 所以這種解釋應該沒有問題 ( 二 ) 行為類型 1. 偽造是指創造實際上不存在的證據一事, 而變造則是加工於既存的證據變更其效力 偽變造的意義與偽造文書不同, 於本罪是不論製作權限的有無的, 所以縱或是製作名義人所為內容虛偽的 ( 私 ) 文書的製作, 也是本罪的偽變造行為 使用偽變造證據時亦同, 不過使用的對象限於審判與偵查機關 2. 湮滅隱匿是指妨害證據的顯露或滅失減少其效力的一切行為 物理性的損壞當然包含在內, 其他例如證人的藏匿隱避也是湮滅隱匿證據 3. 警察不受理報案時, 雖不會成立 213 不實記載罪, 但是會觸犯本罪 ( 法務部檢察司 84 檢 2 字 602 號 ) 1. 問題比較大的是證人偽證的行為 2. 未經具結的證人偽造證言 ( 虛偽證言 ) 時, 理論上是不成立本罪 不過在訴訟法上類此證言並不是毫無意義的情形下, 似乎應該考慮一下本罪的成立可能性 3. 但是具結的證人的虛偽證言, 則會與偽證罪發生關係 4. 雖有謂本罪的證據僅限於物理性存在的證據方法 ( 物證 人證 ), 而不包含從證據方法所得知的無形證據資料 ( 證言 ), 但是證言一旦以書面方式呈現, 則會變成具有物理性存在性質的書證, 以這樣的形式上論述排除虛偽陳述的證據性質一事, 並不妥當 89

90 5. 據此, 虛偽證言也會成為本罪的客體 不過這樣一來, 又會有更嚴重的問題產生 ( 三 ) 競合 1. 問題的癥結點在於立法理由以及學說 實務都認為本罪的行為包含有利及不利於 刑事被告人 的行為類型 (89 台上 2230 認為個人法益不是本罪的保護法益, 所以被害人不得為自訴 延伸出去, 解釋上會認為本罪會包含不利於犯人的情形, 只不過被害人不得自訴 奇妙的是於誣告罪的情形, 實務見解又認為被誣告者可以提起自訴, 院 1542) 2. 而 168 的偽證罪, 不僅是沒有規定入罪的主觀要素, 而且也不限於刑事案件 3. 姑不論民刑事案件的問題, 如果採上述見解, 則不管有利或不利於他人, 一旦為虛偽的陳述, 則會成立本罪與 168 的偽證罪, 兩罪法條競合, 僅成立 168 之罪 4. 不過, 因為虛偽陳述是一種偽證行為, 而一般而言, 於不利於他人的情形下, 亦可以確認 169 的入罪意圖, 所以變成三罪法條競合, 不知要成立 168 之罪還是 169 二項之罪 1. 問題是所有的情事都相同的情況下, 為何會同時成立一個兩年以下有期徒刑, 兩個個七年以下有期徒刑之罪? 2. 況且本罪包含湮滅或隱匿證據的行為類型, 反之誣告罪則不包含此二行為類型 如此一來, 欲入人於罪而湮滅 隱匿證據時, 會比欲入人於罪而偽變造證據的情形, 其處罰變得輕很多 這是很不合理的 1. 據此, 終局的解決方案是首先區分第九章與第十章出罪與入罪的差異, 然後將偽變造證據限於物證 2. 如此一來, 出罪的偽變造為 165, 而入罪的偽變造則為 169 第二項, 至於入罪的虛偽陳述則為 而入罪的湮滅與隱匿證據行為類型, 則委諸於 169 第一項, 視誣告行為的發生而定罪 4. 至於出罪的虛偽陳述一事, 則視為法律漏洞, 而不予以處理 ( 四 ) 共犯關係 1. 首先是犯人教唆第三者就自己的刑事案件為湮滅證據行為時的處理 2. 同前敘述, 應該不成立本罪的教唆犯 1. 其次是第三人教唆犯人為本罪行為時的第三人刑責問題 2. 犯人本身本已不成立本罪, 所以從從屬性的觀點而言, 教唆者也不會成立犯罪 90

91 五 自白與親屬關係的減免 規定於他人刑事案件裁判確定前自白的刑責減免規定 2. 本條與 172 的規定相同 1. 自首也算是一種自白, 同樣適用本條的減免規定 2. 不過, 實務認為所謂的他人刑事被告案件 確定 前, 是指有罪或無罪確定的判決, 所以如果該被告案件僅是不起訴處分時, 雖也是一種無罪, 但是並無 確定的判決 可言, 據此縱或是在不起訴處分後, 只要自白則仍可適用本條的規定而減免其刑 3. 以不起訴處分仍有再議的可能性的情形下, 這種實務見解無可厚非 但其間的不均衡是非常明顯 而且事實上被不起訴處分後, 幾乎就等同於 案件確定 ( 再議的成功機率非常低 ), 此際仍可因自白而減免的話, 實在是有點過度 1. 至於親屬間減免的規定方面, 雖然沒有明確的規定, 但是縱或採實務見解, 認為有利不利均為本章之罪的射程範圍, 仍應以對犯人有利的情形為限, 始得對其親屬承認減免的規定的適用, 不然不利時仍可減免一事, 會減損立法的原意 167 有規定 圖利犯人或脫逃之人, 所以不可能會有加害的案例被減免的情形 2. 日本有明文規定必須是有利的情形 1. 就親屬與第三人的關係而言, 有親屬教唆第三人為本章之罪的情形, 與第三人教唆親屬為本章之罪的情形 2. 於第一種情形, 親屬若為正犯時, 無異議地會承認其期待可能性的減低, 則當親屬是共犯的情形, 更應承認期待可能性的降低 3. 於第二種情形, 基於違法連帶責任個別的原則下, 本條的特例應該不適用於第三人身上 1. 在犯人與親屬的關係時, 有犯人教唆親屬為本章之罪的情形, 與親屬教唆本人犯本章之罪的情形 2. 於前者的情形, 親屬會成立本章之罪, 按理犯人應可以成立教唆罪 但在親屬已經可以基於期待可能性而減免刑責的情形, 比親屬更沒有期待可能性的犯人會成立教唆罪一事, 本來就是非常不均衡, 所以仍舊應該認犯人本身不成立教唆犯才是 3. 至於後者的情形, 既然正犯的犯人不可罰, 則作為教唆的親屬自然也不可罰 91

92 偽證罪 : 一 概說 1. 本來是一種褻瀆神祉的罪 ( 宣誓違反罪, 十二怒漢 ), 但後來變成詐欺或偽造的罪, 最後在國家司法權確立後, 才成為妨害司法權力的罪 2. 由此可見這是具有特殊宗教意義的罪, 於東方並無向神發誓後指認犯人的 神判 歷史, 於今日偽證也是於民刑事訴訟時處處可見 3. 再加上, 證言曖昧之處難免, 證人亦容易受到訊問者的誘導, 事實上很難證明是 偽 證 4. 若大體上都不被舉發, 則刑法的威嚇力根本是笑話, 但又不能對於明顯的偽證放置不理 所以基本的解釋態度應該是從嚴, 特別是對於有爭議的案件, 更應從嚴解釋, 僅就明確的偽證予以處罰 1. 於第九章與第十章的諸規定中, 僅有此條沒有刑事案件的限定 2. 擴張解釋下, 民事案件的偽證也會成立本罪 不過以系統解釋的觀點而言, 應限縮在刑事案件 3. 此外縱或是刑事案件, 在廢棄職權主義而改採當事人主義的此刻, 本條的適用應該更為謹慎 二 行為主體 違法身分犯 1. 只有經具結者, 才能成為行為主體 2. 問題是忘記具結, 也未告知具結義務, 於供述後, 始補正具結程序時, 該補正有無溯及效力? 3. 若能體認上述說明, 此際應該認為是無具結故無偽證問題, 而不是認為這是 供述後具結 4. 因為無宗教基礎的偽證罪, 其處罰的根據在於刑罰的預告以及陳述的真實性, 據此, 所謂的 供後具結, 應是指一種程序上的補正而已, 事實上行為人在供述前, 應該已經受到應有的告知, 不然實在是無法加以處罰 5. 不過由另一個觀點而言, 假若蓄意虛偽陳述, 事後被告知應行具結 ( 且告知後果 ), 此際仍然執意具結時, 只要有事後的充分告知, 仍應該成立本罪 1. 有權拒絕具結的人, 如有具結, 仍為本罪行為主體 2. 這會牽涉到共同被告 ( 共同正犯 ) 的證人地位問題, 留待後述 三 行為 - 對案情有重大關係的虛偽陳述 92

93 ( 一 ) 概說 1. 須對執行審判職務的公署 ( 法院 ) 或檢察官為之 2. 法院與檢察官並列, 所以理論上應限於刑庭, 不過實務並不是這樣認為 3. 此外默秘時, 僅為不為證言而已, 不成立本罪 本罪應有積極的證言行為 ( 二 ) 重大關係 1. 何謂重大關係? 是由法官決定, 抑或由客觀事實決定? 2. 實務上僅稱該事項的有無, 足以影響裁判的結果時, 即為重大關係的陳述 (29 上 2341,71 台上 8127) 其並沒有提及判斷的基準 3. 不過, 理論上應該是採客觀說, 由客觀情事決定是否重大 ( 三 ) 虛偽陳述 1. 虛偽的認定方面, 則有兩說互相對峙 2. 客觀說認為縱或違背記憶 經驗, 只要符合 ( 法官最後所認定的 ) 事實, 則無罪 著重實體真實的破壞, 本罪為具體危險犯 3. 反之, 主觀說則認為只要有違背記憶或經驗, 縱或符合事實, 因為事實上有妨害司法作用的抽象危險, 所以應該加以處罰 著重事實認定的程序的破壞, 本罪為抽象危險犯 1. 表面上本罪的法益不是實體真實的發現, 而是透過正當程序的真實發現 ( 司法程序的作用 ), 所以應以主觀說為是 2. 但是, 是否違背記憶或經驗, 從何處來認定? 除非證人等自己承認 3. 結果事實上, 最方便的方法應該是看該陳述是否與法官的最後認定相違背 ( 客觀說, 具體危險說 ) 如此一來, 只要與法官的想法有所不同的人均有可能成立偽證罪 法官笨, 大家爽歪歪, 法官精明 ( 或犯賤 ), 則大家屁滾尿流 4. 此再加上, 是否為 重要關係 也是由法官來認定時, 類神人的觀點即會擴張到極點 5. 如此不行, 所以有論者主張必須採主觀說 但是, 法官通常僅會就與其認定不同的證人陳述加以推敲是否有偽證的嫌疑 結果, 重點在於偶然的分案 容易被騙的笨法官萬萬歲 6. 我國的法官可能是又笨, 又有神性 於有爭議的案件, 聰明的人可以操控法官判對手有罪 這點是縱或採行改良式當事人主義後, 仍舊無法解決的問題 93

94 1. 不過, 以上僅適用於證人的情形, 於鑑定人與通譯的的情形, 根本無法採用主觀說, 而僅能採取客觀說 2. 此外, 本講義本來就是不採主觀的構成要件要素的觀點, 不會去重視行為人主觀上是否違背記憶, 所以理論上應該採客觀說, 只要沒有與法官所認定的事實相反時, 根本構成要件不該當, 只有在兩間者有齟齬時, 才會進一步在責任的層面討論行為人是否於主觀上有虛偽之意 四 自我偽證 1. 自我偽證 ( 入罪 ) 時, 行為人不能成為證人所以理論上本來無罪 2. 但是 A 共犯的自我偽證亦是證據 ( 因為可以做為 B 等其他共犯犯行的証據, 刑訴 156Ⅱ 僅規定不得為唯一證據 ), 此際, 該 A 的自我偽證行為也會成立偽證罪 特別是採客觀說時, 如果 A 偽證自己有罪, 而且 B 也自白有罪, 此際若法官 ( 因其他證據而 ) 認為 B 其實是無罪時,A 將是偽證罪 ( 入他人罪 ) 3. 好奇妙的解釋 1. 不過, 自他混為一體時, 仍有他人性質, 所以構成要件該當 ( 使他人受刑事處分 ) 此外, 仍應留意責任層面的期待可能性問題 ( 不透過自殘而傷害他人的可能性 ) 2. 事實上, 被告等不會成為證人的原因是在於被告有緘默權 ( 而無法成為證人 ), 這僅是一種政策上的決定, 而理論上被告是可以破壞司法審判的公正性, 所以只要有具結, 則並非絕對不能成立本罪 五 教唆他人就自己的刑事案件為偽證行為 1. 教唆他人就自己的犯罪偽證時, 如果是出罪的情形, 適用 165, 變造證言者有罪, 教唆者無罪 ( 司法院 81 廳刑 1 字 13529, 不過其是認為為虛偽陳述者成立 168) 2. 問題是入罪的情形 1. 表面上入自己於罪的教唆行為無罪 ( 不過可能會有 164Ⅱ 的成立可能性 ), 但被教唆的人犯偽證罪? 2. 但是如果能夠留意到法益的內涵 ( 純粹的司法公正運作 ), 不僅是被教唆的正犯可以成立本罪, 連教唆者亦可成立本罪的教唆犯 3. 實務上認為對於本罪, 不得提起自訴 ( 院 1540), 所以本罪所保護的法益僅在於司法的圓滑運行, 個人利益並不在保護範圍內 據此, 縱或是自己的刑事案件, 本罪的法益亦非本人所能處分 94

95 4. 問題是如果偽證的行為亦是一種證據的偽造, 則出罪的 165 僅有兩年有期徒刑, 而入罪的 168 偽證罪則為七年有期徒刑, 其間的不平衡, 是非常明顯 更不用論實務上是認為 168 包含出罪與入罪的情形, 以及 168 亦包含民事訴訟案件的偽證 ; 包山包海, 還要處罰七年有期徒刑? 5. 據此, 應該認為本罪亦包含個人法益 ( 被入罪者的個人法益 ), 除允許其提起自訴外, 如果是自我入罪 ( 包含教唆他人偽證自我入罪 ) 的情形, 縱或是有罪, 其刑度亦應限縮到兩年以下 參照下述 六 競合 1. 事實上, 本罪可以說是 169 的後續行為, 同一行為人若有 169 的行為時, 重的前行為會吸收後行為, 只成立 169 之罪 ( 偽證是共罰的後行為 ) 2. 前行為吸收後行為的主要原因在於 169 有 170 的直系血親尊親屬的加重規定 ( 加重其刑至二分之一 ), 本來就比 168 為重 3. 再加上本罪的行為人與誣告罪的行為人是處於共犯關係時, 只會成立 169 之罪 4. 所以會形成這種競合關係 1. 在這種理解下, 會單獨成立本罪的情形, 僅限於與誣告無關的單純的 可能入人於罪的偽證行為 而已 ( 當然解釋上本罪無這個入人於罪的目的犯規定 ) 2. 對於這種無入罪目的的單純偽證行為, 科處同為誣告罪的徒刑一事, 雖然難免有過當之譏, 但是亦可察覺立法者對於司法機關的能力方面的不信賴 誣告罪 : 一 法益與法定刑的分配 : 1. 實務上認為誣告罪與偽證罪不同, 被害人得提起自訴 ( 院 1542) 所以首先個人法益應受到誣告罪的保護 2. 不過, 第一此罪規定在妨害司法的罪章 3. 第二, 假若認為本罪僅保護個人法益, 則得承諾的誣告, 或未指定犯人的誣告等, 應該是無被害人的犯罪, 理論上應該是無罪 但是我國刑法中有未指定犯人的誣告 ( 一年以下 ), 所以應該是除個人法益外, 另亦著重於保護國家的司法作用的運作 ( 不容各人意見置喙的國家法益 ) 4. 第三, 個人法益理論上會因為被誣告的內容上的差異 ( 罪名上的差異 ) 而有所不同, 如此一來將無法解釋誣告罪單 95

96 一法定刑的現行法規定 不過本講義認為於量刑上刑度應該著重個人受危害的程度而定 5. 據此, 本罪的保護法益應該是 主法益為國家法益, 副法益為個人法益 6. 有論者認為我國的誣告罪, 其行為包含就我國國民向國外公務員誣告的情形 這是個奇妙的解釋, 可笑 其實這種論調是認為我國誣告罪的保護法益著重個人法益, 所以才會認為外國公務員也是被騙的對象, 當外國司法被騙而侵害我國國民利益時, 可成立誣告罪 不過外國司法權力非我國刑法所欲或所能保護, 而此際的個人權益的保護應另尋管道 7. 問題是這個國家法益的內容 1. 偽證是保護國家審判權或偵查權 ( 限於法官與檢察官的權限 ) 的正當妥適實現, 刑度是七年以下 誣告也是七年以下, 其保護法益的射程理應包含到審判權與偵查權 ( 及調查權或間接懲誡權 - 例如監察委員有移送公懲會的權限 < 實務見解 >) 的妥適發動的法益 刑度相同也無可厚非 2. 但是如果贊同實務見解, 則無個人法益保護色彩的偽證罪的高法定刑, 其實已經表明了立法者根本不認為司法是有能的 若是有能的司法, 則縱或有人虛偽告訴等, 事實上也不是這麼嚴重的問題 將之視為嚴重問題一事, 顯然刑法承認我國的審判或偵查機關實在是有夠無能 1. 姑不論此 ( 本講義是認為 168 也保護個人法益 ), 僅就本罪而言, 既然實務界認為本罪亦保護個人法益, 則除去個人法益後, 所剩國家法益的 刑度 即成為問題的重心 2. 無個人法益保護色彩的 171 未指定犯人的誣告罪僅為一年以下有期徒刑, 表面上國家法益僅值一年以下有期徒刑而已, 但是 171 所保護的國家法益可能僅是國家司法權限不受無謂困擾的利益而已 ( 無從發動, 或縱或被逼發動, 也沒有辦法辦出個結果, 好煩, 所以科你一年以下有期徒刑 ), 所以不能認為 169 的國家法益亦僅值一年以下有期徒刑 3. 若以國家司法權限的發動可能性而言, 對於具有高度的可能性的 169 而言, 兩年以下有期徒刑是個妥當的刑度 4. 該罪所餘的五年以下有期徒刑, 是屬個人法益, 而私行拘禁是五年以下有期徒刑, 所以還算吻合 當然很勉強, 因為這僅是預備行為而已, 而殺人的預備罪亦僅兩年有期徒刑而已 96

97 5. 奇妙的是, 對於自己 ( 意圖 他人 受刑事 等的條文規定 ) 的虛偽告訴 ( 虛偽自首? 但不包括例如虛偽自首行賄, 而目的僅在於使得公務員因受賄罪而被偵查等 ), 雖然也會造成司法的困擾, 但是卻無法認定其犯罪性 ( 除非是頂罪的情形 ) 6. 於認為行為人可成立 168 偽證罪的教唆犯 ( 七年以下有期徒刑 ) 的情形, 其間的齟齬是更為明顯 問題的重點仍舊會回歸到 168 的解釋與其法定刑的意義的認定上 二 目的犯的目的內容與虛偽事實的認識程度 1. 指定他人 ( 包含法人 ) 的誣告罪為目的犯 ( 未指定犯人的誣告罪不是目的犯, 所以只要有對於虛偽的認識即可成罪 ) 2. 縱或有目的, 但一見即可知是虛偽的告訴, 則因為無發動國家司法權的危險性, 應不成罪 ( 本罪為舉動犯, 殊不論司法機關等是否有發動權限 ) 事實上目的應有客觀的事實以資對應, 而本罪的情形應該是有提出足以讓司法機關發動權限的 ( 嫌疑 ) 事實, 告發時所提出的事實根本沒有這樣的能量時, 即基於個人的強烈主觀科處刑罰一事, 並不是客觀主義刑法所能接受 按情形或許可以成立未指定犯人的誣告罪, 但很勉強, 因為事實上已經指名 1. 目的的內容是刑事處分與懲誡處分 反之, 未指名的誣告罪則限於刑事案件 2. 刑事處分不應限於刑罰, 以犯罪為前提的部份保護處分 ( 虞犯除外, 最高法院 78/2/14 決議認為誣告未滿 14 歲之人犯罪, 不構成刑法上的誣告罪 ; 所以 14~12 歲者的保護處分不算在內 ) 強制處分或甚至於相對不起訴處分等, 均包含在內 但雛妓等的安置輔導, 雖然類似於保護處分中的安置輔導, 因雛妓行為不是犯罪, 故不在此限 3. 懲誡處分是指基於公法上的權力關係 ( 監督關係 ) 為維持紀律而科處的懲罰 理論上會包含受徒刑拘禁時作為 刑的執行 的內容之一的懲罰 但是監獄中的懲罰其惡害最大也僅止於一定期間的獨居監禁等, 這是否值得科處七年以下有期徒刑? 實務上認為所謂的懲戒處分僅限於公務員懲戒法所規定的懲戒一事 (26 渝上 1910), 以此觀點而言, 是有其一定的道理 4. 當然不是指有這個特定的慾望, 則會成立誣告罪, 基本上合法的告發者等, 通常都會有這個目的 所以僅以目的犯的規定即能限縮犯罪成立範疇的說法並無合理性 97

98 5. 真正的重點還是在於虛偽的程度與行為人的認識 1. 誣即是虛偽 2. 所謂的 虛偽 應是指知道與客觀事實相反 3. 誤信為事實時, 因無故意, 這種錯誤阻卻故意責任, 無罪 ( 無過失犯規定 ) 問題是認識的程度 4. 就認識程度而言, 到底是未必認識即可, 抑或必須到達有確定故意的程度 ( 藉此證明有使結果發生的強烈意欲 )? 5. 如果認為刑事處分等僅止於刑罰的科處, 則可能會採未必認識的觀點, 但是既然刑事處分已包含強制處分等, 所以應該要求該認識必須到達確定故意的程度 ( 有強烈的有意欲使結果 ( 這個結果可能僅是受強制處分而已 ) 發生 ) 如此一來也可以發揮目的犯規定限制犯罪成立的基本要求 6. 於這種解釋下, 目的的規定僅是具有限制該虛偽事實的作用而已 亦即該虛偽事實應該是會牽涉到刑事處分與懲戒處分的事實 7. 對於這種作用, 行為人僅需有間接故意的認識 ( 意欲 ) 即可 8. 簡而言之, 對於受刑事或懲戒處分一事, 行為人僅需未必故意程度的認識, 但是對於所據事證的虛偽性, 則應該要求有確定的故意 三 二項偽造變造刑事證據 ( 準誣告罪 ) 的問題 1. 有偽造 變造, 但無隱匿 ( 湮滅 ) 該偽造變造與第九章湮滅刑事證據罪間的關係為何? 2. 外表上 隱匿 是指藏匿不利於犯罪人的證據 ( 按系統解釋, 第九章應該是規定了 不入罪於他人 的諸種事例 ), 所以這個行為態樣不合於欲入罪於他人的誣告罪 如此一來, 第九章藏匿人犯及湮滅証據罪僅止於讓犯罪人脫離刑事司法處分的行為 ( 由第二項的頂替罪亦可查知這種傾向 ), 縱或有可能會附帶地波及無辜, 但這也僅是附帶而已 1. 這種系統解釋的結果, 不外是認為刑法承認 ( 檢察官等所蒐集的刑事 ) 證據, 均為不利於被告的, 不然為何一旦隱匿則是推定想使人不受刑事處罰 此證明刑訴第二條是騙人的 2. 稍微過份了一點 哈! 因為事實上行為人可以選擇要隱匿 湮滅哪種證據, 而當行為人隱匿了對某人有利的證據, 企圖入罪於該當他人時, 應該另尋解決之道 一般而言, 98

99 是認定誣告罪即可 ( 包含共犯關係 ) 3. 不過, 實務上並不是如此 實務是採方便之策, 一律用湮滅證據罪處罰 於是想利用此法傷人或拘禁他人時, 依實務見解會有想像競合的問題 1. 偽造變造證據欲入人於罪時, 這是誣告的預備行為, 所以 169Ⅱ 的行為對象擴張到無追訴權的警察 ( 司法行政部 60 台研字 042 號, 司法行政部 60 台研字 115 號, 法務部檢察司 85 檢 2 字 817 號等 ) 此觀諸 171Ⅱ 有關未指名誣告罪僅在該偽造變造證據的行為, 或使用這類證據的行為, 在導致刑事訴訟程序開始時, 始會被處罰一事, 亦可得知類此行為必須在程序開始前為之 2. 但是刑度與本罪的誣告罪相同, 都是七年以下 3. 預備行為的處罰同於實行行為? 這真奇妙 殺人的預備行為也是有殺人目的的行為, 但與殺人的未遂間, 刑度有所不同 4. 則解釋上應該認為國家司法權等非常愚昧, 只要有危險, 則縱或很輕微, 還沒具體化, 仍舊要科以重刑 刑事立法行為觸犯了對於司法人員的公然侮辱罪或侮辱公署罪? 5. 不過如果是於誣告後為之, 則以吸收關係處理, 從一重, 僅成立七年以下的誣告罪 ( 反之, 湮滅刑事證據罪中的偽造變造證據行為則僅為二年以下, 足證兩個行為有所不同 ) 1. 最後, 無誣告行為, 但於別人的刑事案件 懲戒事件偵查 審判時, 偽變造證據或使用偽變造的證據時, 不論是否可以成立 168 的偽證罪 ( 偽變造物證時事實上無法成立 168 之罪 ), 事實上都會被視為是 169 的行為人的共犯 2. 問題是無共犯關係時的處理 3. 採意思共同體說或要求意思聯絡的見解時, 非常容易形成這種狀況, 所以應該採行為共同體說, 且不要求意思聯絡 4. 如此一來, 所剩的應該處理的情形僅限於並無先行的他人所為誣告情事但是卻在審理中行為人做了非 168 偽證的偽變造物證的行為 5. 例如, 對於傷害既遂案件, 偽造物證等企圖讓被告成立殺人未遂罪 6. 此際, 應該認為這種使用偽變造證據的行為即是一種誣告行為 四 自白的減免 1. 不論偽證罪抑或誣告罪 ( 包含加重誣告罪 ) 為指定犯人 99

100 的誣告罪, 都有自白減免的規定 2. 問題點同前 ( 不起訴處分等的情形, 可適用本條, 但判決確定後則無法適用本條 ) 第四項妨害秩序罪概說 : 一 本章的保護法益 1. 其實應該是侵犯社會公共安全 ( 社會安寧秩序 ) 之罪, 是屬社會法益之罪, 不過卻被訂在侵犯國家法益的罪章中 2. 此點可以證明在訂定刑法時, 國家與社會間的區分並不是十分明確 1. 縱或認為本章之罪的保護法益不在於國家法益, 而在於公共秩序的寧靜與平穩, 但卻認為公共秩序的寧靜與平穩事實上就是國家行政作用的彰顯, 則這種論述也僅是換湯不換藥的論調而已 2. 如此一來, 不僅是公共秩序平穩的定義不太明確, 甚且也有可能過度地因為重視國家法益而輕忽了憲法上所保障的人民集會結社權利的保障 1. 據此, 不僅是不能認為本章之罪是為了保護國家法益, 甚且亦應將 社會秩序的安寧與平穩 這個解釋上的法益予以具體化 2. 原則上妨害秩序罪章的保護法益應該是社會上不特定多數人或多數人免於生命 身體 財產受到侵害的利益 二 整體的行為態樣 : 1. 本章之罪其行為態樣如下 2. (1) 直接 ( 暴力 ) 地產生法益侵害危險的行為類型 例如妨害公共秩序罪章的 與下一行為態樣不同處在於這些條文所規範的行為都是直接地具有引發多數人生命 身體 財產法益侵害的危險性的行為 與此相異, 其後的兩種行為類型, 則是較為間接地 較具組織性地危害本章保護法益的行為類型 3. (2) 透過另組社會統治力量的方式, 形成對原有社會秩序的威脅, 例如 154 的組織犯罪 關於此罪有特別法的組織犯罪條例 不過該條例的特色還是源自於刑法 所謂 參與 結社一事, 是指加入犯罪組織而已, 並不以進行犯罪為必要, 而且這是繼續犯, 只要一加入, 則到退出為止, 都是犯罪 4. (3) 對於白道社會維持秩序力量的間接 消極破壞, 例如 100

101 之所以限定在軍隊或私人軍隊一事, 這是因為訂定刑法時, 國家警察根本還沒確立, 所有的公共秩序都要由軍隊來維持之故 也正因為如此, 只要煽惑軍人不守紀律, 即可處五年以下有期徒刑 如今維持國內公共秩序的最大力量應該是警察, 想想如果有某人 ( 於該當人是警察時可能會有 134 的適用, 當然這必須是在職務的權力 方法與機會範圍內 ) 為求警員的整體福利而違法煽惑不特定同事罷工, 此際應該是 153 的煽惑他人違背法令罪, 得處兩年以下有期徒刑, 此與對象是軍人時的五年以下有期徒刑相較, 其間的不均衡是不言可喻 5. (4) 與白道維安的物理實力相對應, 應有維安的另一股較溫和的力量, 此即司法 與前述特殊妨害公務 ( 司法 ) 罪不同, 包攬訴訟罪並不是針對個案而侵犯司法權, 其是全面性地騷擾司法的運作, 所以不應只因一個個案即成立本罪 據此, 本罪應該是有常業或連續犯的性質, 不過常業與連續犯都已經廢除, 所以本罪的性質將會有所改變 亦即, 只要有一次的 ( 個案性 ) 犯罪即會成立本罪 這有擴張處罰之嫌 此外, 一般而言, 律師都會每一審都要求委託書, 所以律師通常不會成為本罪的行為人, 縱或有一次就要了數張不同審級的委託書, 這也會基於業務上正當行為的規定而阻卻違法 ( 司法權不會因此而受到損傷 ) 6. (5) 最後的一個行為類型是仿冒白道維安力量的罪, 有僭行職權 ( 包含外國公務員及其職權, 這點是有點詭異, 因為刑法所保障的法益應該限於國內的法益, 所以應該有所限縮 限於該外國公務員的職權行使是與國人的利益或負擔相關時, 始成立本罪 ) 與冒用官銜 ( 限國內公務員 ) 等兩罪 不過於冒用國內公務員官銜時即會成罪, 類此規定是有保障公務員身分之嫌, 所以理論上應該到達該冒用會使人誤解行為人有執行權限的地位的危險時, 始可成立本罪 7. 最後的侮辱國旗國徽罪, 真不知與公共秩序有何直接關係 三 留意事項 : 1. 以上的妨害秩序罪因行為客體不明, 保護法益亦非常抽象, 所以於適用時應特別予以留意 2. 所應注意的事項, 其一, 是不是他法的 不法 範疇, 其二, 若此他法的不法範疇與刑事違法的範疇相重疊時, 應留意人民的反射利益何在 3. 應該大量使用優越利益原則下的可罰違法性理論 101

102 4. 其實妨害秩序罪的重點不在於聚眾騷擾罪, 而在於 153 的煽惑他人違背法令罪與其他特別法中的類似規定 聚眾不解散罪 ( 150 的預備犯 ): 一 法益 1. 將法益偏向於國家法益而為解釋時, 會認為本罪 ( 以及其後的相關條文 ) 的保護法益在於國家作用所形成的公共安寧與平穩秩序 2. 如此一來, 只要對於公安維持機關加以輕微的攻擊, 而該機關因為此等攻擊而使得其維持或確保公安秩序的能力受到阻礙, 此際即可成立本罪 換言之, 只要針對特定的少數公務員 ( 特別是警察 ) 有攻擊的企圖時, 即可成立本罪 ( 於加以攻擊時甚至可成立 150) 只要有足以證明其企圖的客觀行為的存在即可, 所以縱或只是 140 的侮辱公務員行為, 只要是聚眾為之, 亦有可能成立本罪 3. 反之, 若將本罪視為一種侵害社會法益的罪, 亦即利用集團的暴力行為以及群眾心理而企圖造成公共安全的危機, 此際即應該在不特定的社會群眾的生命身體財產等有受到危害的抽象危險時, 始能夠成立本罪 4. 體系上本罪為侵害國家法益之罪, 不過理論上應該以侵害社會法益之罪為是 二 行為態樣 ( 一 ) 聚眾 1. 立於保障國家法益的觀點, 則會認為只要湊及足以妨礙某地方區域的公共和平秩序 ( 或國家維安能力 ) 程度的多數人時, 即已經是聚眾 2. 不過若立於社會法益的觀點, 則該群眾的數量必須要到達假若為集團性強暴脅迫, 則地方居民或過路人的生命 身體 財產等法益會受到威脅的程度時, 始可算是聚 眾 1. 因為本罪的 企圖 僅規定 意圖強暴脅迫 的行為態樣, 除此之外未要求任何特定或共通的目的, 所以與內亂罪不同, 不需要有組織化的團體, 烏合之眾亦可 不過該烏合之眾應該有 被群眾心理支配而化為暴徒 的危險 2. 本來是和平進行的遊行, 如果有跡象 ( 例如特定議題的產生與特定抗爭團體的參加等 ) 可以認定化為集團暴徒的可能性時, 就在轉化的時點, 亦可成立聚眾騷擾罪 ( 二 ) 意圖強暴脅迫 1. 在客觀的構成要件中, 應該有客觀事態可以讓雙重故意中 102

103 的意圖 ( 目的 ) 有所附麗 2. 與為強暴脅迫的意圖相對應的客觀事態包含上述的 衆 的數量, 以及相關抗爭議題等 至少要到有集團的強暴脅迫的迫切危險階段, 始能成立本罪 而不是只要是聚眾, 且有三次警告即可成立本罪 ( 三 ) 三次的解散命令與解散 1. 命令應該由有權的機關為之 此處是指地方政府的警察局局長或分局長 2. 三次的意義在於 解散團體所需的時間的確保, 所以三次的警告不應連續為之, 不然不能算是解散命令 3. 不過, 如果三次的命令已經考量解散時所需的時間時, 當第三次命令發佈之際, 犯罪即已成立 4. 事實上, 第一次的命令應該在該意圖強暴脅迫的聚眾行為已經產生本罪保護法益的具體危險性時, 始可發佈 所以三次的警告僅是一種客觀的處罰條件而已 5. 當群眾解散後, 若仍有一些殘留份子企圖繼續抗爭時, 首謀者會轉換成該當不解散的首謀, 此際仍要經過三次解散命令後, 始可定罪 聚眾騷擾罪 ( 本罪 ): 一 強暴脅迫 1. 在場助勢之人僅為一年以下有期徒刑, 表面上該助勢行為是集團強暴脅迫行為的幫助犯, 但是如此一來, 其刑度應該是兩年六個月以下 2. 所以助勢行為絕不是強暴脅迫等行為的幫助犯, 而是本罪的共同正犯 3. 在場助勢之人, 有時僅是群眾心理的壓迫下的 被犧牲者, 法條即是慮及這種可能才會規定輕刑 此外, 對於首謀以及下手強暴脅迫之人則無此類的考量, 於是其刑度相同 1. 當然該強暴脅迫的行為應該有能量足以讓某地區的居民 上班族或路過者產生具體危險的程度時, 始會成罪 (20 上 440, 程度需到達足以危害地方之安寧秩序為成立要件 ) 2. 本罪為舉動犯, 而且因為沒有加重結果犯的規定, 所以其強暴行為如果有造成傷害等結果, 會另外成罪 3. 其餘侵入住宅 毀損建築物 毀損一般器物等罪行, 亦是與強暴脅迫的騷擾行為成立想像競合關係 二 聚眾騷擾 ( 強暴脅迫 ) 的意思 103

104 1. 所有的參與者都應該要有共同意思, 不過這個共同意思不是指犯意聯絡或相互的認識等 2. 所謂的共同意思是指以下兩個意思內容 1. 依頻群眾的合力而實現自己的強暴脅迫之意, 或透過群眾而實現集團暴力的意思 強暴脅迫的意思 2. 對於集團的強暴脅迫表明贊同之意, 並有意參與集團暴力 亦即, 對於聚眾騷擾的結果有所預見, 並確定自己參與該集團行動的意思 參與集團的意思 恐嚇公眾罪 : 一 行為人 1. 與前二條不同, 本罪個人單獨為之亦可 2. 不過如果是集團為之時, 應該會成立 150 聚眾強暴 脅迫 之罪 二 行為態樣 1. 所謂的恐嚇, 並不止於 脅迫意涵下的 未來惡害 ( 經驗法則上人類可掌控的惡害, 若不是這種的惡害, 則會成立例如氣象法中的罪行 ) 的告知, 現在的惡害的告知亦可 2. 雖然亦可是個人所為, 但其行為必須要有造成公安危險的能量 3. 基本上除恐部分子 ( 白米炸彈客即是被視為小喀的恐怖份子 ) 外根本無法成罪 1. 恐嚇的內容為對公眾加害於其生命 身體或財產 社會法益的罪質已經非常明確 2. 恐嚇公眾罪的基本態樣, 通常都會與爆裂物相關犯行有關, 所以根本很難成立本罪 ( 法條競合 ) 有 危害公安 的具體危險結果規定, 若沒有這些 附隨 的爆裂物相關的行為要素, 則事實上根本無法成立本罪 3. 不過只要有這種具體危險即可, 行為人無須繼續進行危害的行為 4. 如有危害行為且有實害產生時, 會成立他罪, 兩者數罪併罰 ( 或以吸收關係處理, 看兩行為間的關係 ) 妨害合法集會罪 : 一 法益 : 1. 合法集會的憲法上利益 2. 只要是法所不禁止的集會利益, 均受保護 二 行為態樣 : 104

105 1. 雖然論者有謂所謂的阻止是指合法集會形成前的妨礙, 而擾亂則是指集會已經合法地進行中的情形 2. 但是這並不一定 其實所謂的阻止應該是指使集會停頓而言, 而騷擾則是令集會的進行產生阻礙而已 1. 除強暴脅迫外, 另外包含詐術 2. 以柔軟的方法妨害合法集會時亦會成立本罪, 此點與前三條的規定截然不同 3. 或許是合法集會本是多數人的行為, 縱或是使用柔軟的詐術, 只要成功的話, 則會引起集會者的不滿, 進而影響社會安寧秩序, 所以才會規定這種行為類型 4. 不過, 以刑度同於前條 ( 兩年以下有期徒刑 ) 的規範模式而言, 再加上因果關係的曖昧性, 這種柔軟的行為類型的規制似乎有點過度 5. 於此僅能認為, 前條的對象僅為無組織性的社會大眾, 而本條的對象則為集會的多數人, 一般社會大眾被恐嚇時其反應當然不及於集會多數人的憤怒, 因行為對象會產生的後續危險程度不同, 所以本條規定了詐術的行為類型 三 結果 1. 同理, 本罪亦與前條不同, 不要求公安的實害, 而僅為抽象危險犯 1. 當然雖然沒有 危害公安 的具體危險規定, 但是從合法集會被妨礙時所會造成混亂而言, 解釋上應該也要將公安危險視為結果要件, 於根本沒有這種結果發生的可能性時, 無法成立本罪 2. 此外, 若有造成其他的傷害 妨害自由等結果時, 會另外成罪, 兩罪法條競合 煽惑他人違背法令罪 : 一 可罰違法性理論概說 : ( 一 ) 做為統制手段的刑法 : 1 倒因為果的國家觀: 1. 國家起源其實是團體的起源, 基本上國家應該是保安 秩序 生存的需求以及基此而產生的作用的集結體 2. 亦即, 國家的存立僅為作用的整體或作用的範圍而已 3. 如今我們卻以國家的存立為國家作用的基礎, 進而透過外在 ( 神意 ) 或內在 ( 社會契約 ) 的解釋, 發明似是而非的超越的國家觀念 ( 或云實體 ) 2 具有民主外衣受絕對保障的國家命令與其所形成的秩序: 105

106 1. 超越的主體具有具體的手足, 此即國家機關或公務員 其命令就是為民謀福利, 當然應該予以絕對的保障 此際, 我們設定一個標準 - 公務的公正性 廉潔性, 藉此襯托出絕對保障的需求 2. 然而國民因為對於國家事務趨於冷感, 所謂的公正性 廉潔性的判斷機制, 逐封鎖在國家機關的內部, 基本上不受民意或基於民意的第四權的監督 ( 民意等甚至被操縱 - 例如愛國心或譁眾取寵的媒體等 ) 3. 導致的結果是難入不法公務員之罪 ( 例如不為詳細的調查即僅憑警訊記錄就任意起訴的檢察官, 無罪!?), 但卻輕易認定侵犯公務的人民之罪 ( 例如, 對於外形上合法, 但實質上違法的公務執行加以妨礙的國民, 認定妨礙公務罪之責 ), 其結果前章的不服從權或抵抗權即受到壓迫 4. 對不合理的國家公務, 當司法的救濟無效或不受人民信賴時, 國民會進行反抗, 此際對於這種反抗, 國家即有可能以 具體或甚至抽象公共秩序的破壞 為由, 而進行嚴厲的管制與懲罰 ( 二 ) 理論的發展 : 1 理論前身: 1. 對於輕微刑事案件的憐憫 一厘事件 2. 由阻卻違法 ( 違法性極為輕微 ) 到阻卻構成要件該當性 例如一張紙或一枝筆不算是財物等 2 理論的成熟背景與理論內容: 1. 六 年代公安 勞資爭議事件頻仍發生 2. 打壓將會引起民怨, 但依法又不得不處罰, 再加上一些司法良心, 於是發展成成熟期的可罰違法性理論 3. 雖然構成要件該當, 但如果國民所觸犯的並不是刑法所保障的法益, 而為行政考量下的國家利益 ( 或甚至是隱藏在國家背後的支配階級利益 ), 則應於違法論中, 討論實質的違法性, 進而認為若行為人的行為僅造成行政不法或民事不法的結果, 則應阻卻違法 二 基本事例 ( 一 ) 私立學校法 43 ( 一 ) 條文內容與社會基礎事實 1 條文內容與背後的立法理由 1. 違法招生的取締與處罰 : 未依本法規定申請核准立案, 以學校或類似學校名義擅自招生者, 由主管教育行政機關轉請當地政府予以取締 其負責人處三年以下有期徒刑, 得併科五千元以上 五萬元以下罰金 106

107 2. 第一條 : 為增家國民就學機會, 獎勵私人捐資興學, 並謀私立學校之健全發展, 特制定本法 3. 第二條 : 本法所稱主管教育機關 : 私立專科以上學校為教育部 ; 其他私立學校為所在地之省 ( 市 ) 教育廳 ( 局 ) 現已精省 4. 國家基於富國強兵政策, 管制全國的教育體制, 除教科書 師資的控制外, 另就學校的設立及招生為嚴格掌控 近來開始鬆綁, 教科書審定制度 教育學程 師範院校與一般院校整合等, 則是面臨新的人才需求的軟性控制 2 事實概要 1. 民間教育改革要求下的實驗學校 - 森林小學 得台北縣政府同意, 借用其轄內國小閒置校舍 ( 汐止白雲國小 ), 開設私立小學, 並以高學費高教育水準為標榜而 擅自 招生 2. 檢察官提起公訴 3. 一審法官判森林小學校長無罪, 據聞檢察官欲上訴, 但逢颱風, 遲延一天, 一審定讞 ( 二 ) 法院判決內容及評釋 1 判決內容及其理由 1. 應先有主管機關的取締, 而後仍不顧取締事實, 擅自招生時, 才有科處刑罰的可能性 而省教育廳並未為取締行為 無取締自無違背取締命令行為的可能 2. 森林小學是為國民受教育權利的 ( 選擇權的 ) 擴大, 並未傷及國民權益, 從憲法上的比例原則觀之, 亦不適以刑罰待之 2 評釋 1. 本判決就構成要件為恣意的解釋 事實上, 不論法益的內容是否有問題, 擅自招生一事本屬侵害國家控制教育的法益, 按條文字義以及中間的句號而言, 只要擅自招生, 即構成本罪 縱或是按刑法 153Ⅱ2 的規定而言, 違背法令 與 抗拒合法之命令 兩種行為類型也是並列的, 而不是僅有後者才會成立犯罪 ; 所以如果依據該法官的意見而無罪 ( 意指不適用私校法的罰則 ) 時, 行為人仍舊有可能會被依據刑法 153Ⅱ2 的規定 ( 違背法令 ) 而受刑事處罰 2. 憲法適用權的歸屬? 依現行聲請釋憲的歸責, 法官得暫停使用, 申請大法官解釋 3. 法官不懂可罰違法性理論 行政不法 ( 未得許可擅自招生 ) 不等同於刑事違法 故應該是構成要件該當但無違法性 107

108 而於討論違法性時另可加入人民的受教育權利的討論 亦即, 縱或認為擅自招生等同於 煽惑 不特定人違背 ( 行政上 ) 法令, 但是這種大量的違背行政規則的行為所會引起的弊害, 並不會大於人民實際上受到的利益 三 基本事例 ( 二 ) 煽惑他人為不法行為罪與集會遊行法 : ( 一 ) 事實概要及基礎社會事實 1 事實概要 1. 某黨拆舊屋建新廈, 台灣之聲某節目主持人於電台中呼籲民眾前往抗議該黨活動 2. 根據以下條文起訴, 並判刑 3. 刑法 153: 以文字 圖畫 演說或他法, 公然為左列行為之一者, 處二年以下有期徒刑 拘役或一千元以下罰金 : 一煽惑他人犯罪者 二煽惑他人違背法令或抗拒合法之命令者 4. 集會遊行法規定, 集會遊行應得主管機關 ( 集會遊行所在地的警察分局 ) 的許可 ( 非報備制 ) 該室外集會是違背法令的行為 2 基礎社會事實 1. 集遊 國安與人團法是內亂罪被修正後, 為強化國權秩序的產物 2. 集遊法的罰則有行政罰與刑罰兩種 1. 行政罰 : 2. 主管機關得警告 制止或命令解散 3. 不解散時處負責人或其代理人或主持人新台幣三萬元以上十五萬元以下罰緩 1. 刑罰 : 2. 被命解散而不解散 經制止而不遵從, 首謀者處二年以下有期徒刑或拘役 刑法 149 要有強暴脅迫的意圖, 此際首謀為三年以下, 而 150 則為已經為強暴脅迫時的情形, 首謀為五年以下六月以上 ; 無強暴脅迫等情事時 ( 包含之虞 ), 僅能適用集遊法處罰 3. 集會遊行時以文字 圖畫 演說或他法侮辱毀謗公署或依法執行公務的公務員或他人者, 處二年以下有期徒刑 拘役或科或併科新台幣三萬元以下罰金 刑法中侮辱公務員或公署者為六月以下有期, 他人部份, 侮辱為拘役 毀謗為一年以下 ( 二 ) 評釋 1. 集遊法中漏列煽惑但又非負責人或實際參與集會遊行者的 108

109 處罰, 故以刑法規定補全 2. 但, 煽惑者僅是違背行政法規 ( 應經許可 ), 未造成實際上的 ( 刑事 ) 法益的侵害 3. 量多的行政違法行為的遭惹一事, 其雖然會造成生活利益的損害, 但是應該會有其他相對應的保全利益存在, 此即人民知的權利與利益 四 基本事例 ( 三 ) 勞資爭議行為與工會法 ( 一 ) 法規 : 1 勞資爭議處理法 1. 4 勞資權利事項( 基於法令 團體協約 勞動契約 ) 與調整事項 ( 勞動條件的繼續維持或變更 ) 爭議 2. 前者 : 申請調解, 調解不成, 罷工或勞工法庭 後者 : 申請調解 仲裁, 亦可直接申請仲裁, 不成時罷工或勞工法庭 3. 調解仲裁期間不得歇業 停工或其他不利勞工行為 罷工 怠工或其他影響工作秩序的行為 2 工會法 1. 26Ⅰ 會員大會以無記名方式, 全體會員過半數同意而由工會宣告罷工 ( 21 會員過半數出席始得開工會會員大會 ) 2. 26Ⅱ 工會於罷工時, 不得妨礙公共秩序之安寧, 及加危害於他人之生命財產及身體自由 3. 26Ⅲ 不得要求超過標準工資之加薪而宣告罷工( 不過, 這應該是勞資爭議的重點, 而且最低工資由國家訂定的情形, 並不是指只要勞工所得符合最低標準, 資方的決定即可獲得國家的認可 但是我國的規定卻令人有這種遐想 不透過罷工, 資方怎可能坐下來談?) 工會或職員 會員不得有左列各款行為( 不限於罷工期間 ): 一 封鎖商品或工廠 三 拘捕或毆擊工人或雇主 違反 26 規定, 其煽動之職員或會員, 觸犯刑法者, 依刑法處斷 ( 刑法 153 的煽惑罪 ) 工會 其職員會員違反 29 時, 觸犯刑法者 ( 不是煽惑而是下手實施者 ), 依刑法處斷, 除此之外另得依法科處罰緩 ( 二 ) 事實 : 1. 工廠歇業, 女工抗爭, 藉臥軌以抗議國家 社會的不公 2. 某警大著名教授撰文謂 : 罷工有罷工的規矩, 如斯事例觸犯刑法 184, 損壞軌道 燈塔 標誌或以他法致生火車

110 往來之危險者, 處三年以上十年以下有期徒刑 ( 三 ) 評釋 : 1. 既然事前為求媒體重視而已經通告大眾, 則有無致生危險的可能? 2. 再者, 罷工是否僅能坐在家中罷工或遊街 ( 需得許可 )? 3. 他人財產 ( 資方的工廠設備 ) 或身體自由 ( 資方所臨時招募的代工 ) 等, 與工會 ( 勞工 ) 的罷工權之間, 其優劣地位如何 ( 法益衡量說 優越利益說 )? 4. 政府對勞資爭議以及罷工的規制, 其目的何在? 5. 工業轉型 產業保護 環保要求與核電間的迷思? 五 行為態樣 公然煽惑 1. 煽惑是指公然煽動鼓惑之意 其必須以文字 圖畫 演說或其他類似的他法 ( 例如廣播 ) 為之 2. 對於已經有意的行為人亦可為煽惑的行為 3. 手段上幾乎沒有限制, 但必須是共見共聞的 公然 4. 煽惑的對象, 雖然有論者認為不需限定在不特定公眾或特定多數人, 但是以刑法必須有其處罰根據一事而言, 若不是不特定公眾的多數人或特定多數人, 則煽惑即僅是教唆行為而已, 被煽惑者如果不是被煽惑為刑事不法行為, 即會引發刑事不法與行政不法間差異的爭論 5. 煽惑行為必須擁有其特有的刑事可罰違法性, 所以仍以對象為不特定大多數與特定多數為限 六 結果 1. 公然煽惑的內容必須是犯罪行為或法令的違背 合法命令的抗拒等 此命令僅需形式合法即可 2. 被煽惑者有無動作一事並不是本罪所關注的議題, 所以只要有煽惑即可, 無須被煽惑人有進一步的犯罪行為或違背法令 抗拒合法命令的行為 1. 換言之, 本罪為抽象危險犯, 不過煽惑的行為必須有足夠的能量會引起不特定多數人的生命身體或財產的損害危險時, 才可以成立本罪 2. 特別是當煽惑的內容僅是行政不法行為時, 該行政不法的行為的內涵會成為判定是否成立本罪的關鍵要素 3. 法務部認為如今會成為犯罪議題的僅有公然報明牌, 煽惑他人公然賭博等 ( 法務部檢察司 78 檢 2 字 1137 號 ) 不過, 事實上成立本罪的最有名的案例卻是台灣之聲事件 ( 於廣播中號召民眾到拆除的舊國民黨黨部拿取紀念品 ) 110

111 參與犯罪組織罪與私招軍隊罪一 參與犯罪組織罪 : 1. 刑法規定了最根本的參與罪, 其餘則委諸特別法的規定 2. 無須有任何參與犯罪組織後所為犯罪行為, 只需加入該犯罪組織即可成罪 3. 不過, 何謂 以犯罪為宗旨的結社 一事仍須為實質考量 不然根本不會有多少組織會明白表示其是以犯罪為宗旨 1. 罪責分成單純參與與首謀兩大類 2. 參與後只要沒有明確的退出表明, 則該參與行為就會成為繼續犯 二 私招軍隊罪 1. 本罪為時代錯誤的犯罪規定 2. 與參與犯罪組織相對應, 本罪所處罰的是私自成立白道維安組織的行為 3. 不僅是召募而已, 其必須另有發軍餉或率帶的行為 煽惑軍人叛逃罪 1. 這是消極妨害公安秩序的罪行 前提是軍隊對於國內安寧秩序有實質上的干預 2. 若是於開戰時為之, 則會成立 107Ⅰ3 款的助敵罪 3. 本罪的行為類型是煽惑行為, 所以不論被煽惑者有無叛逃, 只要煽惑即可成立本罪, 不過煽惑行為至少要有足以引起叛逃的能量, 無此能量的胡說是不會成立本罪的 4. 不需公然為之, 這是因為被煽惑者本身即是一種物理力, 與一般社會大眾不同 挑撥包攬訴訟罪 : 1. 縱或是律師, 亦有可能成立本罪 2. 所謂的漁利, 具有負面意涵, 並不包括合法的利益 據此, 律師的行為通常都會被排除掉 3. 不過, 本罪不以興訟 獲利為條件, 只要有挑唆或包攬的行為即可 1. 本罪雖然不是為了限定律師業務而訂定的, 但是其主要目的是為了減少訟源, 處罰干擾司法的訟棍的想法非常明顯 2. 如今是有否存在的必要, 值得探討 僭行公務員職權罪 : 1. 本罪必須有冒充與行使職權的兩個行為態樣 111

112 2. 雖然有論者認為, 所冒充的公務員的職權 ( 官銜 ) 與僭行的職權無直接關係, 亦可成立本罪 不過, 這樣本條會變成保障公務員身分的法律 3. 所以所冒充的公務員的職權 ( 官銜 ) 與僭行的職務間應該要有直接的關係 4. 至於本罪第二項的國外公務員方面, 當然應該限定在其職務的執行會直接影響到國民的具體利益 ( 例如外國大使館或領事館的官員以及其職務 ) 時, 行為人的冒充與僭行行為才會成立本罪 5. 雖然本罪為舉動犯, 但是如果該僭行行為觸犯了其他刑法法規, 則兩罪是想像競合 ( 司法院 78 廳刑 1 字 1692 號 ) 冒用公務員服飾徽章官銜罪 1. 本罪的對象限於國內公務員的服飾等, 且其行為限於公然的情形 ( 前條則否 ) 2. 在不重視其職權, 且要求行為必須公然的情形下, 可知本罪所保障的僅是國內公務員的身分而已 3. 當然如果公然冒用後, 另行僭行其職權時, 本罪會被前條所吸收 4. 不論如何, 僅以本罪而言, 其妨礙社會公安秩序的可能性僅是間接的間接而已 ( 僭行職權的預備犯 ), 是不是值得刑法加以規制一事, 值得考量 侮辱國旗 國徽及國父遺像罪 : 1. 本罪與外患罪的最後一罪相同, 均要求侮辱的意圖 2. 行為態樣包括損壞 除去以及侮辱, 亦同於外患罪 3. 公然的要件亦同 4. 處罰同為一年 拘役以及三百元以下罰金 5. 地球村的思維下, 國家形象日漸薄弱, 此條可以加強舊有傳統的尊敬? 第三章 侵害社會法益的罪 第一節概說 第一項社會法益的內容社會法益的內容概要 : 112

113 1. 計有公共安全 公共健康 公共信用 交易秩序 經濟秩序 風俗秩序等 2. 但有時區分並不是非常明確, 有一些是混同在一起 3. 其間的排列組合, 請各自進行整理 須注意除法定併合罪外, 有許多法條競合 想像競合 數罪併罰的情形 公共安全的違法行為類型 : 一 有關火 水 氣體 爆裂物 核能或放射線的罪 1. 只有放火燒現供人使用的情形才有預備犯的規定 此罪最為完整, 計有既遂 未遂 預備與過失 故意犯方面無結果加重的規定, 這或許是立法者認為刑度上已包含在內, 至於過失罪方面, 若有人命等問題發生, 則用競合理論解決 2. 比火更恐怖的氣體 ( 177, 此外氣體中蒸汽 煤氣 電氣方面, 以及火藥 爆裂物等, 有 176 準放火失火罪的規定, 所以只要是利用這些能量而破壞住宅等物時, 會成立準放火失火罪 ) 水 爆裂物 核能或放射線等, 卻無預備犯規定, 而且這些罪的刑度都比放火為輕 ( 這些罪中除決水外, 均有加重結果規定, 這或許是因為水火同源, 所以立法者訂下類似的規定, 決水的最高刑度等同於放火, 而最低則是比放火的七年低, 僅五年以上而已 ) 3. 不過例如 186 的爆裂物製造罪, 或 187 之 1 的非法製造 販賣 運輸或持有核子原料罪等, 應該是具有預備犯的意義 ( 實質預備犯 ) 實質預備犯在行為態樣上有所限定, 所以射程範圍不似一般預備犯廣泛 4. 這是時代背景的問題 立法當時除火之外, 其餘並不是社會問題 5. 奇妙的是最新修訂的核能方面的犯罪, 這比火更危險, 但是卻僅有一條範圍不廣的實質預備犯規定 6. 其餘問題多多 二 交通工具或管道的妨礙或破壞 Ⅰ 與 185 之 2Ⅰ 間有重疊現象 ( 後者刑度較輕 ), 新修的後者好像是贅文 ( 不過, 前者是致生危險, 而後者則是 危害 而已, 兩個結果間程度到底有何不同?) 只有劫持航空器有規定預備犯 ( 原因在於航空器很貴? 還是這類的犯罪預防上很困難, 所以必須要將犯罪前置化?) ⅠⅡ 與 185 之 2Ⅱ 間亦有雷同性 184Ⅰ 與 185 之 2 Ⅱ 均包含 設施 不過 185 之 2Ⅱ 不包含 184Ⅱ 的 傾 113

114 覆 ( 僅將航空器傾覆而未達毀損時, 只能成立 184Ⅱ?) 刑度均為 3-10 年 之 3 醉態駕駛罪或許是關於交通往來危險的罪, 但是其後的 185 之 4 新訂肇事逃逸罪, 則罪質上不是很明確 若認為 183 到 185 之 4 均為交通往來危險罪質的犯罪, 則 185 之 4 的解釋即會有問題 2. 但是反之假若認為 185 之 4 是為了保護被害人的利益, 則此條會不會使得遺棄罪的部份規定失效? 3. 抑或規範的對象被限於撞死後逃逸? 法益何在? 三 以上一與二的公用事業妨害罪 1. 根據 188, 客體一是水電煤氣事業, 二則限於鐵路事業 ( 不及於公路 ), 但同時又奇妙地擴及與公共安全無直接關係的郵務 電報 電話 ( 電子郵件等網路方面, 則規定在三十六罪章 ) 2. 何謂妨害公用事業? 最有可能的是罷工或怠工等, 於民營化的此刻, 適用的可能性大增, 會及於抗爭民營化傾向的員工 1. 類似的規定有破壞 ( 私人方面的 ) 生命保護設備或阻塞逃生通道之罪 2. 此外還有 182 的妨害救災罪, 以往該 災害 僅限於火災與水災, 其他災害時, 無法適用本條 ; 反之, 194 的違反賑災契約罪的情形, 則無災害種類的限制 ; 所以, 不履行契約時, 若該契約內容是 供給其他必需品 ( 救災必需品 ) 時, 應該算是 182 的 以他法妨害救火 防水 這是因為 182 沒有規定 致生危險, 反之 194 則是有規定 ( 刑度上前者為三年以下, 後者為五年以下 ), 於未有危險產生而欲預防災害擴大時, 擴大 他法 的範疇予以規制的作法確實有其方便性 3. 如今民國 94 年修法後, 182 的災害已經包含了火災 水災 風災 震災 爆炸或其他相類災害, 解釋上無需擴張 他法妨害 到特定的消極不作為 ( 不提供 ) 態樣, 而可限縮到與積極的隱匿 損壞相類似的其他行為態樣 四 無法分類 違背建築成規罪 所謂建築物應該擴大解釋, 例如橋墩 公路地基等, 但是觀諸放火罪的規定, 本章使用的建築物一語, 是頗為狹義的 如此一來, 本罪的規範對象將會有不合理的限縮現象 於此系統解釋應該讓步 2. 另外, 其他聚眾 煽惑犯罪 組織犯罪等, 原則上應該算 114

115 是公共危險, 但卻規定在國家法益的罪章 公共健康的違法行為類型 : 的對象是公共飲水 ( 限飲用水 ) 2. 投放的物質限於毒物與妨害衛生物品 ( 190 之 1 則是規定毒物與有害健康之物 ) 3. 而且限定在水源 水道與自來水池中的飲用水中的投放行為 反之, 190 之 1 則僅稱 河川或其他水體 ( 其他還有空氣 土壤 ), 所以規制的對象不一樣 之 1 是投放有毒物質罪 ( 環保犯罪 ) 2. 不僅是投放 ( 投棄 放流 ) 而已, 還包含排棄 放逸 所以包含氣體等 3. 本罪第二項應該是規範法人犯罪的一環, 不過第二項是高階職員的故意犯, 如果第四項過失犯的規定及於第二項 ( 不限於第一項的下級執行者 ), 則會成為有名的監督過失責任 ( 法人三罰中的一環 ) 規定, 不過立法者並沒有將第四項的規定擴及到第二項, 而僅是規範到下級執行者的過失行為 錯失良機亦或完全不懂何謂監督過失? 與 191 之 1 飲料 食品或其他物品 ( 例如棉被插針 ) 191 之 1Ⅱ 條文有問題 2. 將已滲入 毒物或其他有害人體健康之 ( 物質之 ) 飲食物品 混雜於, 漏列括弧內的文字 不過, 更荒謬的是, 如果自行製造且全部陳列時 ( 不夾雜任何其他物品 ), 為 191 六月以下有期徒刑 ; 但是如果是將該當物品夾雜在其他沒問題的一般物品而陳列時, 則是 191 之 1Ⅱ 的七年以下有期徒刑 3. 如果說是混淆視聽的危險性導致這麼大的刑度上差異, 則根本不合理, 因為沒夾雜他物的情形, 也會混淆視聽 4. 唯一的合理的解釋是, 191 之 1 的不管哪一項都是規範行為人對 其他合法商人所陳列物品 所為的混入等犯罪行為, 而 191 則是老闆自己製作 自行陳列 好個資本主義刑法 5. 或謂 191 所規制的是 妨害衛生物品, 而 191 之 1 所規制的則是 毒物或其他有害人體健康之物, 兩者程度不一 ( 前者僅及於健康, 而後者則牽涉到生命 ) 但是這種解釋未免過於取巧 販賣滲入 多氯聯苯 的食用油一事, 根本無法以 191 之 1 加以規制 是有關傳染病的規定 115

116 煽惑行為的處罰根據在於 ( 個人行為 ) 傳播性, 而本罪的處罰根據也是傳播性 153 與 192Ⅰ 同樣都是抽象危險犯, 刑度完全相同, 但是本罪的 違背法令 具有高度的危險性, 不可等同視之 雖然一個是散播 危險行為人, 一個是散播 危險傳染病毒, 但危險性顯然不同, 此事足證立法者根本沒有公共衛生的概念 1. 至於 192Ⅱ 的情形, 也是非常危險的行為 ( 炭蛆熱等 ), 不過卻與第一項不同, 規定有 致生公共危險, 為具體危險犯 與 192 都沒有規定未遂 預備等犯罪, 事實上其均為一種未遂與預備的犯罪類型 1. 第二十章的鴉片或其他毒品, 也是有關公共衛生的犯罪 2. 不過已被特別法所取代 公共信用的違法行為類型 : 1. 貨幣 2. 有價證卷 包含卡片 股票 郵票印花 車票等 3. 度量衡 4. 公私文書印文, 包括超級 220 的準文書 ( 規定於刑分的刑總法例條文 ) 經濟秩序的違法行為類型 : 1. 囤積居奇 2. 農事水利 3. 商標專利 4. 大體上都有特別法規定 風俗秩序的違法行為類型 : 一 性自主與性風俗 : 1. 妨害性自主罪就是以前的強姦與強制猥褻等 2. 性行為與猥褻行為間已經沒有明確的區別 ( 以往是以有無侵犯生殖機能而定 ) 1. 其餘加上引誘 容留 媒介 營利 ( 二度加重的是監護義務者 已廢除的常業規定, 以及公務員包庇 ) 時, 即為皮條客罪, 是屬妨害性風俗罪 2. 這種類型的罪另有 ( 無特定被害人的 ) 公然猥褻 散布猥褻物品罪 3. 比較特異的是近親相姦罪 ( 不是侵害個人法益, 而是侵害 116

117 社會法益的罪 ) 二 婚姻與家庭制度 : 1. 重婚 騙婚與通姦罪是有關婚姻制度的罪 2. 和誘與略誘則為有關家庭制度的罪 ( 法益包含監督權 行動自由, 不過更重要的是人口控制權力 ) 與性交或猥褻有關時, 會加重 ; 移送被害人出國時最重 ( 可處無期徒刑 ), 而被害的法益無關家庭時 ( 299 妨害自由 ), 則僅為五年以上 三 宗教感情 : 1. 與信教自由不同, 所侵犯者不是宗教行為而為宗教感情, 縱或是 246Ⅱ( 六月以下, 手段上不可以是強暴脅迫詐欺 ) 也不是單純的 152 妨害集會罪 ( 民主制度的侵犯, 兩年以下 ) 2. 與有關祖先的犯罪規定相較後, 可以發覺我國對於一般宗教的冷漠 1. 關於針對祖先的犯罪, 客體分為兩大類, 一是屍體 ( 非遺骨 遺髮 殮物 遺灰等的金牙要如何處理?) 與墳墓, 二是為祭典場所 ( 包含墳墓 蔣公大廟 ) 與祭典等活動 2. 後者被歸類成精神性活動 ( 同於一般宗教活動 ), 處罰比較輕, 足見刑法比較重視物質面 四 對財產的敬畏 : 1. 分成賭博與彩票 2. 賭客限於公然賭博者才會被處罰, 開賭場的人則無此 公然 限制 最低人性的尊重, 抑或公 / 私區分下的道德強制? 中產階級對於普羅文化的壓抑! 3. 彩票罪是妨礙國家斂財罪? 抑或防止大量的不正財產分配 ( 經濟秩序的保護 )! 第二項公共危險與性風俗秩序的概念概說 : 1. 公共危險的概念方面, 牽涉到犯罪類型的區分 具體危險與抽象危險中的危險概念的確定等問題 2. 基本上 公共危險 是一種社會法益 ( 社會秩序 ) 的侵害, 其不是指個人法益的侵害或危殆化, 而是指特定多數人或不特定人的個人法益的危殆化, 所以雖然是一種危險犯, 但是並不是個人法益犯罪的侵害犯的危險犯 ( 未遂 ), 其本身即有可能成立未遂犯, 而這個未遂犯也不是個人法益的未遂的未遂 117

118 3. 以下所謂的 (2) 主要還是以個人法益為觀察重點, 問題是由 (2) 發展到 (3) 的認定 此際會有抽象危險與具體危險的區分 1. 而性風俗秩序方面牽涉到道德強制 性別與性差的區分 勞動與性的關係等 2. 有時雖然外表上具有個人法益化的傾向 ( 例如性自主權的強調等 ), 不過實質上這僅是一種迷彩而已 公共危險的概念一 結果的概念 : 1. (1) 首先是構成要件中的 外界變動 廣義構成要件行為定義中的結果 2. (2) 其次是及於行為客體的有形性事實作用 例如 173 放火罪中客體的 燒燬 不過, 若於構成要件中沒有客體的規定, 或解釋上無法確定客體時, 即無這種的結果 3. (3) 最後是法益的侵害或侵害危險性 1. 以結果無價值的觀點而言, 若無 (3) 則無法視為犯罪, 而 (2) 是 (3) 的事實性側面, 所以 (3) 可謂是以 (2) 為事實基礎, 而被刑法當做是犯罪的不可欠缺的處罰根據 - 犯罪的重要成立要件 ( 違法性 ) 若將(3) 去除或做擴張的解釋, 或只規定在立法理由中, 而不承認其事實的基礎, 則法益侵害 危險性的概念將會抽象化而無法稱為 結果 2. 此外, 在沒有行為客體的犯罪的情形, 事實上 (3) 的結果必須要透過 (1) 才能夠確認 無 (1) 的結果則無 (3) 的結果 但是比起 (2) 而言,(1) 於 ( 因果 ) 發展進程上時期過早, 若以 (1) 為著手, 處罰未遂, 再加上 (3) 並不明確, 則可能會產生事實上可能是一種無實質違法, 但又被認為是犯罪的情況 二 實質犯與形式犯 : 1. 表面上實質與形式的區分在於是否以法益侵害或危險性的結果 ( 上述的 (3)) 為犯罪成立要件 2. 例如通說認為藥事法 84 未經核准擅自製造或輸入醫療器材者, 處三年以下有期徒刑, 得併科新台幣十萬元以下罰金 明知為前項之醫療器材而販賣 供應 運送 寄藏 牙保 轉讓或意圖販賣而陳列者, 依前項規定處罰之 ( 舊藥物藥商管理法 74 擅製或輸入醫療器材罪 ) 就是所謂的形式犯 3. 惟, 並非無結果, 而是其結果不特定, 何時會發生亦難以 118

119 預測 並不是說只要違反一定的形式上義務即可認定犯罪 不然根本就是架空了構成要件中的因果關係 4. 此際, 其結果可能是比抽象危險犯的結果發生危險更為輕微的間接危險 亦即於構成要件的階段, 其結果可能只是透過前述 (1) 的存在, 即認定有 (3) 的結果 因為在考慮因果關係時, 沒有 (2) 的存在, 此際因果關係的認定即有可能會有恣意之虞 所謂的 (2) 不是指該醫療器材, 而是指被施用者 5. 所以縱或有行政上政策考量, 仍然應該對於形式犯予以限制 1. 基本上所有的犯罪都必須是實質犯 2. 表面上雖然是形式犯, 但這僅是因為假若未顯露在構成要件中的 (2), 一旦發生, 則可能會一發不可收拾, 所以才會規定這種的間接危險犯罪 例如 192Ⅰ 的傳染病法令違背罪 3. 於擅自將醫療器材或藥物 ( 藥事法 82, 製造輸入偽藥禁藥, 十年以下有期徒刑 ), 以單品的方式企圖闖關時, 因為並沒有這種的間接危險存在, 應該是沒有罪 不過如果是以貨櫃大量進口時, 則會成立該罪 三 侵害犯與危險犯 : 1. 實質犯又分為侵害犯與危險犯 2. 放火或通貨偽造即為危險犯 3. 此一區別於認定犯罪的既遂時期之際, 有所實益 4. 於危險犯的情形, 通常因果進行只到 (2) 的階段, 即已既遂, 至於 (3) 的發展階段, 基本上是一種推定或預測 若不小心, 則違法審查階段可能會被架空 四 具體危險犯與抽象危險犯 : 1. 危險犯又可分為具體危險與抽象危險 2. 具體危險犯通常於條文中會規定 致生公共危險 抽象危險則無這類的規定 3. 通說認為 抽象危險 是立法理由, 不用規定於法律條文中, 刑罰規範中僅須規定一定行為的實行, 則擬制危險, 而加以嚴重處罰 4. 因為這種犯罪通常是嚴重犯罪, 不僅是會處罰未遂, 甚至於處罰預備 但如此一來, 可能會發生僅有 (1) 的階段, 或甚至於即將發生 (1) 的結果的前置階段, 其餘的發展至 (2) 的階段被擬制, 當然 (3) 的發生也是擬制 結果, 事實上是處罰無結果發生可能性的行為的情形 ( 極度的形 119

120 式犯態樣 ) 有違結果無價值論的精神 5. 所以解釋上應認為法規中所規定的 ( 狹義 ) 行為, 應具有高度的危險性, 而這個危險性若加以放置, 則可能自動地會延展到 (2) 與 (3) 的階段 因而若因為特殊情事或事實上, 法於行為中所預測的危險並沒有任何客觀的可能會順著因果的進行而於結果中發生時, 並不成立抽象危險犯 1. 通常抽象與具體間的區別是為了表明法益侵害發生可能性於質與量方面程度上的差異 抽象危險是發生可能性較高而且其影響範圍廣泛的危險犯, 所以經常會提前承認犯罪的成立 2. 例如放火燒燬荒野中現供人使用之住宅, 或倉庫 ( 無可供周圍延燒的可燃物存在 ) 時, 不會成立放火罪, 而僅止於毀損建築物 放火燒燬現供人使用的住宅是為抽象危險犯, 刑責要較實害犯 353 毀壞建築物罪為重, 當然也比具體危險犯的放火燒其他物罪為重 3. 問題是, 174Ⅰ 非現住的放火為抽象危險, 174Ⅱ 但是放火燒自己的房屋時則為具體危險 一個是自己的住居, 一個是他人住居,10-5( 建築物毀損 )=5, 所以是可以理解刑度上的差異, 不過為何會有抽象危險與具體危險的差別? 理由應該是燒自己的房屋時, 僅是想燒掉自己的財物而已, 通常都會留意會不會延燒到他人的房屋, 所以假若有這種可能性, 則要等到有公共危險發生時, 才會有處罰的必要 ; 反之燒他人非現住的房屋時, 本來就極有可能早就打算延燒到該他人的鄰居房屋等, 行為人根本就是對於這種危險採取無所謂的態度, 所以會規定成抽象危險犯 不過, 因為條文架構上的問題, 對於這種具體危險 ( 結果 ) 應不應該有所認識一事, 會有另外的考量 4. 比較難解釋的是 185 之 4 的肇事逃逸罪 行為是逃逸,(1) (2)(3) 的結果都不明確 比較容易的解釋是撞人與逃逸是一體成形的行為 ( 不得有另行起意遺棄的情形, 況且對死者也無遺棄的可能 ), 而致死傷則是 (1), 無 (2), 進而 (3) 變得不明確 解釋上 (3) 絕非 被害人 的法益, 因為 被害人死傷 僅是 (1) 而已, 所以 (2) 可能是執法者或可能看到車禍的一般大眾, 於是 (3) 則變成是 司法的方便 與 對於交通秩序的公眾信賴 撞人逃逸與 (3) 的結果間, 必須要有因果關係, 至於撞壞車子等, 基本上根本就不會發生 (3) 的任何危險, 所以構成要件上不會將 撞車 規定成廣義行為要素 不同意雙林的見 120

121 解 5. 基本上死傷應該是前行的肇事行為的結果, 所以後行的逃逸行為不得加上對於這個結果的評價, 不然就是雙重評價, 據此, 死傷的結果應該是後行逃逸行為的 行為時情狀, 而按本講義的見解, 這也是後行行為的認識對象 五 結果犯與行為犯 : 1. 另有一種分類, 看似無法納入以上的態樣分類中 此即所謂的結果犯與行為犯 2. 行為犯為單純行為犯或舉動犯 通說認為構成要件要素中沒有規定結果, 而僅規定行為的犯罪即為行為犯, 例如偽證 ( 抽象危險犯 ) 侵入住宅( 侵害犯 ) 等 但是如此一來, 既然構成要件不重視結果, 則不僅是因果關係的判斷不重要, 甚且於違法性考察時, 也不用為實質的違法性考量 3. 在通說見解中, 行為犯幾乎等同於形式犯 1. 本講義不認為行為犯就是形式犯 行為犯只是行為的同時, 結果即已發生的犯罪 例如偽證的同時審判作用即有可能 ( 危險犯 ) 受到扭曲, 侵入住宅時, 住居權即受到侵害 ( 侵害犯 ) 2. 行為犯可能是危險犯也可能是侵害犯, 所以其並不是不重視結果的形式犯 3. 當然雖然一般而言, 行為後邏輯上或事實上會有時間間隔的犯罪, 例如殺人等, 會比較容易判斷結果的存在以及行為與結果間的因果關係, 但是無法據此即認為沒有規定行為犯的必要性, 所以當有行為犯的規定時, 仍應肯認其存在價值, 並以同於結果犯的判斷結構就相關事項予以適當的認定 性風俗的概念 : 1. 性風俗已經改成個人法益以及社會法益兩章 2. 不過, 個人法益的部分還是脫離不了社會法益的陰影 ( 男女分界 ), 個人法益化一事, 有時僅為表面的現象 3. 詳請參照刑法的道德規制一文 第二節公共危險罪 第一項放火罪概說 : 121

122 1. 最為典型的公共危險罪 2. 這是於近代都市形成後, 因為防火與消火的設備都尚未完善, 人們感受到火災的危險, 所以才設計出來的罪行 據此, 若無任何 ( 因延燒而引起的 ) 公共危險的可能性, 則不應適用放火罪, 而應視情況利用毀損建築物 毀損罪或殺人罪等來解決問題 3. 最近雖然防火消火的設備與體制都已經漸趨完備, 但是同時人類群聚的狀況 ( 商場 密集住宅等 ) 也日益嚴重, 所以放火罪仍有其當代的意義 1. 複雜的體系被複製到決水罪 2. 對於土地災害適用山坡地保育利用條例 10 與 34 條 ( 民 91 年修訂 ) 擅自開墾等, 即為五年以下 ( 抽象危險? 抑或形式犯 ) 有釀成災害( 實害 結果 ) 的加重, 與致人死傷的結果加重規定 雖然處罰頗重, 但沒有看到實際上的案例 3. 決水罪方面, 刑度比較低, 且決水罪於客體方面也有順著類型的序列, 而逐漸縮減範圍的現象 ( 意義不明 ) 在 178 一開始就排除其他水路空公用交通工具, 而後在 179 甚至連火車電車都不見了 4. 其他類似犯罪, 例如氣體 爆裂物 核能 放射線等, 則沒有複製較為完整的體系 ( 後述 ) 體系 : 1. 主軸為故意與過失行為 但主要的區分還是在於副軸的客體 2. 客體分成 現供人或現有人 現非供人或有人 其他, 以及 他人所有與自己所有, 這兩個項目 3. 現供人或現有人 的情形, 不論自他所有均為抽象危險犯, 其他 不論自他所有均為具體危險犯 區分的界限在於 現非供人或有人, 標準在於自他所有的不同 現非供人 + 他人 ( 抽象 ) 現非供人 + 自己 ( 具體 ) 4. 如果再把故意過失加上去, 會發覺最後一個抽象危險犯為 過失 + 現非供人 + 他人, 最初的一個具體危險為 故意 + 現非供人 + 自己 其間刑度的差異為前者五年以下六月以上, 後者則為六月以下 乍看之下, 這種差異似乎來自於故意與過失 5. 但是如果都是故意犯 ( 過失犯僅為例外, 基本上不得成為區分標準 ), 則相接近者是 現非供人 + 他人 (3-10 年 ) 122

123 與 現非供人 + 自己 (6 月 -5 年 ), 其間差異為五年, 這是抽象公共危險的代價? 抑或財產上 ( 特別是房屋 ) 的對價? 6. 假若抽象危險與具體危險間的區別僅在於 進行的程度 而已, 則這種刑度的差別意義應該在於公共危險 如果不是, 則是財產上的損失的代價 法益 : 一 概說 1. 對於放火罪的法益可以考量的有公共危險 重要財物及一般財物 ( 侵害與危殆化 參照燒燬一語 ), 以及人的生命身體危險 2. 公共危險的意涵何在一事是重點所在 3. 不過, 在確定公共危險的意涵時, 所能採用的方法, 僅有扣除法 4. 亦即必須以最高刑度為對象, 逐一地扣除放火罪中的個人法益的成分, 然後才能確定公共危險 ( 延燒危險 ) 的意涵 失火的情形, 則是不一定 二 個人的生命身體危險 1. 於現住與現有人的放火罪中,( 在屋內的 ) 個人的生命身體法益當然會包含在內 2. 一般而言, 現住或現有人的放火罪中, 都會產生特定個人生命身體法益的具體侵害或危險 ( 縱或不是未必故意, 至少也是過失 ) 3. 不過如此一來, 放火罪的刑度 ( 在未必故意的情形 ) 應該到達死刑才對 但事實上法律上的規定僅達到無期徒刑而已 4. 所以至少在故意侵害特定個人的生命法益的情形, 應該不能將個人法益算入其內 如果有生命的實害或危險發生時, 放火罪與故意殺人應該是想像競合 ( 或已經廢掉的牽連犯 ) 5. 其他故意重傷罪方面, 按理而言, 應該也不包含在內而僅能以競合的方式處理 1. 在過失致死與重傷方面, 觀諸放火罪中並沒有加重結果犯的規定一事可知, 其已將這種法益侵害包含在包含在內 日本規定的最高刑度是死刑, 所以不會有這種的問題 2. 反於這種規定, 於 ( 傳統規定中的 ) 漏逸氣體方面, 則是有加重結果犯的處罰 其保護法益則顯然不包含生命以及 123

124 身體的法益 1. 基本上這可能是因為這種犯罪僅處罰故意犯, 而且刑度也只有 3 年以下, 所以如果認為極有可能會產生過失致人於死傷的結果, 即需要規定重罰 ( 條文是規定 : 死 無期以下七年以上, 以及 重傷 3-10 年 ) 不然會有失均衡 故意時是想像競合 2. 據此這不是意味著重罰的放火等, 不處罰加重結果, 而輕微的漏逸氣體等反倒是處罰加重結果 這類的規定其實是表明了各類犯罪所包含的法益內涵 3. 此外, 新訂的核能放射線的罪基本上也是維持了這種加重結果犯的體例 4. 不過果真漏逸氣體或核能放射線是應該 ( 較放火 決水 ) 輕罰的罪嗎? 5. 如此說來, 重罪 的劫機與 重罪 的加重結果規定, 其實僅具政治性宣示效用 三 財產上損失 1. 其次是要算出公共危險與財物損失的刑度 2. (A) 燒燬現住 + 抽公共危險 = 無期 -7 年 3. (B) 燒燬非現住 + 抽公共危險 =10-3 年 4. (C) 燒燬自己 + 具公共危險 =5 年 -6 月 5. (D) 燒燬他人其他 + 具公共危險 =7 年 -1 年 6. (E) 燒燬自己其他 + 具公共危險 =3 年以下 7. (F) 燒燬他人建築物 =5 年 -6 月 8. (G) 燒燬他人其他物 =2 年以下 1. (D)-(G)=5 年 (B)-(F)=5 年 (C)= 5 年 所以不管是具體危險還是抽象危險, 公共危險的代價應該是 5 年 於此仍舊無法確認該公共危險的內涵 2. 問題一在於 (A) 為何到無期, 按理應該是只有 10 年而已 ( 亦即, 毀他人建築物五年 + 公共危險 ) 其實其間的差異在於 現住與非現住, 於現住的情形, 會有特定個人的身體法益存在 ( 重傷為 5-12 年, 重傷致死時可罰至無期或七年以上 ), 且應會有大量的其他財物存在 3. 問題二在於 (E), 表面上具體公共危險應該只有三年, 此規定與 五年 = 公共危險 的前述推論相左 其實, 應該認為, 既然燒燬的不是建築物等, 延燒的對象則可能不是他人建築物, 所以其所造成的公共危險, 與燒建築物等時所產生的公共危險不同, 其代價頂多是三年 4. 問題三, 如此一來,(D) 應無多大的延燒他人建築物可 124

125 能, 於是理論上應該是 2( 毀損其他 )+3( 另類公共危險 ) =5 年, 此與規定的 7 年間有 2 年的差異 據此, 本罪應該不是指另類公共危險的產生, 而是限定在本貌的公共危險上 亦即, 175Ⅰ 與 175Ⅱ 的公共危險, 其實是兩回事 四 公共危險的內涵 1. 如此一來, 問題的重心即變為明瞭 2. 此即, 五年的公共危險是指延燒到其他相關人士的房屋等重要財產, 並產生生命身體危險的情形 至於三年的公共危險方面, 則僅限於延燒到其他財產, 並未引起生命身體危險的情形 3. 對於五年的公共危險, 不限定其延燒對象的學說被定名為非限定說, 而限定其延燒對象的學說則被謂為限定說 五 刑度計算的其他例子與其實利 : 1. 指名誣告為七年以下, 未指名誣告則為一年以下 2. 同為妨害司法的湮滅證據罪為兩年以下 據此, 妨害司法應該只有兩年的刑度而已 一年以下的刑, 是對應於騷擾司法 3. 則 7-2=5 而 5 的意義何在? 4. 5 的意義在於 302 的私行拘禁 ( 的可能性 ) 5. 如此一來, 得同意後的誣告, 通常是為了頂罪, 若有 165 偽變造或使用證據令人脫罪的情事, 則縱或從一重適用誣告罪, 此際因為同意的效力僅止於私行拘禁 ( 的可能性 ) 而已, 所以應於兩年以下範圍內定誣告罪的刑罰, 而不是二月以上七年以下, 任法官決定 行為客體 : 一 現有人在的客體 1. 現有他人存在 不限特定犯罪時段, 於犯罪時的任何時刻只要有人在即可 2. 建築物的意義何在? 不是住宅而是非住宅用的建築物, 所以一定要有人在才會該當 其他礦坑 舟車航空機 ( 有謂不包含貨運的交通工具, 但是縱或是貨運交通工具, 也有可能現有人存在 ) 亦同 3. 其他的現有人在的客體是公共運輸工具 ( 舟 車 航空機 最近的修法都是稱航空器, 但是傳統的稱謂則是航空機 ) 4. 若根本無延燒可能性, 則應無公共危險的可能 此際應按客體的不同分別成立 353 建築物 礦坑與船艦 (5 年以下, 125

126 不過有加重結果 ), 或其餘的 354 的車 ( 包含火車 電車 ) 與航空機 ( 僅為 2 年以下, 雖然無加重結果的規定, 但有可能會發生妨害往來安全的問題 ) 當然如果對於內部的人會產生生命的危險時, 另成立殺人罪行 此外, 毀損罪中足生損害於公眾或他人的要件, 有點奇怪 ; 毀損是結果犯, 而 足生損害 是程度問題 ( 阻卻構成要件的可罰違法性 ), 不過為何有公眾一語? 雖不足生損害於他人 ( 物品持有者 ) 但卻足生損害於公眾之意? 不解! 個人法益的罪章應該限於個人的損害 答案是所謂 他人 是指物品持有者之外的特定人士, 而 足生損害於公眾或他人 是意指該毀損行為已經到達無法用民法加以解決的程度 ( 參照刑法三十六章評論的論文 ) 5. 這種差異雖然是立法上的疏失 ( 航空器比建築物便宜? 火車比建築物便宜?), 但不能僅因這種疏失, 即擴大適用放火罪到放火燒無公共危險可能的車與航空機 ( 器 ) 的行為 6. 反之, 縱或有公共危險的可能性, 如果對於在客體內的人根本都沒有危險時, 不會成立本罪, 而僅是成立非現有人在的放火罪 二 現為住宅的客體 1. 現住是指現在供人 ( 必須是他人, 共住者亦可 ) 當住宅使用的建築物 2. 於有公共危險可能時, 通說認為燒自己所有的上開物, 只要是自住或自用, 則一律用燒燬現非供 ( 他 ) 人使用的自己所有物 ( 五年以下 ), 因為自己不是 ( 他 ) 人 ( 自殺無罪 ) 所以縱或是自己所有, 只要現供他人使用時, 對於他人也會有危險存在, 應該是用燒燬現供人使用的罪來科刑 ( 注意刑度問題, 應減掉自己的建築物等的刑度 ) 3. 住宅的意義何在? 不需晝夜都有人在使用, 只要是用之於日常起居寢食即可, 不需一定要有人在 ( 若現在有人在的話, 則是用 現有人所在 ) 這是因為在這類的住宅可能有訪客來訪, 而且縱或不在亦有可能隨時會回來, 所以有危險性 4. 據此確認全家外出或令全家移動 ( 令其全家出遊 ) 後放火時仍為現住 ( 可能有訪客 ), 但長期關閉 season off 的別墅, 或殺光全部的人後的放火則不是現住放火而是非現住的放火 因為誤解已經殺光住戶但是事實上有人偶然外出時, 行為人沒有現住的認識, 此際是成立非現住的放火, 126

127 不過如果輕易地就認定該錯誤阻卻故意的效果的話 ( 例如全家外出或令全家移動的情形, 可以主張對於現有人在一事的錯誤 ), 則會產生恣意排除現住放火罪責的情形 5. 所以有謂現住放火罪是雙重的抽象危險犯 其一為延燒的公共安全, 另一則為可能存在於住居內的人的生命 身體法益 三 複合式建築物的問題 1. 如果建築物於構造上 物理上是一體的, 則只要可以確認對於其他現住或現在部分的類型性延燒可能性, 即可以認定現住或現有人在放火 2. 例如對於自己所有也同時是自己住的複合式建族物放火時, 如果是公寓大廈, 因為住居有走廊等互通, 所以應該仍舊是燒燬現供人使用的放火罪 ( 最高法院 81 上 2734) 此際, 縱或燒燬自己建築物罪並沒有既遂, 仍可成立現供人使用罪的未遂罪 ( 等同於將自己的住居當成火引, 不過當前者既遂的情形, 則是先成立此罪, 而後由後者的燒燬他人住居之罪吸收前者之罪 ) 客體複數或行為複數時, 僅成立一個最重的公共危險罪 (79 台上 1471) 3. 不過, 在有強力耐燒設備的空屋放火時, 縱或是集合住宅, 因為沒有延燒可能性, 所以僅於該屋屬於他人時, 成立毀損罪 1. 問題比較大的是所謂的利用上的機能一體的情形 2. 於日本有日本平安神宮放火事件 ( 於社殿放火, 而長廊的另一端有警衛室, 此際日本的判例是認為這是現住放火 ) 此外, 放火燒另一棟的審判室, 而本棟值班室內有人, 亦被認為是現有人在 3. 這是所謂的 機能一體性說 ( 巡邏等的可能範圍, 或與居住部分成為一體而予以使用 特別是值班室無廁所而必須到現無人在的其他建築物上廁所的情形 ) 4. 不過, 這種理論非常容易擴張 ( 已經超越了前述集合住宅的物理上一體性 ), 似乎應該留意到建築物內部人員死傷的可能性與類型性延燒可能性的問題, 不然機能一體性說實質上會改變延燒的概念 5. 據此, 似乎仍應以物理上 結構上的一體性為根本, 而機能上的一體性僅為補充而已 四 自己所有 Ⅱ 條文僅稱自己所有非現供 人 使用, 因為這個 人 限於他人, 所以本條包含自己所有供自己所用的情形 127

128 2. 如果是與他人同住時, 仍應成立 以自己之物為媒介而故意延燒到他人之物時, 視該他人之物為何而定罪 五 非現住與非現在的他人所有 1. 非現住或非現在的情形, 例如前述殺完所有的人後的放火等, 即可適用此條論罪 Ⅰ 的規定雖然是抽象危險犯, 但是仍應要有公共危險發生的可能性, 不然將會無法與 353 等相區別 當然手段上使用火一事, 通常都會有延燒可能性 ( 公共危險 ) 行為態樣與既未遂 : 1. 問題比較大的是燒燬 ( 既遂 ) 的意義 2. 著手是放火 ( 包含作為與不作為, 且包含對於既有火力的添油加醋 對媒介物的點火等, 再者並不限於放 火, 潑灑汽油的行為亦容易被視為著手, 不過本講義對於此點存疑 ), 而既遂應該是燒燬與公共危險的形成 燒燬與公共危險二者應該是合一, 不應該分開討論 1. 由西洋導入的放火罪, 因為西洋通常是石造建築, 所以未到達燒燬的程度, 有時會很難認定 延燒 ( 公共危險 ) 的可能性 2. 於東洋, 一般建築通常為木造, 實質的燒燬 = 延燒 = 公共危險 的推論必須加以修正, 既遂認定的時刻一定會較西洋提早 在日本最近的刑法白話化運動中, 將燒燬改成燒損 就日文漢字的使用習慣與語意而言, 似乎已經將既遂時期從 燬 提早到 損, 頗有改採效用喪失說的意涵, 不過關於此點尚未有定論存在 3. 所以雖然對於燒燬有獨立燃燒說 效用喪失說 折衷說 ( 重要部份開始燃燒說 ) 與毀損說等, 但是卻是以認定時期最早的獨立燃燒說最為符合東洋社會的現實 4. 對於這種看法, 有論者認為獨立燃燒說忽視了財產法益保護的層面, 失之過早 ( 只要火苗從媒介物移到行為客體上, 且獨立燃燒時, 即為既遂 ), 於是開始主張認定的標準應該更嚴謹一點, 成立既遂的時刻應該延後 此外, 事實上不易燃的建築的普及, 使得已經產生雙重的抽象危險, 但是行為客體 ( 建築物本身 ) 仍未獨立燃燒的建築物放火事件頻仍發生, 獨立燃燒說已經是個不符合時代需求的判斷標準 5. 反之, 毀損說則過於重視行為客體的財產價值, 忽視了客 128

129 體中的其他法益以及延燒的危險 ( 公共危險 ), 且既遂成立時期可能會過遲, 所以較無人主張此說 6. 所剩的效用喪失說以及折衷說, 其實都是以客體的財產價值為核心而考量燒燬 ( 財物 ) 一語的意義, 無法進一步考慮到雙重的抽象危險的內涵 1. 其實火災有成長期 ( 由小火苗開始茁壯 ) 急劇燃燒期( 燃燒到裝潢等, 而急劇溫度上升, 燃燒量也增多 ) 頂盛期 於急劇燃燒期的時刻, 滅火困難, 而且二氧化碳增多, 對人身有巨大傷害可能 ( 嗆傷或窒息 ) 到這種時期即應該算是有公共危險, 而視其為燒燬 亦即到達火焰難以撲滅 ( 財產 ), 而煙霧已經到達傷人的程度 ( 人身 ), 即可認定是燒燬 ( 雙重抽象危險 ), 根本不用論該客體的功用是否喪失, 是否重要部分開始燃燒 2. 所以放火到成長期應為未遂, 急劇燃燒期則為既遂 至於準備火苗或汽油等, 則為預備罪 具體危險的認識 ( 故意的認識範疇 ): 1. 對於放火行為以及燒燬結果 ( 延燒可能性 ) 都應該有認識, 不然僅能科以失火罪 僅有放火的意思但無燒毀的認識時, 該放火行為可能僅是玩火的行為, 所以只能成立失火罪 當然如果連放火的意思都沒有的時候, 根本也不可能會有燒毀的意思, 此際也是僅能成立失火罪 2. 重點在於燒毀 ( 延燒 公共危險 ) 的認識 1. 問題是當條文中沒有規定 公共危險 的要件時, 原則上是不用對公共危險有所認識, 反之在具體危險犯的情形, 按理應該對於該具體危險要有所認識 2. 不過當放火燒毀自己現非供人以及現有人的建築物等, 或放火燒毀他人其他物 ( 自己其他物的情形, 會另外處理 ) 時, 如果有 公共危險 的認識, 亦即有延燒的認識, 則該行為已經是該當把這些行為客體當成 173Ⅰ 的媒介物而進行犯罪的情形, 縱或 173Ⅰ 的行為客體沒被燒毀, 該行為已經該當於 173Ⅰ 的未遂罪, 根本不可能再成立他罪 3. 所以對於公共危險, 縱或是具體危險犯也應該是不要求有所認識, 不然不可能會成立任何具體危險犯 4. 日本對於放火燒自己之物等, 但又無延燒的認識或容認的情形 ( 有的話就是放火罪了 ), 規定了加重結果的延燒罪 我國沒有這種的規定, 所以當對於延燒這個具體危險沒有認識但有認識可能時, 只能成立各類的具體危險犯 129

130 5. 至於 175Ⅲ 的情形, 其具體的公共危險是與 173Ⅰ 等的公共危險於內容上有所差異, 理論上應回到刑總的原則, 而認為行為人應該對這種具體危險有所認識 但是如此一來, 刑分的解釋將會有不整合的情事發生, 政策上應該認為對於這類的具體危險亦不要求行為人有所認識 準放火及失火罪 : 1. 本罪所規範的行為不是放火行為, 而是不當使用爆裂物 電器 其他氣體造成公共危險的行為 2. 如果使用這些物品而產生火氣, 進而有延燒的危險時, 本來就不適用本條而直接適用放火罪等的規定即可 3. 所以表面上本罪限於沒有產生火氣進而有 產生類似於延燒可能性的公共危險 的情形 1. 但是雖然於預備或未遂的階段, 是可以想像準放火罪的情事, 反之就既遂的情形而言, 則甚難想像有 毀損 ( 炸燬 ) 了特定客體後, 進而有將災害 逐漸蔓延 到其他類似客體的情事 炸燬行為客體的同時, 也會立即炸燬在旁的其他客體, 並無所謂 ( 行為後的 ) 蔓延 的問題 2. 亦即當利用爆裂物等炸燬某一特定客體的同時, 必須同時也炸毀其他類似客體, 此際才有可能成立準放火罪 失火罪的情形也是一樣 3. 如此一來, 本罪就已經不是公共危險犯, 而是 ( 公共 ) 實害犯 (?) 4. 縱或認為其可以成立公共危險犯, 此際本罪與例如 186 之 1 的公共危險犯間的關係, 會變得曖昧不明 1. 或許最佳的解釋是限縮放火行為的定義 亦即, 放火行為指稱直接或間接使用火氣的行為 ( 包含將爆裂物當成媒介物引發火氣燒燬客體的情形 ), 其他利用爆裂物等炸燬客體, 進而引起延燒可能性的情形, 則適用準放火罪的規定處罰 2. 看似無聊, 但是也只有這樣才能夠區分一般放火罪中的 燒燬 結果, 與準放火罪中的 炸燬 結果 第二項其他類似的犯罪決水罪 : 一 法益 1. 與放火罪相同都是公共危險, 只不過不是利用火而是利用水力 130

131 2. 所以縱或決水浸害了許多客體 ( 財產等 ), 因為只有一個公共危險, 所以只會成立一罪 3. 公共危險的法益與放火相同, 不過刑度比較低一層次 主要是因為水與火不同, 所造成的危險不似火那麼高 ( 人會浮起來, 而浸泡過的建築物等仍可使用等, 所以才會認定一時性的效用喪失也是浸害 ) 1. 由 179Ⅱ 的規定觀之, 公共危險的刑度應該是五年有期徒刑, 而較為特殊的公共危險的刑度則是兩年有期徒刑 2. 至於 179Ⅰ 的刑度方面,7-5=2 年, 此二年似乎與毀損住宅等的五年不太配合 3. 解釋上應該認為之所以只規定兩年有期徒刑, 其意義在於客體僅有浸害而已, 而浸害包含一時性的功能喪失, 據此不能用五年來計算 二 客體 1. 典型的 178 沒有規定其他供公共運輸的舟 車與航空機 ( 應該改成 器 ), 原因不明 2. 舟方面可以理解成 反正船會浮起來, 所以予以排除, 不過航空機與車輛則無法理解為何排除在客體之外 3. 或許是認為決水與放火不同, 一發不可收拾, 而且受害範圍廣泛, 一旦住宅 建築物 礦坑或火車 電車等都會被浸害時, 其他公共運輸的航空機與車輛等都會受到浸害, 不需特意予以規定 4. 但是縱或為這種解釋, 也無法理解為何在非現供使用以及非現有人在的犯罪類型, 會將客體再度限縮, 把火車電車也排除在外 三 行為態樣與結果 1. 決水是指將被掌控中的水力釋放出來的積極行為, 以及消極地不為掌控的行為 ( 例如於河水暴漲時不打開洩洪道的行為 ), 該水力不限於自然的流水, 也包含人工蓄存的水力 參照 181 的 損壞自來水池 行為類型 2. 決水的行為態樣不僅是破壞堤防或水門等, 也包含將水流阻斷的行為 參照 177 的 間隔 氣體行為 3. 當然, 在其他的浸害結果發生時, 決堤讓水量增加的行為也是決水行為 1. 而作為結果的浸害是指客體因浸水而滅失或減損其效用的情形 2. 因為與放火的燒燬不同, 所以一時性的浸害也無妨 3. 此外, 對於具體危險的認識必要性方面, 問題同於放火罪 131

132 四 奇妙的犯罪類型 僅規定決潰堤防 破壞水閘或損壞自來水池的行為, 而未規定浸害的結果, 也就是說這些行為並沒有導致水力的破壞性釋放或阻絕等現象, 基本上應該不是 決水罪 的一種行為類型 2. 在日本類似的規定是被謂為水利妨害罪, 其行為類型包含所有水利權 ( 利用水利的權利 ) 的侵害行為, 解釋上所有將水流閉塞 改變水流行進路線 枯竭儲水的行為都包含在內 3. 這根本不是決水罪, 只不過手段上與決水罪相似, 而且也有可能會發生決水的危險, 所以才會被規定在決水罪的諸罪中 4. 不過, 日本的條文沒有規定 公共危險 的要件, 事實上也不認為是抽象危險犯, 而僅是被認為是 侵犯水利權的具體危險犯 ( 不需水利權被侵害, 只要有侵害危險即可 ) 5. 但是在我國本條規定了 致生公共危險 的具體危險, 所以變成非常詭異的規定 1. 沒有浸害客體但是卻有具體危險? 2. 通常具體危險是在客體產生浸害時發生, 沒有任何的客體浸害時很難想像具體的危險 3. 再者, 如果有具體危險產生, 不論行為人是否有認識該公共危險, 都會成立決水罪, 此際為本罪的行為時即已經是決水罪的著手, 根本不會成立本罪 4. 結果, 本條的唯一解釋可能即是 不把本條的公共危險當成決水的公共危險 5. 本罪的刑度是五年以下有期徒刑, 扣除兩年的毀損 ( 提防 水閘及自來水池 ) 刑度, 其公共危險僅有三年有期徒刑而已 由此可知, 本條的公共危險不是指決水罪的 ( 一般或特殊的 ) 公共危險, 而是水利權利用的具體危險 有關氣體 爆裂物 放射線核能的諸罪一 概說 1. 就氣體 ( 舊規定 ) 與放射線 核能 ( 新規定 ) 等都需要用容器收納一事 ( 水也需要有廣義的容器 ), 原則上應該是可將放火 ( 或決水 ) 的體系複製過去 2. 基本上氣體 放射線 核能等, 一旦溢出或被釋放, 極有可能產生後續的危害擴張, 這類似於 延燒可能性, 所以採取類似的規制方式, 貌似理所當然 132

133 3. 不過, 現行法並沒有採取體系複製的立法方式 4. 當然於氣體等情形, 如果有引起延燒的可能時, 可以適用 176 的準放火罪來解決問題, 而放射線與核能的情形, 則是不太可能產生延燒的可能性 ( 核能爆炸方面, 可用 其他爆裂物 的準放火規定來解決 ) 5. 現行規定就氣體而言, 規定得非常簡陋 ( 無預備 未遂處罰規定, 且無特殊 個別客體的限定 ), 反觀核能以及放射線方面, 則是雖無特殊及個別客體的限定, 但是採取了實質預備犯的限定規定 187 之 3 使用 放射線罪是例外, 不過實際上這並不是公共危險罪 6. 究其原因, 應該是在於氣體等的瞬間爆發性 其實水也是一樣, 只不過決水時因為水通常都是在較為寬廣的地區, 是可以想像決水後有時間差的蔓延 1. 在這種情形下, 觀察有關同性質 ( 瞬間爆發性 ) 的爆裂物相關規定, 即會發現問題的癥結 2. 以爆裂物的性質而言, 僅能考量爆發時瞬間被限定的人身安全與財產的實害問題 所以舊法中僅規定作為公共危險罪的實質預備犯, 而無現行法中 186 之 1 的使用罪 3. 本來在新訂核能與放射線時, 即應考量到此點 不料立法者不查爆裂物的性質, 於 1999 年修法增定核能等犯罪類型時, 對於爆裂物也增列了使用爆裂物的公共危險罪 此誠可議 4. 真正的禍源或許是 181 的水利妨害罪, 以及 177 逸漏氣體罪的規定 二 漏逸間隔氣體罪 1. 首先是有關氣體 電氣的罪行 2. 其保護法益是公共危險一事並無疑義, 問題是該公共危險的內容 3. 法定刑為三年以下, 而且又有人身法益的加重結果規定, 由此而言, 所謂的公共危險應該是指不特定多數人的人身危險 例如觸電 瓦斯中毒或灼傷等的危險 4. 財產法益方面, 則必須要利用想像競合的規定解決 1. 行為人若對此公共危險沒有認識但有認識可能性時, 在人身傷害發生的同時成立加重結果犯 而有認識時, 直接成立殺人未遂或傷害未遂 2. 因此僅限於行為人對於氣體等, 以及漏逸 間隔行為有所認識, 但對於公共危險沒有認識 ( 但有認識可能 ) 的情形始會成立本罪第一項犯罪 當然若不求解釋上的整合, 133

134 則可成立殺人與本罪一項犯罪的想像競合 3. 本罪無過失犯規定一事, 似乎有點問題 1. 行為類型方面, 氣體等的間隔可能產生爆炸的情形 2. 但是依據限縮解釋, 應該不該當於 186 之 1 的 使用相類之爆裂物爆炸 間隔氣體到爆炸間仍有時間上的區隔, 所以有公共危險的可能, 至於爆炸方面則是瞬間實害 三 核能與放射線相關犯罪 1. 類似於氣體的規制, 另有 1999 年新設的放射線與核能的犯罪 2. 此罪是從原料 器具的控制, 到放逸都有加以管制, 不過刑度都比放火罪輕 3. 其實質預備犯科處五年以下有期徒刑, 而實行行為的放逸核能 ( 放射線 ) 行為的刑度也是五年以下, 這似乎有點不均衡 放逸等同於放火行為, 有其擴散的可能性, 這種規定似乎沒有考量到公共危險的程度 4. 最可議的或許是連放火都有一般的預備犯規定了, 反之在這些犯罪中僅有較為限定的實質預備犯規定, 特別是核能的放逸與延燒在人身的危害上幾乎都已經是一樣了 ( 甚至超過 ), 這種的實質預備犯規定應該是有問題的 5. 理由不明 ( 德國有核爆炸 放射線犯罪的一般預備犯規定 ) 雖有實質的預備犯規定, 但是對於 在合法持有的情形下, 準備非法放逸 的預備行為根本無法處罰, 解釋上會使用未遂規定, 但此際著手的定義將會變得非常曖昧, 終究放逸與準備放逸是不一樣的行為 6. 販賣與持有均同列為預備行為, 此足證販賣不是販入賣出, 販入僅是一種持有而已 最高法院對於販賣的見解有誤 (46 台上 112); 販賣是既成犯而持有則是繼續犯 7. 既然刑度是五年以下有期徒刑, 則本罪所謂的公共危險其內涵應該包括多數生命 身體與 ( 重要 ) 財產的危險 8. 至於認識的範疇, 同於前述 1. 放射線方面, 187 之 3 規定了除放逸行為外的無正當理由的使用行為的管制 ( 與 186 之 1 爆裂物的使用管制相似 ), 但卻不是公共危險犯, 沒有規定 致生公共危險, 而是實害犯 ( 據此可知於新訂 186 之 1 與 187 之 3 時, 立法者的愚蠢與無知 ), 且是一種個人法益之罪 通常使用的行為不會造成放逸的情事, 所以本條所謂的 無正當理由使用 是針對特定人或特定多數人為之的行為 2. 該實害僅限於輕傷, 至於重傷與死亡方面, 則有結果加重 134

135 犯的規定 3. 據此可知, 雖然條文都是規定 致 ( 輕傷 重傷或死亡 ), 但 Ⅰ 項的 致 與 Ⅱ 項的 致 事不一樣的意義 致 一語有特殊的意義, 所以 Ⅰ 項中的 致 應該予以刪除 4. Ⅲ 項規定了 Ⅰ 項的過失犯, 且 Ⅳ 項規定了 Ⅰ 項的未遂犯, 所以 Ⅰ 項應該是故意犯, 而 Ⅱ 則是 Ⅰ 的加重結果犯 5. 所以行為人應該對於使用 輕傷等有所認識, 但是對於重傷與死亡則僅需有認識的可能性 ( 過失 ) 即可 6. 問題是為何以放射線 ( 還不包含核能 ) 傷人時, 會有這麼重的刑罰 ( 一般傷害 277 僅三年以下 )? 而且如果是故意重傷或殺害時, 又沒有特別規定? 7. 或許可以認為以使用放射線的方法重傷或殺害的情形無法想像, 所以沒有規定, 但是對於傷害的加重處罰規定還是沒辦法解釋 ( 規定在社會法益罪章中的個人法益侵害的犯罪?) 8. 於此僅能認為以放射線傷人時, 非常難以復原, 而且事後的療傷必須花費很多精力, 所以社會大眾對於這種傷人的行為感到恐懼, 據此除個人的傷害外, 另外還加上社會大眾的恐慌 ( 或健保負擔?), 進而導致這種的立法 9. 不過真正的原因應該是立法者根本不懂刑法 四 有關爆裂物的犯罪 ( 一 ) 概說 1. 類似的犯罪還有關於爆裂物的罪行 2. 表面上爆裂物方面, 透過 186 之 1 的新規定, 在體例上同於新設的放射線罪 亦即有實質預備 未遂 既遂 加重結果與過失 3. 不過, 如前所述, 或許實質預備犯是個 ( 抽象 ) 公共危險的犯罪, 但是一旦使用 ( 且爆炸 ), 則無危險可言, 而僅有實害問題 4. 新設的 186 之 1 是有問題的 ( 二 ) 預備犯 1. 預備犯方面, 有兩個規定, 2. 一個是 186 單純危險物品罪, 另一則是 187 加重危險物品罪 都是傳統的規定 其實 186 之 1 應該規定在 187 之後, 而成為 187 之 1, 不過這樣又會與成為一組的 187 之 1 到之 3 衝突 3. 其間的差異僅在是否有 供自他犯罪的目的 ( 違法身分 ) 而單純危險物品罪方面, 雖然違背行政法規 未受允准 135

136 而製造爆裂物, 但只要有 正當理由 則可以阻卻違法 此正當理由是與犯罪目的相對應 4. 單純持有, 日後利用爆裂物犯罪時, 是單純持有與該犯罪的數罪併罰, 而不會於進行該當犯罪時, 突然地成立目的犯的持有罪 因為就該目的不得為雙重評價 反之有犯罪目的的持有後發展成使用罪時, 這是吸收關係 ; 而該後續發展的犯罪行為與 186 之 1Ⅰ 是處於法條競合關係 1. 所謂的製造包含修理或改造 (31 院 2422) 2. 至於行為客體方面, 不包含足供製造爆裂物的 ( 不具爆發性的 ) 原料 (25 院 1418,35 院解 3106), 或不具爆發性的槍械零件 當然也不包含原子彈 中子彈等的原料 燃料或反應器等 ( 適用 187 之 1) 不過所謂的軍用槍砲子彈等, 不限於現正在軍中使用之物, 只要效用上足供軍事使用即可 (33 院 2781) 3. 汽油彈方面, 院檢雙方意見不一 院方認為是爆裂物 ( 司法院 83 廳 1 字 17934), 而檢方則採否定見解 ( 檢察司 84 檢 2 字 2229 號 ) 雖說因為汽油彈沒有瞬間爆發性, 理論上應採否定見解, 但是以其殺傷力而言, 似乎應採肯定說 1. 本罪無未遂規定 2. 所以製造失敗 議價中 單純收受但未得手前等, 均無法定罪 ( 三 ) 使用罪 1. 因爆裂物的瞬間爆發性, 所以一旦使用, 則已產生實害 ( 或沒有產生實害, 亦即失敗 ), 此際應該沒有所謂的 公共危險 問題 條文中的 公共危險 其意義不明 2. 若謂有公共危險, 則刑度應該是五年以下, 而不是一年以上七年以下 而公共危險的內涵應該是多數人或不特定人的生命身體重要財產的危險 ( 不過, 例如煤氣等, 幾乎等同於爆裂物, 但是卻僅是三年以下有期徒刑, 所以煤氣等的犯罪其保護法益應該不包含重要的財產法益 ), 之所以會有這麼高的法定刑, 應該是牽涉到法秩序對於 違法的 爆裂物的恐懼感 3. 此點從實質預備犯的規定中有目的加重的處罰一事, 亦可得知 對於違禁品或限制使用的物品通常會有較為前置的 較重的預防性處罰規定 第三項妨害交通往來罪概說 : 136

137 1. 本來本罪共有三條, 183 為本罪, 184 為前置的犯罪, 而 185 則為截堵性犯罪類型 2. 這是傳統的妨害交通往來罪 1. 特殊的妨害交通往來罪還有以下兩類 2. 第一是特殊的空中交通往來妨害罪, 規定在 185 之 1 與 185 之 2 3. 另一則是 185 之 3 的酒醉駕駛罪與 185 之 4 的肇事逃逸罪 前者表面上應該是妨害交通往來罪的一種類型, 但解釋上有困難 ( 後述 ), 同樣的, 後者雖然也貌似妨害交通往來罪的一類型, 但是其保護法益與其說是交通安全, 倒不如說是對於交通秩序的信賴感 而信賴感是所有社會法益犯罪中都會存在的法益, 所以必須於信賴感之外, 另尋真實的保護法益 傳統犯罪類型的保護法益 : 1. 本罪的直接保護法益為交通往來安全 2. 但是此外又包含了該當利用交通工具者或其他不特定多數人的生命身體法益以及該當交通工具 相關交通設施等, 頗為複雜 1. 由 185 條的內容觀之, 交通安全 ( 往來危險 ) 限於人身安全 ( 有人身受損時的加重結果規定 ) 與財產的毀損法益, 前者刑度為三年, 而後者則是兩年, 兩者加起來刑度被訂為五年 2. 不過這個往來危險大體上是指利用 私人交通 工具者的人身危險而已, 而不包含其他利用公共交通工具者 ( 如果是公共交通工具時, 人身的危險會轉換成利用公共交通工具者的人身危險, 而適用 184, 除非行為類型方面不符合 184 的規定, 而僅能適用 185 的情形 ) 3. 由 184 的規定而言, 其法益的計算應該是公共危險三年, 加上類似於建築物 礦坑等的公共交通工具的毀損危險五年, 再加上標誌等的兩年, 合計十年 4. 至於 183, 其法定刑中從十年到無期的刑度部分, 應該是傾覆時該當交通工具中乘客人身法益危險或實害的刑度 ( 所以才會規定 現有人所在 ) 此點是同於 173 的放火罪 除故意殺人外, 其餘均會被包括評價到本條內 傳統犯罪類型的行為態樣與客體 : 一

138 ( 一 ) 行為類型 條的損壞是指物理上的破壞 ( 包含致令不堪用 ) 2. 而所謂的壅塞則是指設置障礙物等而阻絕或危害了道路等的往來可能 ( 亦即導致往來的困難, 但是不得為一時性者, 而必須要有雷同於阻絕的一段時間上的持續性 ) 所以例如在路上讓車輛燃燒, 雖然還有得讓車輛勉強通過的可能性, 但是此仍舊算是壅塞 此外, 在道路上飆車蛇行如果已達壅塞的程度時亦可成立本罪 ( 司法院 78 廳刑 1 字 254 號函,90 台上 1160 於有人車通行的路面, 共同佔據路面以時速四十至六十公里飆車競駛 ) 90 台上 1160 判決另認為 路上人車雖較稀少, 惟既仍有人車通行, 則 客觀上自足以致生其他人車往來危險甚明, 反推回去, 如果無其他人於路上時, 則不成立本罪 ; 此外本判決認為所謂的意思聯絡, 不限於事前有所協議, 其餘行為當時, 基於相互的認識, 以共同犯罪的意思參與者, 亦無礙於共同正犯的成立, 所以可以認為最高法院就共同正犯是採行為共同說 3. 至於所謂的其他致生往來危險的行為, 應該做限定解釋, 至少要限定在到達等同於毀損與壅塞程度的行為類型 立個牌子騙人無法通行等行為, 不能算是 其他行為, 根本只是造成不便而已, 而無任何具體的往來危險的結果 4. 所謂的其他方法, 至今大概只有向高速公路投擲磚塊等行為 ( 二 ) 行為客體 1. 客體方面, 因為 185 是截堵性構成要件, 所以範圍頗為廣泛 ( 唯陸路不包含鐵道 21 上 2376, 鐵道的話直接適用 184 橋樑方面包含陸橋 棧橋等) 2. 但是仍舊應該限於其破壞等有能量產生具體的往來危險的情形, 才會該當於 185 之罪 ( 相對於此, 僅有本條沒有過失犯規定 ) 例如前述向高速公路投擲磚塊或向高速進行的火車以彈弓攻擊的行為 ( 前者應沒問題, 不過後者則有疑慮 因為這種行為很難造成往來危險, 而僅是在玻璃等破碎時, 造成乘客的人身危險而已 ) 3. 再者因為這是限定在 公眾往來的設備, 所以私人所有的 沒有開放的產業道路等, 不包含在內 (28 上 3547,89 台上 1891 號 ) 二 184 ( 一 ) 行為類型 138

139 的行為類型雖然僅明文規定損壞, 但是因為有 他法 的規定, 所以解釋上壅塞也會包含在內 不過, 既然已經有 185 的規定, 所以壅塞的行為類型應該是被排除在外, 解釋上應該限定在 極度 限縮再雷同損壞的行為上 2. 例如可以包含於鐵道線路上置放障礙物 ( 圓形鋼筋等, 司法院 74 廳刑 1 字 146 號函 ) 拔除道釘(22 上 201) 標明或操縱虛偽的訊號 (61 台上 2933) 讓火車等暴衝 挖空路基等, 至於向高速公眾運輸工具投擲石塊等行為, 則應該只能用 185 予以規制 ( 二 ) 客體 1. 客體是限定在公眾運輸用的軌道 燈塔 標誌或其他的類似客體上 2. 而這些客體的損壞或類似的失去功能等情況, 應該限定在足以導致火車 電車及其他公眾交通的舟車航空機的往來危險的情形 1. 既然稱水路空的公眾交通工具, 則纜車也應包含在內 ( 雖然無法界定其應該是屬於陸還是空 ) 2. 公眾運輸工具方面, 雖然法條上沒有規定要有人在, 但是一方面所謂的公共危險是指人身的危險, 此外再考慮 183 與 184 的關係, 可以限定是現有人在的運輸工具 如果現在沒有人在, 也無從發生具體的公共危險 特別在擴張解釋 183 的 現有人所在 的時段的情形, 這種的解釋會有其合理性 1. 第二項規定因此而產生公眾交通工具 ( 應該是漏列了火車 電車 ) 的顛覆或破壞時, 適用 183 論罪 2. 所謂的 因而致 應該是指過失, 所以應該沒有傾覆的故意 如果在毀壞相關設施時已經有傾覆的故意, 則在沒有傾覆結果時, 可直接適用 183Ⅳ 予以處罰, 殊無規定 184 Ⅱ 的必要 3. 如此一來, 對於顛覆的加重結果 ( 184Ⅱ,63 台上 687), 處以故意顛覆 ( 183Ⅰ) 之刑一事, 於體例上即有不合之處 ( 不區分故意與過失 ) 雖然, 若真的發生過失顛覆的情事, 則不僅是公眾運輸工具內的人身安全, 在旁的諸多不特定人的人身安全也會產生危險, 所以用 183Ⅰ 予以處斷一事亦不為過 ; 但是體例上是無法做出這種解釋 據此, 如果有加重結果發生時, 雖然按法條規定應該適用 183 Ⅰ, 但是於量刑時, 應該限定在 183Ⅰ 與 184Ⅰ 所規定的刑度之間 ( 無期至五年以上, 與三年以上十年以下有期之 139

140 間 ), 亦即五年以上有期徒刑的刑度間, 決定應科處之刑 1. 本罪的結果是往來的具體危險 2. 同於前述, 如果這個危險是指傾覆的危險, 則行為人應該是沒有認識, 一旦認識, 則應成立 183Ⅳ 之罪 三 183 ( 一 ) 行為類型 與前述兩條不同, 是個抽象危險犯的規定 2. 其行為態樣限定在顛覆與破壞, 而沒有任何 其他 的規定 3. 所以僅是脫軌的話, 應該適用 184 而不是用 183; 當然在船方面僅是讓船觸礁一事, 也不是破壞, 頂多只能成立 184 的犯行 ( 當然如果觸礁到無法使用時, 仍舊是破壞 ); 至於航空機方面, 則可擴張傾覆成墜機, 不過應該留意 185 之 1 及 2 的規定 ( 二 ) 行為客體 1. 對象限於現有人在的火車 電車及公眾運輸工具 不過不需於傾覆或破壞時, 有人在交通工具上 只要是在犯罪期間現有人所在即可 ( 抽象危險犯的特性 ) 2. 據此, 在危險發生後, 讓乘客逃生, 而當顛覆或破壞時已經沒有人在交通工具上時, 仍舊會成立本罪 3. 反之, 從著手開始就沒有人在交通工具上, 例如維修中的車輛等情形時, 不會成立本罪 頂多成立毀損罪 與 184 的刑度都頗重, 所以縱或有過失致死致重傷的情形發生, 也會被吸收 沒有加重結果的規定, 此是與截堵性的 185 不同 2. 不過如果不是交通工具上的乘客等的過失致死致重傷的情形時 ( 例如月台上的乘客等 ), 則應該是想像競合 往來的公共危險僅三年刑度而已, 解釋上很難包含多數的過失實害 特殊的劫機等航空安全罪行一 185 之 1 ( 一 ) 概說 1. 民用航空法有特別規定, 所以本罪僅會適用到非民航機的其他飛行器 2. 於刑法條文上使用 情節輕微 的唯一例子 (Ⅰ 與 Ⅲ 項 ) 通常這都是 57 的量刑範疇的考量事項, 將之規定於刑分條文中, 並且將之視為重罪輕罪區分標準一事, 似乎有不妥 140

141 之處 3. 飛行器 (Ⅰ 項 ) 與其他舟車 (Ⅲ 項 ) 的刑度不一樣, 且致死傷的的刑度也不一樣 (Ⅱ 與 Ⅳ 項 ) 航空器的人數多? 不, 舟如果是郵輪時, 人數比航空器更多, 所以這是劫機恐懼症的彰顯而已 ; 當然如果考慮到落海時仍可浮起, 而在空中僅有死路一條, 則可容忍這種不一樣的刑罰規定 4. 限於飛行器的情形, 處罰預備犯 (Ⅵ 項, 包含私人飛機等 ) 理由同前 5. 無須傾覆或破壞的意思 若有, 則 183Ⅳ 與本條想像競合 ( 二 ) 行為態樣 1. 強暴脅迫或他法 ( 例如利用電腦侵入行為而改變航道等, 但是必須留意強暴脅迫必須是使得被害人等知悉的情況, 所以這種他法的行為其實是有點擴張 ) 並不是重點, 重點在於劫持以及控制飛航 ( 或行駛 ) 2. 劫持是指使客體脫離原先的使用狀態而將之納入行為人實力支配範圍一事, 而劫持後當然會有控制飛航或控制行駛的情事, 所以此處所謂的控制飛航或控制行駛是指劫持以外的妨害常態飛行或行駛的其他行為 3. 一般而言, 劫持是指行為人已經將航空器等完全納為己物, 而控制飛航則是僅操控飛航而已 ( 三 ) 行為客體 1. 飛行器方面不限於供公眾運輸的飛行器, 但是其他舟車則限於供公眾運輸之用者 2. 貨機 私人飛機等當然也包含在飛行器內, 與之相較, 貨運車 ( 通說 ) 以及私人車輛則不包含在內, 其間的差異非常明確, 理由同前的恐懼症 1. 不管是飛機 車或舟都限於使用中 不是現有人所在, 其範圍更廣 2. 所以上下客 ( 不限飛行器 ) 或貨物 ( 因舟車限於公眾運輸, 所以此際會限飛行器 ) 熄火待發等的飛行器或公眾運輸用舟車等均包含在內 3. 不過在修理場或駐車廠 停機坪內沒有 使用中 者, 不包含在內 二 185 之 2 ( 一 ) 行為態樣 1. 強暴脅迫或他法不是重點 ( 有他法規定 ), 重點在於危害的結果 2. 無法理解 危害設施 的意義, 通常危害的是設施的運作 141

142 所以這應該是指妨害運作 若有毀損設施的情事則會該當於二項之罪 3. 而雖然 危害 是泛指 妨害, 意指阻礙控制權人的相關操作 ( 讓控制權人很難操作進而產生飛航危險 ), 但仍不包括前條的控制 ( 掌控飛航 ) 1. 其實條文的規定 ( 仿民用航空法 ) 有點問題 2. 危害飛航安全是指 飛航安全的危險 ( 具體危險 ), 而假若設施的運作受到危害但不會發生飛航安全的危險時, 應該是不會成立本罪 飛航是指起飛降落的滑行 起飛 飛行 降落等航空器的動作 3. 所以條文的真意應該是 以強暴脅迫之方法危害飛航設施運作, 或以其他方法妨害飛行安全 ( 仿 185) 4. 如此一來, 航空站附近養鴿 於起飛降落航道行經路線上違反建築禁令 於飛航中使用電子儀器等行為, 縱或是未必故意, 也不一定會成立本罪 ( 再者, 本罪亦無過失犯規定 ) ( 二 ) 客體 1. 限縮在航空器本身以及其他有關飛航安全的所有設施 2. 設施包含航站 塔臺 飛行跑道 導航設備 目測用標誌 ( 燈號等 ) 飛航管制設備等 ( 三 ) 雙重的加重結果規定 1. 本條 Ⅱ 項規定財產損害的加重結果, 且於 Ⅲ 項規定人身加重結果, 兩種加重結果的規定並列一事頗為罕見 2. 不過這正代表所謂的飛航安全是指航空器 設施等財產的危險, 以及人身的危險 3. 對於這些危險, 行為需無認識, 但有認識可能 有認識時依情況本罪第一項與 想像競合 1. 財物方面, 雖然沒有規定傾覆 ( 亦即墜毀 ), 但解釋上應該包含在內 2. 而人身方面, 不限在飛行器內的人, 而廣泛包含周邊的人 ( 但須有認識可能 ) 酒醉駕駛與交通肇事逃逸罪一 185 之 3 酒醉駕駛 ( 不能安全駕駛罪 ) ( 一 ) 法益 1. 這是也是新設的條文, 表面上是 185 的例示規定, 亦即這是一種 他法 2. 不過, 185 已經是個具體危險犯規定, 所以理論上 類似 142

143 的 185 之 3 不可能會是個抽象危險犯, 但本條卻是個抽象危險犯, 此外若要說酒醉駕駛者的駕駛行為雷同於壅塞與損壞道路等公共往來設備似乎是有點過度 3. 據此, 基本上酒醉駕車罪所保護的法益與 不同, 而僅是一種對於交通秩序的信賴感的破壞而已 4. 這是一種抽象危險, 但不是對於往來安全的抽象危險 刑度上遠低於往來安全的具體危險犯 年立法委員提議, 基於酒後駕車肇事比例過高, 所以對於三次連續被舉發者, 科以三年以下有期徒刑 2. 提議加重的理由不在於由抽象危險改成往來安全的具體危險 ( 雖然有使用統計數字, 表達危險的程度 ), 而事實上在發生具體危險時始可加以取締處罰一事, 在實務上亦不太可能 ( 舉發的警員有可能會陷入危險 ), 所以其理由應該在於對開車習性不良的性格予以嚴罰的慾望, 以及過度的一般威嚇迷信 ( 二 ) 行為態樣與著手 1. 表面上本罪規定了惹起結果 ( 抽象的交通安全信賴感 ) 的複數行為, 亦即 使用毒品 麻醉藥品 酒類以及其他相類之物 駕駛動力交通工具, 而這些行為是本罪的實行行為 不過, 其實並不是如此 2. 前行為可能是個犯罪行為, 亦有可能會是個非犯罪的行為, 其規範效力應該是 製造行為情狀 ( 不能安全駕駛的情狀, 且不能安全駕駛一事, 應有足夠的證據, 而不是僅以酒精濃度即可推定 除非是已經到達酩酊的階段 ) 而在這種行為情狀下的駕駛行為才是真正的本罪的犯罪行為 3. 所以本罪的著手應該是在於開始駕駛的時刻 ( 舉動犯 ) 4. 因為是抽象危險犯, 所以不需要等待到開到馬路上時, 縱或是在停車場內, 亦是駕駛 ( 不過縱或啟動後坐在車內, 亦不是駕駛, 不然睡著了, 等醒來時已經是犯罪人, 所以將啟動視為著手的論調殊不可採 ) 1. 當然所駕駛的 動力 交通工具應該是指具有機械力的交通工具, 不然是不足以造成公共危險 ( 抽象危險 ), 微弱的機械力, 若其力道遠不及於人力或動物力時, 應該予以除外 酒醉亂飆馬時, 要如何處理? 馬力或許超過大部分的機械力, 但是基於罪刑法定主義的要求, 這應該不能算是 動力 2. 縱或是抽象危險犯, 當該抽象危險根本不會發生時, 不會 143

144 成立本罪, 例如在無人煙的大草原中酒醉飆車或在無人的海域狂飆水上摩托車者, 不成立本罪 ( 三 ) 故意的內涵與競合問題 1. 本罪僅處罰故意犯 而故意的認識內容應該包含不能安全駕駛的情狀, 以及駕駛行為 2. 至於前行的喝酒嗑藥行為, 則不論是故意或過失, 縱或無故意也無過失而是被強迫 ( 例如被灌酒 ) 時, 亦不妨礙本罪的成立 3. 前行行為若成立犯罪, 則是與本罪成立數罪併罰的關係 1. 問題是如果已經到達病態酩酊的程度時, 無責任能力也無認識的可能, 而複雜酩酊則是限制責任能力與有認識的可能, 此際, 應該如何解決? 一般酩酊則無問題 2. 唯一能夠解決的問題是原因自由行為 ( 不解決的話會非常不均衡, 喝到死無罪?), 此際實行行為會有規範性擴張的現象 ( 由酒駕擴張到喝酒的行為 ), 而喝酒的認識與開車的意欲 ( 目的 ), 以及喝酒駕車的習性即會成為關鍵之所在 3. 雖然認識與目的需有客觀的構成要件予以對應, 但是僅以喝酒的認識以及酒後開車的目的, 實難認定喝酒的行為即是本罪的實行行為, 若為如此的認定, 則開車去赴宴一事即有可能會被視為構成要件的實行行為 4. 若不欲過度擴張實行行為性, 則僅能利用習性以及實行行為與著手的區分來解決問題 如有酒後開車的習性, 則於開始駕車時, 縱或行為人已經陷入病態酩酊或複雜酩酊, 則仍可成立本罪 1. 曾有案例是女駕駛人酒駕撞死警察 2. 有謂酒醉駕車的行為觸犯了間接故意殺人 ( 無煞車痕跡 ) 與妨害公共往來安全罪 ( 及致死 ) 3. 然而, 酒醉後會有責任能力方面的問題, 不去論原因自由行為的可能性 ( 喝酒時就有殺人的未必故意?), 就直接以無煞車痕跡的事實推論駕車時有殺人的故意, 或妨害公共往來安全的故意一事, 則難免恣意之譏 4. 此外, 在不用去論原因自由行為的情形, 有無煞車痕跡一事, 亦有可能是有否盡到結果迴避義務的問題 ; 一旦承認未必故意, 則致死的過失即不可能成立 5. 所以求刑十二年的理由在於毫無過失的員警 可憐的親屬 憤怒的馬英九 女駕駛惡劣的行為後態度等 二 185 之 4 肇事逃逸罪 : 144

145 ( 一 ) 法益 1. 本罪的法益非常曖昧, 若以系統解釋的觀點而言, 應該是交通往來安全 2. 然而因為已經肇事, 危險已經成為實害, 所以根本不可能認為本罪的保護法益在於交通往來安全 3. 於是有論者認為這應該是侵害個人法益之罪 ( 或至少也保護個人法益 ), 甚且基此而建議擴張到只產生財物損失的情形 1. 首先就論者認為交通肇事逃逸罪沒有包含到只造成財產上損失的情形, 立法不夠周延一事, 予以批駁 2. 這種論調根本沒有顧慮到刑法的謙抑性 如果可以這樣主張 嚴罰 ( 通常為這種主張的人又是刑法謙抑性的主張者 ), 則所有的債務不履行行為都可以用刑罰來加以制裁藉此保障被害人的民事求償權 3. 其次是個人人身法益方面的主張 4. 於被害人已經死亡的情形, 難道是保障被害家屬的求償權? 若是無繼承人的情形 ( 單身遊民 ), 難道不保障? 5. 再者, 於僅受傷的情形, 反對理由同於財產損失 此外, 被害人有關傷害的刑事告訴權真的值得用五年的有期徒刑來加以擔保? 1. 更重要的是逃逸的當事人, 其所為僅是個不罰的湮滅自己犯行證據的行為 2. 縱或要處罰, 於受傷的情形, 其逃逸有可能是 294 義務者遺棄行為, 刑度與本罪相同 ( 其實應該是 293 的普通遺棄罪, 刑度低於本罪 ) 但是死亡時, 該逃逸行為則完全是一個不罰的行為 1. 所以本罪根本不是在保障個人法益, 同時也不是保障交通往來安全 2. 最有可能的解釋是國家司法權的順暢進行的利益 ( 犯罪人的逃逸會造成國家司法資源的浪費, 所以請犯罪人停在犯罪現場等國家司法機關來抓, 逃掉後如果國家抓不到, 也會損傷國家顏面?) 3. 如果不認為本罪的法亦是如此地不堪, 則唯一的解釋可能僅有 人民對於交通秩序 ( 出事後會留在現場等官方處理的秩序 ) 的信賴感的喪失 4. 不過, 這個法益值得五年以下有期徒刑? ( 二 ) 行為類型與故意的內涵 1. 本罪的行為類型僅限於逃逸, 而另一個行為, 亦即駕駛動 145

146 力交通工具肇事的行為, 如酒醉駕車罪, 不是本罪的實行行為, 而僅是製造本罪行為時情狀的前行行為而已, 如果該前行行為造成犯罪 ( 死傷 ), 則會與本罪成立數罪併罰關係 2. 本罪法益不包含死 傷或傷害致死 這些 結果 是由前行行為的觀點予以評價, 若再度於本罪中予以評價, 則會形成雙重評價的情形 1. 本講義認為對於行為時情狀, 因其亦是構成要件要素, 所以行為人必須有所認識 2. 不過, 實務認為這是客觀處罰條件, 不需認識 3. 基本上客觀處罰條件是行為後的特定事實, 而不是行為時的事實, 再者若不需加以認識, 則任何駕駛行為, 只要有出人身車禍, 縱或行為人不知或誤解 ( 以為撞倒障礙物等 ), 都會是逃逸行為 ( 知道自己在開車 ) 1. 所謂的逃逸是指不停留繼續開走, 或雖有停車觀察, 但又隨即離去的行為 2. 不論是否有報警處理, 只要於現場等候相當長的時間 ( 通常會有警方來處理的時間 ), 始行離去時, 則不是逃逸 3. 當然, 縱或離去, 行為人於現場有留下聯絡方式時, 雖有逃逸的客觀事實, 但可以說是沒有逃逸的故意, 不成立本罪 ( 三 ) 競合 1. 逃逸行為視情況有可能是不作為的殺人行為 ( 既未遂 ), 亦有可能是遺棄罪中的不為救助的不作為 ( 既遂或結果加重 ) 2. 殺人與遺棄不可能同時存在, 區分的關鍵點在於主觀意思 3. 不過, 逃逸與此二罪中的其中之一, 可以成立想像競合 4. 當然在無法確定殺人的意思, 也無法認定遺棄的成罪諸條件, 而被害人又因傷死亡時, 本罪會與傷害致死罪成立數罪併罰 5. 於肇事的結果是死亡時, 逃逸的行為不會該當於 247 五年以下有期徒刑的遺棄屍體罪, 該罪有特殊的保護法益 第四項諸種災害的事後幫助類型與前置處罰規定事後幫助犯類型一 182 妨害救災罪 規定於放火罪與決水罪之後, 且本來是限於火災 水災等災害發生時, 才會成立本罪, 等同於是火災 水災等 146

147 的 事後 幫助犯 年修正後, 改成所有災害 3. 該災害不限於自然的災害, 於人為災害的情形, 也有本罪適用的餘地 4. 不過, 本罪刑度較輕, 且人為災害的既遂認定已經提早, 而本罪行為通常都是在人為災害犯罪行為既遂後的法益侵害或危殆化狀態下始可能發生, 所以在該災害是人為災害時, 不得將本罪行為視為該引發災害行為的幫助犯 參照贓物罪的規定 5. 本罪為抽象危險犯, 其妨害行為不需有實質的妨害結果 而其所侵害的法益應該是災害的蔓延 ( 延燒等災害的擴大 ) 1. 妨害行為有隱匿 損壞防禦器械, 以及他法 2. 防禦器械必須是足以防遏災害蔓延的道具, 如果僅是小沙袋或小水桶等, 則不在本罪規範之列 1. 他法是指截斷救火水源等 2. 但是最經常見到的情事應該是在防火巷道停放車輛或堆放雜物, 不過這應該是不作為犯, 必須等到移開雜物等的作為義務發生時, 才會成立犯罪 3. 雖然不處罰過失犯, 但是未必故意是會被處罰 4. 問題是這個未必故意的存在時刻 5. 停放時或許有未必故意, 但是災害發生且移動義務產生時, 甚難認定前行行為的未必故意會延續到不作為時 據此甚難認定本罪 1. 放火 決水後的破壞行為等, 僅為不罰的後行為 ( 共罰的前行為 ), 問題是例如當水災發生時, 為增加水量而為決堤等行為 ( 條文規定以他法妨害救災 ), 此際應如何處斷? 2. 基本上, 如同利用天然火勢而加助火災結果的情形, 這應該是放火或決水罪等, 而不是本罪 二 194 的違背賑災契約罪 1. 與這類的事後幫助犯相類似的犯罪, 另有 194 的違背賑災契約罪 2. 與公務員或慈善團體 ( 包含公益團體, 但不包含擁有類似善意的私人 ) 簽訂供給糧食或其他必需品 ( 衣物或醫療用品等 ), 而於災害發生時不履行契約或不為完全給付時, 會成立本罪 3. 簽訂契約時不分災前或災時, 但不履行等必須在災害發生時, 之前或災害已經結束後, 則不屬本罪範疇 147

148 4. 本是民事不法行為, 但是因為牽涉到公共安全 ( 災害的擴大 ), 在致生公共危險時 ( 具體危險 ), 得據此而認定該行為的刑事違法性質 5. 所以災害是否已經結束一事會成為關鍵之所在 當然縱或是災害仍然持續, 但救災物質等已經氾濫時, 縱或不履行, 亦不會成立本罪 三 189~ 189 之 2 的危害保護生命設施或阻塞逃生通道的諸罪 ( 一 ) 本罪為損壞保護生命設備罪 2. 該設備被限定在礦坑 工廠或其他類似場所的救命設備 3. 其他類似場所必須是多數人聚集在一起從事生產服務工作的地點, 所以不包含休閒娛樂的聚集場所 4. 雖然新修訂的 189 之 1Ⅱ( 前項以之公共場所 ) 可以補足一部份情形, 但是仍有所不足 1. 本罪為具體危險犯, 必須限定在對 人命 有危險 ( 條文規定 致生危險於他人生命 ) 時, 才會成立本罪 不過重傷也是生命的危險, 所以本罪處罰死亡以及重傷的加重結果 2. 此外有鑑於這種行為的高度危險性, 本罪亦規定了未遂犯 過失犯 業務者過失加重處罰的規定 業務者應該不是指上述從事生產服務工作之人, 而是指以保養 補充救命設備為業之人 3. 足証如果僅產生輕傷的具體危險時, 不會成立本罪 1. 本罪的行為是損壞, 解釋上應該包含致令不堪用的情形 2. 不過 189 之 1 的新設條文, 除損壞外另規定了致令不堪用的行為類型, 翻轉回來, 本罪的損壞即不能包含致令不堪用 新法其實畫蛇添足地削減了本罪的保護範疇 1. 比較有疑慮的是著手的問題 2. 一般而言, 除非是極度危險的工作場所 ( 如地下煤礦坑等, 此際一旦損壞即已著手, 而於具體危險發生時, 成立既遂 ), 平時不用這些設備即會有生命危險的情形, 否則在一般工廠單純損壞設備的行為僅會成立毀損罪, 只有在災害發生必須使用這些設備時, 才會發生生命的危險 3. 所以雖然實行行為是損壞, 但是著手的時刻則應該是災害發生時 4. 如果不區分實行行為與著手時刻, 則只要一損壞救命設備即會成立本罪的未遂罪, 七年以下有期徒刑 5. 除礦坑等的工作場所的保護生命設備的破壞外, 基本上很 148

149 難想像未遂的情形 ( 二 ) 189 之 1 1. 本罪擴張了兩個處罰的範疇 2. 第一是關於具體危險 ( 結果 ) 的規定, 第二則是場所的擴張 3. 不過法益較為輕微, 所以沒有未遂 過失 業務過失等的處罰規定 1. 於工廠等的設備的情形, 本罪規定了身體健康的危險結果要素 2. 按前條的解釋, 這個危險結果應該是指輕傷的危險 ( 雖說輕傷包含健康, 所以健康是贅文, 但是傷害罪是規定了 身體與健康 兩種結果, 所以可以說是與傷害罪相配合的規定 ) 1. 而場所方面, 本罪於第二項擴張到 其他公共場所 2. 所以休閒娛樂等目的的場所內所配備的保護生命設備也會成為本罪的客體 3. 或謂損壞在這些場所的救命設備致生生命危險時, 無法可管, 這是立法上的疏漏 4. 但是亦可認為立法者認為在公眾休閒的場所不太有可能會發生生命危險, 所以不需予以規範 蠢笨的立法者? 5. 如今解釋上只能將 189 的場所予以擴張解釋, 藉以解決立法上的漏洞 不過, 留意一下, 189 之 1Ⅱ 已經表明 2 項中所謂的 公共場所 是指 Ⅰ 項的 相類似之場所 以外的場所, 所以在擴張 189 的場所範疇時, 已經違背了 189 之 1 對於場所的定義 ( 三 ) 189 之 2 1. 本罪為阻塞逃生通道罪 2. 行為客體為公共場所 公眾得出入的場所以及集合住宅 大廈的共同使用的逃生通道 不包含私人或特定少數人所使用的逃生通道 3. 行為類型為 阻塞, 雖無 他法 的規定, 但是損壞應該也可以算是廣義的阻塞 4. 結果方面則是 生命 身體或健康 的具體危險 5. 有加重結果犯的規定, 但無過失犯規定, 亦無未遂犯 1. 最常見的阻塞行為有封閉逃生門 堆放雜物或設置鎖起來的鐵門 ( 通常是通往頂樓的部分 ) 等 2. 本來可能僅是民事侵權行為或行政違規行為, 但是只要有具體危險產生 ( 通常是災害發生時 ), 即會成立本罪 149

150 3. 亦即, 實行行為雖為 阻塞, 但著手時刻則必須限定在危險發生時 4. 本罪為舉動犯, 無法想像未遂的情形 ( 由此可見 189 未遂規定的問題 ) 前置處罰的預防性規定一 188 妨害公共事業罪 1. 本罪於本質上應該是所有破壞公共安全秩序的前置處罰規定 ( 重事前規制或預防 ) 2. 公共事業含括交通 ( 限於鐵路, 而不包含公路或航運, 此應是立法上的疏漏 ) 水利 電氣 煤氣等, 但不包括火方面的公共事業 ( 無法想像關於火的公共事業?) 3. 此外又加上與公共安全無關的郵電事業, 雖然不倫不類, 但是王八機等的盜摳行為等, 只要干擾到郵電公共事業的正常發展, 則可用此條加以規範 ( 司法院 82 廳刑 1 字 號 只不過, 另有關於郵電的特別法規定可資適用 ) 4. 本罪雖然客體廣泛, 行為類型無限制, 有違明確性的要求, 但至少要求了 妨害事業 ( 正常營運 ) 的結果 若謂營運受妨害, 所以當災害發生時無能力遏止災害的擴大, 此即為公共危險, 則倒是無可厚非, 只不過因果關連拉得太長, 有點荒謬 5. 於有後續的公共危險罪行為發生時, 因結果方面的前置後續關係, 兩罪應該成立吸收關係, 由後者吸收前者 1. 如果在行為類型方面加上強暴脅迫等, 則會類似於日本的暴力妨害營業罪 2. 不過這已經是個人法益之罪 二 193 違背建築成規罪 1. 違背建築成規罪方面, 客體僅限於 建築物, 而不包含橋樑等公共建築 立法上的缺漏 2. 貌似無用, 但是例如海砂屋 輻射鋼筋屋等, 可用此條加以規範 1. 而成規方面包含法定規則以及公認的慣例, 非常廣泛, 有違罪刑法定主義的實質明確性要求 2. 不過需致生公共危險, 所以輕微的違規並不在規範之列 1. 行為人方面, 僅限於承攬者 ( 承攬契約的名義人 ) 與監工者 ( 實際尚在工地監督指揮工程之人 ), 不包含實際上施工的人 ( 除非可用 31 認定共犯 ) 2. 這也應該是立法上的疏漏 150

151 第五項妨害公共健康罪概說 1. 從 190 到 192 規定了有關公共健康保護之罪 2. 原先所規定的犯罪類型僅限於傳統以人工的方式污染 製造或散播有害公共衛生之物的情形 3. 不過, 之後所成立的數條, 則是將處罰的範疇擴張到現代型的公害, 以及妨害他人經濟活動的情事 4. 雖然符合現在的情事, 不過難免系統上齟齬之譏 190 妨害公共飲水罪 1. 行為的對象僅限於提供公眾飲水的管道 2. 亦即水源 水道以及自來水池 不過不包含私人 ( 少數人 ) 使用的儲水設備, 以及工業 農業用水的儲水設備 3. 所投入的物品限於毒物或妨害衛生的物品 1. 本罪為抽象危險犯, 雖然有加重結果犯 過失犯與未遂犯的規定, 只要投入毒物等, 犯罪即已成立 2. 對於抽象危險犯規定了未遂行為的處罰, 此事足証刑法強烈規制此等行為的意圖 不過, 此際所謂的著手就會前置化, 可能會在購買毒物時, 也可能在走向管道或儲水設備之際 甚有可能會將預備行為視為未遂行為 3. 不過, 所投入的毒物或妨害衛生物品, 應該限於有能量造成公共衛生危害的物質, 所以如果僅是造成噁心的狀態時, 不會成立本罪 190 之 1 投放毒物罪 1. 本罪其實是有關公害的犯罪 2. 投棄的行為不限投棄的物質種類 ( 若與放流 排出相對應, 則可將客體限定為固體 ), 不過放流僅限於液體, 而排出則限於氣體 所投棄 放流或排出之物均限於毒物或其他有害健康之物 1. 投棄 放流或排出後, 必須空氣 土壤 河川或其他水源被污染時, 才會成立本罪 2. 問題是本罪有兩個結果規定, 其一為污染, 另一則為具體的公共危險 如果為嚴格解釋, 則會認為只有污染空氣等的投棄等行為才是構成要件行為, 此際行為的著手會極度延後, 而於具體的公共危險發生時成立既遂犯 3. 如果不為這樣的嚴格解釋, 則會認為只要有投棄的動作則 151

152 該當於實行行為, 而所謂的著手是投棄時, 該行為只有在產生污染以及造成具體公共危險時, 才會既遂 亦即雖然一投棄, 即已著手, 但是要等到污染情事發生, 且形成具體危險 ( 公共危險 ) 時, 犯罪才會既遂 4. 不過, 不管怎樣解釋, 本罪行為如果沒有產生污染以及具體公共危險即僅是未遂而已, 而本罪不處罰未遂罪 5. 亦即縱或污染空氣 土壤 河川或其他水源, 只要是在荒郊野外, 無公共危險發生之虞時 ( 由行為的客體是毒物與有害健康之物可知, 所謂的公共危險是指大眾的生命身體健康的危險 ), 不會成立本罪 是有未遂規定的抽象危險犯, 而本罪則為具體危險犯, 且沒有未遂的規定 ( 雖有過失處罰規定 ), 對於資本家的活動的保護, 已經不言可喻 7. 當然如果可以採用疫學原理取代相當因果的認定, 則寬鬆的實行行為認定一事, 將會導致嚴格的管制 換言之, 只要有投棄的行為, 則已經著手, 其後若相當範圍內有污染的情事發生, 據此亦可推定有具體公共危險, 此際即可認定既遂 反之, 若認為只有會引起污染的行為才是實行行為時, 則無法這般輕易地即認定犯罪 1. 第一項的行為人限於現場投棄 放流或排出之人, 而第二項則規定了負責人或監督策劃人員的加重罪責 2. 但限於故意責任 3. 明顯地放棄了追究監督過失責任的可能性 與之相對應, 第一項的犯行則明確地規定了過失犯的處罰 191 傳統的製造有害健康商品罪 1. 本罪的行為類型為製造 販賣與陳列, 而僅有陳列是需有販賣的意圖 ( 目的 ) 亦即, 如果沒有販賣的目的而製造時 ( 例如實驗等 ), 亦可成立本罪 2. 這是很奇妙的規定, 其實應該是販賣或意圖販賣而製造 陳列 1. 本罪行為客體是妨害衛生之飲食物品或其他物品 2. 如果為嚴格解釋, 該其他物品應該是類似於飲食物品的物品 此際僅能限於透過五官而得侵入體內的物品, 例如洗眼液 口服液 漱口水 化妝品或滲入有毒化學塗料的鍋鏟等, 而不及於其他非侵入性的民生物資 ( 如棉被, 床墊等, 事實上台灣是有發生過會長蛆的床墊事件 ) 3. 假若改成民生物品, 即可解決解釋學上問題 不過, 於我 152

153 國因為並沒有做嚴格解釋的習性, 在罪刑法定主義的明確性要求只是一種講學上口頭上的宣示時, 這些被嚴格解釋排除於對象外的物品, 都仍然會是本罪的客體 1. 本罪刑度頗輕, 所以如果有實際上的傷害 ( 如下所述, 僅限於輕傷 ) 發生時, 本罪與輕傷成立想像競合的關係 2. 也正因為如此, 所以本罪無未遂的處罰規定 ( 同時, 刑法也不處罰輕傷未遂的行為 ) 191 之 1 公開陳列販賣物品下毒罪 1. 本罪的行為類型共有兩種 2. Ⅰ 項規範了滲入 添加或塗抹毒物 ( 及其他有害人體健康之物質 ) 的行為類型, 其客體為他人公開陳列 販賣的飲食物品 ( 及其他物品 ) 3. 而 Ⅱ 項則規範了混雜的行為類型, 其客體為已經滲入 添加或塗抹毒物或其他有害人體健康的物質的飲食物品或其他物品 4. 兩者間並無一般論者所謂的前後關係, 而是兩個獨立的犯罪類型 5. 亦即,Ⅰ 項所規範的是在賣場中對於他人所陳列之物進行滲入等行為的類型, 而 Ⅱ 項所規範的則是在外頭先滲入後, 拿到賣場去混雜的行為 當然, 在當場拿下置物架上的商品, 立即塗抹毒物, 並將之放回置物架的行為, 僅是該當於 Ⅰ 項的行為而已, 而不會成為 Ⅱ 項的規範對象 6. 若不為這種的區分, 則兩種類型的行為的著手將會產生混淆現象, 而無法適切地適用 Ⅳ 項的未遂規定 7. Ⅰ 項行為的著手應該是伸手到商品之際, 而非滲入塗抹之際 不然既未遂將很難區分 其餘如準備毒物 拿毒物進入商場等行為, 僅是預備行為 如果認為這就是著手, 則帶著蟑螂藥進入商場的行為即已是未遂行為, 此際若不採主觀說 ( 以犯意的飛躍為主要判斷標準 ), 實無法予以合理的解釋 8. 反之,Ⅱ 項行為的著手應該是拿著已經滲入塗抹毒物的商品進入商場之際 此際總不能辯稱只是想拿著滲入蟑螂藥的商品進入商場晃一圈 1. 不過, 本罪最令人詬病的還是其嚴重的刑度規定 2. 大量製造 販賣 陳列 妨害衛生 食品的行為, 僅處罰六個月以下 反之, 只將 有害人體健康物質 滲入一瓶陳列中的飲料, 或將一瓶已滲入 有害人體健康物質 的 153

154 飲料混雜到其他商品中的行為, 則是處七年以下有期徒刑 3. 或謂 191 的抽象危險在於身體的健康的危殆化而已, 反之 191 之 1 則有毒物的規定, 且有加重結果的處罰, 所以其抽象危險應該是限於公眾的生命與重傷的危險 據此兩者的法定刑會有極大的差別 4. 但是, 第一, 191 的可能的受害人不止於一人, 而 191 之 1 則大體上是預設成少數人的危險 5. 第二, 輕傷的危險與生命 重傷的危險, 應該沒有七年與六個月的差距 6. 第三, 雖說 191 之 1 的 有害人體健康物質 是與 毒物 相類比的客體, 其嚴重程度超過 191 的 妨害衛生物品 但是觀諸傳統規定的 190 與 191 規定, 可以發現其均是規定了 妨害衛生, 且 190 的 妨害衛生 也是與 毒物 並列 據此我們可以說, 從 190 與 191 間刑度的差異看出 毒品 與 妨害衛生 其實不是類比的概念, 而是前者指涉 生命與重傷的危險, 反之後者則是指涉 身體與健康的危險 ( 至於若 191 的行為人是製造了添加毒物的飲食物品時, 則僅能以殺人或重傷罪予以處斷 ) 而 190 之 1 與 191 之 1 中所謂的 有害人體健康之物 其實就是指傳統規定中的 妨害衛生之物, 之所以用了不一樣的名詞, 這僅是立法者標新立異的產物而已 7. 據以上所論, 如果行為人在為 191 之 1 的行為時, 僅用了 有害人體健康之物( 妨害衛生之物 ), 則其刑度應該壓縮到六個月以下 至於 毒物 方面, 則可判處到七年的有期徒刑 8. 如果對於僅使用 有害人體健康之物 ( 妨害衛生之物 ) 的行為人判處了七年有期徒刑, 則多餘的刑罰, 其保護法益即僅能解釋成 資本家的商業利益 1. 最後要談論的是罪數的問題 2. 因為這些條文保護的法益都是社會法益與附屬的個人法益, 所以如果有恐嚇取財或超越了七年有期徒刑程度的個人法益的問題時, 兩者間會成立想像競合關係 192 違背預防傳染病法令罪與散播傳染病菌罪 1. 所謂的檢查與進口的法令, 前者是指國內的檢查法令, 而後者則是指海關的檢查法令 2. 這是空白刑罰法規, 後者通常都僅牽涉到行為客體而已 ( 行為類型僅限於走私而已 ), 但是前者則已經是超越了客體 154

155 的規制範圍, 而到達行為規制的境界, 在罪刑法定主義所要求的明確化原則的檢視下, 會有疑慮產生 3. 所以雖然本罪是抽象危險犯, 但是仍然要用解釋將危險的內容予以明確化, 並據此而排除一些與保護法益無直接關係的被行政法所規制的行為的犯罪化 而本罪的保護法益應該是全體國民的健康 本罪不是行為犯 4. 對於非人畜共通的動物傳染病 ( 菌 ), 縱或有法令的規制, 違反時也不會成立本罪 1. Ⅱ 項規定了行為客體的傳染病菌, 不過據前項的解釋該傳染病菌應該限於人畜共通或傳染於人類間的病菌 2. 行為態樣上有暴露屍體與其他方法 ( 例如郵寄沾染上病菌的信件, 或到公共場所到處咳嗽等, 不一而足, 前者是散布染有病菌的物品, 而後者則是散布病菌本身 ) 3. 而屍體不限於人的屍體, 也包含動物的屍體, 所以對於有沾染上傳染病菌 ( 例如禽流感病菌 ) 的動物屍體, 不按照法定程序予以處理, 而將之暴露於空氣中時, 也會成立本罪 4. 再者,Ⅱ 項犯罪是具體危險犯, 縱或暴露屍體或以他法散布病菌, 只要不會傳播到公眾所處之處, 則不會成罪 第三節偽造文書 有價證券以及貨幣罪 第一項概說一 本章諸罪的保護法益 1. 此類犯罪的保護法益應該是能證明現在的經濟社會中以經濟交易為主的人際交往與關係的證據 ( 憑證 ) 的公共信用 而犯罪行為的客體則是該當憑證 ( 文書系統 ) 2. 其餘的經濟活動的保護有微視的財產犯罪, 以及巨視的經濟秩序犯罪等 3. 其間的關係如下 1. 個人的生存與生活依賴個人財產, 而個人財產則依賴於個人的經濟活動 ( 個經 ), 至於個人經濟活動, 則又必須依賴於社會整體的經濟活動 ( 經濟秩序 總經 最佳的例子是稅法 ) 保護三者的刑法規範被統稱為( 廣義 ) 經濟刑法 2. 但比諸經濟秩序大多是利用特別刑法來加以保護, 交易安全方面則是與微視的財產保護較具有密切的關係, 其是規定於一般的普通刑法中 二者通常是處於法條競合中的吸 155

156 收關係 ( 有異說認為是想像競合 ), 特別是該當普通刑法的罪是詐欺罪的情形, 其間的關係更為明顯 3. 惟, 財產犯罪所保障的只是個人的財產利益, 雖與經濟有關, 但終究有所差異, 所以一般都會將之排除於經濟刑法之外 所剩有關交易安全的保護, 則被稱為狹義經濟刑法 一般是以交易的安全為保護法益的核心 4. 財產犯罪中的妨害信用罪, 雖然與此狹義經濟犯罪有關, 但其著重的側面為個人交易上 經濟上的信用的保護, 至於經濟 交易關係中對方的法益或交易安全等利益的保護, 僅為次要, 所以一般而言, 這也是被排除於狹義經濟刑法之外 1. 狹義經濟刑法有三個保護的側面,( 一 ) 是消費者保護 ( 消費者保護法 ),( 二 ) 為企業保護 ( 公交法 ),( 三 ) 為與消費者 企業的利益區別開來的一般交易秩序本身的保護 新的電腦犯罪, 特別是 339 之 3 的電腦詐欺與刑法第 36 章的諸電腦犯罪, 雖有謂其保護法益是個人法益, 但是一般而言其所保障的是企業經濟體的利益, 只不過於外觀上其所保護的法益是屬社會法益 2. 如此一來, 傳統刑法的射程已經是被限縮在 ( 三 ) 的一般交易秩序的保護之上 並且也被限縮成交易信用的保護 3. 但不論如何, 這些保護至少應該與國民實際生活利益的保障有間接的關係, 毫無關係的利益的保護, 只會侵犯了自由經濟的體制而已 1. 總而言之, 有關經濟犯罪的保護法益與相關的刑法規定間的關係如下 2. 微視財產 : 一般刑法上的財產犯罪 3. 交易安全 : 狹義經濟刑法, 包含消保 公交與保護一般交易秩序的刑法分則規定, 只有最後的交易秩序 ( 的信用 ) 才是狹義刑法中諸罪所保障的社會法益 4. 總經活動 : 特別法, 例如稅法等 二 刑法分則中的相關規定 1. 刑法中有關的交易信用保護的規範, 有典型的偽造貨幣 有價證券與偽造文書 偽造度量衡與妨害農工商等罪, 幾乎都已經委諸特別法規定加以規制 2. 偽造文書並不一定會直接與經濟生活有關, 例如身分證明的偽造即是與身分有關, 而偽造強制處分令狀等, 又與刑事司法作用有關 但大體上都是直接或間接與經濟有關 1. 雖然有關經濟 交易秩序的文書系統的保護有多種型態, 156

157 不過 ( 狹義的 ) 偽變造文書罪是最根本的類型, 所以以下先說明偽變造文書罪 2. 然後以此為根本論及偽變造有價證券 ( 包含支付用卡片 ) 以及偽造貨幣罪 第二項偽造公私文書罪概說 : 1. 文書系統原本是指利用記錄於物體上的文字 ( 以及其他的例如圖畫 ) 以及其意義而傳達訊息的制度 其後隨著技術的進步, 記錄用物體 ( 載體 ) 以及傳達訊息的方式都有長足的進步, 文書系統即發展成更廣泛的資訊系統 2. 亦即由 聲音 無載體, 空氣震動 文字 物質性載具, 交換或展示, 發展到 電磁紀錄 ( 類比或數位 ) 電子式載體, 開發中的交換網絡 ( 有線或無線網路 ) 其對於社會生活的影響愈來愈強 1. 刑法中的文書或準文書是指文字 符號 圖畫 照像 ( 圖像 ), 以及透過錄音 錄影或電磁記錄而被錄製下來的聲音 影像或符號等, 而不是指作為載體的有體物 亦即所謂的文書是指訊息而言 本來是有關文書的法定定義 ( 但卻被誤解成 準 / 類推 ) 的條文, 而刑法中有關名詞定義的部分應該是規定在 10, 所以 220 這種的體例是錯誤的 2005/2 修訂本條, 但也只是將關於電磁紀錄部分的定義納入 10, 至於其他的文字 聲音 影像等的定義 ( 雖然是適用到全部的刑法條文 ), 則仍然留在偽造文書罪章, 其用意不明 至於 1997 年修訂的 323( 將電磁記錄視為動產, 首先將適用範圍限於竊盜罪章, 然後又利用準用規定擴張出去 ), 雖也是個錯誤的立法, 但是已於 2003/6 時將之去除 ( 電磁記錄的部分 ) 1. 其實 220Ⅰ 與 Ⅱ 的規定有重複或不合理的地方 2. 首先確定錄音 錄影與電磁記錄雖然也是 0 與 1 等的符號, 但是卻不是 220Ⅰ 與 Ⅱ 中所稱的 符號 ( 事實上這些 符號 是無法作為表示其用意之證明用的 ), 其頂多是文書的前身, 而不是文書本身 所以三十六章的諸罪中, 若有刪除 變更電磁記錄的罪行時, 不會成立毀損文書罪或偽變造文書罪 3. Ⅰ 所規定的文書是文字 符號 圖畫 照像, 而 Ⅱ 所規定的文書則是聲音 影像與符號 157

158 4. Ⅰ 與 Ⅱ 都規定有符號 ; 而 Ⅰ 的圖畫 照像, 等同於 Ⅱ 的影像 結果 Ⅰ 與 Ⅱ 的差別僅在於 Ⅱ 有規定 聲音, 而 Ⅱ 中沒有規定文字而已 5. 其實 Ⅰ 與 Ⅱ 間的差別應該在於載體, 而不在於表現於載體上的資訊 6. Ⅰ 所規定的載體為紙或 ( 其他 ) 物品, 而 Ⅱ 所規定的載體則不明確 ( 發展中 ), 不過應該有磁帶或 HD 隨身碟 SD 卡 (CF 卡 /MS 卡算老幾 ) 光碟(CD DVD) 等, 雖然其實這也是一種 物品, 但是是一種光學 電磁學等的物品而非一般物理上的物品 ( 如木頭 竹簡等 ) 所以 Ⅰ 的文書中的符號 圖畫 照像事實上是與 Ⅱ 的聲音 影像與符號不同的 7. 聲音是最古老的訊息, 無載體, 所以瞬間即逝, 無法作為刑法的保護客體 印刷術發明後過了許久才發明蓄音機器或其他類似的器物 ( 例如黑膠等載體 ), 這種載體的發明使得聲音這個訊息得以記錄下來, 不過於交易上沒有習慣使用這個被記錄下來的 文書, 一直到最近才發生保護的需求 因為沒有人用黑膠當成記錄文書的物品, 所以聲音也只有在紀錄在光學等物品時, 才被當成文書 8. 不過, 問題最嚴重的是電磁記錄記錄在光學等物品上透過電腦等機器而顯示出文字時, 該文字不會成為文書 9. 此際如果不認為這是立法上的疏漏, 則僅能把這類的文字認為是 Ⅱ 符號 的一種, 而 Ⅰ 的 符號 則不包含 文字 所謂文字是特別指記錄在紙或其他物品上的 文字 訊息 1. 文書等有重要的也有不重要的, 其侵犯的方式也逐漸多樣化 2. 以刑法的性質而言, 是無法做全面性的保護, 所以在刑法的適用上是有必要做某程度的限縮, 而不應該胡亂地擴張刑法的保護網 3. 以體例來論, 通貨 有價證券 度量衡都是與交易秩序息息相關的溝通道具, 怎會在其後的一般文書規定時, 突然發展出其他與交易無關的法益? 不過, 通說好像不是這樣認為 4. 於此也僅能按通說見解, 將交易信用改成公共信用 其實若將 交易 認為是 交往或人際關係, 則在人們交往日益複雜的時代, 或許限縮在經濟活動一事, 是件不太妥當的解釋行為 但至少要與經濟有間接關係 詳請參照下 158

159 述有關文書的定義 保護法益 : 一 概說 1. 偽造文書雖然通常是詐欺 背信 侵占等罪的手段, 但是此罪的保護法益不是個人的財產等利益, 而是公共的信用, 亦即公共的社會以及經濟生活的秩序的維持 ( 證明一定人際關係的證據的信用力的保護 ) 2. 當然, 雖說此罪的保護法益不在於個人法益, 同時也有可能無法還原到個人法益, 但是不能說是與個人的生活利益毫無關係 所以條文中會有 足生損害於公眾 ( 不特定大多數人 ) 或他人 ( 特定多數人 ) 的規定 事實上, 文書, 特別是私文書因為沒有通貨或有價證券的通用性或流通性, 其所侵害的法益是使用文書的特定關係人的利益 ( 對文書系統的信賴 ), 如此一來, 這就不是社會法益之罪, 而是個人法益之罪, 為表明這是社會法益之罪, 於條文上必須加上一些用語, 藉以傳達本罪的保護法益是透過公眾對於文書系統的信賴而能達成的穩定的溝通秩序 ( 公眾對於名義人作為表明其意思或觀念的證據的信用力的保護 亦即這是一種證據 憑證的犯罪 ) 3. 另外, 這種的規定 ( 意指足生損害於公眾或他人 ) 也是因為只有一般的偽造文書罪 ( 210 以下 ) 並沒有規定 行使意圖 ( 目的 ) ( 其他偽變造貨幣或有價證券則有這個目的規定 ), 而構成要件中的客體如果沒有 足以被使用來欺騙別人的外觀 時, 根本就無法推定有行使目的, 所以在沒有規定行使目的的偽造文書罪中 ( 唯一的例外是 218 Ⅰ 偽造公印或公印文罪, 沒有規定行使目的, 也沒有規定足生損害的要件 ), 必須於構成要件中規定所偽變造的客體必須到達 足生損害 的程度時, 始有加以規制的必要 ( 反之, 偽變造貨幣或有價證券罪則無足生損害的規定, 其通用性或流通性已經是足以表明公共信用的危險 ) 4. 簡而言之, 於規定的結構上偽變造通貨的規定是以主觀表達危險性 ( 需有解釋上所創設出來的足以對應該主觀的客觀事態或事物 ), 而偽變造文書罪則是純粹以客體的外型來表達危險性 當偽變造文書行為的成品根本無法讓一般人認為這是真正文書時, 應該算是偽變造行為的未遂類型, 不罰 但是如果有偽造印章印文的情形時, 這是偽變造行為的預備犯, 可罰 159

160 1. 惟, 足以生 即可, 不須致生 2. 一般而言, 社會法益都是用致生公共危險或致生損害, 例如放火或電腦使用罪, 此際應該有個人法益的受損來當成認定公共危險的關卡 3. 這個個人法益受損的關卡, 在放火罪時很明確 ( 燒燬 ), 但是在電腦使用罪的情形, 則不是很明確 4. 於電腦使用罪的情形, 該作為關卡的個人法益的損害是可以靠解釋加以確定 ( 例如 359 的刪除 變更等結果 ), 但是致生 損害 的結果方面, 因為損害已經是實害, 很難解釋成 公共危險, 不過在不認為立法者有所疏失的前提下, 勉強可以將 損害 解釋成 現實的危險, 而且這也和立法者想限縮犯罪的成立可能性的傾向相符 ( 告訴乃論之罪的規定, 也可以根據此點而加以解釋, 不然這真的會成為個人法益之罪 ) 5. 與上述社會法益之罪的規定不同, 足以生損害 ( 危險 ) 的規定, 則是用來限定個人法益之用, 例如毀損罪 1. 此處用 足以生損害 一語, 於外觀上似乎是因為偽變造文書罪本為個人法益之罪, 為使其擁有社會法益的性質, 所以使用了足以生損害一語, 但是事實上偽變造文書罪根本就是社會法益之罪, 應該用致生公共危險, 且以個人實際上的損害為關卡才對 據此, 此處的 足以生損害 是指 致生公共危險, 而非個人法益中所使用的 表現個人法益受損程度的 足以生損害 2. 這種錯亂的規定會產生判斷上的疑慮 3. 所以在沒有辦法從解釋上生出個人法益受損的關卡時, 應該限縮解釋行為的類型與客體, 用以替代個人的實際法益受損的關卡 1. 例如將過期的駕駛執照竄改其有效日期 ( 有形變造 ), 這到底會不會 足生損害於公眾? 2. 如果認為這必須要看該過期執照的擁有者是否是因為諸多規費未繳或有諸多違法事例, 駕駛執照被吊銷, 所以才變造駕駛執照, 若有這些違法事例, 公眾即會間接受到 損害 ( 不公平對待? 危險駕駛?), 則這類的想法可能就是過度地擴張了 損害 的意義 但假若是行照, 則情況就不一樣了, 因為行照牽涉到買賣以及罰款的清繳等問題 二 法益的內涵 1. 既然認為法益是指 ( 對於文書作為證據的 ) 公共的信用, 則其實質內涵應該透過文書的社會機能而確定, 亦即, 該 160

161 社會機能被破壞時, 公共信用即會受損 2. 文書的社會機能一般而言有四 此即, 明確化機能 獨立傳達機能 確認 ( 內容的 ) 機能以及責任明示機能 3. 文書因為將人的意思予以客觀化 ( 得記載於載體 ), 所以具有比口語更明確的機能, 而且只要有客觀化的明確內容, 自然可以獨立傳達 所以四機能中的前二機能, 其實僅是表明了文書的一般性質而已 4. 文書具有客觀的明確性後, 自然能發揮固定化 持續性 亙久性等的特質, 基於這種特質, 文書具有確認的機能 ( 確認一定的權利義務或事實關係, 但需要有法的意義, 不然不值得刑法保護 ) 而既然具有獨立傳達性, 則必須要擔保其真實性, 此際有記載製作責任者 ( 擔保他人對於記載內容的信賴的人, 亦即名義人 ) 的文書, 自然會有責任明示的機能 ( 不需要明確表明名義人, 但至少從文書 ( 被記載於載體 ) 的形式 內容等得某程度特定名義人始可, 死人或架空的名義均無妨, 但一見即知是虛偽的名義, 例如撒旦, 則不是刑法所保障的文書 而偽變造行為即是使作為製作責任者的文書名義人與實際上的製作人間的同一性產生齟齬的行為 ) 1. 如此, 後二者才是文書的真正的社會機能 所謂的公共信用是指公眾對於文書的確認機能與責任明示機能的信賴 若偽造變造的行為會破壞這兩個機能, 則會具有法益侵害性 2. 前述例子 ( 行照變造 ), 即是破壞了文書的確認及責任明示機能 3. 名片算不算? 雖有確認但無責任明示機能, 所以不能算是文書 1. 不過, 這些社會機能與通貨 ( 以及具有流通性的有價證券 ) 的社會機能於程度上仍有不同, 一般文書僅牽涉到關係人間的信用問題 ( 這類文書沒有所謂的流通性 ), 反之通貨與有價證券等則是因為有通用性 流通性而直接牽涉到公眾的信賴 2. 所以通貨與有價證券的偽變造直接可以推定法益的危殆, 但是文書的偽變造則是一種關係人間交涉過程中的 證據犯罪 ( 對於作為意思與觀念的證據的犯罪 ) 而已, 關係人的一方的受損僅是一個認定 公共信用 這個法益受到侵犯的關卡而已, 至於公眾是否有可能會因為有這個事例而感到無法信賴文書系統一事 ( 亦即公共信用受損的危險 161

162 性 ), 仍須要經過證明 傳統的客體 ( 文書 ) 定義與其變貌 : 一 概說 1. 以往資訊與載體無法分離, 所以所謂的文書外表上是指載體而言 2. 據此, 有所謂的意思性 文字性 ( 理解可能性 ) 有體性 持久性與證明性 ( 其實是法益性質 ) 等特質之說 3. 於現在, 資訊與載體其實是可以分離的, 而且複製方面也變得非常容易, 所以定義 ( 特質說明 ) 上會有修正之處 4. 重點在於載體的特性不是文書的特性 1. 分離的方面, 應該盡可能維持其結合性 所以會強調 PDF 以及認證的問題 2. 反之, 在複製的方便性方面, 對於複製品的真品 4 認定上, 應該有所限制, 而不應隨著時代的趨勢, 恣意認定真品性 二 可視性 ( 可讀性 ) 與持續性 ( 固定性 ): 1. 所謂的文書是指利用文字或其他可視的符號 ( 例如點字或速記符號等 ), 透過持續的狀態, 而於一定的物體上表明人的意思或觀念的資訊 ( 不需要大家都能理解, 只需要特定的限定關係人能夠理解即可, 因為對於文書並不要求其需要有無限制的通用性或流通性 ) 所以傳統上在資訊與載體無法區分的時代, 我們會要求文書 ( 其實是載體 ) 要有可視性 ( 可讀性 ) 持續性( 特別是載體的物質性 ) 2. 板書是文書, 但是沙灘上的留言則不是, 所以擦掉黑板旁邊的宣傳廣告等, 是一種毀損文書罪? 可罰違法性的問題! 1. 如今透過電磁紀錄所展現的聲音 影像以及符號等都被視為準文書, 所以只要是透過機器等設備轉換後即變成可讀的訊息也被認為是文書 ( 由可視轉為可讀 ) 再者, 其持續性於認定上也會變得寬鬆一點 2. 以往我們將資訊與承載物結合在一起, 利用承載物的持續性以及可視性來保障文書的性質 但如今, 雖然錄音與錄影仍舊保持資訊與承載物相結合的關係, 但是其承載的資訊卻失去了可視性, 至於電磁紀錄則是處於兩者相分離的關係, 不僅是不可視, 連持續性都無法確保 3. 然而, 可視性一事, 本來就牽涉到人們視覺的擴張問題 若讀取的機器等已經普遍, 仍舊能認為具有可視性 至於持續性的問題, 這也是對於科技的觀點的問題而已 ( 甚至 162

163 於在電磁紀錄方面, 只能說其變為脆弱, 而不能說是沒有持續性 ) 4. 亦即對於前述文書定義中的可視性 持續性 ( 其實是牽涉到載體 ) 雖然有所疑慮, 但是文書的意思表示性 ( 確認機能 ) 與名義性 ( 責任明示機能 ) 卻仍舊存在 ( 論者謂名義性無法在電磁紀錄等中表現出來一事, 可議 例如銀行的電子交易紀錄等, 仍可認為名義人是銀行法人本身 ) 亦即, 無傷於其確認以及責任明示的社會機能 5. 所以只要電磁紀錄所顯示出來的符號等具有其社會機能, 並非不能將之視為文書 亦即, 文書的社會機能高於事關其載體的定義上諸要素, 而這些要素僅是為了表明文書的社會機能而被界定的 二 意思或觀念的表示性 ( 社會的重要性 ): 1. 因為必須是表明一定的意思或觀念, 所以單純僅表明人或事物的同一性的名片 門牌號碼等, 不能算是文書 ( 而且這些也不具備前述社會機能 ) 2. 文書在表現在載體上時, 並不限於採取文章般的複雜表現形式, 簡略的表達形式亦可, 但不得過於簡略, 如過於簡略, 僅能算是例如 217 的印章或印文等 簡略文書與印文間的差別即在於文書一定要表達一定的意思或觀念, 而印文等僅是表達人格的同一性而已 3. 不過, 縱或是 省略文書, 只要能夠表示一定的意思或觀念, 例如機場的行李托運條, 或旅館的置物證明條等, 都是一般所謂的文書 4. 當然內容方面必須是與經濟生活或相關的社會生活有關的訊息, 所以所謂的文書是指得作為證據表達出社會生活上重要事實的意思或概念 較簡略的定義是 得證明權利義務或其他 ( 法的 ) 事實的資訊 據此, 學術論文 小說 情書或藝術作品等不是本罪的對象 ( 除非是所謂的偶然文書, 亦即在偶然的情況下, 該書類的內容變成得證明一定的法律上權利義務關係或重要法律事實的情形, 該文書會變成偽造文書罪的對象 ) 不過, 這個簡略的定義似乎太過於容統, 於解釋上必須要留意, 不要任意擴張解釋 1. 並不是所有的文書都會受到本章刑法諸條的保障, 其應該具有前述的確認 ( 特定內容 ) 以及責任明示的機能, 始能發揮一定的社會機能, 得發揮社會機能的文書才是本章所保障的文書 2. 刑法也保護 315 秘密文書, 範圍最廣 ( 留意所謂 秘密 163

164 的事實性與規範性要件 ), 處罰最輕, 僅拘役而已 其他的活動 言論 談話 身體私密等秘密的侵犯, 則是三年或五年以下 ; 這是因為當立法時是以性活動為保護標的, 所以才規定得比較重 ; 至於其他的秘密則沒有這麼高的刑度 3. 次重的規定是毀損文書罪, 352 的 3 年 這種文書直接牽涉到財產法益 ( 文書的載體具有財物性質 ), 範圍當然比秘密文書窄 建築物為 5 年, 一般財物為 2 年, 則沒有財產價值的情書 ( 秘密文書 ) 怎可能是 3 年? 撕毀他人情書時, 只能擴張 315 的 隱匿 內涵, 將之包括 永久隱匿 的毀損 4. 最重的是偽變造文書罪, 210 私文書就已經是 5 年以下 所以必須是牽涉到交易 ( 或類似交易 ) 秩序的公共信用 ( 信賴 ) 的文書才會值得刑法以這麼重的刑度加以保護 5. 以上不僅限於私文書, 對於公文書亦應為同樣的要求 1. 論者有謂, 電磁紀錄所彰顯的符號等若其內容是電腦程式, 則不是文書, 因為電腦程式不是用之於人和人傳達訊息者 ( 亦即, 該論者認為電腦程式是人交代機器工作的指令而已 ) 2. 關於此點, 我們可以認為這其實是法的解釋者或適用者沒有顧慮到 實際上使用電磁紀錄者的實際情況, 進而認為電腦程式語言不是等同於日常用語所導致的誤會 3. 所以縱或是電腦程式, 只要其所表明的是權利義務或法律事實時, 並非不得將之視為文書 三 名義人的存在與認識可能性 : 1. 這是責任追索機能的展現 所以如果名義人不存在或無法特定時, 根本不能算是文書 2. 如前所述, 只要一般收受文書的人會誤認確有其人的情形, 縱或沒有這種人的存在, 這也是一種文書, 因為信用即會因此而遭到破壞 四 原件性 1. 對於複製的文書 ( 影印 照相 FAX 等 ) 是不是文書一事, 學說上有爭議 2. 肯定說是看到現實的社會允許複製文件的確認及責任機能, 所以會認為複製的文件也是文書 而且一般而言, 若無任何操作, 該複製文書不論在內容上或製作名義上, 都可以確認, 所以應視為文書 3. 問題的重點即在於所謂的確認以及責任機能 164

165 1. 有否定說的論者謂複製文書無法確認筆跡, 難以事後審查文書內容與名義人之間的關連性, 而且複製文書無法顯示名義人, 所以不是文書 2. 但是這種論調無法說服他人 3. 該論者難道是想以筆跡來確認簽名者與書寫內容者是同一人? 在打字的時代, 筆跡的意義應該已經受到很大的限制, 所以其第一個論調是毫無意義的 不過, 複製文書確實是會使得名義人產生混淆現象 1. 其實, 因為複製過程的操作過於簡單, 於是偽變造的複製可以說是輕而易舉 亦即文書製作名義人與複製者 ( 製作者 ) 的同一性無法從複製品中確認, 從而製作名義人的意思內容也無法透過文書來予以保證 2. 如果認為複製品可以等同於真品來加以使用, 則在不將複製品視為文書的情形下, 等於是將到底要不要去信賴對於這個文書的內容的製作名義人責任一事的判斷完全轉嫁到大眾身上, 這會產生大眾的恐慌 所以如果要將複製當成真品來使用, 則必須承認其文書性, 透過處罰不法的複製者的司法保證, 來保障大眾的權益 3. 如此一來, 可以說是大眾要求方便, 但又不放心, 所以利用刑法來提供安堵感 但是基本上這是緣木求魚 4. 事實上, 現實的社會僅是將複製品視為權宜之計, 並不太重視, 對於這種書面予以高度的刑法保障一事, 是值得我們懷疑 倒不如, 不要承認複製文件是文書, 這樣會比較安全 把容易做得到的複製品當成真品, 承認其文書性, 處罰偽變造複製品的行為人一事, 好似國家在陷害 引誘國民犯罪 5. 不過當實際上的製作人 ( 複製者 ) 有在複製文件上表明身分時 ( 包含例如透過提出複製文件的行為等表明自己的製作人身分 ), 包含原件的製作名義人以及其內容都會成為該複製者所製作的文書的意思內容, 亦即複製者成為該複製文件的製作名義人, 此際當然可以將複製文件視為文書看待 6. 不過因為私文書不處罰無形偽造, 所以縱或承認其文書性, 也無法加以規制 此點不分 原件 是公文書 私文書或其他證明文件, 解釋上都是一樣的 7. 據此, 應該否定複製文書的文書性質, 而要求文書必須是原件 1. 錄音 錄影 電磁紀錄所展現的聲音 影像或符號已被視 165

166 為準文書, 但是就原件性的要求而言, 會發生更多的問題 特別是電磁紀錄方面, 不僅是製作過程有太多人的參與, 其讀取也需要另一個系統的輔助, 資訊與載體基本上是可以分離的, 所以會更令人疑慮 2. 如果大眾將這類的東西視為具有明確性及責任性, 且大量用之於證明權利義務或法的事實關係 ( 作為表示其用意的證明 ) 時, 自然會要求用刑法來加以保障 但同時, 這些東西又非常容易偽造 變造 ( 至少一般人無法辨認 ), 所以才會產生社會上的不安 1. 於此, 仍應維持原件性的原則, 僅承認加密的或改成 PDF 等格式的電子書類的原件性 ; 反之, 對於其他可以任意複製且無法表明製作人與文書名義人人格上同一性的一般電子文件, 不承認其文書性 2. 惟, 現階段, 不論是電子加密或 PDF 格式等, 其原件性仍會因為過度容易複製而產生疑慮 在這種情形下, 承認其原件性時更應該留意這種社會機能的創設是為了大眾的方便還是企業界或官方等的方便 3. 為大眾的方便而使用刑法一事已經是可議, 更遑論是為企業界的方便 4. 反之, 假若大眾因為前述企業界的動作, 且也因為自己的方便而大量使用這類的準文書時, 縱或解釋者在進行解釋工作時有所疑慮, 其仍舊要遵循法的命令, 承認這類的符號具有文書的性質 五 文書的形式上合理外觀 1. 除準文書外, 一般的文書至少在其附著於載體上時於外觀上要有令一般人確認 ( 或誤認 ) 製作人與名義人具有同一性的可能性 2. 不然該 ( 偽造 ) 文書僅為一種未完成的不真正文書, 偽造這種文書的行為僅為未遂行為, 為刑法所不罰 1. 於準文書的情形, 特別是使用電磁紀錄的情形, 於翻譯的前階段應該是很難符合這個文書所要求的特質的, 其製作的過程頗為特殊 2. 也正因為如此, 在解釋 220Ⅱ 時, 必須留意 電磁紀錄 電腦等機械處理 電腦中的文字系統等所為翻譯 用之於人身上 的流程, 如果是沒有經過文字系統翻譯的機械語等, 基本上無法展現在出力系統上, 也無法展現出 足以為表示其用意之證明 的功能 而這句 足以為表示其用意之證明 正是 具有文書的形式上合理的外觀 的表現 166

167 令一般人認識或誤解的形式上外觀 3. 於新法中雖然看不出這種差異, 但是錯誤的舊法規定則可以顯露出電子文書與一般文書不同的製作過程 4. 舊法有 Ⅱ 與 Ⅲ 項的規定, 其 Ⅲ 項規定電磁記錄為 其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄, 而供電腦處理之用者, 而 Ⅱ 項則為準文書的規定, 亦即僅有 藉機器或電腦之處理所顯示之聲音 影像或符號, 足以為表示其用意之證明者 始為文書 亦即舊法明確地表明電磁記錄不是文書, 必須等到該電磁記錄翻譯成一般所能理解的聲音 影像或符號時, 才會成為文書 5. 縱或電磁記錄附著於載體上, 這也不是文書, 因為此際根本沒有文書的形式上合理外觀 於 人 機器 人 的製作過程中, 只有最後一個階段有可能形成刑法上的文書 6. 據此, 如果是 220Ⅱ 的文書, 至少應該到最後的階段才能認定為文書 行為 : 一 概說 1. 偽造行為又可分成有形偽造與無形偽造 2. 有形偽造牽涉到文書製作 ( 者 ) 的真假, 而無形偽造牽涉到文書內容的真假 罰有形偽造的是形式主義, 而罰無形偽造的是實質主義 1. 名義人虛偽 不真正文書 無確認與責任機能 有形偽造 處罰上的形式主義 2. 名義人為真 虛偽文書 無確認但有責任機能 無形偽造 處罰上的實質主義 3. 文書的社會機能有確認證明的機能以及責任明示的機能 於製作者名義是虛偽的 不真正文書, 因為責任者是虛偽的, 所以也不會有確認的機能 反之, 假若責任者是真, 僅內容上是虛偽的無形偽造的 虛偽文書, 則雖然就內容上無確認的機能, 但至少可以就虛偽的內容追究真的製作責任者的責任 ( 責任明示機能並沒有被破壞 ) 所以基本上僅處罰有形偽造, 只有在 公文書 業務文書 ( 私文書 ) 等的特例情形, 始對於真的製作責任者處罰其製作虛偽內容的文書的行為 ( 無形偽造 ) 1. 學說中雖然有一些主張認為, 應該重視內容的真實性 ( 確認機能 ), 進而認為基本類型的 包含有形偽造與無形偽造, 而其他例外 ( 如 213 公文書與 215 業務文書 ) 167

168 則僅處罰無形偽造 2. 但是對於利用文書說些謊言的事案, 科以有期徒刑一事是有過苛之處 再者, 如果這種謊言會產生損害, 則大可利用他法追究責任 ( 僅在無法簡單地就可以發現責任者所在的情形, 始有值得利用刑法加以保護的生活利益, 亦即公共信用的存在 ), 所以沒有必要用偽造文書罪之名來處罰這種的行為 3. 此外在解釋學上, 若認為基本類型包含有形與無形偽造, 則當一個公務員就公文書為無形偽造時 ( 名義為真, 但內容虛偽 ), 該行為同時會成立 211 與 213 的罪, 而兩罪同一法定刑 在這種情形, 我們難道會說這是法律重覆規定? 法律規定錯了? 二 有形偽造的意義 1. 至於何謂 製作責任者名義 的偽造 ( 有形偽造 ) 一事, 並不是指 文書上當成製作者而被表示的名義人 與 物理上製作文書者 有所不同時就是偽造, 不然秘書等的行為都是偽造文書的行為 此處所謂有形偽造是指 文書中所表示的意思內容的主體的人格同一性的虛偽 2. 亦即, 當一個文書會使得文書製作責任者的所在有所虛偽時 ( 意指意思與觀念的責任歸屬主體不是製作名義人 ), 不論該文書的民事等實體法的效果如何, 這種文書就是不真正文書, 是一種偽造文書 1. 製作人指事實上製作該文書的人, 而名義人則是透過該文書所被認識的製作人 所以名義人可以說是從製作人概念所派生出來的概念 2. 事實上的製作人包含代筆人 代理人等, 當然名義人自己製作文書時, 他自己也是製作人 3. 製作人與名義人的區分是一種事實的描述, 該區分的意義在於判別製作人與名義人的人格同一性 4. 當文書中所表明的意思或概念其客觀上歸屬的主體是製作人, 而該製作人又與該文書中所被認識的製作人 ( 名義人 ) 人格非同一時, 該文書即會被認為是有形偽造的不真正文書 5. 換言之, 當意思或概念無法歸屬於名義人, 而名義人與製作人又非同一人時, 會成立有形偽造 6. 這點不分公文書還是私文書都是一樣的 7. 以更精確的用語而言, 當一個文書客觀上於其內容中某人被認為是意思或概念的表示主體, 但是該某人並沒有做出 168

169 任何的意思或概念的表示 ( 不能歸屬 ) 時, 且該文書又有一個實際上的製作人, 該製作人與名義人於人格上非同一, 此際即會成立有形偽造 三 私文書的名義人與製作人人格非同一性的諸情況 1. 於私文書的情形, 會發生問題的有如下幾個情況 2. 代理名義的冒用 製作權限的濫用 得名義人承諾 通用名稱的使用 偽名的使用等 3. 當然雖然是無資格製作特定文書, 但是內容上卻是真實時, 基本上不會 足生損害於公眾及他人, 所以根本構成要件不該當 例如沒有收據的債權人製作債務人名義的收據的情形 ( 一 ) 代理名義的冒用 : 1. 例如無代理權限的 A 以 B 的代理人 A 的名義製作文書 2. 因為於外觀上文書所表示的意思或觀念可歸屬於本人 B, 可以將本人解釋成名義人, 而 A 這個製作人與 B 之間沒有人格上的同一性, 所以這是有形偽造 3. 不能說是 A 做了意思表示 ( 名義人 ), 而 A 也是製作人, 所以人格同一性沒有問題 4. 事實上不管是顯名代理文書抑或非顯名代理文書, 這種代理名義冒用情形下的文書都是不真正文書 ( 二 ) 製作權限的濫用 : 1. 一般而言, 若有權限去利用他人名義而物理上製作該當他人的文書時, 當然不是偽造文書, 此際縱或有濫權的情況, 只要有抽象 一般權限, 則其行為即不是偽造文書行為, 實體法上的追責問題可訴諸於組織內部的調查, 與公眾及他人無涉 於單純的濫用代理權的情形, 僅是一種無形偽造 2. 不過如果有明顯的權限行使的限制或權限範圍的限制時, 當越過這個限制則不是濫權而是逾越權限, 所以其製作的文書是不真正文書 ( 三 ) 名義人的承諾 1. 例如代筆等, 基本上所製作的文書不是不真正文書 2. 但有例外 3. 以一定條件為前提而製作的文書, 如果該條件並未被滿足, 則文書中所表達的意思或觀念無法歸屬於名義人, 於這種情形, 仍應認為是偽造文書 4. 例如如果有種特殊的文書, 於法律關係上是不准代理 ( 代考等 ), 亦即其要求純粹的名義人與製作人同一性時, 縱 169

170 或有同意存在, 責任明示機能也會被破壞, 此際應該算是偽造文書 5. 不過, 代考的一般學校考卷並沒有任何財產上價值, 而僅有單純的事實證明機能, 且又與 212 的能力證明文書不一樣, 其效力低於該證明能力文書, 所以應該是不該當犯罪 1. 類似的案例是學校偽造停車證事件 2. 這不是公文書, 而私文書的財產價值又太低, 基本上可利用可罰違法性解決問題 1. 再如, 得到同意用他人的證照而於交通違規單上簽上他人名義的案例 2. 此際貌似偽造文書行為, 但該違規單是由公務員所製作的公文書, 簽名一事無關名義人與製作人人格同一性問題, 所以應該是 214 的使公務員登載不實罪 1. 最後, 雖然醫師與獸醫師的直接診療義務會要求診斷書等的不得代理性, 但是這僅是行政罰的問題, 不是刑法問題 2. 不過, 如果內容上有虛偽情事, 則可能成立 215 業務上不實登載罪 3. 問題是當該診斷書僅是供醫師自行參考用的記錄時, 應該是不能算是業務上作成之文書 ( 四 ) 通用名稱的使用 1. 如果該通用名稱已經在社會上得到一定的評價, 例如筆名 藝名等, 則應該不會產生人格同一性的齟齬 2. 不過, 如果法律對於該文書有特殊的要求, 則該通用名稱即不適用於該特殊文書上, 此際使用沒有辦法滿足該條件的通用名稱而製作文書的行為, 會產生人格同一性的齟齬, 成立偽造文書罪 3. 例如, 一個禁止出入國的人 A, 雖然社會上都認定其為 B, 此際於出入國的申請書上使用了 B 的名義, 則為偽造文書 ( 五 ) 偶發的假名或偽名的使用 1. 一般而言, 如果可以於文書中特定該表達意思或觀念的人, 則不是偽造文書行為 2. 不過, 如果該文書的使用目的會要求人格上的同一性時, 例如求職用的履歷表, 會成立偽造文書罪 ( 六 ) 名銜的使用 1. 一般而言, 縱或使用了虛假的名銜, 人格的同一性也不會發生齟齬 2. 不過, 如果該文書的性質上嚴格要求特定的名銜時, 例如律師 ( 費用請求書 ) 教授或醫師( 一定的專家鑑定或診 170

171 斷書 ), 此際仍可認定有人格同一性上的齟齬 四 公文書上的人格同一性問題 : ( 一 ) 概說 1. 無公務員身分製作公文書時, 當然會成立偽造公文書罪 不過, 問題的重點不在於非公務員的情形, 而在於公務員製作文書時, 該行為是否為偽造行為 2. 公務員製作了一個文書, 但該文書並不是屬於其職務權限範圍內的書類, 也不是關於其職務的書類, 此際並不算是公文書, 但是只要是外觀上 形式上具有令一般人誤信為該公務員於其職權範圍內所製作的文書, 則會成立 公文書 偽造罪 ( 有形偽造 ) 3. 不過因為公文書的製作牽涉到官僚組織體系中繁複的程序, 有許多相關的公務員會參與其中, 此際假若參與者是輔助性公務員的情形時, 則其是否有製作權限一事, 即會產生問題 ( 二 ) 與公文書的製作相關的公務員 1. 這類的公務員有以下數種 2. 製作權限人 不待製作權限人的裁決而以自己的判斷製作公文書的代行者 雖然沒有賦予代行權限, 但是依從一定的程序, 只要在事後得到製作權限人的裁決, 則可製作公文書的準代行人 雖然可以起案起草但是必須等到製作權限者或代行者的裁決始可製作文書的起草擔當者 單純製作文書內容的機械性輔助者 1. 對於製作權限人或代行者, 縱或其有濫權現象, 亦不可能成立有形偽造文書罪, 頂多只能在內容上有虛偽情事時, 成立無形偽造公文書罪 2. 至於起案者或機械性輔助者, 因無製作權限當然會成立偽造公文書罪 1. 問題比較大的是準代行人事後沒有得到許可的裁決的情形 2. 基本上這僅是程序違反的行為而已, 過度重視程序一事並不妥當 3. 據此, 應該肯認其製作權限, 不認為其行為是公文書的有形偽造行為 不過, 如果無法得到事後許可的裁決的原因是於文書的內容上有所虛偽情事 ( 例如在未經過確認等程序即許可人民用假印鑑申請印鑑證明的民政窗口的小公務員 ) 的案例, 則可能會成立 213 之罪 ( 無形偽造 ) 4. 反之, 如果著重於程序而認為不符合程序的製作即是逾越 171

172 權限 即是有形偽造, 則該準代行的公務員會被認為沒有製作公文書的身分, 此際會成立 211 的犯罪 ( 加上 134) 此際, 結果可能會過酷 五 偽造與變造的區別 1. 至於變造方面, 這是指對於真正文書進行竄改的行為 ( 製作虛偽文書 ), 這也有有形變造與無形變造兩種 2. 有形變造 = 無製作權限 非本質部分 ( 非重要內容部分 ) 3. 有形偽造 = 無製作權限 本質部分 ( 特別是名義人部分 ) 4. 無形變造 = 有製作權限 非本質部分 = 無形偽造 5. 無形偽造 = 有製作權限 非本質部分 = 無形變造 1. 無製作權限者, 如果對於已經成立的他人名義的真正文書, 就該文書非本質部份加以竄改, 使其另生新的證明力時, 是為 有形變造 如果就本質部份加以變更, 則原本存在的文書即已失去同一性, 此際即應成立偽造而非變造 惟, 如果已經失去文書的證明力, 而有害於文書效用時, 應為毀損文書 這不是公共信用保障的問題, 因為文書已經失效, 不過如果這雖然是無效的公文書, 但仍有一定的意義時 ( 例如期限已經超過的真正公文書, 過期的證照等 ), 此際仍成立 211 的 ( 有形 ) 變造公文書罪 2. 所謂的 無形變造 是指有製作權人, 濫用其權限, 將真正文書的非本質部份加以竄改的情形 其實這就是所謂的無形偽造 ( 限於特例的情形始會加以處罰, 而且不會使用偽造 變造等字眼, 例如 213 或 215 都沒有規定 偽造 變造 等行為 ) 3. 結果, 有製作權限的人根本不需要改變名義, 所以其僅會做出非本質的改變, 除非他是公務員或從事業務之人不然不成立犯罪 但是無製作權限的人, 則有可能成立偽造文書 ( 本質部份 ) 以及變造文書罪 ( 非本質部份 ) 1. 無製作權限的人, 如果僅是改竄真正文書的內容時, 雖然不是偽造 ( 名義人的改竄 ), 但卻是變造文書 ( 內容的改竄 ) 之所以會處罰變造行為, 原因應該在於變造行為會產生文書系統的社會機能的障礙, 亦即成問題的文書的意思與觀念的歸屬主體, 雖然外觀上仍為名義人, 但是事實上其並未為任何相關的意思或概念的表示, 意思與觀念的歸屬主體是應該是製作人, 這在妨害的程度上同於有形偽造 ( 無法就名義人追究責任 ), 所以必須要加以刑法的規制 2. 法規的規制目的 ( 對象 ) 在於處罰無法歸責的文書 ( 他人 172

173 或公眾的損失可能 ), 而不在於得歸責者的說謊行為 重點在於責任明示機能, 而不在於確認的機能 3. 也只有在公文書或業務文書的情形, 因為雖然文書的名義人仍舊要負起責任, 但是縱或負起責任, 其特殊身分所代表的社會意涵, 會使得社會大眾對該文書系統的信賴感大受損傷, 進而影響到文書系統的運作, 所以才會明文規定對於這類的文書, 亦處罰無形偽造 變造的行為 4. 此際, 因為這種的行為人身分是違法身分, 所以無身分者一起犯罪時, 原則上會因為刑總的規定而產生連帶關係 不過, 刑法中有特別規定, 所以解釋上會出問題 身分 : 的有形偽變造公文書罪, 是不論身分, 一般人或沒有權限的公務員都可以成立此罪 2. 所以在承認間接正犯的前提下, 當行為人欺騙有權限的公務員, 令其誤解是其他的文書進而於其權限內的文書上簽字時, 該當有權限的公務員根本沒有製作文書的意思, 此際應該對行為人成立 211 的偽造公文書罪的間接正犯 3. 不過在該有職權的公務員知道實情, 也為簽字時, 縱或內容上有虛偽之處, 因為該公務員已經成立了 213 的無形偽造公文書罪, 所以行為人不會成立 211 的有形偽變造公文書罪 ( 的間接正犯 ), 而是可能成立 213 的共同正犯 間接正犯或 214 之罪 4. 當然於承認片面的共同正犯時, 行為人是有可能成立 213 的共同正犯, 但是於此這不是重點所在 1. 原則上因為有處罰較輕的 214 規定, 所以如果內容上有虛偽之處, 則有權限的公務員成立 213 的公文書無形偽變造罪 ( 虛偽公文書的製作 ), 而行為人則僅成立 214 之罪, 而不會認定其成立 213 的間接正犯 2. 表面上看起來, 好像是因為 213 是違法身分, 而一般人無法以公務員為道具成立間接正犯 但是間接正犯也是正犯, 於利用知情的身分者實現構成要件事實 ( 虛偽公文書的製作 ) 時, 也是構成要件事實的實現, 理論上應該可以成立 213 之罪 ( 間接正犯 但其實在承認片面的共同正犯時, 已經是一種共同正犯, 而不是間接正犯, 間接正犯需限定在被利用者不能成立犯罪的情形 ) 3. 之所以規定 214 之罪, 其理由不在於間接正犯成立可能性的否定, 而在於過於日常性的 虛偽申報 這個充滿誘惑 173

174 的 ( 解釋上建構出來的 ) 行為類型所造成的責任減輕 4. 所以只要不是成立 213 的共同正犯, 不論有權限的公務員是否知情, 行為人都僅能成立 214 之罪 5. 當然, 如果行為人沒有使用這個充滿誘惑的日常會發生的 虛偽申報 手段, 則可以成立 213 的間接正犯或片面共同正犯 例如, 於夜間侵入有權限的公務員的辦公室, 在其待簽的諸多公文書中夾雜進去一份內容虛偽的公務文書, 而第二天該公務員雖查知但仍簽了字的情形, 對於行為人可以成立 213 的間接正犯或片面共同正犯 若公務員不查而簽字時, 行為人則是成立 211 的偽變造公文書罪, 兩罪刑度相同 1. 與此相關連, 當行為人為虛偽申報時, 不論該公務員有無實質審查權, 理論上都應該成立 214 之罪 2. 我國實務以及通說都認為只有在公務員無實質審查權時, 行為人才會成立 214 之罪, 因為不能將公務員審查義務的怠慢的責任轉嫁給行為人 但是, 不論是否公務員有審查的義務與否, 虛偽呈報都是虛偽呈報, 只要有虛偽的或不真正的文書存在時, 法益即受到損害, 不會因為公務員是否違背行政責務而有所差別 否則公文書系統的圓滑運作與否將會因為公務員是否有審查權而有所不同 3. 而公務員方面, 按前述我國通說以及實務見解, 則如果公務員沒有實質審查權, 此際縱或知情也不會成立 213 之罪, 這是不合理的 因為如果知悉內容虛偽, 則無義務予以受理, 所以公務員只要知悉, 則應成立 213 之罪 當然於不知情的情況下, 不會成立任何罪行 1. 另一會成為問題的是起案的 公務員, 其行為是否可以成立 213 的間接正犯 2. 就公務的實態而言, 起案的公務員絕對有可能製作出虛偽的公文書 3. 如果廣泛地承認 密切關連的職務行為 的概念 ( 亦即利用密切關連一語將起案的公務員的權限予以擴充, 將這類的公務員的行為納入 職權範圍 內 ), 則起案公務員會變成有權限的公務員, 此際會成立 213 的直接正犯 4. 但是, 如前所述, 其不是有權限之公務員 所以原則上似乎應該將之視為一般人而承認其成立 213 的間接正犯的可能性, 然後加上 134 加重其刑二分之一 5. 之所以不認為其可成立 214 的原因在於這類的公務員沒有所謂的 虛偽申報 的誘惑 174

175 6. 不過, 知情而簽字的有權限公務員, 因為 213 已經是身分犯, 不會再有 134 加重的問題, 所以事實上起案公務員的刑責會比較重 7. 反之, 若有共謀情事, 則兩者都是適用 213 而已, 對於起案公務員不會再度適用 134 予以加重 8. 這種刑度上的不均衡, 或許可以認為是因為對起案公務員適用 213 間接正犯加上 134 加重規定的情形, 只有在該起案公務員是惹起結果的首要份子時, 才會發生 預備犯等犯罪的實施階段 : 1. 雖然偽造文書罪並沒有規定未遂罪, 所以當製作的虛偽或不真正文書如果沒有一定的 足以使人誤認的外觀時, 該偽變造行為不會被處罰 ( 為滿足處罰的慾望, 學說上會主張文書的要件中不包含外觀上 形式上的真正性, 以便包含這類的文書, 不過這又會與 足以生損害 的犯罪成立要件不符 ), 但是偽造文書罪卻有實質預備犯的規定 ( 不過無交付收受原料等的規定 ) 日本有處罰未遂的規定 2. 偽造盜用印章印文罪與偽變造文書罪同為危險犯, 而其實害犯則是行使罪 但是這個實害是指特定關係人的實害, 屬於個人法益的實害, 所以當行使人與偽造人等是屬同一人時, 216 規定這種實害屬於不罰的後行為或共罰的前行為 (? 由危險發展到實害時, 不另外處罰? 其實法條真正的用意應該是該危險僅為關卡而已, 所以縱或發生實害, 其意義亦僅是危險的延續或其存在的證明而已 ) 不過, 當兩者不是同一人時, 行使人透過特定關係人的實害 ( 法條沒有明文規定 ) 促成了一般人對於文書系統的信賴感的喪失, 進而引起文書系統的動盪, 所以該行使行為會以偽變造罪論斷 易言之, 行使人等同於偽造人的共犯 ( 類似於特別規定的事後幫助犯 竊盜與贓物間的關係 ) 或共同正犯 若認定行使偽變造文書的行為人僅是僞變造行為的事後幫助犯時, 量刑應留意酌量減半 3. 當然在行使時, 行為人的目的應該是詐欺等, 理論上應該是想像競合 ( 一行為兩法益, 不過也有論者認為這是以行使為手段達成詐欺的結果, 是該當於已經被廢除的牽連犯 於主張想像競合的理論中, 當然會主張行使應該造成一定的個人法益的實害, 反之主張牽連犯的論者則不會要求手段行為需產生實害, 因為實害是結果行為的一部分 ), 不過如此一來, 212 的規定即會沒有意義 ( 縱或是詐欺未 175

176 遂, 其刑度也會超過 212) 4. 雖然 212 的立法理由中稱這類證明文件 ( 不論其是公文書抑或私文書 ) 等的偽變造僅是為了一時之便以及為求謀生, 可以原諒, 但是事實上科以較輕之刑的理由應該在於這類證明文件並不是權利義務或法律事實的證明, 而僅是為促成事後的這類關係而用來證明個人能力品性的文書 ( 前階段行為 ), 所以輕罰 縱或如此, 輕罰是一個事實, 如果可以論以詐欺 ( 包含未遂 ), 則此條即無存在的價值 5. 據此應該認為對於所有的偽變造文書罪 ( 包含行使罪 ), 都會成立詐欺罪, 而與之想向競合 至於偽變造罪的預備犯 ( 212 等 ) 方面, 則可能與其競合的僅是不罰的詐欺預備行為, 所以不會有問題 1. 偽造文書罪的實質預備犯是偽造盜用印章印文罪 2. 其實偽造印章僅是偽造印文的前置行為而已, 同等對待一事是有不妥之處 這只能用量刑來解決 注意足生損害的規定, 若沒有其他預備偽造變造的行為, 有時無法以本條論處 3. 而盜用印章印文, 其實已經到達偽造未遂的階段 盜 用 印章一定會產生僞印文, 而僞印文應該是存在於紙張等載體上, 而該載體通常都是偽造的文書的前身 據此, 亦非不得將之視為偽變造文書罪的未遂規定 於是所謂的實質預備犯僅止於偽造印章的行為, 其餘都是偽變造文書罪的 ( 實質 ) 未遂行為 於量刑時必須留意預備與未遂的刑度輕重衡量 1. 問題是偽造公印或公印文的處罰規定中並沒有規定 足以生損害於公眾或他人 的條件, 所以 218Ⅰ 的規定應該是抽象危險犯 而一般而言, 抽象危險犯是比具體危險犯較為嚴重的犯罪 如此一來, 豈不是預備犯較未遂犯來得嚴重? 2. 解釋上只能認為偽造的公印或公印文, 可反覆使用, 與盜用的一次性不同, 再加上這是 公 印或 公 印文, 所以才會規定成抽象危險犯 至於私印 私印文 署押等的偽造, 則因影響性較小, 所以必須規定成具體危險犯 第三項偽造貨幣法益 : 1. 自古以來對於偽造通貨的行為都有極重的處罰 並且認為這是侵犯了國家發行通貨的至高權限的犯罪 ( 侵犯國家法 176

177 益的罪 ) 2. 到現代, 有論者開始認為雖然通貨的發行權力是國家所專有, 但是這並不是因為國家權力是一種經濟上不容侵犯的特權, 而是因為只有國家才能夠確保通貨於通用上的公共信用, 所以其保護法益應該一元地認為是通貨的公共信用 1. 雖是如此, 仍舊有論者認為應採二元論, 保護法益包含國家至高權限以及於交易上通貨的公共信用 2. 其理由在於 : 3. (A) 偽造貨幣為 5 年以上, 而偽造有價證券則僅為 3-10 年 ( 妨害國幣懲治條例 1 規定, 本條例所稱國幣, 係指中華民國境內, 由中央政府或其授權機構所發行之紙幣或硬幣 3 意圖供行使之用, 而偽造 變造幣券者, 處無期徒刑或五年以上有期徒刑, 得併科五千元以下罰金 犯前項之罪, 因而擾亂金融, 情節重大者, 處死刑 第一項之未遂犯罰之 ) 4. (B) 外國貨幣僅為有價證卷 ( 發現偽造外國幣券處理辦法 是僅在我國才會有的法規 ) 5. (C) 妨害國幣懲治條例 5 規定 : 故意損毀幣券, 致不堪行使者, 處所損毀幣額五倍以下罰金 1. 然而這三個理由都不成立 2. (A) 這種差異的理由, 可能僅牽涉到通用範圍以及影響的層面深遠與否的問題 此事由唯一死刑的規定也可窺知一二 3. (B) 於國際經濟發達的現在, 這應該算是立法上的怠慢 4. (C) 民國二十四年的法律, 如今已經看不到任何的適用 1. 這種囿限於傳統想法的二元論, 其實根本無法跟上時代, 如今問題可能是在於外幣的偽造以及自動付款機詐騙的問題 ( 不是偽造變造, 而僅是複製機器讀取部份, 而獲取暴利 ) 2. 國家高權的重視僅會使得這類的犯罪行為逃離嚴重刑法的規制 ( 因為這類犯罪行為沒有侵犯到國家高權 ) 3. 但是雖然這些事例與國家高權無多大關係, 事實上卻會嚴重影響到通貨的公共信用, 所以仍應在法律承認的範圍內, 認定其偽造貨幣的罪責 ( 外幣方面, 因有特別規定, 所以無法為這種的解釋 ) 4. 總而言之, 如果認為國家的通貨發行權也是保護法益時, 則無法解釋為何從國幣局中盜取已經印刷完畢, 但是尚未發行的行為僅是竊盜罪而已, 並不會成立任何名義下的侵 177

178 害國家通貨發行權的犯罪 ( 但是, 偽造出完全相同的通貨時, 仍為偽造貨幣罪 ) 5. 據此亦可認定這個國家高權從來都沒有成為刑法保護法益 1. 既然法益是基於通貨的真正性的公眾信賴而產生的貨幣秩序的穩定性, 則行使罪是實害犯, 而偽造變造罪即是具危險犯本質的未遂犯 至於提供器械原料罪, 則為實質預備犯 ( 危險犯 ) 2. 但是三者刑度間的關係卻是實質預備 5- 偽變造-5 行使 規定這類的法定刑的原因在於偽變造需要專門技術與資金, 其是罪魁禍首, 其餘則是預備重於行使, 預備類似於偽變造, 而行使則是首重於個別人際關係的破壞 1. 如今通常是用程式為之, 以專門技術的觀點而言, 製作程式的人應該不是提供器械原料罪的犯罪人, 而是偽變造罪的未遂犯 2. 問題是若本身並無繼續為偽變造的企圖, 因為沒有所謂為他人所為未遂行為的概念, 所以製作程式的行為頂多僅能成立實質預備犯 ( 製造各項器械 當然要將程式視為器械一事是需要一定的擴張解釋 ), 刑責比簡單就能偽變造的行為為輕 不過這屬於修法問題 參照偽造文書罪, 其偽造與行使行為刑度相同 ( 無未遂規定 ), 而實質預備犯則是降了一層 客體 : 1. 無關國家發行貨幣的至高權限, 所以雖然已經不再發行, 但仍舊通用的通貨等, 均為客體 當然已經失去強制通用力的古錢等, 則不是客體 而強制的通用力, 其目的僅在於信用的維持 2. 貨幣是指硬幣, 紙幣是指由政府製造發行的貨幣代用品, 其實是指利用其信用力而成為交換 ( 交易 ) 媒介物的 證券 至於銀行券, 則是指透過政府認可, 由特定的銀行所發行的貨幣代用證券, 台灣的新台幣 ( 以前是台灣銀行, 現在則是中央銀行 ) 以及日本國的日幣 ( 日本銀行發行 ) 都是銀行券 1. 外國貨幣因無 強制的通用力, 所以通常不被視為通貨 ( 其僅有事實上的流通力 ) 如果國內不承認其通用性, 而刑法上又承認是 通 貨時, 會有刑法過度處罰 非法 178

179 現象 ( 違法將外國貨幣當成通用貨幣予以使用的現象 ) 的情形發生 所以如今只能將之視為 有價證券 2. 雖有謂於全球化的時代, 電子支付或塑膠貨幣已經大為流行, 再加上到處都有兌換處所, 所以應該要重行考慮一下外幣的地位, 進而將之認為是一種 通貨 3. 外幣的偽造非常猖獗, 加上兌換方便, 已經具有實質上的通用性 ( 通貨化 ), 所以上述的意見有其值得參考之處 4. 但是, 縱或通貨的偽變造行為的處罰無關國家高權, 此際仍應著重社會上基於其國家強制性通用力的保障而成立的流通性, 在社會上並沒有將之視為通貨而予以適用的現實時, 實不應貿然承認外幣的貨幣性 5. 還有, 人民幣方面因為現實上中華人民共和國是外國 ( 兩國論?), 所以偽變造人民幣的行為應該是偽造外國貨幣, 成立偽變造有價證券罪 行為 : 一 偽變造行為 1. 不同於一般公文書的偽造與變造 2. 因為僅有國家或得到國家授權的銀行機構才有可能是名義人, 而這種名義人或其授權範圍內的代理人是不可能會竄改鈔票內容的 所以應該是沒有所謂的無形偽造 = 無形變造, 而僅有無製作權限者所為有形偽造與有形變造 1. 偽造是指無發行權者 ( 無製作權 ) 製作 ( 方法不問 ) 有通貨外觀之物, 且具有讓一般人誤認為真貨的外觀時的製作行為 2. 有謂如今所謂的 一般人 應該擴及到 機器 ( 亦即機器會當成真貨而予以處理的情形 ), 不過這類的外觀應該不可能會造成一般人的誤解, 所以應該不算是偽變造貨幣 3. 變造是指無發行權者加功於真貨, 而製作有通貨外觀, 但又與原通貨失去同一性之物的行為 與一般文書的變造意義不同 ; 不過有另一說認為不應該做不一樣的解釋 ; 惟按通貨性質只要有所加工一定會失去同一性, 所以應該以前說為是 4. 二者間的區別並不明顯, 例如將真鈔兩張表裡撥開, 作成折成六折或八折的六張紙鈔, 這到底是偽造還是變造? 其實同一構成要件, 結果都是一樣 在日本縱或下級審對於偽造或變造有所誤認, 這也不會成為廢棄原判決的理由, 不過在我國似乎不是如此 (80 台上字 3108 號 ) 179

180 5. 重點在於 使用目的 1. 雖然已經製作但是最後沒有做出到達使人 ( 如前所述, 不包含機器 ) 誤認為真正通貨程度的贋品時, 應該是未遂罪 ( 留意一下, 一般的偽造文書罪與偽造有價證券罪並無未遂規定 ) 2. 一見就知道是開玩笑的成品的情形, 不是未遂, 而是構成要件不該當 有謂雖然當行使對象是人的情形, 看起來是開玩笑的成品, 只要可以騙機器, 則仍舊是偽變造既遂, 因為法益的侵害都是一樣的 ; 不過, 無一定的外觀而僅能騙機器的 偽鈔, 其實使用的對象非常有限, 縱或是有可以存款的 ATM, 只要設計一下程式, 則根本不會入帳, 這種 偽鈔 其實根本沒有多大的法益侵害性 ; 當然如果符合 339 之 2 的規定時, 仍可以侵害個人法益之罪的名義加以處罰 3. 教材當然不符合使用 ( 行使 ) 目的 二 行使 交付與收受 1. 行使是指將偽鈔置於通用的狀況的行為 ( 不限於換鈔等表面上的合法行為, 縱或是違法行為, 例如賭博等, 亦無妨 ), 所以若僅是為取得對方的信賴而製作並交付 偽鈔樣本 時, 除有預備 ( 199) 的情形外, 應該不成立行使罪 再者甚至於不成立偽造貨幣罪 ( 尚未著手, 所以也不是未遂 ) 所謂的行使目的應該是指, 將偽造變造之物放諸 通用 的意思, 所以在構成要件上應該有足以實現該目的的客體, 亦即得立即加以放諸通用的大量貌似真鈔的假鈔 2. 所謂的 置於通用 應該包含 使用至收費機器或 ATM 等機器 ( 留意形式上的外觀的要求, 如果是不符合這種要求的客體, 則僅能成立 339 之 2) 與有價證券不同, 有價證券的行使對象限於 人 3. 此外, 所謂的行使其對象限於不知情的人, 若為知情者, 則為交付而不是行使 所以如果僅是託付給他人保管, 則或許是單純的交付, 但絕對不是行使 1. 於行為人同一時, 偽造與行使應該是牽連關係, 在廢舊法後會成為數罪併罰 2. 若認為這樣太重, 則僅能用吸收關係來解決問題 不過這樣一來, 因為後行為吸收前行為, 所以僅能用行使罪 ( 輕罪 ) 處罰, 況且這是二行為而不是一行為的前後階段 這非常不合理 3. 結果可能是用想像競合來解決問題, 不過這是兩個行為, 180

181 法益又相同, 所以於理論上有所不合 1. 另外, 行使與詐欺的關係也是問題之一 2. 或許會因為認為這是手段與目的的舊法中的牽連犯關係, 而不承認競合關係 但是基本上使用與詐欺都是同一行為, 所侵犯的法益不同, 所以應該是成立想像競合關係 3. 不過如果考慮到 196Ⅱ 的規定時, 會發覺這種解釋直接使得此條喪失立法用意, 所以解釋上應該認為行使即是特殊的詐欺行為, 不會另外成立詐欺罪 4. 同理, 在自動販賣機上使用偽鈔時, 不會成立 339 之 2 這個特殊的竊盜行為也會被認為已經包含在行使行為中 1. 偽變造行為的共同正犯間的成品分配行為因為沒有產生超過偽造行為的侵害信用的危險性, 所以不是交付 2. 反之, 共謀行使的共犯間的成品授受行為, 則為交付行為 這是因為雖然前者的交付並沒有超越過偽變造行為所產生的信用侵害的危險 ( 行使的危險 ), 但是後者則是充分展現出獨立的行使危險 3. 雖然意圖供行使之用而交付的行為, 有些情形其實是行使的教唆或幫助的行為, 不過與行使罪刑度相同, 且規定於同一構成要件內, 所以不會另外成立行使罪的共犯 1. 交付與行使大都是處於前階段與後階段行為的關係, 而且兩者都有未遂規定 雖然不致於會將交付視為行使未遂, 但是交付與行使都是舉動犯, 一旦行為後結果立即產生, 所以於行使罪的規定中規範了交付罪, 而且不論行使與交付都有未遂處罰規定的現行法其實是很詭異的 如果真的要處罰行使或交付的未遂行為, 則必須將著手的時點前置, 這會無謂地擴充處罰範疇 2. 會有行使未遂的情形僅限於對方不知情的案例 當行為人將偽鈔交付與不知情者委託其購物時, 如果該偽鈔與不知情者的金錢混在一起, 此交付行為即是行使行為 ( 將偽鈔置於通用的狀態 ) 當偽鈔與真鈔是分別管理的情形, 則交付者會到不知情者開始使用時才會成立使用罪, 此際交付的時點即是行使的著手, 得成立行使未遂 1. 交付行為的對方是收受行為者 ( 對向犯 ) 196Ⅰ 使用收集字眼, 而 Ⅱ 則用收受字眼, 二者間應該有所不同 收集有積極意涵 ( 解釋上包含輸入 ), 而收受則被動意涵較重, 不知情的人不可能會有積極的態度所以條文使用了收受的字眼 2. 收集是指知道是偽變造貨幣而取得的一切行為, 包含竊取 181

182 與詐取的行為 ( 想像競合 ) 3. 侵占的情形, 雖然沒有所謂的偽變造貨幣的持有移轉, 而貌似無 收集 收受 的意涵, 不過實質上並沒有特意排除侵占行為的必要性 4. 收集後使用, 此際應該是兩行為的牽連關係, 不過現在可能會成立數罪併罰 不過基本上可以用同一條文中數種行為類型該當時, 僅成立一罪的原理 ( 如加工自殺罪的情形 ) 解決問題 1. 收受後方知偽幣之行使罪是責任身分犯的規定 2. 這是人之常情, 想把惡害轉嫁給別人, 所以僅處 500 元以下罰金 3. 因為是根據期待可能的減低才會有這種輕微的處罰, 所以如果收受的原因是違法的 ( 例如竊取或詐欺等 ), 則法無法就這種違法收受後的使用行為為期待可能性的降低的預期, 據此無法適用本罪 1. 雖然通常外表上這也符合詐欺罪 2. 但是如果認為這是想像競合, 則這個規定的意義全然喪失, 所以應該認為是特別規定, 而不承認詐欺罪 3. 不過通說設有例外, 亦即前例違法原因下的收受時, 不在此限 意義不明, 或許是不願意輕饒違法原因的行為 三 實質預備行為 1. 製造 收受 交付器械原料罪 2. 製造與收受各項器械原料是偽造等的實質預備犯, 法定刑低於偽變造與行使 雖然不需要到達立即得以偽造的程度, 但是至少必須是一種適於實行偽造行為的預備行為 以產生信用危險的程度而言, 這種低刑度的規定如今是否可以合理化, 是值得討論 3. 交付方面, 這是為他人行為所為預備犯 ( 幫助他人本罪行為的預備行為, 而收受則是為自己的本罪行為的預備行為, 至於製作則有雙方的意涵 ), 一般而言, 這也是預備犯, 其處罰同於本人的預備行為, 於理論上是合乎邏輯 為自己的預備時, 與其後的偽造行為成立吸收關係 4. 但不論如何, 雖然法條上只規定該行為應有偽造變造的目的, 但是, 解釋上行使目的才是處罰的根本所在 所以若無使用目的, 則無法成立此罪 5. 於為他人的預備的情形, 行為人應該要認知到偽變造行為者的行使目的, 而為自己的預備的情形, 則應該有自行行使或令他人行使的目的 182

183 第四項偽造變造有價證券概說 : 1. 有價證券是一種特殊的文書, 其明示了特別的 財產上權利義務關係, 而行使該有價證券所表明的權利時, 行使人需持有該證券 同於貨幣, 但是又沒有所謂的強制的通用力 2. 較弱的財產上權利義務關係證明文件, 例如車船票等是置於有價證券項下 3. 但是郵票 印花是一種特例 雖然擁有強制的通用力, 不過其價值卻是低於貨幣, 或其他僅具流通性的有價證券 4. 所以通常處罰的輕重程度是 : 通貨 有價證券 郵票印花 車船票 1. 九十年六月新訂 201 之 1 偽卡罪 2. 塑膠貨幣某程度上是替代了貨幣, 但又不是貨幣 ( 所謂的電子支付工具或電子錢包 ) 3. 有些具有匿名的流通力, 例如預付卡, 但有些又有強烈的名義人意含, 例如需密碼的信用卡與金融卡 前者接近貨幣, 但是有沒有貨幣的國權背景 ( 強制通用性 ), 後者則是接近支票等有價證券 4. 不過, 接近貨幣的儲值卡, 其價值較低, 偽卡的禍害較小, 反之信用卡等則是甚至牽涉到金融經濟秩序的保護問題 5. 性質不同的客體規定在同一條內, 同一法定刑, 當然會發生一些解釋學上的問題 1. 整體結構上, 有價證券 卡片 郵票印花等, 類似於通貨, 規定有行使目的下的 (1) 偽造變造 (2) 行使交付收受 (3) 製造交付收受原料器械等的處罰 ( 有業務加重, 而通貨方面則無業務加重, 這不是因為事實上難以想像, 而是因為這類的從事業務之人都是公務員, 已經可以利用 134 加以加重處罰, 無須再為業務加重 ) 但同於偽變造文書罪, 無未遂規定 郵票印花因為類似於貨幣, 所以不規定交付收受, 而規定成收集或交付 2. 原則上是雙重遞減, 亦即第一層先從客體開始遞減, 然後於第二層透過行為類型遞減 而第一與第二層的最低類型是偽造 行使郵票印花 ( 由五年以下到三年以下 ), 所以所有類型的實質預備犯一律規定為兩年以下 刑度層級為 當然車船票則為 1-3. 印花郵票方面, 有特殊類型 亦即塗抹註銷符號 一方面 183

184 考慮類似於偽變造印花, 另一方面又考慮到價值問題 ( 花大工省小錢 ), 所以規定為 1-4. 與上述基本結構不同, 車船票方面雖有意圖供行使用的偽變造 與行使, 但是沒有規定意圖供行使用的交付收受, 也沒有規定實質預備的類型, 再者其偽變造與行使的法定刑是一樣的 5. 主要是因為 ( 證券等預備的 ) 兩年以下為一年以下 ( 偽造車船票 ), 而一年以下則為六個月以下 ( 理論上應該訂的行使車船票罪刑 ), 不過, 這已經牽扯到與下面一章偽造度量衡的法定刑 ( 偽造 1 年以下 販賣偽品六月以下 行使偽品三百元以下 ) 間的均衡度, 所以違例規定相同的法定刑 ( 無聊, 重疊又何妨 ) 客體 : 一 狹義的有價證券 1. 所謂的有價證券是指表彰財產權的特殊文書, 該權利的行使與移轉需要持有該特殊文書 所以原則上雖然不要求記名等程序, 但是 持有 = 名義人 = 權利人 的名義人意含仍非常重要, 基本上, 只要持有, 則該持有即具有所謂的 公共信賴 的問題 2. 至於該文書的內容方面, 則只要求到 ( 至少 ) 得根據交易習慣等來確認權利內容即可, 不需要到達非常明確的程度 1. 雖然其可取代貨幣, 但與貨幣間仍有不同之處, 此即所謂的通用性與流通性的問題 2. 表面上, 不重流通性而只是重視其 ( 民法上 ) 權利的證明性, 但是既然保護法益是公共的信用 ( 因為偽造物的偽造使用等而使得社會信用受損, 進而影響到整體的流通體制, 使其停滯等 ), 而且是準貨幣, 所以至少要有國內的流通性, 在國外發行, 只在國外流通的有價證券不在保護的範圍內 1. 據此, 所謂的有價證券其範圍是比商事法中的有價證券來得廣泛 禮品券 ( 有流通性 ) 獎券或甚至於賣場提貨單 電影票等都算是有價證券 但是信用卡 金融卡 現金卡 預付卡等卡片, 以及郵票印花 車船票等有價證券則是另有特別的減輕規定 2. 郵政儲金賬簿 銀行定期存款證明書 高爾夫會員入會保證金收據 ( 不是會員權的化身 ) 等, 僅是證明文件, 而不是權利本身, 所以不是有價證券 184

185 3. 而一些免責證券, 例如行李寄放單等, 也不是有價證券 二 車船票與郵票印花 1. 基本上車船票是權利的化身, 所以是有價證券 而且還具有比有價證券更貨幣化的匿名流通性質 2. 不過, 因為交換的範圍 ( 權利內容 ) 僅有特殊的服務而已 ( 例如商品券, 其交換的範圍則較為廣泛, 且也具有某程度流通性, 只不過沒有國權背景而已, 是屬狹義的有價證券 ), 所以只能算是特殊的有價證券 ( 刑度較低, 不屬於 201 的其他有價證券 ) 1. 至於郵票印花, 基本上其根本不是所謂的有價證券, 因為其並不是私法上權利的化身, 而僅是一種 證明金額 的金額券, 所以根本不是有價證券 2. 不過, 其有國權背景, 又具有更接近貨幣的匿名流通性, 不上不下, 價值又不多, 所以就把郵票印花規定在有價證券章內 3. 理論上應該用特別法處理 ( 例如稅法, 其有另外的考量 ), 而不應該置於偽造貨幣或偽造有價證券等罪章, 因為這種行為與公共信用根本沒有多大關係 三 問題多多的有價證券卡 ( 一 ) 概說 1. 卡有兩個部份, 一個是表面的印刷額度 發行者的名義等, 另一則是背面表明額度等的磁條 2. 處理的方式截然不同 3. 此外, 因為卡片有多種, 所以會與其他的條文產生競合關係 ( 二 ) 卡片的表面的偽變造 1. 偽造或變造儲值卡等, 若對象是表面的印刷額度, 並不當然就是偽造或變造卡片 2. 基本上只能論以偽變造文書罪 3. 不過, 卡片表面上所表彰的內容, 並不會牽涉到權利義務或重要的法律事實, 所以很難論以偽變造文書罪 4. 如果可以擴張解釋 212 的證書或介紹書, 則或許可以認定成立 212 的偽變造特種文書罪, 不過這種解釋有點勉強 5. 事實上, 如果卡片僅是用之於機器, 則表面是否空白一事根本不重要, 反之透過人而用之於機器上時, 如果沒有似真的表面, 事實上根本無法發揮作用, 此際表面的偽變造即會成為重要的構成要件行為, 不過此際會牽扯到的是 意圖供行使之用 的目的規定 無可供欺騙的外型時, 根 185

186 本不是偽變造行為的客體 6. 雖然或許是該當於偽造卡片犯罪的未遂, 但是卡片犯罪沒有未遂規定 ( 三 ) 卡片背面的磁條 ( 或表面的晶片 ) 與其內的資訊 1. 問題也出現在對象是卡片背面的磁條部份的情形 2. 磁條只是作為準文書前身的錄音 錄影或電磁記錄的載體, 而記錄在裡面的資訊並不是 文書, 準文書必須是透過機器而翻譯成人類所能理解的聲音影像符號, 而錄音 錄影或電磁記錄並不是準文書 3. 所以將錄音 錄影或電磁記錄寫入磁條後, 該磁條 ( 內的資訊 ) 不會成為準文書 4. 但如果使用這類的載體透過機器彰顯出人類所能理解的符號時, 就會成立偽變造文書以及行使偽變造文書罪 ( 行使與偽變造同時發生 ) 5. 此際可以成立偽變造以及行使文書罪 (5- 年 ) 不管是不是一行為, 都會成立法條競合中的吸收關係 1. 偽變造卡片罪的偽變造行為, 其重點應該在於偽變造磁條內的資訊 ( 準文書的前身 ) 的行為, 所以其行為客體必須是磁條內的資訊 2. 只不過這種資訊必須透過使用才會成為 文書 ( 人類所能理解的符號等 ) 3. 至於磁條本身或與磁條合而為一的卡片本身, 則不是偽變造卡片的客體, 其僅能成為預備犯的客體 ( 三 ) 性質不同的各種卡片 1. 卡片的種類性質不一 2. 首先本罪會排除非支付性的卡片 3. 此處所謂的卡片不包含集點卡 里程累積卡等非支付性卡片, 而必須是支付性的卡片 1. 不過, 縱或是支付性卡片, 其支付性價值不高時, 亦會有疑慮存在 2. 例如作為支付性卡片的電話卡或公車卡等預付卡, 其價值實在太輕, 僅能參照偽造車船票 ( 一定服務的交換用的輕微有價證券 ) 的一年以下有期徒刑的刑度, 而儘可能為接近一年的科刑 ( 偽變造卡片為 1-7 年 ), 但是仍有失均衡 3. 原則上, 如果所偽變造的卡片僅供行為人使用時, 這些預付卡的偽造等, 事實上僅是業者受損而已, 等同於輕微的白吃白喝, 民事賠償或行政管理即可解決問題, 或頂多是五年以下有期徒刑的詐欺罪 ( 有可罰違法性的問題 ) 186

187 4. 雖然有謂如日本電話卡的偽造會造成民眾的不便, 但是這或許不是公共信用的問題 ( 僅有規定行使目的, 而無足生損害於公眾或他人的規定 ), 而僅是業者自己的過度自保或自利的行為所造成的損害 ( 不便 ), 亦即對人民而言這僅是犯罪所造成的間接損害, 不應全由行為人負起責任 1. 反之, 如果是大量偽變造而有不知情的第三人會受損時, 其情況會等同於信用卡或金融卡, 偽造行為會直接造成無辜第三人的極大損害, 直接影響到電子交付的經濟秩序上的安全感 2. 當民眾買了表面上可轉乘的票, 但事實上根本無法轉乘時, 此際當然會有公共信用的損害發生 ( 不論發卡業者會不會受到損害 ), 此際及應該為較重的量刑 1. 亦即, 雖然該卡片會符合車船票等特殊的構成要件要素, 但是仍應著重其卡片的性質, 而適用卡片的偽變造或行使罪 如果不這樣解釋, 則因為卡片是權利的化身, 電話卡是有價證券 (3-10 年 ), 而公車儲值卡則是 203 的車船票 (1- 年 ) 2. 只不過, 因為本罪僅著重 意圖供行使用 的要件 ( 其作用僅在於客觀尚無法利用的時候, 不成立本罪 ), 而無任何足生損害的要件, 所以必須透過行為類型而區分公共損害的可能性與其高低程度, 並據此而決定刑度 行為 : 一 概說 1. 完整的體例與例外 2. 完整的體例, 如前所述 3. 例外一, 無實質準備罪的車船票犯罪, 例外二, 沒有針對卡片犯罪追加新的竊密 側錄罪行 4. 對於例外二, 將來應留意 :(1) 本罪的竊密與一般竊密不同, 會有公共信用的損傷發生,(2) 世界主義的考量與電腦犯罪相同, 因為如今是全球化的世代 1. 日本於 2001 年修法規定了新的支付用卡片犯罪 ( 163 之 2 到 163 之 5; 162 到 163 為偽造有價證券罪, 而 161 之 2 則是偽造電磁紀錄罪 ) 2. 日本立法的理由是 :(a) 偽造文書罪刑太輕 (b) 沒有交付收受以及原料罪 (c) 無法規制不法取得資訊行為 (d) 無法處罰在比較法上有意義的持有狀態 ( 其修訂刑法 2, 處罰國外犯 世界主義 ) 187

188 3. 而我國的刑法只著重 (a) 與 (b), 而根本沒有看到 (c) 與 (d) 4. 關於 (c), 舊法 5Ⅰ 四僅規定了 201 及 202, 不過新法已經改成 201 至 202, 包含了 201 之 1 5. 不過關於 (c) 的部分, 如今還是沒有解決 二 狹義有價證券的偽造與變造 : 1. 本罪的偽變造行為, 不同於貨幣的情形, 而應該同於一般文書的偽造變造觀念, 不過有價證券的偽造變造沒有公私文書的區別, 所以所謂的偽變造是指有形以及無形的偽變造 1. 有形偽變造方面, 該有價證券只要具有足讓一般人誤信為真正有價證券的程度即可, 不需要完全具備法定要件, 而名義人是架空的也無妨 2. 至於無形偽變造方面, 我國與日本不同, 沒有規定所謂的 虛偽記載罪, 而所謂的虛偽記載即是指無形偽變造, 但解釋上應該同一處理 1. 問題在於有權但是越權或濫用的製作時, 應該如何處理 濫用不是偽造而是變造, 但是越權則是偽造 ( 例如一般機械性事務的員工, 雖然會補助製作過程, 但基本上沒有權發行, 所以於有權人指示範圍外製作證券, 即是偽造 ), 不過其間的界限非常不明確 2. 有形變造也是一樣, 是指對於他人名義下所製作的真正證券, 無權限地加以更改 不問內容的真偽, 竄改日期 金額等是為典型例子 3. 不過如果就本質部份予以竄改, 已經使得證券的同一性喪失時, 等同於作成新的證券, 是為偽造行為 例如對於過期失效的證券, 改竄日期, 讓人們誤認仍為有效, 此際是偽造而不是變造 1. 偽變造行為後其成品未成功 ( 外觀上不足以供行使 ) 時, 應該是未遂罪 ( 或否定目的而不成立任何罪行 ), 不過並沒有處罰規定 2. 觀諸偽變造貨幣的情形, 本應為這樣的解釋 不過, 若比照一般文書的情形時, 為補充立法上的疏漏, 極有可能會不管客體的性質, 而一律以行為為準, 進而成立既遂罪 三 卡片犯罪中的偽變造 : 1. 所謂電磁紀錄物應該是指與卡片成為一體的狀態, 而到達得供使用程度的磁條 這種偽造行為應該要到達 成品 階段才能算是既遂 本罪不處罰未遂 參照 204 意圖供 188

189 偽造 而製造 電磁紀錄 ( 作為文書的資訊 ) 者, 201 之 1 意圖供行使之用, 而偽造 電磁紀錄 物 者 2. 所以縱或製造出無電磁紀錄在內的 ( 空白卡面的 ) 卡片時, 這不能算是成品, 原則上不能對這種行為加以處罰 不過, 如果擴張解釋把這種空白卡片當成是 204 的 原料 時, 或許可用實質預備犯來加以處罰 問題是這是不是 原料 1. 如果是卡片與磁條是分離的情形, 在磁條已做出來, 只是尚未貼附於卡片上時, 則應該是預備還是偽造? 2. 基本上磁條本身無法直接使用, 所以應該是預備罪 不應拘泥於 磁條也是物, 這是電磁紀錄物 的觀念 1. 只要貼附上去, 或是一體成形的情形, 縱然一般人於外觀上無誤解的可能性, 一見即明 為偽造物, 但是其性質已經是達到可供使用的程度時 ( 密室犯罪的可能性 ), 基本上似乎應該認為已經是成立偽造既遂 與重視外觀的一般有價證券或通貨不同, 這是因為使用的對象通常是機器 2. 或許有人會認為, 其實這是詐欺的預備行為而已, 縱或使用也僅能對特定被害人成立詐欺既未遂罪 於一般人不會誤解時, 對於交易秩序的公共信賴根本不會受到損傷 3. 不過, 所謂的電磁紀錄 物, 應該是指附著於卡片 ( 不管是怎樣的卡片 ) 上可供使用的磁條, 只要偽變造出這種磁條並將之貼附上去足以使用時, 即應該視為 201 之 1 既遂 的電磁紀錄基本上應該是有可用性, 如果一開始即是想要紊亂處理而做出隨便的電磁紀錄, 此際雖然可以干擾他人電腦等的處理 ( 360,3- 年 ), 仍無 供行使之用 的意圖 ( 無支付的可能性 ), 不成立本罪 同樣的例子, 印了一份台灣共和國中央銀行的本票 2. 同理, 持有人雖然不是名義人 ( 發卡者 ), 但為了防止遺失而複製了支付卡, 此際沒有違背刑法規定意指的 行使目的, 也不成立本罪 3. 不過若不是自己使用而是讓他人使用而交付時, 會成立第二項的交付罪 ( 最佳的例子是將只有持有人能享有優惠的卡暫時讓渡給他人使用, 但是需留意到這有無公共信用問題, 或許僅是一種輕微的詐欺 ) 4. 這是因為自己使用與他人使用間的區別所導致的結論, 基本上應該限於有名義意涵的支付卡 ( 留意同財共居的情形時的實質副卡問題 ) 若是沒名義意涵的預付卡等, 則沒 189

190 有這種問題, 只不過應該沒有這種行為人會去防止遺失而複製卡片 5. 總而言之, 法益在於公共信用, 沒有這種危險, 基本上可用目的犯規定, 而不予以處理 僞簽名一事會有成立其他犯罪的可能性? 6. 而且, 如果卡片持有人擁有改寫磁條內容的權限, 其會成為有製作權限的人 ( 不是違法地在易付卡或電話卡的磁條部分打洞封簽, 而是有權限地儲值 ), 此際擅自對於磁條內容加以增添數值, 這也不會成立犯罪 ( 虛偽文書的製作 ) 除非是公務員而行為客體又是公文書(?), 不然僅是民事問題或成立詐欺罪 7. 於詐欺的情形, 雖然同為 5 年以下, 使用時既遂, 但是尚未使用時是否得視為未遂? 還是僅為不罰的預備? 此外, 詐欺罪的保護法益為個人法益, 與偽造文書所保護的社會法益有所不同 四 預備行為 1. 我國僅規定製造 交付或收受電磁紀錄, 如果是自行刺探則無法規制 當然如果符合 318 之 1 的情形是可以加以處罰 ( 刑度同樣是 2-), 不過這條要求要有洩漏行為 此外, 亦可考慮 315 之 1, 不過被側錄的電磁紀錄甚難謂為活動 言論 談話 身體隱私, 且刑度亦已超過兩年 (3-) 2. 更重要的是,( 一 ) 這些犯罪都是侵犯個人法益之罪, 與作為保護社會法益的僞變造罪是有所不同, 總不能說侵犯社會法益之罪的預備犯是侵犯個人法益之罪 ;( 二 ) 若其後有交付行為時, 其間的關係更是複雜 3. 唯一可以適用的是 359 的無故取得電磁紀錄罪 ( 刑度為 5-), 而解釋上 359 所保護的法益也是社會法益 4. 如此一來, 考量到製造電磁紀錄時, 已經是較重的偽變造文書罪, 而類似於製作的竊錄又是該當於 359 之罪, 於是可謂 204 僅能處罰收受或交付 ( 交付不能算是行使 ) 電磁紀錄的行為而已 1. 若認為磁條不是一般文書載體, 而是有價證券時, 偽變造公車儲值卡是 203 的一年以下, 而偽變造電話卡的則是 190

191 201 的 3-10 年 其間刑度的均衡已經被破壞掉, 也無法用 57 來加以調節 2. 所以必須認為磁條僅為一般文書載體, 而不是有價證券 3. 如此一來, 刑法是鼓勵儘可能偽變造磁條, 但不要動到印刷的額度? 4. 最好的辦法是不管偽變造的是印刷的額度還是磁條, 只要是車票都是用 203(1- 年 ), 至於電話卡等, 則是類推 (?) 車票, 而不要使用偽變造有價證券或一般文書 但這種見解並不流行, 而且也很勉強 1. 至於信用卡的偽變造方面, 比較沒有卡面與磁條的問題 ( 不太可能僅偽變造卡面來詐欺, 而一定會偽變造兩者, 反之儲值卡等則可能只改卡面騙錢 ), 若適用偽造文書則罪責比較輕, 反之若適用有價證券, 則罪責比較重 2. 不過, 若不使用偽卡, 而是直接透過電子交易而鍵入號碼等的話, 則一律適用 339 之 3(7- 年 ) 1. 新修法的法定刑為 1-7 年, 低於偽變造狹義有價證券, 而與 339 之 3 類似 第四節妨害性自主犯罪之分析及解釋適用 第一項概說修法重點 : 1. 民 88 年將刑分 16 章分成兩部分, 並追加性交定義 民 94 年再度修訂性交定義, 加上 非基於正當目的 2. 民 88 年修訂的 16 章, 其重點在於 藥劑的加重 ( 加重條件的細膩化 ) 與 至使不能抗拒 違反意願 權勢的細膩化與機會的加入 3. 沒有修改的 騙姦罪 詐術的限定 變與不變 : 1. 性犯罪是侵害女性性自由的犯罪, 但實際上卻是規定在社會法益的罪章中, 其所保障的是社會中男女 正當 性秩序? 2. 縱或改變章名 加入男女, 且修正刑度, 但情況會有變化嗎? 3. 如此, 社會中男女秩序應為更上位的法益, 亦即於男女秩序下有特殊的男女性秩序 191

192 4. 則, 男女支配秩序的內容為何? 透過隱誨的男女支配秩序所表彰出來的男女性秩序其內容為何? 5. 就結論而言, 這些是保障男性 ( 對女性的 ) 所有權的立法 男性對於侵犯其所有物的其他男性會展開極端的報復, 而女性則是繼續悲情地强調其被害人角色 所有的立法或解釋, 就在這種隱晦的秩序下逐漸失序 基本疑問 : 一 自用與他用 1. 侵害性自主罪的重點在於自用, 而侵害性風俗罪的重點則在於營業性他用 2. 若真的著重婦女 ( 或男性 ) 的性自主權, 則不論犯人是自用抑或營業性他用, 應該都是侵害性自主 3. 奇妙的是, 自用為 221 條 3-10 年 營業性他用 231 之 1 條 7- 意圖 營業性他用或自用 + 未滿二十的妨害家庭 241 Ⅱ 條 3-10( 妨害家庭加上自他用未遂型 ), 看起來似乎合理, 但是強制性性行為罪有加重類型, 二人以上共犯為 7- ( 民 94 年前可至無期 ), 此與營業性他用間難道沒有差別? 輪姦只是一次性, 而且包含非輪姦的共犯情形, 而提供給非犯罪者者 ( 嫖客 ) 時, 則是長期性的侵害 4. 就道理而言, 應該是營業性他用最重, 而不是兩人共犯最重 因為對被害人而言, 前者才是最痛苦的 但法條的規定不是如此, 兩者刑度相同 5. 更不合理的是 241Ⅱ 條的 3-10 二 加重理由 1. 以共犯或其他特殊行為態樣或行為情境等 ( 加重強制性交罪 ), 做為最重處罰的理由何在? 真的是性自主權的侵害? 的藥劑犯真的比 221 的強暴犯要來得重? 攜帶 凶器但是沒有使用時, 難道僅以此點就可以成立加重強制性交罪 ( 例如包包內有瑞士刀或美工刀的情形 )? 三 違反意願的方法的刑度 條趁機性交罪 : 因身心障礙 心智缺陷而不知或不能抗拒時, 縱或有同意也是沒有意義的同意, 所以可以說是 擬制 意願的違反 227 條準強制性交罪 : 十四歲以下的同意下的性交也是同樣 2. 這類犯罪的刑度為 3-10, 則此與 222Ⅰ3 款的 7- 之間的差異, 難道就只是手段的刑度而已 ( 對象都是身心缺陷者, 只不過缺陷的程度不同 ) 強暴脅迫恐嚇催眠他法等, 值 192

193 得五年以上的有期徒刑? 對於有知而僅是不能反抗的人爲性行爲時, 縱或不用暴力的手段, 難道侵犯的程度比較低? 3. 藥物 ( 加重 ) 與強暴等方法 ( 一般 ) 間的五年差異, 意義何在? 第二項基本共通構成要件性交與猥褻 性騷擾的區別 : 一 性交定義 1. 表面上好像男女同權, 男人也可以被強姦 但是果真如此? 2. 進入的問題? 男人很難被強姦 ( 不僅是男人的性器很難被進入, 其他例如女人強求男人口交時, 無法認定是以性器官進入口腔, 或以身體以外部位 須為 侵犯 者的東西 侵入 進入 性器官)! 歧視弱男, 抑或認為男人只會得到利益? 3. 民 94 年新法修訂 10, 於款中除 進入 外加上 使之接合 的行為態樣 使之接合 貌似解決了問題, 不過例如一位女性強迫一位男性使用按摩棒插入自己的肛門時, 如果說這是強制性交罪的行為態樣, 則未免過於與社會通念相左 4. 再者新法並沒有修改項中的 侵入 字眼, 而只是加上了一個奇妙的 目的, 亦即 非基於正當目的 5. 性交本是價值中性的行為, 企圖以 目的 來限制性交行為的範疇一事, 雖然在 ( 行為人 ) 滿足性慾 這個主觀要件的去除上有其意義, 但是卻引起了更多的困擾, 例如夫妻基於正當目的而為性器的結合時, 不是性交等 6. 至於 侵入 方面, 如果可以改成 侵犯, 則應該可以減緩男女性支配秩序的意涵, 不過這次的刑法修訂並沒有留意到此點 ( 縱或如此也無法解消定義應該中立的疑慮 ) 7. 不過, 重點不在此處 被姦的男人也不會太在意 重點在於這種規定的背後意涵 亦即男女支配問題 8. 侵入與進入等 規範性 的字眼, 仍舊表現出男主動女受體的關係 不過, 這點要等到分析各犯罪類型時才會彰顯出來 於此僅注目於性交定義擴張後的猥褻概念的萎縮 二 猥褻的定義 ( 限縮抑或擴張 ) 1. 以往姦與猥褻間的差異在於前者以 接合 插入 為標準, 雖然隨時代的改變有所微調, 但是基本上都是以射精或射精可能 ( 亦即生殖的可能性 ) 為核心, 而後者則為其他容易引起他人性羞恥感或損傷性情操的行為 ( 以一般觀點所 193

194 論定的被害人性羞恥感或性情操 ) 性羞恥感牽涉到強制猥褻罪, 而性道德情操則是牽涉到公然猥褻罪 2. 但如今已經無法區分, 因為性交定義已經極度擴張, 而且壓擠到猥褻行為的範疇 特別是性交未遂與猥褻既遂間, 如果成問題的部位是性器官或肛門, 已無任何區別的標準存在, 猥褻既遂即為性交未遂 若按條文解釋, 現在是原則上性交, 例外猥褻 而成為例外的猥褻可能是 : 未有身體接觸的即為猥褻 ( 不過, 實務見解認爲没有接觸則不是猥褻, 例如强制看行爲人手淫 强制自行手淫或强拍裸照等, 均僅爲强制罪, 比諸强制摸臀, 不均衡處甚爲明顯 ); 而身體接觸方面, 只限於與性器官或肛門無關的身體接觸, 才有可能被視為猥褻 ( 例如男方強制女方替他打手槍一事, 雖然損害不大, 但是卻合於性交行為的定義 使之接合 ) 後者成爲性騷擾罪與强制猥褻罪間的曖昧領域 3. 考量到刑法處罰擴張後的弊害, 於此應該將猥褻行為的範疇限定在性意涵的範疇內, 包含觸摸胸部 私處 臀部, 或拍攝裸照等行為 ( 以上應該看客觀情事, 限於不可能產生性交情事的情形 ); 至於吻與擁抱方面, 以國情而言, 勉強可以納入性意涵的範疇, 不過量刑上應該予以留意 4. 判决認爲吻是國際禮儀, 所以只能處罰強制行為, 這有點問題 基本上強制猥褻罪是一般強制罪的特殊類型 ( 基於行為對象或客體而有的特殊性 ), 當然是有可能不成立強制猥褻時成立強制罪, 不過該判決未免過度重視國際禮儀, 而當時的情狀並不是 國際性 的 ( 而只是在便利商店 ) 5. 最後, 強制 猥褻 與公然 猥褻 於保護法益方面有所不同, 前者是以本人是否願意的性自由為對象的行為, 而後者則是以他人是否願意看到其他人所為性意涵行為的性自由為對象 亦即前者牽涉到的是性羞恥感, 而後者則是牽涉到性道德秩序, 所以強吻案可以成立強制猥褻, 但不會成立公然猥褻 三 刑度 1. 新法加重強制性交的刑度, 同時也降低強制猥褻的刑度 ( 由七年以下改成五年以下 ), 不過若以其狹隘的行為類型所能產生的法益侵害 ( 未到性交自由程度的一般性自由 ) 而言, 仍為過重 2. 而且還有 224 之 1 的加重強制猥褻 3-10 年, 等同於一般強制性交罪 亦即陰濕型的猥褻 (6 7 款 ) 等同於強暴性的 194

195 性交 天下大亂 性自主權的擴張 ( 行爲手段的空洞化 ) 一 違反其意願 與 不能抗拒 : 1. 硬的强制與軟的强制, 對象都是知與能, 原先需到達不能抗拒的程度, 但現在則是違反意願 不過, 不能抗拒 難以抗拒 不同意 之間有很大的差距 2. 人須知後始能抗拒, 故不能抗拒包括 : 知 - 不敢不能 ( 硬的強制手段 ) 不知- 不能 ( 知與能間契機的切斷, 通常是用催眠 藥劑或他法 ) 而難以抗拒則是程度的問題 至於違反意願, 則基本上與手段無關, 縱或没有壓制知與能, 僅是趁其不備 ( 偷襲 ), 亦可違背意願 所以不能抗拒 難以抗拒是一組概念, 而違反意願則是質上面有所不同的概念 3. 除加工自殺等罪外, 未得同意是成立違法的基本要素, 得同意則阻卻違法 據此, 條文中所謂的違反意願應該是指超法規阻卻違法事由的 ( 反面訓示 ) 規定, 而不是構成要件要素 4. 不過, 婦女團體不認爲如此, 而最高法院也不贊同這種意見 最高法院 97 年第 5 次刑庭決議 : 他法包含所有違反意願的方法 ( 包含偷襲 ) 5. 如此一來 强制 ( 知與能的壓制 ) 性行為罪, 變成 非強制 性行為罪, 而所有符合性騷擾罪的犯罪行爲都會成立强制猥褻罪 而 229 的詐術性交罪, 除特例外也會成為空文 6. 同樣有關幼兒的同意能力問題, 最高法院 99 年第 7 次刑庭決議認爲對七歲以上十四歲未滿的幼兒為性交行為時, 若有合意, 則可適用 227, 但對於未滿七歲的幼兒為性交行為, 則因為該幼兒無民法上行為能力, 所以成立 222 加重強制性交罪 沒有強制行為也成立 222, 原因在於強制的空洞化以及民法上行為能力與同意性交能力的混同 其實, 應該是有強制行為時, 成立 222, 無強制行為則成立 227, 其間的差異在於強制行為 ( 不是性交行為 ) 對於身心的傷害 二 詐術與所謂其他違反意願之方法 : 1. 强硬的手段是用來壓制 能 的行爲, 而柔軟的催眠則是壓制 知, 不知當然不能 而詐術則是切斷知與能的關係, 有錯誤的認知, 當然不會去抗拒 2. 問題是, 詐術有特别規定, 僅限於對象的錯誤認知 (229, 195

196 配偶 ) 如此一來, 解釋上誤解是性伴侶 同居人等, 成立 221, 誤解成配偶成立 229? 雖然刑度相同, 但是如果是侵入住居或現有人居住 ( 不是現有人在, 與放火罪不同, 所以在百貨公司的廁所內爲之, 不是加重事由 ) 而加重的情形, 則局勢就會不一樣 229 没加重規定, 所以使用詐術使人誤信爲配偶時, 如果是在現有人居住的旅館, 成立較重的 222, 其他地方 ( 例如非居住而僅是休息用的 motel) 則成立較輕的 與 231 之 1 的皮條客罪, 前者特別將 以詐術犯之 ( 被容留人有具有瑕疵的同意 ) 列入行為類型, 顯然已經將詐術排除於後者的 其他違反本人意願之方法 之外 體例上, 有不合之處 三 趁機的問題 : 1. 表面上,225 限於不知或不能 ( 未能有任何意願的表達, 或無能力反抗 ) 的情形, 而 222 的加重則爲有部分知能的情形 2. 則對於不知者或知但不能者爲强制等行爲時, 應用那一條? 3. 如按一般的見解, 對於不知不能的人强制時, 没有意願的違背問題, 所以成立 225( 可能有其他應併罰之罪 ), 但是對於僅是不能的人, 因爲違背意願, 所以可能是 222 與 225 法條競合 4. 則, 法律難道是認爲不知者不值得加重保護? 5. 問題是法律所保障的 知, 其内涵如何 難道是知道貞操必須被保護? 則貞操是爲誰而保護? 四 共同犯之 1. 加重要件中的行為態樣有 兩人共同犯之, 包含共同正犯與其他共犯, 不過共同正犯或共犯殺人不會加重, 頂多是量刑事由, 為何强制性行爲時就要加重? 2. 縱或共同正犯 共犯的時候會使得情事更加惡化, 但是也沒有強化到超過殺人等的情形 則, 共同犯之者, 到底是侵犯了誰的法益? 五 因果關係的截斷與延續 Ⅱ 規定了羞憤自殺以及意圖自殺而重傷 2. 爲何自殺? 是因爲社會壓力! 則, 行爲人爲何需要對社會的歧視眼光負責? 196

197 第三項刑度分析整體的架構 : 一 各種類型的刑度 1. (A) 232 對於受自己權勢威壓下或夫妻間以 強暴 等手段營利性交 ( 或猥褻 ):10.5- 年 231 之 1 的 232 加重 2. (B) 222Ⅰ 加重強制性交罪 :7- 年 ( 這類犯罪都是加重, 基本上一般強制性交罪已經幾乎無成立的可能, 大概只有單人徒手在荒郊野外 公廁 深夜的校園或公園 motel 私人車輛内爲之的情形 ) 3. (C) 231 之 1 利用強暴等營利性交 ( 或猥褻 ):7- 年 ( 讓他人姦淫 ) 4. (D) 229 騙姦 ( 限於誤信為配偶 ) 225 乘機姦淫 ( 身心障礙或其他原因而不知或不能 ):3-10 年 5. (E) 232 對於受自己權勢威壓下或夫妻間營利性交 ( 或猥褻 ):-7.5 年 231 的 232 加重 6. (F) 228 權勢性交罪 :0.5-5 年 7. (G) 231 營利性交 ( 或猥褻 ):-5 年二 刑度的背面意義 1. (A) 自己的女人雖不能玩但是卻強制讓他人玩 非男人 2. (B) 與 (C) 對象雖然都不是自己的女人, 其間的差别在於 (B) 自己玩, 而 (C) 是大家玩 就婦女而言, 應該不一樣, 但是 (C) 既然是提供公共財, 讓 善意 第三人共享, 值得讚賞, 亦即性方面買賣利益應予以保障, 行為人對男人社會有所貢獻, 所以 (C) 的刑度與 (B) 相同? 3. (D) 把非自己的女人當成自己的女人自己玩 4. (E) 自己的女人同意讓他人玩 5. (F) 自己的女人雖不能玩但自己玩 6. (G) 把別人的女人經 被害人 的同意讓他人玩 細部分析 : 一 ( 女性 ) 性自主權保護觀點下的質疑 1. 若尊重女性, 並考慮到女性性自主受侵害的高低, 則最重的應該是 (A) 其次為 (C), 然後才是 (B), 但是現實上卻是 (A)(B)(C) (A) 與 (C) 就婦女而言, 程度應該是一樣, 但是因爲 (A) 另有婦女對於男人信賴的喪失, 所以刑度會最高 (C) 對婦女的傷害應該 197

198 高於 (B), 但刑度相同, 理由在於 (C) 對男人的社會有貢獻, 所以减輕 ; 亦即 (B) 太自私了 2. 至於 (D) 與 (E) 之間, 雖然 本來受控 以及 智慮不深 二者間的程度並無多大差異, 但是 (E) 應該高於 (D) 但是(E) 對於社會有所貢獻, 應予以减輕, 所以自用的 (D) 的刑責比公用的 (E) 還高 3. (D) 與 (F) 應該是相似, 但刑責間卻有五年的差異 理由在於賤女人 4. (G) 其實沒有女性性自主權的破壞 但是因為女性本來就是不得恣意地賣身, 所以協助其賣身的皮條客有罪 此意味著, 皮條客侵犯了男性處分女性的權利 二 男女支配關係下的刑度區分 1. 若參酌男人的所有權 ( 陽具的個數理論 ), 則罪責應該會更清楚 2. (A) 對於自己的女人應該可以合理利用, 但是卻用了暴力的方式為之, 丟盡男人的臉 3. (B) 暴力利用他人的女人, 行爲有一次性 4. (C) 暴力讓他人享用别人的女人, 雖然侵犯是持續性的, 但因爲還是對許多男人提供了女人, 所以刑度同於 (B) 同是非法提供公共財, 但是與丢盡男人臉的 (A) 不同, 是個可敬的真男人, 所以刑度比 (A) 輕 5. (D) 擬制他人的女人爲自己的女人, 或侵犯對男人没有多大用處的女人 6. (E) 將自己的女人當成公共財提供給他人利用, 破壞男人對於女人的專屬所有權, 破壞性秩序 7. (F) 對於自己的女人自用, 但是使用方法不對 8. (G) 雖然没有任何男性受到侵害, 但是非法媒介公共財, 讓資本主義社會無法確切掌握性秩序, 且鼓勵利用公共財, 直接侵害 愛 - 性 - 家庭 的秩序 第四項性犯罪背後的社會事實 1. sex 與 gender 的區分, 前者爲物理性差别 ( 主要是子宮 ), 後者則爲社會地位的差異 2. 男性地位的確保 安徽的貞潔牌坊 3. 男性工作能量的確保 作爲一時性能量復原工具的無子宮女性 4. 女性性功能的區别 好女人的形象與賤女人的形象區别 性工作權的剥奪 198

199 5. 好女人的地位 家庭 兒童 母愛 6. 好男人的地位 工作 顧家 有愛的性才是幸福的 7. 通姦與重婚的刑度區别 8. 風險社會中不安的人際關係 9. 社會恐懼的製造 10. 國罪與分水嶺 11. 論性道德的刑法規制 刑法 第五項結論 1. 解釋學的困境與突破 媚俗抑或堅持? 2. 觀審制的活用與限制 教育功能的必要性與其侷限 3. 將來 : 對性的觀念改變後 ( 子宮需求的降低 ), 重行整理整個的性道德管制體制 第五節妨害風化與家庭罪 第一項性 婚姻與社會人口交換與社會的環節 : 1. 單方向人口交換 於男性社會中所存在的 賠錢貨 觀念 ; 一般社會中都會存在的近親相姦禁止規定 2. 簡單的社會環節加入儀式 3. 無限循環下的社會繁榮 性道德與社會統制 : 1. 傳統理論中的性壓抑權力的結構 2. 壓抑的權力與誘導的權力 ( 禁書與性倒錯的精神醫學 ) 3. 性的壓抑與性的愉悅 高級黃色小說 ( 金瓶梅 查泰萊夫人的情人等 ) 4. 性觀念的男性霸權 一夫一妻制下的私密性享樂 ( 禁忌下的合法與合於道德的娛樂 ) 詳請參照性道德與性交定義兩篇文章 第二項公然猥褻與散布猥褻物品罪法益 : 1. 最先進的學說認為保護法益在於 不看的自由 ( 強制入目 與 未成年人的未成熟的性情操的保護 前者較為具體, 199

200 反之後者則留下道德干預的隙縫 2. 有謂這只是立法論上的提議而已, 在解釋學上似乎無法予以採用 所以此二罪的保護法益不在於實際上的被害人 ( 不想看的人, 或未成年人 ) 的損害, 這不是個人法益之罪 據此保護法益仍應該是知悉猥褻物品被散布 有人在公然猥褻時的 公眾的關心與不快的感覺 性風俗 1 3. 不過這是一種社會上的共同主觀, 仍需要有一定的標準才能加以認定 此際 某特定行為或物品在社會上的現實存在狀況 ( 是不是到處可見, 而警察的取締也是不太嚴格或僅是隨機 ) 確實是個客觀的判斷標準 其實, 若能進一步考量, 則未必不能認為既然已經是個一般的社會現象, 則就不能算是強制入目 至於少年的性情操等, 雖然可以視為一種共同主觀, 但是基本上這已經對於 針對某特定行為或物品的大眾觀感 參雜了除了性感受以外的其他要素, 所以不能當成標準看待, 若要加以保護, 則應另行立法 4. 最後, 對於何謂 特定的行為或物品 可以利用純粹春宮的觀點加以限制 猥褻的定義 : 1 93 年台非字第 62 號 ( 民國 93 年 2 月 19 日 ) 按刑法第二百三十五條之罪係規定於妨害風化 罪章, 該條所保護之法益, 為社會之善良風俗 而該條第二項之罪之構成要件為 : 意圖散布 播送 販賣而製造 持有猥褻之文字 圖畫 聲音 影像及其附著物或其他物品 依其文義解釋, 若行為人在主觀上有散布 播送或販賣之意圖, 而於客觀上有製造或持有猥褻之文字 圖畫 聲音 影像及其附著物或其他物品之行為者, 即符合該罪之構成要件 申言之, 刑法為周全保護我國善良風俗法益, 不僅處罰散布 播送及販賣猥褻物品之行為, 對於行為人主觀上具有散布 播送 販賣意圖之低階製造及持有猥褻物品行為, 亦加以處罰 揆其立法意旨, 無非以行為人雖尚未散布 播送或販賣猥褻物品, 但其基於此項不法意圖而製造 持有猥褻物品, 不免有使該等猥褻物品散布流傳之高度可能性存在, 對於社會善良風俗仍具有侵害之危險, 故仍有加以處罰, 以期杜絕之必要 該罪雖以行為人主觀上有散布 播送或販賣之意圖, 為其成立要件之一, 但並未就其意圖散布 播送 販賣之地區或對象加以限制 祇要在本國有意圖散布 播送 販賣而製造 持有猥褻物品之行為者, 即足以構成該罪 至於行為人主觀上究竟意圖將該等猥褻物品散布 播送或販賣於國內 抑或國外地區, 則非所問 蓋行為人製造或持有猥褻物品之目的, 縱係在散布 播送或販賣於國外地區, 而無於國內散布 播送或販賣之意思, 但其主觀上具有散布 播送或販賣該等猥褻物品之不法意圖, 已具有可罰性, 且其基於此項不法意圖而製造及持有猥褻物品之行為亦在國內地區為之, 對於我國社會善良風俗之維護仍具有破壞之可能性存在, 難謂絕無不利之影響 200

201 一 猥褻物的定義 1. 不同於強制猥褻罪中的猥褻定義 2. 雖然於此所謂的猥褻仍舊是指所有會令人產生性慾以及損傷大眾性羞恥感的概念, 但是強制猥褻的對象與強制入目的對象不同, 所以就性慾以及性羞恥感的內容方面而言, 會有些微的差異 公然舌吻不是猥褻行為, 舌吻的照片也不是猥褻物品, 但是強制舌吻時會成立強制猥褻罪 3. 於此不就性的規訓問題予以討論 1. 從猥褻物中查出猥褻性時的標準有很多 2. 有 就部分單獨做部分評價 ( 整體雖然有藝術價值, 但部分不失其猥褻性 ) 就部分所為整體評價( 當該部分與整體有必然的關連時, 縱或有猥褻性, 但是卻可從藝術性的整體來加以合理化 ) 就整體而為整體的評價( 不論部分如何, 而應從整體觀察, 看其是否僅是企圖引發讀者的好色興趣 ) 三種 3. 這些判斷基準都不明確, 不僅無法解決 娛樂性的性表現物 的處罰範圍, 而且也會引起國家對於學術 學問領域或內容的干涉 1. 如今比較先進的作法是 : 絕對春宮與相對春宮的判斷法 2. 首先不論內容而就其整體觀察是否有 表達一定思想或意見的價值, 只有毫無這種價值的物品才會被取締 3. 第二, 不僅是觀察該物品的客觀評價而已, 更應該留意到其散布或販賣的實際情況, 如果處處可見 警察不為取締行為, 則應該將其排除到規制範圍外 相對的猥褻概念 二 猥褻 物 與猥褻 行為 的區分 : 1. 文字 ( 黃色書刊, 與文書不同, 不需有製作名義人的認識可能性 ) 圖畫( 春宮圖 ) 是猥褻物, 但是聲音與影像則僅是猥褻資訊 2. 物方面, 有一見即明的物品, 也有必須要透過一定的手段或程序才能展現的物品 只要該手段與程序是一般人能夠簡單為之時, 其仍舊是猥褻物品 3. 資訊方面, 則有點問題 以往因為資訊並不一定會附著於物理性的載體上, 其傳遞的管道有限所以會處罰得比較輕 例如人的行為與聲音所傳遞出來的猥褻資訊等 這是公然猥褻罪的處罰範疇, 在 公然 ( 不特定人或多數人得知悉的情形 ) 的條件下, 科處比較輕微的刑罰 ( 一年以下 ) 如今資訊無需透過人的行為或聲音而傳遞, 其可透過網路 電話等而附著於一定的載體, 而為散布 於是立 201

202 法者就將文字 圖畫 聲音 影像定義成與人的行為無關的猥褻資訊, 並對其附著物加強管制 所以現在文字不等同於黃色書刊, 而圖畫也不等同於春宮圖片 當然, 聲音 ( 發聲 ) 雖然是人的行為, 但是公然散布播送 淫聲 的行為不是公然猥褻的行為 4. 此外, 在資訊與附著物切割後又再度在流通性上相結合的情形下, 縱或是私底下流傳猥褻資訊的行為 ( 以往是不罰 ), 也都會成為散布猥褻 物品 罪, 而被處罰 最明顯的是色情光碟 錄影帶等的取締 這是性道德的最大的箝制 一種對於國民有關性的想像的控制 公然猥褻罪的行為態樣 : 1. 只要是公眾得認知的情形即可, 不需要實際上認知 2. 縱或是只有少數人觀賞, 只要是有公然的勸誘行為, 這也是公然猥褻 3. 如果公然猥褻行為同時也是強制性交 猥褻行為時, 想像競合 1. 公然猥褻罪在最近加上了第二項營利犯的規定, 並加重處罰到兩年以下有期徒刑 2. 不過, 這不僅是破壞了傳遞猥褻性的可能性的高低區分, 而且對於經營牛肉場的老闆也僅能以營利公然猥褻的教唆或幫助犯予以處罰 ( 不可能是共同正犯, 因為老闆不會上台表演 ), 似乎沒有任何規制的合理性存在 散布猥褻物品罪的行為態樣 : 一 基本態樣 1. 散布是指有償或無償的 ( 資訊或物的 ) 交付行為 ( 約定即可, 無需實際交付 ), 反之販賣則是有償的讓渡 ( 伴隨著處分權的移轉 ) 這些都是由原持有者的手中透過持有的移轉而向外傳播 擴散猥褻物品的行為 2. 在這種定義下, 租賃將會成為散布的行為 而代客錄影的情形, 只要猥褻物或資訊是行為人所擁有的, 不管該空白附著物是屬於誰的, 都會成立散布罪 而僅是代客複製時, 則根本無罪 3. 縱或只有一次, 如果可以客觀認定反覆的可能性, 亦可加以管制 單獨存在的一次行為, 不是販賣 散布 1. 播放 公然陳列與他法令人觀賞 ( 特別是電腦網路 ), 則與散布 販賣不同 202

203 2. 其無持有的移轉, 而僅是有償或無償地讓不特定的人或特定多數人認識到猥褻性 ( 資訊!!) 而已 3. 所以縱或播放與他法並沒有規定 公然 的要件, 因為私底下少數人的觀賞等, 並不符合大量傳遞猥褻訊息的 ( 解釋上 ) 要件, 基本上是個不罰的行為 縱或是少數人觀賞, 只要有公然勸誘行為, 亦是符合要件 二 相對犯 ( 對向犯 ): 1. 購買與接受交付的人, 雖然理論上可以用 31 條來加以處罰 2. 不過第一, 不僅是法律沒有明文處罰, 而且也在暗示不處罰 3. 積極傳播行為才是違法判斷的基礎, 而購買者與接受交付的人並沒有積極的傳播可能性 其僅是擁有誘發傳播的可能性而已, 可罰性極低 4. 所以破除刑總適用, 不得以共犯罰之 三 隔地犯 : 1. 只要是在國內可以接觸到的範圍內 ( 認知資訊或物品的存在的可能範圍, 同理電影院內播放 A 片時, 該當場所不是播放室而是觀眾席室 ), 則應該可以算是公然陳列 2. 換言之, 在國際性的網際網路的情形下, 會使得於外國的行為 (up load), 也會受到國內法的規制 3. 因為這種 up load 行為同時也是在國內的公然陳列等行為 四 持有罪 : 1. 不包含意圖播放 公然陳列而持有的行為 2. 持有母帶時, 因為母帶並不是用來散布 傳放或販賣者, 所以持有母帶時, 不會成立犯罪 3. 同理, 持有促銷用的展示樣品時, 也不會成立犯罪 4. 但是複製與尚未複製一事, 僅是一種偶然, 在複製非常簡單的現況下, 處罰的均衡性會被破壞, 再者就沒收而言, 也有必要沒收母帶, 所以一般而言, 都會被處以持有罪 5. 不過, 有必要嚴格取締到這樣的程度嗎? 五 沒收 : 1. 資訊無法沒收, 所以僅規定沒猥褻性的收附著物 2. 不問是否為犯人所有一律沒收 所以當利用他人的伺服器儲存自己所擁有的 A 片電磁紀錄時, 該伺服器會被沒收? 第三項家庭與監護權的保護重婚罪與通姦罪 : 一 概說 203

204 1. 五年以下有期徒刑, 而通姦只有一年以下 差別不在於家庭, 而在於 合法的家庭 = 婚姻 2. 有學者 ( 韓 ) 認為, 本罪只要有法律上的結婚形式要件即可, 至於事後因與結婚的實質要件不合而得撤銷或當然無效時, 亦與犯罪的成立無關 不過, 事實婚方面因為範圍過於廣泛 曖昧, 通說見解都是認為不包含在內 3. 刑法所保障的是儀式! 該儀式可保證合法婚姻的單一性與同一性, 而這是近代社會中保證 ( 物質與人員 ) 生產關係的象徵 4. 例如後段的 同時與兩人以上結婚 無被害人的社會法益保護, 而且事實上與大眾的生活也只有間接關係 1. 利用騙婚 238 的手段實現重婚 237 的結果時, 本來是牽連關係僅成立重婚罪 2. 所以當相婚者是因為受騙以為對方沒有配偶進而舉行婚禮時, 該相婚者無重婚故意, 不得用 237 後段加以處罰 3. 例如用偽造的離婚協議書抹消結婚登記, 然後與他人再婚的情形 4. 不過現在必須是數罪併罰 無法用共罰後行為來解決問題 二 婚姻問題的定位 ( 一 ) 個人私事抑或社會組織 1. 古代 : 人口交換的圈圈 族群的成長環節 加入族群的輕易性以及應嚴守的規則 2. 近代 : 吸引個人堅守崗位的被創造物 核心為婦女與兒童 3. 於現代本無意義的事情, 為何仍舊被重視? 養育的場所與 合法 養育的場所 ; 例如國外通婚 ( 牽涉國籍法 ) 以及同性結婚的法的或事實上的限制 4. 合法的養育場所的 法的創造 意指 : 曝光 管制 福祉 計畫 等的可能性的增強 亦即, 此為合理人口控制的機制 所以至今只要有公開儀式即成立婚姻, 但是如果要離婚則必須符合登記主義的要求 前者容易, 後者困難 ( 二 ) 事實婚與法律婚的異同 1. 理論上養育子女或個人關係的結合, 重點在於情緒 感情 2. 但除此之外婚姻與家庭會有一定的社會作用, 最能發揮該作用的制度被設定是 一男一女 ( 為禁止同類繁殖, 為強化人口的多樣化, 一夫一妻制是最能創造單位的數量 ), 而且為求確實性, 該制度被法化 ( 法基本上是不允許過多的例外 ) 204

205 3. 因此縱或是事實婚 ( 同居或妾 野男人 ), 法律也不會將此一化外關係當真 當事實婚沒得到法律的認證時, 所有基於該事實關係而發生的產物, 當然也會被排除於法律之外 4. 類此法律制度或社會規範行之多年後, 成為前提, 人們也不會懷疑其後的動機, 反而將之當成既定的前提 例如, 不良少年的身後一定會有一個不幸的家庭 另一例子則是通姦與重婚, 這會破壞國家透過合法婚姻所進行的人口控制 ( 節育 教育資源分配 人口素質計畫等 ) 三 案例 ( 一 ) 事實 1. 南部某地一男子, 結婚生子後, 因修車廠工作繁忙須妻幫忙, 而且老母須人照顧, 故與家人 ( 包含妻子 ) 商量, 娶鄰居青梅竹馬為 妻 2. 因怕對不起該青梅竹馬, 故全家同意舉行婚禮宴客, 以昭慎重 3. 不料, 重婚後, 正妻受人蠱惑, 認為妾欲搶奪財產, 於是按鈴告發丈夫犯罪 4. 結果, 夫被判刑, 幸好檢察官還有良心, 沒把 相婚者 一同起訴 事後, 正妻 蒸發, 妾靠洗衣服養活正妻小孩及老母 ( 二 ) 評釋 1. 為何通姦的情形是告訴乃論, 而且若配偶縱容或寬恕者, 不得告訴 又, 為何通常是配偶只告對方, 而不告自己的配偶, 或告訴後, 撤回告訴? 反之, 重婚罪則是公訴罪 Ⅱ 規定縱容或寬恕者不得告訴 何謂縱容? 對於相忍為重的人, 法律不予與保護, 反之對於較不重視感情, 而只重飯碗或制度的人, 法律才會予以保障? 1. 若云這些是事實婚的問題, 則在二者都是事實婚的情形, 為何處理情形不一樣? 2. 就法律效果而言, 破鏡不會因為法律的干涉而復原, 若想要富原則需要其他的努力, 而法律的過度干涉甚且會破壞這些努力的成果 3. 縱或如此, 為何法律還要干涉, 而且干涉的程度不同? 1. 通姦雖然破壞婚姻家庭制度, 但是基本上頂多 毀 一個或兩個家庭, 對制度的運作並不會產生太大的影響 反之, 重婚是民眾自己創設另一個非法的 婚姻 或 家庭, 可謂是無中生有, 破壞制度運轉機制甚大 205

206 2. 若法律著重於將個人視為客體的制度的完美運作的保護, 則個人的存在價值何在? 和誘與略誘罪 : 一 概說 1. 和誘為引誘 誘惑二十歲以下男女 ( 包含幼兒或嬰兒 ) 脫離家庭或監督權人的犯罪行為 而略誘則是對十六歲以下的和誘以及 用強暴脅迫 ( 法律條文中對於方法沒有明確規定 ) 的方式讓二十歲以下的男女脫離家庭或監督權人的行為 2. 和誘的手段包括欺罔與誘惑, 而略誘則是強暴脅迫 此觀諸妨害自由罪章的 297 規定亦可得知 規定意圖營利而以詐術使成人出國的罪行 ( 成人和誘 ) 相對於此, 298 則是規定對成年婦女意圖營利 結婚或性交猥褻而略誘的罪行 ( 299 為移送出國, 230 為收受 ) 至於 296 之 1 則可以看成是 298~ 230 的特別規定 4. 可見詐術是屬於和誘的手段而非略誘手段 5. 再者, 基本上不論是強暴脅迫還是欺罔誘惑, 其對象可包含監督權人以及被和誘或略誘之人 1. 犯罪結果的內容有二 : 2. 其一, 令人不法脫離原先的生活環境 3. 其二, 需置於行為人的控制之下 ( 實力支配範圍, 不需至私行拘禁的程度, 不然因為 240Ⅰ 的和誘罪通常都會有脫離者的同意, 所以行為人應不需利用到拘禁程度的手段, 據此而不容易成罪 ) 二 法益 ( 一 ) 傳統通說的內容與批判 1. 以往通說認為保護法益為家長的監督權 2. ( 在個人法益與超個人法益的區分觀點的影響下 ) 通說以及若干實務都認為只要監督權人同意 ( 略誘則無任何同意的可能 ), 則不論 Ⅰ 項或 Ⅱ 項 ( 因為參入了 使有配偶者的脫離家庭 的第二項所以實際上是 Ⅲ 項 ) 都可以阻卻構成要件或違法 因為無法益 ( 監督權 ) 的侵害存在 3. 這種見解的意義何在? 作為社會法益的監督權, 竟然是可以個人予以處分的權利? 或許通說是認為於主張私權至上的資本主義下, 社會制度期待透過私權的自由支配 使用等, 即可達成該私權的社會機能, 所以監督權是絕對的, 206

207 家庭也是絕對的, 絕對可以對二十歲以下等的子女為客體性支配, 而利用溫和手段侵犯者刑度較輕, 利用較激烈手段侵犯者刑度較重 這不是行為無價值嗎? 1. 但是監督權有君父思想的意涵, 若將監督權與家庭制度結合在一起, 則容易將被害人視為客體, 所以應該以 當事人的最佳利益 為合理與否 值不值得保護的判斷標準 2. 刑法並不保護不法的利益, 所以如果監督權屬於 惡, 則應該是構成要件不該當 ( 實際上應該是阻卻違法 ), 實務上認為本罪應有所謂的 惡意的私圖 意思即是指此 ( 主觀的構成要件要素的一種 ) 3. 不過本講義不採類此見解, 而認為阻卻違法或甚至是阻卻責任 ( 期待可能性 ) 1. 問題在於若法益僅為監督或監護權, 縱或是以當事人的最佳利益為判斷是否應該予以保護的標準, 此際仍舊要詢問為何和誘與略誘的刑度有所不同? 2. 被害人的同意不得阻卻違法這是和誘罪的處罰根據 (-3 年 ), 不過難道略誘的 1-7 年, 其加重的理由僅在於 略 的手段 ( 含本數有 5 年的差距 )? 3. 以下首先以監督權人同意的效果問題出發, 尋出解決的解釋方案 4. 先就結論而言, 本罪的保護法益的判斷標準應該在於行為客體的自由與身體安全, 這牽涉到二十歲以下的限制, 以及其他目的 ( 營利 猥褻 性行為等 ) 或特定行為態樣 ( 移送出國 ) 所為加重規定 ( 二 ) 有力說的見解與批判 1. 監督權人的同意可否阻卻和略誘罪的違法性? 1. 有力說的論者謂只有 240Ⅰ 項犯罪始有監督權人的同意阻卻構成要件的情形,Ⅱ 項犯罪則無, 縱或得到同意也要處罰 ( 因為 Ⅱ 項還保護了被誘人的性自由或維護其不陷入無助的危險狀態 - 自由與安全的保護 ) 至於 241 的略誘罪則無監督權人的同意問題, 因為這都是未得到監督權人的同意 (?) 得監督權人同意後對被監督人做出略誘行為時, 到底要如何處理? 2. 但是, 240 與 241 的監督權不應為相異的解釋 而且若採這種見解, 則大一或大二的同學未得父母同意而露營一星期或祕密同居 ( 非短暫地離開監督權 ), 即會成立 240Ⅰ 的犯罪, 因為未得同意為構成要件, 只要沒有得到同意, 則會成立犯罪 ( 事實上會不去論監督權是否有實質受到侵 207

208 害, 或許沒有實質侵害而僅有暫時的蒙蔽而已 ) 3. 據此, 本講義認為未得同意並不是構成要件要素 當未成年人的意見與監督權人意見不同時, 並不是立即成立和誘罪, 而是要看我們到底要尊重未成年人的意見到怎樣的程度 基本上對於十八歲以上的人, 即應尊重其決定 ( 三 ) 本講義的解釋 1. 基本上, 若監督權人透過同意而侵害到愚昧的被監督人權益 ( 和誘 ) 或違反被監督人的意願透過同意而讓他人侵犯其權益的情形, 監督權人行為的可罰性不會低於犯罪的行為人 同意他人傷害自己的子女者, 會成為傷害罪的共犯, 為何上述的這種父母不會侵害到 ( 基本上屬於社會法益的 ) 為未成年人利益的監督權 2. 所以, 縱或一般而言同意可阻卻違法, 和略誘時的同意, 並不能完全阻卻違法, 因為和略誘有其他不會被監督權人的同意而違法性被阻卻的重要法益存在 ( 未成年人的最佳利益 ) 3. 故意透過放棄監督權的行為, 進行實質上迫害的同意, 並無阻卻違法效果 原則上, 縱或有這種同意, 行為人仍完全負刑責, 而監督權人應可成立共犯 ( 透過放棄監督權的行為實質上侵害了假設中的最佳監督權 ) 1. 或云過酷, 則亦可採取以下的見解 亦即對於做出同意的監督權人, 要看本罪的犯罪人是否有後續的行為, 而定其罪責 若有, 則動用其他刑罰法規予以規制, 例如私行拘禁或傷害等 2. 但是此際就該後續行為兩者 ( 和略誘人與監督權人 ) 不是共犯, 因為行為人的這些行為會吸收到略誘行為中, 所以監督權人的這種同意行為應該是一種獨立的不作為犯 ( 有作為義務, 亦即行使監督權的義務 ) 3. 不過, 在和誘罪方面, 有時不會有這些後續的動作, 所以縱或放棄監督權會產生長遠的問題, 此際刑法是不應加以干涉 據此 ( 對子女以及行為人 ) 有惡意的父母應該是同意和誘, 讓和誘人受懲罰, 而自己可不負任何責任 反之, 同意略誘的惡意父母, 則是讓行為人負完全的略誘責任, 自己同時也會成為獨立的傷害 私行拘禁 妨害自由等的不作為犯 4. 這似乎不太均衡 1. 總而言之, 不論是和誘還是略誘都會有合於未成年人利益的監督權法益存在 208

209 2. 不論是監督權人還是他人都會有可能破壞這種法益的保護機制, 所以雖然行為主體去除了監督權人, 但是監督權人 ( 透過同意放棄監督權的行為 ) 仍有可能基於 31Ⅰ 條的規定而被科處本罪 3. 未得家長同意而隨意露營或同居時, 不一定會成立和誘罪, 這要看為未成年利益的家長監督權是否有受到侵害而定 4. 和略誘都有未遂犯的規定, 如不做這種解釋, 將會天下大亂 1. 和誘罪的事實上第二項犯罪是個時代錯誤 2. 頂多能夠用之於未成年人結婚時的情形 ( 該未成年人僅是 視同 成年) 三 為未成年人利益的監督權法益的份量 1. 則, 到底監督權的法益份量如何? 2. 基本上是以和誘罪為準而訂成三年以下, 至於略誘罪之所以會多出四年 ( 七減三年 ), 這是對於被害人的脅迫 傷害 自由妨礙可能性的刑度 這是略誘的另一個保護法益 ( 被置於實力支配下時的安全與自由的侵犯 ) 3. 換言之, 所謂的監督權法益其實不外是 提供未成年人合理的生活環境的利益, 只要監督權人濫權, 則不僅其同意無效, 甚至還可以成為犯罪主體 1. 此點可由以下予以證明 Ⅱ 與 298Ⅱ 的規定類似, 不過雖然同是意圖營利使婦女為性交或猥褻行為而略誘, 但是前者另有監督權的侵害問題, 所以刑度上有三年差異 (1-7 與 3-10) 此刑度類似於前述的四年, 其間的差異僅在刑度等級上的算術問題而已 3. 其實本罪的二項犯罪是一項犯罪的加重類型 4. 亦即, 這些營利 性交 猥褻的目的會使得行為客體的自由與安全遭到更嚴重的侵害, 所以才會有加重處罰的規定 不過, 這些目的已經超過了強暴脅迫 誘騙 引誘等行為所能造成的法益損害, 而是到達另外一種境界, 所以不是責任要素而是違法要素 換言之, 有這些目的的行為人, 不是具有責任身分而是違法身分 1. 再者, 在沒有侵犯到監督權的情形, 若被略誘的營利性工具為男性時 ( 298 的被害人限於婦女 ), 則僅能以傷害 脅迫 妨害自由等罪責繩之? 2. 事實上, 不分男女這都已經是 231 之 1Ⅳ 的未遂罪 209

210 四 與妨害風化罪間的大混亂關係 1. 其實以上僅為一種證明方法而已, 實際上的判斷應該是無論男女營利略誘性工具, 不論有無監督權問題均為 231 之 1 Ⅰ 妨害風化罪的未遂罪 (7 年以上 ), 有關監督權的 241Ⅱ 的 3-10 年以及 298Ⅱ 的 1-7 年均已成為空文 2. 而假若被略誘後被害人竟然自願服役的情形, 此際應該是 231Ⅰ 的 5 年以下, 與單純略誘的 1-7 成立數罪併罰 1. 不過, 監督權並不是沒有任何關係, 妨害風化的 232 規定, 有監督權人犯 231 之 1Ⅰ 時, 若是自行為之, 或利用放棄監護權的行為, 令略誘人為之時, 會加重到十年半以上 ( 留意 232 的後段規定, 僅規定夫對妻, 沒有規定妻對夫的情形 ) 2. 而略誘營利性交罪方面是僅略誘但尚未到達實際上性行為的階段, 實質上是妨害風化略誘罪的未遂犯 ( 後述 ) 3. 妨害風化略誘 231 之 1 的規定, 與妨害風化和誘的 231 不同, 規定須為性行為, 未為性行為時, 為第五項未遂 得 減 此際, 若未為性行為, 則為得減到 , 而且縱或是監督權人所為, 亦不會加重 (232 規定僅加重第一項, 而不加重第五項未遂犯 ) 4. 此際, 事實上是比 241 的略誘營利性交的 3-10 為輕 所以原則上還是有區別,241 的刑度貌似加上 3 年的監督權法益所形構而成, 但是這種區別並不是很清楚, 真的是不知如何是好 5. 另外,241Ⅳ 意圖營利性行為而略誘未遂時, 得減半成 不過這是得減 6. 據以上分析, 利用略誘的手段( 或類似的強硬手段 ) 營利使性交 最重 7-15, 而假若尚未性交則為 231 之 1ⅠⅤ 得減半, 不過若有監督權問題, 則為 241Ⅱ 的 3-10, 最後如果略誘未成功, 則於無監督權問題時, 為 231 之 1ⅠⅤ 得減成 , 反之若有監督權問題, 則為 241Ⅳ, 刑度得減成 在這一點上面, 刑法根本就沒有保護監督權 7. 問題是出在 232 條 於真略誘營利性交的情形, 監督權人是共犯, 而在類似略誘營利性交的情形, 監督權人則是加重其刑至二分之一 體例大亂 於這種情形, 為強調被害人的保護等, 或許會開始認為監督權人一旦同意則不適用略誘罪的相關規定, 而轉用妨害風化罪的規定 ( 被害人同意阻卻違法?) 1. 與以上相對應, 準略誘營利性行為方面, 情形又不一樣了 210

211 2. 233Ⅱ 為無關監督權的準略誘營利未為性交罪, 刑度為 1-7 年 ( 十六歲以下的人, 沒有任何人是監督權人? 或許有吧 ) 若有關監督權( 基本上都是這種例子 ), 則為 241 ⅡⅢ 的 3-10 年 差異為監督權的三年 3. 問題出在已為性行為的情形, 基本上法律是認為這是不罰的後行為? 為何在不分十六歲前後的略誘型營利性交罪方面, 有性交 未性交 略誘不成功等的階段區分, 但是在準略誘的時候又沒有這類的區分?231 之 1 的新規定, 真的是困擾的源頭 1. 至於和誘方面, 刑度上有問題 2. 和誘男女性工具, 為 231 的罪, 刑度為 -5 年, 而加上監督權的罪為 240Ⅲ,0.5-5 年 沒什麼大差別 監督權根本沒有受到保護 3. 於監督權人共犯的時候, 因為有 232 的規定, 此際會產生 2.5 年的差異 (231 的刑加重二分之一 ) 搞不懂, 搞不懂 五 夫對妻的關係 有一奇妙的 Ⅱ 項規定 ( 前面的論述忽略此點而將 240 Ⅲ 視為 Ⅱ, 藉此與 241 的規定相比較 ): 和誘有配偶者 而 241 則無略誘有配偶者的規定 2. 以條文間的結構關係來看 ( 以及實務通說見解 ), 應該是 240Ⅰ 限於 20 歲未滿的未婚者, 240Ⅱ 則只要有配偶者, 則不論其年齡 至於略誘方面, 限於 20 歲未滿的未婚者 ( 或 16 未滿的人的和誘 ) 因為既然 240Ⅰ 已經排除了已婚未滿二十的人, 所以同樣結構的 241Ⅰ 的客體也應該排除未滿二十的已婚者 3. 已婚者的略誘, 基本上應視情況適用 302 私行拘禁 (-5, 男女不拘 ) 或 298 略誘婦女罪 ( 需迫婚, 還有重婚罪的問題,-5) 來處斷, 而非略誘的 1-7 年 其間的刑度差異 2 年 這兩年應該是 類似於家庭或其他監督權人監督權的夫權 ( 或妻權? 反正是小家庭的監督權 ) 則為何和誘的夫權為三年, 而實質上略誘的夫權 ( 刑法上漏列保護 ) 則僅有兩年 ( 若修法, 則為 5+2=7, 事實上就是等同於略誘, 基此 241 排除已婚者的解釋有問題?)? 1. 如果認為漏列, 則太小看以前的立法者 而 2 與 3 的區別也可以用算術問題來迴避 2. 其實, 不是以前的立法者不聰明, 而是刻意 問題在於, 為何和誘會侵犯到夫權 ( 或妻權 ), 而略誘則不會 答案如下 略誘方面, 雖然夫權受到侵害, 但重點在於婦女的 211

212 自由的侵害, 只要奪回, 家庭並未受到太大的損傷, 反之, 若婦女 ( 解釋上男人亦可, 但基本上會變成一時性的通姦 ) 同意與他人私奔, 則縱或奪回, 家庭已無法回復原狀, 婦女仍會逃跑, 所以和誘已婚者應該另行處罰 3. 然而, 逃妻的問題基本上是無法用法律解決的, 通姦也是一樣 過度重視家庭功能, 且用刑法加以保護一事, 是值得我們懷疑 六 有關未遂的小問題 1. 意圖營利或猥褻 性行為 ( 意圖營利或使被害人為性交 = 自他兩用 ) 而略誘為 241Ⅱ(3-10), 意圖營利而以強暴等略誘行徑為強制性行為或猥褻 ( 意圖營利使被害人與他人性交 = 限他用 ) 為 231 之 1Ⅰ(7-), 其間的刑度差異為 : 前者是後者的未遂 ( 有未遂的未遂的規定? 是否為預備 ), 有未遂規定的後者為既遂 那, 著手應如何認定? 亦即僅有略誘行為時, 應為前者既遂還是後者未遂? 1. 設例如下 意圖強制性行為 ( 營利 = 為他人 ) 而強暴脅迫未滿 20 歲脫離家庭 2. 未略誘成功時, 為略誘未遂 ; 略誘成功但尚未性交時, 為略誘營利既遂 (3-10) 抑或營利略誘性行為未遂 (7- 得減成 ), 刑度有差, 原因在於監督權的存在與否 ( 前述 ) 但只要完全成功時, 應該只會成立營利略誘性行為既遂 (7-) 1. 同例, 如是為自己而為之時, 適用條文與刑度會不一樣 2. 未略誘成功時, 為 241ⅡⅣ 性交略誘未遂 (3-10 得減成 1.5-5); 略誘成功但尚未性交時, 為性交略誘既遂 (3-10) 完全成功時, 似乎可以另成立強制性行為罪, 221,3-10 年, 此刑度同於略誘營利或自用既遂, 因此不論用怎樣的看法, 此自用型性交行為都可以算是不罰的後行為 ) 3. 所以只要對象不是 14 歲以下 (7-), 則最划算的應該是自用型, 而且只要一略誘, 則最好是做到底, 不然都是一樣的評價 七 罪質 1. 和略誘的罪質不是繼續犯, 而是狀態犯 ( 犯罪既遂後法益侵害的狀態繼續維持 ) 既遂的時點在於和略誘人實力支配的形成時點 2. 因為和略誘的手段基本上不會繼續, 而且法條上又有另行規定收受的罪行 ( 類似於贓物犯 ) 3. 成人的和略誘犯罪也應該做同樣的解釋 212

213 1. 不過, 296 之 1 的買賣質押人口罪方面, 則解釋會不太一樣 2. 第一, 買賣質押與 296 的奴隸地位類似都是一種繼續的犯罪情事 第二, 296 之 1Ⅲ 所規定的行為態樣中有監控一語, 這是指行為的繼續 第三, 收受罪規定於 296 之 1 的 Ⅳ 第六節褻瀆祭典 屍體罪保護法益 : 1. 國民宗教感情與對於死者的尊崇感情 2. 不保護特定宗教 侮辱宗教建築物以及祭禮罪 : 1. 包含公眾紀念處所, 所以蔣公大廟 228 紀念公園都會成為對象 範圍實在過廣, 超越了宗教的意涵 2. 公然是指多數人或不特定人得共見共聞的狀態, 所以不以當時有人在場為限, 縱或是深夜亦可 亦即, 只要不敬行為的結果可於事後處於共見共聞的狀態即可 3. 侮辱是指污穢神聖性, 而侵害公眾的宗教感情行為, 包含對於客體的損壞 除去 翻倒 污穢的行為 日本的判例中包含故做放尿行為 1. 至於妨害宗教行為的罪行方面, 不限於公然的行為 2. 而且只要到達產生障礙的程度即可, 不需有說教行為等被阻止的情事 發掘墳墓罪 : 1. 作為本罪客體的墳墓是指仍舊處於得被祭祀狀態的墳墓, 所以不包含古墳等 不過縱或是已經沒有祭拜, 因為保護法益是宗教感情, 所以仍為本罪客體 2. 所謂的發掘是指將將棺材或遺骨等暴露於外的行為 ( 內容物的露出 ) 其他例如將覆土全部或一部份去除, 或破壞 解體墓石的行為等, 僅為未遂罪 侵害屍體罪 : 1. 客體為屍體, 以及遺骨 遺髪 殮物 遺灰 金牙方面, 需要有擴張或甚至類推, 才可能加以處罰 2. 共通的行為是損壞 遺棄 盜取, 而屍體的部分則另外加上污辱 ( 不需公然 ) 1. 損壞是指給予物理上的損傷的行為 2. 遺棄是指移動位置後予以放棄或隱匿的行為 如果是犯罪客體的屍體, 則成立湮滅證據罪等, 而不成立本罪 213

214 3. 盜取不包含買受的行為, 買受為事後幫助犯, 要處罰則需特別規定 ( 如贓物犯 ) 因為屍體與殮物等, 並不是財產 ( 所有權與持有被放棄 ), 所以不成立竊盜犯, 刑度相同一事值得考慮 ; 不過如果是標本或藝術品, 則另當別論 4. 污辱行為很難定義, 屍姦是其特例 結合罪 : 1. 必須兩罪都有才會成立結合犯 挖掘墳墓的未遂, 亦是盜取殮物的未遂, 於是一發掘 ( 覆土的移開 ) 即成立結合罪? 所以所謂的盜取的著手應該是指已經看得到殮物的情形 2. 合法發掘後, 始為侵害屍體等罪行時, 不成立本罪 第七節賭博罪與社會道德 第一項賭博罪的結構保護法益 : 1. 社會的善良風俗 好逸惡勞惡習? 僥倖之心? 2. 其實是個人財產的君父思想式保護 3. 或更正確而言是對於財產得喪的經濟秩序的保護 4. 二次犯罪的防止等, 不能算是保護法益 特殊見解 : 1. 利用他人射倖心理, 而加損害於他人財產 2. 雖然在提供賭場或辦理彩券的情形, 可以做這樣的解釋, 不過在一般公然賭博罪亦加以處罰的現行法解釋上, 無法自圓其說 無法解釋加害於自己的財產的行為的處罰根據 依法令的行為 : 1. 政府所許可的彩券發行, 可以阻卻違法 2. 不過圍繞在合法行為的周邊, 將會有許多的違法情事發生, 進而成為黑社會的資金來源 3. 於政策上需要有特別的考量 第二項賭博罪一般構成要件 : 1. 於公眾得出入的場所 判例上認為旅館出租房間亦為公眾得出入的場所, 但學者反對 ( 有排他利用權 ) 這是問題重點之一, 因為現在是網路賭博, 而通常會設有 ID 與密碼, 如此一來若按學者見解, 則為具有排他性而無法舉 214

215 發 2. 網路賭博的犯罪化是一種道德強制, 也是牆頭草解釋學的典型結果 麗晶油輪上的公海上賭博就不是犯罪? 1. 就非 供人暫時娛樂之物 ( 解釋上包含財產上利益 ) 為射倖行為 暫時供人娛樂之物指 : 價值輕微或得即時消費者 2. 不包含金錢 但是如果是以即時可消費的物品為賭資, 事後換算成金錢時, 並不會受到限制 更進一步, 當提供與即時消費物同等程度的金錢時, 亦不算是賭博 柏青哥等的行政命令 1. 射倖行為 : 通說認為主觀上不知輸贏屬何方即可, 不須客觀上輸贏屬何方不清楚 所以縱或對事實上已有客觀輸贏的事務進行賭博, 只要當事人不知該客觀輸贏情事, 亦是一種賭博行為 2. 縱或是技術上有明顯強弱的差異, 只要仍有一些偶然的要素摻雜在內, 亦是一種射倖行為 常業賭博罪 : 1. 常業是指普通賭博罪的犯罪人, 指賭客, 不是指提供賭博場所的人 2. 以賭博為常業時, 這是行為人的屬性, 是一種責任 ( 加重 ) 身分, 所以仍須有公然賭博的行為, 始能加以處罰 3. 只要發覺有常業性, 則縱或是一次的賭博行為, 仍舊成立常業賭博罪 4. 當然這是一種集合犯, 所以縱或進行多次的賭博行為, 仍舊只成立一個常業賭博罪 1. 如果認為常業性是違法身分, 則在其與一般人進行賭博時會出問題 成立常業賭博的共犯 2. 所以這是責任身分 3. 當常業與一般人共同賭博時, 成立共同正犯, 罪名不從屬, 常業科以常業犯, 一般科以一般賭博罪 4. 一般人教唆幫助常業犯賭博時, 一般人僅成立一般賭博罪的狹義共犯 5. 常業者教唆幫助一般人時, 因為共犯的罪名需在正犯罪名範圍內予以認定, 所以常業者僅成立一般賭博罪的狹義共犯 賭場開張圖利罪 : 1. 除以上普通賭博罪的要件外, 268 的行為態樣是提供賭場或聚眾 215

216 2. 此際, 不需符合公共場所或公眾得出入的場所等限制 3. 提供賭場或聚眾等不需有實際上的賭博行為, 不過需要有客觀情事, 足已證明圖利的目的 第三項柏青哥的賭博性與國際簽賭的賭博性柏青哥 : 1. 教育部行政命令 : 兩千元以下的物品 ( 景品 ) 不算是供賭博之物, 應算是暫供娛樂之物 2. 符合法令的行為阻卻違法? 3. 司法機關認為以無授權的行政命令擅自將刑法的規定加以實質改變, 基本上違背憲法三權分立原則 4. 結果, 司法單位 ( 特別是檢方 ), 仍舊利用刑法規定進行大規模的現行犯逮捕行動 如今, 主管機關移至經濟部, 但原則上仍無法突破司法 禁令 5. 為何法院不能承認 即時性娛樂 = 換現金 的公式? 或許這僅是司法的專擅 國際簽賭 : 1. 由土著的六合彩 ( 開放型 ) 到國際網路簽賭 ( 開放或閉鎖型 ) 2. 國際網路簽賭的新型態行為的特色在於 : 賭博的場所與標的全都在國外, 只有行為人在國內 不過, 通常用刑法第六條隔地犯來加以規範 ( 若以我國為跳板時, 也是隔地犯? 再者雖然匯款可算是賭博 行為, 但是寫入信用卡號或按下 enter 鍵也是賭博 行為?) 3. 另一個問題是場所否為公共場所 4. 解釋上 意圖營利供給賭場或聚眾賭博罪 不以公共場所為條件, 所以主持人會被科以刑罰, 但一般賭客則否 5. 為了對賭客適用刑法加以處罰, 所以現在硬將網路等視為公共場所 第四項賭博罪新詮法益的再定義 : 1. 人生何處不賭, 股市也是賭, 為何指准官方放火不准百姓點燈 (269 的彩票罪更為明顯 ) 2. 若云官方不詐賭, 則愛國獎卷 ( 一定輸, 不過這是愛國, 愚民?) 等又應如何解釋? 況且, 賭不一定詐, 若有詐, 則為牽連犯 ( 手段 - 賭 目的 - 詐財 ) 216

217 3. 又云賭博會傾家蕩產, 毫無建設性, 故應禁止 但股市中, 所謂的投資並不是真正的投資, 而是在空轉, 玩股票傾家蕩產的人大有人在, 其正面意義不一定超過負面意義 4. 又云賭博會上癮, 又具傳染性, 故應禁止 然而, 會上癮又具傳染性的行為頗多, 為何只禁止特定的射倖行為? 再者, 用刑法可否禁止上癮或傳染, 若能則根本不用規定了 有規定處罰但是違反者眾, 此證明刑法的禁止根本無效 1. 其實僅是官方政策性允許賭的話, 則人民可賭, 否則即是破壞資本主義下的財產方面道德 勤勉 儲蓄 ( 社會上有關財產的道德 ) 2. 資本主義由蓄積 獨佔到分散 創造 消費, 本質已有所改變, 墨守成規的主張結果造成有錢人得到國外或賭船上賭, 沒錢人則不能賭 這種法益已經不值得用刑法來加以保護 3. 若仍舊要維持本罪的適用, 則應該要在構成要件上加以限縮 構成要件的新解 : 1. 射倖行為指無技術上 ( 結果 ) 可預測性的行為, 對於棋力相當者的結局下賭注, 某程度上是相信自己對於相關者技術的確信 如果有一點確信, 則應算是無射倖性 ( 以往是認為只要該確信有點動搖, 則算是射倖, 如今是只要有點信心, 則不是射倖 ) 2. 暫供娛樂之用? 富豪與貧民的定義會有所不同, 難道我們要同意富豪合法賭博, 而貧民非法賭博? 所以何謂即時性, 其實是指非永久性者即為暫時娛樂性者 1. 賭或許無法用法律來禁止, 而只能用疏導的方式進行管制 前提是大家認為賭不應該 2. 惟, 當民族性方面賭性堅定時, 可能會有選擇性執法的情形發生, 法的確定性與執法的公信力將會受到極大的損傷 217

218 第四章 侵害人身法益的犯罪 第一節概說 1. 侵害人身法益的犯罪所保護的法益屬於個人的生活利益中最基本且最難加以保障的利益 2. 個人人格要素中所謂的生命身體的完整性, 是包含了足以支撐生命存續的能量的身體, 該身體與生命結合在一起成為一個完整的個體的物質基礎 所以與生命法益同樣, 身體 ( 包含生物學結構與身心健康等 ) 的法益也會成為人身法益的內容 3. 當然這僅是狹義的人身定義而已, 如果擴大人身的概念, 則其他個人法益也會被包含進去 除對於 身外之物 的財產法益外的所有個人法益 ; 不過這已經過度擴充 1. 其他形塑出個人存在的重要性的個人法益另有意思或行動的自由 ( 自由法益 ) 生存的基本物質條件的保障( 財產法益 ), 以及涵括整個個人存在的外筐上的個人認同利益 ( 隱私 信用 名譽等人格法益 ), 其重要性都比不上人身法益 2. 不過, 近年來性自由或性自主權的保護有超越人身法益的傾向 究其原因, 除了性別方面意識的覺醒外, 應該是現在有認定侵害性自主權的行為所侵害的法益包括人身與自由的傾向所致 3. 有謂在人身法益方面, 也可以說是包含生命身體與自由 ( 對於生命身體的自我決定權 ) 法益, 所以第二種理由根本不是理由 但是基本上這種自我決定權並不會單獨脫離生命身體法益而存在, 所以這種反對說並沒有理由 4. 因此, 性自由法益的重要性之所以會超越人身自由法益, 其原因應該在於對於性的侵害通常都會伴隨著人身的侵害, 所以會比單純的人身法益來得重要 不過, 事實上, 有關於性自由方面的保護確實是有過度之嫌 1. 人的生命起源並不是 人, 而是精子與卵子或其結合體的受精卵, 該受精卵會發展成人的胚胎 而從胚胎發展成具有 人形 之後, 該個體會繼續成熟 衰老, 進而死亡 到人的生命的結束時, 個體的存在才算是消滅 2. 因此, 討問生命與身體法益時, 一定會論及兩個時點, 一為成為 人 的時點, 一為結束 人 的時點 218

219 3. 關於第一個時點的問題, 會牽涉到墮胎罪的規定, 而關於第二個時點的問題, 則是屬殺人 傷害致死 遺棄致死等罪章的問題 超過第二時點後, 僅會處理毀損屍體等的問題 1. 以往只討論以物理性暴力妨礙這兩點的自然發生的情事, 其自然的發生受到妨礙時刑法才會開始加以規制, 但是如今醫學進步, 技術性的干預也有可能引發生命倫理的議論, 進而發展成刑法問題 2. 所謂技術性的干預, 是指醫學對於胚胎的操作以及對於死亡 ( 意義以及現實 ) 的操弄 3. 這種干預通常都會有 促成更為優生的生命的發達 等冠冕堂皇的名義作為其干預的合理化藉口, 此際將會很難區別技術與暴力干預間的差別 4. 現今最大的問題應該是利用廢棄受精卵 複製胚胎製造 ES 細胞, 並進行所謂的 再生醫療 ( 生命與身體的技術性操弄 ) 的科學活動的刑法( 或行政法 ) 規制問題 換言之, 為何只禁止複製人但是卻允許使用同樣技術的再生醫療的法與倫理問題 5. 不過, 本講義並不想深入探討這個問題 第二節生命的起頭與結束 第一項概說 1. 在日本最高法院判決昭 刑集 2 卷 3 號 191 頁引用了法國文學名言 生命是尊貴的, 一個人的生命重於全地球 一語後, 這句話就成為了生命保護的標語 2. 估不論, 這種將生命的價值絕對化的傾向到底有什麼問題, 這個標語的前提是什麼是值得保護的生命 1. 問題首先牽涉到, 從何時開始, 一個生命體的生命力會被刑法視為人的生命, 而加以嚴格地保護 此一疑問事關何謂人的出生的間題 2. 此外, 如傑克倫敦的小說海狼中所描述的船長的死亡一樣, 人的死亡是一個持續進行的過程 所以我們應該以什麼時點為準來決定一個人的生命已經不值得保護一問, 也會成為議論的重心 1. 當然對於生命 ( 或身體 ), 根據侵害行為的主體以及其特殊行為態樣的不同, 會有不一樣程度的保護 如果這些主 219

220 體或特殊行為態樣會牽涉到其他非個人法益的保護時, 會有另外章節的條文予以規制, 例如公務員凌虐罪 放火決水罪 聚眾暴行罪等 2. 本章的討論將會把這些的特殊例子除外 第二項自然人的出生概說 : 1. 刑法中殺人罪章所保障的法益是自然人的生命, 客體是自然人, 所以法人非保護客體 2. 出生是產生殺人罪的行為客體的絕對條件, 所以其客體不包括成為人以前的生命體一胎兒 3. 只要一旦成為人, 則在死亡前, 其即會成為殺人罪 傷害罪 遺棄罪等的行為客體 4. 反之, 之前的生命體, 亦即胎兒, 則只會是墮胎罪的行為客體而已 對於胎兒的墮胎行為雖然是 殺胎 行為, 但是於現行法上墮胎行為是不包含 傷胎 或 遺棄胎兒 ( 單純的非自然排出 ) 的行為類型 5. 人的始期於刑分上將會影響墮胎或殺人 ( 或殺嬰 ) 的成立 1. 再者, 對於人的生命與身體法益的侵害行為主體限於他人, 若為本人, 則自殺 自傷 自我遺棄等是無罪的 ( 通說 ) 2. 關於此點, 留待加工自殺時再論 自然人始期的諸說 : 一 概說 1. 以往這是刑法中有關 人 的定義上的重要論點, 但最近因為腦死問題, 討論的重心從始期轉向終期 2. 而人的始期即是分娩 出生 1. 醫學上, 人的分娩分成三階段 2. 一為開口期 由陣痛週期為十分鐘以內時開始計算, 到子宮口全開 3. 二為狹義分娩期 由子宮口全開到胎兒分娩 4. 三為後產期 由胎兒分娩出來後到生命象徵出現 1. 醫學上這是一個流程, 問題是刑法要在那一時點上切割胎兒與人的區分點 實際上人的價值並不會因為時點上的不同而有所差異, 而民法上也規定限於非死胎於繼承等財產的問題上是同已出生, 但是刑法卻有其獨立的考量點, 這就是一個獨立的 可與外界開始展開人際關係的生命體 220

221 的保護, 與仍舊與母體牽連在一起, 無法加以獨立保護的生命體之間的差異 2. 關於這個切割點, 學說上共有陣痛說 一部露出說 獨立呼吸說 全部露出說等四說 3. 本講義採陣痛說 ( 但有修正 ) 二 陣痛說 : 1. 德國通說 對應於醫學上的開口期 2. 基本上是因為該國刑法的殺嬰罪規定 生產時 ( 陣痛時 ) 即有可能殺嬰 ( 嬰兒是人, 不是胎兒 ), 若不認為陣痛即是人的出生, 則殺嬰是殺人的規定就會出問題 我國的規定同於德國 3. 採此說時 ( 限於特定的行為主體與行為形態 ), 墮胎與殺人間將無間隙 1. 雖然有學者認為陣痛開始期因人而異, 有時甚難判斷何時會變成人, 所以不應採陣痛說 2. 不過若真要採反對說, 而且認為一定要認定殺嬰是殺人而不是墮胎, 則殺嬰罪的構成要件即必須加以修改 ( 去除生產時, 而將這種生產時殺嬰的案例以墮胎處斷 ) 3. 奇妙的是, 這些反對論者又不是主張一定要這樣 結果, 這些論者可能只是為反對而反對 1. 其實, 如果說陣痛期不明確, 則大可以胎衣破裂, 羊水流出 ( 開指或帝王切開時的情形 ) 狀態為補充 為醫療而臨時切開胎衣, 於對胎兒手術完後予以縫合的情形, 因事實上並無 生產時的胎衣破裂 情事, 而僅有 醫療上的胎衣破裂, 所以不能視為 出生 2. 總而言之, 徵候並不僅限於陣痛, 而是 所有 得證明 生產時 的徵候 有此徵候時, 他人殺之, 則為殺人, 母親殺之, 則為生母殺嬰 1. 但原則上前提要件是並非死胎, 若為死胎, 則在主觀主義的情形, 可用錯誤 不能犯 未遂等理論解決, 在客觀主義的情形, 用構成要件不該當 ( 構成要件欠缺理論 ) 或 ( 不可罰的 ) 不能犯的理論予以解決 ( 正如同對屍體開槍的事例一般 ) 2. 須留意的是縱或是死胎的情形, 有時這也會有疑似生產的徵候 ( 陣痛發生 ), 但既然是死胎原則上應以上開理論解決 三 一部露說 ( 奇怪的頭部露出說 ): 1. 日本判例以及學說上的通說 221

222 2. 這是因為日本無殺嬰罪的規定 3. 此外, 由外部可直接侵害嬰兒一事, 亦為採此說的理由 亦即, 當可以看到具體的生命體時, 會比較容易進行侵害的行為 4. 最後, 此說認為看到生命體時反對動機會加強, 此際若仍執意殺之, 則犯罪動機強於反對動機, 對這種行為的非難性應該會加強 ( 由墮胎的非難加強到殺人的非難 ) 1. 但以器具或手插入, 亦得殺害, 並不一定要限於露出的情形 2. 而反對動機的形成契機, 亦不限於用肉眼看到生命體的情形 3. 此外, 一旦露出後, 又縮回去時, 若採此說, 則是認為人可以變回胎兒 不過這僅是笑話而已, 其實只要一旦成為人, 則縱或縮回也仍舊是人 4. 最後, 帝王切開時, 甚難區別露出的時刻 例如一刀切下去, 割死該生命體時, 到底是墮胎還是殺人? 於割傷的情形時, 到底是非犯罪行為還是傷害行為 這些都會成為問題 採修正的陣痛說時, 切開的同時就已經出生, 所以會成立過失殺人或傷害 ; 但如果不是 為出生的切開, 例如用刀劃開孕婦肚子, 導致胎兒死亡的情形, 則為傷害 ( 孕婦 ) 與墮胎的想像競合 四 獨立呼吸說 ( 我國民法通說 ): 1. 此說認為前說有誤 2. 其認為保護的法益是該生命體的生命, 判斷的重點應是該生命體有否值得刑法這般嚴格的保護 侵害的態樣以及可能性只是決定法益適切性時的一項標準而已 以行為的態樣決定行為客體的性質一事, 是本末倒置 3. 生命體會有應有生命跡像, 而醫學上通例又是以呼吸的有無為嬰兒及胎兒的分界點 ( 通常是以切臍帶為準, 但事實上末切斷時即已獨立呼吸的情形也不是少見 ) 1. 死嬰並非行為客體, 其亦無應受保護的法益, 所以此說有其一理 2. 但判定時點過遲, 墮胎與殺人間會有極大的空隙發生 3. 而且於今日, 除生產過程中有問題, 不然是否死產是於生產前或生產時, 即可以認定 對於有極為高度存活率的胎兒, 於生產時加以迫害時, 該行為應是有加以高度非難的必要 ( 殺人的非難 ) 4. 而醫學上的通例僅是一種技術上的保守習慣而已 222

223 1. 亦即, 既然生命是這般地重要, 則縱或是一種可能性而已, 只要該可能性具有高概然性, 則亦應予以適度的保護 2. 再者, 如果說不保護可能性, 只保護確定性, 進而主張切斷臍帶或獨立呼吸時始為 人, 則要考慮母體與胎兒間的肉體的 心理的一體性的切斷, 此際為何生理上的切斷同時也可以包含精神上的切斷一問, 將會產生宗教或哲學上的論爭, 進而使得問題更加複雜 五 全部露出說 : 1. 英國的通說 日本民法通說 2. 此說僅是為求一部露出說及獨立呼吸說的妥協而被採用的學說 1. 對於此說, 只需問一個問題即可 2. 只剩一根腳指留在母體的生命體, 是否為胎兒? 問題事例 : 一 墮胎墮下未死早產兒, 致死 : 1. 一般見解認為既然 出生, 即為人, 此際成立牽連 ( 已廢除 ) 或數罪併罰 2. 亦即, 墮胎 ( 或未得同意的墮胎未遂 ) 與殺人或保護義務者遺棄致死間的數罪併罰 1. 然而這牽涉到獨立生存可能性的問題 2. 未有陣痛但至少有等同於陣痛的羊水破裂等, 只要一有出生現象, 則其後的行為則是殺人的行為 1. 不過, 又有認為假若優生保健法認為 24 週之內無獨立生存可能性 ( 其實以目前的醫學水準而言,22 週以後即有生存的可能性 ), 所以如果 24 週前的早產兒 ( 不是人 ), 此際處分之, 則只成立墮胎罪 2. 非殺人等罪的理由又分成兩部份 3. 其一, 若為合法人工流產, 則該人工流產行為的阻卻違法事由, 可以延續到 流出物 的處理 4. 其二, 若為非法墮胎, 雖說墮胎既遂的條件眾說紛紜 ( 非自然流出抑或死亡?), 但基本上, 該早產兒並無生存的可能性, 所以殺的行為只是一個墮胎後的不罰後行為, 或甚至是墮胎行為裡面的一環 1. 不過本講義並不全面性地認為墮胎後的抹殺生命行為是一種不罰的後行為, 或是墮胎行為態樣的最後階段, 所以仍需要處理 2. 此際有無無獨立生存可能性即會成為關鍵的重點 ( 陣痛其 223

224 實即是一種高度生存可能性的徵候 ) 若沒有則不能算是人, 結果只能算是毀損 3. 但生命體的毀損僅限於動物, 而不包括有人的生命徵候的生命體, 所以會無罪 此際結論又會同於前面的論述的結論 1. 問題是優生保健法合不合乎時代的感覺 2. 如果改採期間規制類型, 則似乎可以接受 12 週的胎兒為有生命的物 ( 非人的生命體 其處分行為的規制應該特別立法 ) 週時, 已有人形, 所以感情上很難認為是毀損, 而應該是殺人 4. 這會比較能夠被社會所接受 5. 不過這要等優生保健法的修法 二 胎兒性致死傷 : 1. 因使用沙利竇邁 ( 因為對癌症有療效, 所以最近被重新評估, 藥商要求由禁藥變成管制藥品 ) 或水俣病等, 生出障礙兒或生後死亡 2. 如果沒有 出生 的法律概念存在在 ( 由胎兒發展到嬰兒的醫學 ) 成長過程中, 則就結果而言, 毫無疑問會成立 間接故意 傷害 殺人, 或 過失 傷害 致死 殊不論 行為時 是何時 3. 但是一有 出生 概念為障礙, 則無法為這樣的解釋 因為並沒有對 人 進行構成要件的行為 1. 解決方案一 : 無罪, 立法論問題 2. 雖然慎重但是過於消極 而且, 考慮到出生後一生的病痛或死亡前做為 人 的痛苦等, 在等待立法時, 法感情早就受到傷害了 1. 解決方案二 : 母子連心連身, 這是對母體產出健康嬰兒機能的傷害 這個法益的認定在未得同意的墮胎罪中會發揮作用 2. 然而, 胎兒與母體是個別的法益主體, 問題並沒有解決 1. 解決方案三 : 陷阱例子 2. 挖洞的動作不是著手, 構成要件行為 ( 實行行為 ) 必須等待他人 ( 包含被害人 ) 行為的加入時, 始會被認為著手 ( 危險的實現 ), 所以只要出生行為的加入, 胎兒變成人的時候, 傷害或殺人行為即為著手 其實仍舊有嚴重的論述上缺陷, 因為陷阱例子中, 客體沒有變化, 但是此案確有客體的變化 ( 實行行為無發生客體變化的抽象化 類型化 224

225 危險性 ); 若想勉強找出類似的情況, 則只有在無人屋內放置定時炸彈, 人進去後爆炸致死的例子, 於此例中客體是由無發展到有, 雷同於由胎兒發展到人 3. 問題是, 藥劑重所以胎兒在母體內即已死亡的情形, 為不罰的過失墮胎或故意墮胎罪, 但在僅下了較輕微的藥劑量的情形, 其結果是一出生就是傷殘或出生後死亡, 此際則會成立 ( 故意或過失 ) 傷害或殺人 ( 或過失致死 ), 不均衡 4. 惟, 考慮一下前述若有出生的動作, 則成為人之後的一生傷痛或待死的情境, 於立法修改前, 應可使用傷人或殺人的規定 縱或如此, 量刑上似乎應該停留在法定刑的下限範疇 5. 縱或如此解釋, 仍有一個極大的解釋學上無法突破的點 此即, 定時炸彈的例子中, 行為發揮作用的時刻是人進入屋內的時刻, 但在胎兒性致死傷的案例, 則是行為時已經發揮作用, 所以除非該行為是持續性行為, 在出生後仍然發揮其致死傷的作用, 不然解釋學上仍無法解決這個問題 第三項自然人的死期概說 : 一 問題核心 : 1. 人的死期將決定是殺人抑或毀損屍體 對於已經死亡的行為客體, 僅會成立 ( 不罰的 ) 殺人 ( 不能 ) 未遂或屍體毀損 而且死亡是一種時間的進行, 所以判定上時點的決定非常重要 2. 不過醫師這個職業會具有偽善與權威性性格, 這會導致醫學倫理的淪喪, 而倫理的淪喪又會導致曖昧的時點決定 3. 問題的三維是死的流程 醫學上的死 社會意義上的死 4. 以下透過這個三維, 解析問題的所在 二 死的種類與法律上 社會關係上的死的意義 : 1. 死有細胞死 器官死 個體死 2. 細胞於 生前 即開始持續死亡, 且於 死 之後繼續活存 1951 年為進行實驗而切下子宮頸癌的細胞至今仍然活存 3. 器官於死前有可能死亡, 於死後亦可能繼續活存 ( 問題重點 ) 4. 個體死 是指某人於社會上生存的意義已經結束一事 與前二者屬醫學觀念者不同, 是一種法律或社會概念 形 225

226 式上意指人的生命已到達無法回轉之點,a point of no return 1. 對於死的社會印象 蟑螂的死 小狗的死 親人的死 ( 膚色 體溫, 永遠的告別以及無可替代的生命的消逝 ) 最後的死的意義才是社會意義上的死亡 這是一種個體死 2. 但是因為死亡判定方法主要是依賴醫學基準, 而醫學所重視的不外是重要的器官的死亡, 所以當醫學進步, 而開始企求某器官時, 自然會提早死亡的時刻, 藉此保留住對屍體中的該特定器官的支配權力 如果法律不加反省地就這樣地肯認醫學上的認定, 則這種以國家權力確認醫學進步的作法, 有時會直接衝擊到對於死亡的社會觀感, 如果不妥加處理, 甚至會引發法律 ( 法與醫 ) 觀點與社會觀點的衝突 3. 當然有時法律會成為醫學與社會感情間的溝通橋樑道 ( 雖然大體上而言都是單行道, 亦即由醫透過法而滲透到社會感情中 ), 但是因為法與醫之間有 社會 性質上的差異, 法律比較邪惡, 反之, 醫學則是非常清廉, 只要醫學有新的主張, 法律可能無法對抗, 有時甚至成為醫學的打手 4. 所以法學除堅持自己的領域 原則外, 另應特別留意 醫學對於死亡研究的發展 發言 與 社會觀感 上的衝突 死的認定方法之一 - 以往的學說 1. 脈搏停止說 呼吸停止說 生活現象全部終止說 2. 以往以脈搏為通說 其後發展成脈搏停止 ( 心 ) 自發性呼吸停止 ( 肺 ) 瞳孔擴散以及對光反射消失( 腦 ) 的三徵候說 這是 1970 年代前的通說, 並為醫學及習慣所接受 3. 相對於腦死, 俗稱心臟死 死的認定方法之二 - 腦死 : 一 兩種的腦死 : 1. 腦部結構為大腦 ( 皮質, 老大腦 ) 腦幹 小腦 腦髓 2. 腦部的傷害有直接與間接兩種 3. 腦部直接傷害是指中風 腦部外傷 腦部腫瘤等, 而間接傷害則是指因為窒息 心跳停止等, 血液無法輸送到腦部, 因為腦部血管無物質交換功能, 若腦部血液不夠或沒有, 則會導致腦的機能喪失 4. 問題的重心在於直接傷害, 至於間接傷害方面, 則是對醫學的發展沒有多大貢獻 ( 心肺等在腦部受傷之前已經受 226

227 損, 而成為無用之物, 醫學對無用之物並沒有興趣 ) 5. 以下只論直接傷害的情形 二 腦部直接受創的死亡過程 : 1. 透過神經系統而統制全身生理機能的腦幹 ( 生命中樞 ) 機能喪失 2. 昏睡或意識喪失 3. 心臟停止 自發性呼吸停止 ( 心及肺兩大器官的死亡 ) 4. 大腦 ( 皮質及老大腦 ) 失去功能 5. 腦部開始空洞化進而溶解 ( 腦器官死亡 ) 6. 軀體腐臭 三 甦生術的發達與上開過程的人工中斷 : 1. 甦生術發達後, 以上的死亡過程受到人為干擾 2. 其主要的人為干預在於第 3 階段 3. 當腦部發生問題後, 直接用人工心肺機讓心與肺能夠與腦無關地獨立運作, 然後靜待第 4 5 階段的進展, 並於到達第 6 階段前, 維持住心與肺的生鮮度 4. 在這種醫學技術下, 於是發展出所謂 具有活生生器官的屍體 (corpses with a good volume pulse) 或 活生生軀體中的死腦 (a dead brain in a living body) 兩種不一樣的醫學觀點 當然就醫學而言, 第一種的想法是較為有用 5. 腦死若為死亡標準, 則可以判定一個在人工操作下心肺仍舊在活動的 屍體, 於取出心肺用之於器官移植時, 即不是 殺人 6. 當然此際若仍然採用三徵候說, 那醫學即僅能等待心肺也停止機能後才能夠加以使用, 此際該停止機能的心肺其實是不太好用的 1. 當然甦生術的發達也使得植物人現象變得一般化 亦即, 大腦雖死亡但腦幹仍然活動時, 呼吸及腦幹反射等仍然存在, 此際是為植物人狀態, 與腦死是有所區別 2. 雖非深度性植物人狀態 (pvs), 有時也會有僅是大腦一時性障礙的現象產生, 此即所謂大腦皮質死 例如於 1957 年手術中發生出血性刺激, 腦波曾有 19 分鐘停止的事例, 當時正在手術, 即時為適當措施, 結果回復正常 此外, 手術時氧氣供應不足, 大腦皮質一時無反應, 亦會造成腦波平坦的假死狀態 腦死的學說 : 1. 法律上尚未採此說者為丹麥, 以色列等, 日本最近承認了 227

228 2. 就傳統的死亡學說而言, 這種學說是承認死期的提早 3. 有腦幹死 全腦死與大腦死三種學說 一 腦幹死 1. 主要是英國採用 我國亦採此說 2. 腦幹死與全腦死之間僅有理論上的差異 雖然於直接性傷害的情形, 腦幹死後, 大腦可以活上一段時間, 但是以現代醫術而言, 不久大腦將會死亡 終究是一死 1. 此說之所以會被主張, 其因之一在於西洋的身心二元論 2. 腦幹主要是管 身, 身 與 心( 主要由大腦管理 ) 雖然可以二分, 但卻是環環相扣, 只要有一不存在, 則另一個亦無存在價值 所以於身死時, 等同於心死 1. 這種說法在不採二元論的社會中是否可以適用 ( 違背身心俱滅的社會通念 ), 仍有疑問 東方採身心一元論, 必須整體的所有要素都死亡, 才算是死亡 ( 不然只是 半死 ) 2. 但是, 更重要的批判性論點不在於這種的抽象哲學思考, 而在於判定基準是否應該要符合嚴格化要求 ( 後述 ) 二 全腦死 1. 世界上是以腦幹 大腦機能喪失的全腦死為主流 2. 因為腦部的機能尚未完全被理解之前, 在做為高層次精神活動物質根基, 且是人類象徵的大腦機能尚未消失前, 亦即腦波仍然殘存 ( 僅為判定的輔助條件, 因為腦波的測定並不穩 ) 時, 似乎不應採腦幹死說 3. 更嚴格的全腦死學說認為機能的喪失與死亡不同, 所以除全腦死 腦波停止外, 另要求腦部的器質性變化 此即要求確認腦血流停止 三 大腦死 1. 這是最新的學說 2. 其主張個體的人格特徵主要是來自於大腦的作用 如同心臟的移植使得腦死的概念成為可能一樣, 腦幹於日後應會有移植可能, 但無論如何大腦是無法移植的, 不然將是重新塑造一個人 1. 惟, 言之過早 2. 於現代醫學的成就而言, 並無法將人格的特徵全歸諸於大腦, 大腦與其他腦部的關係, 至今仍未完全解明 3. 而且植物人狀態也會被視為死亡 4. 其實此說主要是為了反對腦幹死說而提出的 基本上可算入全腦死說內 5. 基於人是有機體與自由意思的結合體, 應以全腦死為當 228

229 四 其他分類法 1. 以上是針對判定基準 對象的諸說 2. 此外於承認腦死說的諸論述中, 就腦死判定效果的射程範圍而論, 又有兩說 3. 全面 ( 承認 ) 性腦死說 : 主張對於所有的死亡均應採取腦死說 此說舉例說明, 對車禍身首兩異的人, 用刀刺進其尚在鼓動的心臟時, 若不承認全面性腦死標準, 則這種事例勢必採取三徵候說來判定死亡, 既然一刀結束心臟的鼓動, 這就是殺人 荒謬 學說上的例子 事實上, 如有確定的 立即會發生的三徵候, 則應該等同於心臟死 ( 雖然還在物理性地鼓動 ) 4. 一般是採部分性腦死說 僅於器官移植以及末期醫療 ( 甦生術 ) 中斷的情形, 始承認腦死說 1. 我國採之, 但又於腦死判定步驟的最後, 宣言謂 : 日後應該擴張 2. 然而, 擴張有兩個問題 第一是認定的機器等無法普及, 第二是對於死亡的過度的技術性操作的疑慮 3. 所以我國的宣言應該會在一段期間內, 繼續只是個宣言而已 腦死論述的問題所在 : 一 通說 : 1. 虛偽並且毫無意義的通說 其主要內容如下 : 2. 心臟僅為一血液循環的幫浦 ( 移植可能 ), 而腦則為人格的最終依據 3. 不同於心臟與肺, 腦死後, 人是不可能復活 ( 人類有機生命及人格維持的必要器官, 無法移植 ) 4. 所以原則上, 只要醫學進步, 醫學上就腦死判定有合意, 且其判定透明化, 而為社會一般所接受 ( 如同死要由醫師來判定, 不然須要驗屍的一般觀念 ), 則應該肯定腦死為人類科技的進步表徵, 法律應予以合法的地位 1. 通說的論者強調器官移植的問題與腦死是應該加以切離討論 ( 尤其是德國學者 ) 2. 但是事實上承認腦死是有其功利因素存在 二 功利性腦死贊成論 ( 醫療資源的節約以及器官移植 ): 1. 我不虛偽, 我就是要這樣 的醫學界的主張 2. 醫學界認為, 腦死後根本無法回復, 所以應該不需要做任何延命的醫療措施, 這樣得減少社會負擔及損失 ( 包括家 229

230 族的精神痛苦與經濟上損失 ), 醫療資源不會被浪費而得用到他途 3. 並且腦死後若施用人工呼吸器, 則通常數日, 再長也是兩週或一個月內會心臟停止 ( 若再加上昇壓劑以及利尿荷爾蒙 ADH, 則可能活上 天 ), 在此之前, 假若擅自將人工呼吸器去除或一時失誤, 則會有成立殺 人 罪或過失致死罪的可能 這對醫生而言是非常不宜的認定 4. 拒絕反應抑制劑 ( 免疫抑止劑 ) 的發達使得心臟等器官移植的可能性增高, 於腦死後, 若能給予適當的特殊處置, 則可得新鮮的器官來用 以無價值的軀體來救有價值的生命體一事, 是非常有價值的 ( 特別是心臟移植, 非承認腦死不可 ) 5. 為取心臟而殺死腦部死亡的患者一事, 雖然有緊急避難理論可以解決一些問題, 但是生命的絕對平等性的破壞疑慮 ( 醫師僅得阻卻責任, 此際其果真無期待可能性?), 以及醫師負擔的加重等問題仍無法解決 三 對於功利性腦死說的批判 : ( 一 ) 醫療資源的節約部分 1. 醫師的職責在於救人, 而非功利 2. 但是事實上卻非如此 於醫學愈進步的國家, 以腦死來判定死亡的案例會愈多 先進國家約為全死亡人數的 1% 弱, 愈多愈光榮 根據 1980 年代初期的調查, 美國為 1%, 英國為 0.6%, 日本為 0.4% 腦死的承認只是更加地使醫師遠離醫事倫理的約束 3. 腦死有誤判可能, 這點似乎沒有計算在內 為節約資源而誤殺人的可能性 ( 以摘出器官後的死亡來證明腦死的判定並沒有任何誤判? 事實上有醫師認為誤判可能性約有百分之二 ) 4. 社會價值 社會道德 社會功利等觀點, 就主張客觀主義的論者而言是非常不妥當的觀點 ( 二 ) 器官移植部分 : 1. 實際上, 上述贊成論的兩論點是結合成一體 此即, 犧牲已經沒有價值的生命, 透過器官移植的方法去救可能會活下去的生命 論者認為這才是真正的倫理, 醫療資源的節約只是附隨效果 2. 然而, 以現代醫學的狀況而言, 被救的生命是否如同我們所想像? 玫瑰顏色的人生? 1. 移植後活得並不長 (1967 年南非醫師所為世界第一次心臟 230

231 移植手術為 3 週, 第二次為 19 個月, 日本 I968 年札幌醫大和田手術為 83 天 ) 2. 而且器官移植會有極大的副作用,76% 的病患會有高血壓 左心室肥大 腎機能不全等併發症 這是人類免疫機能所致, 為減少這種的併發症, 於是大量利用免疫抑止劑, 進而造成人工 AIDS, 病患將會容易罹患嚴重感染症 據 1987 年美國心臟移植重鎮的史丹佛大學研究,71% 有感染症的跡象, 手術後死亡者, 有一半是因為感染死亡 3. 若恐懼感染而不用藥劑, 則會有拒絕反應出現, 換器官者活不長 4. 長期使用藥劑時, 藥量的決定非常重要, 所以每月一或兩次要做心筋生理檢查 ( 由靜脈插入軟管採取一部分心臟肌肉為標本, 以進行病埋學的調查 ), 這種檢查非常痛苦, 而且會引發所謂冠動脈右心室屢 ( 傷害冠狀動脈進而於右心室穿洞 ) 所以說生存的戰鬥是於手術成功後才開始 成功機率並不大, 但確確實實要另一個人 ( 腦死者 ) 的命 ( 腦死有誤判的可能 ) 1. 器官捐贈者不多, 受贈登記者過多, 於是順位的排定須考慮經濟能力 醫學實驗的價值等, 本身即不是公平的醫療行為 為解決問題, 醫方將會尋求更多的捐贈者, 如今於歐美已經發達到植物人的捐贈, 將來可能會發展到精神病患等社會弱者身上 ( 我國的死刑犯或新加坡的車禍失事者 ), 讓他們遺愛人間 異種 ( 豬 ) 移植方面仍有技術上的問題 2. 另一解決方案是予以遺族報酬或年金 ( 美國所主張 ), 用以換取同意, 結果造成事實上的 ( 他人的 ) 器官買賣 ( 事實上已經於台面下進行 ) 3. 最後這種的手術或器官捐贈將會成為醫師或政治家的沽名釣譽活動 政治家透過器官捐贈宣言而賣名, 而醫師則是利用小白老鼠 ( 換心者與腦死者 ) 成就己身功名 ( 三 ) 功利主義所形成的曖昧判定基準的危險性 : 1. 判定基準的曖昧化與腦死狀態的濫用問題, 似乎沒有成為議論的重點 2. 臨床不可能有百分之百的確實性, 事實上也有醫師承認至少有 2 % 的誤判率 但對於此點醫師辯駁謂 : 反正這些誤判病患, 終究會變成植物人 這點證明醫德淪喪 這是一些我們不願意去處理的病患 ( 醫師的偽善性與權威性 ), 只要承認腦死, 一旦切除心臟後一定會死, 管他是死於這 231

232 種手術 ( 誤判時 ), 還是就這樣腦死變成三徵候死 3. 問題不是成為植物人的被誤判者, 而是事後利用 基於器官摘除手術所造成的死亡 來證明並沒有 誤判 的 由醫師在不透明而且不充分的基準下所認定的腦死者 死刑受刑人 車禍中的 DOA(death on arrival) 4. 隨意 不透明的腦死判定後, 加裝人工呼吸器, 玩弄屍體及其器官 這不是對人命的尊重, 並有可能會打開專家專制的門扉 ( 醫師的專擅性 ) 四 標準判定基準與我國基準 : 1. 兩名以上專門醫師 ( 神經外科 < 腦外科 > 神經內科 麻醉科 ) 為之 我國再加上參與研習的醫生 ( 資格不限 ), 與原診治醫師 ( 開死亡證明用 ), 事實上腦死判定醫師都是較低層次的麻醉科醫師 2. 昏睡 非基於新陳代謝障礙 中毒 低體溫等, 而是基於腦部器質性障礙, 而且該病變被診斷成現今無法治療, 無回復可能性 小孩腦部並未成熟, 應予以排除 ( 通常是六歲以下 ) 我國沒有幼童排除條款, 原因不明, 或許是因為 物以稀為貴 ( 無腦症幼兒的例子 ) 3. 第一次測試 ( 自主呼吸及腦幹反射 ): 4. 無自主性呼吸, 須加裝人工呼吸器等甦生器 ( 須加裝 12 小時以上 ) 但因為所提供的是純氧, 無法刺激腦幹呼吸中樞令其發動肺部, 所以應定時切斷呼吸器, 增加體內二氧化碳以測試腦幹是否失去機能 5. 瞳孔擴散 腦幹反射停止 有六項測試, 但最為普通的是灌水入耳觀察眼珠有否轉動的前庭反射測試 6. 第二次測試 : 一定時間經過後, 再反覆做一次自主性呼吸及腦幹測試 7. 經過後的時點為甦生術的界線 大體上為 6 小時 ( 我國是 4 小時 ) 但基本上直接傷害與間接傷害的等待時間不同, 前者較短 ( 事實上要較長等待期的間接傷害, 並無多大器官移植的價值, 所以一般而言不會有腦死判定問題 ) 以後則為融化期 8. 較為嚴格的規定會要求等待全部融化, 但我國則是一秒也不等 1. 以下為我國所不採的補充要件 : 2. ( 大腦 ) 腦坡平坦 ( 大體上, 前述條件充足, 則約一小時即會平坦 但有過因腦炎而腦波平坦 28 天的記錄, 所以並不可靠, 必須加上腦幹死亡的條件, 而不得成為主要判定 232

233 條件 ) 腦血流停止( 主要的腦部壞死的物質性徵象, 通常是利用超音波腦血流測試法為之 ; 此外還有電磁共振 CT 浮腫檢查 磁氣共鳴畫像測試等, 均為間接的測試法, 除非用直接的解剖, 不然不但不方便而且不確實, 另外經費負擔也是問題 ) 3. 問題最大的是在於腦血流停止條件的加入與否 認為不須要的論者主張為實現這個條件會有經費不足與判定機器的不普及等問題存在, 承認這種判定步驟事實上臨床效益不高 4. 但實際上主張此說的最主要原因是想提前死亡判定時間, 節省醫療資源 通常昏睡 無 ( 自主 ) 呼吸 撞孔擴散 腦幹反射停止 平坦的腦波等要件齊全後, 另須觀察一定的時間 ( 通常為六小時 ) 後, 始得為腦死判定, 若為腦流血停止判定, 則會拖延死亡判定時刻, 從而新鮮度降低 五 我國的執行死刑規則 : 1. 未設置電氣刑具或瓦斯室前, 以槍斃行之 例外變成原則 2. 沙坑 棉被 背向 心臟的標示, 兩公尺內立於左後方執行 3. 紅包與郵票 簽王 技術純熟者的缺乏與補槍的傳說 執行時 得 用麻醉劑 電氣瓦斯執行後兩小時, 但槍決後只等二十分鐘的原因 ( 不是槍擊而是大量流血才是死亡的原因!) 4. 與一般器官移植不同之處在於死刑受刑人器官的捐贈只需本人同意即可 ( 器官捐贈同意書與宗教教誨 ), 若有配偶或三親等內血親時, 例外要得到其中一人書面同意 5. 三種執行槍決的方案以及台大洞巾 6. 榮總麻醉科醫師的故事 台大菁英醫師的反應 解決之道 : 1. 有人建議 : 想腦死者 ( 包括其親屬或利害關係人 ) 或特殊事例 ( 例如車禍事件 ), 允許腦死 但於一般狀況, 或沒有特別申明時, 則為心臟死 2. 但是死亡一事, 是為一種社會事務, 並非是純然的私事領域 不但利害關係人間會有爭執, 進一步也會產生另一層面的紛爭 ( 例如要不要對某人採用腦死, 會牽涉到親屬的安樂問題, 或某種的默示到底是不是腦死判定的同意意思表示等 ) 再者, 正因為腦死只用在特殊事例, 所以會有 233

234 我國死刑受刑人捐贈器官問題的發生 3. 因此, 又有人主張 : 於嚴格的條件下正面採用腦死說, 因為縱或採用腦死說, 於一般的場合, 因嚴格的判定條件的設定, 所以事實上仍舊是採用三徵候說 至於醫療的浪費 家屬的痛苦等問題, 委諸尊嚴死以及自然死解決, 而尊嚴死與自然死等問題與腦死也沒有密切關係 1. 本講義認為, 同意腦死等同於器官捐贈同意, 不然毫無意義, 所以同意腦死的問題與自然死 尊嚴死等是較無關連性 ( 這些死不一定會有器官移植問題 ) 而 腦死 是事實, 死 是評價 2. 所以應該該維持死的原本概念, 而將腦死這個事實視為 活體 器官移植的條件之一 如此一來, 可以強調 殺人以救人 的形象, 醫師仍舊是殺人, 進一步會抑制醫學技術的氾濫 3. 安樂死 尊嚴死的問題是一種同於腦死的死期的提早, 但考量點不在於器官移植而在於個人對於自己的生命的支配 自己有無處分自己無價值的生命的權利? 抑或我們可以國親思想式地基於三要素的衡平考量而予以介入? 過於重視生命的尊嚴, 進而破壞似人般生活的可能性 ( 安樂死 ), 以及自我決定權 ( 為維護個體尊嚴的自我決定 尊嚴死 自然死 ) 時, 會不會有問題存在? 這些都是必須加以考量的問題 4. 法律上提早的死期與刑分間的關係在於加工自殺罪成立與否的判斷上 5. 本講義認為腦死的人仍舊是 活人, 未得同意將其內臟取出, 而導致 死亡 時, 是 殺人 縱或得同意而認定腦死並取出內臟導致死亡時, 成立加功自殺, 只不過這是依法令的行為, 所以得阻卻違法 第三節殺人罪 第一項殺意概說 : 1. 殺意的認定是使用特殊語言 ( 法律 ) 時, 透過情境形成共同主觀的典型事例 通常是透過動機的確認而間接認定殺意, 而動機則是法律語言與一般社會語言間交錯 ( 耦連 ) 的部份 2. 而殺意 ( 故意 ) 是在客觀的事實並不明確的情況下的定罪 234

235 的最後一擊, 反之在客觀情事很明確時, 犯意的認定則僅具補強的作用 3. 刑法上行為無價值與結果無價值兩說的對抗的強調, 其實僅是一種主 客觀分離策略的表象, 實際上可能無法發揮太大作用 對於一個客觀上事實有疑問的案件, 最後的主觀認定才是關鍵所在, 而這個主觀內涵的認定又不是與犯罪客觀要素認定的前二階段的客觀認定事實有密切關連的認定 1. 其實於實際的訴訟進行時, 縱或採改良式交互詰問的制度, 於實際上卻是以最後的職權的輔助詢問為定論的重點所在, 而交互詰問也會轉型成德國式的輪替詢問, 再加上有利與不利證據的調查其實僅是一種虛幻, 結果刑訴上客觀犯罪事實的認定可能會有證據不足的現象產生, 在這種的情形下, 法官對於行為人主觀要素的自由心証就會非常重要 2. 雖然說法官可以透過透過客客主的三階段的前二階段 ( 或甚至於在第三的判斷階段中 ) 收集到一些的客觀事證, 特別是情狀證據等, 但是法官於不足的客觀要素或不足的對話下, 最終仍舊需要以自己的主觀單獨地面對主觀要素的認定 ( 由法官依自己的主觀決定 ) 換言之, 這僅是一個溝通秩序的最後道德論述 3. 於刑訴有關情狀証據原則並不健全的情形下, 法官會傾向於著重行為結果本身, 而對於 ( 狹義 ) 行為方面則會利用恣意 ( 美名為自由心証 ) 來斷定所謂的主觀要素, 並將該主觀要素獨斷地貼附到客觀狹義行為之上, 用以表明行為結果的嚴重性 最終, 刑法僅是結果刑法而已, 而且該結果的嚴重性, 全然是取決於專擅的官方 1. 若不欣賞這種專擅, 則犯罪人有關犯意的自白的 客觀認定 就會變得更形重要 2. 其實注重有關犯意的自白一事, 亦為共同主觀形成過程中的一大問題 3. 自白不外是透過犯罪客觀事實以及客觀情狀証據 ( 媒介 ) 而由司法人員 原告 被告所共同確認的行為人內心事務 如此僅憑這些客觀証據是否就已經足夠一事, 即是應該予以慎重考慮的事宜, 換言之對於該證據的三方發話這個程序才是重點所在 4. 其實是應該以 情狀 證據為主, 雙方主觀對於證據發話, 直至某主觀貼附到證據為止 亦即, 雖然是透過客觀事物 235

236 表彰該當共同主觀的存在, 但該存在的主觀並不是已經存在於客觀中的事物, 而是透過程序所產生的 此點與一般透過客觀推測主觀的客觀說不同 ( 透過客觀推測主觀一事, 仍為法官個人的主觀性專擅 ) 5. 換言之, 刑法中的 ( 有關犯罪事實的 ) 客觀說是用來抑制法官專擅的思考用道具, 於實際的運作上 ( 刑訴的進行中 ), 法官與檢察官是用客觀說來抑制自己, 而被告則是利用保障被告人權的發言權 ( 或甚至於允許說謊的權利 ), 來再度減輕官方 ( 院與檢雙方 ) 恣意, 並企圖達成較為公平的共同主觀 ( 故意內容的形成 ) 1. 更重要的是在形成共同主觀的犯罪人主觀犯意內容後, 對於違法性意識的可能性 期待可能等, 法官仍舊會有一個 純粹主觀 認定的空間, 這是真正的司法良心的表現場域 2. 於過失責任的情形, 則是更提早在能力認定時即會展現出這種的 純粹主觀 的威力 3. 不過, 前提仍舊是先有共同主觀下的行為人主觀內涵的認定, 其後才會有這種的 純粹主觀 的發揮餘地 4. 假若法官一開始就發揮這種司法良心, 則所有的刑訴程序都變成不重要的程序了 5. 以下就共同主觀的行為人主觀犯意認定, 嘗試描繪出一個進行溝通的原則 ( 雛形而已 ) 我國的狀態 : 一 原則 : 1. 以下手時有無死亡的 預見 為標準, 來判定有無故意 其他則僅做為參考 ( 補強 ) 而不是絕對標準 2. 該行為人的 預見 也是一種主觀 ( 不論這種主觀是指平均人 行為人或折衷說的人的哪一種人的主觀 ), 所以我國的原則可以說是以主觀 ( 行為人的預見 ) 來決定主觀 ( 故意 ) 換言之, 對於結果的認識會擴張到對於包含結果在內的所有構成要件要素的認識 二 補強 : 1. 工具手段 : 槍 少量麻醉藥 ( 否定殺意 ) 刀( 刀能殺人不能謂無預見 ) 木棒 2. 下手部位及狀況 : 瞄準 隱約可見對象 頭部 猛擊三下 口吐非殺不可之言 3. 受傷程度 : 深入腹腔二十一公分, 大小腸可能已被刺破, 236

237 大量流血 4. 與被害人的關係 : 素不相識 ( 不得為無殺意的証據 ) 積怨甚深, 可為殺意的証據 有罪推定原則? 日本的情形 : 一 概論 1. 以往得證明心理狀態的唯一直接証據僅有自白 2. 刑訴當事人化後, 當事人的緘默權被保障, 不得已只好以客觀化的證明方式來解決問題 3. 當初對於情況証據的認定非常嚴格, 若無自白幾乎是不可能定罪, 但是之後法院的認定態度變為積極, 如今已形成一般的認定基準與態度 4. 惟似乎尚無法認為其已有可適用於各犯罪類型的主觀要素的體系性情況証據認定原則 二 指針 ( 客觀危險的綜合判斷 ) 1. 由法官就 客觀的行為態樣 以及 包藏於該行為態樣中的引起死亡結果的危險程度 做依綜合性判斷 其實就是所謂的殺人的實行行為性判斷 2. 亦即從 內容 ( 判斷對象 ) 以及 內容所代表的( 法益危害 ) 意義, 法官會做一個推定的認定 ( 客觀主義下的官方主觀認定 ), 其後仍應有說服的過程, 亦即 理解行為人 ( 感情移入 ) + 於法官心中形成一個整合 但這個後半段的部分並沒有於理論上形成 參照後現代犯罪學理論與少年事件處理法一文 3. 最重要的是所謂的綜合性判斷的對象 1. 一般而言, 對象為凶器種類 形狀 用法, 創傷部位 程度 ( 犯罪行為的態樣及危險程度 ) 等, 至於動機, 犯罪前後的被告言行舉止, 素行等僅為補充要件 2. 日本是以這些對象為綜合性判斷的素材 3. 以下具體事例是以兇器種類為分類基準, 並涉及其他部份 三 具體事例 ( 一 ) 用刀 : 1. 通常會有許多爭議, 但若配上其他行為態樣要素 ( 例如部位 程度等 ), 是可認定殺意 2. 日本刀 彈簧刀 登山刀 菜刀等傾向認定, 但水果刀 美工刀 小型且強度不夠的刀, 則傾向否定 3. 刀的用法方面, 通常是用部位及程度加以證明 此際, 部位 用力的強弱 攻擊次數等會成為問題 237

238 4. 就部位而言, 四肢外的身體部位被認為重要, 特別是心臟 ( 或與心臟有關的情形 ), 幾乎是絕對肯定 例如, 大腿動靜脈切斷時, 認為是有未必故意 5. 刺傷深度通常顯示用力的程度, 而受創傷的次數則是證明攻擊意思的強弱 亦即是否有為用盡全力的一擊 1. 如有以上的態樣, 法官一般都會認為行為人有認識 此際會成為問題的是例如爭執 激情的情形, 此際法官會質疑對於以上的諸點, 行為人是否有認識一事 2. 關於此點就必須看補充要件的考量 補充要件有時可以推翻法官的推測 ( 二 ) 用槍 : 1. 除了用空氣槍的例外, 通常都會推定有殺意 2. 部位方面, 當瞄準無所謂的部位的情形時 ( 部位的例外 ) 通常會否定殺意 3. 用法方面, 距離遠命中率低, 以及為威嚇追擊者而為的無特定目標的射擊等, 通常會被認定有未必故意 4. 明知屋中有人, 雖見不到其身影, 但仍然射擊時, 要看其所狙擊目標是否為經常有人密集地存在之處 若狙擊目標為一般住家的玄關, 可能會被認為是無殺意, 但若是公司的大門, 則會被認為有未必故意 此際, 必須留意該大門是否為開放式, 若為開放式, 則應有流彈的認識, 於這種的情形容易被認定有殺意 ( 三 ) 鈍器 : 1. 主要是依據形狀 重量 用法 ( 打擊部位 次數 強弱 ) 等來予以認定 2. 重點在於用法, 而不是其形狀 重量等 例如, 雖是用鐵管, 但動機微弱 ( 補充 ), 打擊一次, 且用力似乎不大, 此際否定殺意 3. 但是反之, 縱或只是使用木棒, 但是其用法, 特別是部位與對象, 會導致殺意的認定 例如打擊老太婆顏面時, 會被認為是有殺意 4. 不過, 於激情犯或反擊對方攻擊的情形 ( 補充 ), 比起刀子而言, 通常較容易會認為行為人欠缺對凶器威力的認識, 進而否定殺意 參照補充條件 ( 四 ) 汽車 : 1. 有三種行為態樣 2. 此即 : 衝撞 拉跑 逃跑 1. 用法是 衝撞 時, 衝撞的時速是問題所在 逃避臨檢, 238

239 衝撞警官, 或急速逃亡時, 衝撞到一般行人的情形, 通常是會被認為有未必故意 2. 但以小型車 30 公里 蛇行來避免警官取締酒醉駕車, 此際僅被認定是有傷害的未必故意 縱或有死亡情形, 也只是加重結果而已 1. 用法是 拉跑 時, 因為行為人容易認識其行為的危險性, 所以通常認定有殺意 對象通常為臨檢警察, 以及計程車乘客 2. 就危險性的程度判斷而言, 判斷的基準為 : 被害者的姿勢 速度 拉跑距離 蛇行. 緊急起動駕駛態度 車流量等 3. 依此來判斷行為的危險性, 無強烈的死亡危險性的印像時, 才會被認為無殺意 1. 用法是 逃跑 時, 會成為問題的, 通常是不真正不作為犯 2. 與遺棄罪有關, 亦即到底是殺人抑或遺棄的故意 3. 此點留待遺棄罪時討論 四 補充要件 1. 這些是判斷對象中被主要指針排除於外圍的補充資料 2. 亦即以上是最主要的判斷根據 以下僅為補充要件 3. 雖謂為補充要件, 但有時卻是連結主要判斷對象的綜合判定與最終官方主觀認定間的橋樑 1. 動機 : 於謀殺的案件非常被重視, 但是於一般案件中僅為補充要件 2. 言行舉止 : 讓你死 ( 有時僅為威脅或憤怒的語, 特別是激情犯時, 配以動機考慮經常會有利於殺意的否定 ) 3. 事後救護的努力 ( 對殺意為否定判斷, 有利被告 ) 這是重點所在, 事後救護僅為中止犯的條件之一, 或僅為犯罪成立後量刑的標準之一, 對於這種行為後的客觀行為, 其竟然可以據此而回遡到行為時, 並否定掉行為的故意, 這不外是法官 純粹主觀 的展現 4. 藥物或酒精的影饗 ( 減低抑止力或增進攻擊態度時, 不利 ; 降低認識能力時, 則有利, 惟須注意與責任能力間的問題 ) 5. 素行 : 使用凶器的習慣或經常用來當成紛爭解決的方法 飲酒習慣 彆扭的性格等, 為推量被告心理的重要要素, 但應注意其僅為補充要件 ( 私意以為, 有利時, 不妨用用 - 類推解釋的適用 ) 239

240 第二項特殊的殺人行為態樣 - 器官移植 1. 另牽涉到加功自殺 加功重傷等 2. 另外, 另類的器官移植 - 自體細胞移植的基因治療 異種器官移植等, 也牽涉到許多問題 3. 略 第三項預備殺人罪 ( 普通與殺害尊親屬 ) 殺人的目的 : 一 概說 1. 與預備的故意不同, 而是另一主觀要素 ( 目的 ), 可謂是雙重的犯意 2. 正確而言, 這就是目的犯中的目的 但是若不承認超越的主觀構成要件要素時, 則該目的並不是構成要件要素, 而是責任要素中的一部份 原則上, 將之視為責任要素的情形會比較嚴謹 3. 關於殺人目的, 最成為問題者是附條件的殺人故意 ( 目的 ) 二 附條件的犯意 ( 殺人目的 ) ( 一 ) 概說 1. 附條件的犯意是指視某特定狀況的發生而確定的犯意, 例如對方的反應等 經常發生在支配型的共謀共同正犯的情形, 例如老大要小弟看情形辦事 2. 附條件的犯意與未必故意 概括的故意 擇一的故意等同為不確定的故意, 但只有附條件的故意於確定的程度上最為微弱, 有時並不能將之直接視為值得非難的犯意 3. 未必故意是指對於某行為是否會導致 ( 死亡 ) 結果的認識一事並不確定的情形, 而附條件的犯意則是指對於是否要為某實行行為一事的認識並不確定的情形 4. 所以原則上未必故意的危險性是要較附條件犯意來得高 ( 實行行為 + 結果發生 = 犯罪成立 ) 也正是因為如此, 附條件的犯意通常是發生在預備犯 ( 或更前面的陰謀 ) 的階段 1. 但是於一般的共同共謀正犯的情形, 因為犯罪的可罰性是在實行共犯 ( 正犯 ) 為實行行為時, 才會發生, 所以縱或承認附條件的犯意, 亦不會有擴大處罰範圍之虞 2. 反之, 假若是一個獨立的預備類型犯罪的情形, 則任意承認附條件犯意一事, 即可能是代表著處罰範圍的擴大 例如預備殺人的情形 240

241 ( 二 ) 日本的通說 1. 日本通說認為, 於一般的殺人罪, 中途亦有可能會發生障礙未遂, 或中止的情形, 就結果發生的危險而言, 預備 與 未遂 中止 等, 其間的差別亦僅具相對的意義而已, 所以縱或承認預備罪中的附條件故意, 除條件發生的可能性極為低微的情形外, 亦不曾發生太大的處罰範圍擴充現象 2. 但該附條件故意不得是若有特定情事發生, 則殺現在仍然不確定的被害人 ( 三 ) 對於日本通說見解的非難 : 1. 要不要幹一事, 都還沒確定, 對於這種事例承認可罰性一事, 是否過於嚴格? 例如, 拿著一把球棒, 欲到某人家中求取解釋, 心中想若不得解釋則殺之, 不料在途中被捕, 於這種的情形, 亦為預備殺人罪? 此外, 黑社會與一般人的情形, 其間行為危險性的程度會不會有所不同? 若不得以社會地位決定行為的危險性, 則是否應該專注於行為類型, 以決定是否應以前置化動作制止危險的行為類型 2. 典型的行為類型的例子, 應該是所使用 兇器 的種類, 因為兇器直接表明了法益危殆化的程度 3. 槍砲彈藥刀械管制條例 7~ 15 規定了持有槍砲彈藥刀械罪等, 對持有危險器具者設有處罰規定, 而且除 14 的持有刀械以及 15 的攜帶刀械罪 ( 限於特定場所, 這是其他凶器所沒有的特殊規定 ) 外, 其刑度均較預備殺人罪 (3 年以下有期徒刑 ) 為重 這是因為持有刀械等的人, 其持有狀態本身即具有高度的危險性, 所以不論是否有殺人目的, 該行為都應該加以制止 4. 但除此之外, 行為態樣的危險性不明確, 再加上僅有連本人都尚未確定的殺人目的, 此際我們為何得獨斷地認定該行為即應以刑法加以制止? 1. 殺人預備罪因為是一種特殊的規定, 若不加以嚴格解釋則會有擴大處罰之嫌, 所以若不能肯定目的的存在, 即不應該加以處罰 2. 總而言之, 殺人的目的是否確定 是否存在一事, 應以行為態樣來認定 亦即, 先在構成要件的判斷上要有客觀的危險性, 然後在責任階段決定主觀要素的內容 三 殺人目的的認定 : 1. 陰謀在預備之前, 若其後有預備行為的存在, 則陰謀會被預備行為吸收, 而成為預備行為的一部分 因此, 縱或在 241

242 考慮預備殺人罪是否成立時, 發覺有陰謀行為的存在, 因為無陰謀殺人罪的存在, 所以該陰謀 ( 客觀 ) 行為僅有參考價值 ( 於判斷是否有殺人目的時得成為一種參考資料, 但不得以此即認為有殺人目的 ) 2. 除陰謀外, 對於其他的行為, 我們應該考量 ( 一 ) 行為本身的危險性, 以及 ( 二 ) 該危險性被實現的現實性與確實性 其實就是因果關係中廣義相當性的認定 ( 預備犯的構成要件要素的認定 ); 依此方可認定違法性, 然後推斷責任的主觀要素之一的殺人目的 3. 重點應該在陰謀之後的實際上預備行為, 以及該行為中所蘊含的法益侵害危險性 若有危險性, 則可往 有殺人目的 的方向考量 當然此際行為人應有基本的 認識 ( 一般的故意 ) 1. 這類的預備行為有 : 2. 行為若 直接 有利於犯行的實施, 則為預備行為 例如有形的準備凶器 毒藥等, 此外亦有無形的看地形 實施方法的檢討等 3. 而 間接 有利於犯行實施的預備行為, 則有不在場証據的製作行為等 4. 這些直接 間接行為都可成為推斷殺人目的的客觀證據 行為的危險性 1. 再者, 並非若有所有的任何一種行為即可推定殺人目的存在 我們必須具體地觀察這些行為與殺人行為問的 手段 - 目的實現 關係 假若這些準備行為與殺人的行為間有有一定的關聯, 亦即從這些準備行為中可以發現生命法益危殆化的 一定程度 時, 始可認為該當於 預備行為, 進而認為有殺人目的 無危險發生的可能性 之類的例外事態的不存在 2. 所謂的 一定程度 是指發生客觀實質危險的 一般性 ( 非特例 ) 例如與目的地的距離 準備的程度是否已達隨時都可以實行殺人 所準備工具的種類性質等 3. 若諸種情勢都表達出危險發生的常態性質時, 此時我們似乎可以認定確定的殺人目的的存在 4. 這也是以情況証據來判定犯意 ( 目的 ) 的共同主觀說的運用 為他人所為預備行為 : 一 概說 : 242

243 1. 無殺人目的時, 縱或外觀上或許類似於預備行為, 此際亦不得謂為是殺人預備行為 2. 於這種情形會成為問題的是為他人所為預備行為 3. 因為為這種預備行為的人並無殺人目的, 所以這種的預備行為難成立本罪 二 奇妙的我國規定與罪刑法定主義 : 規定了預備偽造變造貨幣罪 ( 意圖供 製造 交付或收受各項器械原料 ) 立法意旨中說明, 無論供他人或自己之用, 均成立本罪 其實十二至十四章中的預備犯規定均屬於此類規定 2. 反之 328 普通強盜罪 ( 預備犯強盜罪者 ) 內亂外患罪等則無類似的規定 此際為他人而為預備行為的人, 不會成為本犯的預備犯 3. 日本刑法中有為他人的內亂罪與偽造罪而為預備行為的處罰規定, 所以簡單地即能否定為他人所為殺人預備行為的可罰性 亦即, 內亂有規定 ( 重 ) 偽造亦有規定 ( 重 ) 反之殺人則無 ( 輕 ) 舉重明輕 個人所為為他人所為殺人預備行為無罪 4. 我國無類似的規定, 於我國僅能以十二至十四章的規定來反面類推解釋, 認為為他人的殺人犯罪所為預備行為不為罪 亦即, 內亂無 ( 輕 ) 偽造有 ( 重 ) 殺人無 ( 輕 ) 無規則可言, 所以依實際規定處罰 無罪 1. 雖是如此, 但是仍有可能會成為他人預備行為的幫助犯 2. 採共犯從屬性說時, 因正犯尚未為實行行為, 所以為他人而為之的預備行為難成立幫助犯 但假若認為預備犯是修正的構成要件, 則並非不能將正犯的預備行為視為實行行為, 而承認有預備的幫助犯 3. 惟如同上述, 幫助犯為特殊的犯罪規定, 似乎不應加以任意擴張 4. 再者, 縱或不承認幫助犯, 於嚴重的情形 ( 現實 具體危險的存在 ), 並非不得不能用 31 的無身分的共犯規定而科以共同正犯之責 ( 有殺人目的的殺人預備犯, 該目的是違法身分 ) 5. 但是這似乎毫無實益, 因為若能證明有一些其他目的 ( 幫助目的等 ), 則只要操縱一下即可認定其是為自己的殺人目的而為預備行為 ( 正犯 ) 6. 若真是如此, 則倒不如承認預備犯的幫助犯, 這樣刑度還會比較輕 243

244 1. 與幫助的情形相反, 教唆他人為預備殺人行為的人, 因為無實際上的預備行為, 所以若不是無罪, 則是殺人預備犯的教唆犯 ( 31), 其不太可能成為共同正犯 2. 只不過, 因為刑法採共犯從屬性說, 只有在本犯為預備行為時, 才會成立教唆犯 1. 反正, 有罪無罪的判斷非常地微妙, 有時是在玩文字遊戲 2. 惟於此應該留意一下 fuzzy 邏輯判斷的發展 玩文字遊戲正是考驗法學素養的時機 中止犯 ( 27) 一 概說 : 1. 一般認為中止犯是指已著手而以已意或防果行為而中止犯行者, 形式上無著手即無中止 2. 而且預備犯為舉動犯, 一行動即已成立, 殊無成立中止的可能 3. 所以預備殺人罪將無中止的可能 二 修正 : 1. 但是, 假若著手後仍可根據中止而減輕或免除其刑, 此際, 預備犯無中止規定適用的餘地一事, 顯然有失均衡 2. 此外, 若不承認, 則殺人行為中止之際, 縱或免除其刑, 其後我們仍可利用預備罪來加以處罰 這顯然不符鼓勵中止殺人實行行為的立法意旨 事實上因為預備罪已經被免刑可能的殺人行為所吸收, 所以應該是不能再度論罪 3. 再者, 雖然預備罪是沒有所謂未遂或中止的問題, 一經 ( 預備 ) 著手, 預備即會成立 ( 舉動犯 ), 而若之後有實行行為, 則該預備行為會被殺人既遂或未遂所吸收, 不會有問題, 但是假若根本都沒有 ( 殺人行為的 ) 著手, 亦即因為一些事由而沒有著手時, 事實上根本無法科以殺人的既未遂罪責, 此際, 若我們得以預備罪來加以處罰, 則會天下大亂 換言之, 一旦進行預備行為後, 若不是進一步進行殺人行為, 則於預備殺人罪追訴時效結束前, 每天都要心驚膽戰 4. 據以上三點, 原則上, 我們雖然認為預備犯是舉動犯, 但如果末進一步為殺人行為, 則型態上類似於中止, 基於政策性考量, 是有必要承認預備行為的中止 5. 如認為沒有辦法做這種有利類推的運用, 則至少應該考量一下具體情事, 而將預備犯的刑度予以壓低 244

245 第四項殺害直系血親尊親屬罪概說 : 1. 除 殺 以外, 其他還有傷害 暴行 ( 無普通暴行罪 ) 遺棄 剝奪行動自由等罪的加重 2. 其中暴行不是就一般犯罪因對象 ( 犯罪客體 ) 的特殊性而加重, 而是就某特定行為規定其為一種犯罪行為態樣, 而獨立成罪 所以該身分不是責任身分而是違法身分 3. 亦即, 一般傷害不僅是告訴乃論, 並且不處罰未遂 而所謂的暴行, 不外是一種傷害未遂的行為態樣, 本來不成罪, 但是卻因為犯罪客體 ( 或犯罪主體 ) 的特殊性, 於是成為犯罪行為 4. 惟, 父母打子女未成傷時, 為親權中懲誡權的行使 不僅如此, 縱或成傷, 通常都不會有問題 則為何對父母暴行, 就會成為犯罪? 5. 所以直系血親暴行罪的規定 ( 特別是其保護法益 ) 是有問題的 6. 同理, 殺與傷的部分, 縱或將這類規定解釋成責任加重類型 ( 責任身分的犯罪 ), 其加重的理由也必須予以慎重的考量 歷史及各國狀況 : 一 古希臘與羅馬 1. 古代希臘以及猶太法中僅有未遂處罰的規定 2. 通說認為無既遂規定的原因在於社會嫌惡這種的行為, 認為若於法律中規定了既遂行為的處罰, 即是承認人有可能會為這類的行為, 這是令人難以忍受的事情 3. 但是未遂規定的存在亦是表明了社會承認有可能會發生這類的行為, 所以不規定既遂處罰條項的真正原因應該是於家父長制的時代, 既遂者為革命成功者, 根本無法加以處罰 例如如今的內亂罪 ( 由體制外的觀點而言 ) 無既遂處罰一樣 1. 古羅馬時代對於這類的犯罪處以特殊的刑罰, 對犯人鞭打後, 將之與狗 雄雞 毒蛇 猴等一起縫入皮袋中, 丟到河內或海中 2. 除處以極刑之意以外, 還有不予以具有尊嚴的埋葬的含意 二 歐陸近代 1. 重罰的源流應該是 1810 年的拿破崙刑法典 245

246 2. 該法規定將犯人用黑布蒙頭, 令其只穿一件襯衫, 赤足, 然後將之帶到刑場, 由執行官向民眾朗讀判決後, 先斬右手, 然後斬首 1832 年廢切右手,1958 年廢其他特別死刑執行儀式, 變成與其他毒殺 謀殺一樣只處單純斬首 3. 德國法方面,1871 年法中規定此罪, 但於 1941 時廢法 4. 惟, 以上為歐陸法系諸法, 於英美法系中無類此加重規定 三 中國 1. 中國春秋時有處理殺親事件的記錄 2. 漢代時首次將殺親規定為大逆罪而予以腰斬 3. 於古代法的集大成的法典, 亦即唐律中, 規定殺伯叔 兄姊 外祖父母 夫 公婆 公婆的父母者, 處斬, 但沒有殺自己父母 祖父母的處罰規定 1. 通說認為這應該是那時的社會認為這類的行為連規定在法律中都是可恥的 2. 但事實上可能是因為規定了也等同於沒有規定 因為這等同於叛亂既遂 - 革命 1. 時至氏族社會沒落的明律 清律時, 於律令中才有加上殺父母 祖父母的罪 2. 而且明定, 無論既未遂都處死刑 四 現代 1. 如今法國殺害尊親屬 ( 唯一死刑, 其他近親不加重 ), 而 1867 比利時 1886 葡萄牙 1953 韓國亦同此法例 1930 義大利則是尊卑不分, 殺害近親時一律加重, 而阿根廷則是另加上配偶 2. 其他重要國家不是廢就是本來就沒有規定 1. 日本於 1995 年之前, 其刑法規定是除直系尊親屬外, 另擴及姻親尊親屬 時違憲判決 但僅限於殺害尊親屬罪, 其他犯罪行為 ( 傷 遺棄等 ) 則不包括在內 原因在於日本之違憲判決僅就殺害尊親屬的法定刑, 認為其過重 ( 死刑或無期徒刑 ) 而有失衡, 其未能就行為禁止規範加以批判 年, 刪除全部 殺 傷害致死 遺棄 逮捕監禁等 4. 反之我國方面, 則毫無修法動靜 應予以廢除的理由 : 1. 消極理由方面, 主張廢除者認為若云人倫重要, 則應全部加重, 但是現行法卻是不加重殺害卑親屬及配偶的情形 2. 積極理由方面, 主張廢除者認為人倫不是適合以刑法來加 246

247 以維持的, 同為殺人, 以普通殺人罪論罪即可 ( 最高也可處以極刑 ), 而且行為人通常會有特別的情事, 與其加重倒不如減輕 ( 日本以前的通說認為基於義憤而殺直系尊親時, 適用義憤殺人 ) 僅有加重規定的法律, 其實是一種誤導, 一般人或大眾傳播不會去重視事件背後的理由, 而一律對行為人加以過當的非難 3. 若未能廢除, 則暫時可用下列解釋方法解決問題 解釋學問題 : 一 體例問題 1. 條文的排列是 271 殺人 272 殺親, 273 義憤殺人, 並沒有明文規定前二條的殺人時, 若有義憤情事則輕刑 表面上義憤殺親仍是殺親, 而不是義憤殺人 2. 但是 277 輕傷 278 重傷 279 明訂前二條的義憤傷害減輕 280 傷害尊親加重 所以 279 不能適用到 280 的情形 於義憤傷親時, 應用最後的 280, 而不得用 279 原則上 279 只適用在 277 與 278 之上, 而不得適用在 280 之上 3. 據此 ( 條文的安排, 亦即不是 271, 273, 272), 反過來推論, 273 的效力應該蓋過 271 以及 272 義憤殺親時, 適用義憤殺人罪規定 沒有義憤殺害一般人時適用 273, 而義憤殺害尊親屬時, 不能適用 273 的道理 4. 但是這種解釋僅能用在尊親屬有問題的情形 於卑親屬方面有問題時, 僅能用責任能力的規定予以考量 二 行為客體的問題 1. 養親包括在內 理由是人倫包括養育之恩 亦即擬制血親亦是尊親屬 2. 但收養關係消滅後, 則為普通殺人罪 收養關係結束, 亦即意味著人倫養育之恩的消滅? 1. 不知是生父母而殺之時, 科以一般殺人 ( 無故意 ) 不過, 私底下將子女登記為他人子女時, 戶籍上的親生非為自然的親生, 亦不為養親, 此際若子女殺戶籍上的父母, 應成立何罪? 2. 以極度限縮此法運用餘地的眼光觀之, 似乎應貫徹真實血親的說法 但假若是注重人倫, 則應視該戶籍上的父母是否為實際上的養父母而定 1. 由以上可之, 以人淪為保護法益的的想法其實是大有問題的 2. 目前僅能用解釋學的方法將人倫排除於法益之外, 將殺害 247

248 尊親屬罪視為責任身分的犯罪, 一步一步地減輕這個法條的影響力 第五項義憤殺人罪概說 : 1. 一般的激情犯並不會有法定減輕其刑的情形, 甚至有時會因為行為人容易激情 ( 自我控制力不足 ) 而於量刑上加重的情形發生 2. 問題其實在於所謂責任能力的認定上 激情屬於一種精神狀態, 會影響到責任能力 不過既然有特殊的減輕刑度的規定, 這就是意味著我國的刑法不承認激情的 一般 減輕刑責 而且一旦將一般的情形轉變成特殊的情形後, 因為這是 特殊 的規定, 原則上會從嚴解釋, 反彈之下進而產生上述情形 1. 本條的意旨在於當行為人因為某種特殊的情境而產生激情時, 於一定的條件下 ( 當場 ) 減輕其責任 問題在於特殊情境下的憤怒 ( 義憤 ) 以及當場的解釋 2. 可以算是一種特殊的責任身份 1. 因是激情是主觀要素, 所以是責任減輕, 而非違法減輕 2. 但陳 X 生刑分 333 頁云 : 本條乃一般殺人的特別規定, 量刑上排除 57I 的適用 3. 但是 57I 是指法定刑範圍內定點決定標準, 而義憤等的要件, 則是法定刑的全面降低, 而不是決定法定刑內責任點的標準 所以這種見解是一種證明實務上不重視 57 規定的明證, 同時這也證明對於激情與責任能力 ( 特別是控制能力 ) 間的正確觀點並沒有被確立起來一事 4. 若真的要排除 57I 的適用, 也僅能排除第二款 犯罪時所受之刺激 的適用而已 ( 頂多再加上生活狀況的第四款與當事人間關係的第七款 ) 特殊情境一 - 義憤一 概說 : 1. 基於 義 而產生激憤, 所以所謂特殊的情境是 義 2. 對於激起義憤的事態按我國以往的案例有二, 一為通姦, 二為侮辱國家形象 二 公共利益與共通情緒的區分 : 1. 在侮辱國家形象的案例, 容易引起誤解而認為所謂的 義 是指 公益 ( 大家的國家 ) 248

249 2. 然而, 若認為對於侮辱國家形象的事態感到憤怒進而殺人時, 得減輕其責任, 則有可能產生政治壓迫之虞 於多元化的民主社會, 似乎不應認為國民得依此國家絕對的觀點而得減少對於個人生命的尊重 3. 所以本條不是承認超越個人價值而存在的國家, 而規定為公益激情時, 對於基於該激情而為的行為應表示一些寬容, 並減輕對其的非難程度 4. 反之, 本條的真義應該是在一般人都會激情 ( 所謂公憤 ) 的狀況下, 我們不要過度非難激情犯罪的人 ( 不可能過度期待 ) 亦即判例中所謂 公 憤的公, 不是指事態的公, 而是指情緒的公 ( 只要是人, 通常都會有這種的情緒 ) 三 引起公憤的私的事態 : 1. 如此一來, 會引起公憤的情形, 就以往的案例而言, 可能就只會剩下通姦 2. 民二七年的判例, 以及洪與保成講義均認為殺姦夫淫婦是正當防衛 ( 夫權 < 夫妻間共同圓滿生活的利益 >? 妻權? 正當防衛雖不要求嚴格的優越利益比較, 但至少要有必要性 相當性, 所以若根據如今的正當防衛理論, 殺奸夫淫婦的行為根本不可能成立正當防衛, 若欲承認正當防衛, 即必須另找理由 ) 不過後來的判例及通說均改為義憤殺人 1. 其他得以想像的類似事態有凌虐兒童 凌虐人犯 追殺殘虐犯罪人等 2. 但是現在到底有多少人會在看到當街毒打小孩的父母時, 氣憤地替小孩殺了其父母? 我們的社會觀念不是認為休管他人瓦上霜嗎? 此外一般人也不是都認為親權的行使允許到身體傷害的程度嗎? 3. 監所暴動時, 假若受刑人殺了凌虐人犯的管理員時, 我們會認為這種憤怒是公憤嗎? 通常是不會原諒受刑人的 我們會認為他不應該憤怒, 而應該循法定程序解決問題 4. 最後, 可能會成立義憤殺人的, 大概就只有發現陳進新等殘虐的犯罪人時, 亂棒打死他的情形 1. 結果, 所謂的義憤的 義, 是指我們社會中大多數人對於 殘暴者 人渣 ( 或其他代表極度的否定價值的人 ) 的想法, 如果有任何人符合這種預設的想法, 則縱或殺之亦僅是義憤殺人 2. 男人殺姦夫淫婦時或許可以成立, 但殺虐妻者或女人殺姦夫淫婦時, 則可能不會成立 因為在現今的社會觀念中, 249

250 男人仍舊是比女人地位高 社會結構或謂社會中對於善與惡的預設 3. 若該事態無法引起義憤時, 則僅能依精神狀態的鑑定而減輕其刑 ( 19Ⅱ, 惟甚難成立 ) 請留意, 刑總責任減輕應是原則, 而義憤是一種特殊的責任減輕, 結果我們是在被逼得無法認定特殊情形時, 轉而使用原則 特殊情境二 - 當場 : 1. 通說認為因為須要 當場 為之, 所以本條雖為一般殺人罪的特別規定, 但僅限於未經預備的既遂與未遂的情形始能適用 對於經過預備階段而殺人的情形, 因為曾有過預備行為, 所以不可能是當場 而預備行為不是殺人的實行行為, 所以本條並非預備殺人的特別規定 2. 亦即, 通說認為所謂的當場是指沒有預謀, 也沒有事前準備的情形 3. 通常當我們因為別的理由而不想適用義憤殺人的規定時, 就會這樣地操作 當場 的概念 4. 判例認為事前即知通姦情事, 某日正巧碰見, 新仇舊恨交集而殺之時, 非當場義憤 這種實務見解正是表達了對於事前知情者的不寬容態度 但是如今事前不知者甚少, 所以若欲減刑, 最好不要找徵信社, 不然會留下証據? 1. 與這種態度相對應, 通說認為當場並不限於當時當地, 事態發生後, 事態以及所引起的情緒仍舊持續存在之際, 仍為當場 例如追殺數百公尺後殺之 2. 這種貌似擴張適用範圍的解釋, 其實究其根本而言, 僅是一種對於預謀者不寬容態度的展現而已 只要不是有預謀, 則 當場 的文義範圍是可以為適度的擴張, 反之則否 3. 不論如何, 在通說的見解中所謂的當場是一種 爆發 的意義, 對於爆發後的情緒, 法律會承認其減輕刑責的意義, 但是對於爆發前的情事, 則是採取了排拒的態度 1. 其實, 憤恨的情緒可能是一直都被壓抑下來, 直至忍無可忍的某一事態發生時才會爆發 2. 若按判例見解, 則有忍耐精神者為普通殺人罪, 而暴戾 衝動者則為義憤殺人 例如鄧女殺夫案, 其是 壓抑十預謀, 抑或 壓抑十忍無可忍事態的發生? 該案的判決是認為鄧如雯是前者, 所以不成立義憤殺人 3. 所以假若真的理解義憤是一種責任的減輕, 則應該重視事 250

251 態的持續性, 以及激憤的性質 ( 是否為公憤 ) 但一般而言, 語意的操作是按照其他語意外的預設所決定 法官也無法免俗 問題的核心與當前對策 : 一 激情犯的心理狀態上缺陷 : 1. 本條減輕刑責的原因在於特定的行為不是完全自由意思下的產物 2. 亦即對於足以引起公憤的事態 ( 一般人都會失去理智的事態 ), 若行為人因此而喪失了自我的控制力或產生控制力失調現象 ( 責任能力的心理要素中的控制能力 ), 進而犯下殺人罪 ( 當然因事前已引起其憤怒而陰沈地預謀殺人時, 不適用本條 ) 時, 其心理狀態有所缺陷, 有值得原諒之處, 所以予以法定的減刑 3. 換言之若犯罪人的心理狀態上缺陷, 並不是基於其本身的因素而產生時, 就不可歸責於行為人的部分, 我們不要求其負責 而且當該控制能力的喪失或失調, 並不限於瞬間, 長期的壓抑加上特定時點上的爆發的情形, 亦應包含在內 至於應由誰負責一事, 則非本條所及 4. 在行為責任論下, 立法方面僅能考慮到 ( 被減輕的 ) 行為部分, 而不會考慮到整體結果的責任歸屬問題 但是一旦事件發生, 因為司法會考慮到具體的社會文脈, 於是立法上被忽略的 無法找出歸責對象的 整體責任的被遺忘的部分 將會悄悄地影響到司法的決定, 甚至於在無法找出應該負責的歸責點時, 會粗暴地 ( 不過也是無意識地 ) 將這一個部分的責任歸諸於行為人 二 不可歸責於行為人的責任部分的歸責點 : 1. 問題即出於行為人不應負責的部分 ( 引起公憤的事態 ) 的責任歸屬問題 2. 該事態是被害人所引發的情形, 因為一般人都會憤怒, 所以不會苛責亦為一般人的一員的加害人 此際, 被害人因其所引發的事態, 應負擔起受害的危險 3. 反之, 若該事態是社會結構 ( 亦即社會上每一個人 ) 所引發的情形, 我們不會要求社會, 進而令每一個人負擔起被減輕的責任部分 於是不會承認義憤殺人, 反倒會要求行為人負起完全的責任 1. 例如基於公害問題而圍廠殺人的事例 2. 當某人因為憤怒而殺害了公害產生者或保衛該人的警衛 251

252 時, 我們認為行為人是為自己本身的利益而殺人, 而不思及產生公害的社會結構 對不當的警力行使, 我們認為這是行為人本身對於公權力的挑戰, 而不會思及公權力墮落的原因 三 歸責點決定基準的合理化 1. 對應於這類的犯行 ( 部分的責任得歸責於社會結構的犯行 ), 我們會採用 空間性 犯罪原因論 ( 當場義憤的意義 ), 而不採 時間性 犯罪原因論 ( 引起公憤的事件的始末 ) 2. 雖然若能考慮時間的經過, 我們將會理解憤怒的本質, 但我們不考慮時間的因素, 而僅注重當場的事態是否足以引發公憤 並且基於行為人並非當場, 該事態亦非足以引起公憤的情事等理由, 而科處行為人一般殺人罪的刑責 1. 這類的考量於加害人有責任的情形, 若有其他特殊顧慮 ( 社會一般預設概念 ), 亦會認為行為人應負起完全的責任 例如, 鄧女殺夫案後對於類似犯罪頻仍發生的事態, 媒體上開始風行 ( 披上人命尊重外衣的 ) 模仿防止的必要性 的論調 2. 事後兩三次關於殺夫案的報導 ( 輿論將夫妻吵架時, 過失殺人的案例, 亦報導成類似事件, 藉以證明有模仿的危險 ), 足以顯示大眾或媒體的疑懼與防止類似犯罪蔓延的企求 1. 然而依犯罪學的研究, 又有多少犯行是完全自由意思的產物? 非屬自由意思部分的犯罪原因, 我們是基於如何的基準判斷該原因的責任歸屬? 2. 此際, 不是加責而是免責的社會責任論 ( 為何會當場義憤殺人, 其理由在於結構性長時間的被壓抑等 ), 是有加以考慮的價值 然而, 事實上並非如此 四 兩種解決方案 1. 第一, 廢此條 殺人並非一般的犯罪事件, 其情況非常複雜, 應有更具彈性的法定刑以資對應 ( 透過一般責任減輕規定的運用, 讓例外回歸到原則, 並從事更深一層次的思考 ), 並且於量刑事由中規定社會結構的考慮 2. 此條的存在僅會加強我們錯誤的加責 免責觀點 3. 惟, 縱或廢法, 亦不會使得我們錯誤的想法被糾正 1. 第二, 若事實上無法為這種的考量, 則應維持原條文 於原有的結構下, 儘可能於解釋學上寬鬆地解釋 義憤 與 當場 的意義 252

253 2. 對於有激情但又無法視為義憤的案例, 於有另一個被害人存在的情形, 例如被毆打的小孩等, 儘可能利用緊急避難 ( 避難過當 - 期待可能性 ) 減輕行為人的責任的量 ; 於行為人本身即為被害人的情形, 則儘可能以責任能力的規定以及 57 條, 減輕責任的量 第六項生母殺嬰罪問題點 : 1. 此罪同於義憤殺人罪是考慮行為人心理狀態上的缺陷認為若是基於羞辱之情 ( 參照立法理由 ) 而殺嬰時, 生母並非處於理性正常運作的情形, 所以可減輕其刑, 進而於法定刑上規定減輕之刑 2. 據此, 德國規定須 非婚生 ( 無論婚前或婚外被證實 ), 的情形下, 生母才會產生羞辱之情 1. 但我國無這類的規定, 所以會有擴張適用的危險 2. 於我國解釋上是認為本罪是考慮生產時或生產後生母於心理或生理上的特殊狀況而為之的減輕, 若有生母的親人或生父為類此的行為 ( 限共同正犯, 若為個別為之時, 應為普通殺人罪 ), 則若適用三十一條第一項的規定而承認無身分共犯予以減輕, 則會有過度擴大本條適用範圍之嫌 這是責任身份而不是違法身分, 所以共犯應該科以普通的罪刑 1. 不過, 不論是非婚生的情事, 抑或生產時甫生產後的產婦憂鬱精神狀態, 刻意強調這類情事一事, 難保嬰兒生命的保護網不會在這種的情況下產生重大的漏洞 僅以大人羞辱之情, 或憂鬱情事就可以使一個無辜的生命消失, 而僅予以較輕的 處罰? 2. 況且生產時與甫生產後, 除接生者外, 與嬰兒關係最為密切的應該是生母, 而生母正是應該負起維護嬰兒生命的義務的人, 此際怎可對於有這種密切義務的人, 以刑法的規定減輕其照護的義務? 3. 本條的規定, 有時會使人產生一種嬰兒是成人的財產等這類的誤解 解決方案 : 1. 如有可能, 應修法較明確地規定生母的身心狀態, 不然就會如同二十八年時的判決, 以客觀的 甚至於無關的客觀條件認定實質上的身心狀態, 其認為生產後經過五天所以 253

254 不適用本條規定 這不外是本條的荒謬適用的佳例 ( 文化民國七十九年考題參照 ) 2. 其實於今日非婚生子女已非千夫所指無疾而終的情事, 所以應考慮廢法, 而將非婚生的情事視為考量的要件之一, 而具體地以諸多產後情事決定責任的有無與適當的量 ( 特別是責任能力 期待可能性以及量刑 ), 以此而解決問題 3. 關於此點, 同於義憤殺人 奇妙的學說解釋 : 1. 條文上僅規定為殺害 子女, 所以有學者認為若規定成這樣, 則可殺害他人子女或其他非剛出生的子女 ( 例如在旁邊觀望生產的子女 ), 所以法律條文應該加以改正 2. 然而, 法律的解釋可以這樣做嗎? 作為類型性違法行為類型的構成要件不是要用法益侵害或危殆化的觀點予以限縮嗎? 刑法的原則不是在書的前面說說就可以結束的 第七項加功自殺罪概說 : 1. 本罪規範了 教唆 幫助 ( 自殺干預 ) 以及 受囑託 得承諾 ( 同意殺人 ) 兩種行為類型 2. 亦即, 有關處罰參與不違反本人意思的死的發生的行為的罰則 1. 因為本人, 亦即自殺者無罪, 所以所謂的教唆以及幫助是與刑總所規定的一般意義的教唆幫助不同, 這應該是一種修正的獨立構成要件 2. 關於此點, 囑託與承諾則明顯為單獨的構成要件 1. 囑託與承諾不僅是需要有直接 明確 真摯的同意, 而且還要有加害人所為具體的殺人行為 ( 不是僅有被害人根本不是犯罪的自殺行為而已 ) 2. 就行為人的殺人行為而言, 受囑託是消極被動的, 反之, 得承諾則為積極主動 3. 亦即, 得承諾較靠近一般殺人, 特別是毫無成功預期, 也沒有醫學上必要性 ( 甚至於不符合醫術上的相當性 ) 的醫學實驗的情形, 有時醫師甚至會有殺人的未必故意, 或有認識的過失等犯意 此際根本就不是加工自殺, 而是殺人或過失致人於死 4. 二者於刑法上的評價, 或許應有所不同, 不過在我國的規定上這是屬於量刑方面的問題 254

255 1. 相較之下, 教唆 幫助 與 囑託 承諾 間, 則應該有實質上的差異 因為前者沒有殺人的行為, 但是後者則有殺人行為 2. 但是我國的規定卻是一視同仁 3. 這或許是因為二者間的區別並不是那麼明確, 例如提供藥物是幫助自殺, 但是進而稍稍推一下被害人的手, 幫助其將毒藥納入口中時, 則為同意殺人 所以我國是不區分二者, 並將刑度規定成一樣 自殺罪的歷史 : 1. 於古代諸國自殺都是被認為是有罪的行為 例如, 羅馬處罰士兵的自殺未遂 目的在於處罰違背國家所科賦的義務的行為, 並藉此而防止自殺風氣的蔓延 2. 中世受到基督教教義的影響, 認為自殺是一種瀆神罪, 對於自殺者的屍體, 科以不名譽的埋葬刑 3. 一直到現代, 這類的規定才開始逐漸廢除 1. 例如英國, 其普通法中對於自殺科以不名譽的埋葬與財產沒收等刑, 但到 1961 年時, 訂定自殺法 (Suicide Act), 開始將自殺行為非犯罪化 2. 美國方面, 以往有些州將自殺視為犯罪, 但是現在僅有少數州規定處罰自殺未遂, 而且在 1961 年後, 毫無訴追的例子 3. 於歐洲大陸, 一般而言, 都是在十九世紀起, 即已不處罰自殺 但是, 處罰自殺干預的立法例, 則是頗多 4. 我國刑法的規定即是承繼了這種的立法例 1. 如今將自殺視為犯罪的法例, 可謂皆無 但是對於加工者, 都會有一些處罰規定 2. 德國 法國 比利時 瑞典等, 不處罰自殺干預罪 ( 教唆 幫助 ) 希臘以及舊蘇聯, 則是僅規定了教唆的處罰 反之, 葡萄牙是規定僅處罰幫助 不過, 通常這類國家都會處罰同意殺人 3. 義大利 瑞士 奧地利 荷蘭 西班牙 日本等地, 對於兩種類型均予以處罰 我國採用這個法例 自殺不罰, 但教唆 幫助等則為可罰的理由一 違法行為的共犯論 1. 此說採限制從屬性說 2. 其認為正犯行為不需要是違法有責的行為, 雖然無責 ( 無 255

256 期待可能性 ), 其仍舊是違法行為, 此際即可認定共犯的責任 3. 此說的問題點如下 1. 事實上, 自殺並不是一種犯罪類型, 根本就沒有所謂的違法問題 2. 例如德國的刑法, 雖然處罰同意殺人, 但是卻不處罰自殺干預, 這是因為自殺干預方面, 根本沒有違法的本罪以資附麗 3. 亦即, 同意殺人的處罰根據在於行為人本身的殺人行為, 而自殺干預之所以不會被處罰, 其理由正在於沒有正犯的存在, 類似於教唆犯或從犯的行為, 根本不被處罰 4. 但是我國仍舊是有處罰自殺干預的條文存在 5. 更嚴重的問題是這類的理論可能會產生一種傾向於主觀主義 行為反價值 道義責任論的學說的結果 這種學說認為生命法益對於國家而言非常重要, 不允許個人為任意的處分, 所以自殺為違法行為 其並據此而強調超越了個人生活利益的國家社會法益的重要性 6. 南部有一個奇妙的學說 ( 其實在日本也有類似說法 ), 認為自殺仍舊是有罪, 只不過這是阻卻責任而已, 自殺行為的違法性, 應該尋諸於殺人罪的規定 此說認為所謂殺 人, 並不僅止於 他人, 而是也應該包含 自己 7. 這正是違法行為共犯論的極致表現 二 獨立的構成要件說 1. 通常是結果反價值論的論者才會主張此說 2. 其認為雖然自己可以處分自己的生命 ( 法益的放棄 歸零 ), 但是法律不允許對於他人生命不予以尊重的行為, 所以不僅是同意殺人, 連自殺干預型的加工自殺行為也要予以處罰 3. 本說有如下的缺點 1. 既然沒有被侵害的法益 ( 法益的放棄, 亦即法益不存在原則是優越利益或法益衡量的變形 ), 則假若想要處罰自殺干預行為, 即僅能利用行為反價值的觀點來加以解釋 同樣的情形也會發生在同意殺人的行為類型上 此與潮流不符 2. 而且, 在現行法的規定下, 不論是自殺干預或同意殺人, 都是僅能減輕刑度, 而不是因法益的放棄, 即可以基於被害人的同意阻卻違法 這顯然與此說所主張的 理 ( 僅有自己可以處分自己的生命 ) 不符 256

257 三 學說的選擇 1. 我國將兩個類型規定在同一構成要件之下, 解釋上不能分開處理 2. 關鍵點在於法益衡量與優越利益兩說間的差異 1. 本講義基本上是採獨立構成要件說, 認為這種的違法行為類型所侵犯的法益是生命法益 ( 其實是指與某特定個人生命法益密切相關的 其他個人 的個人生活利益 ), 而行為態樣有四種 2. 然後於處理違法階段的推論時, 認為法透過構成要件所表彰的法益順序 ( 法的衡量 ) 不會因為個人的見解或其他具體社會事實而有所轉變 ( 法秩序的確認必要性 ), 只不過違法論中所考慮的不僅是法益而已, 其更應該考慮作為法益的事實背景的現實生活利益 3. 而現實的生活利益則是個人所能處分或處理, 並且基於成年個人的愚行權, 法律在進行具體考量時, 更應該尊重個人的決定 但是, 縱或個人放棄了現實的生存利益, 只要還有其他的 屬於他人的生活利益存在時, 該當生命法益並不會因為個人的生存 ( 生活 ) 利益放棄行為, 而歸諸於零 1. 生命法益之所以不能放棄的原因在於生命法益 ( 重大健康法益, 亦同 ) 的效果歸屬點並不僅止於個人而已, 人因為有得承受得起生命的健康, 所以才能夠與他人溝通, 進而形成人際關係, 且這個人際關係正是社會的基礎 據此, 個人若能任意解決生命, 則可能會破壞到其他他人的現實生活利益 ( 或甚至於其他的人生存於社會人際關係中的生活利益 ) 不過, 對於選擇自殺的人去用刑法予以處罰一事, 在政策的觀點下, 實在是有所不忍, 所以法律放棄了處罰自殺個人的原理, 而不規定自殺有罪 2. 縱或如此, 以協助的方法促成他人自殺時, 可以說是利用他人的自殺行為, 侵害了作為 該人 生命法益的另類事實基礎的 其他以外他人 的具體生活利益, 所以應該是可以獨立處罰 正因為其侵害法益的行為態樣是屬間接, 所以在法的否定評價方面, 違法程度可以減輕 3. 不過, 這也不是沒有例外 當得被害人熟慮後的 同意 ( 不是指單純的法益放棄的同意, 而是基於個人優越利益判斷後的同意 ) 時, 並非不能認定阻卻違法 4. 法益雖然是不能放棄, 但是假若該當法益的基礎事實, 亦即生活利益極度地衰退, 事實上無法維持住生命的品質, 257

258 甚至於傷害到人際關係時, 我們可以基於對於生命品質的最重要當事人 ( 自殺者 ) 的自由意識判斷, 亦即基於自殺後所得到的實際生活利益與受損的實際生活利益的比較衡量後的決定, 而阻卻違法 縱然一般會認為這是愚行, 但是這仍舊是應該予以尊重的當事人的意見 此際, 正如自然死 尊嚴死或安樂死的情形, 作為加害者的行為人是可於得到這種同意後, 阻卻其行為的 ( 加功自殺罪的 ) 違法性 所以這種同意通常會被要求另外要有親密家屬的同意 5. 有關自然死 尊嚴死以及安樂死的問題, 應另外行文討論 解釋學問題 : 一 教唆 幫助自殺的行為與囑託 承諾下的殺人行為 ( 一 ) 教唆 : 1. 教唆是指令人決意自殺的行為, 方法在所不問 2. 未到達令人失去意思自由的強暴 脅迫等, 亦為教唆行為 3. 這點會牽涉到下述的自由意思的決意與同意問題 ( 二 ) 幫助 : 1. 幫助行為中會成為問題的應該是所謂的 不作為的幫助 2. 在德國的判例其基本的態度是認為見到配偶自殺, 得救助而不救助時, 這就是不作為的殺人 不是加功自殺罪, 德國沒有自殺干預型的加功自殺罪規定 1. 於我國的情形, 雖然有民法 1001 同居義務以及 1114 扶養的義務規定, 但是這種夫妻間民法上協力扶助的義務, 足不足夠成為刑法上的作為義務, 而使得不作為等同於作為, 此事誠值得探討 有保證人地位, 但是沒有支配性領域 2. 不過, 對於基於自由意思而想自殺的人, 僅憑有這種微弱的義務的存在, 即認為該不作為 ( 法律義務的違反 ) 就是殺人行為, 這是有點過當 1. 於我國的現行法下, 不得認為這就是不作為殺人, 惟, 這種微弱的義務是不是可以作為 幫助自殺的不作為 的作為義務規定? 2. 一般而言, 不作為的幫助的作為義務, 其所要求的義務強度並不需要到達真正不作為犯的作為義務的等級, 稍稍微弱的義務規定, 亦可成立不作為的幫助 如此一來, 似乎可以成立精神上的無形幫助 3. 不過, 縱或是幫助, 若是以不作為犯的形態為之, 則必須 258

259 要以作為義務作為限制, 不然成立的範圍會過於廣泛 而且幫助是一種 ( 對基本的構成要件而言的 ) 擴張, 不作為又是作為的擴張, 於擴張的擴張的情形, 條件上應該要比較嚴格一點 4. 所以若要承認不作為的幫助, 則應該有更為強烈一點的義務存在 例如, 精神病患的保護人, 或親權者的監護 保護義務等 一方面義務強, 另一方面自殺者的判斷能力也要有問題存在, 其需要他人照顧 支配領域問題 5. 此際, 另有保護義務人的遺棄問題, 事關自殺者的判斷能力, 不能一概而論 6. 對於無能力認識自殺意義的人教唆其自殺時可能是殺人罪的間接正犯 同理, 對這種人為作為的幫助時, 也應該是殺人罪, 而不作為的幫助則應該視情況, 成立未必故意的不作為殺人或義務者遺棄致死罪 ( 三 ) 囑託與承諾下的殺人行為 : 1. 前於囑託 承諾的殺意並不會妨害同意殺人的成立, 因為囑託與承諾, 特別是承諾的規定是已事前預設先行的殺意 2. 殺害途中得到囑託或承諾時, 雖然在許多的情形都是很難認定該囑託 承諾是基於自由意思所為, 但只要能夠認定, 則不妨承認囑託 承諾的效力 此際會成立殺人未遂與同意殺人既遂, 數罪併罰 ( 前後兩行為 ) 3. 當然一刀下去時, 被害人於死前說 : 我不怨你, 我死了活該, 此時行為已經完成, 該殺人行為不會因為被害人死前的一句話而得溯及變為同意殺人 4. 與殺害行為沒有時間上的緊密關係, 而是於事前預先表達囑託, 或得到承諾的情形, 即為所謂生前意願 ( 生前預囑 living will) 生前意願只要能夠證明其效力一直延續到殺人行為發生的時候, 則殺人就不是殺人而是同意殺人 不過生前意願等囑託是阻卻殺人罪違法性的阻卻違法事由 ( 事實 ), 也是成立同意殺人的違法要素, 行為人必須對此有所認識, 若有錯誤問題, 則應由錯誤論解決 5. 有謂生前意願是安樂死與尊嚴死的阻卻殺人行為的違法性的條件 不過, 按現行的規定基本上安樂死是所謂的同意殺人 ( 而尊嚴死與自然死方面, 因為通常是不為延命措施, 所以視情況可能是不作為的同意殺人 ), 不可能僅因為有生前意願即得以阻卻殺人罪與同意殺人罪的違法性 惟, 在沒有修法的情形下, 或許可以用期待可能性的問題解決 或許更正確的解釋方向是認定行為符合加工自殺的 259

260 構成要件, 然後再利用優越利益的判斷阻卻加工自殺的違法性 1. 趣味問題 2. 三倒郵寄夫切腹自殺事件, 三島不是因為切腹死亡, 所以砍頭的行為不是幫助, 而是基於囑託的同意殺人行為 二 基於自由意思的自殺決意與被殺的同意 ( 一 ) 概說 1. 自殺者的自我決定內容 ( 同意內容 ) 以及其同意能力是否存在一事, 在加功自殺罪中占有重要地位 2. 雖說可以分成自殺決意與被殺的同意兩種, 而且被殺的同意通常是被推定為有原則上的瑕疵 ( 所以才不能完全阻卻殺人行為的違法性 ), 不過這是為了嘗試尋出保護法益的論述結果, 基本上其仍舊須為一個有效的同意, 不然即可能成立殺人罪 3. 一般而言,A 幼童 精神障礙者 B 脅迫 C 無知或錯誤的利用 ( 欺罔 ) 等, 因為沒有基於本人意思而自殺的可能, 所以均有可能是普通殺人罪 ( 直接或間接正犯 ) 此際當然無成立加工自殺的可能性 4. 不過,B 與 C 方面, 仍有許多值得探討的問題 ( 二 ) 幼童或精神障礙者的同意 1. 於幼童或精神障礙者的情形, 因為這些人都沒有理解死亡意義的可能性, 所以縱或其有同意, 該同意亦為無效的同意, 行為人會成立殺人罪 2. 不過, 這不是可以一概而論, 如果事實上可以證明被害人的精神能力確實可以認知死亡的意義時, 行為人仍有可能成立加工自殺罪 此際即應該對於行為人的手段予以考察 ( 三 ) 強暴 脅迫下的同意 1. 若行為人是利用強暴脅迫的方式得到同意時, 這會牽涉到同意的任意性是否存在的問題 2. 基本上應該觀察被害人是否有他行為的選擇可能性, 若有他行為選擇可能性 ( 不一定要自殺 ), 則可認定同意是有效的, 而成立加功自殺, 若沒有則應該是成立殺人罪 1. 例如受不了丈夫凌虐的妻子, 在丈夫說 不想被虐, 那妳去死好了 之後, 自殺, 此際可成立加功自殺罪 ( 有客觀上他行為的選擇可能, 不過應留意相當因果關係的認定 ) 2. 再如所謂的 無理心中 ( 全家同死 ) 的例子 判斷的標準在於一起自殺的人 ( 或允諾被殺的人 ), 其是否已達無法反抗的程度 ( 無須到達喪失意思決定自由, 僅需到達被 260

261 害人選擇自殺等行為亦是理所當然的程度 ), 若有這種程度的脅迫, 則應該是殺人, 而不是加功自殺 3. 趣味問題 黑社會殺手道 : 老大要你死 結果被害人道 : 謝謝, 請動手 這是普通殺人 ( 廣島地方法院判決 ) ( 四 ) 欺罔下的同意 1. 欺罔與脅迫雖然同為認識死的意義, 但是基本上仍有相異之處 2. 前者是被欺騙到認為自殺死亡的結果是自己所期待, 而後者則是明確意識到自殺死亡不是自己所期待的 3. 如果認為欺罔與強暴脅迫都是同樣重要, 都會產生同意的瑕疵, 則在認定有效的同意的條件上, 會除了任意性外, 另加上一個真摯性 ( 真意性 ) 4. 任意性是一種自我決定本身的性質, 反之真摯性則是關係到做出自我決定過程的無瑕疵性 5. 此際縱或是動機錯誤, 只要是一種意思決定過程中的瑕疵, 該瑕疵亦會使得同意變成無效 1. 不過, 若認為真摯性是判定同意是否有效的要件, 則加工自殺罪減輕其刑的規定理由, 即會是一種責任的減少 2. 因為這樣一來會認為只有在有真摯無瑕疵的同意, 行為人的教唆 幫助或殺人的行為才是基於同情或憐憫等心境而為之者, 據此可以減輕責任 反之, 只要是因欺罔而得到同意進而使之自殺或殺之時, 即無法肯任責任減輕情事 3. 但是本講義認為減輕法定刑的理由在於違法減輕, 再者, 僅限於行為人的心境是同情或憐憫時, 才會認定是無瑕疵的有效同意, 則加工自殺罪的成立範疇未免過於狹窄 4. 所以如果欺罔只要不牽涉到關於法益的有無 程度與性質等問題, 而僅是牽涉到法益處分方法或動機形成過程的問題時, 同意仍舊是有效的 會讓同意無效的法益關係錯誤僅限於生命的本身而不包括生命的處分方法或處分生命的動機等 1. 例如醫師騙尚有數年餘命的病患, 說其已得末期癌症, 且會伴隨著無限的病痛的情形, 若此際病患因此而自殺, 則雖然醫師對於病患的行為支配性並不高, 病患能有他行為的選擇可能性, 但是仍會成立殺人的間接正犯, 而不是成立教唆自殺的加功自殺罪 牽涉到被害人對於己身生命法益的有無與程度的誤認, 不過若牽涉到醫療上的真摯同意的情形 (infomed consent, 出於真意的承諾 ), 則另會有業務正當行為以及其逾越的複雜問題, 不可一概而論 261

262 2. 至於自己生命法益的性質方面的法益關係錯誤, 則可舉緊急狀態下的同意與博愛的同意為例 3. 緊急狀態或博愛情事等的欺罔雖然也可以算是動機的欺罔, 但是這會牽涉到自我生命的性質問題, 所以當醫師要求母親捐出心臟或偽君子要求衛道者犧牲生命而搶救兒子或大眾生靈時, 只要所稱情事有虛偽之處, 則被害人的同意是無效的 ( 法益關係錯誤 ) 另外, 器官移植方面, 也可以有另一種的考量, 此即脫離人體的器官或組織 ( 包含血液等, 雖然不是嚴格意義下的刑法上財物, 但是已經是個 物 ) 的交換可能性 ( 交換目的的錯誤 ); 於不牽涉到性命問題時, 這類的說法會比較具有說服力 4. 有關動機錯誤的問題, 其典型是偽裝同死 ( 殉情, 後述 ) 被害人提出殉情意思, 行為人偽裝同意時, 被害人知悉死亡的意義, 其同意不是法益關係錯誤下的同意, 而僅是動機錯誤下的同意, 所以欺罔者不成立殺人罪而僅是幫助自殺而已 三 未遂 1. 就教唆而言, 因為刑法 29 已經修正, 改採從屬性說, 所以不能按舊法 29Ⅲ 認為被教唆人未至犯罪時, 教唆為未遂, 而著手是教唆行為時 2. 當然縱或是在新法 29 條下, 只要行為人有自殺的行為, 則仍有可能將教唆行為時視為加工自殺罪著手的時刻 特別是將教唆自殺視為修正後的獨立構成要件的情形, 只要觀念不清楚, 仍可以把教唆行為時視為加工自殺的著手時刻 3. 不過, 若能夠理解所謂的 作為因果起點的實行行為 與 作為未遂行為的實行行為 的區分, 則應該可以正確地認定教唆自殺行為的未遂起點, 亦即著手當然是具體客觀危險發生的時刻, 所以應該是以進行自殺行為的時刻為著手時刻, 若死亡則為既遂, 未死即為未遂 4. 據此應是以本人的自殺行為為著手期, 而視自殺有無成功 ( 結果的發生 ), 決定既遂抑或未遂 1. 於幫助自殺的情形, 因本來就有從屬性的問題, 所以更應該認為自殺者的自殺行為是加功自殺罪的著手 2. 當然, 此罪也是按結果是否發生而認定既未遂 3. 教唆或幫助後, 根本沒有進行自殺行為時, 根本就不可罰 不然會天下大亂 參考前述老公叫老婆去死的問題, 若沒有凌虐等情事, 情況的混亂是可想而知, 夫妻間應該舉案齊眉, 相敬如賓 ( 冰 ), 不得有任何情緒性反應? 262

263 1. 此外, 囑託與承諾方面, 簡單地即可以殺人行為為著手, 而判定既未遂 2. 基於兩類型間的均衡, 應以自殺行為或殺人行為的開始為著手期 四 錯誤 1. 見自殺瀕臨死亡的人, 於心不忍, 於是助其加速死亡的情形, 因為幫助者與被幫助者間並不需要有意思聯絡, 所以仍舊是自殺干預罪, 而不是殺人 2. 不過如果對於自殺情事並無認識, 則會有問題 1. 基本上, 若無自殺情事, 或無任何同意, 則這是所謂的抽象事實錯誤的問題 2. 只會成立較輕的加工自殺罪 3. 而有自殺情事或有同意, 但行為人根本不知道這些情事時, 這是事實錯誤, 本應阻卻殺人的故意 4. 事實上因為有自殺意思與被殺的同意存在, 所以在構成要件與違法判斷的階段, 即已只能成立加工自殺罪, 而行為人的責任階段的認識等, 也只能在違法階段所認定的違法程度內發揮作用 5. 所以意圖殺人者 ( 在教唆或幫助殺人的情形, 不會發生這類的錯誤 ), 雖然有殺人的意思, 也不應該會成立殺人未遂 6. 論者 ( 山口 ) 謂此際應該依錯誤論解決問題, 而成立殺人未遂與同意殺人的想像競合 這樣一來會成立殺人未遂罪, 而責任方面的行為人意思的認定將會破除先前所為客觀的違法認定的範疇, 顯然違背了系統性思考的要求 謀為同死 1. 以行為人 ( 加工者 ) 有自殺意圖, 而且有自殺行為或允諾對方殺自己的行為時為限, 可成立謀為同死 2. 謀為同死的 謀, 本為共謀, 但是對方根本沒有自殺之意, 而是被行為人誘發而同意一起自殺時, 此亦為 謀 同理, 本有自殺之意, 被同死的邀約而強化死意時, 該邀約亦為 謀 3. 所以行為人的行為本來就是一種教唆幫助自殺, 只不過是以自己也一起死來進行說服或強化工作 4. 當然因為成立謀為同死, 所以教唆或幫助自殺的行為自然被共謀行為所吸收 1. 法律規定, 僅就第一項被邀約者自殺既遂的情形行為人始 263

264 得免除其刑 ( 沒規定第二項的適用 ), 亦即只有在被謀者死亡, 邀約同死的人沒死的情形, 才會有謀為共死的條文的適用 ( 如果自己也死了, 那就沒有任何刑罰問題了 ) 2. 如果, 兩方都沒有死的時候, 嚴格解釋下, 沒有適用於地, 於是對方死了得免, 對方沒死反而不得免, 奇妙 3. 或許可以說是因為是謀為同死, 這是一個特殊規定, 只要沒有任何人自殺身亡, 則因為沒有規定 ( 僅規定, 謀為同死有一方死亡時, 未死者得免, 不是必免 ), 所以不得處罰 4. 但是反過來說也可以說是兩者的行為都是第二項所規定的犯行, 亦即雙方加功對方自殺, 但都未遂 此際加上一方死一方未死時, 僅是得免, 所以本條規定有處罰自殺未遂的嫌疑 5. 最好的解釋學方案是只要謀為同死, 則不是一般加功自殺, 雙方都沒死時, 都不能處罰 一方死, 一方未死得免亦得不免, 這是因為有一個人死亡 不過, 基於期待可能性, 這應該是阻卻責任而不是得免或必免 加功自殺與安樂死 尊嚴死 自然死 1. 略 2. 重點在於, 因增加痛苦的延命現象愈來愈普遍, 產生許多 無意義, 又浪費醫療資源的生命, 所以需要以安樂死等的合法化來加以平衡 不過, 到底自我決定的真意要如何才能夠確保一事, 至今仍然沒有一個令人滿意的解決方案 3. 這是新世代對於生與死的權力的控制與規訓 第八項業務過失致人於死 ( 傷 ) 罪業務的意義 : 一 概說 : 1. 所謂業務是指 :(A) 以反覆 (B) 同種類的行為為目的的社會活動 換言之, 基於社會生活上的地位而繼續進行的事務 2. 業務有多種意義, 需要看類型化的危險行為的態樣而決定, 於此是指 (C) 對於生命身體有危害的社會活動 其他例如業務侵占等, 則是會侵害到財產與信賴關係的社會活動, 不要求 (C) 項的要件 3. 以下分成 (A)(B)(C) 三項分別說明 264

265 二 反覆目的或意思 : 1. 通說認為只做了一次而已時, 若無法證明有反覆的意思, 則會被排除 2. 反之, 這類學說主張無須客觀上的反覆事實, 而僅需注重反覆之意 3. 例如計程車司機第一天營業即撞傷人 1. 不過, 於構成要件要素的判斷中即加上主觀要素一事, 是否妥當? 其實所謂的業務於此應該是 責任身分 ( 無身分者, 利用一般規定處罰, 如沒有一般的處罰規定, 則應是不罰 ), 於客觀的構成要件要素中應該有一個可以對應的客觀事實 2. 原則上從事該當業務的人是需要經過嚴格的訓練, 這也是加重處罰的理由 亦即, 業者注意能力 ( 預見結果能力 ) 高, 所以應該會有較重的責任 後述 3. 所以假若在沒有這類的嚴格訓練要求的業務的事件中, 似乎仍應著重於客觀的反覆事實 三 同種類的社會活動 : 1. 一般人都會做的自然日常生活行為, 例如飲食 育兒 家事等, 不被算入 2. 是否須特別技能 ( 有問題 ), 以及是否為合法的行為等都在所不論 3. 但不限於一種類而已, 有兩三種業務亦無妨, 再者不限於本業, 與本業有關的準備行為或輔助業務等亦包括在內 ( 後述, 有擴張之嫌 ) 四 對生命身體有危險的行為 : 1. 此外, 韓及蔡又加上這個條件, 其認為必須該活動會對他人生命身體造成危險 不包含財產 這是與判例不同之處, 倣日本的學說實務而對反覆行為的類型加以限制 2. 亦即, 其是對於行為的危險性加以限定, 以防止過度擴張業務的認定範圍 3. 基本上, 應以此說為當 因為此處的業務行為所侵犯的法益為人身法益, 若無任何人身法益侵害可能性或危殆化可能性 ( 例如只是業務侵占罪中對於財產的危殆化等 ), 則實在不應將這種行為視為是構成要件行為 五 其他 : ( 一 ) 特異的職業要件 1. 其實, 所謂的其他是牽涉到 (A) 的部份 2. 褚說又再加以限制認為, 所謂業務是指職業, 所以上下班 265

266 開車非為業務 3. 這可以用新過失論來加以解釋 於日本, 反覆開車即為業務, 其明顯是採不安說 這會過度擴張業務的範疇, 妨礙到社會生活的進化, 所以褚以職業來輔助反覆 再者, 褚認為這是構成要件的問題, 而不是責任的問題 4. 但褚又認為己說過於狹隘, 所以認為不以公司事務中的行為為限, 只要是有關於其自身業務 ( 職業 ) 的行為, 行為人均應負責 司機下班後, 私自利用公司車 ( 其職業為開公司車, 所以不論動機何在, 只要開公司車即為從事業務行為 ), 醫師在家中為鄰人臨時治病, 均為業務 1. 然而醫師仍為醫療行為, 所以可以埋解 以此為準, 既然司機的業務為開車, 則不管公私車都是開車, 基本上不應局限於公司車 褚說於此點上無法說明自身的邏輯 2. 類此的學說雖然是想要以外型 ( 客觀條件 ) 來代替內涵 ( 傳統的主觀條件 反覆意思 ), 但是似乎並沒有成功 ( 二 ) 由客觀轉向主觀 1. 因為如此一來, 靠行計程車司機與自家車計程車司機的刑責, 會因為與犯罪無關的選擇而受影響 後者永遠是業務上過失, 前者則是不一定 2. 其實, 褚僅是想利用這類的解釋,嘗試說明駕駛行為並不是業務行為的一般通說見解 亦即, 若按蔡等的邏輯, 一般的開車行為即是業務行為, 而通說特別排除了開車的行為 於是, 只好利用職業來解決問題 3. 亦即, 褚說雖然荒謬, 但是在不欲承認開車是業務行為的社會通念下,總是要找一個合理化的機制 4. 若不認為褚說並非這般地低劣, 則我們僅能解釋其意為縱或外型上有業務的色彩, 但其目的僅為一時性娛樂, 或並無執行業務的意思時, 不得將其行為視為業務 ( 主觀的構成要件要素 ) 這樣將可以把褚說認為是限縮業務範圍的理論 只是其用語非常不當而已 ( 三 ) 客觀論的徹底 1. 縱或以主觀要素來界定業務的範疇, 這種超越的主觀要素的內容亦很難確定 例如可否從目的擴張到動機等問題, 均仍待解決 2. 當然, 我們也可以利用外部的其他行為來證明目的 動機等的存在, 但是不論如何, 這樣一來會承認 業務過失致人於死 是目的犯 3. 此外,以職業來解決業務問題時會產生副作用 農夫與夜 266

267 市賣錄音帶的人都是從事業務的人,縱然其職業並不是開車,但是判決認為所謂的業務 ( 職業 ) 包含預備行為與輔助業務,所以一旦這些行為是與開車有關,其非開車內容的職業,也會成為以開車為輔助的職業,進而成立業務上過失致死傷罪 1. 於日本, 駕車者即為從事業務 ( 不安說的擴張適用 ) 這會過度擴張業務的範圍 ( 結果只好另設市原監獄解決問題 ), 在全民皆有駕照的情形下, 有關汽車事故, 一般過失致死的條文將形同廢文 2. 但如採我國的見解, 則有錢人請司機開車接送上下班, 而又有一些人, 自行開車上下班, 同為開車行為, 若車程 路徑 時間都相同時, 司機為業務加重, 而一般人則為一般過失 這是很荒謬的結論 3. 所以解決的方案仍舊是應該放在構成要件行為的危險性 ( 實行行為性 ) 的客觀認定上, 而作為責任身分的 業務者 則是加重刑責 ( 法定刑 ) 的構成要件行為主體要素 而這點也必須透過客觀的標準來認定 4. 亦即, 反覆從事某一危險事業, 或擁有資格從事該事業 ( 除非在危險性方面有關連, 不然應該不許任意擴張到輔助業務或副業務等範疇 ) 的人, 始有本罪行為主體的資格 5. 開車已經成為日常生活 ( 上下班或旅遊等 ) 的一部份, 所以不是業務行為, 不過如果是已經將開車行為擴張到非日常生活的領域, 則該開車的行為亦會成為業務行為 據此, 計程車司機載客或業務員開車訪問客戶等是業務行為, 而攜家帶小旅遊時不是業務行為, 同理大老闆的司機的開車行為不是業務行為 殊不論是否將開車視為職業 6. 以上的解釋會影響到加重的理由的選擇 加重的理由 : 一 諸說 1. 我國通說認為因為重視行為的持續性, 所以其加重原因在於因為為反覆行為其注意義務應該較常人為高 2. 表面上這個通說是屬於以下的 A 說, 不過事實上卻是混合了 A 與 B 的混合說 1. 對於加重的原因有多種學說存在 2. A: 基於政策考慮 ( 一般預防 ) 而對業務者科以 高度的注意義務 不論其能力如何 義務加重說, 重視行為的危險性 267

268 3. B: 注意義務相同, 但是業者違反義務的程度較高 能力較高 重大過失說, 重視行為的反覆性 4. B1: 對於高度注意能力的有無, 應類型化或畫一性地予以決定 5. B2: 是否有注意能力應該個別決定, 所以縱或客觀上是一種業務行為, 若實際上預見可能性低, 則僅能成立普通過失 二 分析 1. 以業務一語就加重一事, 有時會產生過度擴張處罰的情形, 雖然我國與日本不同, 並未擴張到開車的行為, 但是不以危險程度為判定基準的主業務 準備業務 輔助業務等亦為一種擴張 2. 所以 A 說實不足採 不然對於一般行為均有可能會要求高度的注意義務 1. B 說方面, 因為仍舊維持住均等的注意義務要求, 所以可以限制處罰的擴張 2. 問題是 B 說中應採何說? 三 問題的解決 ( 一 ) 解決方向其一 : 1. 基本上 業務 於此是一種責任身分, 但是作為構成要件客觀要素的責任身分不會直接產生責任領域內特殊的注意義務要求 所以 A 說不足採 2. 所謂的 業務 是指高預見能力 這是主觀的事物,而不是客觀的緊張心態 參照總則的論述, 於此排除 B1 的理論 3. 有能力者,若欠缺一般人的意思緊張時,會成立較重的業務過失責任 反之,有能力者,有一般人的意思緊張,但因為一些客觀局勢的限制而無法全然發揮其能力時,成立業務過失中罪責較輕的部份 阻卻責任事由的信賴原則的活用 4. 不肯認 B2 中所謂假若能力雖強,但是預見可能性低時,成立一般過失 其仍會因為業務者的身分而成立業務過失, 只不過於量刑上會偏向於下限 當然完全無具體的預見可能性時, 會沒有過失責任 ( 二 ) 解決的方向其二 : 1. 於 業務 可以導致 高能力 的要求時,反過來, 針對該高能力的客觀證明可採 危險職業 標準 責任身分 2. 這些職業需要特殊的技能或專業知識,且與人身安全有密 268

269 切關係 雖然通常是以證照來客觀證明,但是行政法規並不是滴水不漏,於是可用反覆性來予以證明 1. 問題最大的是開車行為 2. 計程車司機有專業證照,而一般被雇用的司機,則是用反覆行為為客觀證明 ( 需超過日常生活領域 ) 問題是計程車司機不營業時 業務員開車跑業務 農夫開鐵牛車載肥料等的情形 3. 計程車方面, 不營業時, 等同於一般人,無特殊的社會地位以及相應的行為以資重罰 ( 一般人都會做的自然的日常生活行為 ) 4. 業務員方面 這等同於公司所請的司機, 他們都不需要證照, 但是在反覆方面, 則是超過一般人 雖然以目前社會狀況而言, 開車無法視為是值得刑法加重規制的危險行為, 縱或反覆, 也只能在量刑時考慮, 但是假若以 超過日常生活 的標準而論, 這也應該是具有較高危險的業務行為, 會被要求預見結果與迴避結果的高能力 5. 農夫所從事的業務是農業,並不危險,也不需要證照,縱然反覆為之,也不是這裡所謂的 危險業務,其開鐵牛車壓死人,不應成立業務過失致死 不過如果是使用農藥,因為有管制問題,一般人無法簡單地得到管制的農藥,於是就使用農藥過量的事件,仍舊可以成立業務過失 業務與職業不同 醫療過誤上的業務過失認定一 概說 : 1. 醫療行為是交通行為以外最容易使用被容許危險理論予以合理化的行為 2. 不過被容許危險理論本身即是源自於主張社會相當性的主觀違法論,縱或於理論上改採法益衡量或優越利益的客觀說,我們仍舊會不知不覺中認可醫療行為的一般性有用性 ( 其實是社會相當性, 亦即我們會將這種社會相當性視為可予以置入衡量平台中的一種生活利益或法益 ) 進而輕忽病患的生命身體保護 3. 基於這點考量,我們必須創造出一個可就具體事件進行比較衡量 ( 該醫療行為的危險性 疾病治癒的可能性, 以及醫學上的必要性與醫術上的相當性 ) 的標準 4. 基本路線應該是業務正當行為中的患者同意 詳見總論, 於此僅補論一下 269

270 二 責任的分攤與信賴原則 1. 於責任方面 ( 過失責任的認定 ), 醫療行為也開始使用原本適用在交通行為的信賴原則 ( 仍有紛爭 ) 2. 法律規定診療責任的一元化 ( 責任應該由醫師負起 ), 而看護人員則是依 護理人員法 (24 條一項四款及第二項, 亦即所謂的醫療的一體性 ) 規定而成為醫師的手足, 須在醫師指示下, 進行醫療輔助行為 ( 不得為醫療行為 ) 在這種的規定下, 醫師雖然有責任要指導 訓練醫療輔助人員, 以維持其醫療行為的妥適性, 對不適切的行為, 醫師應為補足或糾正, 以維護病患的安全 3. 但是不論是理論上抑或實際上, 於分工與共同作業的時代, 在非常專業的醫學領域中,更應該有信賴原則的適用於地 亦即, 只要是對於已經經過充分的訓練, 而且也有足夠的實務經驗的合格護理人員, 對其行為基本上應該允許醫師為相當的信賴託付 4. 不過, 以台灣目前的狀況而言, 醫師與醫療輔助人員間的分工體制並未被確立, 縱或已被確立, 於該分工組織下的實際業務分擔, 也是難謂為已充分明確化 例如本為醫療行為的靜脈注射, 通常都是在醫師的指示下由護士為之, 再如有些小診所, 甚至於連合格的護理人員都沒有 在這種情形下 ( 早已超過得信賴的範圍 ), 若輕易承認信賴原則的擴大適用, 則會有將不利益轉嫁給病患之嫌 5. 以前忠孝醫院有過一個急診的往診計劃, 由護士先坐摩托車到現場, 然後醫師在隨後趕到的救護車內用無線電指示急救 但是為何不是醫師坐摩托車到場? 醫師的命比較值錢? 抑或坐摩托車不符合醫師的身分? 無線電控制是否即是認為護士是醫師的手足? 若出事, 責任誰負? 三 具體判斷基準 : 1. 此處牽涉到刑總中的預見可能性的問題 2. 首先醫師應該要有一般人於進行危險行為時必須要有的意思緊張態度 1. 其後, 則是其主觀的注意能力問題 2. 於一般過失的情形, 這純然是個人主觀能力的問題, 刑法不會要求能力低的人一定要到達一般人水準, 如果沒有到達這個水準只要一有結果就一律處罰 3. 但是在危險的業務行為的情形, 刑法則會要求從事該當業務的最低能力水準, 低於該當水準時視同有該當水準 ( 不然就會變成架空責任論的議論, 而全然利用違法性階段的 270

271 討論來解決問題 ) 不是注意義務的提高, 而是一般能力的提高 4. 換言之, 醫療行為是一個危險的業務行為, 其必須留意到醫療的進步性 而這個醫療的進步會使得最低能力水準與日俱增 5. 當一位醫師怠於研究進修, 全然不知新的醫學常識, 此際縱或其具體的能力就只有那麼一丁點, 在有心理緊張的情事下也實在是無法預見結果, 其仍舊要負業務過失責任 6. 當然於超過該當能力時, 則應視個人具體能力判斷有無過失 ( 名醫既然有名而得到社會信賴, 則應該發揮其名副其實的能力, 不然憑什麼賺錢或博取名聲 ) 1. 惟, 醫療亦有其物理上的侷限性, 例如所謂的專科 區域性 設施規模 緊急性等問題, 這些都會造成能力不足的現象 這是期待可能性的問題 2. 例如離島內科醫師進行盲腸手術等 不過, 此行為仍應在 ( 醫術的 ) 相當範圍之內, 如果其是進行腦部手術, 則甚至於難免 ( 未必 ) 故意之責 四 特殊事例的判斷 : 1. 於此應該留意到兩個問題, 一為特異體質問題, 一為裁量權問題 2. 這是醫療過誤問題中最常見的例子 1. 對於醫學上侵襲的活體反應, 其多樣性是現代醫學都無法完全理解的問題, 這個現象會影響到個別的預見可能性 特別是特異體質的情形, 雖然解剖學上得於某程度上解釋休克的原因, 但是臨床上至今仍無確實的方法可以預知特異體質 2. 對於這種情形, 應該認定是個例外 只要醫師有一般的心理上意思緊張, 而且也發揮了其具體的能力, 則不應該認為醫師有過失責任 ( 應預見無預見 ) 1. 而裁量權方面, 雖然理論上事後用死亡等事實是可以證明醫師在當時做了錯誤的判斷, 但是事實上其實也不知道另一種 ( 實際上沒有被採用的醫術 ) 方法會產生如何的結果 2. 所以只要是在醫術上相當性範圍之內的裁量, 有意思緊張, 能力有發揮, 則醫師仍舊是無過失責任 五 補論 ( 同意與阻卻違法 ): ( 一 ) 同意的必要性與例外 1. 患者的同意具有阻卻違法的效力 2. 基本上未得同意時是無法合理化一個危險的醫療行為 271

272 1. 不過一個昏迷的小孩需要輸血, 但其耶和華見證人的父母堅決反對輸血, 此際醫師應該如何? 其實緊急避難與推定的同意基本上條件非常相似 2. 基本上, 同意好像是一種醫師的免死金牌, 醫師會認為一定要有同意, 而且只要有同意, 則可為所欲為 但事實上並不是如此, 同意是醫患關係 ( 道德觀係 ) 喪失, 而僅剩下醫療給付關係後, 所採用的代用關係 所以才要有所謂的明確權利義務關係 ( 充分的告知與真摯的同意 ) 不過, 如果能理解這是醫患關係的代用品, 則應該會理解到其根本仍舊在於道德關係 ( 信賴關係 ) 的回復, 過度地重視法律關係, 僅會造成信賴關係的再度沈淪而已 3. 所以未得同意時, 仍可用緊急避難或推定的同意而解決問題 ( 二 ) 同意範疇的逾越 醫療行為的概然性與偶然性問題 1. 同意的阻卻違法效力僅止於同意範圍內的故意侵襲行為, 而不及於過失行為 亦即縱然得到同意, 仍舊有業務過失的問題存在 2. 阻卻違法的重點在於真摯的同意的具體內容 3. 問題是縱或盡力說明, 其說明也有一定的界限, 於失敗的概然性, 或於說明時無法全然含括的偶然性方面, 醫師縱或想說明, 也無法說明清楚, 其說明總會有一些揣測之處 1. 換言之, 近代醫學是由嘗試錯誤 ( 失敗的累積 ) 以及對於死亡的認識而被確立的, 某程度上會有其偶然性與 ( 死亡 ) 概然性的問題發生 這些都是醫學發達的根本, 而且醫師也無法明確地予以說明, 其說明總會有點模糊 2. 例如同意危險的開刀行為, 結果死亡, 這是概然性問題 再如, 開盲腸時發覺有腫瘤, 一刀開下去切除腫瘤, 這是偶然性問題 1. (A) 概然性方面, 應由當時的醫學 法學以及社會通念來解決 不過, 有關實驗性的醫療問題, 則因為失敗的概然性頗高, 所以應該採取許可制 ( 關於人體實驗, 應得 IRB 以及衛生署許可 ), 不然將會在社會利益以及醫學發達等考量下, 任意擴張危險的醫學實驗 至於管制會不會有效一事, 則是行政上的問題 2. (B) 偶然性方面, 須於事後觀察當時的情況, 來做衡量, 最終會以另一個條件較嚴格的推定同意來解決問題 如果不這樣解決, 則在人權高漲的情事下, 醫師難免會想迴避法律上的責任而放棄醫學上的道德以及技術上的要求 ( 亦 272

273 即不為手術而去除偶然發現的病巢, 而只是因為沒有經過說明 ) 我國現況不明, 似乎並不太用所謂的推定同意原理來阻卻違法 ( 可能法院也不太懂這個理論 ) 瑕疵車與業務過失 1. 略 2. 留意刑總中的過失連鎖問題 第四節傷害罪 第一項概說 1. 傷害罪是侵害他人身體以及健康的罪, 又可分成以下數種類型 2. 普通傷害罪 ( 包含死亡以及重傷的加重結果類型 ) 重傷罪 ( 包含死亡的加重結果類型 ) 義憤傷害( 包含所有加重結果類型, 而且除致死的加重類型的法定刑是五年以下外, 其餘諸類型的法定刑均壓在二年以下 ) 傷害直系血親尊親屬罪 ( 包含一般傷害 重傷以及加重結果類型, 刑度是按各類型加重至二分之一 ) 加暴行於直系血親尊親屬罪 加工重傷罪 聚眾鬥毆罪 過失傷害罪 ( 包含輕重傷以及業務過失類型 ) 傳染花柳病痲瘋罪 妨害幼童自然發育罪等 3. 以上諸罪中的輕傷罪 ( 不包含加重類型, 且公務員執行公務時犯輕傷罪的情形, 也是公訴罪 ) 加暴行於直系血親尊親屬罪 過失傷害 ( 輕傷與重傷 業務 ) 傳染花柳病痲瘋罪等, 為告訴乃論 1. 義憤傷害是一般的減輕責任類型, 而尊親屬相關之罪則是責任加重類型, 討論同於殺人罪章, 於此不再贅述 2. 過失傷害以及業務過失傷害兩罪, 都是與責任減輕 加重有關的犯罪類型, 討論同於殺人罪章 3. 加工自傷罪方面, 這是獨立的修正構成要件類型, 討論亦同於殺人罪章中的加工自殺 4. 據此, 以下僅討論基本類型的輕重傷罪 ( 包含特殊的花柳病罪以及幼童發育罪 ) 特殊前置類型的暴行罪, 以及作為聚眾犯的聚眾鬥毆罪 第二項普通傷害及重傷罪概說 273

274 1. 關於傷害罪的行為類型, 刑法僅規定 傷害 而已, 並不限於 強暴, 而加暴行於尊親屬罪方面, 則限制在未成傷的 強暴行為 2. 傷害行為不限於 強暴行為 一事, 由花柳病罪 ( 輕傷的一種 ) 的規定亦可查知 不過花柳病罪的刑度是有問題的 ( 太輕 ) 1. 結果 ( 法益 ) 方面, 條文規定是他人的身體與健康, 不過, 輕重的程度則是委諸解釋與刑總 10 的規定 2. 問題是幼童自然發育罪的結果 ( 受傷程度 ), 法律僅規定自然發育的妨害, 而刑度則是訂於輕傷與重傷中間, 甚難認定何謂妨害發育 1. 以下討論行為時, 會一併討論所謂的 強暴 的意義 2. 而討論結果 ( 法益 ) 時, 也會一併討論自然發育的妨害 法益 1. 法條規定傷害罪的法益是他人的身體以及健康 2. 身體以及健康 是指人的生理以及心理的個別機能以及其間的調和狀態 1. 生理機能方面例如刑法 10 所列舉的視能 聽能 嗅能 四肢機能 生殖機能等外, 另有消化機能 泌尿機能等許多的機能 ( 包含使這些機能能夠發揮的物理性組織 ) 而心理機能則牽涉到個人的精神狀態, 例如失神 不安 燥鬱 PTSD( 心理性的外傷後壓力徵候群 ) 等, 都是心理機能上的傷害 不過, 心理機能真的是很難界定 2. 所以通說所謂的 生理機能說 並無法完全涵蓋刑法中所謂的 傷害概念 3. 反之, 健康一語則是比較籠統的概念, 意指生理與心理機能調和的狀態 只要有不良變更的情形發生, 即可認為是 傷害 例如病毒感染或感染性病等情形 4. 或謂傷害是指 健康情形的不良變化, 則醫師所為 專擅的醫療行為 因為並沒有損及健康, 所以不是 傷害行為, 構成要件不該當 但是刑法規定所謂的傷害是指身體 ( 生理與心理機能的損傷 ) 與健康, 縱或無損健康, 其仍舊是傷及了身體, 所以仍應認為這是傷害行為, 而須在違法論的階段解決問題 1. 此外, 有學者將 身體 的概念加以擴張, 認為這也包含外觀上的物理性變化的學說, 這被謂為是 身體的完整性說 274

275 2. 這種學說主要是受到德國刑法 223 規定的影響, 企圖以廣義的 對於身體的不當對待 取代我國行法所規定的 身體與健康 定義 ( 特別是刑法 10 的例示 ) 3. 此說認為將人的頭髮剃光 削掉眉毛等, 都是 傷害 4. 不過, 我國並不是德國, 而且實務上也否定 身體的完整性說 (36 院解 3711 司法行政部 61 台研字第 008 號 剃頭髮僅該當於當時的違警罰法的加暴行未成傷 ) 5. 惟, 用刀 ( 最高法院 47 台上 1433) 或硫酸毀容 ( 最高法院台上 600) 一事, 都是重傷罪, 縱或沒有毀容成功, 也是重傷未遂罪, 而不是輕傷罪 1. 據以上所論, 我國刑法所認定的傷害罪 法益, 並不是生理機能說, 也不是身體完整性說, 而是以生理機能說為主, 並將保護法益擴張到心理機能, 以及生理與心理的調和狀態 2. 而重傷與輕傷間的區別, 僅有刑法 10 所表明的 毀敗 嚴重減損 重大不治 難治 等標準 這有待實務判決的累積才能訂出可行的標準 1. 當然最為曖昧的不外是 286 的 身體自然發育的妨害 一語 2. 此罪的行為類型包含凌虐以及他法, 除積極的鞭打外, 還包含長期的不給食 ( 不作為 ) 等, 都是集合犯 ( 不是以前的連續犯或現在的數罪併罰 ) 3. 基本上, 自然發育的妨害已經是屬 健康 的範疇, 問題是到底這是重傷抑或輕傷 4. 由刑度而言, 本罪是五年以下, 低於重傷的五年以上, 所以以實益而言, 應屬輕傷的特別規定, 亦即所謂的身體自然發育的妨害是指未達重傷的程度的健康受損情形 5. 不論罪數論的問題 ( 基本上應該是法條競合, 而不是想像競合, 因為這是不是另外訂出來的法益, 一行為觸犯數法條 ), 超過重傷程度的情形會用重傷罪, 而僅在輕傷程度時, 適用本罪定罪 當然在重傷罪的情形, 必須找到一個致重傷的行為 6. 惟, 縱或是輕傷程度 ( 健康 ), 只要行為人有營利目的, 則刑度是重於重傷罪 ( 重傷為五年至十二年, 而營利的本罪則是五年以上 ) 營利目的的特殊輕傷與重傷間應該會成立想像競合 行為 275

276 1. 傷害行為並不僅限於針對身體的強暴行為, 所以特別是在心理機能受損的情形, 例如騷擾電話 跟蹤 怒罵等只要是有損及身體與健康, 則可以成立傷害罪 2. 物理力的行為方面, 縱獲得到被害人同意, 只要產生了傷害的結果, 也可以成立傷害罪 不過, 這僅限於僅就行為所會產生一般性結果亦有同意, 而同意並不及於例外的結果的情形 3. 我國刑法 285 規定, 明知自己有花柳病 ( 性病 ) 或痲瘋, 隱瞞此事而與他人為猥褻行為或 奸淫 ( 此處未修法, 所以肛交 口交等, 不包含在內, 類此行為應仍為猥褻行為 ), 進而導致傳染時, 一年以下有期徒刑 縱或未修法, 解釋上此一 奸淫 行為仍應包括男女朋友與夫妻間的性行為 4. 這就是未依強暴行為而導致傷害的特別規定 刑度低於普通傷害的三年以下有期徒刑 5. 有謂如果是故意傳染給別人, 則是 277 的普通傷害罪, 不會用到本條, 所以對於傳染性病一事應該是僅限於過失的情形 但是如果是過失的話, 就直接成立 284 的過失傷害即可, 刑度更輕, 只有在致重傷時刑度與 285 完全一樣, 根本就沒有必要規定 285 之罪 所以本罪在傳染性病方面, 應該是有故意 ( 特別是間接故意 ), 只不過不是使用暴力行為傳染性病而已 因為是特殊的輕傷罪, 所以只要成立本罪, 則不會另行論斷傷害罪 6. 據此, 只要是不是透過對身體的物理性暴行, 而產生傷害的結果時, 於量刑上應該將刑度壓在一年以下 1. 至於強暴行為方面, 按照犯罪類型, 其有多種面貌 2. 首先是聚眾騷擾罪的強暴行為, 其包含了對人與對物的暴行 其次是妨害公務罪的強暴行為, 其雖然是對人的暴力, 但是包含間接暴力 ( 亦即對於公務員的輔佐人等的暴力, 不過有反對說 ) 第三是指直接對人的暴力行為( 傷害罪等, 特別是尊親屬罪 ), 最後是該暴力行為對被害人而言, 有壓抑其自由意思的成分者 ( 強盜 強制性行為等 ) 3. 於一般傷害罪的情形, 縱或是最廣義的強暴行為, 只要造成心理上的傷害, 則可以成立傷害罪 其實這已經是脅迫行為, 而不是強暴行為 4. 而 281 卻只規定了 強暴行為 而沒有規定 脅迫行為, 所以應該做狹義的解釋, 認為在 281 的情形, 僅限於針對尊親屬的 直接的物理性暴力行為 276

277 5. 這種暴力行為如果成傷, 則會成立 280 之罪 ( 本罪的成立並不限於這種情形 ), 而在未成傷時, 會成立 281 之罪 所以對物或間接暴力等行為, 縱或未產生傷害的結果, 也不會成立 281 之罪 ( 不然本罪的法益將會成為對尊親屬的倫常 ) 第三項聚眾鬥毆罪概說 1. 本罪處罰的對象是未為傷害行為的在場助勢者 2. 在場助勢者, 不是傷害罪的幫助犯, 但仍加以處罰, 所以可以說是一種逾越刑總規定的 擴張的共犯 3. 如果認為這種概念殊不可採, 則僅能認為這是一個獨立的構成要件下的犯罪行為 4. 立法理由中說明, 處罰的理由在於訴訟法上很難證明這種人是否有 下手 傷人, 但又懷疑有下手, 所以乾脆一律予以輕罰 其實, 應該是不僅是無法認定正犯, 連幫助犯都無法認定時, 才會適用本條加以處罰 5. 不過, 這是社會秩序的維護是國家首要任務時代的殘留物, 是否應該繼續存在一事, 值得深思 行為時的情狀 1. 有他人聚眾鬥毆且致人於死或重傷 2. 按內亂罪或聚眾騷擾罪的解釋, 聚眾是指由首謀糾結不特定的多數人, 且隨時可以增加的狀態 但是本罪並無首謀的規定, 且與國家 社會法益無關, 所以應該加以限縮而認為本條所謂的聚眾只是特定多數人聚集在一起的意思 3. 這些群眾的行為態樣應該限於暴力行為 ( 鬥毆 ), 所以與一般傷害罪的行為不限於暴力行為的情形有異 行為 1. 行為是在場助勢 ( 助長氣勢 ) 其助勢的對象不限於贏的一方, 縱或是輸的一方, 亦可予以助勢 2. 助勢的情形, 一般而言應該已經有對正犯的心理因果, 不過幫助犯應該是除心理因果外, 另有物理因果的存在, 所以其不是幫助犯 3. 或謂本罪是所有聚眾鬥毆正犯的幫助犯的減輕規定, 理由在於群眾心理的作祟 ( 凑熱鬧 ) 但是這種解釋有點勉強, 完全忽略了幫助犯這個共犯的成立條件 ( 心理與物理因 277

278 果 ) 而且這種解釋也會透過減輕責任的名目而恣意地擴張了幫助犯的成立範疇, 將本來不會成立幫助犯的人視為幫助犯 1. 條文中有個奇妙的規定, 亦即當助勢者是出於正當防衛時, 不會受到處罰 2. 有謂此處所謂正當防衛是指聚眾鬥毆的一方是出於正當防衛時, 助其勢者, 不成立本罪 但是這種解釋根本就扭曲了中文的意義, 條文是謂 : 在場助勢而非出於正當防衛之人, 所以應該是指助勢者非出於正當防衛而助勢 3. 不管是哪種參與犯罪的形式, 只要符合正當防衛的條件, 當然可以阻卻違法, 刑分條文特別規定正當防衛一事, 確實是非常詭異 而且, 僅是在場喧鬧助長鬥毆的氣勢的行為, 哪有所謂的正當防衛可言 唯一可能的解釋是當鬥毆者其行為會波及在場旁觀之人時, 該旁觀之人以助勢的方式將這個波及作用引導回鬥毆的圈內 ; 或者該助勢者本來是會被毆打的一方, 不過有人來協助幹架, 所以並沒有加入戰圈, 進而退居助勢的地位, 此際其助勢行為可以說是對於先前對方攻勢的正當防衛行為 不過, 這種解釋也未免過於莫名其妙 日本的條文中並沒有這個正當防衛的規定, 所以僅能認為我國在抄法條時, 亂抄一通 4. 刑度規定是三年以下, 不能說是很輕 ( 等同於輕傷, 而日本刑度本來就比我國重得很多, 但於本罪也僅規定一年以下 ), 所以應該是指聚眾時是要角之一, 但不是教唆也不是首謀, 但在鬥毆開始時無奈退居背後, 僅能當一個在場助勢者的情形, 始能適用本條的規定加以處罰 5. 條文規定 : 聚眾鬥毆致死傷 者, 在場助勢之 人 此 者 與 人 應該是利用聚 眾 予以含括 不然, 僅是在旁看戲的無關第三人, 看到一時興起而喧鬧叫好時, 都會被科處三年以下有期徒刑 第五節墮胎罪 第一項概說 1. 好像是死法 2. 原因在於優生保健法 ( 目前研議改成母子保健法 ) 與暗數 3. 不過, 對於不得被視為 物 的生命體, 我們又了解了多少 4. 再者, 最近更前階段的胚胎保護問題, 不僅是在人工生殖 278

279 方面, 甚至於在 ES( 或 EG) 細胞的基因操作 ( 由複製胚胎或受精胚胎中培養出的細胞株, 可無限分裂 多種的細胞株可基於其功能而予以分類, 通常是用之於再生醫療上 ) 上, 都引起軒然大波的此際, 對於處在後階段的胎兒保護方面, 諸家議論的冷漠態度, 實在是令人難以忍受 5. 以下先從法益著手, 然後進入客體的討論 ( 重點 ), 最後稍稍談及行為態樣的解釋學問題 第二項保護法益概說 : 1. 總共有三說, 各有其道理存在 2. 過去是社會法益與國家法益, 現在應該是較為傾向於個人法益 3. 不過在個人法益方面, 又因為其他雜音, 使得個人法益的內涵根本無法得到共識, 結果仍舊是為了成人的利益 ( 不管是社會大眾抑或是性別上處於弱勢的女性等的利益 ), 而犧牲了不是人的生命體的保護必要性 1. 個人法益本是指作為 人 所擁有的受刑法保護的生活利益, 而不是指 胎兒 的生活利益, 所以我們需要一個新的法益論, 藉此特定胎兒的生機保護利益, 並將之包含在 ( 擴張後的 ) 個人 法益之中 2. 但是縱或應該重新認識胎兒 ( 不是人 ) 的生命體的生機保護需求, 但也不能因此而將這種要求擴張到胚胎或其他動植物等生命體的保護 3. 這不是刑法個人法益罪章所應關注之處 ( 不過在法國等處, 也有將之視為狹義刑法所應保護的法益的規定 ) 4. 對於這些被排除於狹義刑法個人法益罪章所列法益之外的胚胎生機或其他生物的生命等的保護, 若有需要以刑事制裁加以表明時, 則必須在狹義刑法之外, 另尋新的保護機制 ( 如胚胎保護法或動物保護法 ) 雖說人逐漸靠近物, 而物則是逐漸靠近人, 但是法益仍舊應該有層次的差別, 如今應該是有 人 胎兒 胚胎與動物 這類的層次差異 5. 最後, 這個新的法益論必須要等到討論完客體的性質後, 才可以定論 個人法益 : 一 胎兒 : 1. 胎兒是生命體, 具有獨立的存在價值 279

280 2. 但是胎兒不是人, 所以僅能以具有成為人的可能性的生命體來說明 1. 不過, 法益的主體竟然無法主張自己的權益? 2. 此事證明了這個理論有其根本的缺陷 二 母體健康 : 1. 胎兒為母體的一部分 2. 墮胎會傷害母親的身體健康, 所以墮胎罪的保護法益應該是母體的身體健康 1. 不過, 為何自傷行為雖然無罪, 但是自行墮胎 聽從墮胎都有罪? 所以母體健康應該不是保護法益 2. 如此一來, 保護法益似乎應該回到具有獨立存在價值的生命體 3. 其實, 墮胎罪並不是不保護母體健康, 只不過這僅是附隨的法益而已 此觀之不同意墮胎罪的刑罰是墮胎罪中處罰最重, 而且致死傷時又有特別的規定一事, 亦可得知 三 配偶的權利 : 1. 除此之外, 另有主張認為父親對於胎兒應該擁有的利益也是保護法益 2. 其謂有配偶者於墮 24 週以下的胎兒時, 應得其同意 ( 優生 9.1.6), 足證父親的利益亦受保障 1. 然而, 這僅是行政規制上的規定, 與刑法間僅有間接關係, 且沒有婚姻關係的生父的利益也沒有受到保護 2. 若一定要說父親的利益, 則也僅是附隨的法益, 或甚至於反射利益而已 四 初步檢討 : 1. 如今法益的討論已由胎兒的生存可能性, 漸漸移轉到母體健康方面, 甚至於有些先進團體認為胎兒僅是一塊肉瘤, 屬於母體, 而且還有子宮借用的問題, 所以應該將墮胎罪非犯罪化 ( 僅留下未得同意的的墮胎罪 ) 2. 這類的說法的法律根據應該是優生保健法的規定 因為這種法律的規定, 純是以成人 ( 姑不論是母體或配偶 ) 的利益為出發點的 3. 其為如下的主張 1. 優生保健法 9 條 1 項 6 款規定, 懷孕或生產會產生心理健康或家庭生活者, 得基於當事人的同意而人工流產 對於 24 週以下的胎兒, 不管其是不是有生存可能性, 只要當事人同意, 則刑法即不加以任何干涉, 亦即刑法只是將這種胎兒視為母體身體的一部分, 得任意處分 ( 以墮胎方式自 280

281 傷或加功輕傷者無罪 ) 而處罰未得同意的墮 24 週未滿胎兒的行為, 其實是處罰侵害母體身體健康的人 2. 而懷孕滿 24 週後的自行 聽從 加功墮胎行為, 不僅是有傷孕婦的健康 ( 有重傷危險 ), 這也會牽涉到社會 國家法益的保障, 所以仍舊應予以處罰 若不這樣解釋, 無法理解以下的法律規定 3. 刑法規定, 因疾病或防止生命危險 ( 因為有優生保健法的規定, 所以限於 24 週以後的胎兒, 對於 24 週內的胎兒, 則縱或墮之, 亦為合法令的行為 ) 而自行墮胎或聽從墮胎時, 免除其刑 4. 按理論而言, 這應該是阻卻違法的緊急避難, 則為何仍舊認定為有罪, 而僅是免除其刑? 5. 此不外是因為雖然自我傷害的行為本不會被處罰, 但是假若因為有其他原因 ( 國家及社會利益 ) 而不得不予以處罰時, 則應該儘可能減少處罰的惡害 6. 反之若不是自行 ( 或聽從他人而自行 ) 墮胎時, 例如其他的加功墮胎 圖利加功墮胎 不同意墮胎等罪, 條文並沒有這種特殊規定, 所以應適用原則予以處罰 1. 不過, 如此一來將會產生不均衡的現象 2. 重點是為何只對 ( 自行墮胎的 ) 婦女予以嚴格管控? 若重視婦女的權益, 則應該是反過來才對 3. 難道以下的社會法益與國家法益才是真正的保護法益, 而這個法益是透過對於婦女的控制而確保的? 社會法益 1. 立法理由認為墮胎罪是為了維持風俗 保全公益 後者有國家法益的意含 2. 所謂的風俗難道是性道德? 關於尊重生命的風尚, 我國似乎還沒有這種水準, 所以應該是指性道德 3. 不許任意墮胎的原因, 在於留下證據以便恐嚇婚外情或未婚生子的婦女? 已非常明顯的證據不許自行消除? 這是為證據保全而運用的扣押, 而且是無期限的扣押? 4. 但是如今已沒有人會主張這類的法益 雖然條文的解釋上仍有這種法益存在的可能性 國家法益一 概說 1. 有兩種 281

282 2. 一為 (A) 人口政策, 一為 (B) 優生人口結構的保全 二 人口政策 1. 人口政策方面 以往考慮到人口政策, 其結論是禁止墮胎以保障多量的人口 2. 例如, 憂慮人口不足的法國有 煽動墮胎以及宣傳避孕處罰法 (1920 年 1939 年 1941 年 ), 德國於 1974 年前的刑法 (1974 年後加以限制 ) 1971 年以前的義大利刑法 (1971 年時被判違憲 ) 等規定, 都是與人口政策相關 1. 若以這種觀點解釋我國刑法規定, 則可認為雖然不管自然或非自然出生均有活存的可能性, 但是仍舊是以瓜熟蒂落的活存可能性較高, 所以不許墮胎 至於不管自然或非自然出生, 落地後活存可能性較低的人, 刑法的保護會比較不周 2. 不過, 我國人口已經過多, 沒有必要也沒有可能利用這種觀點來合理化或甚至強調墮胎罪的適用 ( 雖然事實上現在是出生率不足, 但是法律與其適用沒有能力予以立即的反應, 而且現在也沒有可能運用法律改變出生率 ) 事實上, 墮胎罪的暗數也非常高, 足證這種說理並沒有道理存在 ( 或許於當年有其合理性 ) 三 優生政策 1. 健全的人口結構的確保 2. 於人口過多的國家, 其是基於糧食等社會資源的有限性而考量人口品質, 亦即其是透過優生保健法等法規而允許墮下一定週數以下的嬰兒 ( 部分非犯罪化 ) 1. 德國 1943 年的命令規定允許非德國人墮胎, 這是最荒謬的規定, 也是 ( 邪惡的 ) 優生學的典型例子 2. 如今中國大陸的一胎政策也是一種透過誘發墮胎而達成人口結構調節政策的做法 其實較為正確的作法應該是鼓勵避孕, 不過大陸人口過多, 進而產生品質的問題, 結果較為溫和人道的避孕獎勵宣導等工作, 事實上並無法得到成效, 於是只好用此下策 四 我國的選擇 1. 我國優生保健法 9 的規定其實正是 (B) 說的國家法益考量下的產物, 是一種部分非犯罪化的傾向 2. 優生保健法 1 規定, 為實施優生保健, 提高人口素質, 保護母子, 及增進家庭幸福, 特制訂本法 但是, 何謂人口素質, 何謂家庭幸福, 難道優生不良者即不是人, 應該予以排除? 282

283 3. 當然我國並沒有採取優生觀點下的強制墮胎, 但是社會上對於優生不良的人都會有歧視的傾向, 這再加上墮胎的鼓勵, 結果會產生 誰叫你的父母親在法律叫他們墮掉你的時候, 不墮掉, 硬要你生下來, 受歧視是你自己活該 這類合理化社會歧視的說法 亦即, 法律雖然並不是強制要墮胎, 但是於其他法律並不支援優生不良者的生存時, 等於是允許有權的人做決定, 只要一旦決定後, 就必須要負責, 法律不會給予任何的扶助 1. 我們不應利用法律來提升道德, 更不能以法律來支持不道德 基本上的態度應該是得墮胎, 但如果不願意墮胎時, 法會另外予以扶助 2. 估不論此, 以上的敘述得到一個小結, 此即國家社會法益的強調會產生一些不良的後果, 基本上法益的解釋應該朝向個人法益 法益小結一 利益衡量的兩端 1. 國家社會法益的強調, 其實不外是為成人的利益 ( 不是指懷胎者本身, 而是指社會成人大眾 ) 而犧牲胎兒的生存可能性 主張這些法益是主要或附屬法益的論者, 若於他處一直強調人權保障時, 其基礎概念實在是有問題 2. 慮及胎兒生命尊嚴的保護以及實際上被處罰者僅是被挑選出來的被犧牲者兩件事情, 衡量利益後, 應該允許於特定條件下 ( 不是全面傾向於保護所有胎兒 ) 的不罰墮胎 ( 人工流產 ) 3. 反之, 有些婦運團體認為懷孕是私事, 有絕對的自我決定權 ( 性自主權的一種 ), 而且胎兒為母親的私物, 其處分不關社會與國家利益 ; 但是這種論調只有最後一句才是正確的 確實墮胎無關國家社會利益, 但是理由絕對不是婦女墮胎自我決定權的保護, 在考慮婦女與胎兒生存利益間的矛盾後, 允許部分人工流產一事, 才是正軌 二 合法墮胎的條件 1. 在這種論調下, 我們考慮一下合法墮胎的要件 2. 除婦女的同意與施術者必須具有醫師身分的條件外, 其他要件如下 3. 一般除醫學 優生 ( 消極優生 ) 倫理外, 會再加上社會經濟理由 問題出在最後一個條件 4. 二十世紀六 年代以前, 一般國家是採用所謂的適格型 ( 符 283

284 合上述條件始能合法人工流產 ), 七 年代後的潮流則為期間型 亦即不管理由何在, 於一定期間內, 所有的墮胎都是合法的人工流產 但是適格型若不採設定嚴格條件的見解, 則會同於期間型, 且其期間的限制將會放寬 三 德國的規定 1. 例如, 德國於 1974 年第五次刑法修正中認為 12 週內醫師所為墮胎, 無條件視為人工流產, 但於 1975 年這種規定被認為有違基本法人的生命不可侵犯 ( 基本法第二條第二項第一段 ) 以及人性尊嚴的保護 ( 基本法第一條第一項 ) 規定之虞, 是為違憲 縱或如此, 事後德國立法機關仍舊認為應該擴大合法墮胎的範圍, 於是在 1976 年第十五次刑法修正中, 除醫學 優生 倫理外, 加上基於社會 經濟理由的人工流產規定, 事實上透過這種曖昧不清 隨插即用的條款維持住期間型的規定 2. 統一前, 西德的發展如上, 而東德則是無限制的期間型 根據統一條約, 法律規定應於 1992 年 12 月 31 日前整合 於是德國於 1992 年 6 月 26 日通過新墮胎法, 規定於已經盡了諮商義務後,12 週內得無條件墮胎 正面採取期間型規範模式 四 我國規定的商榷 1. 這是世界趨勢, 無法抵擋 2. 我國表面上採適格型, 將合法墮胎的週數加高, 而事實上又透過曖昧條件的規定, 將適格型改成實際上的期間型 這種做法值得非議 3. 於一定期間內基於胎兒性別診斷而做的人工流產是法律所不予規制的黑暗角落 如果期間型是無法抵擋的趨勢, 則其週數應該由客體, 亦即胎兒的生存可能性來加以確定, 而 24 週 六個月, 實在是太後面了 4. 這個問題牽涉到利益衡量中的一項 - 胎兒生存可能性, 這是以下要探討的問題 第三項客體基本定義 : 一 原則 1. 著床後的生命體即為被保護的胎兒, 所以只要在墮胎行為時有獨立活存的生命跡象, 則有可能成立墮胎罪, 而不論其發育程度或於母體外活存的可能性 2. 這是傳統的定義, 但是有如下例外 284

285 二 例外 ( 一 ) 死胎或無生存可能性 ( 或極低 ) 的胎兒 1. 亦即所謂的鬼胎, 原則上不是保護客體 2. 但是畸形兒或染色體或基因異常的胎兒等, 則為保護客體 ( 二 )24 週以下的胎兒 1. 縱或有生命跡象, 只要在優生保健法所規定的 24 週內為之, 不論條件如何, 均不加以保護 2. 其理由在於 24 週的胎兒沒有在母體外 自然 生存的可能性, 若成人不歡迎他, 則其生機即不值得刑法保護 3. 雖然有 22 或甚至 20 週活存的例子, 但這是 人工 生命維護技術發達的結果, 所以我國並不考慮將週數限制提高到 22 週 於日本沒有 自然生存 一語, 所以順利地依從醫學進步而減少到 22 週 ( 三 ) 想像懷孕 1. 這是實際上不存在的保護客體的問題, 亦即想像懷孕的問題 2. 這個問題只有在有規定未遂的不同意墮胎中才會有討論的實益 3. 法國刑法與美國模範刑法典規定, 行為客體之一是孕婦或想像自己懷孕的婦女, 這是以立法方式解決問題的法例 英國則是於 1989 年的法案中, 否定了這種的立法態度 4. 至於我國, 因為沒有規定, 所以以原則來解決問題 5. 基本上保護客體不存在, 是一種客體不能, 採主觀說時為可罰的不能犯, 反之採客觀說時, 則無法益侵害可能的行為類型, 亦即根本該行為沒有實行行為性, 所以構成要件不該當 問題所在 : 1. 客體應該是具有生存可能性的胎兒 2. 不過, 這不是人, 又不是物, 那這是什麼? 3. 扣除母體健康後, 保護程度低於人與物, 頂多等同於物 ( 毀損為兩年以下拘役或五百, 而受囑託得承諾的墮胎僅為兩年以下, 且無其他主刑或從刑 ) 不過胎兒應該不是物 4. 難道胎兒是低於物的生命體? 抑或這是刑法沒有好好考慮過的 人的生機? 法益新論 : 1. 共有兩種新說 285

286 2. 一為擬人論, 二為特殊人格論 一 擬人論 : 1. 胎兒其實是人, 但是礙於現行法律, 無法視之為人, 於是將處罰的根據尋求於擬人, 然後再加上其他考量, 斷然地輕減其處罰程度 2. 這些特殊考量有孕婦與胎兒的特殊關係論 墮胎比殺人於違法感情上比較低 ( 一 ) 孕婦與胎兒的特殊關係論 : 1. 此說又可分成兩說 2. 政策論與婦女自我決定論 (1) 政策論 : 1. 這牽涉到刑法保護的有效性問題, 亦即假若禁止墮胎, 則是對婦女的壓抑, 想置之於死地, 且會使得密醫猖狂 比較衡量婦女的這些利益與胎兒的擬人利益後, 應該允許墮胎, 或有限度阻卻行為的違法程度, 並減輕處罰 2. 雖說政策論有其合理的觀點, 但這是立法論的問題, 而不是行為本身的違法性與有責性的問題 而且於政策論中討論慮及他人非生命利益與生命權 ( 擬人 ) 的衡量一事, 是有點不妥 安樂死是討論個人的生命品質, 無涉他人 (2) 婦女的自我決定權論 : (a) 概說 1. 認為胎兒無生命權時, 當然孕婦得處分身體的一部分, 不過一旦承認其有生命權, 則胎兒有無對母體的使用權一事, 因牽涉到維繫生命所必需的權利問題, 所以會成為議論的重心所在 2. 基本上自我決定的權利除非是有特殊情事 ( 關於自己 生命品質低落等 ) 不然應該不會超過生命權 不過, 此說論者認為所謂的生命權雖然重要, 但是總不能為了維護自己的生命持續, 於是就可以任意使用他人的身體 3. 例如, 偉人為了維持自己的生命於是在未得同意時即借用他人的腎臟十個月使用 (= 借子宮十個月來用 ), 這是違反了本人意願的身體使用, 不可能會合法 同理也可用來解釋為何強姦受孕時得合法人工流產 ( 姑不論優生保健法上期間上的限制 ) 換言之, 無權的男人未得同意任意借用婦女的身體與子宮, 所以婦女得用自我決定權排除任意借用的結果 4. 此外, 除非雙親明示或默示 ( 不為任何避孕措施 ) 接受胎兒的借用要求外, 不然基本上都推定受孕為胎兒的無權借 286

287 用行為 ( 過度的擬人?) (b) 反論 1. 有論者表面上立於這類的立場, 繼續對避孕的事態設定下更為嚴格的條件, 企圖顛覆這種婦運思潮 2. 一說認為, 同偉人的例子, 假若偉人與許多他人事前約定得使用腎臟, 事發時, 偉人隨機找到一個, 若此人拒絕, 則偉人會沒有時間再找其他有約定的人, 進而導致生命危險, 此際那個滖狗即不得拒絕 同理, 因為避孕是無法完全達成, 所以只要有性行為, 則應該是有允許借用之意, 根本無法合法墮胎, 除非母體有生命危險 ( 緊急避難 ) 其實此說已經事實上否定掉婦女對於胎兒的自我決定權, 不過其論理是違背了正常的社會通念 ( 只要性交就是同意借用?) 3. 另一說認為人不可能孤立生存, 其人格主體的存在必須是透過與他人的人格統一體中得到證實, 這是基於共同體理論或甚至於溝通理論而得到的實踐性結論 就胎兒而言, 這人格的統一體就是家族的概念 婚姻的締結形成了統一體, 雖然這個統一體並不強制生子, 但是只要是於其存續期間內意圖所懷的胎兒, 就是自律性接納行為的產物, 此際不外就是允許其加入該家族關係, 是不得墮胎的 (c) 對於反論的批判 1. 宗教論點? 婚姻的神聖性? 非婚生子女即可墮胎? 2. 其實這兩種反論只是藉文字遊戲來隱藏宗教道德意圖, 強制婦女不得墮胎 根本無法成為一種反論 1. 以上的第一種反對論述其實僅是刑法不作為犯論的延伸而已 亦即其認為與偉人 ( 男人 ) 例子中的拒絕借腎者 ( 女人 ) 的行為其實是一種不為作為的不作為, 而作為義務是來自於基於同意的前行行為 ( 性交 ) 與排他性支配關係 ( 子宮的唯一性 ), 婦女其實是透過墮胎這個作為實現了不作為 ( 不為胎兒生存所必需的援助 ), 這基本上是違法的 2. 不過, 姑不論以作為實現不作為的問題, 胎兒的成長是一種於母體內的自然過程, 並不會被認為是母體的 養育胎兒的作為, 反之墮胎才是介入自然過程的作為, 硬將自然過程視為作為, 也硬將作為視為不作為一事, 基本上邏輯結構上是有問題的 1. 再者, 關於第二種反對論述, 如果真正想保護胎兒, 則不論該胎兒有無與母體間形成任何基於成人的自律性接納行為所形成的特別關係, 均應予以保護 287

288 2. 而且以遺棄罪的法理而言, 對於依存於他人的人, 法律應該更加予以保護才對 根本都沒有必要去做這種文字遊戲性的反對 (d) 我的反對論 1. 真正的反論應該是以下的論述 2. 不論是贊成抑或反對, 此說最大的誤謬在於理論上假設胎兒有能力去接受或理解成人的允諾或同意, 甚至於其有借用子宮的意思表達能力 3. 不過, 這種擬人化的論調提供了一個契機, 亦即是否有可能成立一個不擬制成成人, 而比較接近幼兒的人格論? ( 二 ) 違法感情低落論 : 1. 比起上述的特殊關係論, 這種論調比較單純 2. 其認為胎兒是 不完全的人, 只是可以擬人而已, 不過縱或可以這樣擬人, 其與已經出生者相較, 值得保護的程度仍然不夠, 所以不得認為墮胎就是殺人 1. 本講義簡單地為如下批判 2. 人的價值有階段區分? 縱或有階段, 亦應該保護活得愈久的人才對 亦即活存能力愈強, 時間還有很長的人, 刑法要加重保護 3. 於是殺死老人 重病者時, 亦等同於墮胎的非難程度而已? 二 特殊人格論的出發 ( 一 ) 概說 1. 特殊人格論是從反對擬人化的 胎兒擬人論 的論調展開的 2. 其對於胎兒擬人論有如下的批判 3. 胎兒擬人論基本上是基於三點而主張胎兒是人 其一, 潛在的人, 其二, 有將來利益的個體, 其三生物學特徵 ( 二 ) 批判的內容與發展理論的契機 1. 潛在的人論 : 王儲不是王, 雖然他擁有王儲應該有的權利, 但是絕對沒有王的權利 侵害已經歸屬於某人的權利的行為並不能等同於阻止某人擁有 權利狀況的成立 的行為 2. 將來的利益論 : 無利益主體即無所謂的將來利益 有值得保護的將來利益存在一事, 並無法證明該利益主體一定存在 其縱或有權利, 但該權利並不是等同於 已出生者 的生存權 有人想利用這種論調來解決藥物傷胎的法律問題, 不過我採另一種解決方案 3. 生物學特徵 : 此說認為胎兒應該是於擁有作為人應有的特 288

289 定生物特徵時, 即應該認為是人 ; 由受胎 出生到死亡, 這是一個自然而且繼續的過程, 這是人 ( 生物學觀點上 ) 的生育過程, 在此過程中, 若得以認知作為人的生物學特徵已經出現的時機, 則應該是由該時機起, 即為法律上的人 此說是本講義的基本立場之一 ( 三 ) 生物學特徵論的概要 1. 第三說比較沒有反對論存在, 但又可分成數說 詳細介紹如下 2. 受精 : 這是醫學通說, 認為只要受精即可擬人 理由在於其已經擁有可能性, 可以成為一般所認知的人, 而且該可能性並不是單純的可能性, 而是擁有唯一性者 3. 著床 : 這是新型的法律論點 其認為以上僅為可能性, 因為著床率低於 50%, 所以應該以擁有更高度的概然性的著床後為起點 4. 腦部形成說 : 人的根基在於腦, 受精後 57 天內腦細胞出現, 70 天後構築起腦部的特有組織 此說是與腦死說相配合 5. 感覺能力說 :4 個半月 -5 個月起, 有感覺能力 採此說 6. 獨立生存說 : 母體外獨立生存的可能性 1. 生物學特徵說雖然是有關於 生 的最新學說, 比陣痛說更新, 容易成立殺人罪 但是如果與 死 相比較就會理解其可怕的地方 例如, 植物人, 末期病患等, 無大腦活動, 或沒有獨立生存可能, 所以 已經 不是人, 亦即不需要把他當成人來保護 2. 而特殊的人格論, 即是重視此點, 而認為雖然生物學特徵說有其道理, 但是有這種生機的生物仍舊不是人, 也無法擬人 生物學的特徵無法取代真正的人與胎兒間的區別點 ( 實際上於現實的社會中活存 ), 而只能合理化墮胎的非犯罪化傾向而已 3. 亦即生物學特徵證明某特殊人格的存在, 但這個人格不是 ( 刑法上 ) 人 的人格, 而是特殊種類的人 ( 胎兒 ) 的人格 刑法上不是把他當成 人 來保護 三 特殊人格論 : 1. 對 ( 生物學觀點上的 ) 人類生存的各階段, 因應不同的需要, 會有不同的保障, 這種差別保護的主要目的在於該生機的人格健全保障 2. 胎兒並不是擁有完全人格的生機, 其也不是擁有需要成長的人格的生機, 其僅是一種希望, 亦即日後或許得擁有得 289

290 發展的可能性的生機, 所以對於這種利益的保護, 會有一定程度的減弱 3. 受精後 22 週 ( 我國是 24 週 ) 前不論在身體結構或精神能力方面, 都無法獨立活存於母體之外而與他人建立起人格關係 ( 基礎社會關係 ), 所以允許人工流產, 但是其後則為墮胎 4. 雖然所謂的獨立活存與社會關係的創造等, 仍取決於許多因素 ( 例如醫學的照料 ) 但是其生機所透露出來的可能性已經是超越了概然性, 而擁有某程度的具體性 5. 與自然死或尊嚴死相較之下, 也可以肯認這種說法 6. 亦即, 胎兒與這些人相同之處都在於 獨立性 的條件比較嚴苛, 但仍有生機, 而相異之處在於胎兒未曾有過任何決定, 而這些人則是曾經是 完整的 (?) 人, 所以必須尊重其過去的意願 母體外胎兒 ( 胚胎 ) 的保護一 概說 : 1. 人工受精技術的發達使得母體外的胚胎得以生存 ( 數天 ), 未得父母親同意而處分之, 或將之用來進行醫學實驗 ( 胚胎細胞的基因最完整 ) 時, 於現行法下僅能以器物毀損罪處罰 有疑慮, 因為這不是一般器物, 而是有生機的生物 2. 在英美, 有將操作胚胎的行為犯罪化的傾向 3. 這是因為 1983 年時某美國富商夫妻飛機失事死亡, 無子女, 但於兩年前利用其他男性的精子製造了受精卵, 細胞數約為二至八個, 置於澳洲冷凍保存 因為有龐大的遺產問題, 所以就該受精卵的處理, 引發了一場醫學 法學以及宗教上的論爭 4. 我國現在仍舊沒有立法 但是生殖醫學發達的先進國家對於不在母體內但又有生機的生命體保護問題, 都有過冗長的爭議, 如今大體上都對母體外的人類早期生機的保護有一些立法措施 不過, 規定的方向與目的等是有些不一樣的考慮 5. 例如,1990 年英國的人的受精與胎生學法 德國 1991 年的胚胎保護法 奧地利 1992 年的生殖醫學法等 二 法益 : 1. 一般而言, 所謂的法益是指未來或許可以生存於社會的生命體的生機 290

291 2. 不過有反對說 1. 反對說認為 屍體 - 人 -24 週後的胎兒 -24 週前的胎兒 - 體外胚胎 這是人的成長流程, 對於後二者的保護, 似乎有顛倒的現象 而且, 著床防止避孕法亦為合法, 對於未著床的受精卵, 我們並不保護 2. 對於這種反對說, 贊成立法保護的論者認為, 人工流產的合法化現象是胎兒生機與共生母體諸利益間衡量的結果, 而避孕方面, 無法證明著床前的體內胚胎的毀損行為的存在 ( 后安丸 ), 甚至在胚胎形成前即已阻止精子與卵子的結合, 所以不是胚胎保護的問題 1. 這種論爭讓我們理解問題的所在 2. 胚胎的生機是比胎兒為弱, 若要保護應會有其他強烈的法益存在 3. 而且因為所保護的是體外胚胎, 所以該法益應該是指 社會觀感 此際, 所謂的當事人 ( 不是被害人 ) 的同意等, 根本不是重點所在 三 行為類型 : ( 一 ) 概說 1. 一般而言, 刑法的規制是先有一個重要的法益, 然後在選擇一種或數種侵害的行為類型予以規制, 例外時可基於法益衡量或優越利益考量而阻卻違法, 而縱或阻卻違法也不會使得原來的該當法益的重要性喪失或有所減損 ( 僅是為了其他法益或利益的保全而犧牲一點保護程度而已 ) 2. 但是胚胎保護法等, 則是 一般而言, 胚胎不值得保護, 僅於有特殊行為類型存在時, 才予以保護 ( 行為規制 ) 3. 反對胚胎保護法的人也不是反對以法來保障胚胎 ( 或其背後的一些利益 ), 而是反對以刑法來規制行為 ( 創造法益 ), 從刑法的必要性與補充性, 甚至於實效性的觀點而言, 與其運用刑法毋寧利用行政罰或民事賠償的規制是較為有效且合理, 因為對於胚胎的刑法上保護是一種過早 過度的保護 4. 通說 ( 行為無價值理論 ) 謂被非難的是以人類的生機來進行實驗的行為 亦即, 為達成其他目的而操作人類生機的行為才是值得非難的行為 有這種行為時, 人類的尊嚴受到侵害, 所以借體外胚胎的生機作為法益, 進而處罰這類的行為 換言之, 僅於有特殊的侵害行為時, 因該特殊的侵害行為而使得胚胎成為值得刑法保護的法益 ( 二 ) 細部行為類型 291

292 1. 一般而言, 這種特殊的侵害行為類型有五種 2. 以德國胚胎保護法為例, 分述如下 (1) 對胚胎生機所為攻擊行為的禁止 : 1. 大部分的情形並不是禁止直接的攻擊行為, 而是對於事前或間接攻擊的行為予以規制 例如限制胚胎製造數量 ( 限於三個 ), 以免製造出過多必須事後處分的胚胎 2. 再如懷孕目的以外的人工受精 胚胎採取 胚胎的體外培育的禁止等 3. 另外還有禁止胚胎的轉讓販賣 ( 與其說是為了維持胚胎生機, 倒不如說是想借這種禁止規定防止過度製造胚胎的現象 ) 等 4. 比諸不許物理性侵犯體外胚胎的法規制 ( 不是說沒有, 而是只有一點而已 ), 以上的事前或間接規制形態毋寧是常態, 而且都是舉動犯, 事實上根本無須實際上直接侵害到胚胎的生機 (2) 實驗行為的禁止 : 1. 本來是最符合刑法理論的違法行為類型, 但是事實上實驗通常是在醫院做的, 被發覺的可能性非常低, 應該沒有多大的實效性 所以學者認為這類規定的目的在於一種價值宣示效果的獲得 2. 問題在於該價值的內容為何? 胚胎的尊嚴? 抑或醫事道德 ( 例如帕金斯病的腦部細胞植入等 ) 這不是舊有道德的維護, 而是新道德的創造 (3) 非配偶間人工受精的禁止 : 1. 不禁止借他人的精子, 而只限制卵子而已 2. 這種規定會產生高品質精子的缺貨現象, 進而會有趁早冷凍精子的情形發生 這樣一來將會妨礙到自然遺傳結構, 所以又會進一步消極地禁止於精子提供者死亡後的受精, 若不這樣地禁止這類的行為, 則將來會有一大堆同一父親的子女出現 1. 此外, 在這種行為類型的禁止規定下, 附帶地也會禁止母性分離的代理孕母 ( 借腹 ) 卵子提供 胚胎提供等行為 2. 特別是母性分離禁止規定, 雖然母性分離會影響及於胚胎將來成人時的心理健康等, 原則上應該予以贊同, 但是對於同樣的規定也可以由另一種觀點來揣測其規制目的 3. 亦即, 在婚姻維持狀態不良的現代社會中, 為求最後的人際羈絆 ( 換言之, 在由家庭道德 < 父性與母性的結合 > 崩離發展到母性道德的時代, 社會的最後羈絆不外是母子關 292

293 係 ), 不得不規制這種借腹生子的行為 也正因為如此, 所以借用男性他人精子的事情並不會被禁止 重點在於母體與卵子的同一性 (4) 對於精子提供要求對價的禁止 : 1. 交易道德的確認? 這根本與體外胚胎保護無關, 頂多只是附帶的法益 2. 再者, 縱或提供精子 ( 或甚至卵子 ) 的行為是一種無償行為, 但是利用這些受精卵所發展出來的一些醫學技術 ( 特別是再生醫療 ) 其仍是一種極度可以賺錢的道具 (5) 獨斷的人工受精的禁止 : 1. 與 (4) 相同 2. 重點在於人倫關係的確認, 而不在於體外胚胎的保護 四 未來發展 : 1. 處罰的原因絕對不是體外胚胎的保護 ( 不然將是看得到胚胎所以應該會有反對動機, 行為無價值, 反之, 若在體內, 反對動機較難成立, 所以非犯罪化?), 而在於新的醫事道德的建立 2. 這是一種社會法益, 而且也是一種尚未被詳細討論的公序良俗 與其用刑法, 倒不如用行政法來管制會比較妥當 3. 最近因為複製的技術發達, 為求基因的完整, 醫學界開始操作 ES 或 EG 細胞 體外胚胎的利用又展現出人工生殖以外的問題, 值得留意 4. 不過, 這更加證實胚胎保護法所保障的法益絕對不是某種人類的生機, 而是人類整體的道德秩序 第四項法益與行為類型概說 1. 法益會決定行為類型的解釋 2. 以下先確定法益是胎兒的生機, 然後據此解釋各種行為類型 法益 : 1. 法益的內涵會影響到所謂的墮胎行為的意涵 2. 前述特殊人格論的結論, 表明了無獨立活存可能性 ( 不僅是指立即死亡, 縱或有短暫的延命, 仍是應該認為這是無獨立活存的可能性 ) 的胎兒並不受到刑法的保護 擴張到極點時, 甚至於可以認為縱或不符合優生保健法的其他規定, 只要胎兒未滿二十四週, 則除了未得同意的墮胎外, 293

294 其餘墮胎行為是不會被處罰的 3. 而當墮胎罪的保護法益僅限於胎兒的生命 ( 獨立活存可能性 ) 時, 不論是於母體內將胎兒殺害, 抑或使其非自然流出後再結束其 生機, 均為墮胎行為, 反之若僅是使胎兒非自然分娩, 只要胎兒未死, 且有一定的獨立活存可能性時, 即不是墮胎行為 1. 此說的立論基礎表面上是除不同意墮胎罪處罰未遂 ( 胎兒未死 ) 外, 其於諸罪都沒有處罰未遂, 而且若將對於胎兒生機的危險亦視為保護法益時, 處罰的範疇會過於廣泛 不過, 真正的理由在於德國的論述傾向 2. 這種的主張其實是源自於德國 德國在 1974 年修正刑法前規定 殺害胎兒 為墮胎, 而修正後規定為 中斷懷孕, 不過通說的解釋上仍舊認為應該是殺害胎兒才算是既遂 而我國並沒有這樣的規定 1. 基於此點, 有論者主張墮胎罪不是一種實害犯, 而是危險犯 亦即, 只要危及有獨立活存可能性的胎兒的生存法益的情事, 則應該是既遂 2. 此外, 雖然墮下來後未死時, 若只能算是不罰的未遂行為, 外表上看來是尊重刑法謙抑性, 不想隨便動用刑法, 但是實際上卻是只重成人利益而輕忽胎兒生機保護的看法 胎兒並無任何防禦能力, 所以應該以危險犯的規定加以特別保護 ( 特別是已經在人與胎兒的認定上對於胎兒做了非常不利的決斷後, 更應如此 ) 3. 再者, 在傷胎行為 ( 生下後重傷 ) 並不處罰的解釋下, 危險犯的規定應該可以解決一些問題 1. 不過, 如此一來, 本來被定義成 墮下後胎兒未死 的 不同意墮胎未遂罪, 即會變成 不同意墮胎既遂罪, 且必須重新尋找此罪的未遂型態 2. 而此未遂型態必須是滿足 胎兒尚未流出母體 這個條件的行為類型 ( 非自然分娩時, 即已既遂 ) 3. 於是未得同意墮胎的未遂罪的行為定型性將會無法特定下來 其可能包括暴行等行為後, 胎兒一點損傷的情事都沒發生的狀態 若解釋成一定要有 胎兒傷害 的情事發生時, 才能夠認定未遂, 則難免過於恣意地解釋構成要件要素之譏 4. 所以縱或危險犯說有一定的道理存在, 在現行法的規定下, 仍應該採取實害犯說, 以免這個日益喪失其實際上的規範意義的處罰規定, 無限地擴張處罰範疇 不過我國 294

295 的立法理由中表明, 為維持風俗以及保全公益, 本罪應採早產說 5. 以下的解說實際上並沒有多少實益, 頂多是一種解釋學的訓練罷了 諸種墮胎行為類型 : 一 自行墮胎 : 1. 自行墮胎罪因為有懷孕婦女的墮胎行為, 而且這也是基於其自由意思所為行為, 所以刑度最輕 2. 在與不同意墮胎的關係上, 因為有母體的自傷行為 ( 阻卻違法 ), 所以僅就此部分而言, 孕婦的身分是一種違法減輕的身分, 但如果考慮到胎兒生機時, 母體的身分即會成為責任身分 3. 亦即, 在與加工墮胎或圖利墮胎的關係上, 孕婦的身分具有責任減輕的意涵 ( 期待可能性的降低 ) 1. 有謂除 使用藥物 外, 另有 以他法墮胎 的行為類型, 而這個他法的行為類型包含 ( 被孕婦所唆使的 ) 他人的墮胎行為 2. 在這種情形, 孕婦為自行墮胎, 而加工者的罪責方面因本罪在此部分是責任身分, 所以其會成立加工墮胎, 兩者為共同正犯關係 1. 本罪第二項規定被唆使的自行墮胎行為等同於主動的自行墮胎行為 2. 不過這個規定沒有什麼意義 因為不論是一項的行為抑或二項的行為都是基於孕婦的自由意思所為墮胎行為, 於刑法上被教唆的正犯行為與主動的正犯行為並沒有區分的意義 3. 問題比較大的是教唆或幫助孕婦自行墮胎的人應成立何罪一事 4. 理論上此際孕婦的身分是違法身分, 所以教唆者與幫助者會成立本罪的狹義共犯 假若認為此際孕婦的身分為責任身分, 則無法認為教唆或幫助者可成立本罪的狹義共犯, 此際或許可以成立加工墮胎罪, 不過這樣一來就必須擴張解釋將 教唆或幫助自行墮胎 的行為包含在 受囑託得承諾 的文義範圍內, 而這已經不是擴張解釋而是類推適用 5. 不過, 第三項方面, 法律有婦女因疾病或其他防止生命上危險而自行墮胎時的免除其刑的規定, 這是一種責任減輕 295

296 規定, 所以本罪的教唆犯與幫助犯不能適用此項規定 ( 台灣高等法院及所屬法院七十四年法律座談會 ) 6. 問題是假若當真的有這類的理由而自行墮胎時, 基本上就應該阻卻違法 ( 緊急避難 ), 所以此項的適用應該是限縮在不成立緊急避難的案例 ( 例如不是現在的危難, 亦即並不緊急的情形 ) 二 同意墮胎 ( 加工墮胎 ): 1. 雖然本罪規定受囑託或得承諾而 使之墮胎, 於語意上似乎是包括婦女自行墮胎的行為, 但是於與加工自殺等罪相比較後, 應該認為本罪應有 婦女以外之受囑託 得承諾的他人所為墮胎行為, 所以 使之墮胎 的意義不是 使婦女為自行墮胎行為, 而是 使婦女陷入墮胎狀態 ( 亦即胎兒的死亡 ) 2. 正因為本罪有個 孕婦以外的人所為墮胎行為, 所以才會有第二項的加重其刑的規定 3. 反之, 教唆或幫助婦女自行墮胎者, 縱或婦女重傷或死亡, 亦不會成立本罪第二項犯罪, 不過若有因果關係, 則就死亡或重傷的結果, 應視情況成立他罪 ( 不過很難 ) 1. 最後, 有謂雖然墮胎未遂 ( 於死亡說應該是指胎兒未死的非自然分娩, 反之早產說則是指墮胎行為後沒有產生非自然分娩且胎兒未死的情形, 過於擴張 ), 只要有重傷或死亡的結果發生, 則亦可適用本項規定 2. 不過, 既然加工墮胎未遂不罰, 則不應適用本項規定, 對於胎兒未死但懷孕婦女有加重結果的死亡或重傷的情形, 應視因果關係與故意或過失的內容, 而成立他罪 三 圖利加工墮胎 : 1. 本罪為加工墮胎罪的責任加重規定 2. 而第二項的結果加重犯規定, 則是責任加重的責任加重 3. 行為人不僅是限於醫療工作者, 西藥房老闆或甚至於無相關業務的人都可以成為本罪的行為主體 1. 當第三人教唆或幫助婦女以及圖利加工墮胎者墮胎時, 理論上會成立教唆自行墮胎罪以及教唆圖利加工墮胎罪, 因為行為只有一個, 侵害的法益也只有一個, 所以二罪間的關係是法條競合, 從一重處斷 2. 不過, 因為圖利加工墮胎罪是責任加重的責任身分犯, 責任不連鎖, 所以事實上應該僅成立較輕的教唆自行墮胎罪而已 四 不同意墮胎 : 296

297 1. 本罪是指孕婦沒有任何同意情況下的墮胎 不過一定要有孕婦以外的人所為墮胎行為 2. 除胎兒的生機外, 附隨地亦保護婦女的身體法益 ( 於本罪方面是指未得同意下的輕傷, 而加重結果犯方面, 則是重傷與死亡 ), 所以違法性最重 3. 未遂也要處罰, 而且也有結果加重的規定 4. 與前兩罪罪相反, 縱或墮胎未遂 ( 胎兒未死 ), 仍可以成立加重結果犯, 這是因為本罪有未遂犯的處罰規定所以才可以做這樣的解釋 1. 胎兒於墮胎前即已死亡時, 可否成立未遂罪一事, 應視可罰的不能犯的解釋而定 2. 一般而言, 如果不是自始就是死胎的情形, 是可以成立未遂罪 3. 有謂縱或是因為胎兒沒有生機而無法就此點而成立墮胎未遂, 只要對於婦女的身體健康有產生危險, 則並非不得成立墮胎未遂的加重結果犯, 而且在有孕婦重傷或死亡的情形發生時, 甚至可以成立墮胎既遂 4. 不過這種說法已經將附隨法益視同主要法益, 殊不可採 事實上, 就這種情形, 僅會成立普通傷害罪的結果加重犯 ( 277Ⅱ) 五 煽惑墮胎 : 1. 本罪的行為包括以文字 圖畫或他法 ( 於此可能是指言詞 ) 等公然介紹墮胎方法 藥物或自己 他人 ( 的墮胎意願或技術等 ) 2. 因為不是墮胎罪的教唆犯, 所以不會有從屬性的要求 據此, 縱或沒有人因此而去墮胎, 也可以成立本罪 1. 本條充分顯露出將墮胎罪視為妨害公序良俗與公益的危險犯犯罪類型的立法政策 2. 與散播猥褻物品罪相呼應 墮胎後的後續行為 : 一 概說 1. 從母體排出的胎兒若已經死亡或隨後立即死亡時, 僅會成立墮胎既遂罪 2. 而在優生保健法所規定的 24 週內, 被排出的胎兒, 縱或有心跳, 也沒有腦死, 此際仍應該認為其尚未成熟到值得當成人來保護的階段, 理論上似乎後續的 處理, 僅是墮胎行為的一部份而已, 不應另行論罪 297

298 3. 但是醫學上已經有 22 週可以活存的例子, 而我國是規定 24 週內都是人工流產 於是醫師可能會墮下有活存可能性的胎兒 此際殺之, 難道不是不得將之視為醫學上的後續處理, 而應該將之視為殺人? 若如此, 則醫師最好是在胎中先殺了再拉出來? 不然墮胎後有早產嬰兒時, 殺之, 則成立殺人罪, 棄之, 則成立遺棄致死罪 這妥當嗎? 惟, 墮胎時傷及胎兒, 進而於露出時因諸種條件的不備而死亡時, 應該僅成立墮胎既遂 1. 問題是這種生機應該透過規範而統一認定還是根據事實的基準而個別認定 2. 此外, 排出的行為是一個故意的行為抑或是過失行為一事也會影響到罪責的認定 前者表達了不希望胎兒活存的意願, 反之後者則是代表了使其活存下去的期待 這種主觀是不是會影響到罪責的認定一事, 亦應加以討論 二 無活存可能性的胎兒 1. 是不是有活存的可能性一事, 本來就是一個相對性的概念, 縱或是想具體地就個案認定, 事實上也是不太可能 所以對於 24 週內被排出的胎兒規範性地否定其活存可能性一事, 也是迫不得已 不過縱或超過 24 週, 只要能夠證明因為身體狀態等原因而無活存可能性時, 例外地可以認定該生命體無活存可能性 2. 而孕婦的墮胎意願被尊重一事, 亦可證明現行法是採取了規範性的認定基準 3. 於是 24 週內墮胎後胎兒仍舊活存時, 墮胎者所為後續行為是墮胎的不罰後行為, 不會另外成罪 1. 不過假若不是墮胎, 而僅是早產的情形, 則情況會不一樣 2. 醫學上有 21 週早產體重 437 公克的早產兒活存了 49 天的例子 3. 對於這種例子如果承認未得孕婦同意之人所為抹殺生機的行為無罪, 則會極度地衝擊一般人的規範意識 4. 所以對於雖無活存的可能性, 但是卻有暫時性的延命可能性的生命體, 基於相關人士等 ( 例如孕婦 ) 強烈的延命意思, 抹殺其生機的行為會成為殺人的行為, 而遺棄時, 亦可成立遺棄致死罪 三 有活存可能性的胎兒 1. 於未得同意的情形, 墮胎後的殺害的作為是可以成立殺人罪, 而不作為的方面, 於延命可能性很低的情形, 作為義務會被否定, 除此之外, 仍舊可以成立殺人罪或遺棄致死 298

299 罪 2. 基本上應該成立不同意墮胎未遂罪與殺人罪的數罪併罰 1. 不過, 如果該事後處理行為是同意墮胎的後續行為時, 例外地應該只能認定墮胎既遂罪 2. 這是因為如果是在體內就將胎兒殺害時, 僅能成立墮胎罪, 反之偶然地非自然排出後未死, 進而為處理行為時, 卻成立殺人罪一事, 於認罪量刑上會產生極度的不均衡狀況 3. 一般而言, 所謂的共罰的後行為是指對於較重的前行為的違法判斷會包含了較輕的事後行為 反之, 不罰的後行為則不受這種輕重區分的規制 4. 例外地較輕的前行為的處罰可以排除較重的後行為的處罰 基於政策性考量, 不然輕罰前行為的政策意義將會喪失, 例如收受後方知偽鈔的行使罪與詐欺罪間的關係 自殺行為與墮胎 : 1. 孕婦自殺未遂 ( 以殺母體的方式不讓小孩生下來? 他法墮胎?) 但是胎兒死亡, 此際可否成立 ( 自行 ) 墮胎罪? 2. 褚說認為胎兒的生機為保護法益, 所以不論行為人亦即孕婦的動機如何, 應該就是墮胎既遂 3. 然而孕婦的墮胎意思非常難以認定 ( 縱或是未必故意, 也很難認定 ), 貿然成立自行墮胎罪, 則可能會變成變相的處罰自殺未遂 至少應該考慮一下期待可能性 4. 不過, 他人假借孕婦自殺而為墮胎時, 應為加功自殺與自行墮胎罪的教唆, 想像競合 第六節遺棄罪 第一項概說 1. 只有三條 2. 單純遺棄 義務者遺棄 遺棄直系血親尊親屬 3. 最後一個罪有違憲之虞, 詳請參照前述 1. 前兩條間的關係, 貌似刑度加重的責任身分, 但是其實應該是違法身分 ( 亦即有特殊法益的存在 ) 2. 最後一條則應該是責任身分加重 1. 在有關血親尊親屬與卑親屬間關係的諸種犯罪類型中, 暴行方面有解釋上的問題, 因為一般人的暴行不是一種犯罪行為, 在無一般犯罪存在的狀況下, 暴行罪時行為人的身 299

300 分貌似違法身分, 但是如此一來將會承認有特殊的法益存在 ( 人倫秩序 ), 為避免刑法的道德化, 似乎應該認為暴行罪是責任身分 2. 亦即, 違法身分與責任身分的區分標準應該是實質的法益觀點, 而不是形式的 有無一般刑責的規定 3. 不過這種解釋真的是很牽強 於現行法上, 仍應認為暴行罪是違法身分的犯罪 第二項歷史 1. 古代遺棄應救助者一事是一種公然被允許的行為 2. 特別是父親遺棄子女並不犯罪 ( 希臘羅馬 ), 而子女遺棄特定的雙親也不犯罪 ( 日本, 主要是因為糧食問題與生產能力問題 ) 3. 不過, 日後逐漸廢止這種慣例, 並對特別的行為加以處罰 1. 起初限於特定親屬間的遺棄才會被處罰 特別是母子間, 因為母親對於子女並沒有所有權, 所以母親遺棄子女是對於家長權 ( 男性的權利 ) 的侵害 並且當時也不是規定成危險犯, 而是視為一種殺人的特別規定 ( 生命權屬於國家或族長 ) 2. 中世紀以後, 危險犯的色彩逐漸濃厚, 再加上教會法的影響 ( 人都是上帝的子女 ), 其規制的行為人範疇擴充到雙親以外的他人, 而客體方面也從幼兒擴張到其他須扶助者 年奧地利刑法首先賦予其獨立犯罪的地位 第三項法益概說 1. 保護法益方面, 首先應解決法益的內容, 然後再處理程度問題 1. 法益內容方面有生命危險說與生命身體危險說兩種 2. 而程度方面有抽象危險說 ( 危險行為說 ) 與具體危險說 ( 危險結果說 ), 亦即義務懈怠犯抑或具體危險犯 1. 車禍時逃逸本來有可能會成立純粹遺棄罪, 有時透過解釋視情況不會成立遺棄罪, 但是新的立法使得只要是車禍後逃逸, 則縱或不成立遺棄罪, 亦當然會成立肇事逃逸罪 2. 以純粹遺棄罪通常都是車禍事件後所成立的罪一事觀之, 這也是無可厚非, 不過若不認為肇事逃逸罪是從單純遺棄罪中抽離而獨立成罪的話, 則肇事逃逸罪除其自身所欲保護的法益 ( 社會法益 ) 外, 另應包含了單純遺棄罪的保護 300

301 法益 3. 亦即, 如果是車禍致被害人受傷, 逃逸 ( 不作為 ) 後被害人死亡時, 應該是肇事逃逸罪的加重結果犯 4. 不過, 我國的刑法是將逃逸行為與不作為的遺棄行為分開處理, 所以兩者的保護法益間, 會沒有任何關係 5. 結果, 將會是一行為觸犯兩法益, 想像競合 車禍後的遺棄致死罪的規定, 等同於是廢法了 法益的內容 : 1. 生命危險說認為本章罪行重點在於保護義務者遺棄罪的規定, 其有 生存所需保護 一語, 所以保護的法益應該限於生命而已, 這樣有限縮處罰範圍的功能, 且能對應於人際關係日漸疏離的社會現實 2. 不過, 此說的真正理由在於德國的規定 3. 德國將遺棄罪規定在 對於生命的犯罪行為罪章 之後, 所以理所當然會將遺棄罪的法益限縮到生命 至於加重結果方面, 當然會解釋重傷加重是因為重傷靠近生命的喪失 1. 反之, 生命身體的危險說則比較本土化 2. 因為遺棄置於傷害與墮胎之後, 所以保護法益應該是生命與身體 不過因為加重結果是生命與重傷, 所以該危險應該限於生命與重傷的危險 其實與生命說無實質差異 1. 以擴張的歷史而言, 應該是以此說為當 2. 但是考慮到社會現實時, 也應該顧慮到會不會過度擴張之嫌 ( 特別是單純遺棄罪 ) 這與後述的構成要件行為的解釋有關 對法益的危險程度 : 1. 通說認為沒有致生危險的規定, 所以應該是抽象危險犯 2. 這種說法有過度重視行為無價值違法論之嫌 3. 與社會事實相配合, 為防止對於沒有個人生活利益牽涉其內的行為規制的過度擴張, 應該採取具體危險說 1. 縱或採取抽象危險說, 事實上因為抽象危險是擬制的危險, 於根本沒有危險的情形下, 仍舊無法認定危險的存在 2. 例如, 對於將小孩置於警局前, 或將車禍受傷者置於病院前等事例, 縱或是抽象危險說的論者, 也不會認為法益被侵害 ( 縱或有遺棄行為, 其行為有反價值性 ), 所以基本上兩說的結論並不會產生多大差異 301

302 阻卻違法事由的問題 : 一 概說 1. 有謂得承諾或受囑託時, 不能阻卻違法 因為保護法益中有社會法益的存在 2. 亦即, 社會不允許這樣的遺棄行為發生, 所以將遺棄行為, 特別是保護義務者的遺棄行為視為違反社會道德的行為, 且認為這是社會道德義務 ( 已經被刑法法律義務化 ) 的懈怠 ( 將不作為視同作為 ), 有違社會善良風俗 3. 不過, 對於這種的說法, 可為如下批判 二 行為反價值論述的不當性 1. 行為反價值的觀念應該有所限制, 社會相當行為說發展到這種程度, 實在是令人無法忍受 應該採取結果反價值理論 2. 個人法益的危殆化仍舊是本章罪責的根本, 不要過度重視抽象危險犯的理論 3. 認為縱或同意亦不得阻卻違法的論者, 其實僅是想用刑法來強化民法 ( 法令與契約 ) 上的義務而已 這點從他們特別強調保護義務者遺棄罪不得因得承諾而阻卻違法一事中亦可得知 三 弱者的保護的必要性 1. 在保護義務者遺棄罪的情形, 如果義務者與無自救能力的人兩者都是弱者時, 採不得阻卻違法的說法, 將會使得兩者都受到傷害 2. 不過縱或是採取同意無效說的情形, 於這種案例應該也可以用期待可能性的理論而於責任的層面加以解決 當然因為期待可能性理論於實務上並不是一個普遍被使用的超法規阻卻 ( 或減輕 ) 責任事由, 所以有效說與無效說之間還是有差異存在的 ; 據此這個反對理由或許並不具有說服力 3. 此外, 被養母欺負的養女逃離家庭, 結果十餘年後被告發保護義務者遺棄罪的事例, 表面上這是期待可能性問題, 但是事實上, 應該是用無故意阻卻責任, 因為養女不知道養母已經陷入無自救能力, 很難說養女是逃家, 可能會有遺棄的未必故意, 就違法層面 ( 結果違法 ) 而言, 養女應該是違法 不過更精確而言, 養女無作為義務 ( 排他性支配領域的設定 ), 所以於構成要件該當的判斷上根本無法判定等同於作為的 不為給養的不作為, 構成要件不該當 302

303 四 對於加重結果的同意 1. 不論是採哪一說, 如果是有重傷或死亡的結果發生時, 則情況會不一樣 2. 一般而言, 遺棄的同意其內容是包含了對於生命身體 ( 重傷 ) 危險性的同意, 所以當因為遺棄而有死亡或重傷結果發生時, 遺棄的同意將會轉化成死亡或重傷的同意 3. 此際如果因得同意的遺棄行為而有死亡或重傷的結果發生時, 則會成立加功自殺或重傷罪 ( 以有這個結果為前提, 惟加功自殺有未遂規定, 而重傷方面則無 ) 縱或認為遺棄的同意無效, 在想像競合的作用下 ( 遺棄與加工自殺或重傷 ), 僅會成立較重的加工自殺或重傷罪, 而最重的遺棄致死或重傷方面, 因有死亡與重傷的故意, 所以不會成立 與此相對應, 於認為遺棄的同意有效時, 則亦僅是成立加工自殺或重傷罪而已 兩者間不會有差異 4. 反之, 在只有輕傷的結果發生時, 因為同意對於輕傷部分是有效的, 所以不承認遺棄同意的效力的論述, 會肯任遺棄罪, 而承認遺棄同意效力的論述則是主張可以阻卻違法 5. 嚴重結果時兩說的結論無異, 反倒是輕微結果時結論會互異 ( 這個差異是有罪無罪的差異, 所以是非常大的差異 ), 而造成互異結論的原因在於不承認同意效力的學說, 此事足證不承認同意效力的學說的不妥 第四項行為客體 1. 不論是普通遺棄罪抑或保護義務者遺棄罪, 其行為客體都是 無自救力之人 2. 所謂無自救力之人是指處於無他人扶助則無法經營日常生活狀態的人 3. 換言之, 這是指無法以自己個人的力量而處理對於其生命或重要身體健康的危險的人, 其必須要靠他人的協助才可以度過難關 4. 所以在構成要件的判斷方面, 因果關係的認定的重點是在於積極遺棄或消極不為救助的行為與這類人的生命身體的具體危險間的因果關係是否存在一事, 而不在於是不是因為遺棄的作為或不作為而導致無自救能力的狀況 1. 日本刑法規定所謂的無自救能力者是指老人 年少者 身體障礙者以及病患等 ( 限定列舉 ), 但是我國並無這類的規定 2. 所以手足被綑綁之人 被下藥的人 喝醉酒的人 毒癮發 303

304 作的人 交通事故的被害人等, 都可以是 無自救能力之人 3. 亦即不論該無法自救的情事是基於被害人本人因素, 抑或由來於外部狀況, 只要是無能力自救, 則是本罪的行為客體 1. 問題在於不作為型態的遺棄行為是否存在一問 2. 當無自救能力的狀態是前行行為所造成時, 行為人所為不作為的遺棄, 只要其能夠造成被害人生命身體的危險, 則不作為的遺棄當然可以等同於作為的遺棄 3. 不過於義務者遺棄罪方面, 其作為義務的基礎在於法令的扶養義務的存在, 所以縱或沒有造成不能自救能力的前行行為, 只要有扶養義務存在, 則有可能成立不作為的遺棄罪 第五項行為態樣 - 作為與不作為概說 : 1. 有殺人意圖時, 不論是作為還是不作為, 基本上都是殺人 2. 以此為前提, 討論通說見解的荒謬 3. 德國人是按德國條文解釋, 而我國是不應該不管我國現行法規定, 一律採用德國見解 1. 基本上, 遺棄是指利用場所的隔離, 讓須扶助者身處不受保護的狀態, 或令其危險增加的行為 又可分成移置 ( 作為, 隔絕狀態的創造 ) 與消極離去 ( 不作為, 原本就是隔絕狀態 ) 2. 至於保護義務者遺棄罪中的 不為扶助, 則是純正不作為犯 不需有場所的隔離等 1. 再者, 無自救能力不是指沒有辦法呼救, 而是指客觀上無法以自己的力量救自己而言 2. 不過, 就危險的產生而言, 這還牽涉到無自救能力者所處的環境 無自救能力, 並不當然會產生構成要件結果的發生危險性 通說見解 : 1. 單純遺棄罪其行為限於作為, 亦即移置 其態樣有二 2. 其一, 將無自救能力者移到無法獲救的環境 3. 其二, 積極阻絕得救助該無自救能力者的人接近該人的途徑 1. 至於保護義務者遺棄罪方面, 則是除上述的 ( 作為的 ) 304

305 遺棄 作為外, 另規定了純粹的不作為 ( 不為生存所必要的扶助 ) 2. 作為與不作為均予以處罰的規定僅限於保護義務者遺棄罪 於此罪中, 所謂的 遺棄 行為與前條限於作為型態的規定不同, 其亦包含不作為的型態, 是一種不純正不作為犯的規定, 而所謂的 不為扶助 的情形, 則是純正的不作為犯規定 問題點 : 1. 傳統說法認為其主張的根據在於單純遺棄中的 遺棄 與保護義務者遺棄罪中的 遺棄 不一樣, 單純遺棄罪中其並沒有規定使得不作為視同作為的作為義務 ( 依法令或契約應扶助等 ), 所以其所謂的 遺棄行為 一定是以作為始可進行犯罪行為, 反之義務者遺棄罪中的 遺棄 則是有依法令及契約所規定的作為義務, 所以該條中所謂的遺棄包含作為以及不作為 2. 其謂這可以必免處罰的擴張 1. 貌似人權保障, 但實際上並不是如此 2. 若謂本條的 依法令或契約 即是作為義務, 則前段的 遺棄行為 即包含違背法令或契約而不作為的情形, 至於後者的 不為給養 則是不知作為義務何在的純正不作為 反之, 若謂後段的作為義務是指前段的 法令或契約, 則不知道為何要有前段與後段的區別 ( 均是不作為 ) 3. 換言之, 傳統說法也不盡然是主張一般遺棄為作為犯, 而義務遺棄為不作為犯 其是認為前者的遺棄一定是作為 ( 因為沒有規定作為義務, 所以不可能成立不作為犯 ), 而後者所謂的遺棄則是作為或不作為 這根本不通 例如殺人罪中也是沒有作為義務的規定, 但這並不會使得 殺 的行為一定是作為 1. 其實通說見解的真正根據在於德國刑法的規定 2. 德國刑法分別規定單純遺棄罪的行為是 Aussetzung( 移置作為 ), 而保護義務者遺棄罪的行為則是除 Aussetzung( 移置的作為 ) 外, 另有 Verlassen( 消極離去, 亦即不為保護, 不作為 ) 3. 其並不是於兩條中同樣地使用 遺棄 的相同用語, 而是明確地於普通遺棄罪中排除不作為型態, 而於義務者遺棄罪中表明了作為與不作為的型態 305

306 解決方案 : 一 處理原則 1. 我國與日本相同, 沒有這種區分, 按理而言, 單純遺棄的遺棄行為態樣應該包含作為與不作為, 而同理保護義務者遺棄罪的遺棄行為也是有作為與不作為兩種形態 2. 而保護義務者遺棄罪中的特殊不作為, 亦即不為生存必要的扶助與不作為遺棄間的差異僅在於有無場所的隔離 3. 亦即, 場所的隔離 ( 救助可能性的阻絕 ), 其作為形態當然是移置 ( 移置到隔離的場所 ), 不過其不作為形態 ( 消極離去 ) 則是要先有客觀的場所隔離始可 反之, 不為生存必要的扶助則是不論是否有場所的隔離 1. 不論是單純遺棄抑或保護義務者遺棄罪的 不作為遺棄, 其作為義務真正意涵是在於支配領域而不在於 前行行為 或 法令契約規定 前行行為 或 法令契約規定 僅是認定保證人地位的事實基礎而已, 其後仍應有排他性支配領域的存在與否問題 2. 保護義務者是一種違法身分 ( 對於保護人與被保護人間有密切的生活關係的社會信賴 ), 會加重其刑 而與這種違法身分相對應的則是遺棄者或不為生存必要扶助者的保證人地位, 而這種個地位的違法性必須要靠支配領域理論來加以確認 1. 最後, 不論是哪種犯罪, 是哪種形態的行為, 該行為與危險結果 ( 生命身體陷入危險狀態, 不僅是無自救能力這種被害人本身的特性 ) 間都應該有因果關係 2. 至於行為人的其他行徑是不是使得被害人變成無自救能力一事, 則不是遺棄罪所應該去處理的問題 二 事例 1. 若不這樣處理, 則可能會有以下不通的見解發生 2. 道路交通事故處理辦法中有規定肇事人的救護義務 ( 第四條 ), 也規定了一般人的協助義務 ( 第五條, 過往車輛駕駛人的報告警察及參加救援的義務 ), 這兩種義務都是行政法上的義務, 若隨意就將這些義務視為 依法令的義務, 而且又是 使不作為得評價成作為的作為義務, 則所有過路車輛的駕駛人, 只要消極離去, 就會成立保護義務者遺棄罪, 而肇事人也是保護義務者遺棄罪 3. 其實, 肇事人除車禍發生時的過失責任外, 對於車禍發生後的行為應負的責任, 如果有排他性的支配領域則應該是一般遺棄 ( 現在另有可能形成肇事逃逸罪, 要看犯意, 不 306

307 過一般而言根本無法確認 ), 而一般過路人, 則無任何刑責可言 4. 如此一來, 在陽金公路上發現病患, 將之置於車內 ( 接納行為亦為一種前行行為 ), 載到忠孝東路三段時, 因該病患口德有夠差於是請他下車的人, 就不會成為單純遺棄的作為犯, 因為沒有場所隔離的形成 ( 或加重 ) 但反之, 由忠孝東路開到陽金公路, 然後請其下車的行為, 則是遺棄罪 1. 至於保護義務人則是指因法令契約有照顧義務, 且是處於支配領域進而形成親密關係的人 2. 所以前提是行為人有法令或契約的義務, 然後會有基於其有社區等的一般信賴關係, 這種信賴關係在心理上會使他人相信該無自救能力的人會得到好好的照顧, 所以不會去干涉被害人與加害人的生活 ( 排他的支配關係 ) 換言之, 本來沒有物理上的場所隔離, 但是義務人的存在會產生類似於物理上場所隔離的心理隔離, 這會造成法益的危殆化 3. 這是單純利用心理隔離的不為給養罪 4. 至於義務者遺棄罪的為遺棄不作為的行為人, 其必須是利用已經存在的物理性隔離, 而消極離去的行為人 5. 據此, 陽明山別墅中的護士離開人煙罕至的別墅時, 為保護義務者遺棄罪的前段不作為形態, 但是成功國宅的情形, 若不為任何扶助, 則為後段的純粹不作為犯 第五章 妨害自由罪 第一項概說總說 : 1. 由奴隸化 販賣人口, 到場所移動的自由 ( 或稱行動自由, 例如不含監督權的成人和略誘罪 私行拘禁罪所侵犯的自由 ) 免於恐懼的自由 允許進入住居的自由 對於身體的自由等的侵害, 非常多樣化 ( 有關性對象與性行為的性自由, 則是另立一章予以保護 ) 刑度有重有輕, 有告訴乃論與非告訴乃論 2. 比起物理性生命 身體的侵害而言, 這章的罪可以說是大雜燴 而且若以憲法有關自由的觀點而言, 其他例如未成年人的和略誘 公務員的非法逮捕監禁, 甚至於性犯罪 ( 強制性行為與猥褻 ) 妨害說教禮拜罪等別章的罪都可以算 307

308 在裡面 3. 再加上 性 的要素, 整個章的體例都變得亂七八糟 1. 重罪方面牽涉到國際司法共助問題, 除 INTERPOL 外, 另應留意雙罰規定的整合 或許可以修改世界主義的範疇來解決問題 2. 其餘應該算是輕罪, 包含私行拘禁 強制 恐嚇 侵入住居 違法搜索等罪 處理原則與各種類型犯罪 : 一 處理原則 ( 一 ) 自由的意義 1. 自由的兩大部分 : 人身自由 活動自由 ( 意思自由與行動自由 ) 2. 人的自由可分成 人身自由 與 活動自由, 而人身自由是指作為生物性存在的身體, 其整體不受不法拘束或約制的消極自由 ( 不受不當拘束的自由, 如這個自由受到破壞, 則人格將無法附麗 ), 此等自由為活動自由的前提, 但並不以自由意思為前提, 所以嬰兒或嚴重精神病患等也有應受保護的人身自由 3. 相對於此, 所謂的活動自由是指意思的自由與行動的自由兩種 活動的自由意味著依據自由意思而行動的自由, 是屬積極自由 意思決定的自由僅在其作為行動自由等的前提時才會被保護, 將之視為單獨存在的法益而予以保護時會有問題存在 1. 原則上自由都是可以任憑個人自由處分的, 所以於本章之罪, 只要得到被害人的同意則基本上會阻卻違法 2. 問題是不是因為行為人的行為而失去意思自由的人, 其行動自由是否應受保護 3. 根據 308 告訴乃論的規定, 298 略誘婦女罪為告訴乃論 ( 若略誘的目的在於結婚, 而有其他被害人告訴時, 該告訴也不得違背該婦女的意思為限 ), 而 306 的侵入住居也是告訴乃論 這是注重被害人意思自由的表現 亦即, 其犯罪的對象必須具有意思自由 違法搜索罪牽涉到公務員的問題, 不容許告訴乃論, 而 305 的恐嚇罪與 304 的強制罪其被害人本來就需要知道恐嚇與被強制的情事, 而 299 與 230 的罪是與 298 相關連, 所剩只有 302 的剝奪行動自由罪與 303 的剝奪直系尊親屬行動自由罪, 由體例而言, 這些罪也應該限定行為對 308

309 象為有意思自由的人 ( 二 ) 判斷標準 1. 人身自由從奴隸 人口販賣到逼娼 包含公權力所為濫行逮捕監禁等, 其受害人都是社會弱者, 雖然現在社會已經進步很多, 這種現象開始減少, 但是仍然不能說是全無 ( 一部分是因為社會福利並不健全, 例如原住民雛妓 ), 而且再加上國際或兩岸問題 ( 包含大陸新娘的外籍新娘的人身自由問題 ), 所以規制與檢舉的必要性仍舊頗高 2. 至於活動自由方面, 這是人類自由裡面最為繁雜的部分, 也正因為繁雜所以侵害的態樣也極為多樣化 1. 因為人類自由多樣, 侵害態樣也多樣化, 所以於考慮對於自由的刑法保障時, 更應該有一個基本的觀點 2. 原則上憲法是以國家與人民處於對抗關係的觀點 ( 以不採第三人效力說為前提 ) 來規定自由保護的體系, 此與著重私人侵害的刑法個人法益保護體系不一樣 於刑法保護的情形, 應該要考量刑法的必要性 相當性與妥當性, 而分別討論各個法益的保障問題 這會產生與憲法不一樣的保護態樣, 亦即刑法不可能做出全面性 網羅性的保護, 其一定是斷片的 謙抑的 不過, 這並不會減損憲法所呈現出來的價值體系 其實, 刑法也是這種價值體系的反映之一而已 其他另有民法或行政法的保護體系 3. 此外, 因為自由會有相互矛盾的現象, 也正因為如此, 憲法會規定所謂的 22 條公共利益的限制 根據這種價值觀, 刑法的自由保障也會相對化, 特別要考慮受保護的自由與受限制的自由間的法益衡量或優越利益衡量 第二項使人為奴隸罪概說 1. 在義大利刑法中, 奴隸罪是屬於對於人格根本的犯罪, 足見其重要性 2. 在以前有童養媳 奴僕等問題, 而如今則是有雇主與外傭 外勞間關係或外籍新娘與台灣丈夫間的問題 3. 是不是應該廢除一事, 現在很難論斷 保留下來也無妨 不過, 本罪的未遂規定非常容易引起恣意 1. 本罪是保護人身自由的最根本的規定, 其後所規定的買賣質押人口, 通常都會有這種犯罪情事的發生, 以預防的觀點而言, 買賣質押人口罪的罪刑會比較重 2. 反於後行為吸收前行為的原則, 於這些罪的情形, 會發生 309

310 前行為吸收後行為的法條競合的吸收關係 行為類型 1. 使人為奴隸 意指將被害人置於自己獲第三人實力支配之下, 而當成奴隸來役使 2. 使人居於類似於奴隸之不自由地位, 則是指雖然不役使, 但是使被害人居於人格受到迫害的情形 通常都是 預備役使 的狀態, 例如將外勞關在不見天日的船艙 車艙中運送等 未遂 1. 意指雖然有實力支配但是尚未到達役使或類似情況的階段的犯罪 2. 本罪的未遂情事可能會與剝奪行動自由罪相混淆 主要的區分點在於該剝奪行動自由的情事是否具有讓被害人人格受損的客觀危險 競合 1. 本罪與 241 的略誘未成年人罪的刑度完全一模一樣 2. 但 241 的法益包含監護權與人身自由, 所以當行為該當於 241 時應該成立 241 之罪 (36 院解 2941) 3. 至於 240 和誘未成年人罪方面, 因為和誘罪不包含人身自由, 所以兩者會成立數罪併罰關係 第三項買賣質押人口罪概說 之 1 買賣質押人口罪是民國八十八年的新法 2. 因為當時有關性犯罪的規定流行 其他違反本人意願的方法 這個名詞, 所以於 Ⅲ 項中加上了這種的犯罪類型 這使得 Ⅰ 項犯罪與 Ⅲ 項犯罪間的關係變得非常曖昧 3. 此外, 傳統上 ( 例如 298 略誘婦女罪 )Ⅱ 項應該會有以其他意圖 ( 目的 ) 而違法或責任加重的規定, 但是本罪卻只有性交與猥褻的加重, 而無營利的加重 4. 至於事後幫助犯的規定方面, 傳統的規定只有收受 藏匿或使之隱蔽三種行為類型而已, 但本罪卻加上一個 媒介, 讓事後幫助犯的性質變得非常曖昧 5. 最後, 本罪也加上了傳統規定中所無的公務員包庇罪, 刑度非常重 ( 加重至二分之一 ) 行為客體 1. 若被害人自願被賣或被質押, 則不會成立本罪, 所以 Ⅰ 項 310

311 與 Ⅲ 項犯罪間的關係, 非常曖昧 2. 若 Ⅲ 項犯罪是非自願的犯罪 ( 用強的或軟的方法違背其意願 ), 則難道 Ⅰ 項犯罪是指自願被賣或被質押的情形? 3. 若維持個人法益可以自由處分的原則 ( 除非有特別規定, 例如加工自殺與自傷 ), 則 Ⅰ 項犯罪的對象僅限於無 意願 可言的幼兒, 以及類似於 225 趁機性交猥褻罪的對象 除此之外, 296 之 1 的第一項幾乎是空文 ( 比對一下強姦與乘機的條文, 可發現 Ⅰ=乘機,Ⅲ=強姦) 行為類型一 買賣質押 1. 這牽涉到條文不是用販賣, 而是用買賣 2. 販賣是指賣, 而買賣則是指雙方 ( 對向犯 ) 實務界認為販是指販入賣出, 亦即買賣, 則為何本條不用販賣而用買賣? 3. 當然假若認為質押者 ( 而不是接受質押的人 ) 才會成立本罪, 則與其同等的買賣, 其實僅是販賣 ( 賣的一方 ) 4. 不過, 如果認為買賣質押人口是個非常嚴重的犯罪, 則買方以及受質押者僅就其 促成 買賣質押人口犯罪的惡行而言 ( 無買方即無賣方 ), 即應可科以重刑 據此, 亦可維持 買賣 的原意, 而擴張 質押 的意義令其包含接受質押的行為 這種解釋會牽涉到第四項的規定, 應該比較合理 換言之, 第四項中有規定無償受領的收受行為, 這是一種幫助行為, 連這種行為都要處罰了, 那麼有償的買受行為不被處罰的話, 會造成更大的不均衡 1. 不過縱或認為 買賣 包含買方與賣方, 就買方的刑度而言, 本罪 Ⅱ 的犯罪與 298Ⅱ 的犯罪間的關係會變得不倫不類 Ⅱ 的犯罪是意圖使人性交或猥褻而略誘, 刑度是 1~7 年 ( 298Ⅰ 項的略誘搶婚其實是與第二項犯罪於性質上並不相同的犯罪 ), 反之本罪 Ⅱ 項的犯罪則是意圖使人性交或猥褻而買賣質押人口, 刑度是七年以上 若違背被害人意願的方法是略誘時, 刑度更會加到十年半以上 3. 試問一位想要有雛妓的老鴇, 其會自行去略誘還是去買? 買是七年以上, 而自行略誘則是一至七年 難道法律鼓勵老鴇自行略誘, 而不鼓勵他去買雛妓 4. 或許法是認為買賣質押人口的行為具有被害的擴張性, 與一次性的略誘有所不同, 所以才會重罰前者 311

312 1. 第二項是目的犯 ( 意圖使之性交或為猥褻行為而買賣質押 ) 2. 貌似第一項買賣質押人口罪的責任加重規定, 不過因為此目的是超越了買賣質押意思的主觀要素, 理論上應該要有客觀的情事與之對應, 而這個超越的客觀要素 ( 超越了買賣質押等客觀行為 ) 事實上會牽涉到被害人人身自由以外的其他活動自由 ( 性自由 ) 法益, 所以該目的犯應該是違法身分 3. 要之, 買賣質押人口的行為, 並不一定會產生使人為奴隸或令人為性交或猥褻行為的危險性, 例如買賣嬰兒的事例, 所以這個額外的目的會產生新的法益侵害危險 二 事後幫助的媒介 收受 隱匿或使之隱蔽 1. 與買方行為是類似於 教唆 相較, 第四項則是幫助類型, 其行為類型包含媒介 收受 隱匿與使之隱蔽等四種 2. 媒介是指仲介, 而收受則不是指買方的接收行為 ( 不然即會與 Ⅰ 項的規定相衝突, 而本項犯罪僅 1~7 年, 而不是 Ⅰ 項的五年以上 ), 而是指無償地受取被害人並將之置於自己的支配下一事 ( 參照贓物罪中的收授與故買的區別 ), 至於隱匿與使之隱蔽這兩種行為類型, 則是指妨礙被害人被發覺的行為, 前者以提供物理性場所為限, 而後者則泛指場所提供以外的其他行為 3. 有謂媒介是指媒介買賣而言, 但觀諸條文規定, 可知這是指媒介 被買賣質押之人, 亦即這是類似於贓物罪中的牙保行為 如不這樣解釋, 則媒介者應該是買賣行為的教唆行為, 理應按 Ⅰ 項來處罰 不過實在是不知道已經買賣質押後, 為何還要媒介, 這應該是個立法上的錯誤 4. 本項無未遂規定 三 包庇 1. 包庇應有積極的隱匿行為, 不是僅指知情不報 2. 不過通常有嚴重的物理性隱匿 ( 藏匿 ) 則已經成立獨立的犯罪, 所以所謂的包庇應該是指訊息的積極阻絕 3. 這種刑法中的特殊用語 ( 例如貪污治罪條例 13 的長官包庇罪, 明知而予以庇護或不為舉發 ; 或 270 公務員包庇賭博罪等 ) 不要亂用會比較妥當 4. 本項無未遂規定 未遂 1. 買賣質押行為的著手在於 買賣質押, 基本上應該是舉 312

313 動犯 不過因為有未遂犯的規定, 所以應該解釋 Ⅰ 項犯罪的既遂在於實力支配的移轉 2. 至於有其他戕害被害人意願行為的類型, 則其著手應該在強暴等行為時, 而既遂時刻則仍是實力支配的移轉 3. 其餘事後幫助與包庇則無未遂規定 競合 1. 略誘未成年人時, 會成立數罪 監護權問題 2. 其餘, 則因人身自由法益的同一性, 會成立法條競合關係 3. 特別是買賣質押後奴役他人或令其為性行為 猥褻行為時, 只會成立法條競合的吸收關係 不過在買賣質押時如果沒有使之為性行為或猥褻行為的目的時, 僅會從一重地成立本條 Ⅰ 項犯罪 第四項圖利以詐術使人出國罪概說 1. 本罪規定在使人為奴隸罪 買賣質押人口罪之後 ( 刑度處於兩者中間 ), 成人略誘罪之前, 其性質非常曖昧 2. 如果利用詐術使人出國, 然後該被害人可以輕易地發覺被騙而輕易回國時, 根本不值得科處 3-10 年的有期徒刑 ( 連使人為奴隸罪都僅有 1-7 年 ) 3. 所以本罪的成立應該要限縮到被騙後又很難回國接受國家保護的情形 通常是護照等被扣, 或於國外受到私行拘禁 強迫賣淫等對待 行為類型 1. 以詐術使人出國是本罪的行為 2. 出中華民國領域 一事, 以本罪的立法意旨而言, 縱或是在中華民國籍的飛機或船隻, 亦是出我國領域 3. 當然 意圖營利 ( 目的 ) 的要件是指超越了 使之出國 客觀行為的主觀要素, 必須有與其對應的其他解釋上的客觀構成要件存在 行為人就 使人出國 一事獲取對價的情形, 不是 意圖營利 1. 當然意圖買賣質押人口是一種 營利的意圖 ( 目的 ), 不過在法條競合上不會成立本罪 2. 所以所剩大概只有在 使之為性交 猥褻或為奴隸而營利的意圖 ( 目的 ) 下使用詐術使人出國時, 才會成立本罪 3. 欺騙少女赴外國工作, 其實是令其賣淫的行為是本罪的典 313

314 型犯罪類型 未遂 4. 本罪處罰未遂 著手的時刻應該是指從事詐術行為之時 5. 而一旦出國, 則為既遂 第五項略誘成人婦女罪概說 1. 保護法益不是人身法益, 而是以意思自由為前提的行動的自由 主要是保護場所移動的自由 2. 不過副法益方面, 則會依據行為態樣的不同, 而包含了性自由等 未遂的認定應該透過略誘行為而定, 而不在於副法益的侵害或危險 行為類型一 略誘 1. 略誘是指使用強暴脅迫的暴力, 或詐術讓被害人脫離原先的生活環境, 而將之置於自己的支配下一事 ( 繼續犯 ), 而和誘則是指得被誘者的同意的情形 本罪不處罰和誘的情形 2. 而被害人方面, 亦僅限於成年婦女 男性當然不包含在內 而婦女雖未滿二十歲, 只要已經結婚也是本罪的客體 有謂雖得未成年婦女的監護人的同意, 但未得本人同意時, 亦可成立本罪, 但本講義反對這種意見 ; 本講義認為仍可成立未成年人略誘罪 1. 行為人除略誘行為外, 另須有 ( 使被害人 ) 結婚 營利 性交或猥褻等目的 ( 違法身分 ) 時, 才會成立本罪 2. 與未成年人的略誘罪相較之下, 可以理解刑法是認為只要被害人是成年人, 則和誘行為是不被處罰的 ( 不管和誘目的何在 ), 而手段是略誘時, 只要被害人是成年男性, 縱或別有目的, 也僅能成立私行拘禁或強制罪, 只有被害人是婦女, 且有特別的目的時, 才會有本條的適用 1. 結婚不限於法律婚, 事實婚亦可, 其與猥褻 性交等的差別僅在於是否有婚姻的事實, 有時很難區分 2. 特別在令婦女與特定人持續地為性交行為時, 到底是否有事實婚情事存在一事, 全憑法官對於該持續性事實的觀感而認定 所以有論者認為一定要法律婚才可以適用本條, 但是在未登記前成立本罪, 而事後補登記, 卻於事無補, 成立 Ⅱ 項較重的罪 (18 上 1362 認為納妾是意圖性交 )? 314

315 3. 前者刑度為 2 月 ~5 年, 而後者則是 1-7 年, 有差異存在 二 移送出國 1. 本罪有移送出國罪的規定, 刑度高於前兩者 (5 年以上 ) 2. 與事後幫助的規定不同, 沒有目的上的限制, 縱或是結婚目的, 亦可成立本罪 3. 雖然這也是一種事後幫助的型態 ( 不過可由行為人本人來做 ), 但是刑度為五年以上, 比其他的事後幫助的 6 月 -5 年為重, 所以應該留意移送國外的行為與法益侵害程度間的關係, 不得輕易成立本罪 4. 原則上必須是身處國外一事會增加法益侵害程度時, 才會成立本罪 且行為態樣上不以詐術為限 5. 有未遂規定 本罪的未遂犯, 應該是以送出國一事是否成遂而定 三 事後幫助 1. 本罪同於買賣質押人口罪, 規定了事後幫助型態的犯罪 沒有媒介的規定 2. 不過, 僅限於營利或性交 猥褻的目的犯罪類型, 至於結婚的目的犯罪類型, 則雖然有成立移送出國罪的可能, 但是卻無法成立事後幫助犯 3. 此外, 於買賣質押人口罪的事後幫助犯的情形, 法律並沒有規定處罰其未遂行為 ; 反之, 於略誘婦女罪的事後幫助犯規定中, 卻有未遂犯的規定 ; 顯然立法者於新訂 296 之 1 的買賣人口質押罪時, 並沒有詳細審閱其他相關條文的規定 減刑 1. 本罪有特別的減輕特例 2. 只要在判決宣告前, 送回被害人, 或告知所在並因此而尋獲時, 得減輕其刑 類似於中止犯 3. 縱或告知所在, 只要結果因為其他共犯的行為, 導致無法尋獲時, 亦不得根據本條而減輕其刑 4. 留意一下 只有略誘成人婦女罪時才有減輕特例的適用 在營利詐術出國罪的情形, 則無任何減刑特例的適用餘地 其他 1. 最後, 擄人勒贖罪似乎應該放在這些條文的後邊 2. 因為勒贖一事亦為 目的 3. 不過因為擄人勒贖會牽涉到自由以外的生命法益問題, 所 315

316 以刑責會比較重 4. 所以基於擄人勒贖的特質, 亦即生命的喪失可能性 ( 撕票等 ), 若有生命問題時, 應另以殺人罪定其罪責 第六項私行拘禁罪概說 : 1. 公務員濫權逮捕監禁罪 (1-7 年 ) 外表上貌似本條 (5 年以下 ) 的責任身分犯, 但是因為另有對公務的公共信賴問題 ( 主要的法益 ), 所以該身分應該是違法身分, 而不是責任身分 2. 不過違法搜索罪 307 方面, 則無公務員的違法搜索罪規定, 而僅有私人的違法搜索罪, 所以當使用非純粹瀆職規定加重其刑時, 該公務員身分變成責任身分 134 的處罰範圍過廣, 甚難一律認定會牽涉到官銜, 而認定違法身分 3. 兩者體例上似乎沒有整合 法益與客體 : 一 法益 1. 有謂本罪的保護法益應該是人身自由, 而人身自由為意思自由與行動自由的前提, 雖然沒有意思活動或身體活動能力的人, 其人身自由仍舊受到保障 因此, 嬰兒與高度精神疾病的患者都有可能成為本罪的客體 進一步, 對於熟睡的人或因吸毒而精神晃忽的人, 亦可為本罪的行為 此外, 基本上被害人無須知道自己被拘禁或限制行動自由, 所以利用巧妙的方法欺騙被害人, 將之私行拘禁或剝奪其行動自由, 然後到解禁為止, 被害人都不知道自己被拘禁或剝奪行動自由的情形, 仍然會成立本罪 2. 此說認為法條上所規定的 行動自由, 基本上是指人身自由的侵害, 而行動自由的剝奪等, 只是一種人身自由受到侵害時的結果而已 同理, 意思自由 ( 兩自由合稱活動自由 ) 也應該是這個犯罪侵害人身自由後的結果 如果不做這種解釋, 則會產生客體方面的不當限制 3. 真正妨害他人行動自由的應該是強制罪 ( 俗稱的妨害自由罪 ) 以及違法搜索罪 罪責比較輕 1. 以上的主張最能夠保障被害人, 不過卻不能解釋本罪與人身自由犯罪間刑度上的明顯差異 2. 其實除了高度精神疾病患者的情形外 ( 這或許是立法上的 316

317 缺失 ), 縱或採取侵害法益為意思自由與行動自由的見解, 於解釋上並無太大障礙 3. 此外, 採取行動自由侵犯說的見解也比較符合條文的文義 二 客體 1. 所以本罪的保護法益應該是從一定的場所移動走的自由 ( 亦即, 行動自由中的移動的自由 本罪是強制罪的特殊類型, 所以如果是 停留 在某處的行動自由受到侵害時, 是成立強制罪, 而非本罪 ), 客體限於有基於意思而移動能力的自然人 完全無移動可能性的嬰兒的情形應該委由未成年人和略誘罪處斷 至於重度精神病患方面, 則為立法上缺失 事實上沒有任何意思能力的精神病患很少見, 其他還有已經陷入疾病末期昏迷狀態的病患等, 對於這些人保護其場所移動的自由一事, 事實上是沒有必要的, 而且遺棄罪也可以部分地予以保障 ( 場所隔離 ) 2. 上開的意思能力不是指法律上有效的意思能力, 而僅是指一種事實上的能力, 所以對於有爬動的幼兒應該可以承認其有這種能力 3. 有能力者縱或無法自力移動, 但只要其能傳達移動的意思請他人幫助, 或利用器械道具等而移動時, 即可為本罪的客體 4. 一時之間失去移動的 ( 基於自由意思的 ) 能力者, 例如酒醉如泥的人, 並不是客體, 不過於其清醒後, 即會成為客體 這點牽涉到所謂的能力是指 可能的自由 抑或 實際上的自由 的問題 1. 前者是指想要移動時即可移動的自由 ( 選擇可能性 ), 而後者則是指現實上想要移動時移動的自由 ( 現實上想要停留在特定地點時, 其移動自由不會受到保護 ) 採前說時酒醉者是客體, 而採後說時酒醉者不是客體, 而必須等到其清醒後才會成為客體 2. 二說間的差異在於當一個人想要移動到某處時, 正巧行為人也正想將該人強制移動到該處, 此際前說會成立本罪, 而後說則是認為實際上的移動自由並沒有受到侵害, 所以不成立本罪 ( 強暴脅迫方面另外成罪 ) 3. 此外, 前說認為被拘束者不需認識到監禁情事, 但是後者則是認為到底有沒有這種認識是不重要的, 重要的是移動的自由有沒有受到侵害, 不管有沒有認識到拘束的情事, 實際上只要其想移動而無法移動時, 即可成立本罪 4. 問題比較大的是如果一個人的移動意思被騙而受到限制時 317

318 的處理 5. 在意思自由沒有因為詐欺而完全喪失的情形 ( 例如告知最近住屋附近有可疑人士出沒等 ), 僅能算是動機錯誤, 不論是採前說抑或後說, 都不是本罪客體 因詐欺而產生動機錯誤, 進而成立犯罪的情形, 大概僅限於 339 的詐欺罪或 297 的意圖營利而以詐術使人出國罪而已 6. 但是到達因詐術而無法認知自己的移動自由受限的情形 ( 例如騙人要載他回家, 但事實上卻是利用車輛自動上鎖功能而將之鎖在車內 ), 採前說的話, 只要一行動就會成立犯罪, 事後縱或被害人查知而要求解放, 且行為人也順從其意思而解放之, 仍會被處罰 反之, 採後說的話, 於這種例子因為沒有實際上的意思受損, 所以不會成立犯罪 7. 本講義傾向於採取後說 行為態樣 : 一 概說 1. 所謂私行與非法方法等, 其實是贅文 2. 依令狀的逮捕監禁 精神衛生法中的強制住院 監獄行刑法中的單獨監禁懲誡 ( 鎮靜房或保護房 ) 上火車或飛機後的離開禁止等, 均為合法的行為 3. 問題是罷工時的行動 我國會成立犯罪 不過若可以考量罷工時法益間的衝突, 視情況或許可以阻卻違法 ( 法益衡量或優越利益 ) 4. 基本上的行為態樣有拘禁與以其他方法剝奪行動自由 這是與公務員違法逮捕監禁的行為態樣相對應的 亦即拘禁對應於監禁, 而以其他方法剝奪行動自由則是對應於逮捕 二 私行拘禁 1. 所謂拘禁是指於一定的場所拘束被害人的身體, 而剝奪其場所移動的行動自由而言 2. 場所方面不需要是一種密閉空間, 只要是一個限定的區域即可, 所以把被害人拉進移動中的車輛急走一千公尺 ( 日本昭和 38 年最高法院判決 ) 也可以成立私行拘禁罪 3. 再者, 也不需要使得被害人完全無逃脫的可能性, 只要是讓逃脫變成顯著困難的程度即可 4. 所以例如將人軟禁於豪華旅館內, 並沒有嚴格限制其行動自由, 而僅是不讓其離開該旅館, 或不讓菲庸離開房子的情形, 均可成立私行拘禁罪 5. 這種拘束或脫離的困難程度, 雖然可以用物理性的觀點予 318

319 以界定, 但是更重要的是心理上的困難度 特別是使用的手法是詐術或恐嚇的情形, 必須加以慎重地考量 例如單純僅是騙人房門已經鎖上或恐嚇其若離開就要殺了他等, 若沒有到達心理上其自由意思已經被完全剝奪的程度時, 應該只是成立強制罪或無罪 三 以其他方法剝奪行動自由 ( 日本稱此為私行逮捕罪 ) 1. 所謂的他法剝奪行動自由是指直接強制於被害人身體, 而剝奪其行動自由一事 2. 同於拘禁, 在剝奪自由方面本罪的成立需要一定持續的期間, 剝奪自由也要有一定時間的持續, 一瞬間的暴力性的拘束等, 並不會成立本罪 不過並不要求有場所的拘束 剝奪自由是指對於人的身體 直接 拘束, 而剝奪其場所移動的行動自由而言 所以僅以繩索綁住雙手, 但是被害人仍能使用自由的雙腳離開時, 僅會成立強制罪 3. 雖然剝奪自由的方法通常都是物理性的 ( 例如手銬 捆綁等 ), 但是亦可使用詐術或脅迫的方式為之 1. 拘禁與剝奪自由間因為拘禁的解釋頗為寬鬆所以兩者間的區別有時並不明顯 到底是私行拘禁還是以其他方法剝奪行動自由, 其實並不是很明確 例如, 將殘障者的輪椅奪去 用數公尺長的繩子將人綁在樹幹上等, 不過既然是同一構成要件內的行為態樣, 嚴格區分也是沒有多大意義 2. 惟, 既然兩者並列, 則剝奪行動自由的行為應該已經有類似於拘禁的行動自由侵害的程度 ( 注意, 這是五年以下的重罪 ) 假若不是直接施行於被害人身上, 並剝奪其行動自由一段期間的情形, 而且也沒有其他拘禁的情事, 因為行動自由沒有受到嚴重侵害, 頂多能成立強制罪 3. 高中教官把想入校尋仇的畢業生利用手銬銬在椅子上等待警察的來臨的案例 ( 不是鬥毆的現行犯逮捕, 被害人也沒有攜帶刀械等 ), 應該是成立私行拘禁罪 四 詐術與同意 1. 法益包含場所移動的自由以及處分該自由的自由 2. 前者的侵害例如騙人到無法從內部打開門的房間 ( 離開的意思已經被侵害 ), 或騙人外頭有色狼而令其產生滯留的意思 ( 不啟動離開的意思 ) 等, 這些都是無效的同意 3. 至於後者, 例如騙人待在房內接受觀察而可領取費用時, 該不移動的同意是屬處分法益的同意, 仍舊算是法益關係錯誤, 所以同意無效 4. 不過不論是那種情形, 是否有法益的侵害的認定才是重 319

320 點 所以在後者的情形, 只要被害人想離開, 也順利離開之際, 不會成立犯罪 加重結果 : 1. 對於加重結果應有過失 2. 輕傷等包含在拘禁或其他方法內, 而不另外成罪 未遂與共同犯罪現象 : 1. 本罪為繼續犯 公訴時效的起算點是解放時點 2. 未遂應該是開始強暴脅迫或詐欺等行為時, 而受一定程度的拘束時為既遂 所以著手後若未達拘束的程度時, 可以算是未遂 3. 不過, 若採現實的自由說, 且行為態樣是使用詐術時, 因為是以現實的自由是否被拘束為判斷標準, 所以不會有未遂的情形, 而只有犯罪成立或不成立的問題 4. 正犯行為結束後, 始行參與者不會成立共同正犯或教唆與幫助, 因為此際對於結果, 參與者沒有任何因果性可言 只有在正犯成立既未遂而終了其行為前參與者, 才會成立共同正犯或共犯 第七項恐嚇罪與強制罪概說 : 1. 強制罪的保護法益很明顯是意思與行動的自由 ( 活動自由 ), 但是恐嚇罪則不是很明確 2. 如認為恐嚇罪僅是惡害的告知, 而不需要對於被害人的意思與行動自由有所影響, 則恐嚇罪的法益可能會變成 法秩序或私生活的平穩, 這樣兩罪就不能放在一起討論 3. 不過, 因為恐嚇罪有 致生危害於安全 等結果要件, 所以仍可將其保護法益解釋成意思自由與行動自由 而不是將所謂的 致生危害於安全 解釋成恐嚇的內容 ( 告知的惡害 ) 已逐漸成形, 進而導致生命 身體等安全上的危害 ( 自由以外的其他法益的危殆化 ) 4. 雖然所告知的惡害, 其中對於 自由 的恐嚇僅是一部分而已, 所以所謂的 致生危害於安全 不應該僅限於對於自由的危險 ( 不安全 ) 但是如此一來, 犯罪的成立將會極度地後退, 例如以生命為恐嚇對象時, 恐嚇罪與殺人預備或甚至未遂等的區分等, 立即會發生問題 所以應該認為 致生危害於安全 是指對於意思或行動自由 ( 的安全 ) 320

321 產生危害時, 恐嚇罪即已成立 恐嚇罪 : 一 客體 1. 本罪的客體為有意思及行動自由的人, 所以只要有這個能力, 雖然是精神病患或幼兒, 其均可成為本罪客體 2. 不過法人不具有這些能力, 對於法人的恐嚇 ( 例如股東大會流氓等 ), 僅可成立對於法人代表 ( 自然人 ) 的恐嚇罪 二 行為態樣 ( 一 ) 行為 1. 行為態樣為恐嚇, 其實就是脅迫 意指透過對於生命身體自由名譽財產惡害的告知 ( 所以又稱為表示犯 ) 而令人心生畏懼之意 2. 恐嚇不需到達壓抑反抗或讓反抗困難 ( 以前的強姦罪 ), 也不需要到達強制作為或不作為的程度 ( 強制罪 ), 但必須到達足以影響活動自由的程度 如果僅是令人感到厭惡的程度, 則不該當本罪 你如果硬要不讓我違建, 則我會讓你生活得不好過, 這類的行為仍無法認為是恐嚇 ( 二 ) 方法與程度 1. 其間的區分並不明確, 應該按實際的例子來解決 雖是構成要件, 但並不排除將被害人特殊主觀情事納入考量, 只不過於責任認定方面, 會因此而阻卻行為人的故意而已 ( 當行為人無法認知該當被害人的主觀情事 ) 當然此際也應該考慮進行惡害告知者的實際上付諸實現的概然率 通常一般人在吵架或交涉時, 不太能夠成立恐嚇罪 2. 因此所謂惡害的告知, 其內容應該限於 告知者能夠操控的惡害的發生 這類的訊息 ( 包含在自己影響範圍內的第三人所為惡害, 當然不需要實際上能影響該第三人, 僅需讓被害人認為加害人可以影響即可 ) 單純的天災等的訊息提供, 雖然可 讓你不舒服 但並不是惡害告知 3. 對於過去惡害的告知不是告知, 除非以此為例, 而告知以前的惡害與未來的惡害間有關係 4. 惡害所及對象方面, 我國沒有明文規定 ( 日本限於本人及親屬 ), 不過太遠的話, 根本都不會對於被害人的活動自由所太大的影響 5. 告知的方法, 法沒有明文規定, 透過第三人來告知也無妨 ( 三 ) 結果 ( 心理基礎事實與物理基礎事實 ) 1. 不過, 並不是告知的同時, 本罪就既遂 另有條件 被害 321

322 人的活動自由要受到影響 ( 不僅是被害人產生恐懼而已 ) 2. 因為活動的自由非常廣泛, 所以並不是一產生恐懼就成立犯罪, 不然會太容易成立犯罪 必須要有 與其對應的他人的活動自由經常是與受損的活動自由成為一對而於現實中發生 這個客觀條件的滿足 3. 原先的範圍 :( 加害人 ) ( 被害人 ), 變成 :( 加害人 ) ( 被害人 ) 但是如果加害人部分是權利行為時不在此限 4. 有謂縱或是行為人有權利, 但是其行使權利的行為過度時, 仍有可能成立恐嚇罪 但是這是一種行為反價值的說法, 本講義不採 1. ( 例一 ) 所以應該特別留意該恐嚇是不是權利行使的一環 特別是在勞工運動時對於資方的恐嚇 我國於解釋上應該特別留意利益的衡量 2. 圖示 :( 加害人 ) ( 被害人 ) 1. ( 例二 ) 男女交往破裂時, 經常會有將私事公開的恐嚇行為 如果被恐嚇的對方確實是曾經做過一般社會道德所不允許的事情, 則告知將公開這種行徑一事, 有時並不會成立恐嚇罪 或許這是一種期待可能性阻卻或減輕責任的問題, 不過若真的做了, 則另有誹謗罪的問題 2. 圖示 : 由原本的 ( 加害人 ) ( 被害人 ), 變成 ( 加害人 ) ( 被害人 ) 如果被害人因己身的顧慮而自行縮減其活動範圍時, 其行動的自由並沒有被侵犯到 強制罪 : 一 客體 1. 客體方面同前 應為有意思及行動的能力的人 2. 此外, 受到強暴 脅迫的人與實際上行無義務之事或權利行使受到妨害的人, 不需要是同一人 二 行為態樣與程度 1. 脅迫與恐嚇罪的恐嚇一樣, 不過, 程度上會比較強, 須到達強制作為或不作為的程度 ( 不僅是心生恐懼而已 ) 最佳的例子為對於未為犯罪行為的被害人通知將對其提出告訴 ( 誣告, 有國家權力為後盾 ) 2. 本條多了強暴行為 強暴與脅迫都要到達強制的程度, 不過強暴方面, 間接對人對物的強暴均包含在內 3. 不論是強暴抑或脅迫, 均不需達到壓抑反抗或使反抗困難 322

323 的程度 1. 做為強暴脅迫的結果, 要有妨害權利行使或被迫為無義務之事 所以強迫為義務的履行, 或妨害無權利的行為等, 並不構成本罪 不過應該看其手段, 有時可以成立恐嚇罪 2. 德國規定 對於他人違法地要求其行為, 或強迫忍受 不作為者 為本罪的犯罪人, 其不管有無權利義務, 只要是違法地強迫 ( 不限於強暴脅迫 ) 作為或不作為均成立本罪, 其範圍遠比我國刑法規定寬廣 我國與日本的規定可以說是刑法謙抑的表現, 其認為不履行義務的自由與做無權利的行為的自由等, 並不受到刑法的保障 1. 不過, 所謂的權利, 並不限於已經成文法化的事務, 因為本罪所保障的是憲法上的意思與行動自由, 所以例如散步的權利 晒太陽的權利等一般的活動自由, 雖然都不是實定法上的權利, 但仍舊受到保護 惟, 如果認為自殺的 權利 是由實定法的解釋上予以否定的事務, 則以強暴脅迫的方式妨礙他人自殺時, 不成立本罪 如果承認這是權利, 仍可利用緊急避難的規定, 阻卻違法 ( 利益與侵害同屬一人時, 應該特別留意本人的意願 - 同意, 參照刑總講義 ) 2. 至於義務方面, 雖然不需要是明確的法的義務, 但至少應該是有法的根據的具體義務 如果沒有法的基礎, 而僅是社會道德義務, 則因為是否要履行該義務一事本是一般的活動自由的一環, 所以強迫他人履行道德義務一事會變成 妨害他人的權利行使( 不履行道德義務的法的權利 ) 不過, 因為這些事情大都會與其他的自由 利益等牽涉在一起, 實際上的案例會因為諸種情事而欠缺實質違法性, 進而無法肯認違法 三 未遂 1. 本罪為結果犯 如果沒有到達權利的行使受到妨害, 或做了無義務之事的程度, 則僅能成立未遂犯 ( 類似的恐嚇罪無未遂規定, 這是因為強制罪比恐嚇安全罪為重 ) 2. 通說認為, 已 著手 實施強暴脅迫, 但是未完成強暴脅迫的行為, 或雖然已經完成強暴脅迫的行為, 但是並沒有使得對方為無義務之事或使其權利的行使受到妨害, 或強暴脅迫的手段與作為 不作為的結果間沒有因果關係時 ( 例如未心生恐懼, 而是基於憐憫而作為或不作為 ), 成立未遂罪 3. 不過, 就第一點而言, 因為恐嚇罪的恐嚇並無未遂的形態, 323

324 所以類似的強制罪於強制手段都 未遂 時, 是不應該認為是強制罪未遂 強制罪的 著手 應該是指已完成強暴脅迫手段的時點, 而不是指實施 ( 進行 ) 強暴脅迫的時點 四 阻卻違法 1. 關於阻卻違法方面, 同於恐嚇罪 2. 一般而言, 成立違法與否的界限非常微妙, 理論上應該嚴守刑法謙抑性 第八項侵入住居罪與違法搜索罪概說 : 1. 本來這應該是妨害祕密罪 ( 廣義的侵犯隱私的罪 ), 但我國分別立法 2. 不過, 侵入住居與違法搜索於另外一面也是侵犯了人們的活動自由, 所以雖然人格利益 ( 隱私 信用 名譽等 ) 也很重要, 但是將之納入侵害自由罪章內亦不為過 3. 基本上, 侵入住居罪是對於物理性領域的侵犯, 而違法搜索則是包含身體以及物理領域的侵犯 兩者的射程範圍並不一樣 而且後者還要求有特別的行動 - 搜索, 所以分立成兩條, 後者刑度為兩年以下較前者一年以下為重 1. 此外, 前者需告訴乃論, 後者則是公訴罪 2. 本章之罪, 從略誘婦女罪 ( 結婚目的下的略誘罪的告訴, 以不違反該婦女意願為限 ) 開始到侵入住居都是告訴乃論, 只有最前面的使人為奴隸罪 買賣質押人口罪 ( 以及圖利以詐術使人出國罪 ), 以及最後的違法搜索罪是公訴罪, 足證意思自由的潛在影響力 ( 雖然不直接保護意思自由, 而僅保護行動自由, 但是意思自由的尊重會在刑訴上發揮作用 ) 3. 違法搜索罪於法定刑上僅為輕罪, 之所以會規定成公訴罪一事, 原因在於搜索行為於外型上是由司法的公務員為之者, 任憑私人為之且又規定成告訴乃論時, 有可能會影響到司法的公正性問題 4. 不過, 這似乎有點過當 侵入住居罪 : 一 概說 : 1. 侵入住居罪是侵入私人領域的犯罪行為, 除本罪外, 另有竊聽或竊視等, 我國分別於兩章中予以規定 於此僅討論 324

325 侵入住居而已 2. 住居不可侵一事是自古以來歐洲的傳統, 例如羅馬法諺 個人的居所是其最安全的避難所, 而英國的普通法也認為 個人的住居是其城堡 於近代以後, 住居不可侵的原則甚至於成為基本人權之一 3. 於我國因為住居的結構與歐洲不同, 一直要到近代化之後才在刑法上確立了所謂的住居不可侵的概念 最近隱私問題愈來愈受到重視, 所以親子間的住居侵入等, 也成為問題之一 二 保護法益 ( 一 ) 社會法益 ( 舊住居權說 ) 與個人法益 1. 德國與日本均是將侵入住居罪規定在公共危險罪章, 將其視為侵犯公共秩序的罪行 這是因為侵入住居會產生近鄰的不安, 所以會有這種立法例 不過, 縱或如此, 住居的不可侵犯是個人的權利, 並不宜將之視為是侵犯社會法益之罪, 所以仍以我國的規定為是 2. 著重社會法益的法例, 有時會有奇妙的解釋, 例如將住居權與居住權相區別, 家族有居住權但是沒有住居權, 所以妻子縱或同意姦夫進入屋內, 但是妻子僅有居住權而無住居權, 所以未得丈夫同意而進入住居的姦夫, 會成立侵入住居罪 這是將屬於社會利益的家長制利益與個人利益混同的例子 3. 其後, 改成由事實的觀點, 著重住居的平穩 4. 但是住居的平穩一事, 解釋上並不明確 這牽涉到有關 侵入 的判斷標準, 也會使得侵入住居罪的法益實質化到指涉侵入住居後的其他法益侵害 ( 二 ) 個人法益的諸說 ( 平穩說 ) 1. 第一說認為何謂平穩一事應以住居者的意思或推定的意思為準 住居者意思標準說 2. 第二說認為除考慮住居者的意思外, 另應考慮進入態樣 行為人目的等主觀與客觀條件, 來做整體的判斷 3. 第二說非常曖昧, 事實上根本無法採用, 但是第一說除了會有傳統的住居權說的問題外 ( 誰有權?), 住居權人的意思如果有瑕疵時, 例如在強盜假裝是顧客而進入店內的情形, 會因為意思有瑕疵, 而認為這就是侵入住居 如此一來, 第一說也同於主張主客合併考慮的第二說 ( 三 ) 作為個人法益的新住居權 1. 原則上, 個人的主觀最好不要影響到構成要件的成立, 所 325

326 以最新的理論重新檢討平穩說, 並認為這是一種自由權, 而重新予以定義 回歸到住居權說, 但是並不採傳統受到家族制度限制的觀點, 而著重對於住居的支配管理權限與對於住居的平安的自由 這一說著重侵入住居的保護法益的隱私性質, 自我決定的尊重 ( 意思自由的尊重, 但不是純粹的意思自由, 而是基於自由意思而決定應該允許誰進入物理領域的允諾權的行使上的尊重, 屬活動自由的一部份 ) 的傾向非常明顯, 應該是可採 2. 不過, 雖然對於私人住居這種的自我決定權應該加以保護, 但是對於其他建築物, 例如工廠等則應該有其他考慮 個人住居具有絕對的隱私權, 但是其他建築物的私密領域性, 則並不是絕對的, 對應於該建築物的性質, 該隱私權應該會有一定的限制 特別是官廳 公司等其管理權限者的自我決定會有一定的限制 3. 這是立法論的問題, 於此不宜深入探討 不過應該提醒一點, 亦即根據建築物等的設置目的, 應該區別侵入住居以及侵入其他建築物間的差異 三 客體 1. 最重要的客體是住宅 2. 住宅是指人們日常生活所使用的場所, 雖然通說認為應該是指起居寢食所利用之處, 但是例如工作室 研究室等, 雖然不是飲食起居的處所, 但是卻是日常生活所使用的場所, 所以仍應算是住宅 縱然無法視為住宅, 仍可認為是其他建築物 3. 一時性供日常生活使用的旅館房間等, 仍舊算是住宅, 只不過應該要有一定期間的使用, 沒有持續性的一時使用不得當成住宅 仍可視為是建築物 4. 所謂的住宅應該要有一方面維持隱私, 另一方面也要有能夠維持一般日常生活的設備 所以雖然流浪漢的所在地不能算是住宅, 但是小木屋 帳篷 RV 車等, 都可以算是住宅 5. 住居者長期不在的情形, 並不會影響到住宅的認定, 所以別墅也是住宅 6. 住宅並不需要是合法的住宅, 所以租屋到期, 仍舊不搬的房客, 對於該居住場所仍舊擁有自我決定權 房東不能任意地進入房客的房間或住處, 不然會成立侵入住居罪 不過此際應該考慮利益調整的問題, 有時會阻卻違法 1. 住宅與其他建築物一樣, 包含附連圍繞的土地 所謂附連 326

327 圍繞是指利用圍牆等圈起來的住宅 建築物等的附屬地 ( 不包含自由的開放空間 ) 這是住居的支配 控制 隱私保護觀點下的當然結論 1. 其他建築物是指有屋頂並且有牆壁等支撐物的結構的土地上附著物 2. 例如官廳 學校 公司行號 工廠 車站等 3. 船艦是類似於建築物的物 不過其大小應該有得為日常生活所需的程度 1. 以上客體不需實際上有人看守 2. 但事實上需要有得令人理解禁止入內意義的客觀證據 四 行為態樣 - 侵入與不退去 ( 一 ) 侵入 1. 無故侵入的無故是指無理由進入, 有理由當然不能禁止, 所以無故一語等同於贅文 2. 侵入是指物理上人身的進入, 機械的侵入不是本罪的侵入, 而是二十八章妨害祕密罪的侵入 3. 若採平穩說, 則所謂的侵入是指有害於住居平穩的侵入 ( 侵入行為必須是一種會侵犯到平穩性的暴力行為等, 偷偷進入一事, 有時不會成為侵入行為 ), 不過若採新的住居權說, 則是認為違反住居者意思或違反其支配權的進入 不過, 公共營造物等, 如前所述, 其管理權人的支配與控制會受到一定的拘束 所以縱或是違背其自我決定而進入時, 如果該反對進入的意思違背了該拘束, 則管理權人的意思變為無效, 該進入並不是侵入 1. 共同生活者的一人同意他人進入時, 應如何解釋? 2. 於共同生活的情形, 因為每個人都擁有百分之百的支配權一事, 根本是無法想像, 所以相應於共同生活的立場, 會有一定的限制 3. 例如, 夫婦是立於平等的立場而生活, 所以得其中一人的同意而進入時, 即不會成立侵入住居罪 雖然仍有反對說, 但是此際所謂的侵入是指對於生活共同體的侵入, 至於夫妻間的意思衝突, 這是共同體內部的問題, 與進入者無涉 4. 再者, 其實認為應得到雙方同意的見解, 不僅是不符合現實狀況, 甚且可以認為這種見解實際上是想要用較無問題的刑法規定處罰觸犯有疑問的刑法規範的行為人, 例如奸夫淫婦 1. 問題更大的是欺罔行為下的同意是否為有效的同意 2. 在刑總有關同意阻卻違法的討論中, 曾經說過與行為的法 327

328 益侵害危險性無關的行為人的目的等心理狀態, 是不應認為可以做為同意的對象, 所以欺騙住居者進入屋內行搶的案例, 只成立強盜罪, 而不是侵入與強盜的牽連犯 ( 在牽連犯規定被廢除的現在, 成立數罪併罰 ) 3. 本罪法益為住居者對於自己的支配權的控制, 既然同意了, 被害人也認識到該進入行為, 所以動機的錯誤並不會影響到同意的效力 不過, 當進入者進行其他行為時, 若有退去的要求, 則會成立第二項後段的犯罪, 不然僅是靜靜地待在屋內, 然後靜靜地離開, 這並不會成立侵入住居罪 4. 這觀諸以下事例更為明顯 進入者本來想到市政府侮辱市長, 欺騙守衛要陳情而進入市長室, 結果市長不在, 進入者悵然而返, 此際, 能不能成立侵入住居罪? 更明顯的例子是晚間快到十點百貨公司關門前的瞬間, 告訴守衛要進去換商品, 其實是想竊盜某特定物品, 不料該專櫃已經提早結束營業, 結果沒偷到東西就走出百貨公司時, 這成立不成立侵入建築物? 5. 不過在假若同意一事即會產生法益侵害的具體危險, 而該同意是被欺罔的情形, 則會使得該同意變為無效 6. 總而言之, 被欺罔而為同意的情形, 因為住居者的支配權未受到侵害, 其仍有要求退去的權能, 所以該得到有瑕疵的同意而為的進入並沒有侵害到任何的支配權限 但是如果要求其退去而不退去時, 則其支配權 ( 法益 ) 即是受到了侵害 7. 據此, 當因為欺罔而同意加害人入內時, 加害人不僅是進入客廳等, 而是擅自進入寢室時, 會成立犯罪, 理由不在於欺罔下的同意無效, 而是該行為已經超越了有效同意的範圍 ( 二 ) 不退去 1. 無故藏匿於其內或受退去要求而不服時, 因為支配權現已經受到侵害所以會成立侵入住居罪 2. 藏匿一事已經侵犯了支配權, 此是無待論述 隱匿即是一種迴避支配權的行動 3. 至於退去要求方面, 雖然基本上應該是由住居者 看守者或其他類似的人為之, 不過若得其授權 ( 包含默示, 例如借住幾天的友人 ), 理論上亦可由得授權的人為之 此處所謂的其他類似的人, 正如 侵入 行為時的討論, 是指雖然關於居住一事並無法律上的正當原始權利但是卻事實 328

329 上居住於一起的人, 例如親朋好友等 4. 退去的要求必須以言詞或動作將退去的意思傳達給進入者, 只要足以傳達即可, 無需反覆為之 5. 不過, 因為利益間的衝突非常微妙, 所以如果可以認定滯留不退去是有一定的理由, 例如有要債等合理的利益存在, 此際不應立即認為該不退去的不作為即是犯罪 1. 退去要求後應該給與一定合理的時間, 等時間經過後, 犯罪成立, 其後的留滯行為即為一種繼續犯 2. 侵入是狀態犯, 但有一說認為這是繼續犯, 在這種說法下不退去是一個贅文 不過, 侵入行為是行為後即結束的行為態樣, 所以侵入罪是狀態犯, 據此, 所謂的不退去應該是指合法進入後, 超越同意的有效範疇而滯留於內, 經退去要求後不退去的不作為 違法搜索罪 : 一 主體 1. 關於行為主體方面雖然有蔡說以及以前的司法行政部令函 32 台非 265 認為應限於有搜索權的人, 但是本罪並不是規定於瀆職罪章, 所以應該是指一般人 2. 這會牽涉到法益的問題 二 法益 1. 違法搜索如果是由公務員為之時, 刑度為三年 (2+1, 134), 僅有公務員違法逮捕拘禁 ( 127,1-7 年 ) 的一半以下 2. 這是因為違法搜索沒有牽涉到較重要的行動自由, 而僅牽涉到較輕微的 對身體以及物理領域的支配自由 以及人格利益的隱私而已 已經到達拘束行動自由的程度時, 縱或有搜索的行動, 基本上仍應該成立私行拘禁 ( 中的以他法剝奪 行動自由 ), 而不會成立本罪 3. 而且也正因為其牽涉到隱私權所以與強制罪等不同, 被害人並不需要知悉該搜索的行動 4. 由其客體除身體 住宅外, 另包含建築物 ( 不包含附連圍繞? 解釋上應該包括!) 舟( 與得為住居的船艦有一定的區分 ) 車 航空機( 此二者均為侵入住居罪所無 ) 等可能無人存在的物理領域一事觀之, 可知本罪並不以將意思傳達到被害人的情形為限, 縱或被害人一無所知, 仍舊可以成立本罪 5. 所以保護的法益應該不是行動自由而是同於前條的隱私權 329

330 ( 藏匿其中時, 雖然被害人不知, 但是其支配權仍舊受到侵害 ), 以及對於身體與特定物理領域的支配權的侵犯 三 行為態樣 1. 行為態樣方面依法規定應有不依法令的搜索行為 2. 一般而言, 違法搜索不得使用強暴脅迫的方式 ( 在當事人知悉的情況下 ), 不然會成立強制罪, 刑度為三年以下, 比本罪的兩年以下為重 3. 此外, 雖然搜索除對被害人為身體的搜索外, 都是以侵入住居等為手段, 但是縱或是合法進入, 只要有搜索的行動, 仍舊會成立本罪 4. 再者, 侵入住居不包含航空機, 而違法搜索則包含航空機 所以當違法侵入他人航空機想違法搜索, 但是在尚未進行搜索的行動的情形下就被發覺時, 因為違法搜索沒有未遂的規定, 所以不會成立任何罪名 奇怪的立法 1. 雖然以公務員所為違法搜索為大宗, 但是個人所為違法搜索並不是無法想像 例如宿舍中因為竊盜疑惑而開始搜索同寢室同學的皮箱等 但是因為本罪法益並不是國家法益, 所以該搜索行為不限於刑訴上的搜索, 而為廣義的搜索活動 ( 不以找尋犯罪證據的行動為限 ) 2. 公務員所為搜索是一種要式行為, 規定非常煩瑣, 並不是所有不合一定要件的搜索都會成為刑法上的違法搜索, 不是合法性本質部分的規定, 例如軍事機關長官以及當事人的在場權的保障 ( 刑訴 ) 等, 些微的瑕疵不會造成刑法的發動 再者, 例如無令狀搜索 ( 129 以後 ) 的情形, 如果事後無法獲得法官的同意而得補發令狀, 則也應該算是一種裁量的錯誤, 不會成立違法搜索 ( 如果認為逕行搜索時, 只要日後無法得到搜索票, 則會成立違法搜索罪, 這將會引起非常大的動盪 ), 除非該判斷已經遠遠超過裁量的範圍, 此際是可以確定為 故意 違法搜索 1. 不過, 如果是牽涉到搜索本質問題的情形, 例如 146 規定 不得 夜間搜索, 則違背刑訴規定而為搜索時, 會成立本罪 2. 此外, 例如不依法令由婦女搜身時, 這也是違法搜索, 而且如果已經到達一定程度的強暴脅迫的情事時, 則可能立即成立強制猥褻 1. 不過目前看不出界限在那裡, 可能要等判決的累積 2. 原則上在決定界限時應該留意所謂的法益衡量或優越利益衡量 330

331 3. 此點在私人的搜索行動的情形, 論點也是一樣的 4. 例如父母或教師搜索子女或同學的書包等情形, 並不是一定立即成立違法搜索罪 此際何謂未成年的最佳利益一事即成為判斷的重心 四 罪數 1. 罪數也是本罪的議論重心之一 2. 對於身體方面, 問題出在於強制猥褻與違法搜索間的關係 而其他物理性領域則是違法搜索與侵入住居或竊盜間的問題 1. 身體方面, 雖然對於身體的支配權都是一樣的, 但是既然刑法已經將性的自主權與其他自我決定權分開規定, 所以應該認為性自主權是一種與一般身體的支配權相異的法益, 適用想像競合的規定, 從一重, 僅成立強制猥褻罪 2. 按通說見解, 猥褻應有猥褻意思 ( 性慾的滿足 ), 在同性對同性的情形, 有時很難認定是有猥褻的意思 ; 惟, 本講義並不採通說見解 1. 至於物理性領域的支配權方面, 因為行為同一 法益同一, 理論上屬法條競合關係, 成立違法搜索罪 不過, 於客體的規定上, 違法搜索罪包含舟車航空機, 而住居建築物方面解釋上包含附連圍繞, 其範圍遠廣於侵入住居罪, 所以應該留意一下法條競合中的特別優於普通的法則 2. 當然若有其他法益侵害問題時, 會有其他的考量 3. 基本上所謂對於住居的支配權的侵犯, 於得到非法益關係錯誤的有瑕疵的同意的情形, 有時甚難認定侵入行為, 此際若行為人有進一步的探索行為, 則違法搜索罪將會取代大部分的這類侵入住居罪的成立可能性 4. 不過, 當這種探索行為被視為是物色行為時, 因為竊盜有未遂罪規定, 而其 ( 大部分的 ) 實行行為為物色行為, 此際於物色時被捕的情形, 到底是成立竊盜未遂抑或違法搜索罪既遂一事將會無法區分 5. 所以所有的意思會成為關鍵的所在 亦即, 重點在於尚未有實力支配的設定 ( 得視為財產移轉的實質支配的設定 ) 時, 竊盜未遂與違法搜索既遂間的區別, 全然是委諸於所有意思的存在與否 於這種情形, 必須留意財產犯罪中所謂的 取得或領取 是指類似於現持有人或所有人的實質支配權的實力支配的設定, 如果, 透過其他客觀情事, 並無法認定有這種設定的可能性或意思時, 不會成立竊盜未遂, 而僅會成立違法搜索 ( 例如任意翻動同寢室同學的抽 331

332 屜, 想發現自己的東西是不是被該同學所竊取的情形 ) 6. 違法搜索所保護的法益絕對不是財產上的利益, 而是隱私等人格的法益以及身體 物理領域的支配權 1. 最後, 是本罪與妨害秘密罪間的關係 2. 妨害祕密罪的犯罪類型非常限縮, 只限於侵犯書信祕密 利用工具窺視竊聽竊錄或更為後段的特殊身分者洩漏機密行為, 對於以一般身分 未利用特殊道具 客體為書信以外事物而且無洩漏行為的行為類型, 若有侵害祕密的情事, 則可利用違法搜索罪罰之 3. 於違法搜索後, 發覺信函, 進而開拆時, 只會成立較重的違法搜索罪 妨害書信秘密的行為是共罰的後行為 4. 但仍舊會有漏洞 ( 實際上是無可罰性 ), 例如於圖書館中翻動別人的書包等,( 限於無設定實力支配的可能或意思時 ) 因無身體性也無類型化的物理上的領域性, 所以並不成立違法搜索罪, 而這類行為又不符合妨害秘密罪的諸多限制性規定, 所以不會成立犯罪 第六章 妨害名譽與信用罪 第一項概說各罪章間的關係 : 1. 本章諸罪所保護的法益為個人人格的利益, 但是人格利益 ( 或人格權 ) 的定義並不明確 2. 一般而言有傳統的名譽 信用 隱私 ( 會話 通訊等的祕密 私生活的祕密 私生活的寧靜 ), 以及較新的姓名 肖像以及個人資訊等 3. 隱私部分分別訂立在妨害祕密罪章 ( 其實另應包含前章的侵入住居以及違法搜索 ) 以及新的通監法中 較新的部分, 例如姓名 肖像等尚未成為刑法保護對象 ( 不過如果手段上有問題, 則可能成立強制罪, 此外著作權人也另有保護 ), 而個人資訊方面, 則部分受到電腦處理個人資料保護法的保障 1. 本章僅處理傳統的名譽與信用而已 2. 基本上這雖然是排除不法干涉的 自由權 的保護問題, 所以與妨害自由罪有近親關係, 但是基本上事關人格, 所以應該是比諸自由毋寧著重隱私的關係 3. 此外, 名譽問題的刑法保護會牽涉到憲法上言論等表現自 332

333 由的限制, 判斷上有許多困難 歷史 : 1. 羅馬法起初並不保護名譽, 其認為這是個人可自行保護的利益, 但是後來承認這是國法上所認可的社會地位, 此際才將之視為值得法律予以保障的利益 2. 至於日耳曼法中, 則是認為對於個人名譽的非難是對家族的侮辱與攻擊, 家族或其代表可予以復仇 3. 中國方面, 漢朝以前並沒有名譽的概念, 但是唐律中則開始處罰辱罵上位者的行為, 這是身分名譽的保護 1. 近代之後, 各國開始重視基於個人人格特性 能力 社會活動範圍等所產生的個別名譽, 於是創造了個人名譽的觀點, 展開個人名譽的刑法上保障體制 2. 但是個人活動開始活潑化, 其行動領域也日益擴張, 衝突有時是在所難免, 如何一方面保障個人名譽另一方面又能促進社會活動一事, 即成為問題的核心 名譽的意義 : 1. 名譽有理念名譽 規範名譽以及事實的名譽三種 2. 理念名譽是基於人格價值而有的地位與狀態, 基本上是一種存在於個人理念或社會集體理念中的抽象概念, 他人無法侵害 3. 規範名譽是指個人基於其人格價值, 在社會上應該具有的 應該被認識以及尊重的地位與狀態 4. 而事實的名譽則是指現在事實上被認識到的名譽 5. 規範名譽以及事實名譽這兩者是刑法中所保障的名譽 名譽保護價值的判定基準 : 1. 對於這種應有的以及現有的名譽有三種不一樣的判定基準 其一為社會名譽, 其二為主觀名譽, 其三為普遍名譽 2. 主觀名譽又稱為主觀的名譽意識或名譽感情, 會因為個人感受力等的差異而不同, 很難用刑法來加以保障 所以刑法所保障的名譽是指社會名譽, 亦即應該被認識或事實上被認識的社會地位與狀態 3. 至於普遍名譽, 則是事關階級 性別 種族等的差別對待問題 這是社會良知與道德的問題, 是否應該委由刑法加以保護一事, 需要看社會的發展 以目前台灣的情況而言, 似乎有點過頭, 差別對待的言論或行動表現, 有時僅是激 333

334 情或社會偏見的影響所導致, 此際過度非難某個特定個人的刑法運用, 有時應該予以慎重的考量 刑事規制的理由 : 1. 據以上所論, 刑法基本上是保障社會名譽 ( 以社會名譽為判定基準的規範名譽與事實名譽 ), 所以首重社會性的人際關係, 而人際關係則首重事實的澄清, 基於此點, 傳述事實不會成立毀謗罪, 但是如果所述事實牽涉到非社會性的私德, 將之公諸於世一事, 事實上是衝破了隱私與公共的界線, 將隱私提升到社會領域, 進而成為公共評論的對象, 變成社會名譽的基礎事實, 所以就破壞界線一事, 應該予以處罰 2. 此外, 隨著社會複雜化 資訊化, 公共事務的形成產生多樣化的現象, 所以不應該草率地只看現實存在的公共領域, 除此之外, 也應該留意到該領域的形成機制的保護 基於這種考量, 媒體所為行為基本上應該首重自律, 然後藉由民事法律解決問題, 只有在沒有辦法時, 才會利用刑法解決 3. 退報運動是一個反向思考的例子 1. 其實退報運動同時牽涉到媒體所為的普遍名譽的破壞 2. 普遍名譽的保護有時會有過度的現象 第二項公然侮辱罪法益 : 1. 有謂這是保障主觀名譽的法規, 所以沒有必要有 指摘 ( 事實 ) 的構成要件行為 2. 但是主觀名譽應該不能予以刑法的保護, 所以這裡所保護的名譽應該是指普遍名譽 不能隨便就認為成立 基本上應該是只保護社會名譽, 而普遍名譽的保護是例外應該謙抑一點 3. 最近 問候你媽媽 王八龜孫子 等被認為有罪的案例, 其實都有問題 1. 拘禁以下的輕罪規定, 有時會產生誤導 輕罪的原因不在於實際上受害輕微, 而在於認定時有許多應該考慮的社會結構或既成概念 ( 等行為人個人所無法控制的 ) 問題 2. 換言之, 要求在現實的社會中每個人都會 對於他人, 將其視為一個人而予以公平的對待與評價 一事, 有時在現實的時空限制下是一件很困難的事情, 所以當某行為人的 334

335 行為有損他人做為一個人的尊嚴時, 對於該行為人的行為, 刑法無法為過度的苛求, 只不過罰金刑等的宣示或科處會有一些社會教育功能而已 ( 雖然非常輕微 ) 行為態樣 : 1. 通說認為, 律師 - 訟棍 學者 - 無能 醫師 - 庸醫 一般人 - 他媽的等等, 否定或輕蔑某人社會地位或人格價值的行為就是構成要件該當的行為 這些行為都無須指摘具體事實, 當然縱或有舉例而該被指出的事實欠缺具體性時, 亦不是毀謗罪而是侮辱罪 2. 但是這是權威 體面, 以及菁英意識等的損傷, 不應該借用刑法予以保障 刑法基本上應該僅規制 到達侮辱其做為人而存在的基本尊嚴 程度的行為 例如原住民就是酗酒的劣等人, 妓女不是人等, 這才會有發動刑法規制的必要性 3. 縱然行為人得證明原住民是酗酒者 妓女不是人, 而指出這個事實 ( 社會通念 ), 這也不妨害本罪的成立, 因為這個犯罪類型所保障的是普遍名譽而不是社會名譽 4. 有謂名譽毀損的毀謗罪, 如果能證明是事實, 則不被處罰, 但可以用公然侮辱的罪名處罰之 但是, 這並不一定 如果所指摘的事實並不會減損一個人的普遍名譽時, 仍舊不會成立公然侮辱罪 被害客體 : 一 特殊的客體 法人 1. 既然是規範的 事實的普遍名譽, 則法人應該不會變成對象 2. 不過, 在日本的判例中, 有將社會名譽視為保護法益的案例, 此際, 當然會認為法人是被害客體 我國有名的退報運動, 也用這種觀點予以解釋, 但是本講義並不認為這是妥當的觀點 二 特殊客體 死人 1. 法益的主體可不可以是死人? 2. 死人根本沒有主體性可言, 所以對於已經死掉的人為公然侮辱時, 真正侵害的法益應該是在社會關係中死者的遺屬的 社會名譽 亦即, 侵害的客體是死人, 但是法益的主體仍舊是活人, 而法益則是該活人的規範的 事實的 社會名譽 335

336 規定在毀謗罪之後, 雖然第一項用的是公然侮辱等字眼, 但是並不是據此就認為死人可為侵害法益的主體 4. 第一項與第二項刑度上的差異, 其原因在於侵犯行為類型的不同, 一為透過對死人的普遍名譽的損傷, 一為透過對於死人的社會名譽的損傷, 來毀謗遺屬的 社會名譽 第三項毀謗罪法益 : 1. 英法的刑法規定, 縱或得證明為真實仍舊要處罰, 這是保護事實的社會名譽的規定 2. 德日以及我國則是保護事實以及規範的名譽中的社會名譽, 所以如果能夠證明為真實, 則規範名譽沒有受到侵害, 自然不會受到刑法的規制 侵害客體 : 1. 被侵害的客體是指具體存在的 人, 所以不論是法人抑或自然人均為客體 2. 台灣人 閩南人 客家人 原住民等, 則不是客體 3. 不過, 台灣法學會 台灣人權促進會等團體, 因為會牽涉到團體的組成份子的個人, 所以仍舊是侵害客體 行為態樣 1. 本罪中所謂的 意圖 是指目的犯中的目的, 沒有這個目的的話, 指摘 或 傳述 的行為不會造成法益侵害 2. 散布於眾 不是指公然一事, 而是指被不特定人或多數人得以知悉的狀況, 縱或不是公然為之亦可 當然此際, 指摘 或 傳述 的行為也不需要是公然的行為 3. 基本上, 自行用口頭散布於眾時 ( 例如廣播 ), 該 目的 已有現實上可以對應的客觀行為, 所以 指摘 或 傳述 的行為即為 散布 的行為, 仍僅成立 Ⅰ 項的犯罪 問題發生在只就少數人 指摘 或 傳述 時, 於行為時該 目的 的認定 4. 如果認為 意圖散布於眾 這個目的, 不需要於行為態樣中予以客觀的限制, 則於私密的場合暢談, 只要有莫名的期待, 希望這些有限的聽眾會替你傳播消息, 即會成立犯罪, 則未免規制過度 5. 這叫做傳播性理論 如果採取這種理論, 則根本無法對行為予以定型化, 對一人所為陳述亦有可能成立毀謗罪, 這 336

337 會嚴格地限制住個人的言論自由或生活樂趣 6. 其實行為態樣應該考慮到行為時的場景等 毀謗罪為一種資訊犯罪, 應首重資訊的直接傳播性, 若沒有直接的傳播性, 則應該謹慎處理, 除非所 指摘 或 傳述 的對象是記者等, 實在是不應直接認定有散布於眾的 目的 於妨害信用罪的情形, 法條沒有規定 目的 而直接使用 散布 一詞, 此際當然不能貿然處罰前置的 指摘 或 傳述 行為 7. 至於接受他人所 指摘 或 傳述 的事實而再為轉述之人, 其與前手間的關係, 則適用共同犯罪的理論予以解決 1. 指摘 或 傳述 並不限於用口頭為之, 如果是用文字圖畫為之時, 仍為 指摘 或 傳述, 只會成立 Ⅰ 項的犯罪 2. 本條 Ⅱ 項的犯罪限於 以文字圖畫散布 的行為 3. 圖畫一語, 理應包含現在流行的影像 ( 錄影 ), 但是無法包含語音 所以以錄音帶散布時, 甚難以 Ⅱ 項加以論罪 4. 以口頭散布以及以文字圖畫散布的行為, 其間是有刑度上的差別, 立法的用意應該是認為口頭不足為憑, 且散布的程度也有差異 不過, 這種立法意旨似乎有點落伍, 利用廣播的口頭散布, 其殺傷力甚至於高過散布文字圖畫的行為 1. 再者, 至少應該能夠由傳述的事實中得特定被害人 北港香爐是不是已經特定? 這是應該加以詳查的問題 2. 這會牽涉到規定中的 指摘事實 的意義 若要成罪, 須指摘事實 ( 單純的評價或揣測, 則可能是侮辱罪 ), 至於該事實應該到達怎樣的具體程度一問, 其實非常微妙 基本上縱或是揣測, 只要到達一般人得以認定的程度, 則應該就是 陳述事實 結果 : 1. 足以毀損名譽 2. 不是實害犯而是危險犯, 所以事實上的社會評價或名譽的低落等, 並不是重點所在, 只要到達妨礙 資訊的存在狀態 ( 例如羅生門 ), 或 資訊的流通狀態 ( 例如其他資訊縱或予以流通, 也有可能無法產生反駁效果 ) 的程度即可 第三項的構成要件阻卻事由規定 : 337

338 1. 這類的規定是與人民知的權利以及言論自由間妥協的結果 2. 憲法上的權利僅在特定的情形下會有優越性 此際, 雖然是事實, 雖然會使得某人的社會評價降低 ( 留意結果的解釋 ), 仍舊會否定傳述事實的行為的構成要件該當性 3. 有謂這是阻卻違法事由的規定 但是既然該社會名譽已經不受保護, 則應該是阻卻構成要件該當事由, 其理由同於輕微的法益侵害事件 重點在於不需要再一度地進行法益衡量或優越利益的認定, 因為法已經做了這些動作 釋字 509 的意義 : 條第三項規定, 就 不是與公共利益無關的私德部分, 亦即有關公共利益的部分, 若能證明為真實時, 阻卻行為的構成要件該當性 2. 能證明 一語的主詞不是行為人, 而是法官或檢察官 3. 當然行為人若能提出證據證明真實, 只要能夠到達讓法官等認為其有正當理由相信這是事實時, 亦可 1. 所謂的 有正當理由相信這是真實, 不是指刑總中得免刑的違法性 ( 國家所為違法的評價 ) 認識的規定, 而是指故意的特定內容 2. 亦即行為人認識到一般人若認識到其所認識的程度的事實時, 也會認為這是真實時, 根本就沒有故意 ( 對於不是真實的事情的認識 ), 當然不能成立只處罰故意的毀謗罪 311 的善意言論 : 1. 四款可分成兩類 2. 第一類是類似於刑總的阻卻違法事由 例如正當防衛 ( 一款 ) 依法令的行為( 二款 ) 等 1. 第二類則比較奇妙 2. 第四款的規定其實並沒有意義, 因為等同於 對於公益事務的事實 ( 包含有正當理由相信這是事實 ) 轉述, 這是前條第三項的阻卻構成要件事由的一個具體事例 縱或是基於私人恩怨而為轉述, 這雖然牽涉到是否有 善意 的解釋問題, 但是基本上仍是可以阻卻違法或甚至阻卻構成要件 3. 至於第三款對於公共事務的意見表達 ( 評論, 但通常評論前會有一些事實的陳述 ), 則應該是標準的應該去做實質違法判斷的例子 338

339 4. 此際應留意該公共事務 ( 可受公評之事 ) 應該是是 真實, 或 有正當理由相信這是真實, 不然就已經是構成了 310 的罪 ) 此外該事實也應該是公共事務, 而不是私事 1. 雖然陳述與評論間的界限並不明確, 通常於陳述事實時, 會有一些善惡的評論, 但是本條是針對 事實 為適當的評論, 重點在於 評論 2. 該評論是不是 適當 的判斷應考慮言論自由 人民知的權利與名譽低落等利益的衝突 1. 所謂的善意根本沒有意義 2. 因為這些事務本來就是與公益或法律所承認的利益息息相關, 是不是善意表達意見, 根本就不是重點所在 ( 或謂善意的推定 ) 參照防衛意思不要論等 第四項妨害信用法益 : 1. 從經濟觀點來看的個人社會評價 2. 兼具經濟上財產法益的意味 3. 亦即, 一般人對於某特定人在經濟秩序上履行義務的能力 意思等的信賴 4. 法人當然包含在內 行為態樣 : 1. 散布流言或使用詐術 2. 所謂的散布, 不能採用 傳播性理論, 而應有向不特定多數人傳遞訊息的行為 3. 網路上的傳播, 看起來像是傳播性理論得適用的例子, 但是若能認識到網路的特性, 則可以理解於網路上傳播一事並不是傳播性理論的例子 4. 至於使用詐術方面, 雖然表面上被騙的對象不限人數, 但是若以 散布 相對應的話, 應該認為行使詐術的對象限於特定多數人或不特定的大眾 5. 所傳遞的事實不是真實 若為真實, 則構成要件不該當 ( 信用是有關公共利益的事務 ) 若誤認事實為真實, 則應該是阻卻故意 結果 1. 信用的低落 ( 沒有足以一語, 留意與 310Ⅰ 的比對 ) 不是危險犯而是實害犯 339

340 2. 不是低落的可能性, 而是指事實上的低落 換言之, 社會性資訊狀態的實際上的惡化 第二節妨害祕密罪 第一項概說時代意義 : 1. 妨害祕密罪章的保護法益為隱私權或隱私的利益 2. 隱私權是由美國所產生的概念, 雖然或許名稱分類等有相異之處, 不過現在各國都有實質上保護相同的利益或權利 3. 隱私權的內容會隨時代的演變而進展, 現在被謂為隱私危機的時代 1. 第一, 號稱第四權的媒體發達, 個人的隱私日常性地發生被侵害的危險 2. 第二, 行政組織或企業組織日益龐大, 為維持組織的運轉或進行劇烈的競爭, 經常會違法從事資訊情報蒐集或甚至監視等的行徑 3. 第三, 福利國家的成立使得國家開始擁有龐大的國民基本資訊 4. 第四, 高科技的發達產生高性能的資訊蒐集或處理機器, 人們的隱私更容易受到侵害, 而不自知 5. 關於第四點, 我國有新修條文 略 參照民國 88 年 8 月 刑法祕密罪章新修條文評釋 月旦法學雜誌第 51 期 犯罪類型的分類 : 1. 隱私雖然已成固有概念, 但是至今其內容卻尚未明確化, 仍處變動的階段 2. 傳統上將隱私的侵害分成四種 : 盜用 ( 姓名 肖像等 ) 侵入 ( 住居侵入 竊聽盜錄等 ) 私事公開( 洩密等 ) 公眾的誤認 ( 給與公眾錯誤的印象等 ) 我國妨害祕密罪章的諸種行為類型基本上就是第二與第三類型 ( 不過住居侵入以及違法搜索則被規定在妨害自由罪章 ), 至於第一類型則未予以刑法的保障 ( 頂多是偽造文書, 但保護法益不同 ), 而第四種類型是規定於前一章的妨害名譽與信用罪 3. 更進一步的分類是 : 違法搜索扣押逮捕 ( 美國憲法第四增修條文 ) 個人私生活領域的自由的干涉( 對於避孕 人工流產 猥褻物品的持有等的干涉 ) 生活平穩性的隱私 340

341 的侵害 ( 訪問販賣 垃圾郵件 噪音 惡臭等 ) 資訊自我控制權的侵害 ( 最新的發展, 又稱為積極隱私權 ) 1. 這些分類上的發展其實是有想將隱私權的內容予以網羅性的確定的企圖, 不過就刑法而言, 這些分類是不是完整 是不是可以有網羅性等, 都不是重點所在 2. 刑法基於斷片性 謙抑性等特性, 所著目的僅是各種的隱私權中哪一種是值得刑法加以保障 3. 刑法的重點應該是 ( 一 ) 私領域的侵入與 ( 二 ) 個人資訊的探知 竊用與公開 ( 洩漏 ) 4. 私領域的侵入包含住居侵入與竊聽 窺視等 而個人資訊方面, 則包含竊錄與洩密 第二項妨害書信祕密罪法益 : 1. 保護法益雖然是隱私 ( 私人的祕密 ), 但是與以下的洩密罪相較, 其重點是放在通信的祕密方面, 而不是個人資訊的祕密 2. 所以, 祕密的事實性要素與規範性要素並不是那麼重要 亦即信書內容的祕密性實質上是不是值得刑法予以保護一事並不是那麼重要 3. 不過是不是有通信的存在一事, 該祕密也是屬於通信的祕密 所以會處罰隱匿封緘書信的行為 ( 隱匿時不需要以開封知悉該信書的內容為前提 ) 客體 : 1. 限於他人封緘的信函 文書或圖畫 2. 不過國家機關與國家機關間往來的公文等, 因為與個人隱私較無關係, 所以原則上應該排除在外 1. 文書的內容並不是重點所在, 所以不需要像偽造變造文書罪一樣, 做嚴格的解釋 2. 單純的事實或感情的表達等均可 當然這也不限於必須是有祕密性的文書內容 3. 不過空白一片的文書, 似乎沒有必要予以保障 通信的隱私至少要有一些意思的要素, 而我寄一封空白信給你一事, 根本沒有任何的溝通 不過若認為這是存在的表示, 當然也可以視為是溝通, 開拆或隱匿該溝通會成立本罪 惟, 刑法需要發揮作用到這種程度? 341

342 行為態樣 : 1. 無故 沒有意義, 僅是一種語氣而已, 等同於無故殺人者 有 故( 原因 ) 則行為不違法 2. 以往封緘是指任何利用外部物理性手段讓他人無法辨知書信內容的方法, 包含訂書釘 迴紋針 膠帶 膠水等 不過, 於電子的時代, 當對象是電子信件等時, 這個文義會適當地擴張, 若個別信件設有密碼當然是封緘 ( 有認為將電子加密一事視為封緘有違罪刑法定主義, 但是這種見解顯然對於封緘的文義做了過度的限縮, 事實上物理性封緘與電子封緘並無多大差異 若不為這種解釋, 則 220Ⅱ 的準文書將無法封緘 ), 但是僅是電腦或資料夾設有密碼, 則不能算是封緘 同理, 打開鎖住的抽屜, 而其中有未封緘的書信時, 也不會成立本罪 3. 所謂的開拆僅是指破壞上述物理性或電子性手段的行為, 亦即讓內容處於得被知悉的狀態, 至於實際上是不是知悉內容一事則沒有必要 1. 後段是新修的條文 2. 以開拆以外的方法窺視內容者亦同? 能夠用開拆以外方法, 例如透視的機器等, 而知悉內容的人通常不是一般人, 此際拘役的處罰有無意義? 3. 本罪的主旨在於通信祕密的保護, 而不在於資訊祕密的保護, 所以會有隱匿的行為態樣 ( 讓人家不知有尚未開封的通信存在 ), 而新修條文則是著重內容的窺視, 是屬於 315 之 1 的犯罪類型, 規定在一起似乎有點混淆理論之嫌 4. 不過, 拆開有物理性的破壞封緘類型, 也有迂迴地不破壞封緘的行為類型, 利用透視機器等而進行異類的開拆行為時, 解釋上不以知悉內容為必要條件, 只要一利用該類機器, 不論有沒有讀懂內容, 犯罪即已成立 5. 後段的 窺視其內容 此一新訂的規定, 其實會產生前段與後段 ( 於保護法益上 ) 的不整合 競合 1. 開拆封緘後如有閱覽或洩漏等情事, 除非符合 316 以下的洩密罪等的規定, 不然僅是不罰後行為 2. 於有符合 316 以下諸條文的行為時, 因保護法益類似, 所以應該成立吸收一罪 3. 至於本罪與 133 的妨害郵電秘密罪的關係方面, 因為 133 除了個人的秘密保護外, 另以郵電秘密秩序為其保護的對 342

343 象, 所以二者間有保護法益重疊的現象, 是為法條競合關係, 僅適用 133 即可 (27 上 1294) 第三項窺視竊聽竊錄及洩密罪概說 1. 有特別法的通訊保障及監察法存在 2. 共有三條, 315 之 1 是規制窺視 竊錄等行為, 而 315 之 2 則是規制前置行為以及後續的洩漏行為 至於 315 之 3 則為沒收的特例 3. 詳請參照前述論文 行為對象 ( 客體 ) 之 1 的行為客體必須是他人非公開的活動 言論 談話或身體隱私部位 2. 最後一項的對象是民國 94 年新設 1. 雖有謂他人應該是指行為人以外的其他自然人, 但是活動 言論等, 並不限於自然人, 所以在限定的情形下, 應該可以包含法人 不過, 法人的這些活動 言論通常都是透過自然人而為, 所以排除法人一事, 並非不妥 2. 活動意涵最廣泛指一切的動靜而言, 預演 實驗 性行為 挖鼻孔 睡覺 假眠等均為活動 而言論則是指有系統有組織的發話 ( 例如演講或產品說明等 ), 反之談話則是泛指言論之外的一切對話 ( 例如聊天等, 不過自言自語應該算是活動 ) 至於身體隱私部位, 則需要看 非公開 = 隱私 的定義 1. 有謂非公開是指活動 言論 談話等是否向不特定之人或多數人公開而定, 亦有認為所謂的非公開是指有物理性的屏障而言 2. 確實所謂的非公開是指不對不特定多數人公開一事, 但是縱或沒有物理性屏障, 例如在咖啡廳說悄悄話, 這並不代表這些行為就會成為公開的行為, 縱或在公共場合, 仍有可能為非公開的活動 談話或言論, 只不過因為沒有物理性屏障, 所以必須靠被害人自行去留意他人的不妥行為而已 當在公開的場所為一些行為時, 如果可以簡單地採取防護措施以遮斷他人的工具或設備的探知, 但卻沒有為之, 此際應該可以認為被害人並不在意其隱私問題 3. 據此, 雖然不向不特定人或多數人公開的事實性要素頗為重要, 但仍須加上一個規範性要素, 亦即, 一旦被不特定 343

344 之人或大多數人知悉時, 一般而言或對被害人個人而言, 會產生心理上的不安與痛苦, 此際應該是認為已經符合規範性要素 4. 換言之, 是否有採取適當的防護措施, 或是否規範性地認為 應該不會被用工具等探知 的預期等, 才是與事實性要素相配合的規範性要素, 而不是限定在物理性的屏障而已 5. 所以, 不能一概認為深夜中的車床族, 就是已經放棄了自己的隱私, 可以任憑他人竊錄 偷拍等 當然在咖啡廳中談論商業機密的人, 也不能一律認為他已經放棄了隱私 6. 同理, 在解釋偷拍婦女內褲的案例時, 不能認為沒有絕對的物理性的屏障, 所以其已放棄隱私 1. 問題比較大的是私人電話中對方未得同意的錄音 2. 解釋上, 通說認為因為此際對方已經是知悉了通話的內容, 所以並無私密可言, 所以不會成立 315 之 1 的罪 3. 但是, 所謂 他人非公開 一事, 並不是指通話者雙方間的關係 ( 雙方知悉仍為少數人知悉 ), 而是指這個談話是否對為 其他人 所不知, 而讓無關的第三人知悉時, 當事人會有心理上的不安與痛苦一事 所以縱或通話的對方已經知悉內容, 只要利用工具竊錄下來, 則應該可以成立本罪 通說不這樣認為 4. 同理, 未得對方同意而私底下將兩人性行為錄下來的行為, 仍應可成立 315 之 1 一項二款之罪 行為態樣 1. 無故 一語並無意義, 有故的話, 應該是阻卻違法 2. 不過, 此際應該留意實質上的違法性判斷 3. 記者的行為以及抓姦的行為等, 需視實際的情況而決定是否可以阻卻違法 4. 得同意當然是 有故 1. 所謂的工具或設備並不是指一切的道具而言, 當然沒使用道具而窺視或竊聽時, 只會成立行政不法行為 ( 社會秩序維護法 ), 不過如果所使用的工具設備並沒有過於逾越肉體的功能時, 仍不得視之為工具設備 2. 侵入住居為犯罪人以其 人身 進入他人的領域, 刑度為 1 年以下, 而此處的領域侵入則是借用機器的侵入, 刑度為 3 年以下 據此, 本講義不僅是認為借用肉體機能的侵入不成立本罪, 連不到達 3 倍能力的機器侵入, 都不能成立本 344

345 罪 例如用玻璃杯竊聽隔壁房事一事, 並不能成立本罪 1. 至於竊錄方面, 是指與窺視 竊聽等一次性行為相異的將他人非公開活動等記錄下來之事 2. 電磁記錄是指一種特殊的 供電腦使用的資訊, 其可記錄影像 聲音等, 所以同款中所謂的錄音 照相 錄影等, 限於非供電腦使用的 ( 傳統 ) 紀錄 之 2Ⅰ 的行為的規制是一種處罰的前置化 只要意圖營利 ( 責任身分 ) 而提供場所道具供 他人 為窺視 竊聽 竊錄時, 即可加重處罰 自行為之時, 只是不罰的前行為 ( 315 之 1 不處罰未遂犯或預備犯 ); 而本罪有未遂規定, 其著手期很難認定 ( 應該是指開始設置但是尚未完成的階段, 至於購買道具等, 僅為預備行為 ) 2. 至於 315 之 2Ⅱ 的規定, 其所謂的 意圖 則是一種違法身分 ( 目的 ) 所侵犯的新法益是洩漏隱私 換言之, 315 之 1 雖然也是侵犯隱私, 但是並不是將非公開的隱私公開, 而僅是多一人知道而已, 隱私仍為隱私 ( 頂多侵犯資訊的處分權而已 ), 但是本項的行為卻是讓非公開的活動等公開化, 有直接將隱私消除的危險性 有未遂規定, 所以如果沒有這種目的 ( 違法身分 ), 縱或準備好道具, 也不會成立犯罪 ; 本項犯罪有未遂規定, 其著手應該是指設置好, 但是尚未拍攝錄音的階段 3. 而 315 之 2Ⅲ 的行為, 則是 315 之 2Ⅱ 的後續行為, 行為主體不限於竊錄行為者 有未遂規定, 雖然是連續行為, 但是因為行為主體可以不一樣, 所以應該按照製造 散布 播送 販賣等行為個別認定其著手期 4. 本來 315 之 2Ⅱ 與 Ⅲ 的行為其侵犯隱私的程度 ( 由危險到實害 ) 是不一樣的, 但刑度卻規定成一樣, 雖說是立法上的方便, 但是於量刑上仍應有所區別 沒收特例 之 3 規定, 竊錄內容的附著物及物品, 不問是否屬於犯人所有, 一律沒收 2. 本來 315 之 123 系列於立法時, 立法者僅著目於猥褻物品的規制, 所以才會有這種的立法 3. 但是在網路的時代, 這些資訊可能會附著於 ISP 的伺服器中散布, 此際如果一律予以沒收將會造成網路秩序的大亂 4. 解釋上如果有這種情形, 應該僅消除資訊, 讓伺服器中不存在資訊即可, 不用一律沒收 345

346 第四項洩漏業務祕密罪概說 : 1. 雖然知悉他人祕密而予以洩漏一事是一種隱私的侵害, 但是如果對於知悉他人祕密的人, 就其洩漏行為均一律予以處罰, 則是刑法的過剩介入 參照 318 之 1 的規定, 這其實就是一種過度的介入 ( 例如研究生利用老師的電腦而洩密時 ) 2. 對於特殊的人予以刑法規制的理由在於這些人因為職務上的關係而容易知悉他人祕密, 且負有 保守祕密 的重大義務, 所以刑法才會對其洩漏行為予以規制 1. 新型的職業很多, 刑法有時會無法隨機應變, 例如社工師或心理師等, 有時需要在特別法上予以實質的刑罰規定 社會工作師法規定違背第十六條保密義務者, 依 44 條科處一萬元到五萬元的罰鍰, 並限期改善, 經三次後, 仍未遵行者, 處一月以上一年以下停業處分, 顯然過輕 2. 公務員方面, 還會牽涉到資訊公開的問題, 似乎應該特別立法規定 主體 : 1. 限於醫師 ( 曾任 ) 等 依法令或契約應守祕密之人 公務員 ( 曾任 ) 2. 不過醫師等又擴張到其業務佐理人 ( 包含曾任 ) 1. 前二者為一年以下, 後者 ( 公務員 ) 則為兩年 2. 公務員也是依法令應守密的人, 如果只是利用一般瀆職罪加重二分之一, 則應該是一年半, 但 318 卻是兩年 這應該是刑度加重階層上的關係所產生的差異 1. 祕密的主體不限於自然人, 所以法人的秘密亦應予以保障 2. 但是應該不包含國家, 這應該另外立法規制 國家沒有所謂的隱私 客體 - 祕密 : 1. 醫師等的祕密沒有限制, 但是其他兩類型則限於工商祕密 2. 不管是什麼祕密, 都需要符合事實要素與規範要素 3. 事實要素是指該資訊僅有依部份被限定的人知悉, 所以公開的事實不是祕密, 不過僅是謠言程度時, 不能算是已經是公開 4. 規範要素是指若公開時 ( 被他人知悉 ) 將會使得當事人產 346

347 生不安或精神上痛苦 5. 事實要素是客觀要素, 但是規範要素則是主觀要素, 其判斷標準不在於社會一般通念而在於當事人本人的主觀 這是隱私權的特性所致 不過當當事人沒有明白表示意思時, 也可用推定的意思來解決問題, 此際將會考慮與一般人的意思相一致的程度 1. 祕密必須是特定身分的人透過業務或職務而知悉或持有的祕密 不論是由當事人自行告知還是行為人自己調查所知 2. 不過, 如果是一般透過其他管道所知道的祕密, 則不是本罪的祕密 視情況可用 318 之 1 來處罰, 不過如後所述, 這或許會過當 行為類型 - 洩漏 : 1. 洩漏是指將祕密告訴他人, 方法不問 例如將祕密寫在書面上任人閱覽亦可 2. 不須公然, 亦不須有傳播可能性 1. 不過因為訴訟法上拒絕證言是一種權利, 當這些特殊身分的人放棄權利而於訴訟上揭露祕密時, 以司法的利益優於個人利益的觀點, 這些特殊身分者的行為不構成洩密罪 2. 司法的利益果真可以如此優越嗎? 但是如果這還牽涉到其他的人, 例如他案被告 其他被害人等的利益時, 應可以承認這些人的利益優於祕密被侵害的被害人的利益 刑法加重事由 : 之 2 利用電腦或其他相關設備而洩漏他人祕密時, 加重其刑二分之一 2. 論者謂 : 以行為態樣來加重其刑是有不妥當之處 不過, 假若這種行為態樣會造成更深一層的法益侵害危險, 並不是沒有必要加重其刑 例如以前毒殺 槍殺等會有不一樣的法定刑一樣 3. 問題在於立法者是不是基於法定刑太低而無法展現出量刑上的差別, 所以才特別制定這種加重其刑的規定? 若不是這樣, 則因為行為態樣的差異而使得法益的 值 有所變化的立法技術, 實在是有非議之處 第五項洩漏電腦祕密罪 1. 不像 317 與 318 對於祕密的種類有加以限制 ( 工商祕密 ), 而比較類似於 316 僅對特別身分者予以處罰 347

348 2. 不過, 本條其實也沒有就身分予以特別的限制, 而僅是規定這些人是利用電腦或其他相關設備的人 於現在要探知他人祕密基本上都是利用電腦, 所以本條等同於沒有身分上的限制 3. 如此一來, 本條可以說是一般性的洩漏祕密, 亦即私事公開罪 1. 私事公開一事雖然有時會與毀謗相似, 不過本條的限制比較寬鬆, 無須散布於眾 ( 僅向一人祕密告知也是洩密 ), 也無須對於名譽有足生損害之虞 因此會比較容易成罪 2. 隱私與私生活的祕密本身即是難以明確化的概念, 很難將妥當的處罰範圍確定下來, 甚至於可以說要制定一個明確的構成要件一事是比登天還難 我國立法諸公實在是很偉大也很大膽 1. 本條規制洩密行為, 所以不論探知行為是合法抑或非法 2. 非法的情形, 可能會成立 315 之 1 的罪 不過,315 之 1 的洩密規制, 亦即 315 之 2 的第三項是限於錄製下來的祕密 ( 不包含透過窺視竊聽而未錄製下來的祕密 ), 而且洩漏的行為限於散布 播送 販賣 所以利用電腦窺視竊聽他人祕密後 ( 未錄製下來 ) 予以洩漏的行為仍可用本條予以處罰, 二者是牽連犯 3. 加重毀謗罪為兩年以下, 而本罪也為兩年以下, 就最低刑度而言, 本罪要更重一點 ( 五千元以下罰金, 而加重毀謗則僅有一千元以下 ) 條件寬處罰重, 這是很奇妙的立法 所以應該特別留意所謂祕密的解釋 事實要素與規範要素都要非常嚴格 第七章 侵害財產的犯罪 第一節概說 第一項歷史概說 : 1. 財產犯罪規定於個人法益諸罪的最後一章 刑分最後一章的妨害電腦使用罪章其實應該是社會法益之罪 ( 雖然立法者於立法理由中否認這件事情 ) 2. 但是這種體例並非指其重要性最低, 毋寧認為於資本主義社會中, 財產法益的保障才是最重要的 348

349 封建時代 : 1. 閉鎖 ( 非流通 ) 靜態的社會, 以農業為主的以物易物自給自足社會 2. 主體是共同體或職業團體 對違反經濟習慣的行為予以重刑侍候 3. 當時具有價值的財物是指土地與動產 1. 土地為公有, 私人只是得使用而已, 亦即土地是與政治支配權力結合在一起的 所以當時的財產犯罪是最為嚴酷的政治性刑罰 2. 動產方面, 種類侷限, 而且利用型態上是著重事實的 現實的支配 所以沒有所謂背信 侵占 詐欺等行為類型, 而只有侵害事實性 現實性支配的毀損類型 ( 以及奪取類型 不過這只是變形而已並非主流, 兩者間的差別在於非法持有的意思 ) 近代 : 1. 產業革命帶來高度化的經濟活動, 社會生活由靜到動 2. 社會經濟生活的重要特徵為 : 資源的開發 ( 尚未被重視 ) 生產財與勞動力的區分 財產貨幣化 ( 這二者是重點 ) 消費 ( 尚未被重視 ) 3. 法國 1789 年人權宣言中所表明的絕對私有財產 ( 絕對不可侵犯的基本人權 ) 是指中間的二者, 而國家應採自由放任原則, 國家權力介入的基礎在於保障既有利益 4. 就原有的奪取範疇, 除動產外, 不動產以及勞務 ( 勞動力 ) 等均被財物化 ( 得交易 ), 甚至擴散到物權 債權 無體財產權 ( 這是現代以後的事 ) 等 無形 利益, 由此處能源 資訊等亦於今日成為一種財物 1. 除奪取的類型外, 因 ( 一 ) 經濟活動的擴大, 交易日漸頻繁, 財產的觀念由事實的 現實的支配發展到觀念化的支配, 進而使得將財物交給他人利用的情形變為可能 ;( 二 ) 交易對相的不確定性, 造成一般社會大眾要求確保交易信賴的現象 2. 於是除奪取的犯罪類型外, 另開發出背信 侵占 詐欺 ( 以及偽造文書 ) 等類型 現代 : 1. 資本過度集中化後, 產生資本公式的運轉危機 349

350 2. 開始限縮財產的絕對擁有範疇以及利用型態, 甚至開始規制資源以及消費等兩個資本發展公式的邊緣地帶, 形成如今所謂 ( 以公益確保為目的的 ) 經濟犯罪的主要範疇 1. 反之, 傳統財產犯罪的保護法益 ( 財產利益 ) 被限縮在下述的兩點 2. ( 一 ) 個人自由與生存的前提或成果的範疇內的利益 3. ( 二 ) 適合於表彰刑法最後手段性的財產利益 1. 而行為客體則被限縮 (? 其實有擴張現象 ) 於 : 2. ( 一 ) 適合於刑法的規制的財物 3. ( 二 ) 與其他生活利益客體較無牽扯者 ( 不會因為過度保護而產生對於其他生活利益客體的不當侵害 ) 講述重點 : 1. 因為我國刑法是近代的產物, 所以本講義的重點將會置於近代 2. 而現代的問題應該是屬於特別刑法 ( 經濟刑法 ) 的範疇 3. 但是對於現行刑法財產犯罪罪章中諸罪的保護法益與行為客體方面的解釋, 仍會受到現代發展的影響 第二項犯罪類型 ( 主要是基於行為態樣的分類 ) 圖示 : 取得 直接取得 持有移轉 違反意思的奪取 竊盜與搶奪 強盜 瑕疵意思的交付 詐欺與恐嚇取財 持有不移轉 侵占 ( 包含脫離持有物侵占 ) 背信 ( 對整體財產的犯罪 ) 間接取得 贓物毀棄 毀損 圖示說明 : 1. 由法益的侵害性而言, 財產罪的原點應是毀滅財產上價值的毀損罪, 而不是不法利用財產或其利益的取得罪 ( 得以取回 ) 2. 但事實上卻是相反 ( 無論是於規定的位階或刑度而言 ), 毀損是財產犯罪最邊緣的犯罪 3. 其實這是因為 ( 一 ) 比起毀棄毋寧是以取得罪是較為普遍, 所以各國均以重刑予以抑止,( 二 ) 財物氾濫, 與其重視物品等的單純擁有的價值, 毋寧著重其支配與使用的意義 使用價值 350

351 1. 間接取得罪是對於他人一度不法取得之物, 進一步為間接的取得行為的犯罪類型 2. 這是為了抑止直接取得罪而規定的輔助性犯罪類型, 於外國的刑事系統內甚少被處理, 但我國則是甚至已達規定特別法的竊贓保安法的程度, 顯然過度反應 1. 直接取得罪又依有無持有的移轉而分成移轉罪與非移轉罪 2. 而移轉罪中又分成 奪取被害人所持有的物的奪取罪, 基於瑕疵的財產處分行為而交付財產的交付罪 亦即, 依是否違反被害者的意思而分成竊盜 強盜組 ( 這是財產犯罪的基本型 ) 以及基於被害人有瑕疵的意思 ( 欺罔以及脅迫 ) 而為交付的詐欺 恐嚇組 3. 至於非移轉罪則是 領得已經是置於行為者持有下財物的廣義侵占罪 4. 而移轉罪是財產犯的核心部份 1. 最後, 背信罪是給予被害人不利益的罪, 不以具體財物為客體, 而且又含有一些毀損罪的要素 ( 圖利目的與加害目的中的加害目的是與客觀的構成要件, 亦即損害的發生有關 ), 甚難分類 2. 但原則上於許多點上與侵占相關連, 所以便宜上, 將之置於侵占之後 1. 我國的規定 : 竊盜 ( 一頂動產不動產 二項利益? 準動產 ) 搶奪 ( 一項動產 準動產 ) 強盜( 一項物 二項利益 準動產 ) 海盜( 一項物? 二項利益? 準動產, 不過真的不知道要怎樣適用 ) 侵占( 一項物 準動產 ) 詐欺( 一項物 二項利益, 準動產, 不過 則是僅限於財產 ) 背信 ( 二項利益以及財產, 準動產 ) 重利 ( 二項?) 恐嚇取財( 一項物 二項利益 ) 擄人勒贖 ( 一項 二項? 未為明確規定 ) 贓物( 一項物或 財物 ) 毀損( 一項物 二項財產 分成數條予以規定 ) 2. 另外 324 親屬的例外規定適用於竊盜 侵佔 詐欺 背信 贓物罪等, 不適用者通常牽涉到人身的法益 不過不知為何不包括毀損罪 3. 理想的排列應是竊盜強盜 詐欺恐嚇 侵占 背信 贓物 毀損 4. 通常占有一般犯罪的七至八成左右 我國的特殊規定 : 351

352 1. 我國另規定有一 嚴重類型 與一 輕微類型 的特殊規定 2. 前者為擄人勒贖, 後者為重利罪 一 擄人勒贖 : 1. 擄人勒贖與恐嚇取財罪規定於同一章, 但兩者性質上有極大的差異 2. 若認為只要是目的在於財產的不法取得等即為財產犯罪, 則謀財殺人 謀財的所有略誘 ( 以強暴 脅迫 詐術等不正的手段而拐取, 與被誘人有自主意思的和誘不同 ) 也可能會成為財產罪 其他例如收賄 賭博等亦同 3. 若認為不法毀損他人財物即為財產罪, 則放火即變為財產罪 ( 雖然最近有學者將之視為具有公共危險的財產犯, 但是其實放火罪除毀損的要素外, 更重要的應該是對於生命身體的危險, 將之視為財產犯時, 雖有限縮過度擴充處罰傾向的功能, 但亦會造成法益顛倒的現象 ) 4. 這顯然不妥 1. 擄人勒贖的重點應該是較為重要的人身自由與身體生命利益 2. 於程度上應列於生命身體之罪後頭的對自由與平穩私生活的罪章 ( 非法逮捕監禁 略誘 脅迫 強制 妨礙性自由等, 至於信用 名譽等, 勉強可算入其中 ) 中 二 重利罪 : 1. 至於重利罪, 則應該是屬於較柔性的財產犯罪, 與背信 詐欺等同列一章 2. 這種犯罪規定有時會與一般商場習慣不符 商場上趁人急迫 輕率或無經驗而貸予金錢 ( 或財物 ), 進而得取與原本顯不相當的重利的行為, 相當多 通常若不是處於這種的狀況, 被害人是不會去借高利貸的 3. 以刑法規範商業道德一事是否妥當一事 ( 刑法的補充性 是否得以其他例如行政法規或民事規定加以規制?), 誠值得商榷 4. 事實上銀行的循環利息等嚴格說來都是重利罪, 但卻沒有被處罰 反之, 借款人留車貸款時, 對於業者加收 ( 事實上並沒有支出的 ) 停車管理費一事卻被法院認為是重利罪 5. 此事僅是顯露出對 正式的金融業者的犯罪行為 與 非正式金融業者的一般交易行為 的差別對待而已 日後的修法期待 : 352

353 1. 總之, 我國的固有財產犯罪的規定, 有過度膨脹的傾向, 難免有為財而犧牲一些對於其他重要法益 ( 包括對犯罪人的寬恕 ) 的顧慮之譏 2. 此重利傾向雖是與當前著重資本發展的政治傾向有關, 但是非常巧合的是這類的規定與如今台灣的重利社會現象非常符合, 於是會有一些例如馬曉賓事件等特異判決的發生 法曹甚至被法規內容所誤導 1. 為特定的目的而為特殊規定的例子, 另有所謂的結合犯規定 2. 除強姦殺人 ( 一般會有的現象 ) 發掘墳墓而損壞 污辱 盜取屍體 ( 傳統祖宗觀念 ) 外, 結合犯的規定僅見於嚴重的財產犯 ( 強盜 海盜 ), 其他規定多見於特別刑法中 3. 其實以數罪併罰的方式通常即得科處極刑, 為這類規定的實益, 僅在於宣示效果 4. 過度重視結合犯的一般威嚇效果一事, 僅會使得刑法失去其政治上的中立性 第三項行為客體概說 : 1. 並非所有財產犯罪的客體都是一樣的, 各種犯罪的特色除上述行為態樣分類外, 另表現於其侵害的客體上 2. 刑法分則中可以找得到的財產犯罪客體定義有 : 動產 ( 包含準動產 ) 不動產 物 ( 包含贓物 ) 財產( 詐欺的 339-3, 背信的 342, 以及毀損罪的 355 與 356) 及其它物 ( 文書 船艦等 ) 3. 用語雖亂, 但原則上財產應該是分類上的最頂級, 其下應有有形財產 ( 物 ) 與無形財產 ( 利益 ) 的區分, 而有形財產 ( 物 ) 之下又分成動產與不動產 通常所謂的物不僅是指動產而已, 也包括不動產, 如果要排除不動產, 則會像竊盜 搶奪罪等不使用 物 這個名詞, 而直接使用 動產 一語 4. 不過, 我國的刑法規定似乎無法使用這種原則 1. 首先處理唯一的規定 財物 ( 349 贓物罪的 Ⅲ 項 ) 2. 無財產利益的物根本不是刑法所欲規制的物, 所以財物一與有語病 不過使用財物一語的條文僅有贓物罪而已 3. 如果限定贓物罪中的 財物 的 物 的意義, 則 財物 不會包含 利益 但是所謂的財物主要是指變換贓 物 而得到的利益而言, 所以應該是指二項犯罪的利益, 據此 353

354 所謂的 財物 應該是指 財產, 包含 物 與 利益 二者 ( 對於贓物當然可以以物易物, 此也是 財物 ) 於日本所謂的 財物 是指可允許 類推 ( 準動產 ) 的物, 所以規定行為客體為 物 時, 是不能有 準動產 ( 準物 ) 的擴張的, 不過我國並不是如此 1. 其次應該處理的是財產的定義 2. 於我國的行法規定中, 所謂的 財產 擁該是指整體財產 ( 如 342 背信罪中的財產 但背信罪又規定了 其他利益, 似乎意指所謂的 財產 限於財 物, 而不包含 利益 ; 於此僅能解釋認為背信罪中的 其他利益 是一種截堵性規定 ), 不過如此一來, 毀損罪 355 以及 356 中的財產, 即會成為整體財產犯罪的規制對象 1. 於財產之下, 應該分成物與利益 而物應該包含動產與不動產 2. 據此, 除竊盜與搶奪明訂對象為動產的條文外, 其餘諸罪的行為客體均應包含不動產 3. 此際當然包含強盜罪在內 4. 不過, 通常強盜罪的方面, 利用強暴脅迫的手法雖然沒有實質上奪取土地或建築物的持有而僅是獲得登記上的權利地位時, 是可以用二項犯罪的 利益 加以規範的 1. 更糟糕的是致生混亂的無形 物 : 準動產 2. 重點在於原則上刑法所稱的 物 ( 動產及不動產 ), 透過有形無形的區分 ( 物與不法利益的區分 ) 而被限定在有形的領域, 於刑法中 無形 物 是不存在的, 一旦將之視為 準 有形物, 則分類上就會有矛盾發生 3. 不過既然立法者這樣混淆視聽, 解釋學就必須順其意而盡可能提出一套可行的方案 4. 重點在於有形物與準有形物的無形物 ( 其實僅是利益 ) 間的區分 當有形物被擴張解釋時, 有可能會包含準有形物的無形物, 此際物與利益的區別就會混淆不清 物的概念 ( 有體性說與管理可能性說 ) 一 概說 1. 財產罪的客體為他人之物以及財產上的利益 ( 例子有逃票 計程車計程器撥弄等 ) 2. 除背信外 ( 有異說 ), 物是所有財產犯罪的行為對象 但是財產上的利益 ( 二項犯罪 ), 則只有在特定的犯罪型態中才會成為客體 354

355 1. 基本上, 竊盜 搶奪罪的客體限於動產, 若要涉及不動產則需有特別規定, 亦即竊佔罪 竊佔罪的客體是限於不動產 所餘其他類型的犯罪則包含動產與不動產 2. 不過, 因為不動產有非移轉的特性, 於移轉罪中有時會因為學說或實務見解的的發展而導致 物與利益 間區別的曖昧化 1. 財產犯罪的行為客體的諸問題中, 最重要的應該是準動產的意義與範圍 2. 準動產的規定, 其實其真面貌應該是 將無體的利益視同有體物 的類推, 而這種類推應該僅限於例外, 且對於這種例外亦應採取嚴格的解釋態度 不過, 我國的情形似乎不是如此 二 物的範圍 1. 對於物的範圍向來有兩說 2. 一為所謂的有體性說, 另一則為管理可能說 ( 一 ) 有體性說 1. 這是傳統的說法 ( 與民法同步 ), 認為只有得為事實上支配 ( 於動產的情形, 另要加上具有適於移轉持有的屬性 ) 的財產, 才能成為財產犯罪中一項犯罪的行為客體 若要擴張, 則必須有明文規定 2. 有體 ( 形 ) 物並不限於固體, 液體 氣體等亦為有體物 因此瓦斯 蒸汽 冷氣 暖氣 壓縮空氣等均為客體 所以這類的能源其實是不需要利用準動產的規定即可予以規制的 3. 依此, 挖洞引鄰家冷氣入室的行為是竊盜, 但是利用他人的冰箱冰啤酒則非竊盜 因為冷凍力無移轉的可能性, 所以不是所謂的物 ( 動產 ), 如果要加以規制, 則必須要有準動產的類推規定 ( 二 ) 管理可能性說 1. 電氣等能源不是有體物, 而是無體物, 但竊電又是當時的新興犯罪, 應予以規制, 所以有論者主張刑法概念應與民法概念不同, 據此有所謂 管理可能性說 的誕生 2. 於十九世紀末, 德國嚴守有體性說, 不承認電氣竊盜, 而將之委諸立法解決 但法國 日本則是擴充財物範圍而處罰竊電 3. 事後各國均針對電氣而設有特別規定 ( 例如我國以前的 323 即將電氣視為竊盜犯的動產 < 物的下位概念 >), 但是例如水力 太陽能等其他能源, 仍非刑法規制的對象, 此 355

356 際管理可能性說即有其規範行為的意義, 亦即雖然其他能源不能算是有體物, 但透過解釋可以將之視為刑法所規制的 物 後來 323 加入了能源 ( 熱能與其他能量 ) 與電磁紀錄, 但又於 2003 年 6 月時, 將電磁紀錄刪除, 並新增 來規制有關電磁紀錄的行為 ( 電腦犯罪 ) 1. 惟並非所有得管理的 物 均得視為客體, 於此該說亦有些修正, 例如牛馬人的勞動力等雖然可以管理, 但是此說認為其所主張得管理的物並不包含不利用自然的力量或能源 ( 電氣為利用自然力的典型例子 ), 所以動物性的勞動力並不是刑法中的物 ( 而是與物相對應的利益 = 無形財產 ) 2. 基於以上的修正, 論者提出所謂的 物理性管理可能性說 的主張, 認為雖說是管理可能但仍應以具備自然界中的物質性者為限 3. 然而, 如此一來難道利用他人的冰箱冰啤酒會成立竊取冷凍力罪? 再者, 對於為何排除不具自然界物質性的動能一事, 並沒有一個明確的解釋 1. 與此相對, 有論者提出最具擴張性的事務性管理可能說 2. 此說認為只要事務性得管理者都是 物 3. 於是連債權 勞務等都會變為刑法中的 物 4. 若採此說, 則一項犯罪與二項犯罪的區別就成為無意義之事 ( 三 ) 學說選擇 1. 有體性說認為既然刑法 323 是規定 以動產論, 則其意義應該是本非 ( 財 ) 物只不過因有特別規定所以才可以視為動產 ( 財物 ), 據此不應過度擴充物的範圍 2. 反之, 管理可能性說則認為本條是 非限制性的注意規定, 所以應該允許擴張至其他具有保護價值的能源等 3. 無論如何, 考慮的方向應是國民的預測可能性, 管理可能性說似乎過於忽視刑法所規範的行為的定型化問題 所以應該以有體性說為是, 而準動產的規定則是一種擴張規制範疇的例外規定 1. 如今 (1997/10) 修法後, 熱能等能源與資訊都成為新的規制對象 2. 不過事實上這已經破壞了有體性說的限制機能 雖然 2003 年去除了電磁紀錄, 理由在於電磁紀錄可以算是二項犯罪的客體 ( 亦即是一種不法利益 ), 但是奇妙的是為何不同時將包含電氣在內的能源也一併去除? 356

357 3. 原因可能在於立法者不願意成立利益竊盜罪, 但又想將竊取 特殊 利益的行為視為竊盜行為 三 有體性說的例外之一 ( 電磁紀錄與電能 熱能 其他能量 ) ( 一 ) 電磁紀錄 (1) 過去的問題 1. 以往作為通說的物理性管理可能性說於最近受到極大的攻擊, 此即雖管理可能但卻無任何自然界物理性的電磁紀錄, 到底能不能視為 物 ( 動產 ) 的問題 2. 於公司研究員將有關新產品的祕密資料帶出公司, 予以他人複製的事案, 除利用背信 ( 必須有財產或利益的損害發生, 五年以下 ), 或洩漏業務上知悉工商祕密罪 ( 一年以下, 但這個法條的過度運用有時會使得一些公害問題被隱藏起來, 因為只有公司職員才會知道有無公害, 而縱或為公益而洩漏, 亦有可能產生刑責問題 ) 外, 無法論以普通竊盜 ( 這些資訊或許為 利益 但絕有體物, 而且行為人並無移轉持有的故意 事態, 亦即沒有於一段期間內形成排他關係的故意 ) 當然變通方法是認定犯罪人是竊盜了一枚有價值的紙, 而論以竊盜罪, 但是這不是正道而是一種姑息的論調 3. 基本上因為沒有所謂的利益竊盜, 所以複製資訊的行為是不得視為竊盜 1. 當資訊是利用硬碟或光碟予以記錄, 此際利用一些網路技巧侵入他人電腦中複製資訊的案例, 是無法以竊盜來論罪 當然亦無背信或洩漏機密的處罰可能性 2. 此際可否將資訊視為一種利益, 而利用有二項犯罪規定的詐欺罪予以論罪? 3. 例如利用銀行之 ONLINE SYSTEM 中的 ATM 機器, 使用他人或自己的金融卡 提款卡, 把他人的存款匯入自己的帳號內, 或使得自己應支付的規費等金額減少等行為, 因為機器不是人所以無所謂被欺罔的對象, 而且真正的財物並未移轉, 所以既不是竊盜亦不是詐欺 此際根本無法處罰 4. 就資訊而言, 其僅為複製或為不正當的記錄而已 ( 理論上無法視為文書, 亦無所毀損或致令不堪使用的情形, 因為電磁紀錄非常容易復原, 而且又有備份 ), 若欲處罰僅能透過立法新增處罰條文 (2) 現在的解決方法 1. 如前所述, 有利益強盜但無利益竊盜 ( 所以為謀取利益而 357

358 拿情報給他人複製的人, 不可能成立竊盜罪, 頂多為洩漏業務上知悉工商祕密罪與背信罪 ) 2. 日本於 1987 年修正刑法, 規定為求財物或利益的獲得, 而製作不正當的記錄或竄改資料, 科處十年以下有期徒刑 ( 同於我國的 339 之 3) 3. 但這也不是針對資訊本身的保護而規定的罰則, 而是處罰透過資訊操作而獲取利益或財物的行為 當時雖有認為應就資訊本身認為其有財產上價值, 而規定罰則的論調, 但是因為行為無法定型化, 所以當時並未被主流論者所接受 1. 我國於 1997 年超越日本修訂 323 直接把電磁紀錄 熱能等視為動產 ( 財物 ), 然後準用到竊盜 搶奪強盜 侵占 詐欺 背信等 2. 不過,2003 年發現錯誤, 於是在怪物 323 中將電磁紀錄予以排除 現在對於電磁紀錄有 358 之後的新規定, 而除了沒有二項犯罪的竊盜 搶奪罪外, 電磁紀錄都被視為是二項犯罪的行為客體 ( 二 ) 電能 熱能與其他能源 : (1) 電能 1. 電能方面, 因為 (1) 一般性存在的能源, 竊取 容易 (2) 價格雖然確定, 且能長期大量竊取, 但被害量不容易確定, 難以透過民事損害賠償來解決問題, 影響經濟秩序至鉅 2. 所以很早以前, 就已經透過立法的方式將電能視為動產 ( 物, 一項犯罪 ), 而不將其視為二項犯罪的對象 (2) 熱能等其他能量 1. 反之, 熱能 冷卻力 機械力 動物勞力等方面, 因為 (1) 擅自使用他人的電冰箱或使用機器或騎他人的牛馬等, 都有可能會成立犯罪 (2) 能源的存在態樣 經濟價值 侵害態樣等, 太多樣化, 不易定型化, 所以大部分的國家都不會將電能以外的其他能源視為一項犯罪的對象 ( 亦即準動產化 ) 2. 我國比他國先進, 不管三七二十一, 用超級 323 將熱能以及其他能源都規定成準動產 1. 不過, 為何以電能 熱能為例示, 理由不明, 或許這是因為採物理性管理可能說, 所以用電能 熱能等例示, 將機械力 動物力 人力等排除在外 2. 這樣一來, 有關透過自然界物理力量所產生的能源, 即不是 利益, 而是 物, 換言之, 雖然其明明是 利益 358

359 但只要將其視為 物, 則可以規範實際上的利益竊盜 ( 以及搶奪 ) 3. 假若能源確實能夠確定範疇, 這也無可厚非, 不過電冰箱的冷卻力問題, 則僅能利用可罰違法性理論解決了 四 有體物的例外之二 ( 人體 不動產等 ) ( 一 ) 人體 : 1. 器官 組織等未與身體分離前, 當然不是財物, 但與身體分離後, 則可視為財物 2. 例如竊取切除下來預備要移植的器官或為製造假髮而竊取他人所剪下的頭髮 ( 有時是被拋棄之物, 此際即不是財產犯罪的客體 ) 等 3. 母體外的受精卵 ( 胚胎 ) 等, 因為是一種生命體, 所以不是財產犯罪的客體 不過, 脫離人體的精子或卵子等, 則與器官相同, 只要離開人體, 則可視為 物 ( 二 ) 不動產 : 1. 理論上不動產不易被侵害, 縱或有侵害也是容易被發覺, 所以除特殊例子 ( 竊佔 ) 外基本上應委諸民事法規解決問題 2. 不過似乎也不應該完全這樣解釋 因為不動產的財產上利益非常高, 所以一旦被侵犯, 而這種侵犯是經常發生的事態時, 對於整體的財產秩序會有很大的衝擊, 此際這個問題就不是利用雙方間的民事賠償關係即可解決 1. 詐欺 恐嚇 ( 就以上的兩種犯罪, 例如令所有人到地政事務所移轉土地等的所有權等 ) 侵占等犯罪, 其行為客體 ( 物 ) 應該可以解釋成包含不動產 ( 但認定上很困難, 例如於自己與他人共同持有的他人不動產中蓋違建等, 這也應該算是在自己的土地上蓋違建, 所以應該以民事方式來解決 ) 2. 但竊盜方面, 條文中已經規定 動產, 所以不包括不動產 ( 另有竊佔罪的規定 ), 而搶奪方面, 刑法同樣明文規定其客體為 動產, 所以沒有搶奪不動產罪 3. 至於強盜罪方面則有一些問題 ( 例如拿著刀使所有人無法抗拒而移轉土地所有權 ) 雖然這種到達 不能抗拒 程度的情事很難想像 ( 不過對第三人強暴, 藉此使所有人為移轉所有權的情形, 並不是不能想像 ), 但是既然不動產是物的一種, 應仍有成立一項強盜的可能, 只不過既然強盜有二項犯罪的規定, 則這個問題就僅是條文選擇上的小疑義而已了 359

360 無形財產 ( 利益 ): 一 概說 1. 刑法中的規定大體上是古典型的財產犯罪, 著重於固有的有形財產關係的保護, 而一些無形的財產, 例如物權 債權 ( 免除或一時性暫緩請求權的行使等 ) 無體財產權等法律上權利, 以及有財產上價值的資訊 勞務 (?) 等, 本來應該是限定在特定的犯罪行為態樣中才會成為客體 2. 基本上對於這些財產上利益是不問其是否為永久利益抑或為一時性利益, 而其侵害實態方面也不問是積極地增加財產的機會的喪失, 抑或消極地財產的減少, 刑法均應加以保護 3. 但是因為牽涉太廣所以若要保護這種新型的財產類型, 則必須顧慮到是否可以將這些多種多樣的侵犯態樣予以定型化的問題 4. 社會複雜化後, 雖然諸如此類的新財產種類範疇以及新侵犯態樣均會多樣化, 但是犯罪化一事牽涉到刑法的社會機能的空洞化, 原則上應該先尋求其他法律的保障 不要輕易地將刑法中的 利益 一語予以無限擴大, 積極成立二項犯罪 1. 原則上於確定新型利益種類時, 應該做以下的考量 2. 受侵害的財產的經濟上重要性 例如, 電磁紀錄等資訊的破壞或不法利用, 不過關於此點, 現在已經另外立法予以規範 3. 刑罰保護的必要性 以他法防止或回復的可能性 ( 例如不動產的情形, 其他法的保護措施頗為完備, 所以以刑法予以保護的必要性就比較低 ) 4. 刑法保護的實效性 新型財產法益侵害行為類型化的困難性, 亦即定型化的困難性 二 利益的種類 : ( 一 ) 民事權利 : 1. 民事法中的權利是否應該優先考慮民事解決? 2. 若不如此, 則單純的不法行為或債務不履行等, 即有可能會被犯罪化 ( 二 ) 無體財產權 ( 商標 專利 著作 基體回路等 ): 1. 無體財產權雖是重要財產, 但是不論自力保護以及被害回復等方面均會有一定程度的困難度, 所以較落後的國家都會被逼得設定 ( 特別 ) 刑法的保護 360

361 2. 反之, 這種權利與國力以及國際勢力等的分布 分配等有關, 政治性意味非常濃厚 3. 於 (1) 侵犯行為態樣大體上都沒有被特定 (2) 國民意識並不 健全 (3) 被害額度非常難以計算的情形下, 過度地主張類此財產上利益, 有時會有不當的後果產生 4. 有必要考慮非犯罪化的必要性 ( 三 ) 資訊與勞務 ( 包含動物 人的精神或肉體勞動 ) 1. 資訊與勞務是否可以視為財產犯罪中的 利益 一事, 其實是有很大的問題 2. 不論是利益的範疇 行為態樣 被害額度等均很難確定 例如如果認為人的勞務是一種利益, 則例如強姦性工作者時會成立強盜強姦罪 (??, 其實是一行為兩法益, 成立強盜與強姦的想像競合 ) 3. 因此若沒有在特定的犯罪類型中有明確的規定時, 基本上應對犯罪化的舉動有所節制 4. 本講義認為, 如果資訊與勞務的提供是一種有償的行為時, 並不是不能將其視為一種利益 財物以及利益的他人性一 概說 1. 於理解物以及利益的範圍後, 對於這些犯罪行為客體, 刑法上另要求 他人性 的性質 2. 例如殺害他人的寵物時為毀損, 但是野犬沒有 他人性 所以不構成犯罪 ( 但是會有動物保護法的罰鍰或刑罰問題 ) 3. 當然原所有者所拋棄的物, 即不是財產犯罪的客體 1. 於此會成為問題的有無主物 殮物 違禁品 國家財產的他人性問題 2. 詳細的問題於各罪的討論中會再一度提及 3. 其他還有死者的持有的問題, 不過這會牽涉到持有歸屬的問題, 留待後述 二 無主物 1. 例如大氣 空中的鳥與海中的魚等 2. 這屬於民法上無主物先占的問題, 與刑法無涉 3. 所以例如高爾夫球場水池等中的失球, 雖然原所有者已經拋棄該物, 但是仍應認為該球場已經先占, 所以無故取得那些高爾夫球的人應該是侵犯了球場所持有之物, 此際即會有可能成立竊盜罪 361

362 4. 同理, 當有人將空氣或魚獲以任何的方法予以特定時, 仍舊會成為財產犯罪的行為客體 三 葬祭物品等的他人性 : 1. 殮物的竊取其處罰與一般竊盜罪一樣, 都是五年以下, 但是兩罪間不是想像競合 ( 320 與 247) 的關係, 因為通常都會認為被害人已經拋棄了財物 ( 殮物不是財產犯罪中的 物 ), 所以僅能適用 247 予以規制 2. 至於骨灰或遺骸等, 除醫學用途的大體或具有歷史意義的木乃伊以外, 應該不能算是財產犯罪中的 物, 所以僅能成立侵害屍體罪 1. 拾起由屍體中脫落的金牙等, 若無所謂發掘墳墓的行為, 則是否僅為單純的普通竊盜罪? 2. 金牙不是遺體, 也不是殮物, 所以應該算是財產犯罪中的物, 問題的重點在於有無所有或持有的關係 3. 殮物都是拋棄物了, 所以基本上應該視為被拋棄物, 無所謂的所有或持有關係 不成立犯罪 4. 留意一下 249 的規定 如果方法是發掘墳墓, 又有破壞遺體的行為 ( 拔下金牙 ), 則會成立這個重罪 (3-10 年或 1-7 年, 端看行為客體是屍體還是遺骨, 亦即時間愈久的對象刑度會愈輕 ) 四 違禁品的他人性 1. 違禁品中有些雖然是有體物, 並且也可以成為物理性或經濟性的支配客體, 原則上看似得成為刑法中的 具有他人性的物 但其範疇會受到 保護法益 觀點的限制 2. 基於本權說, 會根據是否有本權存在而定 不過這個本權有時是非常曖昧, 例如原住民所擁有的未經登記的土製獵槍等 3. 基於持有說, 會認為雖然法律禁止持有或所有, 但外觀上能保有持有的狀態, 如加以侵犯, 則仍然有可能會成立財產犯罪 例如, 猥褻文書 鴉片 麻醉藥品 毒藥 槍炮刀劍 違反選罷法的文宣等 4. 不過若採本講義所贊同的限定持有說時, 則是認為假若對於該財物應該一律否認所有的 私 的利益時 ( 以公法絕對否定的情形 ), 無法成立財產犯, 但是只要有一絲絲的私的利益存在, 則應該可成立財產犯 1. 其實假若法律許可的話, 這些違禁品亦是可以所有或持有的 例如槍砲 嗎啡等 2. 縱或沒有法律的許可, 當國家要剝奪時, 亦必須經過沒收 362

363 等法定程序, 所以應該是擁有 不許私人任意侵犯的利益 存在 據此, 對於違禁品仍應承認其他人性 五 國家的他人性 1. 刑法中規定個人的財產法益應予以尊重, 不過因為這些刑法上的規制所保護的不是國家法益, 所以國家的財產是否應該受到這一部份的條文的保護一事, 即有爭論 2. 最成問題的是欺騙國家機關而獲取財物或利益的情形, 是否成立詐欺罪? 1. 社會主義國家雖然某程度上保護個人所有物, 但是禁止生產手段的私有化, 對於這些成為國家的公共財物, 大都會設有較個人法益更為嚴密的保護 2. 反之, 資本主義國家並沒有這類的特別加重規定存在, 解釋上, 只要國家是財產的主體, 則原則上應該將之視為 個人 而予以保護 但適用時應留意國有財產保護方面的特別法律 3. 但就詐欺罪而言, 就被侵害客體的財產價值 ( 例如護照有無財產價值?) 法益為整體財產抑或個別財產( 於付出一定代價而詐取某種公共服務或公家補助金時, 如認為保護法益為個別財產, 則因為已付出對價而無任何財產上的侵害可言 ) 特別法存在的意義( 特別法的處罰通常會較刑法為輕, 例如逃漏稅與詐欺國家 ) 等問題上, 均會有問題發生, 並引起爭論 財物或利益的經濟價值一 概說 1. 刑法上的物或利益除要有他人性以外, 另需要有經濟價值 2. 這個問題原先是事關前期可罰違法性的討論, 如今則是構成要件是否該當的問題 二 經濟價值的定義 1. 一般而言, 財物與利益應有其經濟上的價值, 且能滿足人的慾望, 而又無法自由地取得者才能夠成為財產犯罪的客體 2. 換言之, 只有被認為有經濟上交換價值的 財, 才能成為財產犯罪的行為客體 1. 客觀上於市場上具有商品價值 交換價值或金錢價值的都是客體 ( 用鞋尖磁鐵吸取柏青哥鋼珠的行為為竊盜行為, 因為鋼珠本身雖無多大價值, 但是卻可於店內換取贈品 ) 2. 不過縱或無以上的客觀市場價值, 若有主觀的 心情上的 363

364 價值, 亦有可能會因為主觀的要素而擁有經濟價值 例如祕密情書等 3. 這種主觀的經濟價值, 可以分成積極價值與消極價值兩種 1. 積極價值例如個人寫明遺產分配原則的書信等, 對其他的人而言並無任何效用, 但對於個人而言則是具有財產價值 不過, 這種主觀價值仍應該要有客觀性, 而不是憑當事人自行認定 其實不論如何, 最終只要行為人不知該價值, 則縱或有過失, 亦不會成立犯罪 ( 財產犯罪並無過失犯的規定 ) 2. 至於消極價值, 是指雖然對於持有者或所有者而言, 並無積極經濟價值, 但若流入他人手中時, 會有惡用的情形 ( 例如由銀行所回收, 現正置於銀行中的應銷毀的破損紙幣, 其是得拿至銀行交換 ), 此際應認為有交換價值 同理, 於他法上無效的支票 保險契約 印有他人名義的信紙信封 入學考試用紙等, 因有外型上證明權利義務或名義的可能性, 所以均應該視為財產 1. 對於無以上客觀或主觀經濟價值的物, 有論者謂只要是有體或管理可能即應該予以保護 2. 但是財產犯罪主要是保護個人的 財產, 無主觀或客觀經濟價值之物, 應該不能算是客體 1. 雖有價值但非常輕微的財物又應如何? 2. 應認為這不是刑法上所謂的財物, 構成要件不該當 雖然仍有論者認為這是無可罰違法性, 但是如今是採構成要件不該當說 3. 這類的價值輕微財物, 例如他人的草紙一兩枚 信箱中的廣告紙 不過, 促銷用的樣品, 則有經濟價值 1. 有論者謂 : 縱或結果僅是輕微財物的侵害, 但其行為是伴隨著重大侵害危險時, 會有構成要件該當, 並且應予以重罰的情形, 例如侵入辦公大樓, 但僅偷得十圓 論者認為對於這種的事例, 若採結果反價值說, 即無法加以處罰 ( 構成要件不該當 ), 但是若沒有偷得任何東西, 則須處罰未遂, 這非常不均衡, 所以結果反價值論是不正確 2. 不過, 這種論調可能是基因於對於結果反價值說的誤解, 其實結果無價的評價基準之一在於行為的侵犯性 僅偷得十元時, 仍可認為是竊盜未遂 第四項財產罪的保護法益概說 : 364

365 1. 物與利益僅為客體, 不是保護法益 2. 保護法益是他人 ( 個人 法人 國家 < 國有財產相關法規參照 >) 的財產上生活利益 3. 財產會與民法上用權利的態樣加以保障的 財產 觀念相關 4. 就其間的關係總共有法的財產權說 經濟性財產說 法的經濟性財產說等三說 5. 此事會與其後的 ( 有關奪取罪類型的保護法益的 ) 本權說與持有說的區別有關 6. 而這種學說上的轉變, 直接影響到取得罪中奪取罪 ( 持有移轉 ) 與侵占罪 ( 不移轉持有 ) 間的區別 與民法概念間的關係一 法的財產說 ( 民事法上財產權說 ) 1. 此說主張財產的保護應以民法為主 ( 民法上以權利的態樣加以保障的利益或價值 ) 2. 而刑法的保護僅具從屬性質 1. 此說有如下缺點 2. 本來以民法為主要保護手段的這種論調是正當的 ( 刑法謙抑性的表現 ), 但是此說過於強調對於民法的刑法的形式上從屬性 3. 於是若採此說則無法保障尚未成為民法上權利, 但又具有經濟上價值的物或利益的侵害 而且也無法透過刑法禁止造成尚未到達權利侵害程度的利益 危懼化 ( 危殆化 ) 現象的行為 二 經濟性財產說 : 1. 此說認為刑法應該有獨立的地位去形成 維持其特有的財產秩序 2. 亦即刑法所保護的財產法益與民法的規定無關, 而是一種刑法上認為重要的事實上經濟性利益或價值 1. 此說有如下缺點 2. 若採此說則有可能會去保障民法認為是違法的財產利益, 進而產生 ( 憲法 ) 法秩序間的矛盾 三 法的經濟性財產說 : 1. 此說認為法秩序應該擁有其統一性 ( 不是違法一元論, 而是系統論中的統一性 ), 或云自我內部境界調節性 其主張應該以統一的法秩序的觀點觀察民法與刑法所欲保護的財產法益間的關係, 並尋求其間的協調 365

366 2. 首先先確定經濟性價值 ( 前述客體性質的描述 ), 而後觀察民法的保護是否足夠, 若不足夠, 則縱或不是民法所保障的權利法益, 對於重要的經濟性價值, 刑法仍須予以保障 3. 圖形 : 具有重疊關係的雙圓, 有共通部分, 但亦有各自不重疊的部分 但刑法上的獨特部分必須原則上與民法保護相通, 亦即非重疊部分的刑法保護圈, 其成立的基礎在於民法與刑法的重疊部分, 但該部分又因為民法的結果主義等而保障不周全 4. 此說承認保障財產的法秩序中的民法 ( 或行政法 ) 的優位性格 對於民事違法者刑法基本上不會承認其合法性, 當雙方都認為是違法時, 刑法會對民法的規制採取退讓的態度, 不過當民法不置可否時, 刑法可以為獨立的考量 1. 雖然應以此說為當, 但是運用上仍舊有一些缺點 2. 縱或有所謂的統一性或自我內部調節性, 但判斷標準可能會十分模糊 3. 最近的例子 行政法上成為禁書的同級生 ( 小說 ), 刑法認為並不構成 猥褻 ; 再如, 商業上習慣行為 ( 民法上甚至不認為是侵權行為的情形 ) 被刑法視為犯罪 ( 以前的空白支票或現在的收購委託書行為後的背信嫌疑 ) 4. 不過對於行政法認為違法的行為, 刑法採取寬容的態度一事, 牽涉到行政法的行政處分的合憲性問題, 所以刑法的決定只是提醒公家機關基於行政法的作為不得違背憲法秩序而已 反之, 民事不違法但是刑法卻認為該行為違法的例子, 其實就是政治性地操弄刑法的結果, 本來就是有問題的 5. 總之, 他法中認為是合法的行為, 刑法無須認為是違法, 而對於他法中認為違法的行為, 刑法基於謙抑性可以不論以違法, 縱或刑法認定違法, 基本上也應該理讓他法, 而讓他法去解決問題 ( 可罰違法性問題 ), 只有在他法不置可否時 ( 例如縱然沒有民事侵權, 但是這是因為民法規定上的疏失 ), 刑法可以基於自身的考量而獨自認定違法性 6. 也只有在這種的規劃下, 公眾對於一個重要法秩序的信賴才可以維持下去 取得罪中的奪取罪的保護法益 ( 本權說與持有說 ) 一 概說 : 1. 財產罪的處罰目的在於保護他人的財產利益 366

367 2. 然而若更進一步具體地討論下去, 即會發覺其直接的目的究竟何在一事, 其實並不明確 1. 一說認為其目的在於保護對於財產所成立的民事上的財產權本身, 所以應該以民事上權利的保護為主, 而刑法的保護僅止於補充民事上保護的地位 2. 例如, 刑法僅規定 他人之物, 其並未明確指稱他人所 持有 之物 再者, 侵占罪中規定意圖 所有 自己 持有 中的他人之物, 所以刑法應該只是保護 所有 而不保護 持有, 不然條文將會成為 意圖不法持有自己持有的他人之持有或所有之物 1. 反之, 另一說則認為刑法是保護 民事上的權利關係外的財產事實上狀態, 其主張除民事上權利的保護外, 刑法更應達成其獨自的維持財產秩序的機能 2. 其認為只有採取這種的立場才能夠保護或維持財產上權利義務關係日益複雜化的資本主義社會中有關財產的法秩序 1. 這兩說的對立, 主要見於竊盜 強盜等奪取罪的保護法益的爭論上 2. 學說謂為本權說與持有說 ( 占有說 ) 的對立 3. 有謂本權說是結果反價值說, 而持有說則是行為反價值說 4. 但是持有的侵害亦為一種結果, 亦即對於持有的侵害亦是一種財產利益的外觀上的侵害, 所以這種說法誠不可採 這類的論調僅是想利用結果反價值說的風行, 強調本權說的合理性而已 二 本權說及持有說的基本內容 ( 一 ) 本權說 : 1. 竊盜罪 強盜罪的本質並非對於單純的持有狀態 ( 占有 ) 的侵害, 而在於其對於所有權以及其他本權的侵害 2. 理由在於法律規定侵害他人之物, 而非規定他人所持有之物 3. 而且若採持有說, 則通說認為奪取後所為的不罰行為, 亦即奪取持有後所為侵犯本權的處分行為等是一種事後不罰的行為的說法, 即將失去其立論的基礎, 因為這種事後行為事實上是侵犯了持有狀態外的本權的行為, 按持有說的立場, 這應該是另一個值得處罰的行為 ( 例如在進行侵害持有的竊盜行為後, 消費掉該物的案例, 該消費行為應該是竊盜行為以外的另一個侵犯所有權的可罰行為 ), 不過持有說仍舊是認為這是不罰的後行為, 事實上並不承認侵 367

368 犯本權的行為的獨立可罰性 4. 此外, 被竊後若所有權人自行奪回被竊物, 此際因為並無任何侵犯本權的情形, 所以該行為會不該當於竊盜 強盜等罪 反之, 假若是持有說, 則原來的所有權人即可能犯罪 5. 最後, 此說認為犯罪人是沒有任何權利的人, 但卻以 所有人的態度 侵害他人所有的財物, 所以除單純的故意, 亦即侵害所有的故意外, 另應有不法所有的意圖 ( 二 ) 持有說 : 1. 此說認為為適應日趨複雜的財產關係, 刑法的保護圈應該適度地予以擴張 2. 亦即其認為刑法所保障的並不止於本權, 連單純的物的持有狀態本身亦應是刑法的保護法益 3. 所有權人除符合自救行為的規定, 或其行為是基於法律所為適法行為外 ( 此際可以阻卻違法 ), 並不得任意為侵犯他人持有狀態的行為 4. 因持有的侵害是奪取罪的本質, 所以僅須有侵害持有的故意即可, 無須不法 所有 的意圖 三 二說推移的原因與融合 ( 限定持有說的誕生 ) 1. 本權說是有其一定的社會背景 2. (1) 當經濟並不發達, 而財產秩序穩定單純時, 會偏向本權說 (2) 或因戰亂等導致所有與持有分離, 為求經濟秩序的回復, 首先會以民法 行政法等保護持有狀態, 以利日後的重整, 但在法效果較為嚴格的刑法規制方面, 則會容易偏向本權說, 以避免因為過度地保護了其實尚待整頓的 財產持有秩序, 而使得 真正的財產所有秩序 日後無法復原, 據此刑法僅保護能夠被明確證明的所有權 1. 但假若於經濟發達, 財產的利用狀態複雜化, 所有權與持有權 ( 狀態 ) 的分離毋寧是正常狀態時, 因為持有本身即具有財產上的利益, 基於其經濟上的價值, 即有以刑法加以保護的必要 2. 再者, 持有與所有間的關係非常複雜, 不易釐清, 比諸刑法毋寧委諸民事法規為佳 3. 此際即會有偏向於持有說的現象發生, 認為首先應保護持有, 其後任由民事解決 1. 於持有說的時代, 為解決被害人自行取回財物時可能會成立竊盜等罪的問題, 持有說的一些論者開始主張這是阻卻違法 但是這種不確定的解釋會造成困擾, 最好是認定該 368

369 行為是構成要件不該當的行為, 所以又有論者修正見解認為, 所謂的持有是適 ( 民 ) 法的持有 ( 亦即值得民法上保護的持有 ) 2. 但是適法的持有本身亦可視為本權, 並且基本上這種主張與複雜化的所有 持有關係的基本狀態相反 據此, 學者進一步主張, 應受保護的持有是平穩的持有 ( 亦即由一般人的觀點而言, 該持有是在外觀上擁有平穩性的持有 ) 1. 對應於持有說的這種修正傾向, 採本權說的論者也開始修正意見, 認為保護法益除本權外, 另應有 由法律以及經濟的觀點而言, 有實質或外觀上支撐的財產上利益, 即為刑法上所應保護的持有 2. 這些學說都可算是限定持有說, 事實上二者已經融為一體 三 限定持有的類型 ( 一 ) 所有與持有的合一 1. 當無權限的第三人侵犯這種的持有狀態時, 是侵犯了所有與具有原權根據的持有 2. 這是典型的犯罪 ( 二 ) 無權限者侵犯有原權的持有 1. 例如第三人侵犯了基於借貸關係而持有財物的人的該當財物時 2. 所有權人與持有人均有告訴權 不過犯罪人所侵犯的財物只有一個, 所以只成立一罪 ( 三 ) 無權限者侵犯無原權的持有 1. 例如第三人侵害了竊賊所竊取的財務 2. 此際該竊盜犯因為有返還財物的義務, 所以該持有仍具有保護的必要性 此際仍應成立竊盜罪 ( 四 ) 所有人奪取有原權的持有人的持有財物 1. 例如所有人奪取了借給他人的財物 2. 此際不僅是持有, 甚至於原權都被侵犯了, 所以會成立竊盜犯等 ( 五 ) 所有人奪取無原權的持有人的持有財物 1. 基本上應該是不成立竊盜罪等, 至於傷害等罪, 則是自力救濟的問題 2. 不過如果持有人擁有同時履行抗辯的權利, 或財物的返還等仍須待民事訴訟程序的決定時, 該持有仍具有刑事保護的必要性 此際即有可能會成立竊盜罪等 四 權利行使 : 1. 以強暴 脅迫 竊取或欺罔的手段實現自己的權利時會不 369

370 會成立財產犯罪? 2. 例如從竊犯手中奪回財物 過請求時效的債權的強行實現等 1. 本權說 否定成立竊盜犯, 但依情形可成立傷害 強制 侵入住居等罪 2. 持有說 肯定 但依情況得阻卻違法或責任 3. 限定持有說 依情況而定 是否破壞平穩的持有, 是否該持有有值得民法去保護的地方或是否有 私的利益的存在 五 不法原因給付 : ( 一 ) 設問 1. 基於不法原因的給付 ( 甲為給付對價者, 而乙為交付不法物者 ) 無法要求返還 2. (1< 甲的行為 >) 對於已給付的對價為竊取 強暴 欺罔等行為而取回 3. 或 (2< 乙的行為 >) 取得對價後不為不法原因給付的情形 4. 應如何論斷? ( 二 ) 甲行為的處斷 1. 對於 (1), 不論是採取本權說抑或持有說, 均會成立財產犯罪, 因為雖然於裁判上無法請求返還, 但法並不禁止對於這種已經交付的對價所有 持有, 且也有財物性, 所以應該可以肯認這是犯罪的行為客體 2. 據此, 奪回賭輸的金錢者是該當於強盜罪等 ( 三 ) 乙行為的處斷 1. 但對於 (2), 則意見有分歧之處, 特別是於詐欺及侵占罪上有問題存在 2. 但意見的分歧原因可能不在於本權或持有說的差別, 而在於主張者的理解能力 3. 共有 (a)(b)(c) 三種情形 1. (a) 騙人要交付不法財物 ( 不法藥物 猥褻物品 ) 而詐取對價的情形, 縱或是採取本權說, 因為所侵害的是交付對價 前 的該對價的財產價值, 所以會成立詐欺罪 而持有說也會有相同的結論 ( 欲獲得不法財物一事僅是非構成要件的被害人行為動機 ) 2. 如此一來, 例如騙人出錢投資偽造貨幣時的該當資金 詐賭等均成立詐欺罪 1. (b) 欺騙少女賣淫後, 不交付買春對價的情形 2. 因為性服務不是物也不是 ( 不法 ) 利益, 所以不管是本權 370

371 說抑或持有說, 都不會成立財產犯罪 3. 留意一下, 賄賂罪等中的不法利益是包含了 性服務, 此處的利益 ( 重對於公務的信賴 ) 與財產犯罪的利益 ( 重經濟性的交換價值 ), 意義不同 1. (c) 領取因不法原因而被委託之物者, 是否會成立侵占罪 ( 司法黃牛侵吞賄款 )? 2. 因無返還請求權, 所以基本上沒有民法上值得保護的利益, 而也沒有民法上沒有辦法保護但刑法上應該加以保護的利益存在, 基此, 應不成立侵占罪 ( 同理, 委託賄款者若有搶奪 竊取等行為以取回委託的財物時, 會成立財產犯罪 ) 3. 但假若民法上對於不法 委託 的見解有所轉變 ( 認為得要求返還 ), 則刑法上會肯認侵占罪的成立 限定持有的判斷一 概說 : 1. 刑法上的持有不同於民法上的占有, 其並不限於有 為自己的意思的情形 ( 為他人的持有亦可 ), 但不承認代理人的持有 ( 代理人即為持有人 ), 再者, 有民法上的繼承時, 雖然所有權會移轉至繼承人手中, 但是這並不意味著持有的移轉 2. 刑法上的持有是現實的概念, 是對財物的事實上支配 ( 實力支配關係的形成 ) 3. 其要素有二, 一為持有意思, 一為作為該意思的客觀化表徵的支配事實 ( 無須事實上的握持或監視 ) 1. 惟因為財物的多樣化, 財物的事實上支配態樣亦因應這種現象而開始多樣化, 以上的概念變為過於籠統, 而無法做出劃一的認定, 所以現況下應該就圍繞持有意思以及其客觀化表徵的諸般情勢, 為綜合性考慮, 依社會通念解決 2. 此須透過判例累積以及類型化的工作, 始可達成 3. 以下僅就 持有主體 狀態存在與否 歸屬 死者的持有 等諸點, 嘗試提出初步的判定基準 二 主體 ( 的持有意思 ) 1. 法人是擬制的觀念性存在, 並沒有可能做出 事實上 的持有 法人的所有物是由其代表者 ( 自然人 ) 為法人而持有 2. 自然人方面, 則是廣泛地承認其持有意思的存在, 如此一來, 例如民法上的意思表示能力, 或民刑法上的 ( 負 ) 責 371

372 任 ( 的 ) 能力等均不會被要求 3. 在這種的理解下, 心神喪失者以及幼兒等均得為主體 但是對於這種無意思能力的人, 欺罔之, 並令其交付財物時, 因為被害人無處分能力無法為處分行為, 所以不成立詐欺, 而僅成立竊盜的間接正犯 ( 被害人行為的工具性 ) 1. 事實上被害人的意思僅為主觀之一, 是不是有值得保護的 外在性的持有 一事, 其認定應該是多方面主觀的交集 在這種的觀點下, 法人無實際上意思, 所以無法持有的說法似乎可以考慮改變 2. 相同的實際上例子可考慮死者的持有問題 3. 死者按理無法持有, 以殺人的手段搶奪財物時, 當手段完成時, 若堅持主體的持有意思, 則會因為已經無法奪取財物 ( 沒有得侵犯的持有 ), 進而無法認為這是強盜罪 這並不合理 三 持有狀態的存否 : ( 一 ) 概說 1. 持有是否存在的確認一事, 反射性地得協助將持有的概念內容予以釐清 而持有概念的明確化則有助於取得罪中的奪取罪與侵占罪的區別 2. 奪取罪是侵犯他人的持有, 而一般侵占則是侵犯自己所持有的他人之物, 至於遺失物等侵占罪則是侵犯離開他人持有狀態的財物 ( 通常是沒有自己持有的狀態, 但是例如誤送的郵件等 偶然 成為自己持有的脫離他人持有之物, 則仍為遺失物侵占罪的客體 ) 3. 持有的有無通常是透過圍繞著持有意思以及其客觀化的持有事實等的諸般事項, 從現實的實力行使可能性以及排他性的有無的觀點, 而進行判定 ( 二 ) 持有意思 : 1. 這個意思是指對財物為事實上支配的意思, 內涵非常籠統 2. 對財物的內容無須有特定具體的意思 ( 例如僅須知道倉庫內有物, 而無須知是何物, 有多少 ), 對時間以及場所亦僅須有包括性意思即可 3. 再者, 也不須要有持續性的明確積極意思, 僅須無明確的放棄意思即可以認定有持有意思 所以例如外出時並不妨礙對於家中之物的支配意思 ; 睡眠中或熱中於讀書時, 並不會因為人們對於客體的存在並沒有意識, 而被認為對客體沒有支配意思 4. 基於以上的說明, 可以理解雖然持有意思是認定持有時的一 372

373 個獨立要素, 但是僅為諸般考慮事項中較為微弱的要素, 事實上, 只有在下述支配事實微弱的情形, 持有意思才會發揮作用 亦即支配事實微弱時, 若無強烈的支配意思, 通常不會被認定有支配的存在 ( 三 ) 持有的事實 : (1) 應考慮的事項 1. 支配的手段 方法 態樣 2. 財物放置場所的情況 3. 財物的種類 性質 形狀 4. 所適用的社會通念的內容 5. 使社會通念一時變更的特別情事 6. 持有事實的判斷應該是以上五種顧慮的綜合考量的結果 (2) 實際上得作為參考的綜合考量事例 1. 首先是實際上握持財物的情形 2. 於這種情形, 毫無疑問會肯認持有 外出時的家中財物 不知放置於何處的家中財物等, 均是屬於這類 3. 不過性質上不可能支配的財物, 無持有可能性 例如海底細砂等隨時會流失的財物 事情況, 有時可以認為這是利益 4. 較為模糊的例子是財物離開具體的握持並不久, 而且與持有人的現在場所非常近, 而其所在亦非常明確的情形, 此際仍應認定持有狀態 例如放置於公共電話亭中的皮包, 若持有人立即憶及, 趕回去拿時, 假設已經被拿走, 此即為竊盜 當然時間及場所的間隔是否超過一事, 應依財物的性質 所在場所等而定 1. 其次是無實際上的握持, 但是對財物在其閉鎖的支配領域內, 而且有現實的握持 監視 ( 管理 ) 的情形 2. 於這種情形, 通常亦是毫無疑問地承認有持有事實 這種閉鎖性的支配領域包含在自己支配下的機器 器具等所確保的領域的情形, 此際若有意識及於機器 器具的所在, 則對該財物有實力行使的可能性 3. 例如農家附近的家畜 陷阱中的獵物以及信箱中的信件 會自動回到飼主身邊的動物 ( 依財物的性質而定 ) 等 4. 財物置於自己包括性支配的場所時, 因為不論何時均有行使實力的可能, 所以有持有的存在 當然若該包括性支配所及場所是不特定多數人得無須意識及於管理者的管理支配即可自由出入的場所, 此際因為該支配並無排他性, 無法令人有尊重該管理之心, 所以有時會無持有的存在 例 373

374 如遺置於公共電話中的貨幣, 雖然電話機是由電信局所管理, 此時應該是侵犯電信局的管理, 但是事實上應該是只成立遺失物侵佔罪 ( 不過此際應該考量財物的價值 ) 同樣的情形例如電影院中的遺失物 車廂內的遺失物等 5. 類似的情形有財物被置於他人難以發覺的地點, 而持有者認識該場所的情形, 此際有實力行使可能性, 而且因為他人不易為實力行使, 所以仍有排他性 例如沈船 6. 反之, 顧客放置 ( 遺忘 ) 於商店角落的物品, 應該屬於商店管理的範圍, 此際若有他人拿走, 則為竊盜 此外, 高爾夫球場中水池內的球 顧客遺忘於客房內的物品等, 亦是屬於該球場 飯店所持有 這都是因為管理者的支配權擁有排他性 7. 但是例如誤送的郵件, 因為已經脫離寄信人以及郵差的監管握持, 信箱的管理者只會成立侵占遺失物罪, 而他人方面則是竊盜 1. 縱或財物不是置於排他的支配領域, 此際依財物的性質, 若該財物是置於得推定其持有人是誰的情形, 例如放置於電梯間的腳踏車等, 仍為屋主所持有 2. 其實這正是 超越實際上的支配領域, 而推認支配意思的情形 3. 例如, 火災時被放置於路旁的家具 放置於捷運站旁的腳踏車等 使財物的一般持有狀態發生變更的特別情事 ( 戰爭 火災等 ) 發生時, 若非隔離太久, 則仍然應該認為有持有狀態 4. 此外, 依財物的性質, 得推定並不是拋棄而是保留持有, 且持有人認識該地點的情形, 例如放置於無人管理的土地公廟內的神像, 這也是應該承認持有的 四 持有的歸屬 : ( 一 ) 概說 1. 這是認知有持有存在後, 確認是誰在支配該物的判斷 2. 問題是出在甲借用乙的力量而管理財物的情形 此際有甲單獨持有 乙單獨持有 甲乙共同持有等三種類型 3. 應該是按照誰有排他性支配而定 1. 甲單獨持有 亦即甲有持有意思, 而將乙當成管理工具, 得實質地排除乙的支配 2. 乙單獨持有 甲乙間並無以上關係時, 通常會成立乙的單獨持有 3. 共同持有 雙方均有持有意思, 並處於相互協助管理支配 374

375 財物, 不互相排斥對方的實質支配 成立竊盜罪 1. 這樣的關係將會決定某行為是奪取罪抑或業務上侵占 ( 通常是有委託信賴關係時 ) 持有脫離物侵占( 無委託信賴關係時 ) 2. 最重要的關鍵在於信賴關係的程度與種類 3. 以下可分成三類說明 ( 二 ) 第一類型 1. 財物屬於公司或組織體所管理的情形 2. 上位機關通常是利用下位機關機械式地管理財物 ( 機械性的業務輔助者 ), 且無任何值得保護的 ( 委管財物的 ) 信賴關係時, 通常是上位機關單獨擁有持有 3. 例如工廠守衛竊取倉庫內物品 大賣場店員的竊取商品等 4. 但國內有學者中有人認為小商店為竊盜 ( 因為老闆掌控一切 ), 而大賣場則為業務侵占 ( 理由不明 大賣場也有機械性業務輔助者 ) ( 三 ) 第二類型 1. 基於合意而將財物置於他人管理下的情形 2. 此際並非一律認為是業務上侵占, 而應依合意時的合意內容 財物種類性質 兩當事人間的職業地位或相互關係等諸情況, 按社會通念而定 3. 通常包裝後委託運送 ( 例如快遞 ) 時, 應成立竊盜罪, 但被委託販賣物品予客人的雇員 ( 專櫃雇員, 其擁有會計功能 ), 就有業務上侵占商品的可能 為取得委託書而代為發放贈品的業者! 信用卡換贈品的業者? 4. 但是商家將財物提供予來客使用時, 來客對於該物品無實質支配權 ( 僅具有暫時的使用權限而已 ), 亦無值得保護的信賴關係, 此際應為竊盜等 ( 例如旅館內的毛巾等物品的竊盜, 這不是普通侵占, 更不是業務侵占, 但應留意財產的經濟價值 ) 此外試乘車輛的情形, 因為並無法認為試乘者擁有持有, 所以會成立竊盜罪 ( 四 ) 第三類型 1. 依法令而定財物管理者的情形, 通常為侵占 ( 可能是公務或公益侵占 ) 2. 問題是郵差 客體是整理中的信件時, 原則上應用第一類型解決 ( 竊盜 ), 因為郵差並未擁有任何的持有事實 ( 實質的支配 ) 而客體是配送中的郵件時, 因郵差只是機械性的業務輔助者, 且寄送者也只是期待郵差能準確地將信件等傳遞到特定地點或人手中, 所以是不是有值得保護的 375

376 信賴關係存在誠有疑問, 按理應是竊盜罪 ( 持有仍應歸屬於寄件人 ) 3. 不過, 判例認為這是業務侵占 ( 刑度同於加重竊盜 ) ( 五 ) 第三類型的延伸 1. 運鈔車員, 開車不回, 按上開判例的見解則應該是侵占罪, 但強暴脅迫同車同仁而取得鈔票時, 究竟是用強暴脅迫方式取得自己所持有的他人之物? 還是用強暴脅迫方式取得自他共同持有的他人之物 ( 應該用這點 )? 還是用強暴脅迫方式取得他人持有之物? 2. 若認為根本沒有業務上持有, 則開車不回是竊盜, 強暴同事是強盜 ( 致使不能抗拒的對象與持有者 < 亦即 他人 之物的該當他人 > 可以分開討論, 判例承認強暴 A 而令 B 交付的情形 ) 3. 不論如何重點在於是否有值得保護的信任或信賴關係存在, 如果僅是機械性地利用, 則該被機械性利用的人不可能進行侵占行為 4. 實務上認為管理保管箱的人不可能為侵占, 只能為竊盜 理由可能是其無法觸及箱內物品 ( 就箱內物品沒有委託信賴關係 ) 然而, 包括箱子在內都是保管者持有 ( 因為託運業者被認為是持有者 ), 於是連箱子全部持有叫業務侵占, 只拿內容物時為竊盜? 那託運業者連包裝箱都拿走叫業務侵占, 而包裝箱留下時叫竊盜? 當然若認為最低刑度前者為重, 所以這是理所當然, 這也是說得通, 但這樣一來, 包裝箱的價值即是 4 個月有期 (6 月減 2 月 ) 2500 元罰金 (3000 減 500) 或拘役 5. 如果託運業者是侵占, 則理論上郵差應是公務侵占 基於上述推論, 郵差最好是不要僅拿走信內 ( 或包裹內 ) 物品, 因為竊盜加重其刑後會高達七年半 ( 最低 4 月 ), 最好是全部拿走 ( 公務侵占七年 ) 問題是前者容易舉發, 而後者難以舉發 ( 通常是郵局按規賠償後, 對郵差採取行政懲罰方式懲處 行政疏失 遺失信件等 ) 現在郵政已經不是公務 6. 據此, 應該認為受託者並未擁有持有, 一律成立竊盜罪等 五 死者的持有 : ( 一 ) 概說 1. 死者無支配意思, 也不可能會有支配事實, 所以通常侵犯死者的財產時, 可能只能成立持有脫離物侵占的罪 但事實上, 連法律都不這樣認為 2. 以下分成三種情形討論 376

377 ( 二 )( 為 ) 強盜 ( 而 ) 殺人罪的情形 : 1. 成立強盜罪的理由有數說 2. 侵害繼承者的持有說 侵害死者的持有說 殺害的瞬間 ( 被害人的 ) 持有移轉 ( 至行為人身上 ) 說 3. 較為正確的說法應該是 : 就整體觀察, 被害人生前的持有因為殺害與盜取等一連串的行為而被侵害, 進而移轉到行為人身上, 成為行為人的持有 整體觀察說 一體成形說? 1. 強盜殺人之際, 因為是以殺人為手段, 奪取的意思已於殺人前存在, 殺人與奪取應為一行為, 所以沒有問題 2. 但若時間上有一段間隔, 此際有時難以認為是一行為 理論上應該是成立殺人與 ( 遺失物?) 侵占兩罪 ( 三 ) 殺人後另行起意取得持有的情形 : 1. 殺死後始起意取得財物的情形, 有兩種說法 2. 一為殺人 + 竊盜, 一為殺人 + 侵占 ( 脫離持有物的侵占 ) 3. 前者的理由 :(1) 侵害死者的持有 ( 或,2) 整體觀察下對於被害人生前的持有, 法律應於死亡後仍予以一段時間的保障 4. 後者的理由 :(1) 沒有就殺害前後的情況為整體觀察的根據 (2) 死後不可能會有被害人生前的持有被侵害的可能 1. 一般社會通念會認為竊盜說 ( 前者 ) 的 (2) 有理 2. 但是這樣將會承認 無持有意思的可能, 亦無持有事實存在可能的死者 的持有 3. 為解決這個問題, 我們即必須減輕對於持有意思的重視程度, 轉而認為可以擴張持有的事實, 據此認為法律是保護剛死之人的生前持有狀態 ( 持有的事實 ) 換言之, 以整體的觀點而言, 事實上的持有尚未消失 (?) 4. 問題在於 整體觀察 的整體時間 日本有判決認為殺後 86 小時, 亦有認為 4 小時 5. 不論如何, 與以下相較, 若認為不管整體時間, 只要是殺後另行起意即是侵占, 則可能於法感情上會有失去均衡的情形發生 ( 四 ) 他人為殺人行為, 另一人取得死人的財物的情形 : 1. 利用他人的殺人行為而取得財物時, 一般而言是很難認定竊盜罪, 通常是用脫離持有物侵占罪來解決 2. 基本上 ( 殺人 + 竊盜 ) 是重於 ( 殺人 + 侵占 ), 上面的三與四的例子中若未殺人者與殺人者都是侵占的話, 則會有失均衡 因為死亡的原因在於取得者與不在於取得者的情形, 非 377

378 難程度是有所不同 3. 事實上之所以會採取這種的處罰方式 ( 三為竊盜, 四為侵占 ), 原因在於社會通念上應該較為重視實質的持有事實, 而較為輕忽持有意思 不然死者絕對是無意思的, 對死者財物的侵犯行為都會成為侵占罪 1. 但是對於非難程度不同的問題, 我們是否應該利用量刑的方式解決, 而不是利用不同的法定刑 ( 犯罪類型 ) 來解決 2. 因為 (1) 死者無意思亦無持有事實,(2) 況且, 殺人加事後起意取得物的支配 的行為人, 其主觀的故意亦不是一體, 難為整體觀察 3. 理論上雖是如此, 問題是脫離持有物侵占罪只有五百元以下罰金的法定刑 社會很難容忍第三例是成立較輕的 殺人 + 侵占 其實若想到殺人可以處極刑, 則應該不會太在意這種感情上的差別 整體財產與個別財產 1. 保障的財產法益有整體財產及個別財產之分 2. 背信為典型的整體財產罪 1. 有謂原則上財物罪 ( 一項犯罪 ) 是個別財產犯罪, 而得利罪 ( 二項犯罪 ) 則有些為整體財產犯罪, 有些為個別財產犯罪 2. 其認為得利罪方面, 因為沒有具體的被侵害的財物存在, 所以要認定 法益 侵害的存在時, 若不由整體財產觀察, 則可能無法進行認罪定刑的活動 1. 不過強盜 詐欺 恐嚇的得利罪 ( 二項犯罪 ) 等, 應該是個別財產的侵害犯 2. 雖然詐欺的對象若為政府而且有一定代價付出時, 若不認為是整體, 則會發生無法處罰的情形, 但是 (1) 此際可能可以只認定侵犯國家法益, 而無須強調財產法益的侵害, (2) 一般提高價格然後出血大拍賣的商人, 其有利得, 買者個別財產上或許無損失, 但可能買到不需要的東西, 就整體而言, 可能會認為有利益損失存在, 如此一來所謂的大賣場的商人, 可能都會成為詐欺犯 3. 據此, 詐欺的二項犯罪基本上應該是個別財產法益的侵害 4. 至於其他強盜或恐嚇等, 若認為其二項犯罪是整體財產利益的侵害犯, 則利益的定義將會變得非常曖昧, 有時會有違背罪刑法定主義之嫌 378

379 第二節普通竊盜罪 第一項客體 1. 限於物中的動產, 無二項犯罪 2. 須為他人持有之物, 共同持有時, 只有在該共有人持有中竊取的情形, 才會成立竊盜罪 (23 上 5247) 1. 自己之物若為他人所持有 ( 例如入質 < 現持有人為當鋪 > 或被查封 < 法院為管理人 > 之物 ), 亦得為竊盜客體 2. 惟, 借錢免交車的情況, 應是成立侵占, 而查封之物, 與違背查封效力罪 ( 139) 損害債權罪( 356) 競合 第二項行為 1. 違反持有人的意思, 趁其不覺, 公然或私密地取得持有 ( 無須祕密行之, 但國內有反對說 ) 2. 縱或是使用詐術, 只要對方沒有陷入錯誤 ( 被欺罔 ) 的狀況, 則仍是竊盜罪 ( 在日本, 旅館的客人假裝要出去寄信, 穿著旅館所提供的浴衣而一去不回的案例 ) 3. 不正當地操作機器而獲取財物的情形, 應為竊盜, 而非詐欺 ( 我國新修正條文 339 之 1 有問題 ) 4. 實際判斷上, 必須有設定得視為財產移轉的實質上支配 ( 支配意思與支配事實 ) 的行為 第三項不法持有 ( 所有 ) 的意思 ( 意圖 ) 概說 : 1. 通說 ( 以及法條上 ) 認為取得罪的成立, 除行為人要有侵害持有的認識外, 另應有 不法所有的意圖, 亦即要有排除權利者, 且將他人之物視為自己所有之物, 而依從其經濟上的利用方法予以利用或處分的意思 2. 這是取得罪 ( 特別是竊盜罪 ) 與毀損罪間的主要區別標準 於竊盜罪方面, 另有使用竊盜的問題, 也會牽涉到這個問題 1. 但也有 不要說 的主張存在 2. 其主張縱或不強調不法所有意圖, 仍然可以解決上開的區分問題 1. 以往都認為必要說與本權說是一體的 ( 所有 的意圖), 而不要說是與持有說成為一體 ( 只要侵害持有的意思即可, 不須要有侵害 所有 的意思 ), 但基本上保護法益 379

380 與犯罪成立的主觀要素應該可以分開來考量, 所以事實上本權說的論者中也有主張不要說的人 2. 基本上這不是構成要件或違法判斷領域的問題, 而是責任認定 ( 或超越的主觀構成要件 < 目的犯 >) 的問題 主要功能在於解決上述區分以及使用竊盜的認定問題 不法所有意圖必要說的根據以及其不適切之處一 概說 1. 通說認為不法所有的意圖可以限定竊盜罪的處罰範圍 例如使用竊盜的行為人無不法所有意圖 2. 再者, 不法所有意圖的強調, 可以藉此而區分竊盜 ( 獲得持有或所有 ) 與毀損罪 ( 根本不想要持有或所有 ) 3. 前者為排除意思, 而後者則為利用意思, 二者合稱不法所有的意圖 4. 然而, 有問題存在 二 使用竊盜 ( 排除意思 ): ( 一 ) 通說見解與其修正 1. 有不法所有意圖 ( 排除意思 ) 一事, 需要靠反方向的 無返還意思 來證明 2. 必要說認為 : 有返還意思的一時使用者, 其沒有基於所有者或具有實質支配事實的持有者的地位而行動的意圖, 所以不是犯罪行為 1. 惟, 如此一來未得許可而長期借用的情形, 因有返還的意思所以無法視之為犯罪行為 2. 基此必要說又修正意見認為 : 若有完全排除權利者的情形, 或有消費了不是屬於輕微的價值的情形, 應可視為無返還意思, 縱或實際上有返還意思, 這個實際上存在的意思也會在法的評價上被加以否認 3. 例如未得同意借用後將東西使用過度 ( 未至毀損程度 ) 的情形 ( 二 ) 批判 1. 然而是否只要加滿消費掉的油後, 即不算是竊盜? 2. 事實上當財物的價值愈來愈高時, 只要是價值很高的行為客體, 則縱或有返還意圖, 而且排除實質支配事實的期間並不長 ( 例如數小時 ) 並沒有大量的價值被消費掉, 此際因為所造成的所有人或持有人的不便或其他危懼, 不可謂為不大, 所以縱或能證明有返還意思, 還是會被認為是竊盜 380

381 3. 最佳的例子是汽車的 使用 竊盜 ( 以往的使用竊盜模範例子是借用腳踏車 ), 或將非業務上所持有的印有公司營業機密的書類 ( 例如客戶名單 ) 帶出公司外數小時, 並將之複製的行為 1. 事實上 不法所有意圖 已經無法以反方向的返還意圖的存在而予以否定, 但若要積極判斷不法所有意圖, 則如今該意圖的具體內容與判斷基準都是處於曖昧不清的狀態, 有極大的恣意可能性 2. 如此一來, 意圖的強調可能會變成恣意擴大處罰範圍的手段 3. 換言之, 由返還意思的重視到該意思的形式化, 至今發展成單純的排除意思的確認, 而這種意思的確認可能會擴張處罰範疇 4. 不過, 於以上的發展中另可確認一事, 此即排除的意思應該要有客觀事態予以支撐, 無客觀證據無法恣意認定排除意思 5. 所以問題應該在於與該主觀要素對應的客觀要素為何? 該主觀要素的性質為何? 於位階上應該將該主觀要素置於何處等問題的釐清 三 竊盜與毀損間的區隔 ( 利用意思 ): ( 一 ) 通說見解與其修正 1. 必要說認為, 依從物的經濟性或本來的利用方法而予以利用或處分的意思 是不法所有意圖的要件之一, 基於這種意思而取得持有 ( 或所有 ) 的情形當然該當於竊盜罪等 2. 但假若是以破壞的意思而取得持有 ( 或所有 ) 的情形, 則為毀損罪 1. 然而, 以破壞的目的而取得時, 若尚未破壞之際即已被奪回, 此時因為沒有不法所有意圖, 所以不該當於竊盜罪, 而且事實上也還沒有破壞, 所以也不是毀損罪 2. 再者, 雖以破壞的目的而取得財物, 但事後改變企圖而將該當財物置於家中時, 沒有不法所有意圖, 所以不是竊盜, 沒有破壞, 所以也不是毀損, 頂多成立脫離持有物侵占罪 ( 非常輕 ) 1. 為解決這些問題, 必要說開始修正其本來的見解 2. 其認為 : 不需要有 依從物的經濟性或本來的利用方法而予以利用或處分的意思, 只要有 做為所有者或持有者而行動 的意圖, 或 以任何形式而表現出來的享受財物效用的意思 時, 縱或有破壞目的, 這個目的的實現也是 381

382 持有者 ( 竊取了財物使自己成為持有者 ) 的處分 ( 破壞 ) 行為, 所以仍舊應該成立竊盜罪 ( 二 ) 批判 1. 不過, 這種超越了 物的利用可能性的取得 的意思 ( 這個意思其實就是竊取的意思, 亦即對應於竊取行為的一般故意而已 ), 事實上是一種很曖昧的意思, 與其前身的 依從物的經濟性或本來的利用方法而予以利用或處分的意思 相較下, 這種修正後的見解是更寬鬆地認定竊盜罪 2. 基本上這種修正其實就是表達了對於曖昧事例一律以竊盜罪論處的傾向 1. 此點與排除意思的擴大認定一事是相互輝映的 2. 所以問題仍舊在於與利用意思相對應的客觀要素為何? 此利用意思的性質為何? 於位階上應將之置於何處? 不法所有意圖不要說與其修正 : 一 傳統的不要說與初步修正 1. 不要說認為僅憑客觀要素即可區分可罰的竊盜與不可罰的使用竊盜, 當然竊盜與毀損亦可僅憑客觀要素而予以區分 2. 事實上不法所有的意圖確實會造成許多的恣意, 所以此說是有其一定的道理 不過, 對於要用怎樣的客觀要素區分這些犯罪一事, 仍有不確定之處 3. 而且, 這種論調基本上是違背了法律規定 4. 不過, 如果主張除了客觀要素外, 另應重視主觀要素的作用, 則必須留意其間的關係 1. 在承認主觀構成要件要素 ( 包含目的等超越的主觀構成要件要素 ) 的理論中, 其就竊盜罪等的認定, 會首先認定竊取的行為 ( 以及對於此行為 客體他人性 財物性的認識 ), 然後單獨地認定有無排他意思, 若有排他意思, 則進一步觀察有無使用意思 除一般的故意外, 事實上就不法所有意圖並沒有限定任何可以與其相對應的客觀事實的範疇 於是不法所有意圖的確認一事成為純屬刑事訴訟法領域的問題, 與之對應的客觀要素不會經過解釋而成為客觀的構成要件要素, 並且被納入定型化的要求內 2. 這就是傳統通說的弊端 1. 不過只要將客觀事實與主觀意思的放置位置調配一下, 承認主觀要素的存在 ( 非不要說 ), 則一方面可以維持住不要說的基本要求, 另一方面亦可透過主觀要素而明確地表明違法身分與責任身分的區別 382

383 2. 以下透過意圖不要說的論述, 表明兩種不一樣的意圖的意義, 然後透過先認定客觀事實而後推定主觀要素的方法, 確認意思的體系位置 二 不法所有意圖的意義 1. 所謂的排他意思是指對於一個財產竊取行為 ( 持有移轉的行為 ) 就其可罰性予以界定的意思 只要行為人沒有排除原所有人 ( 持有人 ) 的實質支配的意思時, 其竊取的行為僅是不罰的 使用竊盜 而已 2. 這是被置於責任領域 ( 主觀要素領域 ) 的主觀違法要素, 於構成要件中應該要有與其對應的 ( 透過解釋學而定型化的 ) 客觀要素 而這個客觀要素會在違法評價時發揮作用, 進而阻卻違法 ( 無可罰違法性 ) 所剩的問題僅有 雖然無法阻卻違法, 但是於責任認定時發覺行為人沒有排他意思時 ( 有一時利用意思或返還意思 ) 的處理而已 1. 反之所謂的利用意思, 則是一種對於奪取行為加重其責任的要素 2. 當行為人除擁有排他意思外, 另有利用意思時, 因為這是個觸發法益侵害行為的強烈動機, 所以行為人的責任會比較重 3. 行為人雖有排他意思, 但是如果沒有利用意思時, 只會成立毀損罪 此際於構成要件中應該要有足以與此主觀責任要素對應的客觀要素 三 竊盜與使用竊盜的區別 ( 可罰違法性理論的運用 ): 1. 排他的意思是與一時使用的意思相左的意思 此排他意思應該有客觀的要素予以對應 ( 根據客觀要素的存在而推定排他意思的存在 ) 2. 客觀上應該依財物的性質與價值 財物價值的消費或減損程度 原持有狀態的被侵犯期間的長短等, 為綜合的判斷 ( 行為人是否有設定刑法應該加以處罰的持有, 換言之被侵害的持有是否值得刑法保護 ) 1. 財物的性質與價值 侵犯期間的長短方面, 例如腳踏車等的持有, 其受保護的價值較低, 進而縱或有侵害的情形發生, 雖然侵犯期間頗長, 但是認定該侵害行為只是使用竊盜行為的可能性就會增高 ( 例如向友人借腳踏車, 然後長期間受返還要求而不返還 ) 不過如果可以證明於取得持有時, 行為人已經是打算利用完後拋棄, 則會成立竊盜罪, 例如從辛亥門取得不知名的他人的腳踏車, 並打算騎到正門然後去趕搭捷運的情形 383

384 2. 反之, 價值較高或較容易減損或財產損失的風險較高的行為客體, 例如汽車 ( 進入他人的未上鎖又有車鑰匙的車子內, 啟動車子, 但隨即被發覺 ) 公司內的營業書類等( 之後的返還行為僅是 57 的犯罪後態度問題 ), 若對其原有的持有狀態有所侵犯時, 該侵犯行為的可罰性就會增高 3. 當然如果該財物的價值是一次性的, 此際縱或主張有一時使用意思或返還意思, 因為價值是一次性的, 所以會認定行為人有排他意思, 成立竊盜 例如戲票 安全剃刀等 ( 不過有竊盜的可罰違法性問題 ) 1. 如前述, 縱或可於責任層面認定有返還意思, 此返還意思無法排除 排除意思 的效力 2. 縱或得證明行為僅有一時使用的意思, 只要客觀要素推定了排除意思 ( 法益侵害已經成立 ), 則該一時使用意思僅是一種無意義的錯誤而已 ( 頂多透過 事後 的行為而適用 57 而已 ) 當然如果可以證明這個一時使用意思是與違法性意識相關連時, 於責任的部分可另行考量 四 竊盜與毀損的區別 : 1. 竊取的客觀行為的判斷基準之一是 : 是否有排除權利者 ( 所有人或持有人 ), 而設定自己的實質支配事實 假若有這種事實, 則應該進一步觀察設定支配事實後的 ( 破壞或使用 ) 行為 2. 當然竊盜行為與毀損行為於客觀上是有所不同, 原所有人或持有人持有狀態下的破壞並非無法想像, 例如利用彈弓將他人的花瓶打破等, 不過於此會成為問題的是於構成要件該當行為判斷的階段, 已經有持有移轉行為與破壞行為存在的情形 1. 如果當場有破壞行為, 則當然會認定無使用意思, 進而成立毀損罪 當場消費 ( 這是使用, 而且是一次性就消費掉的使用 ) 的情形, 應該是竊盜, 例如在賣場中把飲料喝掉的行為, 此際不能將著手或既遂的時刻訂在於櫃臺算帳的時刻 2. 問題是沒有當場破壞而於事後破壞的情形 1. 有謂若有事後破壞行為的情形, 則應該按照財物的性質以及前後行為間的持有期間以及程度來判斷 亦即設定支配事實後不久就破壞時, 應為毀損罪, 但有一段的時間間隔, 且該支配事實非常濃稠 ( 例如有所使用等 ) 時, 縱或事後有破壞行為也只是不罰的後行為 2. 不過, 犯罪的成立並不受到成立後行為的影響 ( 除非是客 384

385 觀處罰條件 ), 所以這種說法會使得犯罪的認定受到不當的影響 3. 所以對於這種行為應該認定成立竊盜罪 4. 不過, 如果是單純的隱匿, 則可以成立利用隱匿行為而實現的毀損罪, 而隱匿後發生的使用行為, 則該當於遺失物侵占罪 當然如果該隱匿的場所是容易就可發現的處所時, 根本不該當任何罪名, 例如將賣場中的財物移至廁所或其他置物架的後頭等 1. 曖昧事例 : 當拿起他人貴重的古董之際, 即被發覺, 是成立竊盜未遂 ( 已著手, 但實質的支配事實尚未設定 ), 還是不罰的毀損未遂? 2. 這是責任認定階段中的使用意思的認定問題, 原則上可能要依照其他相關的非構成要件事實來認定, 例如與主人間的關係等, 但基本上應採罪疑為輕原則 3. 當然, 假若是抱在懷裡, 則應是竊盜未遂, 但假若只是將之移至桌邊, 則是非犯罪的毀損未遂 第四項著手的時期 1. 著手的時期應該是開始侵害持有的時刻 ( 一般而言是物色 ) 就財物的損害等, 可認定是產生具體危險的時刻 2. 不過根據財物所置場所的特性, 物色一語的意義會有所不同 1. 侵入竊盜的著手不應該是侵入建築物的時刻, 但假若該建築物本就是倉庫等保管財物的場所, 此際侵入的同時, 就已經開始侵害持有 ( 侵入與物色同時發生 ) 2. 扒手從外部確認物品存在的行為不是著手, 而必須等到為取得財物而接觸口袋或皮包時, 始為著手 這是因為任何人都有可能會因為這類的行為而被誤解在探測有無財物存在 3. 同理, 在大賣場中的物色行為也不是竊盜的著手 4. 所以探頭探腦觀察車內設備或財物的行為不是著手行為, 必須等到利用違法的方法企圖打開車門時才會成立著手 5. 最後, 留意一下刑總有關不能未遂的討論 第五項既遂的時期學說與選擇 1. 共有四說 2. 接觸說 ( 直接接觸作為目標的財物 ) 取得說( 排除他人 385

386 持有而將財物移轉至自己或第三人支配下 ) 移轉說( 將財物移轉至他處 ) 隱匿說( 將財物置於不容易被發覺的地方 ) 3. 竊盜罪是侵害 ( 奪取 ) 持有的罪行, 所以不需要有 (1) 將財物置於得自由處分的安全場所 (2) 永遠或安全地利用或保持財物的法的經濟價值 (3) 將財物用盡或使其滅失而致生損害於原持有人等的情形 4. 所以應該是以取得說為當 1. 不過此際應該考量財物的大小 搬出財物的容易與否 原持有人的支配程度等要素而為綜合的判斷 2. 所以例如在溫泉旅館的大眾池置物櫃中發現有價值之物, 而將之移至他人難以發現的處所時, 成立竊盜既遂 3. 同理於列車中將他人財物丟到窗外企圖事後到該處所搜尋的情形也是成立竊盜既遂 4. 不過在有警備的倉庫將體積龐大的財物運到出口, 該財物仍舊在警備範圍內時, 僅是竊盜未遂 曖昧事例一 1. 不過, 有論者認為移轉說也有道理 2. 其認為不動產無法移轉至他處, 所以不動產的竊佔罪應該是一種二項犯罪, 理論上可以採用取得說, 但是竊盜只有一項犯罪, 若對於竊盜罪採取取得說, 則使用 ( 利益 ) 竊盜與一般竊盜的區分會變得難以認定, 據此就竊盜罪應該採取移轉說為當 1. 本講義認為這種說法過於牽強, 況且有關此點的學說選擇, 其效力不僅止於竊盜或竊佔, 僅就竊盜與竊佔採取這種觀點, 則可能會影響到其他犯罪的既遂認定, 絕非得策 2. 採取得說時, 仍舊要看財物的性質與大小等而決定 小東西的情形, 只要拿到手上基本上就已經是排除了原持有人的支配, 但是大東西的情形, 可能要到利用搬出等行為使財物脫離原持有人的直接支配 監視時才會成立既遂 所以不論是竊盜還是竊佔都可以用取得說來解決既未遂問題 曖昧事例二 : 1. 但有一定的會計出口的情形, 雖然是小東西, 也要等到走出會計出口時才算既遂 於是放在口袋中打算闖關, 但是卻早就被店員發覺的情形, 假若在算帳時不拿出來而被店 386

387 員舉發時, 仍舊是不能未遂 ( 未脫離原持有人的實力支配 ) 2. 於店中當場消費, 不是毀損而是竊盜既遂, 因為這根本沒有算帳的可能性 國內認為這是以毀損的手段實現經濟目的 ( 該當財物的經濟效用的享受 ) 的行為, 屬於竊取行為 曖昧事例三 ( 不能算是曖昧事例, 這僅是補充而已 ): 1. 對於已經脫離他人持有但是尚未到達移轉持有的事案 ( 放他人的鴿子飛走, 並架網企圖攔截 竊盜的預備等 ), 有論者認為應該成立毀損 2. 亦有論者認為, 基本上應該看財物的性質與外型 功能而定, 當這些都沒有任何不良的改變時, 應該只是民事賠償問題 1. 本講義認為, 原則上應該看該財物的性質等而定 2. 鴿子或狗的情形, 因為財物的性質導致很難認定 脫離持有 的情事時, 不應成立竊盜罪 ( 除非有特別情事, 例如拿到遠地放生時, 會成立毀損罪 ) 3. 但是若為畫眉鳥時, 則難謂該財物的性質 ( 人養的抑或野生的 ) 功能上沒有任何改變, 此際應該可以成立毀損罪 1. 笨狗的情形又應如何? 2. 表面上鎖著的狗或行動被拘束的狗, 事實上若沒有回來, 則透過這些事實是可以證明有毀損的結果 ; 若在故意放縱時即已被發覺, 則僅有有毀損的危險性, 而且假若有回來, 則無結果, 亦無法處罰 3. 不過, 事實上應該是於放縱時即成立毀損罪, 而事後回來一事僅是 57 的量刑事由而已 第六項競合問題與新罪 1. 本罪為狀態犯, 所以既遂後的使用或消費等, 不會成立新的犯罪 2. 對於這種不罰的後行為, 如果要處罰其狹義共犯, 則必須要有特殊的規定 ( 贓物犯 ) 1. 但假若竊取後的行為會產生新的法益侵害時, 則可能會成立另外的罪, 兩者或為數罪或為包括一罪 2. 例如竊取金融卡後, 去領錢的情形 3. 本來這應該是牽連犯, 不過在牽連犯被廢除後, 頂多僅能以共罰的後行為理論, 將之視為一罪, 而對參與後者的行為的行為人, 論以竊盜罪的狹義共犯或共同正犯 4. 不過, 我國的 339 之 2 的規定會將領款的行為視為另一個 387

388 犯罪行為 ( 以不正的方法從 ATM 領款 ), 刑度只有三年以下而已 5. 此際行為人雖然仍舊以共罰的後行為論以竊盜罪外, 其餘共同犯罪之人, 只會成立 339 之 2 的犯罪 6. 刑法謙抑性的表現? 抑或立法者的蠻橫? 第七項加重竊盜與常業竊盜概說 : 1. 按體例, 竊佔罪也有加重竊盜的情形 有反對說 2. 一般而言常業竊盜是以竊盜為業, 手段等自然會與一般竊盜不同, 加重的情狀等只是其 業務 遂行形態的一部分類型而已, 據此, 不論普通竊盜常業或加重竊盜常業都應該只成立常業犯 1. 而累犯加重是以兩罪刑間的時間間隔來計算犯罪人的法益侵害危險性的加重規定, 原則上並不考慮偶然未被發覺的犯行的存在 2. 反之, 常業的加重規定則是不僅計算了偶然未被發覺的犯行, 其甚至預估了尚未進行的犯行所可能造成的秩序紊亂 3. 亦即, 累犯並不一定是常業, 而常業因為執法無法滴水不漏, 所以也不一定符合累犯的要件 4. 基本上累犯與常業犯二者不生法條競合適用問題, 而應該併論罪刑 刑度可能重得很, 政策意味十足 1. 不過, 這已經是過去的問題, 民國九十五年七月後, 常業犯已經被廢除 2. 估不論數罪併罰與常業犯間的區別, 現在僅能以數罪論之 諸種加重條件的意義 1. 加重竊盜罪於類型上應該屬於依犯罪手段 ( 結夥 兇器 毀越門扇牆垣或其他安全設備 隱匿於建物等內 ) 時段 ( 夜間 ) 地點 ( 住宅 有人居住的建築物 船艦 車站或埠頭 ) 環境情狀( 水災 火災或其他災害 ) 等特性的加重規定, 而非結合犯 2. 因此著手時點應同於一般竊盜罪 1. 但有反對說, 其認為特定地點與毀越是結合犯 ( 侵入住居與毀損 ), 此際著手時間會提前 2. 而一般社會感情上, 例如毀越門扇時, 因為財物以及人身的安全均處於危險狀態, 所以似乎應該成立竊盜未遂 1. 本講義認為, 若客觀情事得證明侵入與物色基本上是同時 388

389 發生 ( 參照一般竊盜的著手期論述 ), 亦即住宅內確實有財物的存在, 則可認為已經著手 2. 但必須是事實上有財物, 不能僅因行為人揣測或一般認為應該有財物, 即認定著手 這是客觀主義主張的必然結論 3. 除此之外, 仍舊要以物色為著手時期 4. 此外, 不管是加重條件抑或結合犯, 因為侵入住居與毀損的行為已經被刑法評價過一次 ( 雖然只有兩個月與六個月的差別 ), 按理是不能除加重竊盜外, 另又論及侵入住居或毀損 5. 同理, 可以諸加重條件並存, 但只成立一個加重竊盜 1. 惟, 應留意不要任意類推適用 2. 例如夜間侵入航空器 毀壞汽車鎖或商品安全鎖鏈等安全設備 踰越附連圍繞的土地 ( 非建築物 ) 的牆垣 ( 牆垣應該是住居的牆垣 ) 於航空站或車廂( 但在車站月台上越過車窗偷東西, 或於車廂內偷取放置於月台上的財物時, 則為加重竊盜 )or 航空器客艙 or 商場內 or 車站等附設的餐廳或停車場而行竊等情形, 均不是加重竊盜 3. 感覺上時代的制約非常濃厚 4. 不過解釋上所謂的車站應該包含停放在車站內的電車車輛等, 以法益的觀點而言, 人潮是重點, 在人潮中行竊會引起更大的秩序騷動, 此際應該成立加重竊盜罪 加重條件的奇妙解釋 : 1. 利用竹竿等 穿越 窗戶 ( 住居等的安全設備 ) 而偷竊時, 為毀 越 門扇 (33 上 1504,41 台非 38), 但假若用萬能鑰匙等開鎖而入內行竊時 ( 日間 ), 因為門沒毀, 且只是 走過 大門, 並沒有 踰越, 所以不成立加重竊盜 (22 上 4168,63 台上 50) 人穿過去不加重, 竹竿穿過去加重? 2. 本講義認為 毀越 是指將防護措施無效化的行為, 所以上例應該是可以成立加重竊盜罪 1. 結夥三人應以 在場共同正犯 或 在場參與分擔實施犯罪之人 為限 ( 議,76 台上 7210), 教唆或 事前 幫助不算入結夥人數 (23 上 2752, 議 ) 學者 ( 褚 韓 ) 認為把風之人 ( 在場的幫助犯 ) 不算入結夥人數 維持一貫的 在場共同正犯 主張, 但理由何在? 2. 本講義認為數人分工合作時的法益危殆化可能性會增高, 此事是加重的主要理由, 所以不應該分正犯或不在場的其 389

390 他共犯 不然共謀共同正犯到底要算不算入人數中一事 ( 特別是強盜的情形, 或利用少年的竊盜集團的頭頭等 ), 將會產生解釋上的疑慮 實務見解貌似符合刑法謙抑性, 但是卻毫無理由 第八項竊佔罪概說 : 1. 竊盜罪的竊取行為基本上其客體應該是指可以 場所移動 的財物, 不然甚難對於客體排除原有支配而將持有移轉至自己或他人手中 2. 此外, 對於不動產的侵犯基本上可以容易地透過民事而獲得解決, 事實上是沒有必要利用刑法加以規制 1. 不過, 在立法的壓力下, 成立了竊佔罪 2. 一方面肯認竊盜罪僅限於具有物理上移動可能性的動產, 另一方面亦排除了 利益竊盜 ( 二項犯罪 ) 的成立可能性 3. 不過, 強盜罪方面, 對於作為其客體的 物 到底包含不包含不動產一事, 卻變得不明確 客體 : 1. 他人持有 ( 包括查封 ) 的不動產 2. 惟, 國內實務認為擅自耕種被查封的他人土地時, 僅成立 139 的違背查封罪 3. 將不動產上的東西分離後奪取持有的情形, 為竊盜而非竊佔 4. 所以當房屋脫離土地而變成可以移動的財物時, 其會成為竊盜罪的客體, 而不是竊佔罪的客體 行為態樣 : 1. 竊 取同於 竊 佔 2. 不包含搶奪行為 ( 搶奪罪客體限於動產 ), 於是趁人不備或來不及抗拒而公然掠取 ( 有輕微暴行程度 ) 時, 僅能依民事解決 3. 日本規定行為態樣是 侵奪, 不問手段方法 所以例如不顧權利人的制止而擅自築起半永久性的水泥牆, 作為倉儲之用等, 即會成立竊佔罪 不過, 於我國的情形, 則必須是 偷偷的 的 竊 取行為才能夠算是竊佔行為 1. 竊佔罪的典型例子是在他人的土地上蓋屋子 在他人的土 390

391 地上任意耕種 違章建築時侵犯到鄰居住屋的上空 挖掘他人土地上的砂石 於別人土地上任意傾倒建築廢土等 2. 不過, 如果僅是一時利用 ( 例如挖掘廢水管道 ), 而且又是輕易地可以排出侵犯的情形, 應該不算是竊佔罪 1. 與第一項的竊盜 ( 動產 ) 罪相比較, 所謂的竊佔應該是指奪取事實上的 持有 ( 既成犯 ), 若沒有事實上的持有設定行為, 而僅是以自己的名義登記不動產進而取得法的持有時, 並不成立竊佔罪 ( 這僅是利益而已, 不過視情況可能可以成立詐欺或利益強盜 ) 2. 所以主張竊佔後如果又處分不動產或其出產物時, 一律應該另成立詐欺或侵占等罪 ( 褚 ) 的說法是有問題的 有反對說認為這是狀態犯的情形 ( 呂 陳 ) 3. 基本上, 本來竊佔罪就是竊盜的一種特殊情形, 所以應該是以狀態犯說為是 但是如果是上開不能認定為成立竊佔的情形 ( 無事實上的持有的竊取 ), 又不能成立他罪時, 若有 事後 的處分行為, 則應該視該行為是否成立其他詐欺等罪名 1. 共同持分的土地上蓋違章, 若該土地的事實上支配者為該當蓋違建者, 則難成立竊佔, 而僅是民事問題, 但假若是住戶共同為事實上支配者的情形, 則可能會成立竊佔 ( 例如地下室或頂樓 ) 2. 惟, 最近的幾個判決, 顯然有加入公共危險等的考量才會判竊佔罪 3. 另外租約期滿後不搬離的行為, 僅是由適法的占有轉移到非法 ( 民法 ) 的占有而已, 並不是竊佔 第九項親屬間竊盜概說 : 也是個準用大王 2. 其規定特定親屬間的財產犯罪需告訴乃論, 縱或被害人告訴此際法院仍可判處免刑 所以幾乎可以說是將特定人之間的財產犯罪 ( 實質 ) 非犯罪化或非刑罰化的規定 1. 適用的行為主體包括 : 2. (1) 直系血親 配偶 ( 不限於同財共居 ) 與同財共居親屬 ( 這些人的犯罪是告訴乃論與免刑 ) 3. (2) 前開人物之外的非同財共居五親等內血親與三親等內姻親 ( 僅告訴乃論, 不得免刑 ) 1. 告訴乃論的意義在於表明官方的消極介入態勢, 而免刑的 391

392 規定則是表明縱或勉強介入, 最終官方也不願意積極介入的立法意旨 2. 而重點在於至親與同財共居兩項 3. 這兩個特徵會使得親屬間財產犯罪的保護法益異於其他的一般財產犯罪 立法的根據與保護法益一 學說概要 1. 共有三說 2. 違法減少說 責任減少說 ( 不是阻卻, 因為縱或是免刑, 竊取的行為仍舊是犯罪行為 ) 以及政策說 1. 違法減少說認為親屬間有關財產的所有或持有是屬於共有狀態, 無法明確加以區分真正的所有人或持有人, 再加上法益的侵害程度通常都很輕微, 所以告訴乃論以及免刑的規定是基於減低的違法性 2. 反之, 責任減少說則是認為違法性並沒有減少, 只不過親屬關係是一種誘惑性的要素, 所以行為人的責任會減輕 3. 最後一說的政策說則是認為違法與責任都沒有減少, 法律僅是表明國家應該盡可能不介入親屬間的紛爭 這是法不入家庭這個格言的表現 ( 現在有關暴力問題, 法仍舊會積極介入 ), 是一種一身專屬的阻卻刑罰事由 二 立場的選擇 1. 至親縱或沒有同財共居, 其仍享有特例, 所以違法減少說有缺失, 此說無法解釋所有或持有區分明確, 且法益侵犯並不輕微的情形 2. 同理, 雖然同財共居一事可以作為責任減輕的主張根據 ( 強烈的誘惑 ), 但是亦無法解釋非同財共居的至親的情形 3. 所以只有政策說才能說明 324 的立法型態 4. 因為是一身專屬的免刑特例, 所以共犯現象中的共同正犯或狹義共犯等, 並不能適用此條的規定 三 保護法益的變調 1. 既然採取法不入家庭的政策說 ( 親屬間紛爭委由親屬自身解決 ), 則法益的侵害即必須限定在法定的親屬範圍內, 而不得牽扯到該範圍外的人 2. 無論採本權說 持有說或限定持有說, 均有可能會有範圍外的真正所有權人存在 因此, 行為人必須與所有人以及持有人雙方都擁有特定的親屬關係時, 才有可能適用本條 3. 據此本條的保護法益將會是所有權與持有狀態 392

393 適用時的特定的人的範疇 1. 配偶應有實質上的關係 ( 真結婚 ), 若是為了詐財或例如外籍勞工為了取得工作證 ( 居留證 ) 而 虛偽 結婚時, 不適用本條 2. 同財共居的親屬方面, 雖有認為應該符合同 共 親三個要件才適用本條, 但縱或不是親屬, 同財共居的同居人或妾等, 應該可 ( 有利 ) 類推適用 ( 日本判例 ) 惟, 借宿的人或租屋共住的人, 縱或有通財之義, 基本上不能算是同財 所有與持有的錯誤 1. 採違法減少或責任減少說時, 對於行為人與被害人間親屬關係的誤認, 例如誤以為某物為父親所有, 但是實際上父親僅是受人委託而暫時持有該物而已的情形, 多少會影響到罪責的認定 2. 違法減少說方面, 沒有違法身份則無法適用特例, 縱或於責任時主張錯誤, 也頂多是期待可能性的問題 3. 不過若採責任減少說, 則要有客觀上的關係, 並且也要有所認識, 不認識時, 無法適用特例 4. 反之, 如果採政策說, 重點會置於有無客觀上的關係, 行為人雖然被要求要認識這些條件, 但是縱或不認識也不影響特例的適用 第十項類似的搶奪罪 1. 與竊盜 強盜間的異同如下 2. 可分成行為態樣與行為客體兩方面加以討論 1. 行為態樣上, 限於趁人不備 ( 非不知, 所以犯罪發生時, 被害人應該是知道被搶 ), 或不及反抗, 而奪取 動產 2. 因為法條規定 搶奪 所以手段上應該限於使用暴力的行為, 不過這種暴力行為不是行使於財物上而是行使於現實持有財物的被害人身上 據此才會有第二項的加重結果犯的規定 竊盜罪則不會這種的問題 3. 基本上輕傷等已經是包含在最低刑度的六月之內 1. 就為客體方面, 同於竊盜僅限於動產 2. 不過並沒有所謂的強盜罪中的二項犯罪, 也沒有類似於竊佔罪的規定 3. 所以可以說本罪是以暴力所實現的動產竊盜 393

394 第三節強盜罪 第一項法規結構 1. 普通強盜 包含預備強盜 2. 準強盜 事後強盜 3. 特別的強盜 加重強盜 常業強盜 ( 民國九十五年七月廢除 ) 強盜結合犯( 不包含強盜致死, 這是加重結果犯, 必須對加重的結果有過失存在 ) 1. 特別法有懲治盜匪條例, 不過現在已經廢除, 而廢除的當時立法機關還刻意在 2002 年 1 月時就普通刑法的規定加重了刑度 ( 加了一級 ) 同時修訂刑度的還有原先由盜匪條例所規範的普通刑法中的擄人勒贖罪規定 2. 不過也有例外 3. 例如 332 結合犯中, 僅有強盜殺人維持原來刑度 ( 死刑 無期徒刑 同時也將過失致死的刑度由原來的死刑 無期徒刑, 改訂增加一個十年以上有期徒刑的選項, 藉此將兩者予以區別, 而以往兩者都是死刑 無期徒刑, 根本無法區別 ), 而其餘的殺人放火等, 則增加一個選擇 ( 十年以上有期徒刑 ) 此外, 未經勒贖而釋放人質時, 也由得減改成必減 4. 這種僅加重強盜 ( 以及擄人勒贖 ) 罪刑的修法, 根本都沒有留意到財產犯罪的整體刑度間的整合 1. 雖然強盜與搶奪罪同屬於一章, 但強盜直接壓抑被害人的知與能, 此是與竊盜與搶奪不同之處 ( 前者迂迴, 後者則是趁其不備 ), 就其直接與被害人知與能的迫害相關的特點而言, 強盜罪應該具直接與人身法益相關的特性, 據此理論上獨立成一章會比較妥當 2. 更何況, 竊盜 搶奪無二項犯罪, 反之強盜則有二項犯罪, 此事配合上加重竊盜與搶奪於法定刑上的類似性, 應該肯認竊盜與搶奪的近親性 3. 將性質不同的兩種犯罪類型規定於同一章的理由, 可能是因為搶奪通常都有暴力 ( 有致死傷的規定 ) 存在, 但這個理由過於牽強 基本上, 認定標準應該在被害人的知能反應之上 1. 趣味問題 : 立於身後, 然後取走置於地上的皮箱, 結果犯罪完成後, 被害人還不知道東西已被奪取 這是竊盜抑或搶奪? 394

395 2. 若成立竊盜的理由不在於手段上沒有使用暴力, 而是被害人的不知, 則當然成立竊盜, 反之假若被害人當場認知而反手欲奪回但來不及的情形, 則會成立搶奪罪 但是此際應該要留意事後強盜的可能性, 這要看竊盜與搶奪是否成立 3. 日本沒有搶奪罪, 所以強暴脅迫 ( 暴力行為 ) 未達壓抑反抗可能性程度時, 仍舊是成立竊盜罪 我國分成搶奪與竊盜罪, 其間的刑度沒多少差異 ( 只有最低刑度的不同而已 ) 第二項客體物 : 1. 法條上規定於同一章的搶奪罪, 其對象僅限於 動產, 而強盜罪中並沒有特別標明 動產, 所以解釋上, 強盜罪的一項犯罪中所謂的 物 應該包含動產與不動產 2. 但是有謂 (1) 強盜一項犯罪中甚難考慮客體是不動產的情形 ( 不動產的事實上支配, 需要一段時間的進行, 於這段時間內, 都用暴力壓抑被害人的反抗可能性?),(2) 而且, 有暴力傾向的 較輕微的搶奪罪也沒有規定客體可為不動產 ; 所以若不能成立二項利益犯罪, 則可能只能依民法解決 3. 針對這兩個問題, 可為如下的回應 1. 對於第一個問題, 可以主張強暴脅迫並未要求持續性, 所以只要能夠透過強暴脅迫而確立法律上支配時, 並非不得成立一項犯罪 事實上的支配則僅是二項犯罪 2. 針對第二個問題, 可以相反地認為搶奪罪基本上是與竊盜罪密切相關, 而強盜罪則是有另外的考量 3. 不過如果認為客體的 物 包含不動產, 則因為不動產的 不移動 特性, 當行為人透過強暴脅迫而獲取對不動產的法律上支配 ( 登記 ) 時, 該法律上的支配會使得事實上的支配變為可能 ( 處分可能性的取得 ), 據此是成立一項犯罪, 反之若僅獲取事實上支配時, 該事實上支配只是一種利益而已, 強暴脅迫的行為成立二項利益犯罪 不法利益 : 1. 不法利益是指不法地取得的利益, 而不是指不法的利益 不法的利益如果沒有民法上值得保護的利益存在時, 是會被排除於二項犯罪的客體之外的 2. 不過因為強盜罪是移轉罪的一種, 所以該利益必須是具有 395

396 移轉性的利益 所謂的移轉罪其成立要件之一是將行為客體由原持有人移轉至行為人或第三人手中, 而原持有人會喪失原先持有的利益 3. 所以原則上沒有移轉 / 喪失可能性的勞務或資訊等, 因為不會喪失所以不會成為強盜罪的客體 4. 如果勉強要將勞務 資訊等視為客體, 則必須透過解釋 5. 亦即, 當服務的提供是可以收取服務費時, 資訊或勞務的強盜是指 ( 支付服務費的 ) 債務的免除, 而被害人則是因為無法獲得財產上的利益, 有財產上的損失, 此際可以成立強盜的二項犯罪 1. 其次的問題在於是不是要有被害人的財產上處分行為? 2. 有謂不法利益本身因為移轉或得利一事很難認定, 所以要求有一定的處分行為作為外部觀察的標誌, 此事 ( 外部事實的存在 ), 無可厚非 然而,(1) 一項犯罪並不要求處分行為, 二項犯罪卻要求處分行為一事, 體系上不合邏輯, (2) 失去意識時, 根本無法為任何處分行為 ( 例如拿著失去意識的人的手, 蓋章等, 行為人取得可去登記的利益 ), 所以基本上不需要有處分行為 3. 但反過來說, 如果無法證明有任何利益的移轉或取得時, 應認為無法成立二項犯罪 所以仍舊需要尋找其他的方法來間接限定利益移轉的認定 換言之, 處分行為的必要性的主張是一種不妥當的限定移轉認定的論述, 但是需要加以限定的想法仍舊是沒有錯的 1. 既然採取不必要說, 則下述的問題事例, 即應該為如下的解決 2. 這就是想免除債務而殺人的案例 3. 採必要說時, 成立故意殺人而已 而採不要說時, 或許會成立故意殺人 + 強盜 = 結合犯 4. 但債務不會因為債權人死亡而消失, 所謂的得利應要有 一段時間的債權行使困難狀態的持續 來加以證明, 所以縱或採不要說, 也不是一定會成立結合犯, 這還要看債權行使障礙的情況而定 ( 是否有得利 ) 5. 例如讓債權的繼承人不可能或很難行使債權 ( 例如債權人死後, 無他人知悉債權內容, 亦無任何物證遺留下來的情形 ), 藉此而獲得利益 或維持依段時間讓繼承人無法迅速地行使債權等 不過假若僅是一時性地脫免債務的履行時, 無法成立強盜殺人 1. 相反的例子是為繼承財產而殺害其他繼承人或被繼承人的 396

397 案例 2. 雖然不需要有處分行為, 但是至少該財物是 自由處分的意思尚未被壓抑下得予以處分的財產 而繼承而得到的財產利益, 卻是以死亡為唯一理由而發生的利益, 與任意處分的意涵不相容 所以透過殺死被繼承人等而獲得繼承的財產利益時, 不會成立強盜殺人, 而僅是成立殺人而已 第三項行為類型強暴脅迫藥劑催眠他法等手段的與不能抗拒的情事 : 1. 行為類型中的手段有強暴 脅迫 藥劑 催眠或他法 2. 需要到達不能抗拒的程度 據此將強盜與恐嚇取財罪相區別 3. 強暴等手段的實施 被害人防護持有的意思與能力的壓制 據此而奪取財物, 這是一連貫的法定因果經過, 所以強盜犯不是傷害罪等與竊盜罪 ( 或搶奪罪 ) 的單純結合犯 1. 強暴 脅迫是指縱或知道也不能 而藥劑 催眠則是指讓人從頭都不知, 不知當然就事實上不能 前者為硬, 後者為軟 後者等同於日本的昏醉強盜罪, 只需到達意識障礙的程度即可 2. 軟方法是指利用藥物 酒精等令人的意識作用一時或持續地發生障礙, 進而導致事實上支配的困難狀態, 而不須到達完全失去意識的程度 但用暴力強灌酒時, 應屬強暴而不是藥劑或他法 3. 其實這不是強盜的典型, 而是類似於準強盜一樣的強盜擴張處罰類型, 而昏迷等是包含在手段內, 不會因此而更成立強盜致傷罪 1. 有謂強暴等行為應要達到不能抗拒的程度, 但與行為人是否有壓抑反抗的意思, 或被害人感到多大的恐懼等無關, 而應憑客觀認定 而所謂客觀認定不是指抽象認定, 所以應留意行為人與其強暴等行為對象的年齡 性別 體格, 犯罪時刻 場所 狀況, 行為態樣等要素, 就具體情況判斷 2. 當然若從客觀主義的觀點而言, 以上的論述似乎有道理存在, 因為構成要件要素應該是客觀的 不過這是一種誤解 3. 行為人是否有壓抑反抗的意思一事, 確實是屬責任要件, 但是被害人的反抗意思是否有被壓抑下來, 則應該是構成要件要素之一 此際當然要考量被害人的實際上心境, 縱或是輕微的暴力等行為 ( 一般不會認為有壓抑效果 ), 只 397

398 要事實上被害人的反抗意思已經被壓抑, 則構成要件即會該當 ( 不過於責任判斷時, 行為人應該無此認識, 所以僅會成立恐嚇取財罪 ), 反之縱或是強烈的暴力 ( 一般會認為有壓抑效果 ) 如果被害人的反抗意思並沒有被壓抑, 卻因為憐憫等因素, 進而交付財物或放任行為人取物時, 應為強盜未遂 ( 若另有恐懼等心境, 則亦會成立恐嚇取財既遂, 兩者想像競合 ) 強暴手段與搶奪行為 : 1. 強暴等手段是用來壓抑反抗意思的手段, 其作用的對象是持有人等, 而不是作為行為客體的財物 2. 所以當強暴手段的作用對象是財物本身時, 只會成立搶奪罪 3. 不過, 例如騎車搶奪財物, 當財物還勾在被害人身上, 而被害人企圖搶回來, 此際行為人仍舊繼續往前開, 想要用車速將被害人甩開的情形, 就後半段的強暴行為是可以認定強盜罪 強暴手段等的行使對象 : 1. 強暴等行為的對象, 不限於財物 利益的持有人或所有人 但是至少需要是持有輔助者或實際上立於協助財物保持的立場的人 ( 特別是在利用軟手段的情形, 更應有這種限定 ) 2. 不過, 如果所使用的是硬的手段則會更加擴張一點, 只要是能夠將壓抑的效果傳達到持有人或所有人的情形, 暴力的行使對象是可以擴張到家人等被害人所重視的人 3. 所以當一個竊盜因為怕小孩醒來會壞事, 所以將剛醒過來的被害人的小孩用暴力打昏一事, 並不會使得竊盜變成強盜 至於是否為準強盜, 則令應做別的考量, 不能說是這種行為是湮滅罪證的行為, 以免過度擴張準強盜罪的成立範疇 1. 此外, 以他意強暴等, 等對方失去反抗能力時, 始另行起意奪取財物時 ( 或他人趁行為人的動作結果而奪取被害人財物時 ), 不應成立強盜罪, 而是傷害等 + 脫離持有物侵占罪 2. 無所謂的類似於乘機強制性交罪的乘機強盜罪 詐取或竊取財物 ( 利益 ) 後的強暴脅迫行為 : 1. 詐取行為方面, 最主要的案例是白吃白喝後, 為了要脫免 398

399 價金的支付而為強暴脅迫的事例 2. 原則上價金的債務是值得保護的利益, 所以行為人除犯了詐欺的一項犯罪 ( 物 ), 以外另犯了強盜的二項犯罪 3. 兩罪間可以成立吸收的一罪關係 共罰的前行為 1. 至於竊取行為方面, 雖然因為被害人的返還請求權也是一種利益, 所以問題點類似於詐欺後的強暴脅迫行為問題, 不過因為有準強盜罪的規定, 所以會有其獨自的意義存在 2. 基本上被竊物的返還請求權雖是一種利益, 但是這種利益的侵害已經被竊盜罪 ( 狀態犯 ) 評價過了, 所以這種利益的侵害行為應該是不罰的後行為, 並不會為獨自的處罰對象 典型的奪取 ( 取得 ) 行為 : 1. 奪取行為其實就是在反抗意思被壓抑的情形下的財物或利益的移轉 2. 型態上有被害人自行交付下的收受 被害人遺置財物的取得 趁被害人不覺而取得等 3. 最後一種類型相當於殺人後取得財物的取得行為類型 4. 至於被害人反抗意思被壓抑而倉皇走避, 於走避過程中遺落財物, 而行為人拾取該財物的行為, 則不是強盜罪的奪取行為 因為該財物的取得並不是反抗意思被壓抑的結果 此際, 行為人應該成立強盜未遂以及脫離持有物侵占罪 財物奪取行為中的強暴脅迫 : 1. 本來應該事先強暴脅迫, 壓抑反抗意思, 然後才為奪取行為 2. 而奪取行為 ( 移轉行為 ) 完成後, 為防護贓物而為強暴脅迫時, 會成立準強盜罪 3. 不過, 如果先前的移轉行為尚未完成, 即遭逢被害人抵抗, 此際使用強暴脅迫的手段壓抑反抗意思時, 是可以成立強盜罪 亦即, 當行為人由竊盜 搶奪等意思轉為強盜意思時, 只要在以上的情況下, 可以成立強盜罪 4. 同於前述搶奪中的暴力拖行行為, 這些都是壓抑反抗意思的手段 他目的的強暴脅迫後的奪取行為 1. 因為強盜罪沒有所謂的趁機強盜類型, 所以當他目的下所 399

400 為強暴脅迫等, 造成了無法抗拒的情形, 此際趁這個情勢而取得財物時, 若要成立強盜罪, 則是否要另為強暴脅迫行為一事, 即成為問題 2. 因為被害人的反抗意思已經被壓抑, 所以縱或另行為強暴脅迫等, 亦無作用的對象, 所以主張不需要另行為強暴脅迫等行為的不必要說, 是有其一定的道理 3. 不過這種說法明顯違背法律的規定, 所以仍舊是以必要說為是 4. 問題是這個後續的強暴脅迫行為的內容為何? 1. 基本上被害人已經無反抗可能, 所以比起一般的情形, 後續的強暴脅迫行為其壓抑反抗意思的程度應該是低一點也無妨 亦即只要該行為具有維持壓抑狀態的能量, 即可將之認定為強盜罪中的強暴脅迫等手段 2. 問題是單純的反抗抑制狀態的不解消 ( 不做為 ) 一事, 是不是可以是為強盜手段 3. 要認定強盜罪其前提不僅是 反抗意思壓抑狀態的惹起 而已, 而必須是 利用強暴脅迫等手段惹起反抗意思的壓抑, 於不能認定有 不作為的強暴脅迫藥劑 催眠 等的情事時, 是不能將單純的不作為視為強盜手段的 第四項致死 ( 重 ) 傷的加重結果犯行為人 : 1. 只要是強盜犯, 均可為行為人 2. 所以準強盜的犯罪人 既遂犯或未遂犯等, 都可以成為行為人 行為對象 : 1. 有謂不限於被害人, 縱或是事發現場的路人 警官等, 只要是與強盜事件有關係, 亦會成立致死傷加重結果 2. 不過這個 關係 的認定很容易浮濫 3. 這點會牽涉到到底致死傷的原因行為要不要加以限制的問題 4. 雖然加重結果部份須有過失, 而加重結果 ( 過失犯 ) 亦無所謂未遂, 但是只要導致死傷加重結果的原因行為沒有限定的話, 此罪的成立範疇將會大幅增廣 致死傷的原因行為的範疇 : 1. 學說上有手段說 機會說與密切關連性說三種 400

401 2. 手段說將原因行為限縮在壓抑反抗意思的強暴脅迫等手段上 而機會說則是認為只要是在強盜的機會範圍內, 所有的殘虐行為都可以成為原因行為 最後的密切關連性說則是認為該產生加重結果的行為必須是與強盜行為具有密切關連性的行為 1. 機會說過於寬廣, 連強盜時看到被害人家屬一時心起兇念進而為殘虐行為, 也因此而導致死傷時, 亦為強盜致死傷罪 2. 而密切關連性說方面, 則是有定義不明確的問題 3. 至於手段說, 則是過於狹隘 4. 在這種情況下, 最佳策略應該是採手段說, 不過可將該手段擴張到準強盜中的特殊目的下的強暴脅迫手段上 或可謂為擴張的手段說 5. 其實在準強盜罪方面採取機會範圍的說法時, 此說也是一種對於機會說的一種限縮性的解釋 1. 致死傷的結果不須要是強盜手段的暴行的結果, 準強盜行為中的暴行, 或其他與強盜手段行為有密切關連性的行為 ( 亦即於強盜機會範圍內的行為 ) 都可, 但至少與加重結果間要有因果關係 2. 結夥 ( 加重 ) 強盜的共犯間, 因細故而發生爭執, 進而不小心傷了同伴的身體時, 因為該爭執行為與強盜罪的性質上無密切關連, 所以應該不能成立強盜致傷罪 3. 奪取財物之前後致死傷都可以 參照前述人死後才起意奪取財物的論述 傷害的程度 : 1. 故意傷害的情形, 不成立本罪, 而是被強盜罪包攝進去 2. 一般而言, 是以是否需要醫師加以醫療的程度而定 得被包攝入內的傷害結果是指不需要醫師加以醫療程度的傷害 3. 而以藥劑 催眠術等讓人昏迷的結果, 通常都算在強盜罪的評價中 4. 反之, 故意殺人或重傷時, 成立結合犯, 死刑 無期徒刑 ( 重傷時多一個十年以上有期徒刑的選擇 ) 5. 排除這些故意輕傷與故意重傷或殺人的情形, 如果直接的手段或機會範圍內的手段, 只要是產生過失致人於死傷, 則會成立強盜的加重結果犯 401

402 第五項預備犯 1. 攜帶兇器朝向犯罪現場前進等情形是為典型例子 2. 但這是加重竊盜的不罰預備犯還是強盜預備犯, 可能很難判定 3. 限制的條件有二 :(1) 雖然有利於強盜實施的行為都是預備行為, 但至少要有達到實行強盜的客觀危險性存在始可認定預備罪,(2) 須有強盜目的, 而且不包含所謂的準強盜目的 不然預備罪將會無限擴張 不過, 留意一下, 刑總中對於預備目的的討論 4. 預備因無著手所以沒有中止, 但著手後則有中止規定的適用, 有點不均衡, 所以解釋上應該準用刑總中有關中止的規定 第六項事後強盜罪 ( 準強盜罪 ) 概說 : 1. 準強盜罪是一種強盜罪的擴張處罰規定, 其將強盜罪的周邊行為當成強盜罪來處理 2. 基本上是一種竊盜搶奪既未遂罪與傷害罪恐嚇罪的結合犯 3. 這件事情由 (1) 準強盜的既未遂是由前行的竊盜搶奪罪來確定的,(2) 當事後強盜罪成立後, 不會再另行對竊盜搶奪行為論罪, 這兩點看得出來 1. 因為所謂的周邊情事僅包括竊盜與搶奪, 所以不會有二項犯罪, 而僅有一項犯罪而已 2. 不僅是法定刑, 連強盜致死傷 強盜的結合犯等的規定都會被準用 3. 至於加重強盜的規定是不是應該準用 ( 判例認為應該準用 ), 則有點疑慮 4. 如果認為加重的理由僅存在於竊盜搶奪的行為而已, 並不會因為有準強盜的規定, 而使得其利用加重規定而表達出來的對於財物的危險附加到後續的強暴脅迫行為中, 則會認為不能準用 5. 不過, 如果強調準強盜罪的結合犯性質, 認為其行為有二, 一為竊取或搶奪, 另一則是特定目的下的強暴脅迫, 則沒有理由反對加重強盜罪規定的準用 反之前者的意見則有點偏向於將竊盜與搶奪視為 ( 專屬 ) 身分的嫌疑 402

403 構成要件 : 一 行為人 1. 行為人是為竊盜或搶奪行為的人, 而不是指竊盜犯或搶奪犯 ( 一種身分 ) 2. 如果認為這是一種身分 ( 竊盜犯人或搶奪犯人 ), 則因為身分並沒有所謂的既未遂問題, 而準強盜罪的行為即會變成只有事後的強暴脅迫行為, 此際不論是竊盜搶奪既遂犯罪人抑或未遂犯罪人, 其是否成立準強盜的既未遂一事, 將會取決於事後的強暴脅迫行為是否既未遂 二 為防護贓物 脫免逮捕 湮滅罪證而為強暴脅迫 ( 一 ) 行為的目的與強度 1. 須因防護贓物 脫免逮捕 湮滅罪證而強暴脅迫, 如果是奪取財物後為繼續壓抑反抗所為強暴脅迫, 或本來想用軟的, 但被發覺進而轉成用硬的情形, 均為強盜而非準強盜 2. 除防護贓物 ( 限既遂才有所謂的贓物 ) 外, 其他情形不論該竊盜搶奪是既遂或未遂都可以論以準強盜罪 3. 原則上強暴脅迫的行為是否可以達成目的一事是在所不問, 不過如果是毫無效果的行為, 則於客觀上已經沒有與主觀要素對應的可能性, 於這種情形, 該行為不能算是強暴脅迫的行為 此點與下述的行為強度有關 1. 強暴脅迫的程度雖然沒有規定要到達不能抗拒的程度, 但是應該要解釋呈需到達這種程度, 亦即行為的強度要到達得壓制財物取回行為 逮捕行為的程度 2. 雖然對於湮滅證據方面, 似乎很難想像專門對於證據而為的強度強暴脅迫, 不過既然強暴脅迫是針對 人 而為, 則應該認為其強度應該到達可以將阻礙行為人湮滅證據的 人 予以壓制的程度 例如為了湮滅證據而將竊盜被害人予以割舌斷手甚至殺害的行為 ( 成立強盜的結合犯 ) ( 二 ) 強暴脅迫的對象以及時機 1. 強暴脅迫的對象不限於竊盜 搶奪的被害人, 目擊犯行而繼續追蹤犯罪人的第三人, 或巡邏中的警察均可 2. 不需要現實上有被害人的奪還行為或逮捕行為存在, 只要有可達成目的的強暴脅迫行為即可 例如對於呆滯於當場的被害人為強暴脅迫行為 重點在於為竊取或搶奪行為的人所為的強暴 脅迫行為 ( 無軟的行為 ) 1. 但是這種強暴脅迫的行為, 必須是在竊盜或搶奪的當場或 機會範圍 內為之 2. 所謂的機會範圍是指竊盜搶奪行為與強暴脅迫行為於時間 403

404 上與場所上的鄰接性 在有鄰接性時是為機會範圍 3. 例如, 被害人追索財物 被逮捕的可能性存在的時點 做為證人的被害人就在身邊等情形 4. 反之, 若有時間或空間的距離時, 除非有從現場繼續進行的追捕等行為, 不然不得認定是事後強盜 5. 被現行犯逮捕後, 如果是當場即用暴力企圖脫免逮捕時, 應該算是機會範圍, 不過如果是已經被帶到警局, 且遠離犯罪現場時, 其行為僅會成立脫逃罪 相類似的情形, 例如時間上已有一段時間的經過, 於稍稍離開現場的路上, 因形跡可疑而被警察職務質詢 ( 盤詰 ) 時, 若有強暴脅迫的情事, 亦僅能成立妨害公務罪等 6. 再如, 被竊後沒有追蹤而僅是向警方報案, 而警方於數小時候在現場附近發覺犯人, 該犯人正企圖使用暴力逃跑的情形, 應該不是準強盜 此際縱或發覺被害人被該名竊盜或搶奪者所殺, 這也不是強盜殺人 三 既未遂與預備 1. 既未遂是根據前行的竊盜行為或搶奪行為而定 2. 這是因為準強盜罪仍為財產犯罪而非人身犯罪之故, 此外此事也表達了準強盜罪的行為包含竊盜或搶奪行為, 而不僅是強暴脅迫行為而已 3. 因為贓物必須是竊盜行為等已經既遂後才可能會產生的物的性質, 所以為防護贓物而為強暴脅迫時, 僅會成立既遂罪, 據此只有在為了脫免逮捕或湮滅證據的情形, 才有可能會成立未遂罪 ( 當竊盜或搶奪未遂時 ) 1. 有謂雖然應該以前行行為為準, 不過在後行為未遂時, 縱或前行為已經既遂 ( 例如雖然用暴力防護了, 但是最後贓物仍舊被追索回去 ), 此際按刑法謙抑性, 亦應認為這是準強盜未遂 ( 曾根 ) 2. 不過這種說法是將事後強盜罪當成以前行竊盜或搶奪行為對於物這個行為客體所產生的 利益 為行為客體的二項犯罪, 也是一種將事後強盜罪視為身分犯的理解方式 不過, 當前行行為未遂 ( 未獲得財產利益 ), 而後行為既遂且產生一些法益侵害時 ( 例如成功地脫免逮捕或湮滅証據 ), 則有可能必須因為人身利益的損害, 或其他理由, 而認為成立準強盜的既遂犯 如此一來, 反倒是違反了刑法的謙抑性 1. 此外, 有謂因為準強盜罪規定在預備強盜罪之後, 就系統而言, 應該也會有準強盜的預備犯存在 反之, 加重強 404

405 盜罪規定在準強盜罪之後, 所以不會有準加重強盜罪的存在 2. 不過, 不論是不是將竊盜搶奪犯視為身分, 處罰準強盜的預備犯一事, 將代表竊盜預備 搶奪預備, 或強暴脅迫預備犯的入罪化, 這不事件很妥當的事情 3. 據此, 系統解釋的要求應該在此處退讓給其他的解釋原則 四 共同犯罪 1. 把準強盜罪視為身分犯時, 可以有三種想法 2. 一為違法身分, 一為責任身分, 最後則是違法與責任的混合身分 3. 採違法身分說時, 準強盜罪的共同正犯或共犯會一起成立準強盜罪 採責任身分說時, 共同犯罪之人只會成立傷害罪恐嚇罪而已 至於混合身分說, 則是看情形, 或成立準強盜罪, 或僅成立傷害或恐嚇罪 4. 最後的結合犯說則是要看承不承認承繼的共犯, 不承認的話, 那僅會成立傷害或恐嚇罪 1. 如前所述, 本講義認為本罪是財產犯罪的結合犯, 且又不採承繼的共犯理論, 所以對於後行為為共同犯罪時, 僅會成立後行為的共同正犯或共犯 第七項結合犯 1. 有放火 強制性交 擄人勒贖 故意重傷與故意殺人 前四者的刑度與最後的強盜殺人不同 2. 本罪方面包含強盜 準強盜 加重強盜 ( 以上包含既未遂 ) 結果加重的強盜 ( 既遂 ) 常業強盜( 已廢止 ), 而結合的對象亦須為既遂或未遂犯 ( 結合的對象雖然沒有明白規定未遂的情形, 但是理論上應該包含未遂罪 ) 但解釋上強盜的本罪與結合的罪至少要到著手階段, 不然結合犯的成立範圍會過於擴大 3. 亦即文義解釋上本罪或結合對象的罪方面會包含強盜預備罪 不過若重視所謂的 強盜機會 的話, 既然強盜還沒著手, 自然無所謂的強盜機會, 所以還是應該將之排除在外 強盜預備階段的殺人 強制性行為等罪行, 應該是與本罪成立數罪併罰 1. 此外既然稱強盜機會, 則不須要有犯意的連貫性 連絡 事前的預定計畫等, 亦不要求行為的連續性, 但是仍舊要有時間上距離上的鄰接性 只要是在強盜的現場或強盜機會的範圍內, 有結合對象的犯行, 即可成立結合犯 405

406 2. 而縱或結合的部份是強盜手段的結果, 亦會成立結合犯而不是被包攝於強盜犯中 而且先強盜還是先放火等, 都無關緊要 1. 多數結合的情形, 僅能成立一個結合犯 ( 基本上按條文次序決定 ), 其餘可成為結合部分的行為, 則視情況分別以數罪併罰解決 2. 或謂在這種情形如有牽連的關係, 亦應論以牽連犯 ( 林 不過在牽連犯廢除後, 按其理論應該會成立數罪併罰 ), 但是就一個強盜而言, 這會不會產生雙重評價的問題? 3. 雙重評價問題也會發生在有放火致死傷情況的情形 若強盜與放火己經過評價, 則致死傷或許應該成立過失致人於死傷, 而數罪併罰, 但本講義認為這個結果加重的部分已經在放火罪中經過內部評價 ( 放火無致死傷規定, 詳見放火罪的論述 ), 所以不用再論 然而陳認為是想像競合 過失行為與故意行為是一個行為? 4. 問題在於強姦 擄人勒贖有致死傷的規定, 應該可以論以法條競合, 而強盜部份致死傷, 也可以論以法條競合, 但若是放火致死傷時, 放火並沒有致死傷 法條根本無法競合 林謂 : 這應該是結合犯與強盜致死傷的法條競合 ( 不分是哪一部份所引起 ) 第八項海盜罪 1. 本罪是超級主觀主義的犯罪規定 2006 修訂, 但未改變 2. 其主要的型態是非海軍或受交戰國允准的海賊 ( 駕駛船艦者 ), 企圖施強暴脅迫 ( 強暴脅迫的對象是他船或他船上的人與物 ) 並未要求一定要有實際上的強暴脅迫, 只要外觀上的其他行為得證明行為人有此意圖時, 犯罪即已成立 其根本不要求掠奪財物的意圖 3. 既然只要有犯意即可成立, 當然也沒有所謂的未遂規定 4. 當然有犯意後的實際上強暴脅迫行為等, 因為已經被包括評價到 意圖 內, 所以僅是一種共罰後行為或不罰的後行為 ( 應該是共罰後行為 ) 1. 至於不是對於他船而是對於自船的情形, 則規定得比較嚴謹 2. 自船船員或乘客意圖掠奪財物 ( 在這點上維持了財產犯罪的本色 ), 而施強暴脅迫於同船的船員或乘客時, 只要一施行強暴脅迫則成立既遂犯 反之, 於一般強盜的情形, 則僅能成立強盜未遂 406

407 1. 第一項犯罪的共罰後行為 ( 強暴脅迫 ), 與第二項的強暴脅迫行為, 如果僅引起輕傷結果, 則會包攝到對於行為的評價中, 而超過輕傷的重傷或死亡結果, 則會當成 ( 過失的 ) 加重結果而予以評價 致死時, 死 無 十二年 2. 反之故意殺人時, 則為結合犯, 處死刑或無期 故意重傷時本來沒有結合犯的規定 ( 與強盜結合犯不同 ), 僅能用數罪併罰來解決,2006 年後修法成死 無 十二年以上 3. 其他的結合犯有故意的放火 強制性交 擄人勒贖的犯罪行為, 這些都是超越了強暴脅迫或類此行為所產生的結果的範疇, 在海盜行為的機會範圍內, 不會被包括評價到海盜罪中, 而會被論以結合犯, 處死 無 十二年 4. 當然這些結合的罪行包含各類型行為的結果加重行為 所以當有致死或至重傷的情形發生時, 不會被論以海盜致死傷罪 ( 刑度為死刑 無 十二或十年 ), 而僅成立死 無十二年的結合犯 1. 最後, 因為超級 323 有適用的規定, 所以第二項的自船強暴脅迫最方面, 其所謂的財物會包含電能 熱能或其他能源 2. 不過, 這種情形真的是很難想像 意圖掠奪自船中的電能 冷凍力 熱源? 第四節侵占罪 第一項概說 1. 根據都是違背他人信賴一事, 侵占與背信應該同列一章 2. 與其他侵害持有的竊盜 搶奪強盜 詐欺 恐嚇取財等不同, 是侵害不在他人持有下的所有物 3. 對於在還沒就移轉罪完全規定完之前 ( 詐欺 恐嚇取財與擄人勒贖罪等都尚未規定 ), 就先規定非移轉罪一事, 只能說是立法者根本沒有分類的概念 1. 本罪分成普通侵占 公務公益業務上侵占與脫離持有物侵占等三種 2. 前者二者是不法取得受他人委託 ( 公 私法關係 ) 而自己所持有之物的罪, 是為委託物侵占罪, 而後者則無任何委託關係, 行為人亦無任何持有關係, 法條是據此而區分這兩種類型的犯罪 3. 基本類型是 委託信賴關係, 而脫離持有的侵占罪是為例外 但就人性而言, 這種例外的犯罪才是最基本的財產 407

408 犯罪 ( 類似於竊盜 ), 所以會有這種的例外規定 4. 惟, 考慮到被害人自己的不小心, 犯罪現象的普遍化等因素, 其刑罰僅規定了五百元以下罰金的法定刑, 這種法定刑可以說是可有可無 或許應考慮除罪化 1. 基本類型的侵占罪, 於本質上同於背信 ( 委託信賴關係的破壞 ), 但卻不是規定在一起, 原因在於德國人, 可笑 2. 侵占罪不是取得罪, 而且侵犯的形態非常平穩, 犯罪人容易受到誘惑, 所以理論上其刑度應該低於竊盜 強盜搶奪 詐欺 恐嚇取財, 但現行法卻是低於強盜, 同於其他 ( 包括搶奪 ) 而已, 有問題 3. 如果說近現代的經濟情況促使這類犯罪的受到重視, 則應該只有業務上侵占要加重到同於竊盜等, 而不是連普通侵占罪其刑度都等同於竊盜, 且業務侵占罪方面也是加重到等同於加重搶奪 ( 我國現行規定 : 竊盜 搶奪 詐欺 普通侵占等刑度類似, 業務侵占與加重搶奪次之, 強盜最重 ) 以及親屬間犯罪的規定都有準用 2. 無二項犯罪 3. 所以電磁紀錄雖然是一種利益但是無法處罰, 而電磁紀錄又不是一項的物 ( 當然也不是準物 ), 當有侵占的情事發生時, 縱或是按現在的 323 規定亦是無法處罰 4. 唯一的方法是擴張解釋 359 的 無故取得 的文義範疇, 讓該取得包含侵占的情形 亦即取得不是僅限於取得持有, 而是包含取得所有 不過這樣的解釋好像有點牽強 5. 至於勞務方面, 則是根本無法想像侵占的情事 第二項普通侵占罪概說 : 1. 侵占罪分成三種 2. 普通侵占 業務或公務侵占以及脫離持有物侵占罪 3. 三者因為保護法益中所謂的委託關係的信賴這種的副法益的存在, 而具有不一樣的面貌 4. 這會牽涉到違法身分犯與責任身分犯的區別的問題 1. 客體為主體所持有的他人所有之物 2. 侵占罪的客體僅止於物而已, 不過有 323 的適用規定, 所以會擴張到無體的準動產 ( 其實僅是一種利益而已 ) 3. 此外解釋上 物 應該包含不動產, 據此所謂的 持有他人之物 中的持有, 會擁有由事實支配發展到法律上支配 408

409 的傾向 4. 也正因為如此, 才會產生所謂的雙重買賣的問題 1. 最後, 在使用親屬特例時, 應該留意於侵占罪的情形, 因為保護法益包含委託信賴關係, 所以行為人 委託人與所有人間必須存在有親屬關係 2. 反之, 於脫離持有物侵占罪的情形, 則僅須要於行為人 與所有人之間存在有親屬關係時, 即可適用特例 這是因為脫離持有物侵占罪的保護法益終極地是對於物的所有權 法益與行為主體的身分 : 1. 主體為持有他人之物者, 所以是違法身分 2. 亦即, 只有行為人才有這種身分侵犯委託財物的關係中的信賴關係 3. 雖然有謂就普通侵占與竊盜的關係而言, 因為行為人事實上持有了對象物, 會有強烈的誘惑性刺激, 所以就其與竊盜罪的關係而言, 普通侵占 ( 業務等侵占也是一樣 ) 是一種責任身分, 其所減輕的刑度是罰金的科或併科 ( 竊盜為科, 而普通侵占則為科或併科 ) 以及罰金的額度的差異而已 ( 竊盜為五百元以下, 而普通侵占則為一千元以下 ) 4. 不過, 因為有信賴關係這個法益的存在, 而侵害信賴關係法益的行為人僅限於因委託關係而持有他人所有物的人, 所以普通侵占罪不是竊盜的責任身分犯, 而是一種獨立的違法身分犯 5. 同理, 普通侵占與業務侵占的關係, 因為委託的信賴關係不同, 所以其間關係亦不是基於責任身分上的刑度差異, 而是無關的兩個違法身分犯 6. 普通的委託關係或業務的委託關係是侵占罪的副法益, 據此與單純的脫離持有物侵占罪相區別 而單純的脫離持有物侵占罪則是與竊盜罪間有密切的關係, 其間刑度的差別, 主要是根據誘惑強度的因素, 所以或許應該說遺失物侵占罪是相對於竊盜罪的責任身分犯 1. 至於普通侵占罪的副法益 ( 委託關係的信賴 ), 與背信罪的背性性, 亦不是可以類比的 2. 作為保護法益的信賴關係並不是對於侵占者背信性賦予處罰基礎的義務, 而僅是物的委託者對於其自身的財產利益而已 3. 若不為這種解釋, 則背信性這種行為反價值會成為侵占罪 409

410 的保護法益, 而縱或不認為這是一種保護法益, 也會認為背信性是使得侵占罪的責任比遺失物侵占罪的責任要來得重的理由, 據此而認為普通侵占罪與脫離持有物侵占罪之間是處於責任加重的關係, 且進而認定普通侵占罪的行為人身分是一種對應於脫離持有物侵占罪的責任身分 4. 這並不妥當 客體 基於委託關係而持有的他人之物 : 一 自己持有 1. 本罪客體為自己持有之他人之物 2. 所侵犯的是他人 所有 3. 所以對於他人所持有或共同持有的客體, 只能成立透過持有侵害而得認定的竊盜罪等, 而不會成立委託物侵占罪 ( 普通侵占罪 ) 4. 侵害共同持分的建築物時, 理論上雖然因為有 他人所有 自己持有 的現象, 所以或許可以成立侵占罪, 但是因為自有仍舊是所有, 所以以成立竊佔罪會較為妥當 不過, 在這種情形非常普遍的現在, 更佳的解決方案還是利用十分方便的民事方法予以解決解決 二 基於委託關係而持有 1. 這是未被明示的構成要件要素 2. 如果沒有基於委託關係的持有, 則行為人的侵害行為可能僅能成立脫離持有物侵占罪 3. 據此, 雖然是因為錯誤的送達而使得行為人持有了他人之物, 此際亦僅能成立脫離持有物侵占罪 1. 通常委託人都是所有人, 但是並不排除委託人是基於所有人的授權而擁有委託權利的情形 2. 反之, 無權限而持有之人, 其是否可以被認為是 準所有人 一事, 即有爭論 3. 例如拾獲他人之物而送交警局的人是否即為被害人 4. 此際應該可以認為該拾獲他人之物的人與原所有人之間擁有被推定的委託關係, 是屬準所有人, 所以對於警局中的人所為處分行為可以成立 ( 公務 ) 侵占罪 當然若不承認準所有人的地位時, 警局中保管遺失物的警員其處分行為僅會成立遺失物侵占罪 5. 與此相反, 竊盜犯罪人將贓物妥託給他人保管, 而受委託者領取該贓物時, 所有人與委託人將會分離 這是因為表面上委託人雖然因為 ( 對原所有人 ) 有返還的義務所以其 410

411 持有應受保護, 但是因為受委託的人會成立贓物罪 ( 保管 ), 該委託關係於刑法的體系下不受到保護, 從而受委託人侵占贓物時不會成立普通侵占罪 此際, 或許對於該侵占行為可以成立脫離持有物侵占罪 ( 被害人為財物被竊的原所有人 ) 1. 被侵犯的委託信賴關係是指以物的保管為內容的契約關係, 該契約包括使用借貸 委任 寄託 雇用等, 此外基於法律規定而發生的關係, 例如監護 ( 登記為子女名下的不動產, 為雙親所事實持有, 所以雙親為受委託人 ) 法人代表的關係等亦包含在內 2. 當然雙重買賣關係中, 為雙重買賣的賣方, 亦可成為受委託人 ( 持有人 ) 3. 據此, 侵占罪中的持有, 是與竊盜罪中的 事實上支配的持有 不同, 而會擴張到 法律上的支配, 只要是擁有得法律上處分財物的地位時, 立於該地位上的人, 都可以成為侵占罪的行為主體 ( 持有他人之物者 ) 4. 不論如何, 主要基於民事的所有權歸屬來解釋, 但不限於此, 若有刑事保護的必要, 則亦可認定 所有與持有 例如以下的幾個事例 三 持有與他人所有之物 ( 一 ) 不動產的持有與所有 1. 既然侵占罪中的持有是指法律上的支配可能, 則因為只有登記權人才有可能有法律上的支配權, 所以事實上持有已登記為他人名義的不動產的情形 ( 例如不動產的借貸者 ), 不會成立持有關係 無法律上處分可能性 2. 據此, 當行為人擁有了為登記移轉所必須的書類等, 此際雖然原登記人仍保有移轉登記等處分行為的可能, 而該擁有登記必備的書類的人, 也沒有事實上的持有, 但是日本的判例強調侵占罪中的持有是指法律上處分的可能性, 所以擁有必備書類的人也會成為持有人, 當利用這些書類將不動產移轉給自己或第三人時, 可以成立侵占罪 不過有論者反對這種見解而認為只要原登記人保有法律上處分的可能性則書類擁有者即不是持有人 ( 山口 不過理由好像不夠充分 ) 3. 相對於此, 對於未登記的不動產, 則是否有持有關係一事, 即需依據是否有事實上支配的情事而定 ( 二 ) 委託保管的金錢的持有與所有 1. 因為金錢具有流通性 ( 容易消費的非特定物 ), 而該委管 411

412 物的返還也不可能會限定在 該當 委託的金錢, 這是一種消費寄託, 所以解釋上應該是有所有權的移轉 ( 而不僅是持有而已, 事實上受託者應該是擁有對於一定金額的所有權 ), 縱或 ( 民事約定上 ) 有規定特定的使用方法, 一時的流用, 也不會成立侵占罪 ( 視情況或許可以成立背信 ) 2. 但如果是封起來成為一個特定物的金錢 ( 封 其實就是意味著處分禁止 ), 則會成立侵占罪 1. 於此會出問題的是有銀行介入的情形 2. 例如某甲接受了他人委託而保管特定的金錢 ( 成立持有關係 ), 且將這筆款項存入銀行, 此際銀行獲取了這筆金額的所有權, 而某甲則是獲得儲金的提領權 ( 債權 ) 當某甲將錢領出而使用時, 或許會成立侵占罪, 不過當其將之拿來抵充自己的稅金等時, 因為僅是處分債權而已, 所以僅能成立背信罪 ( 普通侵占與背信刑度相同, 不過當委託關係是公務或業務上關係時, 背信的刑度則會較輕 ) 這是因為縱或侵占罪中的持有是指法律上的處分可能性, 但是總不能因為這種對於持有的認定上的擴張, 而改變了對於 物 ( 不特定金錢 ) 的觀點 3. 雖有謂僅有在侵占罪的情形, 可以承認利用儲金方式所為持有, 並謂這不是儲金的持有而僅是利用儲金的方式維持現金的持有, 此際對於一定金額將會承認雙重的持有 ( 銀行與受託人 ), 一旦受託人從銀行領出錢並為一定的處分時, 除成立侵占罪外, 另外對於銀行也做了有效的處分, 所以同時可以成立詐欺罪, 二罪想像競合 4. 縱或牽強, 如果不做這種解釋, 則會有罪刑不均衡的問題發生 不過, 此說認為可以成立雙重持有一事, 似乎有點過度 縱或成立雙重持有, 行為人與銀行間的交易仍應該是合法的 1. 這種僅在侵占罪中承認 利用儲金方式的金錢持有 的論述在解決錯誤的匯款的事件中會發揮一定的作用 2. 錯誤的匯款其所有權仍舊在銀行手中, 所以當行為人在櫃臺將此筆金錢領出時, 會成立詐欺罪, 而不是遺失物侵占罪 ( 因為行為人沒有持有 ), 而當其利用 ATM 領取這筆錢時, 會成立 的詐欺罪 ( 其實是竊盜的變形 ), 反之當其利用匯款的方式處理這筆款項時, 則會成立 的電腦詐欺罪 ( 三 ) 雙重買賣的賣主的持有與所有 1. 買賣契約成立後, 尚未交付或登記, 保管該當客體的原物 412

413 主雙重賣賣時, 原賣主是否為持有人一事, 應依買賣契約的客體而定 1. 於不動產買賣的情形, 因為依意思表示而 ( 視為 ) 移轉的所有權, 僅具有抽象的名義而已, 實際上法律上的處分權仍舊保留在原賣主身上 所以其仍為所有人 2. 對於這種情形, 若以刑法加以規範, 則等於是處罰債務不履行的行為, 所以刑法不應該介入 當然, 就訂金而言, 也不會成立侵占 ( 訂金 ) 罪 前述消費寄託 3. 不過, 因為侵占罪規定有未遂罪 ( 理論上而言, 侵占罪很難有未遂的情形, 所以日本並沒有規定未遂的處罰 ), 採取太過於嚴格的解釋時, 第一手的買受人的權利將很難受到刑法的保護 所以如果價金已經完全支付或已經支付了大部分時, 可以認為第一手的買受人已經擁有值得刑法加以保護的實質的所有權, 此際應該可以成立侵占未遂, 而於第二手的買受人的移轉登記完成時, 第一手的買受人的所有權確定喪失, 賣方成立侵占罪的既遂 1. 以上是有關不動產的雙重買賣, 至於賣賣的客體是動產時, 則情況會不一樣 2. 對於動產民法上雖然認為只要有意思合致 ( 買賣契約成立 ) 則所有權即會移轉到買受人身上, 但是若完全肯認民法上的見解, 則賣方只要與第一手談妥後又與第二手訂定買賣契約, 此際就會成立侵占罪, 這未免過苛 3. 此際應該要重視刑法的特殊性, 而認為當第一手已經交付價金的全部或大部分, 而賣主仍舊與第二手談妥買賣契約時為著手, 可以成立未遂, 等到賣主將動產直接交付 ( 移轉 ) 給第二手時, 第一手的所有權確定喪失, 可成立既遂 1. 關於雙重買賣還有第二手買主的問題 2. 當第二手買主是屬善意時, 賣主與第二手間不會成立詐欺罪 ( 其沒有任何財產上的損害 ), 而第二手又無處分第一手的財產的權限, 所以也不會成立所謂的三角詐欺 ( 亦即第二手為處分行為人, 而第一手為被害人 ) 3. 不過當第二手已經交付大部分或所有的價金, 而第一手又於此際獲取所有權時, 賣主與第二手之間可以成立詐欺罪 4. 反之, 當第二手有惡意的情形, 這就要看第二手能不能算是民法上的 善意第三人 5. 當第二手僅具單純的惡意 ( 知悉 ) 時, 其仍為第三人, 得合法地獲得所有權 ; 第二手僅於具有背信性質的惡意時, 不會合法地取得所有權, 此際可考慮賣主與第二手的侵占 413

414 共同正犯 ( 四 ) 讓渡擔保與所有權保留中的所有與持有 1. 讓渡擔保是指債務者為擔保其債務而將目的物的所有權移轉給債權人, 而所有權保留則是賣主為保障買主價金的清償, 而於收到全部的價金前, 將物的所有權保留在賣主身上 2. 兩者都是非典型的擔保 1. 關於讓渡擔保, 雖然債權人僅是擁有形式上的所有權, 但是其除了應該負支付清算金額的義務外, 別無負擔, 其所有權應該受到刑法的保障 所以如果持有該當物的債務人為處分行為時, 應該會成立侵占罪, 反之假若是作為所有權人的債權人為處分行為時, 則不會成立侵占罪, 頂多可以成立背信罪 2. 反之, 所有權保留的情形, 當買主雖然僅付了些餘的價金卻就該當物為處分行為時, 會成立侵占罪, 不過如果已經付了大半的價金, 則因為買主的所有權其保護的價值已經降低, 此際不應該認為可以成立侵占罪 1. 類似的情形有分期付款的物品的處分 2. 雖然應該依契約而定 ( 民事 ) 所有權的歸屬, 但實際上得認定僅是設定抵押 質權等情形時, 縱或民事契約上規定所有權歸原販賣者, 於刑事上應該認為分期付款者有 所有 權, 所以不成立侵占 除非有侵害債權罪的情形外, 純屬民事問題 ( 五 ) 不法原因的給付物的持有與所有 1. 以往認為縱或給付者不得請求返還, 所有權仍舊屬於給付者, 所以當受贈者處分該不法原因的給付物時, 會成立侵占罪 2. 不過後來民法的見解變更, 認為因為 不得請求返還 是指不得為不當得利的返還請求, 而作為其反射效果, 物的所有權會歸屬於受贈者, 於是受贈者的處分行為不會成為侵占行為 1. 學說中有認為所謂的給付是終局的利益移轉, 而基於不法目的而寄託物品時不是 給付, 其僅是 不法原因的寄託 而已, 所以所有權仍舊歸屬於寄託者, 據此受託者仍會成立侵占罪 2. 不過民法上並沒有這種的學說見解, 所以在刑法中替民法將給付與寄託加以區別的說法似乎有問題 終究在法秩序的統一性要求下, 以刑法來保護民法所不保障的 所有權 414

415 一事是有其不妥適之處 1. 不過受託者自主返還時, 委託者仍有權受領, 這種受領的權限也可以算是一種私利, 值得刑法加以保障 ( 仍有一點疑慮 ) 2. 據此, 可以主張雖然民法上不認為妥託者擁有所有權, 但是其仍具有實質上的 所有權, 再加上仍有一些私利存在, 所以刑法仍可以加以保護, 並對受託人的處分行為認定侵占的罪責 3. 此際, 或謂刑法這是保護違法之人, 因為例如託人交付賄賂, 而受託人卻將該賄賂消費掉時, 如果處罰受託人, 則是變相地鼓勵賄賂行為 4. 不過, 受託人之所以受罰不是因為其不為賄賂的交付, 而是其不為 中止賄賂行為且將賄賂交還給行賄者 一事 ( 六 ) 贓物等的處分價金的持有與所有 1. 如前所述, 當竊賊等將贓物委託給他人時, 該竊賊不會是刑法上值得保護的財物持有人, 而該委託關係因為是 ( 刑事 ) 違法的, 所以也不會受到刑法的保障, 所以當受託人恣意處分該贓物時, 不會成立侵占罪, 而頂多可以成立遺失物侵占罪 2. 且此罪與與贓物罪間的關係應該是共罰的後行為, 只成立贓物罪而已 侵占行為 : 一 概說 1. 問題比較大的是侵占行為 2. 分為領取行為說與越權行為說 二 學說概況 1. 領取行為說 : 領取行為說與不法所有意圖必要說相鄰接, 認為侵占行為是實現不法所有意圖的行為 重點置於財產的侵害 2. 越權行為說 : 越權行為說與不必要說相鄰接, 重點置於 有一個客觀的領取行為, 這個行為透過委託信賴關係的破壞而侵犯了他人的財產 三 選擇立場 1. 本講義認為越權行為說會將毀損的處分行為視為侵占行為, 但是事實上侵占罪的罪責是高於毀損罪, 且於侵占的情形, 犯罪的刺激與引誘等應該也是高於毀損, 於明確化侵占罪的取得罪性質的前提下, 應該採取領取行為說 415

416 2. 不過採客觀的證明下的必要說時, 其實在構成要件判斷的階段, 應該要有可以與不法所有意圖相對應的客觀事實, 所以必要說與不必要說之間, 事實上是沒有多大區別, 於構成要件判斷的階段, 行為人的客觀行為已經是一種足以類型化地表達不法所有意圖的指標 1. 據此, 所謂的侵占行為是指 違反委託意旨而領取持有物的行為, 該領取行為的存在不能只依靠內心的取得意思即得到證明, 而必須有客觀的 外部的事實 亦即必須要有外部行為足以證明內心由持有轉為所有的意思的存在 2. 該外部行為得為越權的法律上處分 ( 賣 借貸 典當 抵押 ), 也可以是事實上處分行為 ( 消費 扣留不還等 ) 但應留意是不是越權一事, 於判定時應盡量嚴格, 盡可能讓民法解決問題 留意毀損 ( 隱匿雖然貌似抑留剋扣, 但是應該沒有利用意思, 所以是利用隱匿而達成的毀損 ) 與一時流用 ( 同於使用竊盜 ) 的情形 四 不法所有的意圖 ( 一 ) 概說 1. 因為行為人已經是持有人, 所以侵占罪的不法所有意圖與竊盜罪的不法所有意圖不同 2. 其不會具有排他意思的層面 3. 侵占罪的不法所有意圖的重心在於利用意思 亦即, 為反委託的意旨而以所有人的地位 ( 為自己或第三人 ) 利用財物的意思 4. 而利用意思是使得侵占罪與毀損罪間產生區隔的重點所在 5. 就此點而言, 侵占罪的不法所有意圖是責任要素, 其使得侵占罪的刑度高於毀損罪 ( 二 ) 不法使用的意圖的內容 (1) 毀棄與隱匿的意思 1. 雖然有認為隱匿的意思也是不法所有的意思, 不過因為侵占罪的不法所有意思是指不法利用的意思, 而隱匿的意思並不是 透過對於財物的利用而享用其效用 利益的意思, 所以隱匿的意思應該是等同於毀棄的意思 2. 不過, 如果於客觀事態上可以證明該隱匿是為了確保將來享用效用的機會而為之時, 是可以將隱匿的行為與意思視為侵占的行為與不法使用的意思 (2) 一時使用的意思 1. 與使用竊盜相同, 侵占罪也不處罰使用侵占行為 416

417 2. 不法使用意思當然包含所有人所不容許的使用意思, 不過這種使用意思僅止於侵害委託關係的意思而已, 除此之外, 另應要有為所有人所無法容認的價值侵害的意思 3. 所以當持有人於應該返還財物時未返還而繼續使用時, 會產生所有人對於財物的利用可能性的侵害, 只要達到可罰的程度, 則應該推定行為人有不法使用的意圖, 而非一時使用的意思 4. 此外, 將公司的秘密資料攜出公司外加以複製時, 公司管理外複製品存在一事, 對於公司的營運而言是一大損失, 秘密資料將不會是秘密資料, 所以將自己持有的秘密資料攜出 ( 洩漏至 ) 公司外一事, 會被推定有不法使用的意圖 (3) 填補意思的存在 1. 這點牽涉到不特定物的委託 其實, 填補的意思並不重要, 重點在於客觀行為的態樣 2. 當行為人擁有其他的同等物, 而且保管方面也沒有對兩者加以區別時, 縱或有一時流用的情形, 也不會被認為是侵占行為, 當然也不會被推定有不法使用的意思 3. 於沒有以上的情形時, 僅頻日後填補的意思的存在, 並不足以否定不法使用的意圖, 只有在所設定或預期的填補行為是非常確實也可期待的情形, 始可認為行為人僅具一時流用的意思, 而無不法使用的意思 (4) 為本人的利益的意思 1. 條文規定 為自己或第三人不法之所有, 所以當受託者的行為可以視為為本人 ( 所有人 ) 的利益時, 不會成立侵占罪 2. 此點是與填補意思的存在有點不同 填補意思的存在並不一定可以將不法使用意思完全排除, 反之為本人利益的意思的存在, 則是可以完全排除不法使用的意思 3. 當然在構成要件判斷的階段, 客觀的行為縱或是違法的, 或事實上根本就是違背了委託信賴關係 ( 所有人原本就不會容認這類的行為 ), 只要在責任判斷的階段可以透過客觀的事實證明行為人擁有為本人的利益的意思, 則可以阻卻責任 4. 當然只要能夠證明有為本人的利益的意思, 則背信罪中的圖利加害目的也不會存在 既未遂 : 1. 對於侵占行為一般都認為一經著手就既遂, 所以未遂的規 417

418 定沒有意義 所以日本沒有未遂規定 2. 但如果是抵押或買賣不動產, 則著手與既遂間應會有間隔, 所以德國規定未遂 3. 我國刑法界最喜歡德國, 所以當然依從德國規定 不過也沒有什麼不好 1. 最後, 雖法無明文, 但應該要有個別財產上的損害發生, 始為既遂 2. 於毫無損害發生的可能時, 連未遂都不成立 未遂至少要有損害發生的可能 罪數 : 一 補洞的侵占 1. 所謂補洞的侵占是指先有侵占然後為了補這個因侵占而引起的漏洞, 於是繼續地侵占其他款項來填補漏洞 2. 事實上這個後續的數度侵占行為只是為了隱蔽前行的侵占結果而發生的, 雖然有侵占的行為, 但是在不法所有的意圖上面卻會產生疑慮 1. 雖然外表上後續的行為似乎可以成立侵占罪 ( 與前行的侵占的關係是數罪併罰 ), 但是因為沒有不法所有的意圖, 所以應該對後續的行為為限縮的解釋, 認為並不是一個完整的犯罪行為 2. 當然, 這種限縮的解釋不是因為後續的侵占行為僅是一種湮滅自己的犯罪的行為而已, 用犯罪來湮滅自己的前行范行時, 後續的湮滅自己的刑案證據的行為仍會成立犯罪, 所以如果認為其不是犯罪, 則僅能從不法所有意圖的欠缺這點來加以論述 二 侵占物的侵占 1. 這種情形通常會發生在不動產的雙重買賣上 2. 例如 A 先將不動產賣給 B, 不過卻在 B 已經支付了大部分的價金後, 趁著還沒有登記移轉之際, 又將該不動產對 C 設定抵押權, 此際對 B 而言,A 已經著手了侵占的行為, 事後,A 又將該不動產登記移轉給 C, 此際對於後續的登記移轉行為是不是可以成立另一個侵占罪 1. 表面上對於侵占的財物再度為侵占行為一事, 會屬於一種不罰的後行為, 所以不會成立新的侵占罪 2. 但是對 C 設定抵押一事, 與將所有權登記移轉給 C 是兩回事, 後續的行為仍舊是一個基於不法所有意圖而將自己持有的他人之物予以處分的侵占行為, 所以僅就後續的處分 418

419 行為仍舊可以成立侵占罪 三 與詐欺罪間的關係 1. 首先會成問題的是虛偽的代收價金的行為 2. 例如 A 的受雇人 B 替 A 向 C 代收價金, 不過於收取的同時, 其已經有不法所有的意圖 3. 此際, 表面上 B 是使用詐術 ( 虛偽的收取價金 ), 令 C 陷入錯誤進而交付財物, 所以會成立 B 與 C 之間的詐欺罪 4. 不過, 只要有抽象的收取價金的權限, 則 C 自可向 A 求償或主張債務清償,A 會承受民事法上的不利益, 所以應該是認為 A 獲得該價金的所有權, 而 B 則是持有 A 的財物, 所以僅會成立 A 與 B 之間的 ( 業務 ) 侵占罪 1. 其次會發生疑慮的是利用欺罔手段所為侵占的情形 2. 例如,B 將 A 委託之物擅自予以處分後, 為求避免受到 A 的返還請求, 於是謊稱該物已經被竊取 3. 雖然理論上 謊稱被竊 是使用詐術, 而返還債務的免除是一種利益, 所以對於該後續行為可以成立二項的詐欺罪, 且因前者有業務侵占等的可能性, 所以二者間會成立前者吸收後者的吸收一罪 4. 但是, 事實上前者與後者的被害人都是同一人, 而且縱或一個是物一個是利益, 二者僅是一物的兩面而已, 所以應該認為後者是一種不罰的後行為, 行為人僅會成立侵占罪而已 5. 當然, 如果被害人不是同一人時, 處理的情形會不一樣 例如 B 假裝自己持有的 A 的財物為自己的財物, 而向 C 設定質權等的情形, 因為同時有兩人被害, 且該被害並不是一物的兩面, 所以可以成立侵占罪與詐欺罪, 兩罪間想像競合 第三項業務 公益 公務侵占法益 : 1. 公務與公益侵占的刑度為 1-7 年, 反之業務侵占則是 6 月 -5 年, 與普通侵占僅有兩個月與六個月的差別 2. 換言之, 我國業務上的加重 ( 比起普通侵占 ) 只是最低刑度由二月提高到六月而已 ( 規定於第二項 ) 而公務或公益則是類似於加重搶奪 ( 規定於第一項 ) 1. 一般而言, 最低刑度二月與六月的差別, 是展現在普通竊盜與加重竊盜的情形, 而這是違法加重 至於業務與公務方面的差別更是一種違法加重 419

420 2. 當然, 業務者因為誘惑大容易犯罪, 所以加重處罰的想法 ( 責任加重 ) 也有一定的道理 ( 在日本只有業務侵占的規定而已, 雖然學說實務認為這是基於法益侵害範圍的擴大的違法加重規定, 但是亦有學者認為對於 單獨的 個別的犯罪行為 不宜將未成為處理對象的行為一併考量, 進而主張這是責任加重規定 ), 但是這種說法無法合理地解釋同條中公益與公務持有時的加重處罰規定 3. 據此, 加重的理由應該統一解釋成法益於質方面擴大, 而不是量方面的擴大 4. 亦即, 業務與公益的事例其加重理由不在於因業務或公益而會產生的不特定多數人利益的侵害, 而在於公眾對於基於業務或公益而持有他人財物的委託關係的信賴感破壞 ( 社會法益 ), 至於公務侵占方面, 則是因為社會大眾對於國家機關從事財物受託行為時的信賴感的破壞 ( 國家法益 ), 所以會加重 5. 這些都是違法身分, 刑度的不同是因為附加的法益種類不同 行為主體 : 1. 為公務侵占行為的人限於公務員, 此際還有 129II 的公務員抑留剋扣罪 ( 違法身分 ) 的問題 2. 基本上 129II 是特別規定 兩罪間只有罰金兩千元的差 ( 七千與五千 ) 3. 再者, 134 公務員瀆職一般加重規定不能再適用 1. 業務的規定與業務過失傷人等罪的業務意義不同, 侵占罪中的業務不需要有危險性 2. 業務是指基於社會生活上的地位而反覆或繼續所進行的事務 ( 無危險性的條件, 所以不得認為 只做一次但有繼續或反覆進行的意思 即可稱為業務, 要憑社會生活上的地位而定 ), 亦即所謂的業務應該是指 以接受他人委託而管理 ( 持有 保管 ) 他人財物為內容的事務 縱或行為人與受害人間有其他業務關係, 機此而臨時受託財物, 此際也不會成立業務侵占罪 3. 此業務不一定要與職業觀念相符合 ( 我國實務採嚴格見解, 認為應該是職業 ) 不需要是本來的職務或營業, 附隨的業務也是業務, 不過此際本來的業務與附隨的業務間必須要有密切的關連性 4. 業務者的典型例子是當鋪或倉庫業者, 至於運送業者方 420

421 面, 應留意財產犯罪概論中的討論 ( 竊盜抑或業務上侵占? 兩者刑度差不多, 前者較輕 ) 5. 主要業務為公務, 而密切關連的附隨業務會成為業務侵占罪中的業務的特殊例子, 例如監所合作社採買人侵吞合作社金錢 (70 台上 5088) 的事例 監所合作社的事務不是公務, 但該採買人若為監所人員, 則為公務員, 會有 134 加重的問題, 結果刑度類似於公務侵占 6. 此外, 警察為公務員, 其接受拾獲遺失物者的委託而保管遺失物時 ( 委託者是準所有人 ), 該財物的保管行為是公務關係下的行為, 所以不是業務侵占而是公務侵占 1. 最後是公益侵占 2. 通常都是公益團體所為基於委託而保管他人財物的情形 例如賑災物質等, 所有權不會移轉給公益團體 登記發放前, 所有權仍舊屬於捐贈者, 而登記發放後, 則所有權屬於災民等 公益團體 慈善團體有抑留剋扣情事時, 有時僅是未遂罪, 不過很難區分既未遂 能量與親屬間特例的適用 : 1. 電能或其他能量限於可以用物理性力量予以特定而產生可移轉性的情形, 才有可能成為侵占的對象 2. 不過事實上很難想像持有他人所有電能或其他能量 ( 且不以所有人身分予以消費或使用 ) 的事例 1. 再者, 雖然一般業務或公益侵占方面可以想像持有人與所有人都是屬於特定親屬關係內部的人, 但是公務侵占方面, 按理應該不會有準用親屬間特殊規定的情形 2. 這是因為國家是所有人, 應該不會有人的親戚是國家 3. 不過, 法條卻是規定可以適用 第四項準侵占罪 ( 遺失物侵占罪 ) 概說 : 1. 雖然侵犯財產, 但未破壞委託信賴關係時, 理論上不應該置於侵占罪章, 不過卻被奇妙地定位於本章 2. 而且因為責任的減輕 ( 無多大期待可能性 ), 其處罰是非常輕微, 輕微到除罪化也不為過的程度 3. 不過既然規定在本章, 則其侵害法益即應該是所有權而非持有權 持有人不是被害人 1. 本罪其實是與竊盜類似, 其間的區別在於是否有促使脫離原持有關係一事之上 421

422 2. 例如被誤解為店主而從購物客手中取得價金時, 這不是竊盜, 也不是詐欺 ( 沒有使用詐術 ), 所以是脫離持有物侵占罪 3. 而遺失物與漂流物是脫離持有物的例示, 脫離持有物不僅是限於這兩種而已 4. 呂書論述中令人發笑的例子 氏謂 : 鄰人的狗跑到家中捉而烹之成立準侵占而非毀損 這應該是竊盜, 沒有脫離持有, 且為消費而破壞 客體 : 1. 所謂的物包含動產與不動產 2. 不過不動產的所有是以登記而定, 所以不太可能成立本罪 ( 所有人明確, 而且不太可能會有脫離持有的情形 ) 3. 唯一有可能成立本罪的情形是未為登記的不動產 4. 不過此際因為沒有登記所以沒有所謂的 所有 問題, 據此有學者認為不動產不可能成為本罪之 物 1. 指脫離持有之物, 但應該還有某人 所有, 所以無主物不是客體 2. 拋棄之物, 當然是無主物, 不過何謂無主物, 有時解釋上會有疑慮 3. 於海岸邊加工作出了人工礁岩, 而自然地附著於其上的海苔是無主物, 可無主物先占, 且不得認為人工礁岩的所有者自然獲得該自然生成之物 但是其他的情形, 則不是這般明瞭 4. 在日本的判例中, 有認為是不是有 所有 其事態不明, 或特定的所有人不明時, 認定是成立本罪的案例, 例如暢游於河中的錦鯉 ( 回收困難 ) 其實, 一般而言不可能是無主物, 所以不是不知是不是有人所有此物, 而是不知道是誰擁有此物 5. 不過不得認為大概有人所有, 就定罪 1. 國內有學者就所有人不明的埋藏物一概認為成立本罪的理由或許在此 其是認為雖然知道大概有人所有, 不過不知道是誰, 於是這就是脫離持有物侵占 2. 其實應該是確實是有人所有, 只是不知該人是何人, 此際才可以定罪, 不然何謂罪疑為輕 無罪推定 1. 民 808 所謂的埋藏物, 應是指沒有人所有或確實所有不明的東西 前段規定發覺者擁有所有權, 如此一來, 怎有可能會成立本罪 而後段規定方面, 雖然土地所有人有一半 422

423 的所有權, 但因物的放置地點可判斷僅有微弱的支配事實, 此際又無法證明有強烈的支配意思, 所以應該會否定事實上的支配, 據此不得成立竊盜罪, 不過其擁有所有權, 所以應認為成立本罪 同理, 民 809 若為古物等, 法律上規定屬國家所有, 此際會成立本罪 反之, 因支配的事實, 而認定持有 ( 所有 ) 的情形則是高爾夫球場池中失球 2. 他人偷偷送你而置於你的院子一角的東西被拿走的話, 不是成立脫離持有物侵占而是竊盜 因為物品的放置場所會證明有強烈的支配事實 1. 遺失物與漂流物是典型的沒有人持有之物 2. 不過, 當行為人為持有人, 而該持有並不是基於委託關係而產生時, 該物亦為脫離持有 ( 所有?) 物 3. 例如客人基於錯誤而多付的的價金 ( 店主持有 ), 或基於錯誤的配送而由行為人所持有的郵件等, 雖然行為人是持有人, 但是該物仍為脫離持有之物 與他罪間的關係 : 1. 侵占遺失物後, 予以毀損的行為, 應該算是不罰的後行為 2. 學說上有認為這是共罰的後行為的論調, 但是如此一來, 前行的處罰比較輕, 共罰的後行為比較重 ( 毀損罪 ), 如此一來, 將會破壞吸收一罪的法理, 並不妥當 不是沒有例外, 例如前述的墮胎罪 1. 相關的問題有拾獲遺失的乘車券, 以此而向運輸公司請求退票進而獲取價金的事例 2. 由前行為的輕罰觀點出發, 此際應該認為這是不罰的後行為, 以免輕罪吸收重罪的情事發生 3. 不過, 因為事實上後行為產生了另一個法益的侵害 ( 運輸公司的財產 ), 所以針對原所有人雖可成立遺失物侵占, 但是對於運輸公司應該可以成立詐欺犯, 而不是認為這是不罰的後行為 第五節詐欺罪 第一項概說修法 : 1. 原本只有詐欺與準詐欺 ( 趁機詐欺 ) 常業詐欺 2. 三者均有一項與二項犯罪的規定 而且都有未遂的處罰規定 當然能量與親屬間的特例, 也會被準用 423

424 3. 但修法後增加了不正由收費設備取財得利罪 不正由自動付款設備取財得利罪 不正變更資料取財得利罪 ( 不過一項犯罪方面規定的不是 物 而是 財產, 但解釋上應該是指 物 而已 ) 等三個罪名 都未規定未遂的處罰 ( 理由不明, 縱或認為這應該是竊盜而非詐欺, 也應該有竊盜未遂的規定 ) 此外刑法也廢除了常業詐欺犯的規定 4. 對於這些犯罪, 能量與親屬特例都有準用的規定 1. 詐欺是透過對方的有瑕疵意思而取得財物或利益, 據此而與竊盜 強盜等相區分 2. 但收費設備 自動付款設備 電腦或其相關設備等, 並無意思的可能 這種將機器的 意思 當成自然人的 意思 的修法, 事實上是有理論上的缺失的 罪質的體系 : 1. 詐欺罪與恐嚇取財得利罪應同屬一章 ( 基於瑕疵意思而為交付行為 ), 不同處只有手段而已, 但我國分成兩章 而背信的重點在於違背他人信賴, 與侵占罪應該屬於同一章 ( 不重視交付行為 ), 但我國卻又分成兩章規定 2. 結果形成一種奇妙的結果 侵占一章 詐欺背信一章, 恐嚇一章 3. 詐欺背信規定成一章的原因, 只是 德國如此 ( 日本也是學德國 ) 歷史 : 1. 近代之前交易是依靠屬於某特定團體的個人的關係而為, 不僅有道德拘束, 信賴可能性的調查 民事賠償的要求等都非常容易, 所以沒有犯罪化的必要性 2. 近代之後交易頻仍 人們有關財產的活動範圍擴大, 個人或甚至於個人所屬團體間的信賴變為不可能, 於是將這種行為犯罪化藉以威嚇潛在的行為人 3. 現代之後, 資本主義急速發達, 阻礙圓滑經濟交易的詐欺行為, 因為會妨礙資本經濟的發展, 再加上交易關係的高度複雜化, 導致其刑度發展到同於竊盜的程度 甚至於在犯罪學上開始定義詐欺犯為智能犯 經濟犯罪等, 煽惑民眾的恐懼心 1. 如今更因為電腦的發達, 行為人的隱密性更高, 犯罪益加不容易被發覺, 而且被害額度也難以計算, 於是特別立法對相關電腦犯罪將其刑度加重到同於常業詐欺的程度 424

425 2. 然而, 輕微的白吃白喝也可能會被犯罪化或重罰, 而自由市場交易中被視為一般性的資訊方面的誇張表示與隱匿行為等, 也可能會被處罰, 甚至於用特別法來處罰 3. 不過, 如果誇大或隱匿到一定程度, 會令人們的判斷極度失常, 且令不特定多數人受損時, 消保法等的發動是有其必要性 第二項保護法益 1. 個人法益中的財產法益 ( 物以及利益 ) 2. 國家也為財產權的法主體, 所以其財產 ( 物或利益 ) 也會是保護法益 3. 問題是使用詐術而 (1) 逃漏稅的行為 (2) 獲得作為行為客體的公法上證書例如簽證等 (3) 侵犯到統治機構所為稀有資源分配的決定等三種情形 1. 表面上詐欺罪本是規範私的經濟交易上的行為, 所以縱或國家有財產上的損害, 如果其處分行為是一種公權力的行使, 則仍應視為是對於國家行政上公權力的侵犯行為, 基本上是行政不法行為, 所以不會是一種詐欺犯罪行為 2. 例如逃稅 不正取得專利等權利或證照等, 甚至於例如海蟑螂或土地重劃時的農民行為等, 雖然欺罔行為與財產交付行為間有密切關係, 且影響經濟交易秩序甚大, 按理也不會成立詐欺罪 1. 關於此點, 我國似乎尚無定論 2. 不過至少現在 公法上的私法關係 論應該可以解決一些問題 3. 如果可以認定這種關係, 則未必不可能就特定的行為認定其成立詐欺罪 第三項客體概說 : 1. 他人持有之物 自然人 國有 公有不問 2. 但應留意法益問題 例如農民管理權下的溪頭國有 ( 台大 ) 林地 - 管理權之爭 一項犯罪中的物 : 1. 既然稱 物, 則不動產也應該包含在內 2. 不過不動產牽涉到其無法移動的特性, 其所謂的 物 的交付應該是指不動產的登記而言 425

426 3. 所以以詐術而獲取登記名義, 進而取得法律上處分可能性時, 應該是一項犯罪 4. 反之, 使用詐術進而取得不動產的事實上支配, 例如沒有支付租金等的意思, 但是卻獲得對於不動產的事實支配時, 應該是成立詐欺罪的二項犯罪 二項犯罪中的財產上利益 : 一 有移轉性的利益 1. 一般而言資訊與勞務都沒有移轉性, 只有在資訊與勞務的提供會具有使用費等的支付等情形 ( 有償資訊或勞務 ) 時, 資訊與勞務才會成為二項犯罪中的利益 2. 所以當騙人家中有急事而要求有人載自己一程時, 不會成立二項詐欺犯 3. 這是所謂的有償勞務說 1. 針對這種有償勞務說, 更進一步有論者提出債務脫免說 2. 此說認為勞務與資訊仍舊不是詐欺犯中所謂的利益, 行為人之所以會被認為是犯罪, 主要是因為其一方面利用了有償勞務, 但是另一方面又終局地向要脫免對價的支付, 而這種對價的獲得才是二項犯罪中所謂的利益 3. 此說被稱為是債務脫免說 1. 二者間的差異在於認定犯罪的時刻 2. 例如一開始就不想付錢即坐上計程車的例子, 在有償勞務說的觀點下, 只要計程車一啟動則二項詐欺即以既遂, 反之, 若採債務脫免說, 則坐上車的時候僅是二項詐欺未遂, 只有在下車時以詐欺手段 ( 例如上樓拿錢等 ) 脫免車費的支付時, 才會成立既遂 此外, 如果一開始就想要以逃走的方式脫免債務, 則因為沒有針對處分行為 ( 開車提供服務 ) 的詐欺行為, 所以會成為利益竊盜, 此際將無法予以處罰 3. 債務脫免說雖然比較合理, 但是卻有過度限縮處罰範圍之嫌 二 對於物的請求權的獲得 1. 當行為人以詐取財物為目的而為欺罔行為時, 如果僅是使被害人允諾交付財物 ( 行為人取得債權 ), 則僅是一項犯罪的未遂犯而已, 不會成立二項犯罪的既遂犯 2. 不過, 如果該交付請求權的取得一事有其特殊的 獨自的價值或意義時, 並非不得承認二項犯罪的既遂 3. 例如使用詐術的行為人的身分是黑道份子時, 請求權的獲 426

427 得幾乎就是等同於財物的交付 三 不法利益的交付 1. 基本上民法上不予以保護利益, 刑法不會去加以保護, 所以不法利益不會成為二項犯罪的客體 2. 不過例如使用詐術使人為賣春行為, 或使用詐術而脫免買春價金的情形, 則會有點曖昧不清之處 3. 這主要並不只是民法究竟是否保護賣春價金 ( 善良風俗的定義 ) 而已, 更重要的是賣春者的弱勢形象所致 四 債務免除外的債務一時豁免 1. 所謂的獲取利益必須是具有得與財物的移轉等同的具體性 確實性的利益移轉 2. 所以債務履行的一時豁免必須使得被害人的債權財產價值實質上減少的情形, 才會成立二項的詐欺犯 3. 例如行為人離開國內避債, 或更抽象一點, 假若行為人不為欺罔行為, 則被害人即會積極地催討債務, 或想辦法尋求擔保等情形, 才會成立二項犯罪 4. 事實上, 通常外表上是債務一時豁免的案例, 一時豁免都是名目而已, 實際上都是脫免債務的清償 五 準動產 1. 有怪獸 323 的適用 2. 所以詐電 詐能量等不是詐取財產上利益, 而是詐取物 ( 動產 ) 第四項行為態樣等概說 : 1. 詐術 ( 欺罔行為, 不能稱為詐欺行為, 因為詐欺行為包含了收受財物的行為 )- 錯誤 ( 被欺罔狀態 )- 處分行為 ( 交付行為 )- 財物或財產利益的移轉 2. 這是法定因果關係 3. 施詐術為著手, 移轉為既遂, 其餘未遂 4. 以下分成欺罔行為 處分行為加以解說, 並論及相關的三角詐欺 白食行為 逃票行為等問題 欺罔行為與陷入錯誤 : 一 概說 1. 詐術是使人陷入錯誤進而為處分行為的行為 2. 問題在於 人 與 詐術中的危險程度 二點之上 以下先說明 人, 然後再說明 詐術中的危險程度 427

428 3. 最後講述有關不作為欺罔的問題 二 行為的對象 人的交付行為 1. 欺罔行為必須是以 使人為物或利益的交付 的行為 2. 因為欺罔行為必須是針對交付行為而為, 所以當行為人行使騙術讓被害人注意力移轉, 並趁此機會拿走財物時, 不是詐欺而是竊盜 騙人失火, 而趁機入內拿東西的人, 應該是成立竊盜而不是詐欺, 因為其中無為處分行為的可能 3. 同理, 試穿時逃走的行為, 或打電話讓被害人緊張出門然後入屋內拿走財物的行為, 都是竊盜犯, 而不是詐欺犯 1. 此外機器不會陷入錯誤所以不會是欺罔行為的對象 2. 所以基本上以不正的方法從自動販賣機等收費設備中或取物 ( 香菸果汁 ) 或利益 ( 入場 ) 時, 不是詐欺罪, 前者為輕微竊盜, 而後者則是不罰的利益竊盜 同理, 以不正的方法從自動付款設備領取現金 ( 例如利用他人的卡片等 ), 也是一種竊盜, 而不是詐欺 ( 入錢機器, 如自動販賣機 公共電話 置物箱 大賣場推車 小馬莉 其他電動玩具等 ) 與 339-2( 出錢機器, 如 ATM), 雖是機器, 但我國卻認為有陷入錯誤的可能 難道是背後設置 管理機器的人陷入錯誤? 4. 這些其實都是竊盜, 一旦承認其違法性, 則會有變相成立利益 ( 事務管理可能性說 ) 竊盜的可能 5. 不過, 因為社會活動的變化, 使得特定的利益竊盜 ( 特別是勞務 ) 變得具有可罰性, 於是我國仿日本刑法草案 339 條第一項與第二項的規定, 訂定了 與 這是一種輕微竊盜與利益竊盜的結合體, 一起被規定在詐欺罪章一事是頗為弔詭 1. 此外, 雖然只有一年以下有期徒刑, 但是假若不是塞假銅板等, 而是利用 ( 使用 ) 偽變造的儲值卡時, 則會變成五年以下的 這不外是一種卡片恐懼症的表現 二 詐術中的危險程度 : 1. 該詐術是要到達足以讓人為處分行為程度 亦即, 如果交易的對方知道真實的情形時, 則不會為財產上的處分的重要事實的欺罔 2. 所以詐稱其他名牌, 但是品質價格並無不同, 且買主也是以自己的判斷不拘泥於品牌而購買時, 不會成立詐欺罪 此外, 如果真的有擔保價值, 縱或行為人將贗品提供擔保, 此際亦不是詐欺 428

429 3. 若為一般交易中的誇張隱瞞, 則要看該交易的性質 目的 態樣 交易者的關係或性質等 該誇張或隱瞞的事項是交易上的慣行 ( 路邊叫賣消除馬賽克機器或驅蚊樹等 ) 或對手陷入利害判斷上錯誤的客觀程度輕微時 ( 海關扣押走私物 香煙 紫沙壺等實際上的走私品 ), 不為詐術, 只有在可能產生交易上重要事項的錯誤時, 才會成立詐欺罪 4. 不成立詐欺的部份, 要看消保法的規定決定是否予以保護, 刑法不是萬能的 1. 當然, 被害人是否會陷入錯誤, 仍應該要看被害人的個別情事 2. 不過, 如果是一般人都不會陷入錯誤只有被害人陷入錯誤的情形, 因行為人不知, 所以會阻卻故意 三 不作為的欺罔行為 : 1. 不作為的欺罔行為是指知道對方正要陷入錯誤或已經知悉對方陷入錯誤, 但卻不告知真實並解消錯誤的行為 2. 問題同於刑總中不作為犯的討論, 牽涉到保證人地位與排他的支配性領域的設定 1. 法律上有告知義務時, 如果不是被害人輕易即可獲知的情形, 當然可以承認不作為的詐欺犯 2. 例如簽訂壽險時的現在疾病的告知 為交易者是禁治產人的告知方面, 雖然沒有明確的法律規定或準法律關係, 但是若是由代理人等出面時, 通常都不會被知悉, 所以仍可認定告知義務 反之, 凶宅的告知等, 雖然會有支配性領域的問題 ( 買方不會有機會知悉 ), 但是這只是習慣而已, 不會形成保證人地位 3. 前行行為方面, 例如買賣不動產時的抵押狀況的告知 不過, 通常買方都可以輕易地去調查, 所以支配性領域的形成方面, 似乎有點問題 所以只要賣方 ( 特別是不動產業者 ) 有給機會讓買方去調查時, 不應該認為是不作為犯的詐欺 4. 至於一般的營業狀況 信用狀態等, 這與個別的契約履行意思或履行能力無關, 所以不會有保證人地位的形成, 也不會有支配性領域的問題 1. 與不作為欺罔相對應的是所謂的舉動欺罔 2. 例如最初即無能力與意願支付價金, 卻進入餐廳點菜進食的行為 3. 貌似不作為的欺罔 ( 不告知意願與能力 ), 但是事實上這是利用 假裝有支付價金的意思的點菜 這個作為的欺罔 429

430 行為, 而進行詐欺 是一種作為的詐欺犯 點菜時對於支付意思的沈默代表了告知了事實上並不存在的支付意思 1. 比較會有問題的是找零詐欺的行為 2. 理論上收受找零 後 發覺多拿, 但卻沈默不語而離去時, 是遺失物侵占罪 此際如果賣主有詢問是否多找了零錢, 而買主卻說沒有時, 該說謊行為只是一種侵占的手段而已, 不會另外成立詐欺罪 3. 反之, 當正欲收受零錢 時, 發現多了, 但卻不表明的情形, 則有可能會成立詐欺罪 因為根據民法的誠信原則, 買方應該有義務要告知 4. 不過, 這樣一來, 等同於要求買主有義務要去保護賣主的財產, 這未免過當 ( 縱或有保證人地位, 也應該沒有支配性領域 ) 此外, 兩者間的處罰差距過大, 實務上根本無法加以區分 據此, 應該否定買主的告知義務 處分行為 : 一 概說 1. 處分行為又稱交付行為 ( 詐欺罪為移轉罪中的交付罪 ), 是一種基於瑕疵意思的財物或利益移轉行為 2. 對方要有處分行為 嚴格而言法文上所稱交付是指處分行為的結果, 而不是指處分行為本身 沒有處分行為規定, 所以本質上應是竊盜 不過此處無須將處分行為與交付行為予以嚴格區分 3. 對方要有處分的主觀意思, 也有事實上的客觀處分行為 客觀處分行為比較重要, 不限於法律行為, 事實上會產生財產上損害的行為也算, 且不限於作為, 不作為也可 4. 此外, 如果有明確證據證明無處分的主觀時, 應該也不承認有處分行為 例如, 車上有污跡, 我幫你處理, 然後一開走就不回的情形, 是竊盜, 不是詐欺 二 客觀的處分行為 1. 通常的客觀的處分行為是作為型態的行為, 不過也有可能是以不作為型態表現出來 特別是在二項得利罪的情形, 如果不作為也可成立詐欺罪, 而主觀要件也未被重視時, 即會發生以詐欺得利之名, 實質處罰利益竊盜的情形 2. 例如輕裝走出旅館, 一去不回, 而旅館會計, 沒有作為, 也無強烈的處分意思 3. 所以於不作為的場合, 至少要有得承認是默示的處分意思 430

431 的程度 若連這點都沒有, 則是不罰的利益竊盜 1. 此外基於直接性的要求, 必須是透過交付行為而直接移轉財物或利益, 如果行為人的取得持有一事, 需要對方更進一步的持有移轉行為時, 只是 持有的鬆弛 而已, 而不是 持有的移轉, 當事後的持有移轉是違背了原持有人的意思的情形, 會成立竊盜罪 例如前述的使用詐術移轉注意力進而竊取財物的案例 或例如日本判例, 先用詐術讓屋主 ( 被欺罔人 ) 將財物置於玄關, 然後趁屋主入內上廁所時, 將物品取走的案例, 雖然實務見解認為是詐欺罪, 但是這僅是竊盜而已 2. 據此, 利用詐術使得原持有人放棄財物 ( 例如得獎的彩券 ), 然後才去拾獲的行為, 是否可以成立詐欺罪一事, 即會成為問題 有無客觀的交付行為? 3. 如果時間上有鄰接性, 或者棄置地點隱密只有被害人與行為人知悉時, 並非不得認為可成立詐欺罪 1. 條文規定可交付給第三人, 不過對於第三人仍應有所限制 2. 通常如果該第三人是得同視於行為人的第三人, 或行為的目的即是要讓第三人獲利時 ( 意圖為第三人所有 ), 都可以成立詐欺犯 3. 不過, 如果是完全無關的 ( 不特定 ) 第三人時, 或許可以成立毀損罪, 但卻是不得成立詐欺罪 三 處分的意思 ( 一 ) 概說 1. 交付行為不僅是竊盜與詐欺間的區分要素, 特別在交付利益時, 更是區分可罰的詐欺與不可罰的利益竊盜間的劃清刑事可罰性的要素 2. 不過, 光是客觀的交付行為尚不足夠, 交付行為必須是一個終局地讓物或利益移轉至他人手上的行為, 亦即其必須是基於瑕疵的意思而為的終局移轉行為 3. 據此, 雖然讓客人單獨地將試乘車開出去一段時間而該客人卻一去不回的情形, 可以認定詐欺罪 ( 有具有瑕疵的交付意思下的交付行為 ), 但是試穿衣物卻一去不回時, 雖有客觀的交付行為但是因為沒有交付意思 ( 對於持有的移轉根本沒有認識 ), 所以只會成立竊盜罪 4. 所以重點移至這個具有瑕疵的意思, 亦即交付意思的內容的確定之上 ( 二 ) 處分意思的內容 (1) 概說 431

432 1. 針對處分意思的內容有兩個觀察點 2. 其一是對於作為交付對象的財物或利益沒有錯誤的情形, 其二是對於作為交付對象的財物或利益有錯誤的情形 (2) 對於作為交付對象的財物或利益沒有錯誤的情形 1. 針對第一點, 會要求被欺罔者有財物或利益的移轉的認識 若沒有這個認識, 則不得認為有終局的持有移轉行為 2. 前述試乘車與試穿兩事件間的區別正是考量到第一點後的結論 前者有會回來的有瑕疵交付意思, 反之後者則沒有這種的意思 1. 問題比較大的是移轉利益的意思 2. 這就是有關白食行為的問題 3. 吃喝玩樂住宿後, 假稱送友人離去而從此一去不回的案例是典型的例子 4. 如果詐欺罪中所不法獲得的利益是債務的免除, 則為成立詐欺罪是需要被欺罔人有免除債務的意思表示 ( 一時性或默示亦可 ) 5. 被欺罔者雖然有客觀上的不作為的交付行為 ( 讓客人外出 ), 但是卻只有一時的利益持有鬆弛的意思而已, 其並無免除債務的意思, 所以應該不成立詐欺罪 6. 反之, 當欺罔者一身外出服裝謊稱去看電影今晚一定會回來的情形, 於被欺罔者明知會不會回來支付價金一事, 完全是委諸欺罔者的意思, 這個時候還讓欺罔者離去時, 應該認定被欺罔者有移轉利益的意思, 此際會成立詐欺罪 (3) 對於作為交付對象的財物或利益有錯誤的情形 1. 當被欺罔者對於財物或利益的價值有所錯誤時, 會成立詐欺罪, 這點是無庸置疑 參照後述法益關係錯誤的論述 2. 此處的問題點在於被欺罔者完全不知道財物或利益的存在的情形 對於財物或利益存在的錯誤, 例如買舊書時發現書中藏有千元大鈔, 於是隱瞞這個事實, 而以廉價的價金獲取了書以及書中的千元大鈔 3. 學說上有所謂的意識的交付行為說與無意識的交付行為說兩種 1. 意識的交付行為說認為被欺罔者應該有對於各個的財物或利益的存在的認識, 反之不必要說則是認為沒有這個必要 2. 兩說間的差異並不是很大 3. 因為不必要說亦認為此時仍應該有一些可以足資認定交付意思的線索, 而必要說也認為此際應該包含價值上的錯誤等 所有的具有瑕疵的 交付意思的情形, 進而緩和了交 432

433 付意思的內容 4. 事實上使用詐術讓原持有人不知道財物或利益的存在, 進而使被欺罔人交付財物或利益的情形是典型的詐欺犯罪, 所以理論上應該採取不必要說 四 逃票行為 ( 一 ) 概說 1. 與處分行為與處分意思相關連的問題有二 2. 一為逃票行為, 另一則為三角詐欺 3. 關於逃票行為, 有肯定其為詐欺罪的學說以及否定其為詐欺罪的學說 4. 肯定說又可以分成乘車車站基準說與下車車站基準說兩種 5. 雖然基本上應該以下車車站基準說為是, 但是現在因為乘車系統的電腦化等, 問題已經移至 339 之 2 之上 1. 以下基於基本事例來解說問題的所在 2. 行為人買了 A 到 B 站的乘車券, 並且擁有 C 到 D 站的定期乘車券 其以乘車券進入 A 站, 然後以定期券在 D 站下車 就 B 站到 C 站的乘車區間而言, 行為人免費地搭乘了捷運系統 ( 二 ) 否定說 1. A 到 B 站的乘車券有效, 而且也沒有法定的 ( 越站乘車補票的 ) 申告義務, 所以進入 A 站的行為不是欺罔行為 2. 而當行為人於 D 站下車時, 站務人員連車資債權的存在都不知道, 基於有意識的交付行為說的立場,D 站的站務人員並無任何交付行為或交付意思, 所以也不會成立詐欺罪 1. 不過, 如前所述, 本講義並不採交付意思必要說 2. 所以首先就將否定說排除在外 3. 所餘則是肯定說的乘車車站基準說與下車車站基準說的選擇而已 ( 三 ) 肯定說 (1) 乘車車站基準說 1. A 到 B 站的乘車券無效, 所以 A 站的剪票員是被欺罔的對象 ( 誤認為有效, 進而使加害人入站 ) 2. 其後, 駕駛或類似的職員將欺罔者從 A 站搬運到 D 站一事是處分行為 3. 所以入 A 站是著手, 享受到 B 到 C 站的運送服務時, 為既遂 1. 不過, 無法認定 A 到 B 站的乘車券是無效票券 433

434 2. A 站的剪票人員不能認為是有權限處分 B 到 C 站的運送服務的人員 且駕駛人員並不是欺罔行為的直接對象, 其駕駛行為無法被認為是交付行為 3. 此際 B 到 C 站的查票人員會成為重點所在 4. 不過當查票的人全然不看票的情形, 因為其並沒有默示的處分意思表示, 而只是像睡著了一樣, 是無意識, 所以中途的無票乘車, 應該不是詐欺, 而只是不罰的利益竊盜 反之, 若有查票, 而行為人沒被查到時, 或許會成立二項詐欺 ( 免除債務 ) 但是會不會成立犯罪一事會成為一種偶然的現象 (2) 下車車站基準說 1. 如此說來, 使用詐術欺罔 D 站站員, 令其免除債務, 進而成立詐欺罪的下車車站基準說會比較合理 2. 此際因為為有處分意思的處分行為的 D 站站員事實上並不知道債務的存在, 所以當然要在採取不必要說時才可以肯認詐欺罪的成立 五 三角詐欺 ( 一 ) 概說 1. 於詐欺犯罪中, 因為有 基於錯誤 ( 被欺罔 ) 而交付 ( 處分 ) 的要件, 所以受欺罔人與交付人必須是同一人, 不過被害人則無須與受欺罔人 ( 交付人 ) 同一 2. 此外, 因交付而喪失之物與行為人所取得之物必須是同一, 此被謂為素材 ( 侵害客體 ) 的同一性 3. 這種欺罔人 交付人與被害人間的三角關係, 被稱為三角詐欺 1. 於是在三角詐欺的案例中, 當受欺罔人與被害人不同一時, 要在怎樣的情形下, 才會成立詐欺罪一事即成為問題的所在 2. 此事事關詐欺罪與竊盜罪間的區別 1. 例如向路人謊稱自己的東西掉到被害人庭院中, 而令其入內取回, 此際被欺罔人與交付人是該路人, 而被害人則是庭院中物品的持有人 2. 路人與庭院中物品的持有人間並無任何關係, 其無權處分被害人的財產, 所以此案應該是成立竊盜罪的間接正犯而已 3. 據此, 被欺罔人至少要有 為被害人處分其財產的權能與地位 4. 換言之, 當被害者以外的人為持有移轉的行為時, 應該要 434

435 有理由可以將該移轉行為 視同 被害人基於其意思而為之處分行為 5. 更務實地而言, 當被害人必須將被欺罔人所為處分行為的效果歸屬於自己或不得不忍受處分的效果時, 可以成立詐欺罪 6. 例如銀行員 教主宋七力 ( 持有教團財物 ) 等都有可能是詐欺行為的對象, 但都不是被害人, 被害人是銀行或教團 ( 二 ) 訴訟詐欺 1. 這是典型的三角詐欺 2. 例如行為人使用詐術使得法院陷入錯誤, 進而使行為人獲得執行名義或甚至取得財物 ( 交付財物的不是敗訴的被害人, 而是法院 ) 的情形 3. 被害人雖然不服, 但是只要其是訴訟的當事人, 則也僅能服從裁判結果的拘束, 而忍受其結果 4. 此際, 因為法院的強制執行的效力, 應該是在取得執行名義的時候成立二項犯罪的既遂 參前述黑道取得債權的例子 1. 當然縱或是採形式真實主義 辯論主義, 於法院知悉被騙時, 甚少會有做出讓被害人受損, 而欺罔人得利的判決 除非是所謂的片面裁判 2. 亦即被害人選擇不於口頭辯論的日期出庭, 進而被擬制有承認行為人所主張事項的自白時, 法院縱或知悉欺罔的情事, 其仍必須為有利於行為人的裁判 不過, 此際應該可以認定被害人的承諾 ( 透過不出庭而表現出來的利益歸零決定 ), 而不認定詐欺罪 1. 此外, 例如將失效的和解書提交法院, 讓法院執行強制執行的情形, 則有兩種不一樣的看法 2. 雖然亦有論者將此種情形視為三角詐欺 ( 另可成立使公務員為不實記載罪 ), 但是事實上被害人可以不要忍受這種錯誤的執行, 所以應該不是成立詐欺罪 事情況可以成立竊盜的間接正犯 ( 三 ) 信用卡詐欺 1. 信用卡的交易應該是一種信用交易 2. 例如 A 無付費可能或意願, 使用信用卡施行詐術, 從 B 店獲得財物, 而 B 店從銀行獲取價金並沒有任何損失, 但 C 發卡銀行受到實際損害 3. 信用卡詐欺的情形, 問題在於商家有無陷入錯誤? 商家所交付的財物與被害人所受到的實際損害 ( 債務的免除 ) 是 435

436 否具有同一性? 4. 換言之,B 沒有陷入錯誤 (A 又不是想騙 B) 有處分行為 沒有損失, 而 C 沒有陷入錯誤 ( 按連線傳票付款, 其損失與不正使用卡片間並無因果關係, 損失是來自於到期不付款的行為 ) 有處分行為 有損失 5. 嚴格而言, 根本構成要件不該當 若要處罰應該特別立法 6. 但是這樣一來, 問題就無法獲得解決 7. 所以現在一般通說都認為這仍應可成立三角詐欺 1. 首先應該討論的是商家有無陷入錯誤 2. 以信用交易的本質而言, 商家僅需檢查信用卡是否仍舊有效 卡片背面的千字與簽單上的簽字是否同一而已 其無法亦無意願去干涉行為人履行債務的一般能力 3. 但是既然商家是立於 有為銀行而處分其財產的權能或地位 者, 則其對於行為人的支付意思與能力不能說是可以漠不關心 據此, 商家應該是處於一種法益關係錯誤下而為交付的地位, 可以說是陷入錯誤 1. 其次的問題是素材的同一性問題, 此牽涉到到底這是一項犯罪抑或二項犯罪的問題 2. 解釋上商家所交付的不是該當財物, 而是在傳送簽單時獲得了從銀行獲取相當價金的地位, 於是對行為人做出了免除當場付現義務的決定, 反之銀行則是在接獲簽單時, 做出了一時緩減債務履行義務的決定, 所以如果行為人於刷卡時就沒有履行債務的意思, 則是於簽下簽單獲取一時債務免除之際, 成立二項犯罪的既遂犯 3. 問題在於, 刷卡時雖身無分文, 但難保應付費時不會獲得其他財產, 所以不能說刷卡時沒錢, 到付費時也沒錢即是詐欺, 或許只是人生計算錯誤 ( 代價是五年以下有期徒刑 ) 刷卡時有錢, 付費時也有錢, 再加上有遲延利息, 所以也可以說老子不爽, 想浪費錢 同理刷卡時沒錢, 付費時有錢, 也可說老子不爽 刷卡時有錢, 付費時沒錢, 我好可憐 總而言之, 看你如何證明老子是想詐財 4. 還是民事解決最好 於強執也無法發揮作用時, 只好說這是銀行必須承擔的呆帳危險 1. 最近加油站有刷卡免簽字的促銷活動 而 A 拿了 B 的信用卡去加了油, 但最後 A 卻沒有付錢 2. 日本的判決 ( 最決平 16/2/9 刑集 58 卷 2 號 68 頁 ) 中有認為縱或 B 授權 A 使用該卡, 而 A 與 B 都知道將來帳單都送會到 A 的手上, 此際仍無涉於詐欺罪的成立 因為信用卡 436

437 交易本來就是以名義人的使用為前提 3. 不過, 這樣一來, 等同於是以刑法保障信用卡交易中的名義人與使用人的同一性, 而且名義人與使用人會成立詐欺罪的共犯 這並不妥當 4. 至少在 B 得到 A 的授權, 或 B 是 A 的同財共居親屬的情形, 對於不知情的 B 而言, 應該不具有詐欺罪的實質違法性 1. 最後的一個問題是與其他特殊詐欺犯罪間的關係 2. 刷卡機不是收費設備 (? 有疑慮, 需解釋, 不過形式上沒有收費, 所以不是收費設備 ), 不成立 339-1( 縱或成立也是刑度太輕 ); 刷卡機不是自動付款設備, 不成立 339-2; 但刷卡機是連線機器, 若無付費可能或意願的刷卡行為是不正方法, 而無意願付費情形下輸入刷卡機的卡片資料或價款等是虛偽資料 ( 其實是很難ㄠ成虛偽資料 ), 且刷卡時會於銀行中的記錄中留下債務資料, 則會成立 339-3( 因無實際上物的損失, 所以成立二項犯罪 ) 3. 不過理論上, 於解釋時應限定不正 虛偽等的範圍 按常理刷卡是 正 的行為, 所輸人的資料, 如卡號 價金等並非不真 而所謂的 製作財產權之得喪 變更記錄 行為, 必須是一種積極的作為 據此而排除 的適用 4. 若不這樣解決, 則高速公路上的 ETC 等電腦掃描事後付費的情形, 即會成立七年以下有期徒刑之罪 不想付錢 - 車子經過掃描機 ( 不正方法輸入虛偽資料, 並記錄下來有債待償 )- 國家沒獲得價金又提供服務 5. 可罰違法性只能救一些 ( 非連續的單獨 ) 小案件 而高速公路的例子, 可能是變相處罰利益 ( 或勞務 ) 竊盜 其實, 新訂的詐欺罪行 ( 特別是二項犯罪方面 ) 本質上都是竊盜, 所以都是變相處罰利益竊盜 ( 四 ) 雙重抵押 1. A 向 B 設定抵押後, 又向 C 設定抵押, 並且將 C 設定成第一順位的抵押人的情形 2. 此際 C 因為是第一順位的抵押權人, 所以不會有財產上的損害, 對其不能成立詐欺罪 3. 雖然似乎可以將 B 視為被害人, 而 C 則為被詐欺人 處分行為人, 而成立三角詐欺, 但是事實上 C 並無處分 B 的財產的地位與權限, 所以不是三角詐欺 4. 應該以背信罪的方式加以處理 437

438 第五項財產上損害概說 : 1. 通說認為本罪在移轉財物或利益時即已既遂, 不待實質上的財產上損失 2. 有謂物方面應是個別財產的喪失, 但得利方面, 則應該要從整體財產的得喪來定是否既遂 ; 再者, 如果該詐欺是以被害人整體財產為客體時, 例外地認為應以整體財產有無損害而定既未遂 3. 但是如前所述, 如果是以債權等得特定的個別利益為行為對象時, 仍可透過處分行為來特定移轉的時刻, 而已被害人整體財產為客體的詐欺罪是很難想像, 所以仍應維持通說的見解 1. 不過在個別財產犯罪說方面, 仍有見解的歧異存在 2. 形式說認為只要財物或利益有移轉的現象, 縱或得到價格相當的對價給付, 仍然應該成立詐欺罪 3. 至於反對說的實質說, 則是認為縱或不是整體財產說, 仍舊要在財物或利益的移轉中尋到財產上的損失, 不然未成年人詐稱自己已經成年而購買香菸時, 也會成立詐欺罪 4. 據此, 雖然財產上的損害不是構成要件要素中獨立的一項要素, 但是至少在財物或利益的移轉 喪失中尋得實質的法益侵害 ( 財產損失 ) 背信罪則是與此相反, 其是以財產上的損失為獨立的構成要件要素 5. 此際, 財產上的損失 即成為 錯誤 的重點, 所謂的錯誤, 不是空泛地指只要當事人沒有錯誤即不會交付的 錯誤, 而是指對於財產上價值的錯誤 只有在對於財產上價值有所錯誤時, 才是一種法益關係錯誤, 同意無效, 成立詐欺罪 法益關係錯誤 : 1. 於人身法益中所謂的價值, 僅存在於人身的存在之中, 反之財產法益的價值則會從其存在擴充到交換的價值, 此交換的價值包括財物本身的價值 對價的價值以及交換的目的 就交換目的而言, 財產是一種為達成某目的的交換手段, 所以與人身法益的情形不同, 會著目於其作為交換手段的目的 2. 所以當被害人對於移轉的財物或利益的範圍與價值 反對給付的財物或利益的範圍與價值 交換的目的 ( 給付目的 438

439 的內容 ) 有所錯誤時, 該錯誤會成為法益關係錯誤, 基於該錯誤而為之同意是無效的, 可以成立詐欺罪 3. 當然其他與財產或利益的範圍 價值, 或給付目的無直接關係的事項的錯誤, 則會被視為非法益關係的錯誤, 同意仍然有效, 不會成立詐欺罪 4. 以下分成幾個事例說明何謂法益關係錯誤 事例 : 一 捐款詐欺 1. 例如雖然捐款的給付目的並沒有被違背, 但是募捐人卻以他人已經捐了許多一事, 詐取捐款人更多的捐款 2. 這種詐術所造成的錯誤僅是附隨的情事的錯誤, 所以不會成立詐欺罪 二 價格相當物品的提供 1. 反對給付是重要的事項, 所以只要對於反對給付有欺罔的情事存在, 則應該是法益關係錯誤, 成立詐欺 重點在於被欺罔者是否獲得了其所期待的財物 2. 例如如果賣方強調某物品的特殊效能, 結果買方所買到的卻是沒有這類的功能的物品時, 會成立詐欺罪 反之, 縱或是強調市面上買不到 ( 事實上是買得到 ), 而誘使買方輕率地買下物品時, 只要所稱效能沒有差別, 則不會成立詐欺罪 3. 再如, 詐稱是醫師而賣與藥物時, 因為購買對症的藥品一事才是交易的重點所在, 所以這不是詐欺罪 反之, 假若是謊稱自己是醫師, 誘使患者接受自己的診療, 並收取診療費時, 因為非醫師的診療根本是沒有意義的, 所以會成立詐欺罪 三 公法規制下的財物的不法取得 1. 如前所述, 國家的財產亦可以成為詐欺的客體 2. 所以當國家為了積極地實現某行政目的而進行稀有物資的分配時, 財物的分配與規制目的的實現間具有交換關係, 據此當民眾使用詐術規避行政規制進而從國家獲取稀有資源時, 會成立詐欺罪 3. 例如米酒的分配額 眷村改建時的分配等, 如申報時有虛偽情事, 則會成立詐欺罪 4. 反之, 不得對未成年人販賣菸酒的行政規制, 則沒有牽涉到成人的稀有資源的分配問題, 所以未成年人謊稱成年而購買菸酒時, 該未成年人不會成立詐欺罪 ( 物品的交付與 439

440 對價的支付方面沒問題的前提下 ) 再如偽造醫師的處方簽而到藥局購買到處方藥時, 因為沒有處方藥的分配方面的利益, 所以也不會成立詐欺罪 四 證明書等的不法取得 1. 對於行為人虛偽申報進而獲取護照 簽證等證明書類的情形, 有謂這不是詐欺行為 2. 其理由在於證明書類等並無財產價值, 而且偽造文書罪中也有特別的規定 ( 212 一年以下有期 ), 刑度遠低於詐欺罪 這裡應該是僅討論間接正犯的情形, 亦即使用詐術使文書名義人 ( 製作人 ) 陷入錯誤, 進而做出內容上有瑕疵的文書 3. 但是若謂無財物性, 則難道竊取護照的行為不會成立竊盜罪? 所以並不是說所有的證明書類都沒有財產上價值 4. 再者 212 中的文書有些是公文書有些是私文書 於私文書的情形 ( 例如介紹信 ), 因為私文書並不處罰無形偽造, 在行為人使用詐術使私文書名義人陷入錯誤而製作內容虛假的私文書時, 不會有犯罪的問題 反之, 在公文書的情形, 214 有公文書無形偽造的間接正犯規定, 其刑度高於 212, 解釋上應該是 212 的行為客體其 ( 經濟 ) 價值 低於 214 的客體, 所以刑度會比較低 此際, 在間接正犯的情形, 212 會成為 214 的特別規定 不過縱或如此, 偽造文書罪的保護法益也不在於財產法益, 成立偽造文書罪時, 並不會妨礙財產犯罪的認定 5. 所以此說並不可採 1. 其實於這種案例應該區分作為行為客體的證明書類的性質, 而確認是否成立詐欺罪 2. 於專利等證書 或健保卡的情形, 因為這類的證明書類是財產利益的化身, 所以應該可以成立詐欺罪 想像競合 3. 但是如果是駕照 護照或簽證等, 則所交付者僅為 證明的利益, 縱或證明的內容有誤, 只要行為人是處於得獲得證明地位的人, 則不會有詐欺罪上的法益關係錯誤, 據此不會成立詐欺罪 反之, 假若是之外的第三人申請並獲取該作為證明利益的化身的物時, 則會成立詐欺罪 1. 與前述公文書的情形相左, 附帶一提的是以他人名義申請帳戶的行為 2. 以他人名義申請帳戶 ( 姑不論洗錢防治法的規定, 這基本上是私文書 ) 的情形, 有謂雖然這是名義人之外的第三人所為, 但是帳本不能算是財產利益的化身, 而且也不是一 440

441 種證明利益的化身, 其頂多是具有得進行存款與提款行為的價值的物而已, 所以應該不能成立詐欺罪 3. 針對這種說法, 有反對說認為只要否定帳本的財產上價值, 則竊取他人帳本的行為, 僅能判定是利益竊盜 ( 提領他人存款的權利的竊取 ), 是不受處罰的行為, 這樣一來, 將會大亂 4. 不過, 竊取帳本的行為, 本來就是一項犯罪的未遂犯 ( 客體是帳戶中的存款, 而這個存款是財物 ), 而不是二項犯罪的既遂犯 所以不認定帳本的財物性一事根本不會出問題 反倒是只要承認其財物性, 則以他人名義申請帳戶與帳本時, 會承認詐欺犯, 為合理化這種結論, 迫不得已, 只好承認帳本的財產利益, 如此一來反倒是不太妥切 五 不法原因給付 權利行使與詐欺 ( 一 ) 不法原因之給付與詐欺 1. 例如, 假裝要賣毒品而詐取價金 詐賭而獲取賭金 或假裝賣春而事前獲取價金 被騙可以獲得金錢上利益而一起犯罪的情形 2. 因為被欺罔者雖然陷入錯誤, 但是卻因為無返還請求權, 所有權已經 合法地 移轉, 所以表面上看起來無法成立詐欺罪 不過這樣一來, 等同於同意讓刑法去鼓勵不法行為, 非常不妥 被欺罔者雖然是陷入錯誤, 但是民法上卻不認為這是法益關係錯誤, 所以交付的行為有民法上效力 1. 早期的學說認為因為假若被害人沒有被欺罔, 則不會為財物等的交付行為, 所以應該成立詐欺罪 2. 不過, 這種說法 ( 若沒被欺騙則不會為交付行為 ) 過於籠統, 所以已經被揚棄 3. 現在的說法則是認為在為不法原因的給付前, 被害人的財物或利益本來就是個合法的財物或利益, 不具不法性, 而詐欺行為正就是侵犯了這種的合法財物或利益, 所以應該成立詐欺犯 1. 對於這種新的說法, 有論者認為就物的方面而言, 被害人根本沒有受害 ( 無返還請求權, 所以沒有受害 ), 而且就贓物犯而言, 從追索權說的立場, 會變成不成立贓物犯 2. 但是, 是否有受害一事不是一個獨立的構成要件要素, 而應該是從財物的移轉審定是否有受害, 所以承認成立詐欺犯一事並無問題 再者, 此際本來就不會成立贓物犯, 所以根本不成問題 441

442 3. 至於利益方面, 則比較沒有問題, 因為一開始勞務即是一種不法的勞務 ( 其自身即不是受法律所保障的財產上利益 ), 所以沒有所謂的 法益 關係錯誤, 基本上不會被認為是 基於錯誤而一時地免除債權利益 的情形 ( 二 ) 權利行為與詐欺 1. 基本的案例是合法的債權人利用詐術使得債務人履行了超越債務範圍的清償義務的情形 至於債權人利用詐術使得債務人提早履行債務時, 因為到期履行是一種合法的利益, 所以會成立詐欺罪 ( 二項犯罪 ) 2. 同樣的情形也會發生在恐嚇取財的案例中 1. 原先的觀點是認為在合法的債務範圍內, 該錯誤不是法益關係錯誤, 而合法債務範圍外的財物處分行為, 則是詐欺罪中的交付行為, 可以成立詐欺罪, 不過如果給付的內容是不可分時, 可就整體認為成立詐欺罪 2. 不過後來一般的見解則是認為不管給付之財物或利益是不使可分, 只要有逾越權利範圍的物或利益的處分行為, 則應就整體認定詐欺罪 3. 不過這種論述的轉變僅是會影響到量刑上的差異而已, 無實質的意義 第六項電腦詐欺罪問題點 : 之 1 2 與 3 是 1997 年新設的法條, 當時號稱是進步的電腦犯罪立法, 但是除 339 之 3 外, 其餘兩條根本就不能算是有關電腦犯罪的立法 2. 就本質而言, 這三條都應該是竊盜犯, 不過都有二項犯罪的規定, 所以等同於處罰特殊的利益竊盜 因為無人的錯誤 無人的處分行為, 所以當該當於二項犯罪時, 實際上即是處罰利益竊盜 3. 與此相反, 三條同時都沒有規定未遂犯的處罰 以竊盜與詐欺都有規定未遂處罰的架構而言, 這應該是屬於立法上的缺漏 的立法理由中說明 : 利用電腦或其相關設備犯詐欺罪, 為常見之電腦犯罪型態, 為適應社會發展需要, 爰參酌日本現行刑法第二百四十六條之二立法例增列處罰專條規定 2. 這是騙死老百姓或白疵法律學子的立法理由 3. 與日本現行刑法第二百四十六條之二 完全相同 的法條 442

443 是 而 339 之 1 與 339 之 2 則是日本刑法草案中的 339 第一項與第二項, 而這個條文至今都沒有成文化 4. 寫立法理由的調部 ( 法務部 ) 辦事檢察官應該切腹以謝國人 與 339-2: 一 的問題點 : 的行為客體之一是收費設備, 而其行為類型是概括的 不正方法 2. 至於結果方面, 則是包含了財物與利益 之 1 是因為損害輕微 ( 的小竊盜 ), 所以降低刑度, 但作為對價承認利益竊盜 2. 例如遊樂區的入場收費機器, 這只是貪圖遊樂的服務而已, 民事應該可以解決, 但現在則是成立犯罪 1. 行為類型方面, 只要是不合乎正常使用的方法都是不正方法, 所以用暴力敲打 使用金屬代幣等都算是不正方法 2. 不過, 若使用偽變造的儲質卡則會有罪數的問題 ( 第二項 ) 偽造 1-7 年 行使 -5 年, 想像競合, 從一重, 成立 第二項之罪, 好重 3. 用吊錢法或暴力法拿一瓶可樂是輕微的特殊竊盜, 而利用儲值卡的情形, 則可能會有成立五年以下有期徒刑的可能 ( 限於 339 之 3 的適用範圍被限縮的情形 ) 4. 若認為不妥, 則只能將 339 之 1 的不正方法予以擴張解釋, 讓其包含使用儲值卡的情形 此際會認為特別法優於普通法, 而僅成立 的輕微犯罪 仍有個人法益與社會法益應予以區別的疑慮 5. 這樣一來, 以嚴重暴力行為破壞收費設備時, 似乎也應該只成立輕微的 的罪 這會有點不均衡 不過, 因為嚴重的破壞行為侵犯了另一個法益 ( 設置者對於收費設備的財產權 ), 所以會成立數罪併罰 同樣的情形還有將整個自動販賣機拿走的情形 6. 如此, 應該還可以維持一定的均衡 二 的問題點 : 1. 行為的客體為自動付 款 設備 2. 而款項等金錢是財物, 則此際本條第二項所謂不法利益即變成一種不可能的犯罪客體 3. 所以所謂的自動付款設備必須是一種能透過轉帳而獲取免除債務等利益的的設備 無此機能者, 僅能成立一項犯罪, 443

444 而無法成立二項犯罪 1. 行為類型的討論同於 時的論述 除嚴重暴力行為外 ( 毀損 ), 另包含了將自動付款設備整個拿走的情形 ( 竊盜, 當然切割 ATM 中的錢與 ATM 這個財物的作法, 仍舊是有問題 ) 2. 此際, 以不正方法從 ATM 等獲取貨幣的行為的財產法益侵害性 ( 至少數十萬 ) 與相對性輕微的普通竊盜的財產法益侵害性之間, 在罪刑法定主義的限制下即會產生不均衡的狀態 3. 亦即, 的刑度, 縱或加上 ATM 本身的毀損的罪責, 整體而言仍舊會低於一般竊盜 也只有在竊取 ATM 的情形, 或許可以得到均衡要求的滿足, 不過此際會有雙重評價的問題 1. 與這些枝節問題相較, 真正的問題仍會發生在此條與 的比對之間 2. 這是因為通常 ATM 等都有連線, 若對 339 之 3 的行為態樣為擴張解釋令其包含大部分的犯罪行為類型, 則該當於 339 之 2 的犯罪則會大幅度限縮 的問題點 : 1. 於日本, 以往拾獲他人金融卡, 進而非法使用從 ATM 中領取他人錢財時, 會成立對銀行所持有 ( 所有 ) 金錢的竊盜罪, 不過如果不是將錢領出, 而僅是將該金錢匯至其他帳號時, 因無利益竊盜, 所以會不成立犯罪 2. 據此, 日本修訂了刑法, 新設了這個電腦詐欺罪 3. 於設計上其本來就是包含了我國 的行為態樣 4. 不過, 我國的情形則完全不同 因為有 的規定, 而其行為態樣又沒有多少限制, 所以上開例子應該僅成立 之罪 1. 至於 339 之 3 的適用範圍的限縮方法則是 (1) 依法律規定將 339 之 3 的不正方法嚴格限於虛偽資料與不正指令的輸入, 亦即將其行為態樣定義成 特殊的不正方法 ( 所以他人密碼等都不是虛偽資料或不正指令 )(2) 對於製作財產權得喪 變更記錄等行為, 要求加害人積極行為的介入 ( 不得只是靜態的不作為, 或等機器正常的自行處理等, 而應是積極不正當干涉到機器對於記錄的自動處理過程, 亦即破壞或積極干擾電腦處理機能 ) 2. 亦即竊取他人卡片而使用到 ATM 時不會成立 之 444

445 罪, 而只會成立 的罪 當然竊取卡片的行為方面, 如果認為卡片本身具有獨立於帳戶內存款的實質財物性時, 竊取卡片的行為與 的行為間會成立數罪併罰的關係 不過, 與存款無關的卡片本身根本沒有值得保護的法益存在, 所以竊取行為僅是不罰的 的預備行為而已 3. 至於其與 36 章所規範諸種犯罪類型間的關係, 則應該認為是特殊與一般的關係, 僅會成立本條 第七項準詐欺 1. 同於 等罪 ( 不須交付 ), 是補充規定, 不需要使用詐術 2. 換言之, 行為人僅需使用未到達詐術程度的用誘惑等手段即可 1. 對象泛指二十歲以下的人, 雖然婚姻的存在可以擬制成年, 但是此處對於二十歲以下的成婚者, 仍應認為是二十歲以下的未成年人 婚姻的存在不會必然地將知慮淺薄者轉變成非知慮淺薄 2. 知慮淺薄是指就該當事務而言, 不是指全部的事務, 所以應該個別認定 3. 反之, 精神耗弱方面, 則是就整體而言的狀態, 但與責任能力的判斷基準不大一樣, 泛指對財產的處分無充分的智能與判斷能力的情形, 所以縱或精神健全, 也有可能會被認定是精神耗弱 ( 與一般人相較於進行事物的判斷時未具有一般普通人的智能即可 ) 現行法已經改成因精神障礙或心智缺陷而辨識能力顯有不足或其他類似情形 4. 這些都是規範性構成要件要素, 隨政策的轉變可能會有過度擴張的情形發生, 只要與這種人有財務上的接觸, 則有可能成立犯罪 據此, 其範圍應該謹慎地予以界定 5. 不過, 對於毫無意思能力的幼兒或嚴重精神病患, 取其財物時, 因為取得的行為無法被視為是誘惑的行為 ( 根本不用, 也不用趁機 ), 所以是竊盜而不是準詐欺 ( 準詐欺刑度稍微一點, 罰金部分是或科或併科千元, 而竊盜則是或科五百元 ) 445

446 第六節背信罪 第一項概說 1. 英美法系都沒有將背信視為獨立的犯罪 2. 而大陸法系國家中, 法國與義大利於其刑法中也沒有規定背信罪 1. 反之, 日本則是於某國的影響下, 先於該國以概括地 對行為人沒有太大限定的方式設定了背信罪 2. 之後,1933 年該國納粹刑法以限定的方式成立該罪, 而我國則是於兩年後的 1935 年學習日本與該國的立法訂定了背信罪, 但是條文方面是完全照抄日本條文 3. 德國是於 1577 年的來比錫警察法中首度出現對監護人的背信處罰,1794 年的普魯士刑法將範圍擴充到公務員 仲介人 私法上的代理人等,1876 年德國帝國刑法更加擴張範圍, 終於在 1933 年的納粹刑法中有了一般性的規定 ( 計有十九種行為人, 包括土地測量員 貨物認證員 商品檢查員 載貨或降貨人等 ) 4. 現在只有德國 日本, 瑞典以及偉大的我國有背信罪的規定 1. 基本上資本主義的發展與背信的犯罪化間並無絕對關係, 而是資本主義發達後, 國家對於人民的經濟活動到底信賴有多深一事的差異, 造成這種差異的現象 2. 對國民的經濟活動國家想要積極干涉時, 也就是當經濟機構落後, 而國家不信賴國民的自律能力, 且有警察國家的想法時, 這個規定就會出現在刑法典上 3. 於處理這個條文時要特別留意可罰行為範疇的限定 第二項背信罪的本質學說 : 1. 有權限濫用說 ( 代理權限濫用說 ) 以及違背信任說兩種 2. 前者處罰範疇受到嚴格限制, 而後者則是較為寬鬆 1. 權限濫用說認為背信罪是指行為人濫用了委託者所附與的法的處分權限 ( 代理權 ) 進而侵犯他人財產的犯罪 2. 反之違背信任說則認為只要違反了雙方的信賴關係或誠信義務而侵害他人財產時, 即可成立背信罪 學說選擇 : 446

447 1. 權限濫用說其處罰的範疇頗為明確但是卻較為狹隘 其主體限於有法的代理權存在的人, 而行為態樣上, 也限於對外第三者關係下所為法律行為 2. 如此一來, 與委託人的對內關係下的背信行為 事實行為或權限脫逸行為 ( 超過權限範圍的行為 ) 等都不會是背信行為 3. 例如被委託保管財物的人毀損了財物 對第三人的搬運財物行為採取了默認的不作為態度 企業秘密保管者所為洩漏秘密行為等, 都不是背信行為 另外例如受託管理典當物品但卻脫逸保管權限將該物返還給債務人, 或對於帳簿為虛偽記載的行為等, 都不是背信行為 1. 反之違背信任說則頗不明確, 而且處罰範疇也很廣泛 2. 不限於有法的代理權只需有雙方有委託的信賴關係即可, 再者只要有這種信賴關係, 則不限於對於第三者的行為, 內部的行為亦可成立背信罪, 當然不限於法律行為, 事實行為亦可 1. 以歷史來看, 應該是採取違背信任說, 但若採違背信任說會無限擴張犯罪成立範疇 ( 甚至於到達處罰債務不履行的情形 ) 2. 所以如果策略上採取了權限濫用說的觀點, 則對於處罰範疇應該予以稍微擴張, 反之如果仍舊採取違背信任說的觀點, 則在處罰範疇上即應該採取稍加限縮的解釋策略 1. 針對權限濫用說的侷限, 有所謂的背信的權限濫用說的出現 2. 此說認為權限的意義並不限於法的代理權, 而是應該擴張到對他人財物的管理權限 事實上的事務處理權限 脫逸於該權限的行為為侵占, 而權限濫用則為背信 3. 不過, 第一, 這種權限的擴張已經等同於背信說, 第二, 例如權限脫逸的雙重抵押一事, 因為被害法益僅為財產上利益而已, 所以只能成立背信罪 ( 無所謂的利益侵占 ), 所以背信僅止於權限濫用的前提一定會受到質疑 4. 所以這種背信的權利濫用說不可採 1. 另一種擴張權限濫用說的學說是意思內容決定說 2. 此說仍舊堅持權限濫用說的基本觀點, 不過卻將事務處理者的範圍擴張到 已經有委託可以為為本人處分財產的意思決定的人, 所以縱或無直接的權限, 只要是能夠參與本人財產處分的意思決定過程的人, 或甚至於處於監督該意思內容決定過程的人, 都是背信罪的行為人 447

448 3. 不過在這種見解下, 事實行為人或為雙重抵押的人, 其行為不能被認為是背信行為, 所以於政策的考量下, 仍舊會產生過度限縮背信成立範疇之譏 1. 以上的權限濫用說的擴張都有一定的不完美之處 2. 所以仍舊要以背信說為是 3. 而因為侵占與背信都是違背信賴關係的行為, 所以兩者間的區別即成為議論的重心 學說選擇後的本質確定 : 1. 背信罪的本質在於規制分工後的組織性經濟活動中的不法行為 所以背信罪是保護一個組織性經濟活動內部的人相互間的高度信賴關係 ( 內部高度信賴關係的保護 ) 如果內部的人於組織性地運用財產時, 有違反信賴關係而造成財產上的損害, 則會被當成犯罪來規制 2. 所以如果是一種外部的 相向的交易性信賴關係, 而不是組織性經濟活動內部信賴關係的破壞時, 應該是屬於詐欺等罪的範疇 3. 此外, 同為信賴關係的破壞, 背信與侵占間的區分應該根據 (1) 信賴關係的性質 (2) 客體的性質 (3) 有無侵占行為來決定 1. 於信賴關係為外部相向關係時, 僅為侵占罪 2. 於信賴關係為內部關係, 客體為不法利益時, 僅會成立背信罪 3. 於信賴關係為內部關係, 而客體為物時, 兩罪會有重疊關係 4. 此際, 判斷的基準在於 (3) 有無侵占行為 侵占行為為侵占罪的構成要件, 若有則侵占, 若無則為背信 1. 侵占行為不應以處分的形式, 而應以經濟上的實質來判斷 2. 例如, 財產的處分是以犯罪人名義抑或被害人的名義 財產的處分是以犯罪人自己的計算為之還是以被害人本人的計算為之 3. 而後者都是一種背信行為 第三項主體定義 : 1. 基於內部信賴關係而為他人處理事務的人 2. 以下分成他人 事務處理 信賴關係加以說明 448

449 他人 : 1. 所謂的他人即是條文中所謂的 本人, 所以行為主體是指於組織性運用財產活動的內部, 做為本人經濟活動的延長, 就其與本人間的內部關係而言, 具有實質上法的或實際上處理財產性事務的義務的人 2. 他人包括法人或無法人資格的團體 國家 地方政府 1. 具體的例子如下 2. 代表或代理人 ( 做為本人的分身而具有從事財產管理或處分地位的人 ) 僱員或業務輔助者( 與本人組織性地結合在一起而從事財產性的事務處理行為 ) 運送業者或保管業者 ( 按社會上的經濟系統, 而與本人組織性締結合在一起, 且被委託處理事務的人 ) 等 最後一項會有疑慮, 特別是在一般運送與保管方面, 如果不是像銀行刷卡積點消費或贈品處理的情形, 一般而言不會認為這些業者是為本人而處理事務之人 3. 不過這些人應該都是直接擔當事務之人 4. 所以縱或從業者基於契約而有保守秘密之責, 但只要其不是直接保管秘密的人, 則其侵犯秘密之行為, 除成立其他犯罪外, 不會另外成立背信罪 1. 此外, 例如外部 相向關係的雙重買賣或雙重抵押的情形, 雖對於本人應該有處理一定事務的法的義務 ( 例如設定行為或交付行為 ), 但基本上這應該不算是為本人處理事務的問題, 而是行為人本身的義務的問題, 所以不會成立背信而僅會成立詐欺或侵占等罪 2. 這是因為協助登記等是法律上 契約上的自己的義務, 所以不能說這是為本人處理的事務 事務 : 1. 所謂的事務公私不分 繼續性或一時性也不分 2. 不限法律行為, 事實行為亦可 3. 行為人不需要有處理事務時的單獨決定權, 所以縱或只是事實上的業務輔助者也可以成為行為主體, 但毫無裁量餘地的 使者, 因為是機械性地處理事務, 所以不能成為本罪主體 ( 其行為不是處理事務 ) 例如運送業者的搬貨員 1. 基本上應該限於財產上的事務 2. 所以醫師違反任務而使病患受到經濟上 財產上損害時, 或律師處理非財產性的事件, 違反任務而使得依賴人受到 449

450 財產上損失時, 都不是背信罪 信賴關係 1. 處於信賴關係中的行為主體應該有基於內部信賴關係, 依從任務而處理事務的 法的 義務 2. 該信賴關係不需要一定是 依法令的關係 ( 例如親權人 監護人 破產管理人 公司的董事 立案的大廈管理委員會主委等 ), 依契約 ( 委任 雇傭等 ) 依習慣而有的信賴關係亦可 3. 但是無義務而事實上處理事務的關係, 例如無因管理等, 則應該是不能算是行為主體 事實上也無發動刑法的必要性 第四項違背任務的行為類型概說 : 1. 為他人處理事務時所應盡的 法的義務 的違背 2. 基於法令 契約 習慣 法理, 就事務內容 性質與行為的具體情況而為判定 3. 但是必須是達到需要用刑法處罰的程度 ( 此點有待案例的累積與整理 ) 事例 : 1. 無回收的可能性又無充分的擔保下的借款 ( 冒貸 ) 2. 超過公司允許限度的高額理賠金的保險契約的訂定 3. 但是若為經濟交易上的習慣所允許的冒險行為時, 應該不算是違背任務 例如期貨的買賣等 4. 總而言之, 民事解決會比較好 第五項目的犯概說 : 1. 通說認為本罪為目的犯, 而且都是所謂的違法目的 ( 違法身分 ) 必須為自己或第三人不法利益( 圖利目的 ) 或 為損害本人利益 ( 加害目的 ) 時, 才會成立背信罪 2. 為本人利益而違背任務時, 不是背信, 但若這個 為本人利益 僅是附隨的意圖時, 仍為背信 加害目的 1. 背信是結果犯, 其結果是 致生損害, 所以行為人應該有致生損害的 故意 ( 認識 ), 此 故意所推定的意欲 450

451 與 損害本人利益的加害目的 相重疊, 實在無法認為是一種故意之外的目的 2. 因此, 這個為損害本人利益的加害目的, 可能僅是一種動機 3. 問題是這種特別強調的動機到底其意義何在? 1. 第一種想法是認為加害目的的強調, 是表明除了一定要有的損害財產的 狹義認識 外, 另加上將這個 意欲 而將狹義認識的故意限定在確定故意 ( 未必故意的否定 ) 上, 以便限制犯罪的成立 2. 不過, 這種的解釋已經否定了 ( 在加害目的方面的 ) 目的犯性質 因為目的犯應該是在一般的故意外, 另要求一個確定的狹義認識與確定的意欲 1. 日本的有力學說認為, 第一層的財產損害的認識即可推定有加害的意欲, 而這個認識可以包含未必故意 2. 此際如果認為加害的第二層目的, 則其會要求確定的 損害認識, 如此一來將會否定第一層的故意認識僅需未必故意程度的解釋學上結論 3. 所以所謂的加害目的雖然是一種目的規定, 其作用僅在於排除 為本人利益 的目的的存在而已 形式上只要有未必故意的損害認識, 也可承認損害的意欲時, 除非有強烈的為本人利益的認識與意欲存在 ( 為本人利益的認識與意欲凌駕了損傷本人利益的狹義認識與意欲 ), 不然無法否定背信罪的成立 4. 在這種的理解下, 所謂的加害目的當然成為不會影響到第一層的加害事實的認識上的未必故意認識程度與意欲程度的 第二層的故意 的目的 ( 有確定狹義認識的確定意欲 ) 圖利目的 1. 如此一來, 就會有人主張行為人根本不需要有加害目的 ( 條文中是用 或 這個字 ), 只要有圖利目的即可 亦即認為圖利的認識與意欲即會凌駕於 為本人的利益的認識與意欲 2. 結果, 最有可能成立的情形是有 確定的圖利目的 ( 自他利益 ) 加上 未必故意程度的損害故意( 狹義認識 ) 即可 1. 其實圖利目的這個超越的主觀構成要件要素非常難以認定, 若加害目的變為無用之物, 則也有可能會有擴張圖利目的的認定而確定犯罪的案例發生 451

452 2. 根本之道還是架空這個超越的主觀構成要件要素, 而以客觀的 處理事務 違背任務 ( 內部信賴關係 ) 以外的客觀事態的狹義確定認識, 來限定圖利目的的成立, 據此而限定成立範圍會比較妥當 1. 不過, 問題不僅是在於該客觀事態的 ( 狹義 ) 認識對象的確定可能性而已 ( 不能僅為未必故意的曖昧狹義認識而已 ), 更重要的是當圖利目的與為本人利益的目的間有並存現象時的處理問題 2. 特別是在圖利目的所對應的認識對象不僅是財產上利益的情形, 問題會更為嚴重 3. 例如, 當圖利目的所對應的客觀認識的事實僅是一些地位或名譽 面子的保存的情形 法律條文上, 並不會否認這種的圖利 ( 圖財產外的身分上利益的 ) 目的的存在 4. 此際, 如果有財產上損害的認識與意欲 ( 未必故意亦可 ), 則非財產上利益的狹義認識與意欲不可能超越加害於財產的認識與意欲, 基本上還是會成立背信罪 5. 所以問題還是會回歸到有無損害本人利益的認識與意圖之上 是否有加害的意圖或是否有圖利自己或他人的意圖等僅是一種補充規定而已 第六項財產上損害 1. 本罪是侵犯整體財產 2. 侵信賴關係的時候就已經是著手, 不過既遂則是以是否有財產上損害而定 1. 所謂的財產上損害包含財產權利的喪失 縱或沒有喪失但是卻無法實行或實行困難等的積極損害 ( 既存財產的減少 ), 除此之外也包含消極的損害 ( 應得的財產但沒有獲得 ) 2. 有非常大的裁量空間, 所以會造成犯罪化可能性提高的現象 據此, 對於財產的意義應該採取較為嚴格的態度 1. 本講義採取法的 經濟的利益說, 所以認為 財產 是由法的觀點來看實質上值得刑法保護的經濟上利益 2. 採純粹的 經濟利益說 時, 則可能連實害發生的危險等也算是 財產上損害, 例如買地雷股 如此一來, 可能會破壞既遂與未遂 ( 危險犯 ) 的區隔 3. 所以對於 應得的財產但沒有獲得 或 實害發生的危險 等情事, 應該加以留意 1. 問題在於當處理事務時獲得了作為代價的反對給付時, 是 452

453 否可以算是法的 經濟上的財產上損害 2. 此際, 應該認為已經著手, 不過事實上沒有財產上的損失所以僅能成立未遂 ( 到期後的事實上償還等僅為 57 應考慮的事項 ), 只有在屆期沒有獲得補償時, 才會成立既遂罪 第七節恐嚇取財得利罪 第一項概說 1. 與強盜罪不同, 無 323 與 324 的適用 ( 於日本刑法中規定電氣視同本罪中的財物 動產, 我國為何沒有? 立法上疏漏?) 恐嚇取財應該是常見於親屬關係人間 2. 與強盜相同之處是有二項犯罪的規定, 而且手段為恐嚇, 與強盜的脅迫相似 1. 不過, 因果流程上本罪則是與詐欺罪相同 ( 只是手段不同而已 ) 2. 本罪有法定因果關係, 亦即恐嚇一畏懼一處分行為 ( 交付財物等 ) 財物或利益的移轉 3. 而強盜則是沒有處分行為, 而且還加上與 畏懼 不同程度的 不能抗拒 4. 據此, 本罪容易與強盜 詐欺等混同 第二項恐嚇行為惡害的告知 : 1. 告知讓對方產生畏懼心情的惡害 2. 不須要到達得壓制反抗的程度, 否則會成為強盜 ( 在強盜罪的情況, 被害人沒有進行有意義的處分行為的可能 ) 3. 告知的惡害其內容沒有限制, 也不限於非法的內容 ( 例如如不聽話就要告訴警察所為的違法行為等, 亦可 ) 4. 惡害無須具有實際上的實現可能性, 虛構者亦可, 但是毫無實現可能性的情形, 不能算是惡害 5. 可能被加上惡害的對象不限於本犯罪被害人 告知的方法 1. 告知的方法, 可為明示, 亦可為暗示 ( 默示 ), 可用言辭亦可用肢體語言 2. 於使用肢體語言時, 強暴也會成為告知的方法之一 1. 以往實務認為惡害的內容限於將來的惡害, 如果是現在的惡害則是強盜 453

454 2. 但暴行 ( 現在的惡害 ) 也是告知手段之一, 所以最高 80 年 4 次刑庭決議變更判例, 認為現在的惡害如果沒有到達壓抑反抗可能的程度時, 仍為恐嚇取財 第三項處分行為 1. 法律條文規定 使人為物的交付或利益的移轉, 此規定是意指透過被害人的財產處分行為而使得自已或他人持有財物或取得財產上利益 2. 處分行為得為一種默示的行為 例如默默地讓白吃的人走掉, 或任憑他人拿走財物 3. 但是如果過度擴張默示行為的意義, 則可能會無法區別強盜 搶奪與恐嚇取財 1. 當處分行為是一個作為時, 除非有特別的情事一般都會推定是基於畏懼而作為 2. 例外的情形, 如被害人陷入畏懼, 但向警察通報後, 警察埋伏, 被害人安心地處分了財物的事例 於此事例, 雖可以成立恐嚇取財未遂, 但是因為該處分行為並不是基於畏懼而為的行為, 所以不能成立恐嚇取財既遂罪 3. 當然恐嚇手段的程度 ( 是否到達不能抗拒 ) 是重要的區分標準, 但是除此之外, 另要留意被害人意思的情形, 基於被害人有瑕疵的意思時為恐嚇取財, 反之反於其意思的情形則為強盜 比諸作為的交付行為, 在默示的行為的情形, 有時很難從不動作中判定其內的意思內容, 據此對於默示的交付行為的意義應該採取較嚴格認定的態度 當行為人只為輕微恐嚇, 但被害人的意思仍舊被壓抑住, 進而為 ( 默示的 ) 處分行為時, 可用抽象事實錯誤理論, 認定恐嚇既遂 4. 所以當被恐嚇者感到畏懼進而拿出錢包想要交付其內的鈔票時, 行為人趁被恐嚇者心慮動搖一把搶走錢包, 而被恐嚇者不得不默認該搶取行為的情形, 不是一概認定就是恐嚇取財既遂, 若已達不能抗拒的程度, 是應該認定強盜既遂, 反之若僅是驚恐而已的情形, 亦不得輕易地認為該默示行為即是基於畏懼而為的處分行為, 而應該認為這是恐嚇取財未遂與搶奪罪既遂 1. 再者, 如果是二項犯罪, 不法利益內容也很模糊時, 恐嚇得利罪與強制罪間的區別也會模糊掉 2. 所以例如恐嚇店老闆不得請款, 並令其放棄請求飲食價金的情形, 至少要有基於畏懼而為的默示的支付猶豫的處分 454

455 行為存在 1. 處分行為基本上要有處分意思 2. 於詐欺罪中, 這個處分意思是不必要的, 但是恐嚇取財或得利罪的情形, 則因為本來就是設定被恐嚇者認識持有的移轉的情事, 所以其必須要有處分意思 被騙而 不知 有移轉事實的情形, 不可能發生在被恐嚇而交付的恐嚇取財得利罪 1. 條文中規定 使人將本人或第三人之物交付, 所以基本上被恐嚇者與為處分行為者應該要同一 2. 不過仍舊會發生類似於三角詐欺的情形, 亦即 被恐嚇者 = 處分行為者 與 被害人 不同一的恐嚇取財得利情事 使人交付第三人之物 3. 此際, 雖然條文中沒有明確規定, 但是仍應與三角詐欺的情形一樣, 要求 被恐嚇者 = 處分行為者 有處分 被害者 財物等的權能或地位 4. 若沒有這種權能或地位時, 例如恐嚇某甲進入某乙庭院取得某乙財物並交與行為人的情形, 應該是成立竊盜的間接正犯 第四項既未遂 1. 同於詐欺, 以恐嚇為著手, 財物或不法利益移轉而導致財產損失為既遂 2. 恐嚇與被害人的畏懼應該是指同樣一件事情的兩面, 所以如果根本沒有心生畏懼, 則縱或基於其他理由而交付財物等, 這也應該算是構成要件不該當 3. 例如向黑幫老大要錢, 結果竟然拿到了錢 1. 然而,42 台上 440 判決認為警方授意下攜款前往交付, 因無心生畏懼, 所以加害人的行為應該算是未遂 2. 此外,79 台上 5023 判決也認為只要有惡害告知, 縱未心生恐懼, 仍為未遂 3. 蔡律書認為只要有故意 ( 主觀構成要件 ) 也有告知, 則成立未遂 這顯然是國內通說 1. 但是如果採本講義見解, 則是構成要件根本不該當, 所以無罪 2. 問題在於有無心生畏懼一事, 要如何判定? 3. 雖然很困難, 但是如果因為很難判定, 所以一概認為會產生畏懼感, 則刑法的勢力將會擴張 455

456 1. 與背信罪不同, 只要有處分行為, 則可認定財產上的損害 2. 所以縱或行為人取得財物利益後, 有為對價給付等, 此際也僅是 57 的問題, 仍舊會成立恐嚇取財得利罪既遂 1. 問題比較大的是權利行使與恐嚇取財間的關係 2. 通常都是對於被他人不法持有的自己之物, 利用恐嚇手段取回的情形, 或利用恐嚇的手段要脅債務人清償金錢債務 3. 如果認為處分行為之外另要有財產上的損失這個獨立的構成要件要素, 則會主張只要在權利範圍內所為即應否定恐嚇取財得利罪的成立, 不過對於過度的行為可以成立傷害罪或強制罪 雖然理論上應該是成立恐嚇取財未遂, 但是或許此說是基於可罰違法性理論而認定阻卻違法, 所以會認為不成立恐嚇取財得利罪 4. 本講義並不採這種見解 1. 同於本權說與持有說的概論中的討論, 只要原持有人對於財物或利益擁有期限利益 同時履行抗辯利益或其他私的利益時, 其持有即值得刑法加以保護, 此際當然可以成立恐嚇取財得利罪 不過仍然要留意可罰違法性的問題, 此際如果阻卻違法, 理論上連行為的反價值一起被阻卻, 不會另外成立強制罪等 2. 再者假若作為行為客體的財物與利益可以切割時, 僅會對於有私利存在的客體予以刑事上的保護, 這會牽涉到優越利益衡量上量的衡量問題, 也會牽涉到行度的量定 第五項與他罪間的關係 1. 恐嚇取財得利罪的手段雖然是強暴脅迫, 但是不會另外成立傷害罪或強制罪, 這是一種法條競合中的包攝關係 ( 單獨一罪 ) 2. 利用詐術告知惡害使得對方陷入畏懼的狀態進而為處分行為時, 雖然有認為這是詐欺與恐嚇取財得利罪的想像競合, 但是 財物或利益的交付 這個法益的侵害只有一個, 所以根本不是想像競合, 同理將之視為包括一罪的見解也會有問題 所以對於這種情形, 應該只成立一個恐嚇取財得利罪即可 前述就權利行使行為認為恐嚇取財得利罪無罪, 但是對於手段會另外成立傷害或強制罪的學說, 或許即是基於此處主張可以成立想像競合或包括一罪的相同理由而主張的 ; 與本講義前項的論述相配合, 於此處也當然不會認為可以成立想像競合或包括一罪, 而會認為僅能 456

457 成立一個恐嚇取財得利罪, 當不能成立時, 也不為認為可以成立詐欺為遂 1. 反之, 公務員利用恐嚇的手段要求期約賄賂時, 則情況會不一樣, 因為法益的侵害不只一個 2. 此際當然應該可以成立受賄罪與恐嚇取財得利罪等兩罪, 然後二罪想像競合 不過如果公務員本來就沒有執行職務的意思, 而僅是假借執行公務之名而為恐嚇取財得利之實時, 僅會成立恐嚇取財得利罪, 然後依據 134 加重其刑 3. 如果要求的內容等是違背職務的行為的時候, 問題會發生在行賄者的行為的評價上 4. 有謂對於被恐嚇的行賄人法律無法強求其不為行賄的行為, 所以不會成立行賄罪, 此際因為既然沒有行賄罪, 則受賄罪也不會成立, 行為人只會成立恐嚇取財得利罪 5. 當然就湮滅證據罪而言, 殺人者遺棄屍體的行為因為無期待可能性不會成立湮滅證據罪 ( 必須是就他人的刑事案件, 法律無法強求行為人不對自己的刑事案件不為湮滅證據的行為 ), 但是此際對於遺棄屍體 ( 社會法益 ) 一事, 法律仍舊會期待其不為這種行為 ( 還有其他的湮滅證據的行為, 所以不需要用這種強烈的手段 ) 6. 據此, 法律到底是不是真的無法期待受恐嚇的行為人不為行賄行為一事, 仍值得考量 行賄者雖然受到恐嚇, 但是法律仍舊期待行為人為其他行為 ( 例如告發等, 因為僅是畏懼而已, 應該還有他行為可能性 ), 所以仍應該可以成立行賄罪, 進而受賄罪的成立也不會受到影響 第八節重利罪 1. 未使用威嚇手段也未使用詐術, 而僅是趁被害人急迫 輕率或無經驗, 貸與金錢或其他物品, 謀取與原本顯不相當的重利 2. 表面上本罪的罪質與詐欺罪相近 ( 輕率無經驗容易受騙 ), 但是本罪通常都會伴隨著以後的暴力討債行為 ( 權利行為與恐嚇取財得利罪的關係 ) 的可能性, 所以於此反於條文的系統結構, 而於恐嚇取財得利罪之後予以討論 1. 急迫 輕率或無經驗等雖然是構成要件要素, 但是並不僅是以客觀標準即可認定 2. 牽涉到被害人主觀的情形, 應該以客觀情事以及被害人主觀的認定為判斷對象, 以被害人主觀的標準認定之 457

458 3. 這點是同於陷入錯誤 畏懼等構成要件要素的判定 4. 當然這是個非常不確定的概念, 所以實務上還是會以客觀的情事為判斷對象且以一般人的標準認定之 1. 反之, 所謂的重利則不是如此 2. 是否為重利, 應該以當地經濟狀況有關的法令及締約情形為標準而客觀認定, 民法 205 所規定罪該約定利率的限制, 於此雖可供參考, 但是卻不是唯一的標準 ( 超過也可以 ) 臺 (67) 刑 ( 二 ) 函字第 511 號 3. 不過對於相關法令方面, 有關地方當鋪業者依法 ( 當鋪業管理規則 ) 而議定的利率, 縱或客觀上有過度的情事, 這也是當鋪業者以及地方政府應該去考量的事項, 當鋪業者在此議定利率範圍內不會成立重利罪, 但是這是依法令的行為阻卻違法, 所以一般人不得主張其利率等同於當鋪業者, 而得阻卻違法 87 年台上字第 605 號 4. 換言之, 延伸下去, 只要業者在法令的授權內決議, 縱或該決議違背了民法的規定, 而業者也是明知的情形, 其仍可主張依法令的行為阻卻違法, 但是一般民眾則不是如此 5. 民法的規定雖然不是個決定性要素, 但是不管是業者還是一般民眾, 對於其收取利息的行為是否為重利行為的判定, 既然需客觀地 因地制宜地予以認定, 則縱或是形式上依法令的行為, 亦可認定其有實質違法性 1. 本罪的結果是獲取 ( 取得 ) 重利 2. 此重利不僅是指貨幣等財物而已, 債權這種利益也是重利罪的結果 3. 所以當被害人以簽發支票代替金錢的利息支付時, 行為人獲取了有關利息的債權, 此際仍是可以認定 取得 重利, 縱或事後被害人並沒有兌現該支票, 此未兌現的行為不影響重利罪的成立 ( 本罪無未遂罪規定 ) (74) 廳刑 1 字第 452 號函復台灣高等法院 4. 據此, 如果是事前即已將利息算入借款額度內的情形 ( 合法業者通常不會做這種事 ), 縱或事後被害人並沒有清償債務 ( 包含實際上的金錢性利息的支付 ), 亦不影響到重利罪的成立 法 (72) 檢 ( 二 ) 字第 109 號 5. 換言之, 只要簽訂契約, 而該契約中的條款牽涉到重利的情事時, 犯罪即已成立 被害人事後是否實際上支付作為 財物 的利息一事, 並不重要 458

459 6. 觀諸前述實務對於業者的重利行為的寬鬆認定, 應該可以理解本罪的規制對象應該是限縮在民間非合法貸與行為 經濟政策的擁護已經是法律解釋的最高準則 第九節擄人勒贖罪 第一項概說 1. 就系統解釋而言, 擄人勒贖罪應該是恐嚇取財得罪罪的特別規定 2. 因為其是以擄人的手段恐嚇被害人支付贖金 1. 不過, 本罪最高刑度為死刑, 而致死或致重傷的情形亦得處死刑, 此外另有未遂與預備犯的規定, 所以就罪質而言, 或許更像結合人身犯罪與財產犯罪的強盜罪 2. 而且其刑度不管是本罪抑或加重結果犯 結合犯等都高於強盜一級左右 3. 由此可以推測擄人勒贖可以說是強盜罪的特別規定 4. 但是, 奇妙的是強盜罪中對被害人或相關的第三人的強暴脅迫等, 應該要到達讓被害人無法抗拒的程度, 而擄人勒贖罪則否 此外, 強盜罪的結合犯中, 亦規定了擄人勒贖的情形 ( 此規定足證強盜與擄人勒贖間的區隔 ) 反之, 擄人勒贖罪的結合犯中不僅是沒有強盜與擄人勒贖的結合犯規定, 其更缺少了強盜結合犯中的放火罪項目 5. 所以擄人勒贖罪也不是強盜罪的特別規定 1. 其實擄人勒贖應該是略誘 私行拘禁與恐嚇取財得利罪的結合犯規定 2. 反之, 強盜則是傷害等與恐嚇取財得利罪的結合犯 3. 之所以會有如此的重刑規定, 這是因為刑事政策 ( 預防 ) 上的考量 年台上字第 2913 號判決認為擄人勒贖於本質上是妨害自由與強盜結合, 但形式上是妨害自由與恐嚇罪的結合 2. 不過, 本判決所採本質與形式的區分意義何在不明, 或許是因為下述客體方面並不排除被擄人與被勒贖人同一時的情況, 所以才會有本罪於本質上是強盜與妨害自由的結合犯的論述 3. 如此一來, 當強盜的強暴脅迫手段有拘束自由的側面, 而私行拘禁的認定又有點寬鬆時, 甚有可能於行為人強暴脅迫時, 基於 勒贖目的 ( 其實僅是取財目的而已 ) 的存在, 而不認定強盜未遂, 反倒是寬鬆地認定擄人勒贖既遂 459

460 第二項行為客體 1. 所擄之人沒有限定, 勒贖之對象也沒有限定 ( 被擄的人亦可 ) 2. 所以當擄某個人而恐嚇國家或法人時, 理論上是可以成立擄人勒贖罪 擄國家或法人的情形很難想像, 而且加重結果的規定亦無法適用到國家與法人之上 3. 再者, 因被恐嚇的對象的心境等並不是構成要件要素, 法條上根本沒有這類的限定, 所以不管國家 法人抑或個人, 其是否會受到恐嚇而畏懼一事, 並不是重點所在 4. 如此一來, 擄個沒有任何關係的個人, 然後據此而向台積電 台塑等要脅贖金時, 亦可成立擄人勒贖罪 不僅如此, 擄個毫無關係的個人, 並以此向另一無關的個人勒贖時, 亦會成立擄人勒贖罪 5. 非常荒謬 所以應該認定擄人勒贖罪與恐嚇取財得利罪間的近親關係, 而認為所擄之人應該是會使得被勒贖人感到畏懼或自由意思受限的人 6. 法律條文上並沒有規定 處分行為 等後續的行為, 但是解釋上應該認為該勒贖要有得促成付贖金等處分行為的可能性時, 才可以認定犯罪 不然是不可罰的不能犯 ( 頂多成立私行拘禁等罪 )? 第三項行為態樣與既未遂 1. 表面上可分成擄人與勒贖兩行為, 不過實際上實行行為卻僅止於擄人行為 2. 先勒贖後擄人亦可 勒贖後尚未擄人前即被逮捕時, 理論上應該是擄人勒贖的預備犯, 處兩年以下有期徒刑, 但是此際該行為亦是恐嚇取財得利罪的未遂, 可處以五年以下有期徒刑 ; 為區分二者, 是否有得證實擄人意思的客觀情事存在一事, 即成為關鍵所在 ; 有這些情事時比較輕, 無這些情事時比較重 ; 真的是顛倒是非 3. 不過, 擄人時僅有略誘或私行拘禁的意思, 而於後產生勒贖意思時, 仍為擄人勒贖罪 ( 348 之 1) 1. 擄到人時即已既遂, 所以所謂的未遂應該是指著手擄人之際 預備犯的實行行為等則是探勘現場 收集資訊等行為 2. 其後的勒贖行為, 與犯罪的成立無涉 3. 所以當沒有 ( 作為不罰後行為的恐嚇行為的 ) 勒贖行為時, 460

461 略誘 私行拘禁等行為與擄人行為間的區別將會變得曖昧不清 4. 總而言之, 就犯罪的既遂認定而言, 不需有勒贖行為, 只需有勒贖目的即可 擄人勒贖行為是目的犯 1. 沒有勒贖目的的行為不得視為擄人勒贖實行行為, 而如果有勒贖行為則該勒贖行為所彰顯的勒贖目的事實上會產生事後證明的功效 亦即, 事後行為會證明前行行為的目的所在 非常粗暴的推論 2. 理論上, 因為擄人的行為本身即是繼續犯, 所以不會有問題 亦即於擄人的私行拘禁行為等持續中, 產生勒贖目的時, 從有目的發生的一刻, 成立擄人勒贖既遂罪 而前行的擄人行為成立私行拘禁罪等, 數罪併罰 ( 或成立吸收一罪 ) 3. 如此一來, 根本不需要規定 348 之 1 的條文 (2002 年增訂 ) 此條文應該有其特殊的意義 4. 據此 348 之 1 的規定, 其意義在於如果事後有勒贖的目的發生, 則回遡地認定無勒贖目的的擄人行為時, 即已成立擄人勒贖罪既遂 5. 此種說法對應於事後強盜罪有關既未遂的相關論述 於事後強盜罪的情形, 其強盜的既未遂, 是以竊盜罪的既未遂為認定標準 6. 所以本條會發生作用的情形, 可能是限於沒有勒贖目的的擄人行為後, 被擄人死亡或脫逃, 此際另行起意企圖勒贖的情形 單純的一個恐嚇取財得利罪 ( 或甚至於沒有恐嚇情事, 而僅是有恐嚇意圖 ), 在此條文下, 會變成嚴重的擄人勒贖罪 我國刑法立法與解釋學的新標竿? 1. 擄人後, 犯罪既遂, 但如果沒有勒贖 ( 不過 未經取贖 一語應該包含勒贖後沒去領取的行為 ) 而釋放被害人時, 必減, 取贖後釋放被害人時, 得減 年修法前是 未經取贖, 得減 3. 修法的理由是鼓勵悔悟, 以保障被害人的生命 4. 反之, 同年的修訂條文 348 之 1 則是擴大犯罪處罰範疇 5. 刑事政策的意涵非常濃厚 第四項結合犯 1. 擄人時如果因過失而產生死亡或重傷的情形, 這是加重結果犯 461

462 2. 而擄人後為勒贖一般都會對被擄人為一些故意的輕微強暴脅迫的行為, 這些行為不會另外成罪 ( 共罰的後行為 ) 3. 不過, 如果過度到過失導致死亡 重傷程度時, 亦會成立加重結果犯 4. 反之, 如果是故意殺害 重傷或使用了強制性交的手段時, 則會成立結合犯 1. 問題在於如果有強制猥褻的情事時應如何處理? 2. 形式上解釋時, 會因為強制猥褻不是結合犯, 而認為這是共罰的後行為的一部份, 但是人身財產等法益終究是與性方面的法益不同, 所以應該是數罪併罰 第十節贓物罪 第一項概說國外歷史 : 1. 十九世紀時才成為獨立的犯罪 2. 羅馬法將之視為竊盜的一種共犯 之後獨立成罪, 但也是與藏匿人犯罪並列 3. 日耳曼法將竊盜與贓物並列, 並不區分 4. 義大利的註釋法學派將之視為共犯的一種, 並將其定位成對本犯 ( 竊盜 ) 的事後加工從犯 5. 德國普通法繼承這種想法, 將贓物與隱匿人犯視為事後從犯 6. 於共犯理論逐漸成熟的十九世紀後, 本罪漸成為獨立的犯罪 7. 法國於 1791 年時將之視為事後共犯,1915 年後始成為獨立犯罪 8. 英國以前並不處罰贓物犯,1692 年時視為事後共犯,1827 年成為獨立犯罪 我國 1. 一開始就是一種獨立的犯罪 2. 有竊盜犯贓物犯保安處分條例為其處罰的特別法 此法以前是限時法, 如今已經是一般的特別 ( 補充 ) 刑法, 優先適用 第二項罪質 ( 法益 ) 學說概要 : 462

463 1. 違法狀態維持說 : 使得本犯所造成的財產侵害事態繼續維持的犯罪 2. 追索權侵害說 : 妨害本權人追索 取回財物的權利的犯罪行為 3. 間接領取 ( 得利 ) 說 : 藉由本犯而間接侵犯財產上權利的行為 4. 參與不法利益行為說 : 獨立說 手染犯罪所得利益 幫助竊品利用 5. 綜合說 : 以追索權說為根本, 參酌其他各說 諸說評論 : 1. 第一說著重財產狀態的違法性, 偷獵 賄賂 偽造的文書等非財產犯罪所得財物, 亦可能成為本罪客體 是十九世紀前將贓物犯與人犯藏匿罪等等同視為事後共犯的立法例的遺留物 較新的新違法狀態維持說, 雖然將贓物犯限於財產犯罪的範疇, 但是卻認為縱或沒有本人的追索權, 仍能成立贓物罪 2. 第二說雖然維持了財產犯罪的特色, 且限制了犯罪的擴張 ( 無 或 喪失 追索權時, 不會成立贓物罪 ), 但是此說著重民法上權利的保障, 是立足於法律的財產說 ( 不妥 ) 的見解, 且因為其將民事追索權的有無與犯罪的成立與否連動, 會造成許多實際上無法解決的問題 3. 第三以及第四說, 雖然維持了財產犯的特色, 但是過於注重 行為 的層面, 反倒是輕視了法益侵害的層面 4. 第五說不錯, 現為通說, 但如何統合, 其標準不明 學說選擇 1. 罪質的明確化有助於 保護法益 的明確 2. 由法的 經濟的財產說的立場, 應該認為本罪的法益是 值得刑法保護的財物回復的利益 3. 違法狀態維持說的 回復困難性 是從結果而立論, 而間接得利說 參預不法利益說則是從行為來立論 1. 本講義重視結果 2. 採第五說時, 應以第二說為基本, 但同時要考量第三說與第四說來限制第二說 3. 第三說的重點是本犯助長性, 而第四說的重點則是贓物犯的利益參與性 4. 所以雖然器物 ( 贓物 ) 毀損是侵害追索權最嚴重的行為型 463

464 態, 但是因為沒有本犯助長性, 也沒有利益參與性, 所以不會成立贓物犯 法條中也沒有毀損贓物罪的規定 第三項客體財產犯罪的所得 : 1. 不採第一說, 所以客體僅限於財產犯罪的取得 ( 財 ) 物 2. 屍體 賄賂的款項 私獵的動物 賭博的賭金 偽造罪的偽造變造物 經濟統制法規的物品等, 均非客體 ( 與財產犯罪無關 ) 3. 所謂的財產犯罪是指取得罪 ( 強盜 搶奪 竊盜 詐欺 恐嚇取財得利 侵占 背信 重利 擄人勒贖 ) 4. 不過, 釋字第 90 號第三點提到 : 犯瀆職罪所收受的賄賂, 應該認為是刑事訴訟法第八十八條第三項第二款所稱 贓物 賄賂如為通貨, 依一般觀察, 可認為因犯罪所得而其持有人顯可疑為犯罪人者, 亦有上述條款之適用 5. 這是上一個世紀的遺留物, 在我國仍舊有其一定的勢力 不過, 這會實質地過度擴張與本犯相關的處罰範圍 贓 物 : 1. 限於贓 物, 所以 利益 並不包含在內 2. 不過當利益化為物時, 亦即利益用權利的化體而顯現時, 例如證券等, 則仍是贓物 3. 不過例如竊取公司資料到外頭影印, 其後將資料放回公司, 但卻將影印賣給第三人時, 因為該影印並不是屬於公司所有, 公司對於該影印亦無任何追索權, 所以不會是贓物犯的客體 4. 這應該不是第三項所謂因贓物而變得之物, 因為該公司資料仍舊存在 1. 通說認為應該包括不動產, 但有疑慮 有謂或許應該限於動產 2. 但是既然不動產是以登記的方式移轉, 則利用登記名義的移轉而收受 故買等都是有可能的, 而保管或牙保當然也沒問題 3. 所剩只需將 搬運贓物 罪的類型去除掉即可 財產犯罪 ( 本罪 ) 的成立階段 : 1. 本犯的財產犯罪至少應該到達違法的程度, 不然僅構成要件該當時, 根本不會有 違法 的贓物存在 基本上不需 464

465 要到達有責的程度 2. 不過, 不論故意過失的體系位置如何, 因為財產犯罪僅規制故意的類型, 所以縱或是構成要件該當 違法, 只要是過失的情形, 則不會有贓物罪的客體存在 3. 此外, 例如親屬間竊盜沒有告訴 因追訴時效已經完成而無法定罪, 或甚至於因外交豁免權的關係而無法定罪的情形, 其行為所得之物仍可作為贓物罪的客體 4. 會成為問題的是外國人於外國犯罪, 然後將犯罪所得攜入本國, 並進行交易的情形 雖然有主張此物亦為贓物的學說, 但是基本上在構成要件該當與否的認定上都會有問題發生, 所以應該將之排除在外 1. 本犯應該到達既遂的程度 不然本犯的被害人根本不會有追索權 2. 若於本犯僅為未遂階段行為人即已參與時 ( 例如斡旋他人購買贓物等 ), 則可能會成立本犯的幫助犯 ( 於擴張實行行為概念時, 有可能成立共同正犯 ) 本犯被害人有追索權之物 : 一 概說 1. 本罪的保護法益是本犯被害人的追索權 2. 所以當本犯被害人沒有追索權或喪失追索權時, 該物即會喪失 贓物 的屬性 二 追索權的意義與性質 1. 本犯被害人所擁有的追索權通常事蹟於其所有權而產生的物權的返還請求權, 但不限於此 2. 例如當本犯的犯罪人對物雖然擁有所有權, 但是卻是因為扣押 典當等而由他人 ( 本犯被害人 ) 合法持有時, 該他人的追索權, 當然不是基於所有權的物權性返還請求權, 但這仍然是刑法上的追索權 3. 再者, 例如於詐欺或恐嚇取財等有瑕疵的意思表示要素的犯罪的情形, 縱或被害人並沒有撤銷原先的瑕疵意思表示, 這也不會妨害到其刑事法上的追索權的確認 三 同一性 1. 基本上贓物等如果失去同一性, 則本犯被害人的追索權會因此而喪失 因為所謂的追索權必須是針對該當物的權利 利益 2. 不過 349 第三項規定替代物亦為贓物 ( 變得的財物 ), 所以將所詐取的支票兌換成的現金, 縱或失去本犯所得財物 465

466 的同一性, 仍為本罪客體 ( 金額上的同一性 ) 3. 同理, 用所竊金錢購買的財物 將竊得的銅線鎔成的銅塊等都是贓物 4. 這些勉強都可以擴張同一性的文義範疇, 而肯認其間的同一性 不過, 如果在變化的過程中, 有加入一些其他的因素時, 是不得任意地認定同一性的 例如後述的加工的情形 法 (78) 檢 ( 二 ) 字第 1065 號函檢察署座談會 : 此項僅限於與該物有密切關係, 依社會觀念上所認為相同之物, 始足當之, 如變賣贓物所得之金錢, 本題李四所得者 ( 竊盜犯張三邀李四前往車行銷贓, 並於銷贓得款後邀李四共同花用殆盡, 而李四並未經手金錢 ) 並非金錢, 自不構成贓物罪 6. 法務部檢察司 法 (76) 檢 ( 二 ) 字第 869 號函 法 (76) 檢 ( 二 ) 字第 2207 號函 : 僅限於因贓物變得之財物方以贓物論, 則以擬制規定是否可再予以擬制不無疑義, 故該車不應視為贓物 ( 竊取論因帶變賣得款, 再以該款購車供為己用 ) 四 追索權的例外與曖昧事例 ( 一 ) 善意取得 1. 當財產犯罪的行為客體被善意第三人取得時, 本犯財產犯罪的被害人將會喪失追索權, 而該行為客體 ( 物 ) 亦會喪失其 贓物性 民法 948 以動產所有權或其他物權之移轉或設定為目的, 而善意受讓該動產之占有者, 縱其讓與人無讓與之權利, 其占有仍受法律之保護 2. 不過如果該物是竊盜 搶奪 強盜罪 (40 年台上字第 704 號 : 占有物非盜贓, 亦非遺失物, 其占有並具有民法第九百四十八條所定應受法律保護之要件者, 所有人即喪失其物之回復請求權, 此觀民法第九百四十九條之規定自明 至所謂盜贓, 較諸一般贓物之意義為狹, 係以竊盜 搶奪 或強盜等行為, 奪取之物為限, 不包含因侵占所得之物在內 ) 或遺失物侵占罪的客體時, 兩年內不會喪失其贓物性 民法 949 占有物如係盜贓或遺失物, 其被害人或遺失人, 自被盜或遺失之時起, 二年以內, 得向占有人請求回復其物 民法 950 盜贓或遺失物, 如占有人由拍賣或公共市場或由販賣與其物同種之物之商人, 以善意買得者, 非償還其支出之價金, 不得回復其物 民法 951 盜贓或遺失物, 如係金錢或無記名證券, 不得向其善意占有人請求回 466

467 復 ( 二 ) 加工 1. 民法 814 加工於他人之動產者, 其加工物之所有權, 屬於材料所有人 但因加工所增之價值顯逾材料之價值者, 其加工物之所有權屬於加工人 2. 所以因附著或加工而加工者取得物的所有權時, 當然該物不會成為客體 但是若加工等沒有到達所有權移轉程度的情形, 則縱或有所加工, 該物仍舊是贓物 3. 不過, 例如將貴重金屬融化成塊, 或組裝車 ( 將諸多贓車的零件組合成一輛車 ) 的情形, 並無礙於該物成為本罪客體的性質 ( 三 ) 不法原因給付物或違禁品 1. 不法原因給付之物, 雖然所有權已經移轉, 但是只要仍有可以承認被害人擁有一些類似於返還請求的利益的餘地時, 仍可將不法原因給付物視為本罪客體 不過, 如果被害人己經喪失值得刑法去保護的追索利益時, 該物即不會成為本罪客體, 例如善意第三人取得時 2. 違禁品方面, 基本上被害人仍有追索權, 在將犯罪客體的物的持有或所有視為只是一種無法與國家對抗的物的擁有狀態時, 當然可以肯認該物的贓物性 第四項行為類型概說 : 1. 行為類型共有收受 搬運 寄藏 故買與牙保 2. 這些行為類型的共通點在於侵害本犯被害人的追索權, 令其難以回復損害 3. 而這種損害必須是透過將犯罪客體從本犯被害人或犯罪人手中 移轉 到本罪行為人的方法來達成 特別在牙保的行為類型中, 這個移轉性是有其特殊意義 1. 不管是哪種行為類型, 均以取得贓物的持有為要件 2. 於取得的同時, 行為人要有對於贓物的認識, 未必故意的認識即可 3. 所以並不需要知悉到本犯是何等的財產犯罪 被害人或加害人是誰的程度 1. 雖然諸種行為並不需要一定是與本犯犯人為之, 與其他的贓物罪犯人間進行這些行為亦可, 不過行為人必須與本犯犯人或其他贓物罪犯人間有意思的溝通 ( 關於移轉的合意 ), 因為如果沒有意思的溝通則無法認定行為的本犯助 467

468 長性 2. 所以縱或知悉客體是贓物, 但是是利用竊取或遺失物侵占的手法使得客體移轉至自己手上時, 只會成立竊盜罪或遺失物侵占罪, 而不會成立贓物罪 收受 : 1. 收受為無償取得之意 亦即無反對給付而收取之意 贈與或無息消費借貸等均是 典型的態樣是竊盜集團內的分贓 2. 不過, 單純的一時使用目的下的借用, 則不是本行為類型 3. 再者, 收受不能僅有契約 ( 或口頭約定 ) 而已, 必須要有贓物的實際上交付收受行為 4. 所以必須要有所謂的移轉行為, 而且必須是因為移轉行為而獲得事實上的處分權 ( 據此而與所謂的寄藏行為相區別 ) 1. 本行為類型的罪責比較輕 2. 這是因為行為人的行為雖然侵害了本犯被害人的追索權, 但是其僅是單方面地享受本犯所得利益, 並沒有助長本犯的性質, 所以刑責較輕 搬運 : 1. 受委託而將贓物為場所性的移動之意 不問是否有償 2. 雖不須特別重視距離的遠近, 但是必須是到達使得被害人 合法 追索行為困難化的程度 3. 據此擄車勒贖時, 將贓車搬運到被害人得以取回的處所的行為, 雖然這是讓犯罪偵察的地緣關係變得模糊的行為, 但是所侵犯的是國家的追訴權, 而不是對於該贓物的本犯被害人的追索權, 所以不得視之為搬運贓物的行為 不過日本的判決認為, 這種行為是為本犯犯罪人利益的行為, 且是一種讓本犯被害人的 正常回復 變成更加困難的行為, 所以會成立贓物罪 4. 此外, 有謂搬運罪是繼續犯, 所以在最初的移轉時雖然不知是贓物, 只要在犯罪繼續進行的途中知悉贓物性, 則是以不作為 ( 不返還 ) 的方式接受了移轉 ( 有返還的作為義務? 前行行為 + 排他的支配領域 ), 如果此際有合意的存在 ( 默示亦可 ), 則未必不能承認搬運行為的本犯助長性 寄藏 : 1. 受委託而為本犯犯罪人保管所得財物 當然所謂的保管另 468

469 有隱藏的意思, 所以為改裝車輛而暫時保管時, 亦為寄藏 法務部檢察司司法 (70) 檢 ( 二 ) 字第 389 號函 : 受人委託解體改裝贓車, 需要一段的時間的保管, 所以是寄贓罪 此外, 此罪與刑法 165 的湮滅證據罪間是屬想像競合關係 ( 法 (78) 檢字地 號函 ) 2. 不論是否有償 此外, 不得僅是約束而已, 必須有移轉行為 3. 典型的例子, 例如當成質物而受領 當成借款的擔保而受領等都是寄藏 4. 保管的當時不知, 事後獲知時, 由獲知時起, 若繼續保管, 則成立寄藏罪 故買 : 1. 為反對給付而取得 2. 買賣 交換 債務清償等都是故買 從其他有償讓渡者手中以反對給付方式獲取物品時, 亦為故買 3. 不能僅有契約, 而須要有現實的交付行為 但是只要有交付行為, 則未付價金或數量 價格未定時, 亦為故買 4. 不過故買不是繼續犯, 所以必須是故買時有認識, 據此故買後始知為贓物不是故買罪, 而其後再予以販售的行為也與贓物罪的其他行為類型不符, 所以不會成立任何犯罪 法務部檢察司法 (81) 檢 ( 二 ) 字第 591 號函 牙保 : 1. 法律上的有償處分的媒介或斡旋, 不過媒介斡旋本身是否有償則不論 2. 買賣 入質 交換等的仲介是為基本類型 3. 須已有贓物, 所以若為將來得竊取之物的買賣仲介, 則不成立本罪 1. 以本犯被害人為對象的牙保方面, 我國實務上認為是可以成立牙保罪 臺 (65) 刑 ( 二 ) 函字第 382 號 : 牙保之意, 乃指居間介紹而言, 不以介紹賣買為限, 故為劫匪向事主商贖所劫之牲畜或為竊盜推銷贓物, 均不失為贓物的牙保 日本的判決也是採同樣見解 2. 不過, 雖然此種行為有誘發助長本犯的可能性, 但是就追索權行使困難化的面相而言, 仍有疑慮存在 當被害人刻意地選擇正常回復手段之外的方法時, 很難認為這種牙保是侵害追索權的行為 特別是當該牙保者是受被害人委託 469

470 時, 更是難以認定其行為該當於牙保罪 1. 有謂於牙保時, 只需有牙保行為即可, 不需有實際上的移轉行為 2. 雖然牙保於語意上與收受 故買 寄藏 搬運等不同, 似乎沒有移轉的必要性, 但是以追索的利益為保護法益 ( 困難化 ) 的觀點而言, 若僅有仲介的事實, 而無竊品等的移轉 ( 移轉給被害人的情形除外 ) 時, 雖然有助長本犯的性質, 仍甚難謂有追索權的實際上妨害, 較諸其他刑度相同的行為類型, 應該認為此際不成立牙保罪 第五項罪數與他罪間的關係數贓物行為間的關係 : 1. 收受贓物的行為是個無償行為, 其刑責比其他贓物行為為輕, 所以如果是以收受贓物為目的而為的搬運 寄藏行為, 不會另外成立第二項的贓物罪, 不然收受贓物罪的規定將會沒有意義 2. 理論上這應該是吸收關係下的一罪, 後行為吸收前行為 相類似的情形是使用偽鈔行為不成立詐欺罪的案例, 不過這是想像競合的例外 1. 如果是有償的關係, 例如為牙保而為搬運 寄藏行為時, 則為包括一罪 ( 共罰前行為 ), 以牙保罪論處即可 2. 反之, 例如故買後再行搬運的行為的情形, 針對後行為則是不罰後行為 3. 不過, 如果是先為寄藏等行為, 一旦返還後, 又另行起意而為牙保行為時, 則是數罪併罰 贓物罪與他罪間的關係一 本犯與贓物罪 1. 本犯行為人所為搬運 寄藏 牙保等行為, 是不罰後行為 2. 這是因為這些行為並沒有產生新的追索權的侵害 縱或認為有新的追索權的侵害情事, 也會因為沒有本犯助長性, 而構成要件不該當 3. 有學者認為如果本犯犯罪人替有償收受贓物的人為牙保行為, 企圖令其得轉賣贓物時, 會成立對於追索權的新的侵害, 此際是可以成立牙保罪 4. 不過, 這是否是 新 的追索權侵害, 而且是否有助長本犯的性質 ( 雖然有得利的性質 ) 等, 都是疑問 本講義傾向於不成立新的贓物罪 470

471 1. 本犯的共同正犯也不會成立贓物犯 2. 不過若僅是本犯的狹義共犯時, 並不會因此而否認其贓物罪的成立 此際該行為人應該成立本犯的狹義共犯以及贓物罪的數罪併罰 3. 這是因為這些人對於本犯而言僅是間接的參與型態的行為人而已 ( 間接惹起 ), 這種間接的本犯參與行為, 並不會否定其後續行為的贓物行為的認定 二 牙保罪與詐欺罪 1. 當牙保者欺騙善意第三人而將贓物移轉給該人並獲取價金時, 其是否會成立詐欺罪一事, 素來都有爭論 2. 雖然有謂該善意第三人透過民法會受到保護, 所以不成立詐欺罪, 但是牙保罪的保護法益是本犯被害人的追索權, 而牙保時侵犯的法益則是善意第三人的利益, 在民法有兩年規定的情形下, 並非不得認為該善意第三人因贓物的移轉而受到利益的侵害 3. 所以仍應該認為可以成立贓物罪與詐欺罪的想像競合 第六項親屬間特例的適用 1. 刑法 351 是個特別的規定, 其不同於其他準用 324 的規定, 而是將 324 的第二項予以排除 第二項規定了告訴乃論, 這條是表明法不入家庭的政策性決定的條文, 據此, 排除告訴乃論規定的本條是表明了贓物犯的公訴性質, 亦即法將會介入家庭 1. 以 (1) 歷史上去除贓物犯中庇護罪色彩 ( 意指隱匿人犯等的罪質 ) 的傾向 (2) 其本質為追索權的困難化等的觀點而言, 所謂的 親屬間, 應該是指本犯被害人與贓物犯行為人間具有親屬關係 2. 但是, 若以本犯被害人與贓物罪行為人間有親屬關係一事, 僅為一種偶然的情事而言, 法應該不會去刻意地規範這種的偶然 再者, 本犯犯罪人與贓物犯行為人間有親屬關係的情形, 毋寧是犯罪學上的一個重要類型 於這種情形, 其實就贓物犯行為人而言, 法律對於其為他行為的期待可能性即可能會有所疑慮, 據此法決定應該抑制一下嚴格處罰的傾向 ( 謙抑 ) 3. 準此, 本條不是準用親屬間竊盜 ( 加害人與被害人間關係 ) 而特別訂立的條文, 其意義應該在於基於期待可能的減輕, 而特別訂定了減輕身為本犯犯罪人親屬的贓物犯行為人罪責的規定 471

472 1. 問題是當親屬間的關係存在於諸贓物犯間時的處理 2. 雖然有論者主張親屬間關係應該限縮在本犯行為人與贓物犯行為人間, 而不及於諸贓物犯間, 但是從期待可能性的減低這個觀點而言, 以上的限制根本沒有道理, 所以諸贓物犯間存在有親屬關係時, 仍應可以基於期待可能性的降低而適用本條的規定 1. 有謂同財共居的親屬, 應不包含妾或同居人, 因為其非民法上的親屬 不過, 同於親屬間竊盜的討論, 似乎應該包含這類的人 2. 事實上不會因為行為人不是民法上親屬, 法對於其不為贓物行為的期待可能性就不會降低 第十一節毀損罪 第一項沿革 1. 歐洲於十八世紀末前, 僅處罰毀損建築物 田圃 城壁 街道等公共財的破壞行為 私有財產的毀損並不會被處罰 2. 德國於 1794 年的普魯士刑法中開始規定私人財物的毀損罪,1871 年的帝國刑法, 亦同 不過, 德國刑法是以單純的器物毀損罪為基本類型, 而以侵害公共安全的器物毀損或建築物 鐵道等毀損為加重類型, 並將基本類型規定於規範這些加重類型的罪章中 ( 視之為公共危險罪 ) 3. 法國刑法也是以無公共危險的毀損為基本類型, 而以會帶來公共危險的毀損為加重類型 但體系上與德國不同, 其是規定於財產犯罪的罪章 1. 日本刑法學法國刑法, 但更加重視財產犯罪的性質, 並將其他公共危險的毀損罪移到公共危險罪章 2. 我國刑法習之 1. 不過, 於財產犯罪的毀損罪中, 限於文書以及其他物的情形, 有 足生損害於公眾或他人 的規定, 唯獨毀損建築物 礦坑 船艦時, 沒有規定這種條件 2. 這可能是因為建築物 礦坑 船艦等, 於歷史上本是公共之物, 所以不須有此條件 ( 反之, 其是公訴罪, 也有加重結果與未遂罪的規定 ), 而文書以及其他物的情形, 雖然已經變為私財產的侵害犯, 但仍有歷史痕跡, 所以加上 足生損害於公眾 等具有危險意味的妙文 3. 僅就此點而言, 可謂在犯罪客體是文書以及其他物的情形, 其個人受損的程度必須到達一定的標準後才會成罪 ( 可 472

473 罰違法性的存在 ) 第二項罪質與毀損的概念罪質 : 1. 毀損罪是侵害他人財物的效用, 或其利用可能性的犯罪 2. 就本質而言與其他的財產犯罪無異 3. 不過, 因為其行為態樣包含了終極地讓他人財物的存在本身滅失的情形, 所以對於財產的侵犯程度應該高於其他的財產犯罪 4. 其之所以刑度上會低於其他財產犯罪的原因, 不外是毀損罪基本上是個粗暴犯, 無所謂的領取他人財產的意涵, 在刑事政策上, 並無以重罰達成一般預防效果的必要性 ( 對利欲薰心的犯罪人, 重罰才會有效 ), 所以其刑度才會低於其他的財產犯罪 毀損概念 : 1. 所謂的毀損包括有物理上的損壞, 以及令財物喪失效用的效用侵害兩個層面 與 354 使用 毀棄 損壞 這個字眼, 而 353 則是使用 毀壞 一詞 看起來, 兩者間似乎沒有差異, 不過仔細分析起來卻不是如此 3. 毀 與 損壞 應該同是指物理上的損壞之意 反之, 棄 一語, 應該是指隱匿, 這不是物理性損壞, 而是致令效用喪失 建築物或礦坑, 實際上是無法 棄, 但是船艦則是可以 棄 據此, 毀壞 應該不包含 棄, 所以當隱匿船艦時, 應該是 致令不堪使用 4. 如此一來, 隱匿文書或其他財物時, 則會變成既是 毀棄 也是 致令不堪使用 用語混淆不堪, 應該將 毀棄 損壞 改成 毀壞, 讓 棄 歸屬於 致令不堪使用 的範疇 5. 不過, 138 是將毀棄 損壞與隱匿並列, 並且加上致令不堪使用, 所以隱匿不是致令不堪使用, 而是較偏向於毀棄類型的行為 此再加上, 315 有特別規定隱匿他人私文書的行為, 其刑度僅有拘役而已 6. 於是隱匿會變成有兩種態樣, 其一是已達物理性毀壞程度的隱匿 ( 同時也是致令不堪使用 ), 其二則是一時性的隱匿 ( 有可能輕易尋獲 ) 而 138 的隱匿是指前者, 反之 315 的隱匿則是指後者 473

474 1. 表面上物理上的損壞具有明確性, 反之效用侵害方面, 則比較曖昧 2. 不過事實上兩者是以後者為重 3. 亦即當有物理上的損壞時, 如果不到不堪使用的程度, 則應該無法認定毀損 4. 反之, 效用侵害方面, 雖然沒有物理上的損壞, 但是只要到達無法使用的程度, 則仍應認定為毀損 1. 前者例如將他人的車廂蓋打凹, 這應該不算是毀損 ( 亦即這是民事問題, 不過實務上通常都是承認這是 ), 反之後者例如在他人的食器中大小便, 使得他人無法再利用該食器時, 應該認定毀損 2. 所以當物理上的損壞可以輕易地經過修理而回復應有的效能時, 應該不算是毀損, 而利用隱匿的行為使得被害人無法繼續利用財物時 ( 持有的喪失 ), 雖然沒有任何的物理上損壞, 但是卻仍舊是個毀損的行為 第三項毀損文書罪客體 : 1. 客體為他人的文書 2. 以下分成他人以及文書兩部分予以檢討 一 他人 1. 所謂的他人在文義解釋範圍內, 應該是不區分私人 ( 包含法人 ) 或公務員 2. 但是因為 138 規定了公務員因職務而掌管的公私文書的文書毀損罪 ( 國家法益之罪 ), 所以當文書這個客體是在 138 的射程範圍內時, 該公務員即不會成為本罪的 他人 法條競合 3. 限 他人 的文書 這意指他人所 ( 持 ) 有的文書, 所以自己所擁有的他人名義文書, 不是 他人文書 但是縱或是自己名義的文書, 只要是他人所有, 亦為本罪客體 此外, 縱或是自己所有的文書, 只要依法受到扣押 ( 變成妨礙公務罪 ), 或質借 借貸與他人時, 會被當成他人的文書 二 文書 1. 基本上, 所謂的文書應該是一種有關權利義務或記載法律上事實的書類, 不然不太可能會有財產上價值 不過, 縱或不是這種文書, 亦有可能會被視為 354 的其他的 他人之物, 惟於此際應留意 足生 ( 財產 ) 損害 的這個 ( 危 474

475 險 ) 結果 ( 程度問題 ), 以及可罰違法性的問題 2. 文書不分公文書或私文書 公文書雖然不需要有財產價值, 但是私文書的情形, 則需要有財產價值 3. 不過當公私文書被當成公用而由公務員依其職務而掌管 ( 持有 ) 時, 會成立妨礙公務罪章的 138( 五年以下有期徒刑 而 139 條則是以公務員於職務上所掌管的封印或查封標示為客體, 因期待可能性的問題, 刑度比較低, 僅一年以下有期徒刑而已 ) 職務上掌管 的意義應加以限縮, 而將所餘行為客體移至毀損文書罪, 所以公務員所持有的 非職務上掌管 的公私文書, 會成為本罪客體 1. 問題是毀損用電磁紀錄方式記錄下來的公文書, 如果是在公務用電腦上時, 會成立 的罪, 刑度為七年半 2. 雖然 138 除毀棄 損壞外還有隱匿的行為態樣, 而且是危險犯, 法益為民眾對於公務圓滑運行的信賴的破壞可能, 反之 359 則是刪除 變更 ( 亦即毀棄 損壞, 但不包括隱匿, 因為在有搜尋機能的電腦中隱匿是沒有意義的, 而改變檔案名一事, 又已經是變更 ), 其法益不明 ( 立法理由雖稱是一種公私混和的法益, 但是這應該是國家法益 ), 且為實害犯 ( 致生損害於公眾及他人 ), 二者間是有差異存在 ; 但是危險犯與實害犯間的區別並不明顯, 此外於使用公用電腦時, 電磁記錄是否為職務上持有一事並無意義 ( 總有一個公務員可以被視為是職務上持有 ), 所以只要是牽涉到電磁記錄則一定會成立 之罪, 這不外就是一種電腦恐懼症的發作 3. 再者, 終極的毀損電磁紀錄, 亦即毀損記錄媒體一事, 看似較輕的 354( 二年以下 ), 但事實上 354 所指僅限於無電磁紀錄的記錄媒體, 若有記錄存在仍應適用 真不知道這種複雜的刑罰條文間的關係到底有何實益 行為態樣 : 1. 二種行為, 毀棄損壞 致令不堪使用 2. 前者指物理上的毀損 ( 例如擦去留言板上有意義的留言等, 但不包含 我在那裡等你 等的無財產價值的留言 ), 後者指效用上的毀損 ( 無法以本來的用法加以使用 ) 3. 不過如前所述所謂的 毀棄 語意上會包含隱匿, 在與妨害祕密罪的隱匿文書罪 ( 刑度只有拘役以下 ) 相較之下, 此處所為的毀棄應該不包含一時性地妨害利用可能的隱匿行為 ( 亦即該隱匿行為應該等同於毀棄或不堪使用 ) 475

476 4. 亦即應該擴張毀 棄 一語的範疇, 認為如果隱匿到如同 棄 的程度, 則應該是屬於毀棄行為 1. 於文書是電磁紀錄的情形,2003 年前有 352 第二項的規定, 其僅規範了干擾處理 ( 方法沒有限制 ) 的行為, 不須致毀棄損壞或不堪使用的程度 所以記錄的刪除 讀出不可能化應是第一項犯罪 ( 舊法 220 第三項準文書規定,2005 年後則是 10 第六項 ), 而第二項犯罪是指其他的病毒散佈或垃圾郵件等 年 6 月後, 成立 360, 刪除 352 第 2 項, 除干擾的行為態樣限縮到 以電腦程式或其他電磁方式 為之的情形外, 另規定應有 致生損害於公眾或他人 的實害, 刑度雖然仍舊維持在三年以下, 但是成罪的可能性大為減低 3. 至於原本屬於 352 第一項犯罪的行為, 則於 2003 年 6 月後, 只要是 致生損害於公眾或他人, 則適用 359 的規定, 成為五年以下有期徒刑之罪, 反之若僅是 足生損害於公眾或他人 則仍適用 352 第一項成立三年以下有期徒刑之罪 4. 電腦恐懼症又再度發作? 結果 : 1. 足生損害於公眾或他人 2. 損害是指財產上的損害 但只要 足 即可 基本上可以說是危險犯 3. 不過若能於客體上加以限制, 則這個危險犯也等同於實害犯 此際, 與其說這個結果規定是危險犯規定, 倒不如說這是有關客體的限制規定 第四項建築物等毀損罪法益 : 1. 刑度較毀損文書 (-3 年 ) 其他之物(-2 年 ) 為重 (-5 年 ) 2. 有加重結果與未遂犯的規定 1. 本罪因為其中包藏著人身侵犯的問題, 而且在客體上也比文書或其他財物於財產價值上為重, 所以應該較重 2. 若與其他毀損罪相比較即可知悉本罪未規定 足生損害於公眾或他人 的要素一事, 其原因在於法律上的推定, 這是可以以證據予以反駁的 ( 不是擬制 ) 3. 但是, 就正如放火罪的情形, 法律所推定的是 延燒的可能性, 而此處所推定的則僅是 社會感情 而已 4. 於此對於人身的危險與客體的貴重性等推定的根據, 即需 476

477 要做嚴格解釋 5. 於沒有人身危險或客體的價值並不是很高時, 應該認定不成立犯罪或僅成立一般的毀損罪 客體 : 1. 建築物是指有屋頂 牆壁 支柱, 且附著於土地上之物 至少是人們可以進出其內部的東西 2. 未建造完成的東西, 僅能算是其他他人之物 3. 若僅破壞建築物的部分, 則僅能於該毀損的部份是屬於建築物結構中重要部分, 且是必須透過結構破壞才能拆離的部分者始能成立本罪, 而不及於其他與建築物可分離存在之物 ( 這僅能算是他人之物 ) 或其他不重要的部分 4. 所以屋頂 牆面 ( 特別是結構牆, 如僅為內室區隔牆, 則僅能算是其他他人之物 ) 等, 這些若不破壞結構即無法分離之物, 即是建築物 ( 的部分 ) 其他例如天花板 窗戶 大門等, 因為不須破壞結構即可拆除 破壞, 且容易以替代物予以修補, 所以縱或破壞也不會成立本罪, 而僅為毀損他人其他之物 1. 船艦方面, 應該是指有如同建築物般構造之物, 所以獨木舟 舢舨 橡皮艇等不是船艦 2. 當然建造中的船艦或廢船等, 也不是本罪的客體 1. 私用的車輛與飛機等亦有同樣的問題, 但並沒有規定 之 之 2 等規定, 不僅有其他要素的限制, 而且客體限於公用之物, 保護的法益為社會法益 3. 結果, 毀損私用波音為兩年以下, 毀損私用遊艇則為五年以下 4. 該修的不修 現在僅能以民事方法解決 行為 : 1. 同前 2. 末破壞結構, 功能亦不是完全不能使用時, 應該只是其他他人之物的毀損 3. 有認為建築物方面如果其外觀等是其重要作用之一時, 破壞其外觀的行為, 有時會變成毀損建築物 4. 不過, 應該是只有在該客體是重要文化古蹟或重要名勝的情形, 才會成立毀損建築物罪 477

478 加重結果 : 1. 限於過失犯 2. 所受傷害或喪命的人, 不限於當時正在建築物或船艦中的人 不過, 該死傷應該與毀壞行為間有因果關係 第五項普通器物毀損罪客體 : 1. 物是否包含土地不動產? 不動產如何毀損? 人工地震? 抑或捷運挖掘工程? 2. 如果物包含不動產, 則為何建築物的毀損其罪責會高於土地? 3. 土地的不動產方面, 如果有人在你的土地上強行立下數根地樁, 讓你無法順利使用時, 是否為致令不堪使用? 抑或僅為妨害自由 日本的判例是認為這是毀損罪, 但是應應僅是強制罪而已 ( 可以輕易去除障礙 ) 4. 日本的判例中有一則很奇妙的見解 其認為在他人淨空後想蓋房子的土地上挖掘並種菜的行為是毀壞土地 ( 不動產 ) 的行為 5. 這顯然是個過度擴張解釋的例子, 其實毀壞土地的例子, 大概僅能限縮在棄置毒物 決水淹沒等的情形 1. 動產方面, 最多的例子應該是動物的殺害或重傷 2. 其他的動產方面, 應該留意一下可罰違法性的問題 3. 不過如同竊盜罪中的討論, 違禁品或法令上違法之物等, 仍可以成為本罪的客體 行為 : 1. 同前所述 2. 再者, 因為作為 其他物 的大宗的是動物, 所以日本刑法才會在條文中增列一個 傷害 行為類型 ( 沒有殺害行為類型, 所以也不完全 ), 我國沒有規定殺害或傷害行為, 所以只能將殺害傷害動物的行為類型歸屬於 毀棄損壞 致令不堪使用 類型中 1. 問題比較大的是致令不堪使用的行為類型 2. 典型的例子是在食器中大小便, 這可以認定 致令不堪用 3. 因為這是令食器喪失作用的行為 4. 不過以下的例子, 則會有疑慮存在 1. 趙少康競選台北市市長時, 有人畫小鬍子, 說是納粹, 這 478

479 成立不成立毀損罪?( 基本上不成立毀謗等 ) 2. 於日本有一案例, 於競選者的姓名上貼上殺人者的貼條, 結果被判毀損罪 3. 行為應該造成原先器物型態上的變更或滅失, 或本來功能的喪失 姓名的塗銷或改竄, 基本上己經使得該競選者的海報失去指名的功能, 所以會成立毀損罪, 不過以上的兩個案例, 都應該無法認定成立毀損罪 第六項其他詐術使人損害財產罪 : 1. 我國特殊的規定 2. 特色是 (1) 因為被欺罔所以所有人基於瑕疵的意思而為財產上處分 ( 包含自行毀損自己的物 ),(2) 並且有 ( 個人 ) 財產上損失等兩項條件 3. 這兩點是本罪與詐欺罪間的區分點 4. 與本罪相反, 詐欺罪時應該要有所有 ( 得利 ) 的意思, 而詐欺罪是個別財產犯罪 1. 與其他同類犯罪的 足生損害於公眾或他人 條件不同 2. 理由可能在於本罪並沒有限定行為客體必須為 物, 且財產上損失本來就難以認定, 假若僅規定 足以 則無法抑制擴張解釋的傾向, 所以才會將 足以 改成 致生 損害債權罪 : 1. 僅規定了與一般毀損罪相同的兩年以下有期徒刑而已 2. 這是因為本罪有期待可能性的考量 1. 行為態樣的規定中有 隱匿自己的財產 2. 此與一般毀 棄 中, 棄 這個字的限縮解釋相通 3. 本罪只使用了 毀壞 一詞, 與毀壞並列, 本罪另外使用了處分與隱匿的字眼, 所以處分與隱匿應該是指已經到達毀壞程度的行為 無民法效力的處分或一時性的隱匿行為等, 都不能算是本罪的處分 隱匿行為 1. 本罪與其他輕微的毀損罪雖然刑度相同, 但是卻沒有規定 足生或致生他人財產上的損失 的這個結果 2. 這是因為本罪的行為時條件是 將受強制執行之際, 符合此條件時所為毀壞 處分 藏匿這些行為均已是足以引發他人或社會的關心, 所以法律做了推測 1. 本罪為目的犯, 應有 損害債權人之債權 的意圖 2. 不過, 這個目的犯規定其實是沒有意義的 479

480 3. 只要行為人認知到強制執行的可能性, 則這個意圖與強制執行的可能性的認知將會重疊 第十二節妨害電腦使用罪沿革 : 1. 新的罪章 ( 第三十六章 ) 2. 中華民國九十二年六月三日, 立法院第五屆第三會期第十四次會議通過 條文內容 : 1. 詳請參照本土法學雜誌 2004 年 1~3 月 480

481 第一章概說... 6 第一節做為社會系統之一的刑事學... 6 第一項三位一體的刑事學... 6 第二項刑事社會學 ( 系統 ) 的建設... 8 第二節刑法的機能與本質 - 做為共同幻想的刑法... 9 第一項刑法的機能... 9 第二項刑法的本質 - 共同幻想的刑法以及資本主義 第三項破解祕方 第三節刑分的基本概念 第一項刑總與刑分的關係 第二項刑分的結構與法益概念 第三項刑法解釋的界限及對象 - 刑分的基本思考模式 第二章侵害國家法益的罪 第一節概說 第二節國家犯罪 第一項概說 第二項國家犯罪的各構成要素 第三項抵抗權與市民的不服從權 第三節對國家存續的犯罪 第一項概說 第二項內亂罪 第三項外患罪 第四項妨礙國交罪 第四節對國家作用的犯罪 ( 一 ) 作為內部侵犯的瀆職罪 第一項概說 第二項貪污罪 第三項司法官憲的特殊濫權罪 第四項其他的濫權罪 第五項一般濫權罪 圖利罪 第六項非純粹瀆職罪 第五節對於國家作用的犯罪 ( 二 ) 作為外部侵犯的犯罪 第一項狹義妨害公務罪 第二項附帶類型的妨害公務罪以及妨害司法以外特殊公務罪 第三項妨害司法罪 第四項妨害秩序罪 第三章侵害社會法益的罪 第一節概說 第一項社會法益的內容

482 第二項公共危險與性風俗秩序的概念 第二節公共危險罪 第一項放火罪 第二項其他類似的犯罪 第三項妨害交通往來罪 第四項諸種災害的事後幫助類型與前置處罰規定 第五項妨害公共健康罪 第三節偽造文書 有價證券以及貨幣罪 第一項概說 第二項偽造公私文書罪 第三項偽造貨幣 第四項偽造變造有價證券 第四節妨害性自主犯罪之分析及解釋適用 第一項概說 第二項基本共通構成要件 第三項刑度分析 第四項性犯罪背後的社會事實 第五項結論 第五節妨害風化與家庭罪 第一項性 婚姻與社會 第二項公然猥褻與散布猥褻物品罪 第三項家庭與監護權的保護 第六節褻瀆祭典 屍體罪 第七節賭博罪與社會道德 第一項賭博罪的結構 第二項賭博罪 第三項柏青哥的賭博性與國際簽賭的賭博性 第四項賭博罪新詮 第四章侵害人身法益的犯罪 第一節概說 第二節生命的起頭與結束 第一項概說 第二項自然人的出生 第三項自然人的死期 第三節殺人罪 第一項殺意 第二項特殊的殺人行為態樣 - 器官移植 第三項預備殺人罪 ( 普通與殺害尊親屬 )

483 第四項殺害直系血親尊親屬罪 第五項義憤殺人罪 第六項生母殺嬰罪 第七項加功自殺罪 第八項業務過失致人於死 ( 傷 ) 罪 第四節傷害罪 第一項概說 第二項普通傷害及重傷罪 第三項聚眾鬥毆罪 第五節墮胎罪 第一項概說 第二項保護法益 第三項客體 第四項法益與行為類型 第六節遺棄罪 第一項概說 第二項歷史 第三項法益 第四項行為客體 第五項行為態樣 - 作為與不作為 第五章妨害自由罪 第一項概說 第二項使人為奴隸罪 第三項買賣質押人口罪 第四項圖利以詐術使人出國罪 第五項略誘成人婦女罪 第六項私行拘禁罪 第七項恐嚇罪與強制罪 第八項侵入住居罪與違法搜索罪 第六章妨害名譽與信用罪 第一項概說 第二項公然侮辱罪 第三項毀謗罪 第四項妨害信用 第二節妨害祕密罪 第一項概說 第二項妨害書信祕密罪 第三項窺視竊聽竊錄及洩密罪

484 第四項洩漏業務祕密罪 第五項洩漏電腦祕密罪 第七章侵害財產的犯罪 第一節概說 第一項歷史 第二項犯罪類型 ( 主要是基於行為態樣的分類 ) 第三項行為客體 第四項財產罪的保護法益 第二節普通竊盜罪 第一項客體 第二項行為 第三項不法持有 ( 所有 ) 的意思 ( 意圖 ) 第四項著手的時期 第五項既遂的時期 第六項競合問題與新罪 第七項加重竊盜與常業竊盜 第八項竊佔罪 第九項親屬間竊盜 第十項類似的搶奪罪 第三節強盜罪 第一項法規結構 第二項客體 第三項行為類型 第四項致死 ( 重 ) 傷的加重結果犯 第五項預備犯 第六項事後強盜罪 ( 準強盜罪 ) 第七項結合犯 第八項海盜罪 第四節侵占罪 第一項概說 第二項普通侵占罪 第三項業務 公益 公務侵占 第四項準侵占罪 ( 遺失物侵占罪 ) 第五節詐欺罪 第一項概說 第二項保護法益 第三項客體 第四項行為態樣等

485 第五項財產上損害 第六項電腦詐欺罪 第七項準詐欺 第六節背信罪 第一項概說 第二項背信罪的本質 第三項主體 第四項違背任務的行為類型 第五項目的犯 第六項財產上損害 第七節恐嚇取財得利罪 第一項概說 第二項恐嚇行為 第三項處分行為 第四項既未遂 第五項與他罪間的關係 第八節重利罪 第九節擄人勒贖罪 第一項概說 第二項行為客體 第三項行為態樣與既未遂 第四項結合犯 第十節贓物罪 第一項概說 第二項罪質 ( 法益 ) 第三項客體 第四項行為類型 第五項罪數與他罪間的關係 第六項親屬間特例的適用 第十一節毀損罪 第一項沿革 第二項罪質與毀損的概念 第三項毀損文書罪 第四項建築物等毀損罪 第五項普通器物毀損罪 第六項其他 第十二節妨害電腦使用罪

486 講義更新紀錄 : 更新日期 更新內容說明 更新線上電子檔為 2008 年修訂版 更新 妨害性自主犯罪之分析及解釋適用, 頁 建議可與舊版 (2008 年修訂版 ) 內容相互對照 486