國考偵測站 憲法篇 主筆人 : 宣政大 一 概說 自筆者執筆法研所憲法試題分析迄今已經是第三年, 仍舊要老調重談的是, 無論法研所或國家考試, 憲法的時事性及新穎性, 仍是考試的重點 舉例而言, 去年的司法官考試便以新聞自由 言論自由作為命題, 而與釋字第 689 號解釋註 1 具有高度關連 此外, 自著名實務見解相關之事實所改編之題目, 如去年司註 2 法官考出了民生別墅國家賠償案, 似乎也成為了出題老師的最愛 是以, 自 註 1 題目如下 :A 報社總編輯為提高其報紙的閱報率, 指示該報社文字記者甲報導一則假新聞, 影射某藝人乙有吸毒行為 報紙出刊後, 引發其他傳媒爭相報導, 並對乙交相指責 乙不甘名譽受損, 乃依民法第 184 條第 1 項後段規定, 以 A 報社及記者甲為被告, 向普通法院提出侵權行為損害賠償訴訟 於訴訟審理中,A 報社及記者甲主張渠等享有憲法上保障之新聞自由與言論自由, 以為抗辯, 請問 : ( 一 ) 新聞自由與言論自由之保障範圍有何不同?A 報社及記者甲得否同時主張新聞自由與言論自由?(25 分 ) ( 二 ) 普通法院得否審酌 A 報社及記者甲主張渠等享有新聞自由與言論自由之抗辯?A 報社及記者甲之主張有無理由?(25 分 ) 參考法條 : 民法第 184 條第 1 項 : 因故意或過失, 不法侵害他人之權利者, 負損害賠償責任 故意以背於善良風俗之方法, 加損害於他人者亦同 註 2 假設於民國 80 年初, 甲欲開設牙科診所需安裝 X 光機, 廠商安裝時察覺該診所內之輻射背景值異常, 於是通報行政院原子能委員會 ( 下稱 原能會 ) 原能會派員至現場檢查時發現該診所內有超過 游離輻射防護安全標準 之游離輻射反應, 並初步判定輻射源應係建築用鋼筋 ; 原能會認為, 該會依據原能會組織條例雖為游離輻射事務之主管機關, 但並無採取命令或管制措施之法律依據, 因而並未採取相關措施, 亦未告知甲及社區居民 民國 97 年 10 月間, 媒體報導揭露上述情節, 甲及社區居民才知情, 並認為原能會當初應主動告知房屋受輻射污染一事, 並採取必要的補救措施 ; 由於原能會未採取必要的處置, 使他們 17 年來在不知情的情況下居住於遭輻射污染之房屋, 罹患癌症的機率遠較一般人高, 身體健康受損害 甲及社區居民隨即於民國 98 年 1 月向原能會請求國家賠償 請問 : ( 一 ) 甲及該社區居民得主張何項基本權利受損害?(15 分 ) ( 二 ) 若當時相關法令確實未有原能會針對游離輻射得採取命令或管制措施之規定, 則原能會在本案中究竟有無採取相關措施之職務義務, 因而得作為甲及該社區居民請求國家賠償之依據?(20 分 ) 4
法研所考題預測時事跟重點議題仍能有不少收穫 另外要注意的是, 今年的法研所題目配分並非相當平均, 以台大而言, 就出現了兩題各 25 分 一題 50 分的情形 ; 而台北大學部分則是 30 40 30, 此一不平衡事實上有助於考生面對現行的律師司法官考試, 畢竟現在的各科題目分數少則 20 分, 多則 80 分 考生對此尤應注意作答時間的分配, 才能有效掌握高分 筆者以下便以台大 政大及台北大學的法研所憲法題目, 來探討今年律師司法官出題的可能方向 二 考題概略掃瞄 ( 一 ) 台灣大學難易度事實上略高於去年, 甚至略高於去年的律師 司法官考試 三小題中, 第一題與第二題分別有 25 分之配分 其中第一題屬於較為一般性之題目, 直接請考生評論道路交通管理處罰條例的合憲性 ; 至於第二題則是時事題, 考了法務部函示表示警察於執法時得主張隱私權的合理性 而第三題則以篇幅略長之事實, 考驗考生對於國際公約在我國執行時可能受到之批評, 以及社維禁止當街乞討之合憲性 ( 二 ) 政治大學今年政大的題目相較之下對政府體制問題較為偏愛, 不過就政府體制的部註 3 分事實上屬於較為簡易的申論題且在以前的考古題有類似的影子 但基註 4 本權利的題目則考出了頗為困難的問題, 包括了集會 言論自由以及在註 5 三月頗為熱門的預防性羈押議題, 皆有一定深度 ( 三 ) 台北大學就台北大學的部分, 也承襲著今年年初的時事, 在第一題考了關於警察於執法時得主張隱私權之合理性以及集會自由的相關問題 ; 而第二題則是政府體制的三小題問題, 與政大的出題方向有些許的相呼應 ; 至於第三題的 ( 三 ) 若原能會確實具有採取必要措施之職務義務, 但原能會又主張其對於是否採取因應措施擁有行政裁量權, 試問其抗辯是否成立?(15 分 ) 註 3 93 年政大第三題 我國憲法本文和增修條文都有就特定機關成員的產生, 由總統提名, 而由另一機關同意後任命的設計 請簡述在這些規定間有無不盡相同的制度意義, 從而行使同意權的程序也應有所區別? 並簡單說明在現制下還有哪些機關是經此一方式產生 ( 誰提名誰, 誰來同意 )?(25%) 註 4 98 年台大轉學考第一題 註 5 馬英九總統認為, 警察利用跟檢察官共享憲法規定的 24 個小時, 至少有最多 24 個小時, 可以讓酒駕者失去自由, 現在就可以做 引自網路新聞, http://www.cna.com.tw/news/aipl/201301250358-1.aspx 最後瀏覽日 :2013 年 2 月 18 日 5
部分, 則可說是第一題的深入版, 要求考生從個人資料保護法的角度說明我國人格權的保障範圍, 屬於較為困難的問題 三 重要爭點 ( 一 ) 隱私權與人格權 1. 爭點說明反蒐證之依據, 係 101 年 9 月 13 日法務部法檢字第 10104149290 號函, 其內容稱 : 民眾向司法警察人員陳情 檢舉或接受行政事件調查時, 得否自行錄音乙節, 因涉及承辦人員或其他在場人員之個人隱私權益, 除有當事人允諾或法律明文規定者外, 其隱私權之保護與一般人並無二致, 是民眾於向司法警察人員陳情 檢舉或接受行政事件調查之場合自行錄音錄影, 除法律另有規定外, 原則上應經在場人員之同意, 始得為之 對於此一函示, 輿論則多半採取不支持之看法 2. 相關考題 : 台大第二題 台北大第一題 第三題 3. 答題關鍵 (1) 隱私權之憲法依據, 以司法院大法官解釋觀之, 係自憲法 22 條概括基本權下之人格權所衍生 就此, 釋字第 603 號解釋已有概略說明 : 隱私權雖非憲法明文列舉之權利, 惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整, 並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制, 隱私權乃為不可或缺之基本權利, 而受憲法第二十二條所保障 ( 本院釋字第五八五號解釋參照 ), 其中包含個人自主控制其個人資料之資訊隱私權, 保障人民決定是否揭露其個人資料 及在何種範圍內 於何時 以何種方式 向何人揭露之決定權, 並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權 而釋字第 689 號解釋, 則更是直指在公開場合亦得主張隱私權 : 個人之私人生活及社會活動, 隨時受他人持續注視 監看 監聽或公開揭露, 其言行舉止及人際互動即難自由從事, 致影響其人格之自由發展 尤以現今資訊科技高度發展及相關設備之方便取得, 個人之私人活動受注視 監看 監聽或公開揭露等侵擾之可能大為增加, 個人之私人活動及隱私受保護之需要, 亦隨之提升 是個人縱於公共場域中, 亦應享有依社會通念得不受他人持續注視 監看 監聽 接近等侵擾之私人活動領域及個人資料自主, 而受法律所保護 惟在公共場域中個 人所得主張不受此等侵擾之自由, 以得合理期待於他人者為限, 亦即 6
不僅其不受侵擾之期待已表現於外, 且該期待須依社會通念認為合理 者 關於隱私之合理期待判斷準則, 美國聯邦最高法院 John Marshall Harlan 大法官於 1967 年 Katz v. United States 案之協同意見中認為必須具備 :1. 個人必須顯現其對所主張之隱私有真正之主觀期待 ; 以及 2. 該期待必須是社會認為屬客觀合理之期待 ( 參司法院釋字第 689 號林子儀 徐璧湖大法官部分協同及部分不同意見書 ) 需要注意的是, 隱私權之特徵在於其不僅是得用以對抗國家, 且可藉由國家之保護義務用以對抗私人 (2) 至於個人資料保護法所稱之個人資料, 多半應屬人格權之保障範圍, 根據該法第 2 條第一款則包含 : 自然人之姓名 出生年月日 國民身分證統一編號 護照號碼 特徵 指紋 婚姻 家庭 教育 職業 病歷 醫療 基因 性生活 健康檢查 犯罪前科 聯絡方式 財務情況 社會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料 (3) 警察於執法時遭到人民以攝錄器材拍攝, 該拍攝資訊應可認為屬於前述的個人資料, 屬於隱私權 人格權的保護範圍 然而在此情形下, 警察對人民主張隱私權, 是否合理? 學說多半持否定見解 如有認為, 憲法的基本權條款, 目的乃在藉由限制國家權力, 以免使人民受侵害, 註 6 所以可主張基本權保障者, 當然只限於人民, 而不包括國家 也有認為, 自警察職權行使法第 4 條觀之, 警察的 身分 必須表明於外, 並無所謂隱私可言, 且警察執行職務之言語 行為等, 也已經逾越個註 7 人資料保護法所稱個人的範圍, 自始無隱私權的問題 上述見解皆有見地, 本文則認為, 倘自國家保護理論觀之, 警察於執行公權力時縱然得主張隱私權, 然此一隱私權是否仍舊值得由憲法之力量保障, 著實有其問題 況且, 人民側錄警察之執法, 可認為屬於言論自由的註 8 一部分, 就此而言, 其重要性亦不下於警察之隱私 (4) 高雄地院 101 年度雄秩字第 68 號裁定亦稱, 自基本權之保護對象觀之, 當公法人履行公法任務, 屬行使公權力, 為公權力主體, 而基本權之價值係在體現自然人之自由及尊嚴之上, 公法人履行公任務並無法表彰此等自然人之人性尊嚴與自由發展, 且容許公法人主張基本權可能造成權利人及義務人 同一性 之混淆與破壞 行政一體性, 故 註 6 吳景欽, 隱私空間執法者無主張權, 蘋果日報論壇,2013 年 1 月 23 日 註 7 李建良, 隱私與公務, 台灣法學雜誌, 第 218 期 -- 總編隨筆,2013 年 2 月 15 日 註 8 參見周宇修, 保障警方執法法務部矯枉過正, 蘋果日報論壇,2013 年 1 月 22 日 7
原則上公法人不能主張基本權, 而僅在公法人履行公任務可被認為 受特定基本權利保護之生活領域 或立於 準私人地位 時, 得例外主張基本權, 是公務員對人民執行公務時, 自身即為基本權拘束對象, 自不得對人民主張基本權 再者, 縱公務員基於私人地位在公共場域中, 所得受隱私之保障, 亦以得合理期待於他人者為限, 亦即不僅其不受侵擾之期待已表現於外, 且該期待須依社會通念認為合理者 亦可資參照 ( 二 ) 預防性羈押的合憲性問題 1. 爭點說明註 9 所謂預防性羈押, 係指以羈押之手段達成嚇阻甚至處罰之目的 是以, 此一規範制度是否符合羈押之本質, 是否過度侵害人民之人身自由及正當法律程序, 容有討論空間 2. 相關題型 : 政大第四題 3. 答題關鍵 (1) 自羈押制度目的觀之 : 依司法院釋字 665 號解釋理由書 : 刑事訴訟法第 101 條第 1 項規定 : 被告經法官訊問後, 認為犯罪嫌疑重大, 而有左列情形之一, 非予羈押, 顯難進行追訴 審判或執行者, 得羈押之..一 逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者 二 有事實足認為有湮滅 偽造 變造證據或勾串共犯或證人之虞者 三 所犯為死刑 無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者 該項規定羈押之目的應以保全刑事追訴 審判或執行程序為限 換言之, 羈押制度本身的正當目的僅限於 保全刑事追訴 審判或執行程序為限, 當不及於 預防犯罪 之目的, 預防性羈押若僅以 預防再犯 作為立法目的, 則當然有可議之處 (2) 預防性羈押係對人民人身自由之限制, 並無疑義 然是否能夠通過比例原則之檢驗? 查現行制度仍有其他即時限制人身自由之制度, 然無須動用對於人民限制程度較嚴重之 羈押制度, 例如 : 行政執行法第 36 37 條規定 即時強制, 行政機關為阻止犯罪 危害之發生或避免急迫危險, 而有即時處置之必要時, 得為即時強制 即行強制之方法, 包括了對於人之管束 況且, 預防性羈押是否確實有效降低行為人再 註 9 謝國樑表示, 若大幅降低酒測標準, 且可對酒測超標者實施預防性羈押一到三天, 應可大幅降低酒駕肇事比例 全文網址 : 酒測超標擬訂預防性羈押最高 3 日 http://udn.com/news/national/nat3/7687201.shtml 8
犯酒駕行為之機率? 或其效果是否遠勝於 行政執行法 第 36 37 條規定 即時強制制度 或 警察職權行使法 第 19 條規定 拘留一日 之效果? 仍值疑慮, 因此, 如無明顯實證數據, 則預防性羈押之法律效果不符必要性原則之要求 (3) 至於正當程序部分, 預防性羈押實有違無罪推定原則 : A. 依釋字 665 號解釋理由書 : 無罪推定原則不僅禁止對未經判決有罪確定之被告執行刑罰, 亦禁止僅憑犯罪嫌疑就施予被告類似刑罰之措施, 倘以重大犯罪之嫌疑作為羈押之唯一要件, 作為刑罰之預先執行, 亦可能違背無罪推定原則 是刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款如僅以 所犯為死刑 無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪, 作為許可羈押之唯一要件, 而不論是否犯罪嫌疑重大, 亦不考量有無逃亡或滅證之虞而有羈押之必要, 或有無不得羈押之情形, 則該款規定即有牴觸無罪推定原則 武器平等原則或過度限制刑事被告之充分防禦權而違反比例原則之虞 換言之, 釋字 665 號解釋理由書明確確立 無罪推定原則 屬於憲法位階之法律原則, 該原則主要之目的在限制政府權力, 如未經嚴謹之刑事程序訴訟, 即判定被告犯罪, 有違 無罪推定原則 之要求 B. 釋字 665 號解釋理由書尚稱 : 惟查依刑事訴訟法第一百零一條第一項第三款及第一百零一條之二之規定, 法官決定羈押被告之要件有四 : 犯罪嫌疑重大, 有法定之羈押事由, 有羈押之必要 ( 即非予羈押, 顯難進行追訴 審判或執行 ), 無同法第一百十四條不得羈押被告之情形 是被告縱符合同法第一百零一條第一項第三款之羈押事由, 法官仍須就犯罪嫌疑是否重大 有無羈押必要 有無不得羈押之情形予以審酌, 非謂一符合該款規定之羈押事由, 即得予以羈押 換言之, 有關於羈押制度目的本限定於 保全刑事追訴 審判或執行程序, 縱使立法者制定預防性羈押制度, 法院於裁定是否羈押時, 仍須考量羈押之四要件 : 犯罪嫌疑重大, 有法定之羈押事由, 有羈押之必要 ( 即非予羈押, 顯難進行追訴 審判或執行 ), 無同法第 114 條不得羈押被告之情形, 不得僅以酒測值超過標準值, 即裁定羈押 然而預防性羈押僅以 行為人酒測值超過標準值 為構成要件, 而未經上開嚴謹之刑事程序訴訟, 即對行為人裁定羈押作為實質之懲罰效果, 實有違 無罪推定原則 之要求 9
四 代結語 展望 2013 國家考試今年 4 月 26 日, 司法院大法官做成司法院釋字第 709 號解釋, 宣告都市更新條例第十條第一項有關主管機關核准都市更新事業概要之程序規定, 未設置適當組織以審議都市更新事業概要, 且未確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會, 與憲法要求之正當行政程序不符 同條第二項有關申請核准都市更新事業概要時應具備之同意比率之規定, 不符憲法要求之正當行政程序 第十九條第三項前段規定, 並未要求主管機關應將該計畫相關資訊, 對更新單元內申請人以外之其他土地及合法建築物所有權人分別為送達, 且未規定由主管機關以公開方式舉辦聽證, 使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後, 斟酌全部聽證紀錄, 說明採納及不採納之理由作成核定, 連同已核定之都市更新事業計畫, 分別送達更新單元內各土地及合法建築物所有權人 他項權利人 囑託限制登記機關及預告登記請求權人, 亦不符憲法要求之正當行政程序 有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨 都市更新條例第二十二條第一項 第二十二條之一則分別為合憲及合憲性解釋 大法官業已開始勇於面對高度社會爭議及時事, 考生確實應該詳加注意 希望讀者在今年的努力下, 能夠一舉上榜, 邁向更多未知的挑戰 10
國考偵測站 行政法篇 主筆人 : 岳台大 一 前言近年來行政法一科呈現變化莫測之態樣, 出題方向從傳統學界爭議融入新興議題, 案例也出現相當多改編自行政法院之實際案例, 可以說範圍越來越廣, 因此預測之難度也隨之提高 不過每年法研所考試還是能藉由出題方向一窺學者近期所關注之焦點, 對於國家考試來說還是具有相當的參考價值, 本文便是從 102 年台政北三間法研所公法組行政法考題為主軸, 簡單分析各考題間之爭點 ; 並簡單補充近期熱門議題以作為國家考試參考 二 102 法研所考題概覽 ( 一 ) 台灣大學 1. 第一題註 10 : 第一小題主要在除測試考生對於行政處分未記載救濟教示之效力, 亦即行政程序法第 98 條之掌握外, 訴訟類型部分因為首獎只有一組且已有甲樂團獲選, 落選之乙樂團單純提起課予義務訴訟尚不足以滿足訴之目的, 必須提起撤銷訴訟撤銷 A 函並同時合併提起課予義務訴訟請求給予 註 10 某市政府為推廣市民音樂風氣, 特舉辦樂團大賽, 首獎可獲得 30 萬元獎金 比賽辦法中說明得獎者應於 6 個月內於全市公共場所免費演出 6 場, 並應自行負擔所有演出費用, 違反者, 取消其得獎資格, 並追回獎金 比賽結果甲樂團脫穎而出, 榮獲首獎 主辦市政府以 A 函通知甲獲獎與領取獎金, 並於函中說明甲樂團應於領獎次日起 6 個月內完成 6 場免費表演 主辦市政府另以 B 函分別通知所有落選者其未能獲選 函中除說明受文者並未獲選外, 並無其他記載 1. 落選的乙樂團不服評選結果, 於接獲 B 函兩個月後針對 B 函提起訴願 請詳附理由說明乙之訴願是否合法, 以及若欲繼續提起行政訴訟者, 應如何為之 2. 甲樂團領獎後, 發現 6 場表演費用龐大, 遠超過獎金金額, 認為主辦單位要求得獎者應於 6 個月內完成 6 場免費表演違法且不合理, 甲應如何對此請求救濟, 以排除該等要求? 甲之主張是否有理由? 3. 該市政府於甲樂團領獎後第 10 個月發現其尚未有任何免費公開演出, 遂發出 C 函予甲樂團, 內容如下 : 台端迄今尚未履行公開演出之義務, 爰撤銷台端首獎資格, 請於文到 30 日內繳還所領取之獎金 甲樂團不服, 提起訴願 其訴願是否有理由? 請詳附理由分析說明之 11
首獎 第二 三小題主要在考考生對於行政處分附款類型之掌握, 行政處分附款乃前年延續至今的熱門考題, 本題須判斷 6 個月內免費表演 6 場 之性質是負擔或條件? 如為前者則得單獨撤銷附款, 後者則否 2. 第二題註 11 : 第一小題可以參照最高行政法院 100 年度 8 月份第 2 次庭長法官聯席會議 : 人民參與行政程序, 就行政法上義務之履行, 類於私法上債務關係之履行 人民由其使用人或委任代理人參與行政程序, 擴大其活動領域, 享受使用使用人或代理人之利益, 亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益 是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人, 如係由其使用人或委任代理人參與行政程序, 因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務, 於行政罰法施行前裁處者, 應類推適用民法第 224 條本文規定, 該違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任 惟行政罰法施行後 ( 包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之情形 ), 同法第 7 條第 2 項 : 法人 設有代表人或管理人之非法人團體 中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者, 其代表人 管理人 其他有代表權之人或實際行為之職員 受僱人或從業人員之故意 過失, 推定為該等組織之故意 過失 法人等組織就其機關 ( 代表人 管理人 其他有代表權之人 ) 之故意 過失, 僅負推定故意 過失責任, 人民就其使用人或代理人之故意 過失所負之責任, 已不應超過推定故意 過失責任, 否則有失均衡 再法人等組織就其內部實際行為之職員 受僱人或從業人員之故意 過失, 係負推定故意 過失責任 此等組織實際行為之職員 受僱人或從業人員, 為法人等組織參與行政程序, 係以法人等組織之使用人或代理人之地位為之 此際, 法人等組織就彼等之故意 過失, 係負推定故意 過失責任, 則除行政罰法第 7 條第 2 項情形外, 人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序, 具有類似性, 應類推適用行政罰法第 7 條第 2 項規定, 即 註 11 中華民國第 13 屆總統選舉時,A 總統候選人之競選廣告, 在屏東縣受其競選團隊張貼於不合法處所, 中選會經檢舉查證屬實後, 依選罷法規定, 於民國 101 年 6 月處罰 A 新台幣 450 萬罰鍰, 請附理由回答下列問題 : 1. 依行政罰法規定, 行政罰以故意或過失為要件,A 候選人主張其全國跑攤, 對屏東助選團隊之行為, 根本無故意過失可言, 其主張是否成立? 2. 若 A 在屏東縣有五處違法張貼競選廣告, 中選會得否對 A 處罰五次? 3.A 受中選會處罰後, 應循何種行政救濟管道, 並得主張何種理由以求救濟? 12
人民就該使用人或代理人之故意 過失負推定故意 過失責任 第二小題則是行為數之認定, 因行政罰法亦無連續犯之概念, 此時需探究立法意旨, 若立法者於構成要件並未預設張貼競選廣告帶有集合概念, 原則上張貼五次則為五個行為 第三小題則是關於獨立機關訴願管轄之規定, 可參考最高行政法院 97 年 12 月份第 3 次庭長法官聯席會議 : 人民不服通傳會作成之行政處分提起訴願時, 因通傳會組織法及其他法規就其訴願管轄並無特別規定, 而通傳會係行政院所屬之行政機關, 其層級相當於部會等之二級機關, 故應依訴願法第 4 條第 7 款規定, 由行政院管轄之 另 A 實體上得舉證主張其並無過失而推翻第一小題之推定過失 ( 二 ) 政治大學註 12 1. 第一題第一小題在考法律不溯既往之概念, 但因是裁決程序之適用, 依實體從舊程序從新原則, 裁決委員會仍應受理該事件 第二小題因裁決委員會所為者乃形成私法效果之行政處分, 因此行政法院不得以無審判權駁回 ( 參台北高等行政法院 100 年度訴字第 1817 號 : 針對雇主違反工會法第 35 條第 1 項所為 解僱 減薪或降調行為 以 註 12 A 於多年前任職 B 證券交易所所屬企畫研究部第三組 ( 產業分析組 ) 研究員, 並於民國 92 年因表現傑出晉升為副組長, 惟自 96 年間因擔任產業工會常務理事, 執行 96 年工會會員大會決議, 代表工會向 B 提出考績及績效爭議之民事訴訟後, 連續 4 年考績均遭 B 評為乙等, 並因連續 3 年考績乙等, 於 99 年 2 月 10 日遭 B 直接由企畫部副組長轉調為同職級研究員 A 因認 B 對其有工會法第 35 條第 1 項第 1 款規定之減薪 調職 不利待遇等不當勞動行為, 遂於 100 年 5 月 31 日向行政院勞工委員會不當勞動行為裁決委員會 ( 下稱 裁決委員會 ) 申請裁決 ; 惟此裁決制度開始施行之日期為 100 年 5 月 1 日, 按同日起施行之勞資爭議處理法第 39 條第 2 項明定, 該裁決之申請, 應自知悉有違反之事由或事實發生之次日起 90 日內為之 裁決委員會於 100 年 9 月 2 日作成 (100) 裁字第 2 號裁決決定書, 命原告應作成回復參加人 96 至 99 年度考績為甲等之意思表示, 並回復參加人 11 職等副組長職位, 以及給付參加人因而減少之考績獎金 績效獎金及紅利等不利益差額 ( 下稱 原裁決決定 ) B 不服原裁決決定之結果, 爰依勞資爭議處理法第 51 條第 4 項規定, 提起行政訴訟, 並同時向民事法院起訴, 請求確認原考績暨轉調決定有效 請回答下列問題 : (1) 裁決委員會程序上得否受理該事件? (2) 行政法院得否以 被告裁決委員會對此一 涉及私權之民事爭議 所作成之裁決決定, 原告如有不服, 應依勞資爭議處理法第 48 條第 1 項規定提起民事訴訟, 方符立法設計之本旨 為由, 以無審判權逕予駁回 B 之提起撤銷之訴?( 北高行 100 訴 1817) (3) 民事法院受理 B 之起訴, 究否, 如肯定者, 應如何運用與看待裁決委員會決定之判斷餘地? 13
外之不當勞動行為, 勞工如有不服, 立法者則認非屬涉及私權之爭議, 勞工固得依勞資爭議處理法第 51 條第 1 項準用同法第 39 條等規定, 向被告裁決委員會申請裁決, 惟被告裁決委員會就此項爭議所為之裁決決定 ( 包括令當事人為一定之行為或不行為 ), 立法者亦認性質上係屬行政處分 裁決委員會如為不受理之決定, 勞工固應依訴願法及行政訴訟法之規定, 提起行政爭訟以為救濟, 惟裁決委員會如為實體決定, 勞資爭議處理法第 51 條第 4 項則明定不服裁決決定之當事人, 無庸經由訴願程序, 即得逕行提起撤銷該裁決決定之行政訴訟, 以資救濟 ) 第三小題依照勞資爭議處理法第 48 條第 1 項 : 對工會法第三十五條第二項規定所生民事爭議事件所為之裁決決定, 當事人於裁決決定書正本送達三十日內, 未就作為裁決決定之同一事件, 以他方當事人為被告, 向法院提起民事訴訟者, 或經撤回其訴者, 視為雙方當事人依裁決決定書達成合意 可知提起民事救濟前提乃對工會法第 35 條第 2 項規定所生民事爭議事件, 本件為工會法第 35 條第 1 項之情形, 乃適用勞資爭議處理法第 51 條而非第 48 條第 1 項, 故非民事法院管轄 又因行政處分之構成要件效力, 故民事法院原則應予尊重 註 13 2. 第二題第一小題主要爭點在於公法上意思表示在性質上是否得以完全類推適用民法之規定, 因前者需考量依法行政等公法原則 後者重點在於私法自治, 似無法完全類比 而人民之申請僅是開啟行政程序, 與民法意思表 註 13 針對公法上之意思表示, 我國現行行政法制欠缺一般性之效力規範 對此, 行政法院裁判曾在人民撤回申請之案件事實關連性下, 持有下列之見解 : 原告向被告提出發還原繳付退撫基金費用之申請, 係屬人民對行政機關所為公法上之意思表示, 其申請程序因係以提出書面 藉由原任職機關轉送之方式到達被告, 故性質上與民法規定之非對話意思表示相類似, 有關該項意思表示之效力, 因行政法上欠缺相關規範, 應類推適用民法有關非對話意思表示之規定 依民法第 95 條第 1 項規定 : 非對話而為意思表示者, 其意思表示, 以通知達到相對人時, 發生效力 但撤回之通知, 同時或先時到達者, 不在此限 準此, 原告如欲撤回發還申請, 必須在發還申請之意思表示到達被告之前或同時, 對被告為撤回之通知, 始生撤回效力 試問 : 1. 請從行政法學理之角度, 評析行政法院上述裁判見解之妥適性 又在類推適用上, 倘區分人民對行政機關所為之非對話公法上意思表示是否經由第三機關轉送之情形, 而作不同之操作者, 則有無法理上之正當性? 2. 在採行上述行政法院見解之前提下, 倘人民撤回發還申請之通知因晚於發還申請之公法上意思表示到達於主管行政機關, 致無法發生撤回效力時, 則在行政法總論之體系上, 人民尚有無其他機制可資運用, 以實現欲撤回申請之目的? 14
示重點在於形成實體權利義務關係不同, 似無必要嚴格限制人民之撤回 第二小題似可請求原處分機關廢止已合法生效之行政處分 註 14 3. 第三題本題乃改編自最高行政法院之案例, 若依最高行政法院 98 年度判字第 635 號判決,B 公司得主張未依規定於議約完成後 10 日內締約, 行政機關已無保有保證金之公法上原因而構成公法上不當得利 惟亦有認為得依照行政程序法第 149 條準用民法第 245 條之 1 主張締約上過失 ( 三 ) 台北大學註 15 1. 第一題本題爭點在於課予義務訴訟之違法基準時, 通說實務認為係以事實審言詞辯論終結時而非處分作成時為時點 另訴願決定撤銷原處分發回後, 若原處分機關重為調查後認為仍須為駁回處分, 因乃重新調查事實後之結果, 仍得為駁回處分而不違反訴願決定 註 16 2. 第二題 註 14 A 市依促進民間參與公共建設法規定, 公開招募民間機構參與該市污水下水道之公共建設, 並甄選出 B 公司為最優申請人 兩造間雖已完成議約, 惟尚未依招標須知於議約完成後 10 日內正式簽約 B 公司雖屢次書面催告 A 市簽約, 惟 A 市均以市民對本案仍有顧慮為由, 拖延數個月仍未簽約 試問 :B 公司應依何種法理及提起何種訴訟, 方能請求返還所繳保證金及賠償或補償所受損害或損失? 註 15 甲為單身老人, 有房屋一間, 平日僅靠撿拾瓶罐回收換取微薄收入度日, 因生活窘迫, 甲乃向社福主管機關申請社會救助, 社福主管機關審查後認為甲擁有自有住宅價值為五百五十萬元, 超過規定之五百萬元限制, 不符救助之要件而核駁, 甲不服而依法提起訴願, 訴願審議期間, 當地因設置殯葬特區使甲所有之房屋價值跌破五百萬元, 問 : 原核駁處分是否合法? 受理訴願機關應作出何種決定? 若受理訴願機關認為甲之房屋價值未逾五百萬元, 而將原處分撤銷發回, 命社福主管機關另為適法處分, 問 : 若社福主管機關重為調查後仍認為甲所有之房屋價值超過五百萬元而再為核駁處分, 該重為之核駁處分之效力如何? 註 16 ( 一 ) 交通部為了提供員警裁罰時有明確的基準可循, 並統一員警的執法, 針對違反道路交通管理處罰條例之事件, 訂有 違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則 ( 以下簡稱 道交裁罰基準 ) 試問, 依據行政程序法之規定, 該裁罰標準細則應定性為何種行政行為? ( 二 ) 針對交通工具排放空氣污染物的裁罰, 環保署曾於民國 82 年訂定 交通工具排放空氣污染物罰鍰標準 ( 以下簡稱 空污裁罰標準 ), 該 空污裁罰標準 與前述的 道交裁罰基準 的內容, 同樣都有以到案時間以及到案與否作為裁決罰鍰下限的唯一標準, 逾期則罰鍰倍數增加之規定 司法院大法官針對 空污裁罰標準 作成釋字第 423 號解釋, 認定該標準 僅以到案之時間為標準, 提高罰鍰下限之額度, 損及法律授權主管機關裁量權之行使 因而違憲 但嗣後釋字第 511 號解釋卻又以 15
第一小題在判斷法規命令與行政規則之區別在於有無得到法規授權 第二小題只要掌握釋字第 423 號及釋字第 511 號即可迎刃而解 註 17 3. 第三題此題重點在於對比較法之掌握, 行政程序法第 147 條法理乃法國法之不可預期理論, 著眼契約雙方危險共同分擔, 故行政機關應為合理之補償而非全部補償 又基於兩行為併用禁止原則, 第 2 項之 命 實有不妥, 應係公法上意思表示而非行政處分 ( 四 ) 今年台政北法研所仍有出現獨門考題, 較不符國考近年命題趨勢, 其餘考題則出現行政罰法 行政契約及處分之附款 訴願, 命題方向雖頗為分散, 但只要熟讀通說實務應不難面對 其罰鍰之額度並未逾越法律明定得裁罰之上限, 且寓有避免各行政機關於相同事件恣意為不同裁罰之功能, 亦非法所不許 為由, 宣告 道交裁罰基準 合憲, 兩案的合憲性判斷結果殊異 試扼要分析司法院大法官的論理依據, 並說明你的看法 附 : 舊 道路交通管理處罰條例 ( 民國 88 年 4 月 21 日修訂版本 ) 第 9 條第 1 項 : 本條例所定罰鍰之處罰, 行為人接獲違反道路交通管理事件通知單後, 應於十五日內, 到達指定處所聽候裁決 但行為人認為舉發之事實與違規情形相符者, 得不經裁決, 逕依各該條款罰鍰最低額, 自動向指定之處所繳納結案 第 92 條 : 道路交通安全規則, 道路交通安全講習辦法, 道路交通標誌 標線 號誌設置規則, 高速公路交通管制規則, 違反道路交通管理事件統一裁罰標準及處理細則, 由交通部會同內政部定之 附 : 舊 空氣污染防制法 ( 民國 81 年 2 月 1 日修訂版本 ) 第 23 條 : ( 第一項 ) 交通工具排放空氣污染物, 應符合排放標準 ( 第二項 ) 前項排放標準, 由中央主管機關會商有關機關定之 第 43 條 : ( 第一項 ) 違反第二十三條第一項或第二十四條規定者, 處使用人或所有人新臺幣一千五百元以上六萬元以下罰鍰, 並責令於七日內改善, 逾期不改善者, 扣留該交通工具牌照, 至檢查合格後, 始予發還 ( 第二項 ) 前項情形, 違反者為事業單位, 且情節重大者, 得命其停業 ( 第三項 ) 第一項罰鍰標準, 由中央主管機關會同交通部定之 註 17 我國行政程序法第 147 條之規定, 行政契約締結後, 因有情事重大變更, 非當時所得預料, 而依原約定顯失公平者, 當事人之一方得請求他方適當調整契約內容 如不能調整, 得終止契約 ( 第一項 ) 前項情形, 行政契約當事人之一方為人民時, 行政機關為維護公益, 得於補償相對人之損失後, 命其繼續履行原約定之義務 ( 第二項 ) 第一項之請求調整或終止與第二項補償之決定, 應以書面敘明理由為之 ( 第三項 ) 相對人對第二項補償金額不同意時, 得向行政法院提起給付訴訟 ( 第四項 ) 係關於行政契約關係之進展規範, 內容涉及情事變更之契約調整或終止 考諸立法草案之立法理由可知係同時參酌德國法以及法國法理之規定 請附理由說明回答 : 國內學界認為本條之內容有待商榷之處如何? 倘日後修法, 建議應如何修正? 16
三 熱門議題國家考試結合憲法及行政法綜合題型之熱門考題當屬釋字第 709 號 : 中華民國八十七年十一月十一日制定公布之都市更新條例第十條第一項 ( 於九十七年一月十六日僅為標點符號之修正 ) 有關主管機關核准都市更新事業概要之程序規定, 未設置適當組織以審議都市更新事業概要, 且未確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會, 與憲法要求之正當行政程序不符 同條第二項 ( 於九十七年一月十六日修正, 同意比率部分相同 ) 有關申請核准都市更新事業概要時應具備之同意比率之規定, 不符憲法要求之正當行政程序 九十二年一月二十九日修正公布之都市更新條例第十九條第三項前段 ( 該條於九十九年五月十二日修正公布將原第三項分列為第三項 第四項 ) 規定, 並未要求主管機關應將該計畫相關資訊, 對更新單元內申請人以外之其他土地及合法建築物所有權人分別為送達, 且未規定由主管機關以公開方式舉辦聽證, 使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後, 斟酌全部聽證紀錄, 說明採納及不採納之理由作成核定, 連同已核定之都市更新事業計畫, 分別送達更新單元內各土地及合法建築物所有權人 他項權利人 囑託限制登記機關及預告登記請求權人, 亦不符憲法要求之正當行政程序 上開規定均有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨 相關機關應依本解釋意旨就上開違憲部分, 於本解釋公布之日起一年內檢討修正, 逾期未完成者, 該部分規定失其效力 另外近期研討會針對國家賠償法審判權之討論頗多, 亦值得考生注意留意國賠法相關爭點 17