第 37 卷 第 12 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 87 力 的 社 团 那 样 以 团 体 的 角 色 出 现 1 除 上 述 民 法 规 定 的 社 团 和 财 团 外, 德 国 的 特 别 法 还 规 定 了 合 作 社 (Genosenschaft) 和 资 合

2015 年 第 12 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 总 第 203 期 No.12 2015 JinanJournal(PhilosophyandSocialSciences) SumNo.203 民 法 学 研 究 我 国 民 法 总 则 非 法 人 团 体 的 制 度 设 计 李 昊 ( 北 京 航 空 航 天 大 学 法 学 院, 北 京 100191) [ 摘 要 ] 非 法 人 团 体 是 介 于 自 然 人 和 法 人 之 间 并 与 法 人 相 对 称 的 组 织 体 除 传 统 的 民 事 合 伙 外, 德 国 民 法 以 无 权 利 能 力 社 团 为 其 规 制 重 点, 日 本 民 法 还 纳 入 无 权 利 能 力 财 团, 并 均 以 不 同 于 民 事 合 伙 的 团 体 法 的 构 造 来 加 以 规 范, 赋 予 其 民 事 权 利 能 力, 同 时 也 呈 现 出 与 合 伙 法 在 一 定 程 度 上 的 接 近 中 国 大 陆 现 行 立 法 出 于 诉 讼 的 便 利 以 其 他 组 织 来 称 谓 非 法 人 团 体, 在 一 定 程 度 上 抹 杀 了 非 法 人 团 体 中 异 于 合 伙 的 团 体 构 造 非 法 人 社 团 和 非 法 人 财 团 我 国 未 来 的 民 法 总 则 应 当 将 合 伙 和 非 法 人 社 团 财 团 并 立 为 规 范 的 重 点, 使 非 法 人 社 团 财 团 回 复 到 团 体 法 构 造 的 本 质, 并 根 据 非 法 人 社 团 所 追 求 的 目 的, 区 分 非 营 利 性 的 和 营 利 性 的 两 类 社 团, 在 对 外 责 任 上 区 分 规 范 [ 关 键 词 ] 非 法 人 团 体 ; 无 权 利 能 力 社 团 ; 无 权 利 能 力 财 团 ; 合 伙 [ 中 图 分 类 号 ] D9 [ 文 献 标 识 码 ] A [ 文 章 编 号 ] 1000-5072(2015)12-0086-15 一 非 法 人 团 体 的 体 系 定 位 和 立 法 规 范 重 点 非 法 人 团 体 是 与 法 人 相 对 称 的 组 织 体, 它 介 于 传 统 的 自 然 人 和 法 人 的 二 分 民 事 主 体 之 间, 在 各 国 立 法 例 上 呈 现 出 不 同 的 样 态, 尤 以 大 陆 法 系 的 德 国 法 和 日 本 法 为 代 表 ( 一 ) 比 较 法 例 1. 德 国 民 法 以 无 权 利 能 力 社 团 和 合 伙 为 规 范 重 点 在 德 国 民 法 典 中, 区 分 了 公 法 人 ( 第 89 条 ) 和 私 法 人 私 法 人 被 分 为 了 登 记 社 团 (eingetra genevereine) 和 财 团 (Stiftungen)( 德 国 民 法 典 第 一 编 第 一 章 第 二 节 ) 基 于 德 国 民 法 典 第 21 22 条 的 规 定, 非 营 利 性 社 团 (nichtwirtschaftlicherverein) 的 权 利 能 力 经 登 记 取 得 (Eintragungindas Vereinsregister), 而 营 利 性 社 团 的 权 利 能 力 则 须 经 国 家 授 予 (staatlicheverleihung) 而 取 得, 既 未 登 记 也 未 获 得 国 家 授 权 的 社 团 则 被 称 为 了 无 权 利 能 力 的 社 团 (nichtrechtsf higevereine)( 德 国 民 法 典 第 54 条 ), 三 者 均 属 社 团 (Vereine) 的 范 畴 与 有 权 利 能 力 的 财 团 相 对 应 的 则 是 非 独 立 财 团, 但 非 独 立 财 团 或 者 适 用 附 负 担 的 赠 予, 或 者 适 用 继 承 编 中 的 附 负 担 的 遗 嘱 的 规 定, 没 有 像 无 权 利 能 [ 收 稿 日 期 ] 2015-11-10 [ 作 者 简 介 ] 李 昊 (1977 ), 男, 山 西 晋 城 人, 北 京 航 空 航 天 大 学 法 学 院 人 文 与 社 会 科 学 高 等 研 究 院 副 教 授, 法 学 博 士, 主 要 从 事 民 法 研 究 [ 基 金 项 目 ] 国 家 社 会 科 学 基 金 一 般 项 目 侵 权 责 任 法 实 施 中 的 疑 难 问 题 研 究 ( 批 准 号 :12BFX083); 国 家 社 会 科 学 基 金 重 大 项 目 中 国 民 法 重 述 民 法 典 编 纂 与 社 会 主 义 市 场 经 济 法 律 制 度 的 完 善 研 究 ( 批 准 号 : 14ZDC018) 论 文 所 使 用 的 德 文 概 念 的 翻 译 ( 如 K rperschaft,personengeselschaft 和 Verb nde) 及 部 分 观 点 得 到 了 浙 江 大 学 光 华 法 学 院 张 谷 教 授 的 指 点, 论 文 的 资 料 收 集 也 得 到 了 德 国 科 隆 大 学 博 士 生 陈 大 创 慕 尼 黑 大 学 博 士 生 刘 志 阳 德 国 海 德 堡 大 学 博 士 生 孙 新 宽 以 及 北 京 航 空 航 天 大 学 法 学 院 王 玺 等 同 学 的 大 力 协 助, 特 此 深 表 谢 意

第 37 卷 第 12 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 87 力 的 社 团 那 样 以 团 体 的 角 色 出 现 1 除 上 述 民 法 规 定 的 社 团 和 财 团 外, 德 国 的 特 别 法 还 规 定 了 合 作 社 (Genosenschaft) 和 资 合 公 司 ( 有 限 公 司 和 股 份 公 司 ) 等 法 人 类 型 上 述 这 些 法 人 和 非 法 人 的 私 法 上 的 团 体 被 总 称 为 有 权 利 能 力 的 团 体 (K rperschaft) 2 与 有 权 利 能 力 的 团 体 (K rperschaft) 相 对 称 的 则 是 人 合 会 社 (Personengeselschaften), 除 了 德 国 民 法 典 规 定 的 民 事 合 伙 (GbR) 外, 还 包 括 所 谓 的 公 开 商 事 合 伙 (OHG, 无 限 公 司 ) 两 合 商 事 合 伙 (KG, 两 合 公 司 ) 隐 名 合 伙 (stg) 自 由 职 业 者 合 伙 (PartG) 和 航 运 合 伙 (Partenreederei) 等 3 对 于 合 伙, 现 今 德 国 民 法 典 第 14 条 第 2 款 已 经 承 认 了 商 事 合 伙 和 职 业 性 合 伙 的 权 利 能 力,( 外 部 ) 民 事 合 伙 的 权 利 能 力 也 经 德 国 联 邦 最 高 法 院 的 判 决 (BGHZ146,341;BGH NJW 2001,1056) 而 获 得 承 认 4 根 据 德 国 早 先 的 观 点, 设 立 中 的 会 社 (Vorgeselschaften, 包 括 Vor AG,Vor GmbH,vor Genosenschaft) 被 视 为 民 法 上 的 合 伙 或 无 权 利 能 力 的 社 团, 但 现 在 通 说 和 持 续 的 判 例 都 将 之 视 为 是 独 立 的 人 的 联 合 体 [Personenvereinigungeneigen erart(suigeneris)] 5 可 以 说, 人 合 会 社 和 无 权 利 能 力 的 社 团 构 成 了 德 国 主 要 的 非 法 人 团 体 的 类 型 从 立 法 上 看, 德 国 民 法 典 主 要 规 制 了 无 权 利 能 力 社 团 ( 第 54 条 ) 和 民 事 合 伙 ( 第 二 编 债 法 第 八 章 具 体 债 务 关 系 第 十 六 节 合 伙 ( 第 705~740 条 )), 其 他 非 法 人 团 体 由 特 别 法 另 行 规 定 有 权 利 能 力 的 社 团 ( 如 登 记 社 团,e.V.) 财 团 (Stiftung) { { 无 权 利 能 力 社 团 非 资 合 社 团 (Verein) { 合 作 社 (Genosenschaft) 有 权 利 能 力 的 团 体 相 互 保 险 社 (VVaG ) (K rperschaften) 股 份 有 限 公 司 (AG) 资 合 有 限 责 任 公 司 (GmbH) { 欧 洲 公 司 (Europ ischegeselschaft,se ) 民 事 合 伙 (GbR) 公 开 商 事 合 伙 (OHG) 两 合 商 事 合 伙 (Kommanditgeselschaft,KG) 人 合 会 社 隐 名 合 伙 (StileGeselschaft,stG) (Personengeselschaft) 自 由 职 业 者 合 伙 Partnerschaftsgeselschaft(PartG) 承 担 有 限 的 职 业 责 任 的 自 由 职 业 者 合 伙 (PartnerschaftsgeselschaftmitbeschrankterBerufshaftung,PartGmbB ) 由 有 限 责 任 公 司 担 任 无 限 责 任 股 东 的 两 合 公 司 (DieGmbH&Co.KG) 混 合 形 式 { 股 份 两 合 公 司 (DieKommanditgeselschaftaufAktien,KGaA ) 图 1 德 国 法 中 团 体 的 分 类 1 [ 德 ] 卡 尔 拉 伦 茨 著, 王 晓 晔 邵 建 东 程 建 英 徐 国 建 谢 怀 縂 译, 谢 怀 縂 校 : 德 国 民 法 通 论 ( 上 册 ), 北 京 : 法 律 出 版 社 2003 年 版, 第 249 页 2 我 国 学 者 将 K rperschaften 译 为 社 团 法 人 ( 朱 庆 育 : 民 法 总 论, 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2013 年 版, 第 469 页 ), 但 这 一 表 述 存 在 不 妥 拉 伦 茨 教 授 的 德 国 民 法 通 论 中 也 将 K rperschaften 界 定 为 有 一 定 存 在 期 限 的 对 外 作 为 实 体 出 现 的 且 具 有 权 利 能 力 的 联 合 体, 但 中 文 译 本 同 时 采 用 了 团 体 和 团 体 法 人 两 种 表 述, 见 氏 著 : 德 国 民 法 通 论 ( 上 册 ), 第 179 页, 依 德 国 公 司 法 学 者 的 分 类, 无 权 利 能 力 的 社 团 也 属 于 K rperschaft,siehebabaragrunewald,geselschaftsrecht,5.aufl.,mohrsiebeck,2002,s.216f. 因 此 不 应 将 K rperschaften 仅 仅 限 定 于 法 人 的 范 畴, 称 之 为 有 权 利 能 力 的 社 团 更 为 准 确 但 K rperschaften 是 否 包 括 Stiftungen( 财 团 ), 存 在 不 同 观 点, 德 国 民 法 典 第 89 条 中 将 K rperschaft 和 Stiftung 区 分 使 用, 但 也 有 德 国 的 公 司 法 学 者 将 财 团 纳 入 K rperschaften 中, 如 Saenger 和 Gruenewald, 如 采 后 一 观 点, 则 K rperschaften 译 作 有 权 利 能 力 的 团 体 更 为 合 适 3 参 见 朱 庆 育 : 民 法 总 论, 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2013 年 版, 第 469 页 关 于 OHG 和 KG, 张 谷 教 授 分 别 译 作 公 开 商 事 合 伙 和 两 合 商 事 合 伙, 参 见 谢 怀 縂 : 民 法 总 则 讲 要, 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2007 年 版, 第 5 页 ( 张 谷 : 写 在 民 法 总 则 讲 要 的 前 边 ) 杜 景 林 卢 谌 则 将 PartG 译 作 特 殊 的 普 通 合 伙 企 业, 参 见 氏 编 : 德 汉 法 律 经 济 词 典, 北 京 : 对 外 经 济 贸 易 大 学 出 版 社 2011 年 版, 第 607 页 4 [ 德 ] 汉 斯 布 洛 克 斯 著, 张 艳 译, 杨 大 可 校 : 德 国 民 法 总 论, 北 京 : 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2014 年 版, 第 313 页 ; 朱 庆 育 : 民 法 总 论, 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2013 年 版, 第 471 页 5 JurisPK BGB/Bergmann, 54,Rn.31,jurisGmbH,6.Auflage,Saarbrücken,2012.Sch pflin 则 认 为 设 立 中 的 社 团 (Vorvereine) 属 于 无 权 利 能 力 社 团, 而 设 立 中 的 合 伙 则 不 同 于 无 权 利 能 力 社 团 SiehePWW/Sch pflin, 54,Rn.7,6.Aufl.,Luchterhand,K ln,2011

88 李 昊 : 我 国 民 法 总 则 非 法 人 团 体 的 制 度 设 计 2015 年 12 月 从 是 否 具 有 法 人 资 格 和 组 织 形 式 来 分, 德 国 团 体 的 分 类 则 如 图 2 所 示, 可 以 看 出 这 里 存 在 的 类 型 序 列 : 从 民 法 上 的 合 伙 起, 一 个 类 型 序 列 是 从 无 权 利 能 力 社 团 到 有 权 利 能 力 社 团, 另 一 个 类 型 序 列 就 是, 从 无 限 公 司 ( 公 开 商 事 合 伙 ) 到 有 权 利 能 力 的 公 司 1 无 权 利 能 力 社 团 实 际 上 属 于 介 于 法 人 和 非 法 人 之 间 的 过 渡 类 型 : 图 2 德 国 法 中 的 团 体 分 类 2. 以 判 例 和 学 说 进 行 发 展 的 立 法 例 日 本 民 法 则 采 用 了 无 权 利 能 力 社 团 财 团 2 或 法 人 以 外 的 团 体 3 等 称 谓, 后 一 称 谓 将 组 合 ( 较 我 国 合 伙 的 外 延 大 ) 无 权 利 能 力 社 团 等 纳 进 来 在 日 本 民 法 典 中 合 伙 也 作 为 契 约 的 一 种 类 1 [ 德 ] 卡 尔 拉 伦 茨 著, 王 晓 晔 等 译 : 德 国 民 法 通 论 ( 上 册 ), 北 京 : 法 律 出 版 社 2003 年 版, 第 187 页 2 [ 日 ] 近 江 幸 治 著, 渠 涛 等 译 : 民 法 讲 义 I: 民 法 总 则 ( 第 6 版 补 订 ), 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2015 年 版, 第 103 页 3 [ 日 ] 山 本 敬 三 著, 解 亘 译 : 民 法 讲 义 I: 总 则, 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2012 年 版, 第 408 页 以 下

第 37 卷 第 12 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 89 型 被 规 定 在 债 权 编 中 ( 第 667-688 条 ), 而 无 权 利 能 力 社 团 财 团 则 留 待 学 说 和 判 例 来 发 展 无 权 利 能 力 社 团 是 指 在 实 质 上 与 法 人 有 同 样 的 组 织, 独 立 于 成 员 而 进 行 活 动 的 团 体, 例 如 町 内 会 自 治 会 亲 睦 会 公 寓 管 理 组 织 校 友 会 等, 包 括 了 无 意 成 为 法 人 的 社 团 ( 尤 其 针 对 中 间 性 性 格 的 社 团 ) 正 在 成 为 法 人 ( 设 立 中 的 ) 社 团 1 无 权 利 能 力 财 团 针 对 的 也 是 从 设 立 人 个 人 处 分 离 且 独 立, 有 管 理 组 织 运 营, 虽 未 独 立 的 社 会 性 实 体, 却 为 取 得 法 人 格 的 财 产 2 可 以 说 在 日 本 民 法 上, 重 点 关 注 的 仍 是 无 权 利 能 力 社 团 和 财 团 我 国 大 清 民 律 草 案 第 140 条 和 第 141 条 曾 借 鉴 德 国 民 法 典, 规 定 了 无 权 利 能 力 之 社 团 : 不 论 其 是 否 合 伙, 均 采 用 合 伙 之 规 定, 而 以 无 权 利 能 力 之 社 团 名 义 而 与 第 三 人 为 法 律 行 为 者 应 承 担 责 任, 行 为 人 有 数 人 的, 承 担 连 带 责 任 民 国 民 律 草 案 和 中 华 民 国 民 法 删 去 这 一 规 定, 承 继 中 华 民 国 民 法 的 台 湾 地 区 的 民 法 并 无 无 权 利 能 力 社 团 的 用 语, 而 保 留 给 判 例 学 说 来 发 展 台 湾 民 事 诉 讼 法 第 40 条 第 3 款 则 采 用 了 非 法 人 之 团 体 的 概 念 无 权 利 能 力 社 团 和 合 伙 台 湾 地 区 的 神 明 会 等 在 台 湾 都 属 于 非 法 人 之 团 体 的 范 畴 3 在 台 湾 民 法, 合 伙 和 隐 名 合 伙 也 同 德 国 日 本 一 样 被 列 入 各 种 之 债 加 以 规 范 ( 第 667-699 条 第 700-709 条 ) ( 二 ) 我 国 大 陆 法 例 1. 其 他 组 织 的 产 生 和 引 入 我 国 大 陆 1986 年 的 民 法 通 则 仅 承 认 了 公 民 ( 自 然 人 ) 和 法 人 两 类 民 事 主 体, 个 体 工 商 户 农 村 承 包 经 营 户 个 人 合 伙 和 联 营 则 分 别 放 置 于 公 民 ( 自 然 人 ) 和 法 人 的 标 题 下 而 实 践 中 出 现 的 大 量 团 体 无 法 纳 入 这 些 民 事 主 体 的 类 型 中, 在 涉 诉 时 如 何 确 定 其 当 事 人 资 格 出 现 困 难 因 此,1991 年 制 定 的 民 事 诉 讼 法 第 3 条 第 49 条 出 现 了 其 他 组 织 的 概 念, 并 为 之 后 修 订 的 民 事 诉 讼 法 所 承 继 ( 第 49 条 在 2012 年 修 订 后 成 为 第 48 条 ) 1992 年 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 若 干 问 题 的 意 见 第 40 条 将 其 他 组 织 界 定 为 合 法 成 立 有 一 定 的 组 织 机 构 和 财 产, 但 又 不 具 备 法 人 资 格 的 组 织, 大 体 可 分 为 营 业 性 的 团 体 ( 主 要 为 依 法 登 记 领 取 营 业 执 照 的 合 伙 独 资 企 业 中 外 合 作 经 营 企 业 外 资 企 业 乡 镇 街 道 村 办 企 业 法 人 的 分 支 机 构 ) 和 非 营 业 性 的 团 体 ( 经 民 政 部 门 核 准 登 记 领 取 社 会 团 体 登 记 证 的 社 会 团 体 ) 2015 年 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 的 解 释 第 52 条 承 接 了 1992 年 解 释 的 界 定, 仅 依 据 我 国 企 业 形 态 的 改 革, 更 新 了 企 业 类 型 的 名 称 ( 如 个 人 独 资 企 业 合 伙 企 业 依 法 设 立 并 领 取 营 业 执 照 的 商 业 银 行 政 策 性 银 行 和 非 银 行 金 融 机 构 的 分 支 机 构 ) 20 世 纪 90 年 代 之 后 制 定 或 修 改 的 担 保 法 ( 第 7 条 ) 合 伙 企 业 法 ( 第 2 条 第 1 款 ) 合 同 法 ( 第 2 条 第 1 款 ) 著 作 权 法 ( 第 2 条 第 1 款 ) 等 也 相 继 采 用 了 其 他 组 织 这 一 表 述 4 2. 学 理 上 的 争 议 在 我 国 学 理 上, 关 于 非 法 人 团 体 的 名 称 使 用 存 在 多 种 表 述, 有 非 法 人 团 体 5 非 法 人 组 织 6 与 7 民 事 主 体 有 关 的 组 织 等 有 学 者 之 所 以 采 非 法 人 组 织 的 称 谓, 在 于 认 为 团 体 仅 指 人 的 结 合, 并 不 1 [ 日 ] 近 江 幸 治 著, 渠 涛 等 译 : 民 法 讲 义 I: 民 法 总 则 ( 第 6 版 补 订 ), 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2015 年 版, 第 103 页 2 [ 日 ] 近 江 幸 治 著, 渠 涛 等 译 : 民 法 讲 义 I: 民 法 总 则 ( 第 6 版 补 订 ), 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2015 年 版, 第 109 页 3 王 泽 鉴 : 民 法 总 则, 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2009 年 版, 第 156-157 页 4 崔 建 远 等 : 民 法 总 论, 北 京 : 清 华 大 学 出 版 社 2010 年 版, 第 184 页 1990 年 的 著 作 权 法 第 2 条 第 1 款 曾 使 用 非 法 人 单 位 这 一 表 述,2001 年 改 称 其 他 组 织 5 梁 慧 星 : 民 法 总 论, 北 京 : 法 律 出 版 社 2001 年 第 2 版 ; 孙 宪 忠 主 编 : 民 法 总 论, 北 京 : 社 会 科 学 文 献 出 版 社 2004 年 版 ; 陈 华 彬 : 民 法 总 论, 北 京 : 中 国 法 制 出 版 社 2011 年 版 ; 朱 庆 育 : 民 法 总 论, 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2013 年 版 6 魏 振 瀛 主 编 : 民 法, 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2000 年 版 ; 苏 号 朋 : 民 法 总 论, 北 京 : 法 律 出 版 社 2006 年 版 ; 刘 凯 湘 : 民 法 总 论, 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2006 年 版 7 韩 松 : 民 法 总 论, 北 京 : 法 律 出 版 社 2006 年 版

90 李 昊 : 我 国 民 法 总 则 非 法 人 团 体 的 制 度 设 计 2015 年 12 月 包 括 物 或 财 产 的 集 合, 也 不 能 包 括 有 单 个 人 建 立 的 组 织 体, 如 个 人 独 资 企 业, 因 此 不 能 包 括 社 会 生 活 中 广 泛 存 在 的 各 种 非 法 人 组 织 体 1 应 该 认 为 这 一 观 点 从 外 延 上 似 乎 更 为 周 全, 但 却 容 易 抹 杀 作 为 非 法 人 团 体 规 制 核 心 的 不 具 有 法 人 地 位 的 社 团 或 财 团 本 身 的 团 体 性 色 彩, 而 且 组 织 较 之 团 体 还 经 常 使 用 于 政 治 性 的 话 语 表 述 中, 使 用 非 法 人 团 体 的 表 述 更 符 合 民 法 的 话 语 体 系 在 相 关 比 较 立 法 例 上, 大 多 数 学 者 都 将 非 法 人 团 体 或 非 法 人 组 织 直 接 对 应 于 德 国 民 法 上 的 无 权 利 能 力 社 团 或 日 本 法 上 的 无 权 利 能 力 社 团 和 无 权 利 能 力 财 团 或 台 湾 法 上 的 非 法 人 团 体 2 但 这 种 简 单 的 比 较 会 导 致 某 种 误 读 如 有 学 者 将 非 法 人 组 织 与 非 法 人 社 团 等 同, 认 为 传 统 的 民 法 理 论 中 的 非 法 人 社 团 不 包 括 合 伙, 而 根 据 新 的 发 展, 合 伙 应 被 纳 入 到 非 法 人 组 织 的 范 畴 中 3 而 如 前 文 所 述, 在 德 国 无 权 利 能 力 的 社 团 只 是 非 法 人 团 体 的 一 种 重 要 类 型, 并 未 排 斥 合 伙 设 立 中 的 公 司 等 纳 入 其 中, 将 非 法 人 团 体 简 单 等 同 于 无 权 利 能 力 社 团 实 际 存 在 着 对 德 国 法 的 误 读 在 学 说 上, 我 国 多 数 学 者 都 承 认 了 非 法 人 团 体 的 民 事 权 利 能 力, 并 和 自 然 人 法 人 相 并 列, 属 于 第 三 种 民 事 主 体 4, 并 依 据 中 国 现 有 规 定, 将 非 法 人 团 体 分 为 了 三 种 类 型 :(1) 非 法 人 企 业 ;(2) 非 法 人 经 营 体 ;(3) 非 法 人 公 益 团 体 5, 如 下 图 所 示 : 也 有 少 数 学 者 否 定 了 非 法 人 团 体 存 在 的 必 要 性, 主 要 理 由 包 括 :(1) 承 认 非 法 人 团 体 是 为 了 这 些 组 织 在 诉 讼 上 的 方 便, 它 本 属 于 民 事 诉 讼 法 上 之 名 词, 应 该 通 过 民 事 诉 讼 法 而 非 民 法 来 完 成 这 一 制 度 设 计 (2) 在 法 人 之 外 的 社 会 组 织 既 有 营 利 性 的, 也 有 非 营 利 性 的, 很 难 用 统 一 的 模 式 加 以 概 括, 在 法 律 上 也 没 办 法 抽 象 出 统 一 的 非 法 人 团 体 的 概 念 和 特 征 很 多 组 织 形 式 已 经 有 了 相 应 的 法 律 法 规 规 章, 将 其 一 并 纳 入 非 法 人 团 体 的 弹 性 箩 筐 内, 不 一 定 符 合 实 际 的 需 要 和 现 代 企 业 制 度 的 1 苏 号 朋 : 民 法 总 论, 北 京 : 法 律 出 版 社 2006 年 版, 第 163 页, 该 书 引 用 了 柳 经 纬 主 编 : 民 法 总 论, 厦 门 : 厦 门 大 学 出 版 社 2005 年 第 2 版, 第 146 页 2 如 前 述 梁 慧 星 孙 宪 忠 魏 振 瀛 苏 号 朋 的 教 材 3 魏 振 瀛 主 编 : 民 法, 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2000 年 版, 第 95 页 4 魏 振 瀛 主 编 : 民 法, 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2000 年 版 ; 苏 号 朋 : 民 法 总 论, 北 京 : 法 律 出 版 社 2006 年 版 ; 刘 凯 湘 : 民 法 总 论, 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2006 年 版 ; 郭 明 瑞 主 编 : 民 法, 北 京 : 高 等 教 育 出 版 社 2007 年 版 梁 慧 星 教 授 则 将 非 法 人 团 体 和 法 人 并 章 论 述, 并 认 为, 依 据 中 国 现 行 法, 肯 认 了 非 法 人 团 体 在 核 准 登 记 的 范 围 内 具 有 民 事 权 利 能 力 和 民 事 行 为 能 力, 参 见 氏 著 : 民 法 总 论, 北 京 : 法 律 出 版 社 2001 年 版, 第 147 页 5 梁 慧 星 刘 凯 湘 苏 号 朋 对 非 法 人 组 织 的 分 类 均 持 此 观 点 参 见 梁 慧 星 : 民 法 总 论, 北 京 : 法 律 出 版 社 2011 年 版, 第 146-147 页 ( 部 分 修 订 了 2001 年 版 的 分 类 ); 刘 凯 湘 : 民 法 总 论, 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2006 年 版, 第 230-231 页 ; 苏 号 朋 : 民 法 总 论, 北 京 : 法 律 出 版 社 2006 年 版, 第 118 页

第 37 卷 第 12 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 91 发 展 这 种 做 法 也 不 利 于 非 法 人 团 体 概 念 的 澄 清 和 科 学 界 定 (3) 非 法 人 团 体 种 类 繁 多, 各 类 团 体 应 该 使 用 不 同 的 规 则, 如 合 伙 与 筹 备 中 的 公 司, 前 者 往 往 由 单 独 立 法 调 整 规 制, 而 筹 备 中 的 公 司 的 责 任 往 往 在 公 司 法 或 民 法 总 则 中 单 独 规 定 (4) 从 民 事 责 任 的 承 担 来 看, 非 法 人 承 担 的 责 任 类 型 不 具 有 一 种 共 通 的 特 殊 性 非 法 人 团 体 只 要 未 取 得 法 人 资 格, 都 要 承 担 无 限 责 任, 在 总 则 中 没 有 必 要 从 责 任 的 角 度 对 其 作 出 特 别 规 定 由 于 合 伙 的 类 型 比 较 特 殊, 所 以 有 必 要 在 总 则 中 单 独 作 出 规 定 (5) 从 比 较 法 上 考 察, 各 国 立 法 极 少 采 纳 非 法 人 团 体 的 概 念 就 主 体 立 法 的 最 新 体 例 而 言, 一 般 采 取 合 伙 独 立 成 章 与 其 他 主 体 并 列 的 模 式, 并 不 将 其 吸 收 到 非 法 人 团 体 之 中 我 国 现 行 立 法 也 没 有 采 纳 非 法 人 团 体 这 一 概 念 从 中 国 的 实 际 需 要 来 看, 采 用 非 法 人 团 体 的 概 念 也 没 有 现 实 意 义 例 如, 设 立 中 的 法 人, 即 使 其 能 够 缔 约, 也 不 存 在 独 立 责 任, 而 是 转 移 给 设 立 后 的 法 人 承 担 或 者 设 立 失 败 后 由 发 起 人 承 担 连 带 责 任 在 现 实 中 大 量 存 在 的 未 经 登 记 的 俱 乐 部 学 会 同 乡 会 等 团 体, 如 果 经 过 登 记 可 以 成 为 社 会 团 体 法 人, 如 果 未 经 登 记, 并 不 存 在 独 立 的 法 律 人 格, 也 不 存 在 独 立 的 财 产 责 任, 如 果 存 在 债 务, 则 由 其 成 员 独 立 承 担 责 任 1 从 立 法 技 术 上 说, 这 些 论 述 有 着 一 定 的 依 据, 特 别 是 能 否 用 统 一 的 立 法 来 规 则 非 法 人 团 体 确 实 存 在 着 难 度, 但 否 认 非 法 人 团 体 概 念 的 必 要, 仅 承 认 合 伙 的 民 事 主 体 地 位, 并 认 为 非 法 人 团 体 的 责 任 应 由 其 成 员 独 立 承 担, 则 与 实 际 状 况 和 需 求 及 国 外 的 立 法 存 在 着 一 定 的 距 离 3. 立 法 动 态 从 现 有 民 法 总 则 的 学 者 建 议 稿 看, 梁 慧 星 教 授 主 持 的 中 国 民 法 典 草 案 建 议 稿 总 则 编 ( 第 三 版 ) 2 采 用 了 非 法 人 团 体 的 表 述, 杨 立 新 教 授 主 持 的 中 华 人 民 共 和 国 民 法 总 则 编 1.0 版 本 和 2.0 版 本 亦 同 3, 中 国 法 学 会 : 中 华 人 民 共 和 国 民 法 典 民 法 总 则 专 家 建 议 稿 ( 征 求 意 见 稿 ) 4 采 用 的 则 是 传 统 的 其 他 组 织 这 一 称 谓,2015 年 9 月 全 国 人 大 法 工 委 民 法 室 提 出 的 室 内 稿 亦 同 在 章 节 编 排 上, 梁 慧 星 教 授 主 持 的 草 案 和 中 国 法 学 会 的 草 案 都 将 非 法 人 团 体 或 其 他 组 织 与 自 然 人 法 人 并 列 规 定, 而 杨 立 新 教 授 主 持 的 草 案 在 1 0 版 本 中 采 并 列 模 式,2 0 版 本 中 则 将 非 法 人 团 体 和 法 人 合 并 入 一 章 规 定 但 从 章 节 的 编 排 上, 可 以 看 出, 他 们 都 承 认 了 非 法 人 团 体 的 民 事 主 体 地 位 但 在 非 法 人 团 体 的 具 体 类 型 上, 各 学 者 建 议 稿 意 见 不 一 : 如 梁 慧 星 教 授 主 持 的 中 国 民 法 典 草 案 建 议 稿 总 则 编 ( 第 三 版 ) 第 94 条 要 求 非 法 人 团 体 须 经 登 记 才 能 成 立, 恰 恰 忽 视 了 那 些 未 经 登 记 的 社 团 或 财 团 的 存 在 杨 立 新 教 授 主 持 的 中 华 人 民 共 和 国 民 法 总 则 编 中 的 非 法 人 团 体 包 括 了 合 伙 有 限 合 伙 和 其 他 组 织, 其 中 第 98 条 亦 同, 仅 将 经 民 政 部 门 核 准 登 记 领 取 社 会 团 体 登 记 证 的 社 会 团 体 纳 入 到 了 其 他 组 织 的 范 畴 中, 其 他 组 织 的 其 他 形 式 则 大 多 沿 用 了 民 事 诉 讼 法 司 法 解 释 的 内 容 由 中 国 法 学 会 : 中 华 人 民 共 和 国 民 法 典 民 法 总 则 专 家 建 议 稿 ( 征 求 意 见 稿 ) 第 91 条 则 在 其 他 组 织 的 标 题 下 纳 入 了 合 伙 集 体 经 济 组 织 等 不 具 备 法 人 资 格 的 组 织 形 式, 并 着 重 就 合 伙 做 了 规 定 5 1 王 利 明 : 民 法 总 论, 北 京 : 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2009 年 版, 第 133-134 页 韩 松 教 授 也 否 定 了 与 民 事 主 体 相 关 的 其 他 组 织 的 民 事 权 利 能 力, 因 为 这 些 组 织 不 能 够 独 立 享 有 民 事 权 利 和 承 担 义 务, 不 能 独 立 地 最 终 地 承 担 民 事 责 任, 参 见 氏 著 : 民 法 总 论, 北 京 : 法 律 出 版 社 2006 年 版, 第 169 页 2 梁 慧 星 主 持 : 中 国 民 法 典 草 案 建 议 稿 ( 第 三 版 ), 北 京 : 法 律 出 版 社 2013 年 版 3 2.0 版 本 载 于 法 学 创 新 网,htp: lawinnovation.com/html/xjdt/13857.shtml, 最 后 访 问 时 间 :2015 年 10 月 30 日 4 中 国 法 学 会 的 中 华 人 民 共 和 国 民 法 典 民 法 总 则 专 家 建 议 稿 ( 征 求 意 见 稿 ) 载 于 法 学 创 新 网,htp: lawinnovation.com/html/ xjdt/13721.shtml, 最 后 访 问 时 间 :2015 年 10 月 30 日 5 中 国 法 学 会 提 出 的 中 华 人 民 共 和 国 民 法 典 民 法 总 则 专 家 建 议 稿 ( 征 求 意 见 稿 ) 第 91 条, 载 于 中 国 法 学 创 新 网,htp: lawinno vation.com/html/xjdt/13721.shtml, 最 后 访 问 时 间 :2015 年 10 月 30 日

92 李 昊 : 我 国 民 法 总 则 非 法 人 团 体 的 制 度 设 计 2015 年 12 月 4. 我 国 非 法 人 团 体 未 来 立 法 的 规 范 重 点 在 我 国 大 陆, 营 利 法 人 主 要 采 公 司 形 式, 目 前 在 设 立 上 主 要 采 准 则 设 立 主 义 ( 公 司 法 第 6 条 ), 但 实 践 中 还 存 在 着 大 量 非 公 司 型 企 业, 如 个 人 独 资 企 业 合 伙 企 业 等, 也 存 在 设 立 中 的 公 司 公 司 的 分 支 机 构 等 与 公 司 密 切 相 关 的 衍 生 形 式 对 于 个 人 独 资 企 业 和 合 伙 企 业, 我 国 个 人 独 资 企 业 法 和 合 伙 企 业 法 已 经 在 一 定 程 度 上 承 认 了 其 相 对 的 独 立 性 ( 个 人 独 资 企 业 法 第 5 条 承 认 了 个 人 独 资 企 业 的 财 产 和 其 他 合 法 权 益 ; 合 伙 企 业 法 第 8 条 第 20 条 则 规 定 了 合 伙 企 业 享 有 财 产 权 ) 而 不 具 有 法 人 地 位 的 乡 镇 企 业 中 外 合 作 经 营 企 业 外 商 独 资 企 业 也 分 别 有 乡 镇 企 业 法 中 外 合 作 经 营 企 业 法 外 资 企 业 法 来 规 范, 这 些 企 业 根 据 其 性 质 可 以 作 为 合 伙 企 业 或 个 人 独 资 企 业 的 特 殊 类 型 来 对 待 公 司 法 第 95 条 和 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 公 司 法 若 干 问 题 的 规 定 ( 三 ) 第 3 条 第 1 款 和 第 4 条 第 1 款 也 对 设 立 中 的 公 司 的 法 律 地 位 做 了 表 述 1 公 司 法 第 14 条 还 规 定 了 分 公 司 的 法 律 地 位 ( 不 具 有 法 人 资 格, 其 民 事 责 任 由 公 司 承 担 ), 但 分 公 司 作 为 公 司 的 分 支 机 构, 与 公 司 实 为 一 体, 虽 然 诉 讼 上 出 于 便 利, 可 承 认 其 当 事 人 能 力, 但 不 宜 赋 予 其 独 立 的 主 体 地 位, 不 应 纳 入 非 法 人 团 体 的 范 畴, 其 他 法 人 的 分 支 机 构 亦 同 我 国 新 民 事 诉 讼 法 的 司 法 解 释 (2015 年 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 的 解 释 第 52 条 ) 也 都 赋 予 了 这 些 机 构 以 诉 讼 能 力 可 以 说, 关 于 营 利 性 的 非 法 人 团 体, 我 国 现 行 法 律 大 多 数 都 有 了 专 门 规 定, 无 须 民 法 总 则 再 加 以 明 确 对 于 不 构 成 合 伙 企 业 的 普 通 民 事 合 伙 的 规 范, 可 以 采 取 两 种 规 制 方 式 : 一 种 是 将 其 作 为 非 法 人 团 体 的 一 种 加 以 单 独 规 范, 类 似 于 民 法 通 则 的 立 法 体 例, 另 一 种 则 类 似 德 国 日 本 和 我 国 台 湾 地 区 的 立 法 体 例, 将 合 伙 作 为 有 名 合 同 的 一 种 类 型, 将 来 纳 入 民 法 典 的 合 同 法 部 分 加 以 规 范 前 者 的 优 势 在 于 能 够 以 团 体 法 的 视 角 来 处 理 民 事 合 伙, 并 赋 予 其 部 分 民 事 权 利 能 力, 但 对 于 单 纯 的 松 散 型 的 合 伙, 则 在 规 范 上 仍 须 留 有 余 地, 后 者 则 能 够 比 较 弹 性 地 处 理 合 伙 的 多 种 类 型, 但 不 能 突 出 体 现 那 些 团 体 性 色 彩 较 强 的 合 伙 类 型, 并 无 法 体 现 出 对 其 民 事 主 体 地 位 的 肯 定 而 对 于 个 体 工 商 户 农 村 承 包 经 营 户, 有 学 者 认 为 属 于 自 然 人 的 特 殊 形 式, 可 归 属 于 商 自 然 人 2, 但 如 农 村 承 包 经 营 户 的 存 续 并 不 完 全 取 决 于 其 成 员 的 变 动, 具 有 某 种 程 度 的 团 体 色 彩, 个 体 工 商 户 也 存 在 家 庭 财 产 承 担 责 任 的 情 形, 是 否 完 全 将 两 户 排 除 出 非 法 人 团 体 的 范 畴, 抑 或 需 要 重 新 构 造, 作 为 非 法 人 团 体 的 特 殊 类 型, 仍 值 得 斟 酌 作 为 非 营 利 法 人 的 社 会 团 体 法 人 在 我 国 目 前 则 主 要 采 许 可 设 立 主 义 ( 社 会 团 体 管 理 条 例 第 2 条 ), 即 使 不 具 有 法 人 资 格 的 合 伙 型 或 个 体 型 民 办 非 企 业 单 位, 根 据 民 办 非 企 业 单 位 登 记 管 理 暂 行 条 例 的 规 定, 也 须 经 业 务 主 管 单 位 审 查 同 意, 并 由 民 政 部 门 登 记 ( 第 3 条 ) 3 但 实 践 中 还 有 大 量 的 社 会 团 体 没 有 获 得 业 务 主 管 部 门 的 许 可 或 者 无 合 适 的 业 务 主 管 部 门 或 者 尚 无 法 在 社 会 团 体 的 主 管 机 关 进 行 登 记 而 无 法 取 得 法 人 资 格, 如 业 主 自 治 团 体 ( 业 主 大 会 及 其 业 主 委 员 会 作 为 其 机 构 ) 4 老 乡 会 校 友 会 商 会 等 这 些 社 团 在 日 常 生 活 中 从 事 着 各 种 民 事 活 动, 需 要 法 律 对 其 民 事 主 体 的 地 位 给 予 确 认 2015 年 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 的 解 释 第 52 条 仅 赋 予 经 民 政 部 门 核 准 登 记 领 取 社 会 团 体 登 记 证 的 非 法 人 的 社 会 团 体 以 诉 讼 能 力, 而 对 其 他 的 非 法 人 的 社 会 团 体 未 明 确 表 态, 民 法 总 则 的 立 法 应 当 根 据 现 实 发 展 的 需 要 进 一 步 承 认 这 些 非 法 人 团 体 的 民 事 主 体 地 位 也 即, 德 国 日 本 和 台 湾 地 区 民 法 中 的 无 权 利 能 力 社 团 或 财 团 是 我 国 民 法 1 朱 庆 育 : 民 法 总 论, 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2013 年 版, 第 428 页 2 苏 号 朋 : 民 法 总 论, 北 京 : 法 律 出 版 社 2006 年 版, 第 118 页 下 ; 朱 庆 育 : 民 法 总 论, 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2013 年 版, 第 464 页 下 3 注 意 的 是, 依 据 民 办 非 企 业 单 位 登 记 管 理 暂 行 条 例 第 13 条, 民 办 非 企 业 单 位 不 得 设 立 分 支 机 构 4 杨 立 新 教 授 提 出 的 民 法 总 则 草 案 ( 中 华 人 民 共 和 国 民 法 总 则 编 ) 第 98 条 提 出 将 依 法 设 立 的 业 主 委 员 会 村 民 委 员 会 居 民 委 员 会 但 这 些 机 构 实 际 上 都 是 社 团 的 机 关, 不 应 单 独 作 为 一 类 团 体 来 看 待

第 37 卷 第 12 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 93 总 则 关 于 非 法 人 团 体 立 法 的 重 点 对 象 我 国 还 有 学 者 认 为, 非 法 人 团 体 还 包 括 了 行 政 单 位 或 事 业 单 位 开 办 的 不 具 有 法 人 资 格 的 经 营 实 体 无 法 人 资 格 的 机 关 和 事 业 单 位 1 但 随 着 我 国 体 制 改 革 的 进 展, 这 些 机 构 将 会 逐 步 退 出 历 史 舞 台, 或 者 进 行 转 轨 改 制, 逐 步 回 归 机 关 法 人 或 社 会 团 体 法 人 的 范 畴, 不 宜 在 民 法 总 则 中 再 保 留 其 痕 迹 在 我 国 民 法 总 则 采 用 财 团 法 人 概 念 的 前 提 下, 也 有 必 要 进 一 步 分 析 非 法 人 财 团 的 法 律 地 位 我 国 学 者 分 析 我 国 大 陆 的 信 托 财 产, 不 认 为 其 有 非 法 人 财 团 的 地 位 2, 但 设 立 中 的 财 团 以 及 实 践 中 未 经 许 可 设 立 而 存 续 的 财 团 等 是 否 应 承 认 其 主 体 地 位, 享 有 部 分 权 利 能 力, 进 而 诸 如 寺 庙 是 否 也 可 以 作 为 非 法 人 财 团 存 在, 不 无 可 议 之 处 应 当 预 留 了 这 种 非 法 人 财 团 的 存 在 空 间 即 使 将 来 对 非 营 利 的 社 团 或 者 财 团 逐 步 取 消 许 可 制 度 3, 它 们 是 否 愿 意 成 为 法 人, 仍 应 是 各 团 体 自 己 决 定 的 事 情 日 本 2005 年 修 改 法 人 法 制, 对 于 一 般 社 团 法 人 一 般 财 团 法 人 采 用 了 准 则 主 义, 对 设 立 中 的 团 体 的 法 律 关 系, 也 通 过 立 法 做 了 必 要 辅 助, 虽 然 降 低 了 无 权 利 能 力 社 团 等 的 重 要 性, 但 对 于 不 愿 成 为 法 人 的 团 体 而 言, 无 权 利 能 力 社 团 论 仍 有 做 相 适 应 应 对 的 必 要 性 4 这 对 我 国 而 言 亦 属 的 论 因 此, 我 国 民 法 总 则 应 当 将 德 国 和 日 本 民 法 上 的 无 权 利 能 力 社 团 或 财 团 作 为 将 来 规 范 的 重 点, 从 这 点 上 看, 既 有 的 民 法 总 则 草 案 建 议 稿 在 非 法 人 团 体 类 型 的 界 定 上 都 存 在 着 不 足 如 梁 慧 星 教 授 主 持 的 中 国 民 法 典 草 案 建 议 稿 总 则 编 ( 第 三 版 ) 第 94 条 要 求 非 法 人 团 体 须 经 登 记 才 能 成 立, 杨 立 新 教 授 提 出 的 中 华 人 民 共 和 国 民 法 总 则 编 第 98 条 亦 同, 仅 将 经 民 政 部 门 核 准 登 记 领 取 社 会 团 体 登 记 证 的 社 会 团 体 纳 入 到 了 其 他 组 织 的 范 畴 中 这 些 设 计 恰 恰 忽 视 了 那 些 未 经 登 记 的 社 团 或 财 团 的 存 在 借 鉴 上 述 各 国 的 立 法 例, 我 国 未 来 的 民 法 总 则 建 议 采 用 非 法 人 团 体 这 一 表 述, 它 包 括 了 所 谓 的 非 法 人 社 团 非 法 人 财 团 民 事 合 伙 合 伙 企 业 个 人 独 资 企 业 设 立 中 的 法 人 等 不 具 有 法 人 性 质 的 团 体 在 内 图 3 我 国 非 法 人 团 体 的 主 要 类 型 二 非 法 人 社 团 或 财 团 的 法 律 适 用 依 德 国 民 法 典 的 规 定, 无 权 利 能 力 的 社 团 适 用 合 伙 的 规 定 ( 第 54 条 第 1 款 ) 之 所 以 如 1 梁 慧 星 : 民 法 总 论, 北 京 : 法 律 出 版 社 2001 年 版, 第 146 页 ; 另 参 见 苏 号 朋 : 民 法 总 论, 北 京 : 法 律 出 版 社 2006 年 版, 第 165 页 ; 刘 凯 湘 : 民 法 总 论, 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2006 年 版, 第 231 页 2 朱 庆 育 : 民 法 总 论, 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2013 年 版, 第 468-469 页 3 根 据 2013 年 3 月 26 日 发 布 的 国 务 院 机 构 改 革 和 职 能 转 变 方 案, 对 行 业 协 会 商 会 类 科 技 类 公 益 慈 善 类 城 乡 社 区 服 务 类 社 会 组 织 实 行 民 政 部 门 直 接 登 记 制 度 (2014 年 完 成 的 任 务 第 23 项 ) 4 [ 日 ] 山 本 敬 三 著, 解 亘 译 : 民 法 讲 义 I: 总 则 ( 第 3 版 ), 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2012 年 版, 第 413 页

94 李 昊 : 我 国 民 法 总 则 非 法 人 团 体 的 制 度 设 计 2015 年 12 月 此, 是 基 于 德 国 民 法 典 立 法 者 的 政 治 目 的, 他 们 想 借 此 鼓 励 社 团 在 社 团 登 记 簿 上 登 记 取 得 权 利 能 力, 从 而 避 免 适 用 民 法 合 伙 带 来 的 不 利 因 素, 就 可 以 实 现 对 这 些 社 团 进 行 一 次 官 方 的 以 政 治 社 会 因 素 和 宗 教 为 目 的 的 审 查 1 但 时 至 今 日, 上 述 政 治 考 量 不 仅 已 经 过 时, 更 有 违 宪 之 嫌 (Art.9 GG) 而 法 政 策 上 之 期 待 也 未 能 实 现, 大 量 的 社 团 根 本 不 进 行 登 记, 包 括 一 些 重 要 的 政 治 团 体, 如 政 党 工 会 等 2 德 国 法 院 通 过 判 例 (BGH50,328f) 超 越 了 第 54 条 第 1 句 的 规 定 3 德 国 的 通 说 也 认 为 第 54 条 第 1 句 的 规 定 是 不 恰 当 的, 无 权 利 能 力 的 社 团 在 其 整 体 结 构 上 不 是 近 似 于 民 法 上 的 合 伙, 而 是 近 似 于 有 权 利 能 力 的 社 团 ( 登 记 社 团 ), 无 权 利 能 力 社 团 的 创 立 者 希 望 拥 有 的 是 不 取 决 于 社 员 变 更 的 持 续 性 的 人 的 团 体 和 独 立 财 产 现 在 德 国 学 理 和 司 法 实 践 已 经 对 无 权 利 能 力 社 团 类 推 适 用 有 权 利 能 力 社 团 ( 登 记 社 团 ) 的 规 定 了 4 特 别 是 对 无 权 利 能 力 的 非 营 利 性 社 团 而 言, 除 了 有 关 权 利 能 力 丧 失 ( 第 42-44 条 ) 和 登 记 ( 第 55-79 条 ) 的 规 定 外, 可 以 准 用 德 国 民 法 典 第 23-53 条 中 的 大 多 数 规 定, 因 为 此 时 不 存 在 重 要 的 债 权 人 利 益, 也 不 存 在 其 他 具 有 现 实 意 义 的 原 因, 要 求 必 须 适 用 合 伙 法 但 对 于 无 权 利 能 力 的 营 利 性 社 团 可 以 在 很 大 程 度 上 适 用 合 伙 法 ( 通 常 是 公 开 商 事 合 伙 OHG) 的 规 定 5 对 此, 有 德 国 学 者 认 为, 民 法 上 的 合 伙 和 未 登 记 社 团 描 述 的 是 未 登 记 联 合 体 (dienichteingetrageneverb nde) 的 两 端, 但 二 者 之 间 没 有 不 可 逾 越 的 鸿 沟, 而 是 存 在 着 灰 色 地 带, 如 人 合 性 社 团 (personalistischerverein) 或 以 社 团 形 式 建 构 的 合 伙 (k rperschaftlichstruktru iertegeselschaft), 因 此, 对 于 兼 具 社 团 因 素 和 人 合 因 素 的 联 合 体, 在 法 律 适 用 上 应 当 考 虑 其 追 求 的 目 的, 是 非 营 利 性 的 还 是 营 利 性 的, 来 选 择 适 用 合 适 的 有 利 于 参 与 者 的 规 范 对 于 以 社 团 形 式 构 建 并 追 求 非 营 利 目 的 的 联 合 体, 应 首 先 适 用 德 国 民 法 典 第 25-53 条, 而 对 于 人 合 性 的 并 追 求 经 济 目 的 的 联 合 体, 首 先 适 用 第 705-740 条 关 于 合 伙 的 规 定, 对 于 以 社 团 形 式 构 建 并 追 求 经 济 目 的 的 联 合 体, 首 先 适 用 合 伙 法, 并 可 以 用 社 团 法 的 规 定 来 加 以 补 充 因 此, 应 当 取 消 非 登 记 社 团 和 合 伙 之 间 的 区 分, 德 国 民 法 典 第 54 条 第 1 句 其 实 指 明 了 路 径, 二 者 应 当 是 同 一 法 律 形 式, 非 登 记 社 团 可 以 说 是 以 社 团 形 式 组 成 的 合 伙 (eink rperschaftlichorganisiertegeselschaft) 6 日 本 法 最 初 承 继 德 国 法 上 争 论, 认 为 非 法 人 的 团 体 就 应 该 当 然 地 被 当 做 合 伙 来 对 待, 但 受 德 国 学 说 变 迁 的 影 响, 现 在 也 侧 重 于 将 无 权 利 能 力 社 团 作 为 社 团 而 非 合 伙 来 把 握 7 不 过 也 有 有 力 说 ( 类 型 论 ) 认 为, 不 应 严 格 区 别 社 团 和 组 合, 对 于 非 典 型 的 团 体, 就 某 个 问 题 可 能 具 有 社 团 特 征, 对 另 一 个 问 题 却 具 有 组 合 特 征, 因 此 不 应 原 封 不 动 一 股 脑 地 适 用 社 团 法 人 或 组 合 的 规 定, 而 应 当 分 别 就 每 一 个 问 题 适 用 适 合 其 特 征 的 规 定 8 日 本 最 新 的 立 法 进 一 步 超 越 了 类 型 论, 走 向 了 机 能 论, 对 于 无 权 利 能 力 社 团, 有 必 要 分 别 就 成 为 问 题 的 法 律 规 范, 依 照 其 背 后 的 价 值 原 理 乃 至 政 策 目 的, 个 别 地 去 考 虑 在 具 备 何 种 前 提 时 适 用, 以 及 适 用 或 者 类 推 适 用 到 什 么 程 度 9 这 一 新 动 向 和 德 国 学 者 提 出 的 上 述 主 张 有 类 似 之 处 1 [ 德 ] 卡 尔 拉 伦 茨 著, 王 晓 晔 等 译 : 德 国 民 法 通 论 ( 上 册 ), 北 京 : 法 律 出 版 社 2003 年 版, 第 236 页 ;[ 德 ] 梅 迪 库 斯 : 德 国 民 法 总 论, 第 853~854 页 ;[ 德 ] 汉 斯 布 洛 克 斯 著, 张 艳 译 : 德 国 民 法 总 论, 北 京 : 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2014 年 版, 第 312~313 页 ; 王 泽 鉴 : 民 法 总 则, 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2009 年 版, 第 158 页 2 Staudinger/Weick, 54,Rn.2,13.Aufl,Selier DeGruyter,Berlin,2005. 3 Jauernig/Jauernig, 54,Rn.3,14.Aufl.,VerlagC.H.Beck,München,2011. 4 [ 德 ] 卡 尔 拉 伦 茨 著, 王 晓 晔 等 译 : 德 国 民 法 通 论 ( 上 册 ), 北 京 : 法 律 出 版 社 2003 年 版, 第 236 页 ;[ 德 ] 汉 斯 布 洛 克 斯 著, 张 艳 译 : 德 国 民 法 总 论, 北 京 : 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2014 年 版, 第 312-313 页 ;Schmidt,Geselschaftsrecht,4.Aufl.,CarlHeyman ns,k ln,2002,s.733 持 反 对 意 见 者 如 PWW/Sch pflin, 54,Rn.12 5 [ 德 ] 迪 特 尔 梅 迪 库 斯 著, 邵 建 东 译 : 德 国 民 法 总 论, 北 京 : 法 律 出 版 社 2000 年 版, 第 860-861 页 6 JurisPK BGB/Bergmann, 54,Rn.9,10,jurisGmbH,6.Auflage,Saarbrücken,2012. 7 [ 日 ] 近 江 幸 治 著, 渠 涛 等 译 : 民 法 讲 义 I: 民 法 总 则 ( 第 6 版 补 订 ), 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2015 年 版, 第 103 页 以 下 ;[ 日 ] 山 本 敬 三 著, 解 亘 译 : 民 法 讲 义 I: 总 则 ( 第 3 版 ), 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2012 年 版, 第 411 页 8 [ 日 ] 山 本 敬 三 著, 解 亘 译 : 民 法 讲 义 I: 总 则 ( 第 3 版 ), 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2012 年 版, 第 412 页 9 [ 日 ] 山 本 敬 三 著, 解 亘 译 : 民 法 讲 义 I: 总 则 ( 第 3 版 ), 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2012 年 版, 第 413 页

第 37 卷 第 12 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 95 我 国 台 湾 地 区 也 有 主 流 学 者 主 张 对 于 无 权 利 能 力 社 团 不 论 对 内 对 外 关 系, 原 则 上 均 应 类 推 适 用 社 团 的 规 定 1 就 非 法 人 团 体 而 言, 实 际 上 呈 现 出 了 从 合 伙 到 前 法 人 的 不 同 过 渡 类 型, 正 如 德 国 和 日 本 的 新 近 学 说 所 主 张, 这 些 类 型 其 实 具 有 或 多 或 少 的 近 似 性, 在 法 律 适 用 上 不 可 能 一 刀 切, 而 应 根 据 各 种 团 体 的 构 成 和 所 追 求 的 目 的 妥 当 选 择 合 理 的 规 范 就 合 伙 企 业 独 资 企 业 等 营 利 性 的 非 法 人 团 体 而 言, 我 国 已 有 单 行 法 规 范, 自 不 必 说, 而 对 于 非 法 人 社 团 则 可 参 考 德 国 法 例, 区 分 其 是 否 具 有 经 济 目 的 而 分 别 准 用 社 团 法 人 或 合 伙 企 业 的 规 定, 如 我 国 目 前 所 谓 的 民 办 非 企 业 单 位 即 可 作 为 非 营 利 性 的 社 团 法 人 来 加 以 规 范, 无 权 利 能 力 财 团 因 需 要 从 事 非 营 利 事 业, 则 可 直 接 准 用 财 团 法 人 的 规 定 三 非 法 人 社 团 或 财 团 的 构 成 要 素 根 据 德 国 学 说, 社 团 的 典 型 标 志 有 : 大 量 的 成 员 符 合 社 团 的 章 程 由 他 人 构 成 的 组 织 ( 他 人 机 关, 设 置 有 经 选 任 的 董 事 会 ) 成 员 大 会 采 用 多 数 决 自 由 入 社 和 退 社 以 社 团 的 名 称 出 现 2 无 权 利 能 力 社 团 也 应 具 有 如 上 的 典 型 特 征, 以 区 别 于 合 伙 对 于 合 伙 而 言, 最 重 要 的 是 合 伙 人, 成 员 的 变 动 直 接 会 影 响 合 伙 的 存 续, 在 表 决 上 也 多 实 行 共 同 决 议 的 制 度, 因 此 在 构 成 上 和 社 团 明 确 区 分 开 来 关 于 无 权 利 能 力 社 团 的 构 成 要 件, 日 本 判 例 确 立 了 六 项 :(1) 具 有 作 为 团 体 的 组 织 ;(2) 确 立 多 数 决 原 则 ;(3) 团 体 的 存 续 不 受 成 员 变 更 ;(4) 有 关 于 团 体 代 表 人 的 规 定 ;(5) 确 定 大 会 运 营 的 方 法 ; (6) 确 立 财 产 的 管 理 方 法 3 也 有 学 者 将 后 三 者 合 并, 总 结 成 四 项 :(1) 组 织 性 ;(2) 少 数 服 从 多 数 的 原 则 ;(3) 团 体 的 存 续 ;(4) 团 体 内 容 的 确 定 4 这 些 作 为 社 团 标 志 的 要 件 可 以 作 为 无 权 利 能 力 社 团 的 认 定 标 准, 这 些 要 件 中 的 有 自 己 的 组 织 章 程 名 称 财 产 等 也 可 适 用 于 无 权 利 能 力 财 团 四 非 法 人 社 团 或 财 团 的 民 事 权 利 能 力 和 诉 讼 能 力 ( 当 事 人 能 力 ) 从 德 国 的 立 法 学 理 和 司 法 实 践 看,2000 年 德 国 民 法 典 在 第 14 条 中 增 加 第 2 款, 承 认 了 有 权 利 能 力 的 人 合 会 社 (rechtsfaehigepersonengeselschaft) 5 德 国 联 邦 最 高 法 院 2011 年 1 月 29 日 的 判 例 也 视 外 部 合 伙 具 有 权 利 能 力 6 无 权 利 能 力 社 团 的 权 利 能 力 也 因 此 同 样 得 到 了 承 认 7 无 权 利 能 力 社 团 不 再 名 实 相 符, 将 之 称 为 未 登 记 社 团 (dernichteingetrageneverein) 或 未 经 许 可 社 团 (dernichtkonzesionierteverein) 可 能 更 为 合 适 8 无 权 利 能 力 社 团 对 外 可 以 以 自 己 的 名 称 出 1 王 泽 鉴 : 民 法 总 则, 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2009 年 版, 第 158 页 2 Schmidt,Geselschaftsrecht,4.Aufl.,CarlHeymanns,K ln,2002,s.735;grunewald,geselschaftsrecht,5.aufl.,mohrsiebeck, 2002,S.217. 3 [ 日 ] 近 江 幸 治 著, 渠 涛 等 译 : 民 法 讲 义 I: 民 法 总 则 ( 第 6 版 补 订 ), 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2015 年 版, 第 104 页 4 [ 日 ] 山 本 敬 三 著, 解 亘 译 : 民 法 讲 义 I: 总 则 ( 第 3 版 ), 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2012 年 版, 第 328~329 页 5 朱 庆 育 : 民 法 总 论, 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2013 年 版, 第 471 页 6 BGHNJW 2001,1056;BGHZ146.341. 中 文 文 献 可 参 见 刘 召 成 : 德 国 法 上 民 事 合 伙 部 分 权 利 能 力 理 论 及 其 借 鉴, 载 政 治 与 法 律 2012 年 第 9 期 ; 杜 景 林 : 德 国 最 高 法 院 的 民 事 合 伙 造 法 及 评 价, 载 北 方 法 学 2015 年 第 1 期 ; 王 丹 阳 : 德 国 民 事 合 伙 之 债 务 与 责 任 学 说 的 演 变, 载 政 治 与 法 律 2009 年 第 5 期 7 PWW/Sch pflin, 54,Rn.12. 8 [ 德 ] 汉 斯 布 洛 克 斯 著, 张 艳 译 : 德 国 民 法 总 论, 北 京 : 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2014 年 版, 第 314 页 ;JurisPK BGB/Bergmann, 54, Rn.1,jurisGmbH,6.Auflage,Saarbrücken,2012;Schmidt,Geselschaftsrecht,4.Aufl.,CarlHeymanns,K ln,2002,s.735( 根 据 该 书, 德 国 目 前 的 通 说 认 为 无 权 利 能 力 社 团 属 于 共 有 (Gesamthand),sieheauchPWW/Sch pflin, 54,Rn.12);Bork,AlgemeinerTeil desbgb,2.aufl.,mohrsiebeck,2006,rn.221

96 李 昊 : 我 国 民 法 总 则 非 法 人 团 体 的 制 度 设 计 2015 年 12 月 现 1 其 名 称 权 和 名 誉 权 也 受 到 保 护 2 德 国 民 事 诉 讼 法 第 50 条 第 2 款 承 认 了 无 权 利 能 力 社 团 的 被 诉 能 力 ( 校 级 的 当 事 人 能 力 ), 而 自 从 ( 外 部 ) 民 法 合 伙 的 民 事 权 利 能 力 被 承 认 且 被 准 用 于 无 权 利 能 力 社 团 后, 无 权 利 能 力 社 团 也 相 应 地 具 有 了 积 极 的 起 诉 能 力, 从 而 超 越 了 第 50 条 第 2 款 的 规 定 3 在 日 本 法 上, 非 法 人 社 团 或 财 团, 如 果 有 确 定 的 代 表 人 或 管 理 人, 可 以 以 其 名 义 实 施 ( 民 事 诉 讼 法 第 29 条 ), 而 仅 就 无 权 利 能 力 社 团 而 言, 其 名 称 权 ( 类 推 一 般 法 人 法 第 6 条 ) 和 名 誉 权 也 受 到 保 护 4 我 国 台 湾 地 区 不 承 认 无 权 利 能 力 社 团 的 实 体 法 上 的 权 利 能 力, 但 根 据 其 民 事 诉 讼 法 第 40 条 第 3 款 的 规 定, 可 以 有 当 事 人 能 力, 得 为 起 诉 或 受 诉 主 体 同 时, 有 关 自 然 人 姓 名 权 或 名 誉 权 等 的 保 护 规 定, 得 类 推 适 用 于 无 权 利 能 力 社 团 5 对 于 个 人 独 资 企 业 合 伙 企 业 等 非 法 人 团 体 的 积 极 或 消 极 的 诉 讼 能 力, 我 国 民 事 诉 讼 法 的 司 法 解 释 早 已 承 认, 其 他 组 织 的 主 体 地 位 也 通 过 前 述 的 合 同 法 著 作 权 法 等 特 别 法 得 到 了 认 可, 如 前 所 述, 主 流 学 说 也 认 可 了 非 法 人 团 体 的 民 事 主 体 地 位 及 民 事 权 利 能 力 近 年, 又 有 学 者 提 出 团 体 的 权 利 能 力 可 区 分 为 不 同 等 级, 可 表 现 为 或 多 或 少, 因 此, 个 人 独 资 企 业 合 伙 企 业 等 非 法 人 团 体 所 拥 有 的 是 范 围 不 同 的 部 分 权 利 能 力 6 这 与 德 国 学 者 Fabricius 提 出 的 部 分 权 利 能 力 理 论 正 好 相 应 7 这 一 论 述 对 非 法 人 社 团 或 财 团 而 言, 亦 可 适 用 五 非 法 人 社 团 或 财 团 的 财 产 在 德 国 法 上, 无 权 利 能 力 社 团 因 具 有 权 利 能 力 而 得 享 有 财 产 权 利, 可 以 作 为 所 有 权 人 被 登 记 在 土 地 登 记 簿 中, 而 无 须 指 出 各 社 员 的 社 员 资 格 并 将 所 有 社 员 具 名 登 记 8, 虽 然 早 先 仍 存 在 诸 多 争 议 9 无 权 利 能 力 社 团 的 社 员 在 退 社 时 不 享 有 德 国 民 法 典 第 738 条 第 1 款 第 2 句 赋 予 退 伙 合 伙 瑏 瑠 人 的 清 算 请 求 权 但 梅 迪 库 斯 教 授 认 为, 无 权 利 能 力 的 营 利 性 社 团 退 社 的 社 员 有 权 依 据 第 54 条 瑏 瑡 第 1 句 第 738 条 第 1 款 第 2 句 的 规 定, 请 求 清 算 所 得 在 日 本 法 上, 关 于 无 权 利 能 力 社 团 财 产 的 归 属, 存 在 共 同 所 有 说 ( 包 括 总 有 说 合 有 说 ) 单 独 所 有 说 分 析 论 ( 个 别 性 处 理 说 ), 判 例 持 总 有 说, 旨 在 否 定 成 员 的 持 分 权 及 其 分 割 请 求, 学 理 则 认 为 分 析 论 比 较 合 理 因 此, 关 于 成 员 退 出 时 的 持 份 请 求 权, 判 例 认 为, 无 权 利 能 力 社 团 的 权 利 归 属 为 总 有, 成 员 不 持 有 具 体 份 额, 因 此 退 出 之 时 不 能 请 求 分 割 财 产, 但 学 理 认 为, 不 应 仅 以 总 有 一 刀 切, 而 应 根 据 社 团 的 实 际 情 况 进 行 判 断 关 于 不 动 产 登 记, 也 存 在 代 表 人 名 义 说 ( 信 托 名 义 说 ) 1 [ 德 ] 卡 尔 拉 伦 茨 著, 王 晓 晔 等 译 : 德 国 民 法 通 论 ( 上 册 ), 北 京 : 法 律 出 版 社 2003 年 版, 第 237 页 2 Jauernig/Jauernig, 54,Rn.14. 3 [ 德 ] 汉 斯 布 洛 克 斯 著, 张 艳 译 : 德 国 民 法 总 论, 北 京 : 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2014 年 版, 第 314 页 梅 迪 库 斯 教 授 对 此 存 在 异 议, 认 为 这 应 当 是 立 法 者 的 任 务, 参 见 氏 著, 邵 建 东 译 : 德 国 民 法 总 论, 北 京 : 法 律 出 版 社 2000 年 版, 第 856-857 页 4 [ 日 ] 近 江 幸 治 著, 渠 涛 等 译 : 民 法 讲 义 I: 民 法 总 则 ( 第 6 版 补 订 ), 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2015 年 版, 第 109 页 5 王 泽 鉴 : 民 法 总 则, 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2009 年 版, 第 159 页 6 朱 庆 育 : 民 法 总 论, 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2013 年 版, 第 470-471 页 7 中 文 文 献 可 参 见 刘 召 成 : 德 国 法 上 民 事 合 伙 部 分 权 利 能 力 理 论 及 其 借 鉴, 载 政 治 与 法 律 2012 年 第 9 期 ; 王 丹 阳 : 德 国 民 事 合 伙 之 债 务 与 责 任 学 说 的 演 变, 载 政 治 与 法 律 2009 年 第 5 期 8 [ 德 ] 汉 斯 布 洛 克 斯 著, 张 艳 译 : 德 国 民 法 总 论, 北 京 : 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2014 年 版, 第 314 页 9 [ 德 ] 卡 尔 拉 伦 茨 著, 王 晓 晔 等 译 : 德 国 民 法 通 论 ( 上 册 ), 北 京 : 法 律 出 版 社 2003 年 版, 第 238-241 页 ;[ 德 ] 迪 特 尔 梅 迪 库 斯 著, 邵 建 东 译 : 德 国 民 法 总 论, 北 京 : 法 律 出 版 社 2000 年 版, 第 857-858 页 瑏 瑠 [ 德 ] 汉 斯 布 洛 克 斯 著, 张 艳 译 : 德 国 民 法 总 论, 北 京 : 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2014 年 版, 第 313 页 瑏 瑡 [ 德 ] 迪 特 尔 梅 迪 库 斯 著, 邵 建 东 译 : 德 国 民 法 总 论, 北 京 : 法 律 出 版 社 2000 年 版, 第 860-861 页

第 37 卷 第 12 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 97 社 团 名 义 说 附 头 衔 代 表 人 名 义 说 等 诸 多 学 说, 对 银 行 存 款 则 承 认 了 附 头 衔 代 表 人 名 义 说 1 我 国 台 湾 地 区 有 学 说 认 为, 无 权 利 能 力 社 团 不 具 备 权 利 能 力, 不 能 为 权 利 之 主 体, 其 财 产 应 归 总 社 员 共 同 共 有 ( 台 湾 民 法 典 第 668 827 条 ) 不 动 产 也 仅 能 以 总 社 员 的 名 义 为 之 但 对 于 会 员 众 多 的 社 团 显 属 不 便 2 可 见, 台 湾 的 学 说 仍 停 留 于 德 日 的 早 期 阶 段, 未 进 一 步 承 认 无 权 利 能 力 社 团 的 权 利 能 力 和 主 体 地 位, 略 显 保 守, 实 务 上 也 尚 未 得 到 充 分 发 展 借 鉴 上 述 学 说 和 判 例, 应 当 承 认 无 权 利 能 力 社 团 或 财 团 可 以 以 自 己 的 名 义 享 有 财 产, 可 以 以 自 己 的 名 义 在 不 动 产 登 记 簿 上 登 记, 对 于 非 营 利 性 无 权 利 能 力 社 团 而 言, 其 成 员 不 享 有 持 份 权, 退 出 时 也 不 能 请 求 分 割 财 产, 进 行 清 算, 而 对 于 营 利 性 无 权 利 能 力 社 团 而 言, 可 以 承 认 其 成 员 的 清 算 请 求 权 六 非 法 人 社 团 或 财 团 的 组 织 结 构 在 德 国 法 上, 无 权 利 能 力 的 社 团 和 有 权 利 能 力 的 社 团 一 样, 也 有 社 团 的 组 织 和 机 构, 具 体 由 其 章 程 加 以 规 定, 其 机 关 是 社 员 大 会 和 董 事 会, 人 员 变 动 对 其 不 生 影 响 社 员 资 格, 尤 其 是 其 取 得 和 丧 失 与 有 权 利 能 力 的 社 团 中 的 情 况 是 一 致 的 因 此, 无 权 利 能 力 社 团 的 社 员 资 格 不 得 转 让 或 继 承 ( 第 38 条 ), 他 也 不 享 有 德 国 民 法 典 第 723 条 赋 予 合 伙 人 的 通 知 终 止 合 伙 的 权 利, 只 享 有 退 社 权, 而 且 退 社 时 也 不 享 有 第 738 条 第 1 款 第 2 句 赋 予 退 伙 合 伙 人 的 清 算 请 求 权 3 但 梅 迪 库 斯 教 授 认 为, 第 39 条 第 2 款 对 退 社 权 的 限 制 不 应 适 用 于 无 权 利 能 力 的 营 利 性 社 团, 退 社 的 社 员 有 权 依 据 第 54 条 第 1 句 第 738 条 第 1 款 第 2 句 的 规 定, 请 求 清 算 所 得 4 如 前 所 述, 日 本 法 要 求 无 权 利 能 力 的 社 团 具 有 组 织 性, 即 具 备 作 为 团 体 的 组 织, 具 体 表 现 为 有 决 定 团 体 意 思 执 行 业 务 对 外 实 施 代 表 行 为 的 机 关 存 在, 该 机 关 实 际 发 挥 着 机 能 5 无 权 利 能 力 的 财 团 同 样 需 要 有 管 理 组 织 6 借 鉴 德 国 和 日 本 的 经 验, 原 则 上 非 法 人 社 团 或 财 团 的 组 织 机 构 可 以 准 用 社 团 法 人 和 财 团 法 人 的 规 定 来 构 建, 如 非 法 人 社 团 可 以 设 立 社 员 大 会 董 事 会 等, 具 体 则 委 由 社 团 或 财 团 的 章 程 来 确 定 七 非 法 人 社 团 或 财 团 的 对 外 责 任 在 德 国 法 上, 因 为 无 权 利 能 力 社 团 已 具 有 部 分 权 利 能 力, 它 需 要 亲 自 为 其 债 务 对 外 承 担 责 任, 并 以 社 团 财 产 为 限 7 但 对 无 权 利 能 力 社 团 的 社 员 是 否 承 担 责 任 这 一 问 题, 德 国 的 理 论 认 为, 非 营 利 性 社 团 (Idealverein) 的 社 员 不 承 担 个 人 责 任 ( 或 说 限 于 其 出 资 份 额 ), 而 营 利 性 社 团 (Wirtschaftsv erein) 的 成 员 应 承 担 无 限 的 个 人 责 任 8 无 权 利 能 力 社 团 准 用 德 国 民 法 典 第 31 条 对 其 机 关 ( 董 事 会 董 事 会 成 员 或 其 依 章 程 选 任 的 1 [ 日 ] 近 江 幸 治 著, 渠 涛 等 译 : 民 法 讲 义 I: 民 法 总 则 ( 第 6 版 补 订 ), 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2015 年 版, 第 106-108 页 ;[ 日 ] 山 本 敬 三 : 民 法 讲 义 I: 总 则 ( 第 3 版 ), 解 亘 译, 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2012 年 版, 第 416~423 页 2 王 泽 鉴 : 民 法 总 则, 北 京 大 学 出 版 社 2009 年 版, 第 158 页 3 [ 德 ] 汉 斯 布 洛 克 斯 著, 张 艳 译 : 德 国 民 法 总 论, 北 京 : 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2014 年 版, 第 313 页 4 [ 德 ] 迪 特 尔 梅 迪 库 斯 著, 邵 建 东 译 : 德 国 民 法 总 论, 北 京 : 法 律 出 版 社 2000 年 版, 第 860-861 页 5 [ 日 ] 山 本 敬 三 著, 解 亘 译 : 民 法 讲 义 I: 总 则 ( 第 3 版 ), 北 京 大 学 出 版 社 2012 年 版, 第 411 420 页 6 [ 日 ] 近 江 幸 治 著, 渠 涛 等 译 : 民 法 讲 义 I: 民 法 总 则 ( 第 6 版 补 订 ), 北 京 大 学 出 版 社 2015 年 版, 第 109 页 7 [ 德 ] 汉 斯 布 洛 克 斯 著, 张 艳 译 : 德 国 民 法 总 论, 北 京 : 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2014 年 版, 第 314-315 页 8 [ 德 ] 迪 特 尔 梅 迪 库 斯 著, 邵 建 东 译 : 德 国 民 法 总 论, 北 京 : 法 律 出 版 社 2000 年 版, 第 859 页 ; 参 见 [ 德 ] 卡 尔 拉 伦 茨 著, 王 晓 晔 等 译 : 德 国 民 法 通 论 ( 上 册 ), 法 律 出 版 社 2003 年 版, 第 242-243 页 ;Jauernig/Jauernig, 54,Rn.8( 非 营 利 无 权 利 能 力 社 团 的 社 员 的 责 任 仅 限 于 作 为 特 殊 财 产 的 社 团 财 产 )

98 李 昊 : 我 国 民 法 总 则 非 法 人 团 体 的 制 度 设 计 2015 年 12 月 代 理 人 或 称 责 任 代 理 人 ) 的 侵 权 行 为 承 担 责 任 同 时, 根 据 第 84 条, 作 为 机 关 的 行 为 人 和 社 团 承 担 连 带 责 任 1 若 某 人 以 社 团 名 义 对 外 实 施 法 律 行 为, 无 论 其 是 否 是 董 事 会 成 员, 是 否 是 第 30 条 规 定 的 特 别 代 理 人, 也 不 论 其 是 否 有 代 理 权, 都 需 要 根 据 德 国 民 法 典 第 54 条 第 2 句 对 外 承 担 个 人 责 任, 从 而 超 越 了 第 179 条 关 于 无 权 代 理 的 规 定 2 若 行 为 人 为 多 数, 作 为 连 带 债 务 人 承 担 责 任 这 是 为 了 保 护 社 团 的 债 权 人, 因 为 无 权 利 能 力 社 团 没 有 资 本 的 要 求 3 这 些 个 人 责 任 不 能 通 过 章 程 排 除, 行 为 人 只 能 通 过 和 各 个 合 同 当 事 人 约 定 排 除 这 些 责 任 4 在 日 本 法 上, 对 无 权 利 能 力 社 团 的 债 务, 判 例 认 为, 债 务 也 是 总 有 性 地 归 属 于 社 团, 所 以 各 成 员 不 承 担 个 人 责 任 但 有 力 说 认 为, 有 些 情 况 下, 也 有 必 要 承 认 成 员 的 个 人 责 任, 比 如 可 以 区 分 非 营 利 团 体 和 营 利 团 体, 对 前 者 可 以 做 上 述 判 例 的 解 释, 对 以 将 受 益 分 配 给 成 员 为 目 的 的 营 利 团 体, 或 者 承 诺 退 出 时 返 还 所 持 份 额 的 团 体, 应 当 承 认 其 成 员 的 责 任 在 成 员 不 承 担 个 人 责 任 时, 作 为 行 为 人 的 代 表 人 应 当 承 担 作 为 担 保 责 任 的 个 人 的 无 限 责 任, 以 保 护 对 方 当 事 人 5 对 无 权 利 能 力 财 团, 日 本 判 例 也 给 出 了 同 无 权 利 能 力 的 社 团 一 样 的 统 一 的 看 法 6 我 国 台 湾 学 说 认 为, 无 权 利 能 力 社 团 也 不 得 负 担 义 务, 其 债 务 应 由 总 社 员 共 同 负 担, 以 该 社 团 财 产 清 偿, 社 员 的 责 任 以 出 资 额 为 限 7 这 一 主 张 其 实 也 承 认 了 社 员 的 有 限 责 任, 与 德 日 相 近 就 无 权 利 能 力 社 团 的 董 事 或 其 他 代 表 机 关 因 执 行 职 务 加 害 于 他 人 的 情 形, 学 说 认 为, 应 类 推 适 用 台 湾 民 法 第 28 条 的 规 定, 让 该 社 团 与 行 为 人 负 连 带 赔 偿 责 任 8 有 关 其 他 行 为 人 的 责 任, 学 说 似 尚 未 置 喙 借 鉴 上 述 学 说 和 判 例, 可 以 区 分 非 营 利 性 的 无 权 利 能 力 社 团 和 营 利 性 的 无 权 利 能 力 社 团, 对 后 者 而 言, 应 以 其 社 团 财 产 对 第 三 人 承 担 责 任, 其 成 员 不 承 担 个 人 责 任, 而 以 社 团 名 义 为 法 律 行 为 的 人 须 承 担 连 带 责 任, 对 后 者 而 言, 其 成 员 对 社 团 的 债 务 承 担 连 带 的 无 限 责 任 ( 或 考 虑 适 用 合 伙 企 业 法 第 38 39 条 的 规 定 : 营 利 性 非 法 人 团 体 应 当 先 以 自 己 的 财 产 承 担 民 事 责 任, 其 财 产 不 足 以 承 担 责 任 的, 由 其 成 员 承 担 无 限 连 带 责 任 ) 对 无 权 利 能 力 的 财 团, 适 用 和 非 营 利 性 的 无 权 利 能 力 社 团 同 样 的 规 则 中 国 法 学 会 提 出 的 中 华 人 民 共 和 国 民 法 典 民 法 总 则 专 家 建 议 稿 ( 征 求 意 见 稿 ) 第 91 条 第 2 款 规 定 : 其 他 组 织 得 以 自 己 的 名 义 从 事 民 事 活 动, 由 此 产 生 的 债 务, 以 其 他 组 织 以 及 其 成 员 的 财 产 承 担 这 种 模 式 没 有 区 分 团 体 的 性 质, 让 成 员 承 担 连 带 责 任 的 做 法 缺 乏 弹 性 的 考 量 八 我 国 民 法 总 则 非 法 人 团 体 的 制 度 设 计 关 于 我 国 未 来 民 法 总 则 非 法 人 团 体 制 度 的 设 计, 首 先 应 以 承 认 社 会 法 人 和 财 团 法 人 的 划 分 为 基 础, 其 次 应 承 认 非 法 人 团 体 的 民 事 主 体 资 格 及 部 分 民 事 权 利 能 力, 具 体 类 型 可 以 包 括 民 事 合 伙 1 [ 德 ] 汉 斯 布 洛 克 斯 著, 张 艳 译 : 德 国 民 法 总 论, 北 京 : 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2014 年 版, 第 315 页 ;[ 德 ] 迪 特 尔 梅 迪 库 斯 著, 邵 建 东 译 : 德 国 民 法 总 论, 北 京 : 法 律 出 版 社 2000 年 版, 第 860 页 2 [ 德 ] 汉 斯 布 洛 克 斯 著, 张 艳 译 : 德 国 民 法 总 论, 北 京 : 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2014 年 版, 第 315 页 ;[ 德 ] 卡 尔 拉 伦 茨 著, 王 晓 晔 等 译 : 德 国 民 法 通 论 ( 上 册 ), 北 京 : 法 律 出 版 社 2003 年 版, 第 241 页 3 Grunewald,Geselschaftsrecht,5.Aufl.,MohrSiebeck,2002,S.220;vgl.Schmidt,Geselschaftsrecht,4.Aufl.,CarlHeymanns, K ln,2002,s.747f. 4 [ 德 ] 迪 特 尔 梅 迪 库 斯 著, 邵 建 东 译 : 德 国 民 法 总 论, 北 京 : 法 律 出 版 社 2000 年 版, 第 860 页 5 [ 日 ] 近 江 幸 治 著, 渠 涛 等 译 : 民 法 讲 义 I: 民 法 总 则 ( 第 6 版 补 订 ), 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2015 年 版, 第 108-109 页 6 [ 日 ] 近 江 幸 治 著, 渠 涛 等 译 : 民 法 讲 义 I: 民 法 总 则 ( 第 6 版 补 订 ), 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2015 年 版, 第 110 页 7 王 泽 鉴 : 民 法 总 则, 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2009 年 版, 第 158 页 8 王 泽 鉴 : 民 法 总 则, 北 京 : 北 京 大 学 出 版 社 2009 年 版, 第 160 页

第 37 卷 第 12 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 99 个 人 独 资 企 业 合 伙 企 业 设 立 中 的 法 人 / 合 伙 非 法 人 社 团 非 法 人 财 团 等, 非 法 人 的 乡 镇 企 业 中 外 合 作 经 营 企 业 和 外 资 企 业 则 应 按 照 具 体 情 况 归 入 独 资 企 业 或 合 伙 企 业, 关 于 合 伙 企 业 设 立 中 的 法 人 / 合 伙, 委 由 特 别 法 直 接 规 定, 而 民 法 总 则 规 范 的 重 点 应 当 是 民 事 合 伙 及 非 法 人 社 团 非 法 人 财 团 具 体 设 计 如 下 : 草 拟 条 文 : 第 章 非 法 人 团 体 第 条 非 法 人 团 体 的 定 义 非 法 人 团 体 是 指 虽 不 具 有 法 人 资 格 但 依 法 能 够 以 自 己 的 名 义 享 有 权 利 承 担 义 务 的 营 利 性 或 非 营 利 性 组 织 非 法 人 团 体 包 括 民 事 合 伙 个 人 独 资 企 业 合 伙 企 业 设 立 中 的 法 人 / 合 伙 以 及 非 法 人 社 团 非 法 人 财 团 等 其 他 法 律 对 特 定 非 法 人 团 体 有 特 别 规 定 的, 依 其 规 定 第 一 节 合 伙 第 条 第 条 ( 关 于 民 事 合 伙 的 规 定 ) 第 二 节 非 法 人 社 团 和 财 团 第 条 非 法 人 社 团 或 财 团 的 要 件 非 法 人 社 团 或 财 团 的 确 定 需 要 具 备 如 下 的 条 件 : ( 一 ) 有 自 己 的 名 称 组 织 机 构 和 场 所 ; ( 二 ) 有 自 己 的 章 程 ; ( 三 ) 有 自 己 的 财 产 或 者 经 费 第 条 非 法 人 社 团 或 财 团 的 民 事 权 利 能 力 非 法 人 社 团 或 财 团 具 有 民 事 权 利 能 力, 可 以 以 自 己 的 名 义 享 有 民 事 权 利, 承 担 民 事 义 务 第 条 非 法 人 社 团 或 财 团 的 当 事 人 能 力 非 法 人 社 团 或 财 团 可 以 自 己 的 名 义 起 诉 和 应 诉 第 条 非 法 人 社 团 或 财 团 的 财 产 非 营 利 性 非 法 人 社 团 或 非 法 人 财 团 可 以 享 有 自 己 的 财 产 非 营 利 性 非 法 人 社 团 的 成 员 不 享 有 份 额, 退 出 时 也 不 得 请 求 分 割 营 利 性 非 法 人 社 团 享 有 的 自 己 的 财 产, 其 成 员 可 以 享 有 份 额, 在 退 出 时 可 以 请 求 分 割, 但 章 程 另 有 约 定 的 除 外 第 条 非 营 利 性 非 法 人 社 团 或 非 法 人 财 团 的 责 任 基 于 以 团 体 名 义 作 出 的 有 权 代 理 的 法 律 行 为 产 生 的 债 务, 非 营 利 性 非 法 人 社 团 以 自 己 的 财 产 承 担 责 任, 非 法 人 社 团 的 成 员 不 承 担 责 任 非 法 人 财 团 亦 同 第 条 营 利 性 非 法 人 社 团 的 责 任

100 李 昊 : 我 国 民 法 总 则 非 法 人 团 体 的 制 度 设 计 2015 年 12 月 营 利 性 非 法 人 社 团 以 自 己 的 财 产 承 担 民 事 责 任, 其 成 员 承 担 连 带 责 任 ( 或 参 考 合 伙 企 业 法 的 规 定 : 营 利 性 非 法 人 社 团 应 当 先 以 自 己 的 财 产 承 担 民 事 责 任, 其 财 产 不 足 以 承 担 责 任 的, 其 成 员 承 担 无 限 连 带 责 任 ) 第 条 非 法 人 社 团 或 财 团 的 行 为 人 的 连 带 责 任 行 为 人 对 其 以 非 法 人 社 团 或 财 团 的 名 义 作 出 的 法 律 行 为 产 生 的 债 务, 承 担 连 带 责 任 ; 数 人 行 为 的, 作 为 连 带 债 务 人 承 担 责 任 第 条 非 法 人 社 团 或 财 团 的 机 关 责 任 基 于 董 事 会 成 员 或 其 他 依 章 程 聘 任 之 代 理 人 的 侵 权 行 为 产 生 的 债 务, 非 营 利 性 的 非 法 人 社 团 或 财 团 可 根 据 本 法 第 X 条 ( 社 团 法 人 的 机 关 责 任 ) 承 担 责 任 第 条 非 法 人 社 团 或 财 团 的 准 用 规 定 关 于 非 营 利 性 的 非 法 人 社 团, 本 节 未 尽 事 宜, 在 不 违 背 团 体 性 质 的 情 况 下, 准 用 第 X 章 第 X 节 关 于 社 团 法 人 的 规 定 关 于 营 利 性 的 非 法 人 社 团, 本 节 未 尽 事 宜, 可 根 据 团 体 的 具 体 情 况, 准 用 第 X 章 第 X 节 有 关 社 团 法 人 或 本 章 第 二 节 有 关 合 伙 的 规 定 关 于 非 法 人 财 团, 准 用 第 X 章 第 X 节 关 于 财 团 法 人 的 规 定 [ 责 任 编 辑 李 晶 晶 责 任 校 对 王 治 国 ]