PPP 合 同 设 计 大 全 ( 上 篇 ) 2015-09-17 PPP 金 融 标 准 化 课 题 组 PPP 并 不 是 一 个 具 体 确 定 的 投 融 资 模 式 当 听 到 一 个 项 目 采 用 PPP 模 式 时, 没 人 明 了 该 项 目 的 具 体 架 构 安 排 只 有 明 示 该 PPP 项 目 的 实 质 内 容, 如 为 BOT BT TOT 等, 我 们 才 能 知 道 该 项 目 的 准 确 内 核 此 外,BOT 等 会 有 BOOT BOO BT BLO BTO 等 各 种 变 化 和 变 种 结 合 我 国 国 情 与 法 规 政 策, 可 将 PPP 模 式 分 为 合 同 承 包 特 许 经 营 和 私 有 化 三 大 类 PPP 合 同 核 心 条 款 PPP 结 构 的 每 个 选 项 都 有 不 同 特 点, 本 章 针 对 共 性 问 题, 分 析 PPP 合 同 核 心 条 款 设 计 ( 一 ) 背 景 条 款 具 体 包 括 合 同 相 关 术 语 的 定 义 和 解 释 合 同 签 订 的 背 景 和 目 的 声 明 和 保 证 合 同 生 效 条 件 合 同 体 系 构 成 等 这 是 对 PPP 结 构 选 择 与 特 点 以 及 项 目 目 的 的 核 心 陈 述, 决 定 了 项 目 的 后 续 全 过 程 设 计 和 处 理, 具 有 重 要 意 义, 为 项 目 合 同 的 必 备 篇 章 ( 二 ) 原 则 条 款 在 所 选 在 PPP 结 构 下, 项 目 合 同 各 方 需 就 订 立 合 同 的 主 体 资 格 及 履 行 合 同 的 相 关 事 项 加 以 声 明 和 保 证, 并 明 确 项 目 合 同 各 方 因 违 反 声 明 和 保 证 应 承 担 相 应 责 任 ; 明 确 关 于 合 同 正 文 合 同 附 件 补 充 协 议 和 变 更 协 议 等 效 力 优 先 次 序, 以 及 履 约 原 则 和 违 约 处 理 原 则 ( 三 ) 主 体 条 款 1 包 括 政 府 主 体 社 会 资 本 主 体, 重 点 明 确 项 目 合 同 各 主 体 资 格 ( 如 签 订 项 目 合 同 的 政 府 主 体, 应 是 具 有 相 应 行 政 权 力 的 政 府, 或 其 授 权 的 实 施 机 构 ; 签 订 项 目 合 同 的 社 会 资 本 主 体, 应 是 符 合 条 件 的 国 有 企 业 民 营 企 业 外 商 投 资 企 业 混 合 所 有 制 企 业, 或 其 他 投 资 经 营 主 体 ) 并 概 括 性 地 约 定 各 主 体 的 主 要 权 利 和 义 务 ( 如 政 府 方 依 法 监 管 权 力 和 行 使 项 目 合 同 约 定 的 权 利, 遵 守 项 目 合 同 及 时 提 供 项 目 配 套 条 件 项 目 审 批 协 调 支 持 维 护 市 场 秩 序 等 义 务 ; 社 会 资 本 主 体 按 约 定 获 得 政 府 支 持 的 权 利 和 按 约 定 实 施 项 目 获 得 相 应 回 报 的 权 利 等, 按 约 定 提 供 项 目 资 金, 履 行 环 境 地 质 文 物 保 护 及 安 全 生 产 等 义 务, 承 担 社 会 责 任 等 ) 2 主 体 条 款 部 分 还 应 当 明 确 项 目 公 司 的 设 立 及 其 存 续 期 间 的 法 人 治 理 结 构 及 经 营 管 理 机 制 等 事 项, 如 政 府 参 股 项 目 公 司 的, 还 应 明 确 政 府 出 资 人 代 表 投 资 金 额 股 权 比 例 出 资 方 式 等 ; 政 府 股 份 享 有 的 分 配 权 益 ; 政 府 股 东 代 表 在 项 目 公 司 法 人 治 理 结 构 中 的 特 殊 安 排 等 ( 四 ) 标 的 条 款 1 在 PPP 合 同 的 这 个 部 分, 应 主 要 约 定 政 府 和 社 会 资 本 合 作 关 系 的 重 要 事 项, 包 括 合 作 内 容 合 作 期 限 排 他 性 约 定 及 合 作 的 履 约 保 证 等, 为 项 目 合 同 的 必 备 篇 章 2 在 合 作 内 容 方 面, 着 重 明 确 合 作 项 目 的 边 界 范 围 如 涉 及 投 资 的, 应 明 确 投 资 标 的 物 的 范 围 ; 涉 及 工 程 建 设 的, 应 明 确 项 目 建 设 内 容 ; 涉 及 提 供 服 务 的, 应 明 确 服 务 对 象 及 内 容 等, 以 及 政 府 为 合 作 项 目 提 供 的 主 要 条 件 或 支 持 措 施
3 明 确 社 会 资 本 主 体 在 合 作 期 间 获 得 回 报 的 具 体 途 径 以 及 合 作 各 阶 段 项 目 有 形 及 无 形 资 产 的 所 有 权 使 用 权 收 益 权 处 置 权 的 归 属 4 如 有 必 要, 可 做 出 合 作 期 间 内 的 排 他 性 约 定 以 及 项 目 合 同 各 方 的 履 约 担 保 事 项 ( 五 ) 执 行 条 款 该 部 分 内 容 是 有 效 履 行 PPP 项 目 合 同 的 核 心, 应 当 详 尽 约 定 执 行 规 划 方 案 以 及 流 程 1 项 目 前 期 工 作 (1) 重 点 约 定 项 目 公 司 设 立 管 理 架 构 组 建, 技 术 商 业 财 务 和 经 济 等 方 面 的 各 项 准 备, 实 施 方 案 编 制 和 审 核 以 及 合 作 项 目 前 期 工 作 内 容 任 务 分 工 经 费 承 担 及 违 约 责 任 等 事 项 (2) 对 于 政 府 开 展 前 期 工 作 的 经 费 需 要 社 会 资 本 主 体 承 担 的, 应 明 确 费 用 范 围 确 认 和 支 付 方 式, 以 及 前 期 工 作 成 果 和 知 识 产 权 归 属 (3) 项 目 合 同 应 明 确 各 方 在 前 期 工 作 中 违 约 行 为 的 认 定 和 违 约 责 任 可 视 影 响 将 违 约 行 为 划 分 为 重 大 违 约 和 一 般 违 约, 并 分 别 约 定 违 约 责 任 2 工 程 建 设 (1) 重 点 约 定 合 作 项 目 工 程 建 设 条 件, 进 度 质 量 安 全 要 求, 变 更 管 理, 实 际 投 资 认 定, 工 程 验 收, 工 程 保 险 及 违 约 责 任 等 事 项 (2) 如 涉 及 土 地 整 理 事 项, 项 目 合 同 应 约 定 征 地 拆 迁 安 置 的 范 围 进 度 实 施 责 任 主 体 及 费 用 负 担, 并 对 维 护 社 会 稳 定 妥 善 处 理 后 续 遗 留 问 题 提 出 明 确 要 求 (3) 在 该 部 分, 项 目 合 同 还 应 约 定 工 程 完 工 之 后 的 保 修 安 排 和 质 保 金 保 修 期 保 函 的 设 置 和 使 用 (4) 若 需 要, 可 对 项 目 建 设 招 标 采 购 工 程 投 资 工 程 质 量 工 程 进 度 以 及 工 程 建 设 档 案 资 料 等 事 项 安 排 特 别 监 管 措 施, 应 在 合 同 中 明 确 监 管 的 主 体 内 容 方 法 和 程 序, 以 及 费 用 安 排 (5) 项 目 合 同 应 明 确 各 方 在 工 程 建 设 工 作 中 违 约 行 为 的 认 定 和 违 约 责 任 可 视 影 响 将 违 约 行 为 划 分 为 重 大 违 约 和 一 般 违 约, 并 分 别 约 定 违 约 责 任 3 绩 效 检 测 与 支 付 项 目 实 施 过 程 中, 加 强 工 程 质 量 运 营 标 准 的 全 称 监 督, 确 保 公 共 产 品 和 服 务 的 质 量 效 率 和 延 续 性, 鼓 励 推 进 第 三 方 评 估, 评 价 结 果 向 社 会 公 示, 作 为 合 同 调 整 的 重 要 参 考 依 据, 并 据 此 作 为 价 费 标 准 财 政 补 贴 等 的 支 付 依 据 ( 六 ) 资 金 条 款 1 根 据 投 资 概 算 等 约 定 项 目 投 资 规 模 投 资 计 划 ( 分 年 度 ) 投 资 控 制 与 超 支 责 任 融 资 方 案 和 资 金 筹 措 融 资 条 件 投 融 资 监 管 及 违 约 责 任 等 事 项 2 如 政 府 为 合 作 项 目 提 供 投 资 补 助 基 金 注 资 担 保 补 贴 贷 款 贴 息 等 支 持, 应 明 确 具 体 方 式 及 必 要 条 件 以 及 设 定 对 投 融 资 的 特 别 监 管 措 施, 各 方 投 融 资 违 约 行 为 的 认 定 和 违 约 责 任 ( 七 ) 验 收 条 款 项 目 验 收 应 遵 照 国 家 及 地 方 主 管 部 门 关 于 基 本 建 设 项 目 验 收 管 理 的 规 定 执 行, 通 常 包 括 专 项 验 收 和 竣 工 验 收 项 目 合 同 应 约 定 项 目 验 收 的 计 划 标 准 费 用 和 工 作 机 制 等 要 求 如 有 必 要, 应 针 对 特 定 环 节 做 出 专 项 安 排 ( 八 ) 运 营 条 款 :
1 运 营 包 括 试 运 营 和 正 式 运 营, 重 点 约 定 合 作 项 目 运 营 的 外 部 条 件 运 营 服 务 标 准 和 要 求 更 新 改 造 及 追 加 投 资 服 务 计 量 运 营 期 保 险 政 府 监 管 运 营 支 出 及 违 约 责 任 等 事 项, 适 用 于 包 含 项 目 运 营 环 节 的 合 作 项 目 2 项 目 合 同 应 约 定 项 目 运 营 维 护 与 设 施 修 理 事 项, 详 细 内 容 可 在 合 同 附 件 中 描 述 3 项 目 合 同 应 约 定 在 运 营 过 程 中 产 生 的 主 副 产 品 的 权 属 和 处 置 权 限, 以 及 运 营 期 间 由 于 政 府 特 殊 要 求 造 成 社 会 资 本 主 体 支 出 增 加 收 入 减 少 的 补 偿 方 式 补 偿 金 额 支 付 程 序 及 协 商 机 制 ( 九 ) 核 算 条 款 在 PPP 合 同 中, 应 对 项 目 的 投 资 规 模 投 资 计 划 与 资 金 到 位 方 案 等 进 行 系 统 科 学 的 核 算 和 评 估, 约 定 合 作 项 目 收 入 回 报 模 式, 价 格 确 定 和 调 整 方 式, 财 务 监 管 及 违 约 责 任 等 事 项 ( 十 ) 移 交 条 款 1 政 府 移 交 资 产 : 重 点 约 定 政 府 向 社 会 资 本 主 体 移 交 资 产 的 准 备 工 作 移 交 范 围 履 约 标 准 移 交 程 序 及 违 约 责 任 等 2 社 会 资 本 方 移 交 项 目 : 重 点 约 定 社 会 资 本 主 体 向 政 府 移 交 项 目 的 过 渡 期 移 交 范 围 和 标 准 移 交 程 序 质 量 保 证 及 违 约 责 任 等 3 项 目 合 同 应 明 确 各 方 在 移 交 工 作 中 违 约 行 为 的 认 定 和 违 约 责 任 可 视 影 响 将 违 约 行 为 划 分 为 重 大 违 约 和 一 般 违 约, 并 分 别 约 定 违 约 责 任 ( 十 一 ) 担 保 条 款 1 如 有 必 要, 可 以 约 定 项 目 合 同 各 方 的 履 约 担 保 事 项, 明 确 履 约 担 保 的 类 型 提 供 方 式 提 供 时 间 担 保 额 度 兑 取 条 件 和 退 还 等 2 对 于 合 作 周 期 较 长 的 项 目, 可 分 阶 段 安 排 履 约 担 保 ( 十 二 ) 保 险 条 款 1 项 目 合 同 应 约 定 工 程 建 设 期 需 要 投 保 的 险 种 保 险 范 围 保 险 责 任 期 间 保 额 投 保 人 受 益 人 保 险 赔 偿 金 的 使 用 等 2 项 目 合 同 应 约 定 运 营 期 需 要 投 保 的 险 种 保 险 范 围 保 险 责 任 期 间 保 额 投 保 人 受 益 人 保 险 赔 偿 金 的 使 用 等 ( 十 三 ) 信 息 披 露 与 保 密 条 款 1 为 维 护 公 共 利 益 促 进 依 法 行 政 提 高 项 目 透 明 度, 合 同 各 方 有 义 务 按 照 法 律 法 规 和 项 目 合 同 约 定, 向 对 方 或 社 会 披 露 相 关 信 息 详 细 披 露 事 项 可 在 合 同 附 件 中 明 确 2 项 目 合 同 应 约 定 保 密 信 息 范 围 保 密 措 施 保 密 责 任 保 密 信 息 通 常 包 括 项 目 涉 及 国 家 安 全 商 业 秘 密 或 合 同 各 方 约 定 的 其 他 信 息 ( 十 四 ) 廉 政 与 反 贿 赂 条 款 1 项 目 合 同 应 约 定 各 方 恪 守 廉 洁 从 政 廉 洁 从 业 和 防 范 腐 败 的 责 任 2 项 目 合 同 应 约 定 反 不 正 当 竞 争 和 商 业 贿 赂 条 款, 保 证 项 目 过 程 的 法 治 与 公 平 ( 十 五 ) 合 同 的 变 更 修 订 与 转 让 条 款 1 项 目 合 同 应 对 合 同 内 容 变 更 或 修 订 的 触 发 条 件 变 更 程 序 处 理 方 法 等 进 行 约 定
程 序 2 项 目 合 同 应 约 定 合 同 权 利 义 务 是 否 允 许 转 让 ; 如 允 许 转 让, 应 约 定 需 满 足 的 条 件 和 ( 十 六 ) 特 许 经 营 权 条 款 1 从 本 质 上 讲, 特 许 经 营 模 式 是 将 政 府 的 角 色 从 服 务 提 供 者 变 成 服 务 价 格 和 质 量 的 规 范 者 2 特 许 经 营 权 是 政 府 允 许 社 会 资 本 运 营 商 在 指 定 区 域 内 负 责 全 面 提 供 公 共 服 务, 同 时 负 责 所 有 资 本 投 资, 但 在 项 目 合 同 中 必 须 强 化 监 管 措 施, 防 止 垄 断 利 益 损 害 ( 十 七 ) 不 可 抗 力 和 法 律 变 更 1 项 目 合 同 应 约 定 不 可 抗 力 事 件 的 类 型 和 范 围, 根 据 不 可 抗 力 事 件 对 合 同 履 行 造 成 的 影 响 程 度, 分 别 约 定 不 可 抗 力 事 件 的 处 理 2 项 目 合 同 应 约 定 如 在 项 目 合 同 生 效 后 发 布 新 的 法 律 法 规 或 对 法 律 法 规 进 行 修 订, 影 响 项 目 运 行 或 各 方 项 目 收 益 时, 变 更 项 目 合 同 或 解 除 项 目 合 同 的 触 发 条 件 影 响 评 估 处 理 程 序 等 原 则 和 事 项 ( 十 八 ) 解 约 条 款 1 按 照 公 平 合 理 的 原 则, 重 点 约 定 合 同 的 退 出 机 制, 即 明 确 合 同 解 除 事 由 解 除 程 序 以 及 合 同 解 除 后 的 结 算 项 目 移 交 等 事 项 2 结 合 项 目 特 点 和 合 同 解 除 事 由, 可 分 别 约 定 在 合 同 解 除 时 项 目 接 管 项 目 持 续 运 行 公 共 利 益 保 护 以 及 其 他 处 置 措 施 等 ( 十 九 ) 违 约 条 款 1 其 他 章 节 关 于 违 约 的 未 约 定 事 项, 在 本 章 中 予 以 约 定 ; 或 者 对 于 合 同 中 涉 及 违 约 的 各 种 情 形 在 合 同 中 予 以 集 中 约 定, 并 对 相 应 的 违 约 责 任 进 行 明 确 细 化 2 项 目 合 同 应 明 确 各 方 在 各 个 环 节 中 违 约 行 为 的 认 定 和 违 约 责 任, 可 视 影 响 将 违 约 行 为 划 分 为 重 大 违 约 和 一 般 违 约, 并 分 别 约 定 违 约 责 任 ( 二 十 ) 纠 纷 解 决 条 款 1 重 点 约 定 争 议 解 决 方 式, 如 协 商 调 解 仲 裁 或 诉 讼 2 项 目 合 同 应 当 约 定 争 议 期 间 的 合 同 履 行, 除 法 律 规 定 或 另 有 约 定 外, 任 何 一 方 不 得 以 发 生 争 议 为 由, 停 止 项 目 运 营 服 务 停 止 项 目 运 营 支 持 服 务 或 采 取 其 他 影 响 公 共 利 益 的 措 施 ( 二 十 一 ) 兜 底 条 款 约 定 项 目 合 同 的 其 他 未 尽 事 项, 包 括 合 同 适 用 的 法 律 语 言 货 币 等 事 项 上 述 是 对 PPP 合 同 核 心 条 款 设 计 的 二 十 一 项 重 点 提 示 在 此, 提 醒 读 者 注 意, 除 PPP 交 易 架 构 中 最 核 心 的 政 府 与 社 会 资 本 合 作 合 同 ( PPP 主 合 同 ) 外,PPP 交 易 架 构 与 关 联 的 其 他 各 种 各 样 的 交 易 安 排, 也 应 属 于 广 义 PPP 投 融 资 体 系 的 内 容, 这 些 内 容 须 遵 守 和 围 绕 PPP 主 合 同 发 挥 其 作 用 运 用 PPP 模 式 需 遵 循 主 要 原 则 PPP 模 式 的 合 作, 是 政 府 于 社 会 资 本 之 间 的 一 种 长 期 合 约 关 系, 政 府 于 社 会 资 本 通 过 合
同 结 成 稳 定 的 契 约 关 系 运 用 PPP 模 式 需 遵 循 一 下 主 要 原 则 : 1 风 险 最 优 分 配 原 则 PPP 模 式 致 力 于 在 政 府 和 社 会 资 本 之 间 实 现 最 优 的 风 险 分 配, 在 受 制 于 法 律 约 束 和 社 会 公 共 利 益 的 前 提 下, 将 风 险 分 配 给 对 政 府 而 言 能 够 以 最 小 成 本 最 有 效 管 理 它 的 一 方 承 担, 并 给 予 风 险 承 担 方 选 择 如 何 处 理 和 最 小 化 该 类 风 险 的 权 利 2 项 目 产 出 导 向 原 则 PPP 项 目 的 目 的 是 实 现 在 项 目 建 设 完 成 后, 项 目 资 产 需 要 达 到 一 定 标 准 或 要 求 的 各 项 物 理 技 术 经 济 指 标 和 各 项 服 务 的 交 付 范 围 绩 效 水 平 3 合 同 主 体 的 地 位 平 等 原 则 在 PPP 项 目 下, 合 同 各 方 应 是 平 等 主 体, 以 市 场 机 制 为 基 础 建 立 互 惠 合 作 关 系, 通 过 合 同 条 款 约 定 并 保 障 各 方 的 权 利 义 务 4 切 实 履 约 原 则 PPP 模 式 的 项 目 目 标 的 实 现, 建 立 在 各 利 益 相 关 方 对 PPP 相 关 协 议 的 切 实 履 行 的 基 础 上, 包 括 实 际 履 行 全 面 履 行 和 善 意 履 行 5 公 开 透 明 原 则 针 对 项 目 采 购 建 设 和 运 营 的 关 键 环 节, 明 确 政 府 的 监 管 职 责, 发 挥 专 业 机 构 作 用, 提 高 信 息 公 开 程 度, 确 保 项 目 的 阳 光 运 行 6 合 理 回 报 原 则 鼓 励 社 会 资 本 在 确 保 公 共 利 益 的 前 提 下, 降 低 项 目 运 营 成 本, 提 高 资 源 配 置 效 率, 获 取 合 理 的 投 资 回 报 7 强 调 质 量 和 效 率 原 则 政 府 通 过 引 入 社 会 资 本 和 市 场 机 制, 促 进 重 点 领 域 和 公 共 服 务 领 域 的 有 效 供 给 和 服 务 质 量, 提 高 公 共 资 源 的 配 置 和 运 行 效 率 8 合 法 合 规 合 约 原 则 PPP 项 目 合 同 及 项 目 经 营 等 文 件 和 程 序, 要 与 相 关 的 法 律 法 规 和 政 策 技 术 规 范 和 标 准 相 匹 配, 确 保 合 规 合 法 内 容 全 面 结 构 合 理 和 具 有 可 操 作 性 9 强 调 国 际 经 验 与 国 内 实 践 相 结 合 原 则 在 PPP 项 目 中, 要 广 泛 借 鉴 国 外 先 进 经 验, 及 时 总 结 国 内 各 类 实 践, 促 进 各 类 项 目 的 健 康 有 效 发 展, 促 进 社 会 公 共 服 务 10 鼓 励 创 新 原 则 PPP 并 不 是 一 个 具 体 确 定 的 投 融 资 模 式, 要 把 握 PPP 项 目 的 实 质 内 容, 积 极 探 索 务 实 创 新, 适 应 当 前 深 化 投 融 资 体 制 改 革 的 现 实 需 要 我 国 PPP 新 政 热 潮 下, 市 场 主 体 对 PPP 投 融 资 模 式 缺 少 统 一 认 识 PPP 模 式 的 一 个 典 型 结 构 是 公 共 部 门 与 中 标 单 位 组 成 的 特 殊 目 的 公 司 签 订 特 许 合 同, 由 特 殊 目 的 公 司 负 责 融 资 建 设 及 经 营 这 种 融 资 形 式 的 实 质 是 政 府 通 过 给 予 私 营 公 司 长 期 的 特 许 经 营 权 和 收 益 权 来 换 取 基 础 设 施 建 设, 以 解 决 政 府 的 财 政 困 境 根 据 财 政 部 关 于 推 广 运 用 政 府 和 社 会 资 本 合 作 模 式 有 关 问 题 的 通 知 ( 财 金 2014 76 号,2014 年 9 月 23 日 ) 国 家 发 展 改 革 委 关 于 开 展 政 府 和 社 会 资 本 合 作 的 指 导 意 见 ( 发 改 投 资 2014 2724 号,2014 年 12 月 2 日 ), 财 政 部 和 国 家 发 改 委 均 对 PPP 项 目 的 识 别 准 备 采 购 执 行 和 移 交 提 出 了 细 化 要 求 在 PPP 方 案 设 计 和 招 投 标 阶 段, 项 目 公 司 设 立, 建 设 融 资 和 运 营 等 环 节 均 有 原 则 性 规 定 但 在 PPP 新 政 下 须 考 虑 绩 效 考 核 中 期 评 估 项 目 透 明 化 等 新 规 定 的 影 响 国 家 发 展 改 革 委 在 2014 年 12 月 2 日 发 布 国 家 发 展 改 革 委 关 于 开 展 政 府 和 社 会 资 本 合 作 的 指 导 意 见 ( 发 改 投 资 [2014]2724 号 ) 之 附 件 政 府 和 社 会 资 本 合 作 项 目 通 用 合 同 指 南, 2014 年 12 月 30 日 财 政 部 根 据 关 于 推 广 运 用 政 府 和 社 会 资 本 合 作 模 式 有 关 问 题 的 通 知 ( 财 金 2014 76 号 ) 和 关 于 印 发 政 府 和 社 会 资 本 合 作 模 式 操 作 指 南 ( 试 行 ) 的 通 知 ( 财 金 2014 113 号 ), 为 科 学 规 范 推 广 运 用 政 府 和 社 会 资 本 合 作 (Public-Private Partnership, 以 下 简 称 PPP) 模 式, 现 就 规 范 PPP 合 同 管 理 工 作, 发 布 关 于 规 范 政 府 和 社 会 资 本 合 作 合 同 管 理 工 作 的 通 知 ( 财 金 2014 156 号 ) 之 附 件 PPP 项 目 合 同 指 南 ( 试 行 )