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法 律 科 際 整 合 研 究 所 碩 士 論 文 指 導 教 授 : 王 曉 丹 博 士 從 法 意 識 的 觀 點 看 繼 受 法 律 的 在 地 實 踐 - 以 公 務 體 系 之 命 令 異 議 制 度 為 例 研 究 生 : 林 委 正 中 華 民 一 百 年 七 月

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謝 辭 首 先, 我 想 在 此 向 我 的 九 位 受 訪 者 表 達 我 最 誠 摯 的 感 謝 和 敬 意 本 研 究 能 順 利 完 成, 你 們 居 功 至 偉 由 於 你 們 無 私 的 傳 承 和 分 享, 進 而 願 意 挺 身 而 出 揭 露 真 相, 讓 普 天 之 下 所 有 公 務 人 員 一 直 深 受 其 擾 的 困 境, 能 夠 透 過 這 篇 論 文 公 諸 於 世 ; 因 為 你 們 勇 於 衝 撞 現 實 的 不 公 與 不 法, 公 務 機 關 內 部 運 作 的 現 狀 也 才 有 逐 漸 改 變 的 可 能 從 我 踏 入 法 院 迄 今, 我 對 法 律 的 認 識 和 理 解 一 直 不 斷 在 改 變 對 我 而 言, 本 研 究 付 表 著 我 的 心 路 歷 程, 也 傳 達 我 在 習 法 之 後 思 想 上 的 轉 折 這 些 改 變 和 轉 折, 歸 功 於 王 曉 丹 老 師 對 我 的 影 響 我 時 常 在 想, 一 個 法 研 究, 除 了 嚴 肅 又 生 硬 的 法 條 適 用 冰 冷 而 無 感 情 的 解 釋 論 證 之 外, 是 否 也 可 能 試 著 融 入 一 些 人 情 的 溫 暖? 是 否 也 可 以 是 個 生 動 活 潑 而 又 饒 富 趣 味 的 現 實 生 活 寫 照? 法 論 述 是 否 也 能 一 字 一 句 地 敲 進 讀 者 的 心 坎, 而 不 再 仙 人 感 到 索 然 無 味 遙 不 可 及? 顯 然, 在 王 老 師 的 課 堂 上, 以 及 她 所 作 的 研 究 當 中, 我 找 到 了 這 些 不 同 於 以 往 的 新 元 素 感 謝 老 師 在 生 進 行 研 究 的 過 程 中, 不 辭 辛 勞 地 給 予 生 指 點 解 惑 和 啟 發 本 論 文 當 中 的 許 多 重 要 概 念 和 研 究 成 果, 都 是 在 和 老 師 一 次 又 一 次 的 討 論 之 後, 才 得 以 慢 慢 釐 清 也 非 常 感 謝 老 師 三 年 來 擔 任 班 導 師 的 教 導, 對 我 而 言, 老 師 的 思 想, 相 當 深 刻 地 影 響 了 生 對 於 法 律 - 乃 至 於 整 個 社 會 - 的 觀 點 ; 老 師 的 教, 更 成 功 地 塑 造 了 生 一 個 具 有 主 體 性 的 思 惟 能 力 我 想, 這 將 會 是 我 在 這 段 求 過 程 當 中, 最 寶 貴 也 是 最 無 價 的 收 穫 感 謝 論 文 口 試 委 員 孫 迺 翊 老 師 和 官 曉 薇 老 師 的 指 教 曾 經 選 修 孫 迺 翊 老 師 開 設 之 課 程 多 達 三 門 以 上 的 我, 在 老 師 的 課 堂 上, 不 僅 可 以 感 受 到 老 師 作 問 時 紮 實 又 嚴 謹 的 態 度, 還 能 體 會 老 師 對 於 現 實 社 會 弱 勢 族 群 的 關 懷 除 了 法 律 論 證 之 外, 老 師 更 親 自 帶 領 著 生 們 實 地 觀 察 理 解 現 實 社 會 的 困 境, 這 讓 法 研 究 的 過 程, 增 添 了 許 多 人 間 的 溫 馨 與 感 動 我 曾 經 在 法 社 會 研 究 方 法 導 論 的 課 堂 上, 聽 過 官 曉 薇 老 師 講 授 法 律 論 述 分 析, 也 有 幸 能 在 許 多 型 法 研 討 會 中, 觀 摩 老 師 所 發 表 的 許 多 研 究 成 果 我 一 直 認 為 老 師 的 思 想 和 研 究 路 線, 與 我 的 思 維 是 充 分 契 合 的 感 謝 二 位 老 師 在 口 試 過 程 當 中, 給 予 生 許 多 寶 貴 的 建 議, 讓 生 有 機 會 檢 視 自 己 研 究 的 許 多 盲 點, 也 讓 本 論 文 能 更 為 充 實 更 容 易 讓 人 理 解 最 後, 我 要 深 深 感 謝 三 年 多 來 一 路 陪 伴 著 我 的 純 儀, 再 多 的 言 語, 也 沒 能 道 盡 妳 為 我 付 出 的 這 一 切 擁 有 一 個 還 在 念 書 的 男 友, 可 想 而 知 妳 一 定 擔 負 了 許 多 壓 力 謝 謝 妳 從 一 開 始 就 支 持 我 走 進 法 院, 更 感 謝 妳 在 這 段 路 途 中, 不 斷 為 我 加 油 打 氣 本 論 文 完 成 時 刻, 不 僅 是 我 的 業 告 一 個 段 落, 我 想, 此 時 也 將 會 是 妳 我 一 起 攜 手 走 向 下 一 個 人 生 階 段 的 開 始 祝 福 我 倆! I

摘 要 近 年 來, 法 律 繼 受 之 下 的 諸 多 問 題, 逐 漸 引 起 了 法 界 的 關 注 同 時, 本 土 法 社 會 研 究 的 興 起, 也 一 改 往 昔 靜 態 平 面 工 具 式 的 法 律 觀 點, 轉 而 朝 向 以 動 態 空 間 互 動 關 係 的 角 度 詮 釋 法 律 從 而, 繼 受 法 律 在 地 實 踐 的 情 形 如 何? 有 無 達 成 法 律 的 實 效 性? 成 為 法 研 究 首 要 面 對 的 議 題 面 對 法 律 實 效 性 的 問 題, 除 了 以 往 工 具 式 法 律 觀 所 看 到 的 法 律 有 無 達 成 其 目 的 的 表 象 層 次 以 外, 其 真 正 問 題 的 核 心, 在 於 法 意 識 層 次 亦 即, 法 律 背 後 的 價 值 取 捨 與 規 範 精 神 能 否 與 被 規 範 者 的 法 意 識 相 契 合 欲 探 究 此 問 題, 必 須 在 現 實 生 活 中 界 定 一 個 半 自 主 的 社 會 領 域, 並 藉 由 經 驗 性 的 實 證 研 究 方 法, 進 入 當 事 人 法 意 識 的 觀 點, 去 理 解 他 們 是 如 何 界 定 合 法 / 非 法 之 間 的 界 限, 才 得 以 窺 見 那 個 隱 然 存 在 不 斷 變 動 又 真 正 具 有 實 效 性 的 實 質 規 範 體 系 再 者, 我 們 還 必 須 進 入 具 體 個 案 事 實 的 脈 絡 中, 找 出 影 響 法 意 識 的 諸 多 文 化 特 質 因 素, 以 理 解 實 質 規 範 體 系 與 法 意 識 之 間 的 循 環 建 構 過 程, 及 其 在 繼 受 法 律 影 響 之 下, 兩 者 如 何 交 錯? 當 事 人 處 在 規 範 交 錯 下, 又 面 臨 如 何 之 困 境? 唯 有 如 此, 方 得 以 找 出 問 題 的 癥 結, 進 而 解 決 問 題 本 研 究 以 公 務 人 員 保 障 法 第 17 條 - 這 個 在 2003 年 修 正 時, 自 德 引 進 的 命 仙 異 議 制 度 - 為 例, 以 深 入 訪 談 公 務 人 員 的 方 法, 觀 察 繼 受 法 律 在 我 公 務 機 關 的 實 踐 情 形 研 究 結 果 發 現 : 上 下 級 公 務 人 員 在 執 行 職 務 上 的 互 動 方 式, 與 命 仙 異 議 制 度 的 設 計 不 同 長 官 對 部 屬 的 互 動 方 式, 包 括 : 口 頭 下 命 辦 公 室 面 商 口 耳 相 傳 或 迂 迴 責 罵 原 簽 退 回 或 推 遲 公 文 貼 便 條 紙 等 ; 部 屬 對 長 官 的 互 動 方 式, 則 包 括 : 公 文 書 打 筆 仗 拖 延 辦 案 找 同 事 一 起 負 責 或 更 換 承 辦 人 保 留 便 條 紙 或 影 印 公 文 寫 辦 案 日 記 知 會 風 室 等 在 公 務 人 員 的 法 意 識 中, 命 仙 異 議 制 度 所 課 予 的 報 告 義 務, 時 常 仙 他 們 難 以 啟 齒 ; 部 屬 向 長 官 報 告 的 合 法 範 圍, 也 被 限 縮 在 謙 恭 有 禮 察 言 觀 色 顧 慮 長 官 面 子 的 界 限 之 內 再 者, 命 仙 異 議 制 度 所 設 計 的 請 求 書 面 下 達 命 仙, 幾 乎 全 然 被 認 定 是 屬 於 非 法 的 行 為, 現 實 運 作 當 中 近 乎 等 於 是 無 法 請 求 而 命 仙 異 議 制 度 所 界 定 的 服 從 義 務 界 限, 實 質 上 根 本 沒 能 撼 動 過 去 威 權 體 制 之 下 的 絕 對 服 從 觀 念, 甚 且 反 而 使 其 更 為 鞏 固 因 此, 命 仙 異 議 制 度 在 我 公 務 機 關 實 踐 的 實 效 性 不 佳 深 究 問 題 之 原 由, 係 公 務 人 員 法 意 識 所 建 構 之 實 質 規 範 體 系 有 別 於 命 仙 異 議 II

制 度, 且 其 對 於 合 法 / 非 法 界 限 如 何 界 定 的 思 維 邏 輯, 也 與 實 定 法 律 體 系 的 三 段 式 論 證 邏 輯 不 同 再 者, 研 究 發 現 : 公 務 人 員 的 法 意 識 中 存 在 著 許 多 文 化 特 質 因 素, 包 括 了 : 人 情 義 理 的 考 量 規 範 模 糊 與 權 限 含 混 缺 乏 公 眾 支 持 的 環 境 對 裁 量 合 法 性 與 裁 量 主 體 性 的 偏 差 認 知 對 人 與 對 事 無 法 清 楚 劃 分 關 係 連 結 等 此 等 因 素, 在 實 質 規 範 體 系 與 法 意 識 的 循 環 建 構 過 程 中, 扮 演 關 鍵 性 的 透 鏡 角 色 就 是 因 為 此 等 文 化 特 質 因 素 的 層 層 檢 驗, 造 成 了 命 仙 異 議 制 度 與 實 質 規 範 體 系 之 間 不 對 等 的 交 錯 在 此 規 範 交 錯 之 下, 當 事 人 不 得 已 而 進 入 一 種 宣 稱 與 實 質 分 裂 的 困 境 欲 解 決 困 境, 可 能 的 方 法 不 外 乎 是 削 減 足 以 發 揮 透 鏡 效 果 的 文 化 特 質 因 素, 或 是 基 於 此 等 文 化 特 質 因 素, 回 頭 針 對 命 仙 異 議 制 度 進 行 潤 飾 如 此, 才 有 機 會 找 回 命 仙 異 議 制 度 在 地 實 踐 的 實 效 性 關 鍵 字 : 法 意 識 法 律 繼 受 法 律 實 效 性 規 範 交 錯 命 仙 異 議 制 度 III

目 錄 第 一 章 緒 論... 3 第 一 節 研 究 背 景 與 問 題 意 識... 3 第 二 節 研 究 方 法... 8 第 三 節 章 節 內 容 簡 介... 12 第 二 章 文 獻 回 顧... 14 第 一 節 繼 受 法 律 的 在 地 實 踐 與 本 土 法 社 會 研 究 的 發 展... 14 第 二 節 法 律 的 實 效 性 法 意 識 與 合 法 性 的 建 構... 20 第 三 節 多 元 法 律 文 化 與 規 範 交 錯... 26 第 三 章 引 進 命 仙 異 議 制 度 的 社 會 背 景... 29 第 一 節 從 威 權 邁 向 民 主 化 的 轉 型 社 會... 29 第 二 節 民 主 化 的 過 程 對 於 公 務 人 員 執 行 職 務 的 衝 擊... 34 第 三 節 特 別 權 力 關 係 鬆 動 下 公 務 人 員 的 服 從 義 務 與 責 任 承 擔... 39 第 四 章 命 仙 異 議 制 度 的 引 進... 45 第 一 節 德 的 命 仙 異 議 制 度... 45 第 二 節 德 命 仙 異 議 制 度 背 後 的 社 會 意 義... 48 第 三 節 引 進 命 仙 異 議 制 度 - 修 正 後 的 公 務 人 員 保 障 法 第 17 條... 50 第 五 章 從 上 下 級 公 務 人 員 的 互 動 看 命 仙 異 議 制 度 的 實 效 性... 58 第 一 節 長 官 對 部 屬 的 溝 通 方 式... 59 第 二 節 部 屬 對 長 官 的 溝 通 方 式... 64 第 三 節 強 化 法 律 實 效 性 的 機 制 設 計... 70 第 六 章 公 務 人 員 的 法 意 識 與 合 法 / 非 法 的 界 限... 73 第 一 節 白 目?- 從 報 告 義 務 看 命 仙 異 議 制 度 之 外 的 實 質 規 範 體 系... 74 第 二 節 黑 掉?- 請 求 書 陎 下 達 命 仙 的 標 籤 化 作 用... 80 第 三 節 保 命?- 請 求 書 陎 下 達 的 宣 示 與 撫 慰 效 果... 91 第 四 節 倫 理?- 服 從 義 務 的 絕 對 性 及 其 難 以 撼 動... 95 第 七 章 規 範 交 錯 的 困 境 - 以 審 核 裁 罰 幕 僚 之 個 案 為 例... 100 第 一 節 審 核... 101 第 二 節 裁 罰 與 幕 僚... 115 第 三 節 繼 受 法 律 在 地 實 踐 及 其 規 範 交 錯 的 困 境... 125 第 八 章 結 論... 132 第 一 節 從 法 意 識 的 觀 點 重 新 檢 視 繼 受 法 律 在 地 實 踐 的 核 弖 問 題... 132 第 二 節 法 社 會 研 究 在 當 付 的 角 色 與 方 向... 137 第 三 節 研 究 限 制 與 未 來 的 研 究 方 向... 140 參 考 文 獻... 143 附 錄... 147 1

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第 一 章 緒 論 第 一 節 研 究 背 景 與 問 題 意 識 一 繼 受 法 律 在 地 實 踐 的 問 題 自 從 清 末 民 初 以 來, 承 繼 歐 陸 體 系 的 法 律 制 度 一 直 是 我 法 上 的 慣 行 然 而, 法 律 制 度 雖 然 能 夠 在 轉 瞬 之 間 改 變, 但 社 會 現 實 生 活 的 運 作, 卻 無 法 在 一 時 之 間 擺 脫 長 久 下 來 基 於 本 土 文 化 所 共 却 營 造 出 來 的 思 維 模 式 民 成 迄 今 已 經 歷 一 百 年, 繼 受 法 律 在 我 社 會 的 實 踐 狀 況, 一 直 都 沒 能 獲 得 法 界 的 普 遍 重 視 儘 管 在 法 釋 義 的 蓬 勃 發 展 之 下, 透 過 反 覆 的 法 律 移 植 解 釋 論 證 邏 輯 推 演, 我 的 法 律 體 系 已 逐 步 趨 於 健 全 完 整 ; 然 而, 法 律 制 度 背 後 的 價 值 取 捨 與 規 範 的 精 神, 仍 然 與 那 個 在 社 會 現 實 運 作 中 的 人 的 思 維 判 斷, 有 著 極 的 隔 閡 與 落 差 二 者 之 間 既 沒 有 充 分 的 融 合 溝 通, 法 律 也 尌 無 從 達 成 其 在 社 會 實 踐 的 實 效 性 (Efficacy) 1 易 言 之, 繼 受 法 律 在 地 實 踐 所 陎 臨 的 諸 多 現 實 社 會 問 題 沒 有 真 正 被 發 掘, 也 得 不 到 以 法 釋 義 為 主 流 價 值 之 法 研 究 的 理 解 與 關 懷 法 研 究 儘 管 堪 稱 成 果 豐 碩, 卻 普 遍 欠 缺 能 夠 挹 注 社 會 現 實 運 作 的 能 量, 更 無 力 拉 近 法 律 與 社 會 之 間 遙 遠 的 距 離 2 二 本 土 法 社 會 研 究 的 興 貣 及 其 發 展 困 境 近 來, 受 到 歐 美 法 界 新 興 的 法 律 與 社 會 (Law and Society) 研 究 潮 流 影 響, 內 有 愈 來 愈 多 的 法 研 究 者 開 始 投 入 法 社 會 研 究 這 些 研 究 從 認 識 書 本 中 的 法 (Law in books) 不 等 於 行 動 中 的 法 (Law in action) 出 發, 一 改 過 去 以 帄 陎 式 靜 態 的 工 具 式 的 方 式 理 解 法 律, 開 始 著 眼 於 社 會 生 活 當 中, 那 些 不 斷 被 運 行 的 體 空 間 的 動 態 的 互 動 關 係 性 的 法 律 法 社 會 研 究 者 擺 脫 1 在 本 文 中, 法 律 的 實 效 性 指 的 是 法 律 規 範 背 後 的 價 值 取 捨 和 規 範 的 精 神, 與 被 規 範 者 的 法 意 識 已 然 達 成 相 互 契 合 的 狀 態, 從 而 被 規 範 者 在 基 於 認 同 法 律 價 值 所 自 然 流 露 出 的 外 顯 行 為, 與 規 範 的 目 的 彼 此 相 符 合 關 於 此 部 分 的 詳 細 討 論, 請 見 本 文 第 二 章 第 二 節 2 翁 彥 在 2004 年 的 一 項 針 對 臺 灣 法 教 育 所 進 行 之 研 究, 是 過 去 極 少 數 以 法 律 文 化 觀 點 作 為 論 述 主 軸 的 法 碩 士 論 文 他 在 文 中 也 提 到 了 繼 受 法 律 在 地 實 踐 的 問 題 : 實 證 法 與 人 民 法 感 情 之 間, 總 是 存 在 著 似 有 若 無 的 巨 隔 閡 法 繼 受 的 法 精 神, 一 向 是 先 棲 身 於 外 來 的 移 植 法 制 若 無 法 由 下 而 上 內 化 為 本 文 化 的 一 部 分, 使 二 者 能 發 生 緊 密 的 契 合, 即 使 有 完 備 的 法 令 規 範 並 嚴 格 執 行, 人 民 的 社 會 生 活 行 為 仍 會 不 時 與 實 證 法 脫 節, 在 家 權 力 無 力 過 問 的 角 落 中, 暗 自 侵 蝕 著 繼 受 法 制 的 基 礎 參 見 翁 彥, 由 法 律 文 化 觀 點 檢 討 臺 灣 的 法 教 育,2004 年, 成 功 法 律 系 碩 士 論 文, 頁 27 3

以 法 律 條 文 為 中 弖 的 觀 點, 轉 而 把 目 光 投 注 在 社 會 實 質 運 作 之 中 的 不 公 帄 與 不 正 義 他 們 嘗 詴 去 理 解 那 些 處 在 社 會 規 範 中 的 人 的 法 意 識, 並 深 入 具 體 事 件 背 後 的 脈 絡 之 中, 去 體 察 當 事 人 所 遭 遇 的 困 境 3 這 種 性 質 的 研 究, 無 疑 地 提 供 了 我 們 一 個 能 夠 更 清 楚 看 見 法 律 在 社 會 實 踐 真 實 陎 相 的 途 徑 也 唯 有 我 們 進 入 當 事 人 的 法 意 識 層 次 去 理 解 和 觀 察, 法 律 在 現 實 社 會 運 作 當 中 的 問 題 4, 才 有 真 正 被 察 覺 發 掘 解 決 的 契 機 法 律 與 社 會 之 間 的 遙 遠 距 離, 也 才 有 更 為 拉 近 的 可 能 然 而, 上 述 關 於 歐 美 的 法 社 會 研 究, 有 其 迥 異 於 我 的 發 展 背 景 歐 美 的 法 律 根 植 於 其 本 土 的 社 會 文 化, 故 其 法 社 會 的 理 論 相 當 強 調 : 法 律 並 非 與 社 會 分 離 法 律 存 在 於 日 常 生 活 之 中 此 點, 與 我 在 傳 統 固 有 文 化 的 深 遠 影 響 之 下, 又 繼 受 西 方 法 律 的 複 雜 背 景, 有 著 根 本 性 的 差 異 因 此, 如 果 在 我 本 土 的 法 社 會 研 究 取 徑 上, 沒 有 意 識 到 此 一 重 要 差 異 所 可 能 帶 來 的 偏 誤, 盲 目 地 將 歐 美 所 發 展 出 來 的 法 社 會 理 論 成 果 套 用 到 我, 不 僅 失 之 唐 突 武 斷, 也 很 有 可 能 將 原 本 已 然 複 雜 之 繼 受 法 律 在 地 實 踐 的 問 題, 雪 上 加 霜 地 更 為 複 雜 化 更 模 糊 了 焦 點 5 幸 運 的 是, 此 等 處 境 並 非 全 然 沒 有 被 內 法 界 看 到 晚 近 以 來, 陸 陸 續 續 有 者 開 始 轉 而 尋 求 在 地 的 研 究 視 野, 詴 圖 開 創 新 的 本 土 研 究 取 向 和 觀 點, 真 正 關 注 內 法 律 與 社 會 的 現 實 困 境 這 些 研 究 有 自 本 土 文 史 制 度 發 展 歷 程 的 脈 絡 進 行 考 究 者, 也 有 單 尌 當 付 法 律 在 社 會 文 化 中 的 實 踐 融 合 與 適 應 進 行 觀 察 者 不 過, 由 於 目 前 這 些 研 究 仍 多 半 還 處 在 非 常 初 始 的 摸 索 階 段, 加 以 其 術 社 群 尚 不 夠 活 絡, 使 得 研 究 方 向 呈 現 多 頭 馬 車, 欠 缺 一 個 整 合 的 力 量, 無 法 匯 集 凝 聚 一 個 足 以 和 主 流 法 釋 義 研 究 路 線 對 話 的 氣 勢, 從 而 也 尌 遑 論 要 解 決 法 律 在 現 實 社 會 實 踐 中 所 遭 遇 的 難 題 3 關 於 這 部 份 的 詳 細 討 論, 王 曉 丹 在 初 探 臺 灣 法 律 與 社 會 研 究 - 議 題 與 觀 點 一 文 中, 有 許 多 深 入 的 分 析 參 見 王 曉 丹, 初 探 臺 灣 法 律 與 社 會 研 究 - 議 題 與 觀 點, 法 評 論,117 期,2010 年 10 月, 頁 63-108 4 在 本 研 究 中, 每 當 我 提 到 透 過 法 研 究 來 解 決 現 實 社 會 運 作 的 問 題, 並 非 代 表 我 視 法 律 為 解 決 問 題 的 工 具 ; 相 反 的, 我 所 說 的 這 個 問 題, 反 而 是 繼 受 法 律 在 地 實 踐 過 程 中, 被 規 範 者 所 遭 遇 到 的 問 題 亦 即, 我 不 認 同 以 法 律 為 中 心 的 工 具 式 法 律 觀, 我 所 認 同 的 法 律 是 人 與 人 在 現 實 互 動 中 的 實 質 規 範 體 系 而 當 一 個 外 來 的 繼 受 法 律 試 圖 融 入 原 有 的 規 範 體 系 時, 它 將 對 現 實 運 作 中 的 人 造 成 困 境 產 生 問 題 這 個 問 題, 亟 待 我 們 以 法 研 究 來 發 掘 解 決 5 這 個 關 鍵 問 題 的 提 出, 及 其 所 可 能 造 成 之 重 蹈 術 殖 民 困 境 的 討 論, 參 見 王 曉 丹, 法 意 識 與 法 文 化 研 究 方 法 論 : 以 女 兒 平 等 繼 承 為 例 - 法 律 繼 受 下 的 法 社 會 研 究 取 徑, 月 旦 法 雜 誌,189 期,2011 年 02 月, 頁 69-88 4

三 以 公 務 人 員 保 障 法 第 17 條 命 仙 異 議 制 度 為 例 在 本 研 究 中, 我 以 我 的 公 務 人 員 保 障 法 第 17 條 - 這 個 在 2003 年 修 法 時, 自 德 引 進 的 命 仙 異 議 制 度 - 為 例, 嘗 詴 藉 由 社 會 式 的 田 野 調 查 方 法, 開 創 一 個 不 却 於 以 往 的 本 土 法 社 會 實 證 考 察 研 究 路 徑 進 行 這 項 研 究 的 目 的, 並 不 在 於 批 判 公 務 人 員 保 障 法 第 17 條 這 個 制 度 本 身 設 計 上 的 缺 失, 更 不 在 於 否 定 作 為 法 之 基 礎 的 法 釋 義 研 究 成 果 和 眾 多 公 法 研 究 者 的 貢 獻 ; 而 是 欲 在 這 個 成 果 之 上, 更 進 一 步 地 以 法 社 會 研 究 的 方 法, 找 回 法 律 實 踐 在 我 社 會 已 然 喪 失 許 久 的 實 效 性 我 以 一 個 曾 經 任 職 於 公 務 機 關 未 來 也 將 成 為 一 個 公 務 人 員 的 角 色 出 發, 抱 持 著 詴 圖 解 決 自 我 困 境 的 動 機 和 弖 態, 投 入 公 務 人 員 執 行 職 務 承 辦 案 件 的 實 境 中 去 作 觀 察, 輔 以 相 關 文 獻 及 歷 史 回 顧 所 蒐 集 到 的 田 野 調 查 資 料, 探 索 公 務 人 員 保 障 法 第 17 條 的 法 精 神 與 價 值 取 捨, 是 如 何 嘗 詴 融 入 本 土 社 會 卻 又 無 力 融 入, 甚 至 讓 原 有 規 範 體 系 運 作 之 問 題 更 加 徭 化 的 過 程, 嘗 詴 從 公 務 人 員 法 意 識 的 觀 點 來 分 析 法 律 實 踐 究 竟 遭 遇 何 等 的 困 境 希 望 這 樣 的 研 究, 能 夠 喚 貣 法 界 對 法 律 在 現 實 社 會 實 踐 陎 相 的 重 視, 也 期 盼 這 樣 的 研 究 方 法, 能 為 本 土 法 社 會 術 發 展 累 積 一 點 突 破 的 力 量 四 引 進 命 仙 異 議 制 度 的 緣 貣 一 改 過 去 君 主 專 制 時 付 的 官 即, 付 之 而 貣 的 是 近 付 家 的 公 務 人 員 制 度 公 務 人 員 與 家 之 間 的 關 係, 從 過 去 的 特 別 權 力 關 係 逐 漸 鬆 動 並 發 展 成 為 現 今 的 特 別 法 律 關 係 公 務 人 員 不 再 被 認 為 有 服 無 定 量 勤 務 之 義 務, 而 其 權 利 義 務 也 應 該 以 法 律 特 別 規 定 另 一 方 陎, 臺 灣 社 會 在 1980 年 前 後, 適 逢 解 除 戒 嚴 的 新 舊 交 替 時 付, 在 威 權 轉 型 民 主 化 及 特 別 權 力 關 係 鬆 動 的 雙 重 背 景 之 下, 公 務 人 員 對 上 級 長 官 的 服 從 義 務 也 逐 漸 開 始 受 到 挑 戰 過 去 在 威 權 時 期 人 色 彩 濃 厚 的 絕 對 服 從 觀 念 漸 遭 唾 棄 在 法 精 神 的 依 法 行 原 則 之 下, 即 便 是 履 行 服 從 義 務, 公 務 人 員 執 行 職 務 也 被 要 求 必 頇 符 合 法 律 的 規 定 基 層 公 務 人 員 是 機 關 內 部 第 一 線 承 辦 案 件 的 行 人 員, 他 必 頇 直 接 陎 對 人 民 並 擔 負 啟 動 行 流 程 的 責 任 無 論 是 案 件 事 實 的 釐 清 審 查 法 規 適 用 與 裁 量 幕 僚 作 業 的 擬 辦 與 簽 核 等, 基 層 公 務 人 員 扮 演 著 關 鍵 性 的 角 色 公 務 人 員 於 執 行 職 務 時 必 頇 依 法 行, 對 於 上 級 長 官 之 命 仙 負 有 服 從 義 務 然 而, 處 在 上 述 時 付 交 替 的 汰 換 過 程 當 中, 公 務 機 關 內 部 仍 然 存 在 著 許 多 舊 的 人 思 想, 未 及 轉 化 為 新 的 法 思 維 在 此 之 下, 許 多 公 務 人 員 因 此 屢 屢 陎 臨 兩 難 : 某 些 時 候, 服 從 長 官 的 命 仙 可 能 因 此 違 犯 刑 事 法 律 ; 也 有 些 時 候, 可 能 不 符 依 法 行 的 原 則 此 等 情 況, 在 我 的 社 會 脈 絡 之 下 頗 為 常 見 尤 其 是 在 承 辦 特 殊 類 型 的 案 5

件 - 例 如 : 涉 及 鉅 額 採 購 之 重 招 標 案 審 核 具 有 龐 商 業 利 益 的 產 品 上 市 許 可 案 - 更 是 如 此 遭 遇 如 此 矛 盾 衝 突 時, 究 竟 該 如 何 與 長 官 應 對? 事 責 該 由 誰 來 承 擔? 時 常 仙 公 務 人 員 困 擾 不 已 除 此 之 外, 公 務 人 員 在 承 辦 案 件 過 程 中, 還 得 承 受 來 自 各 方 的 壓 力, 比 方 說 却 儕 競 爭 機 關 內 部 文 化 行 倫 理, 甚 至 是 社 會 民 情 ( 民 付 壓 力 或 請 託 關 說 ) 與 輿 論 等 久 而 久 之, 這 些 困 擾 逐 漸 成 為 一 個 無 法 解 決 的 困 境 為 了 改 善 上 述 的 困 境, 法 律 界 曾 經 作 過 許 多 努 力 這 其 中 最 具 付 表 性 的, 是 公 務 人 員 保 障 法 在 2003 年 修 正 時 的 一 項 重 變 陏 修 法 當 時, 引 進 了 却 時 期 德 聯 邦 公 務 員 法 的 命 仙 異 議 制 度, 納 入 了 公 務 人 員 保 障 法 第 17 條 6 修 正 後 的 公 務 人 員 保 障 法 第 17 條 內 容 有 三 重 點, 其 一 : 重 申 公 務 人 員 對 於 長 官 監 督 範 圍 內 所 發 之 命 仙 有 服 從 義 務, 惟 命 仙 違 反 刑 事 法 律 時, 公 務 人 員 無 服 從 之 義 務 其 二 : 進 一 步 規 範 公 務 人 員 在 上 級 長 官 下 達 有 違 法 之 虞 的 命 仙 時, 應 負 報 告 義 務 其 三, 長 官 以 書 陎 下 達 命 仙 時, 公 務 人 員 應 即 服 從, 而 其 因 此 所 生 之 責 任 由 長 官 負 之 ; 若 長 官 之 命 仙 並 非 以 書 陎 下 達 者, 公 務 人 員 亦 得 向 長 官 請 求 以 書 陎 下 達 命 仙, 並 規 定 長 官 在 此 狀 況 之 下, 若 仍 拒 絕 以 書 陎 下 達 者, 視 為 撤 回 其 命 仙 希 望 藉 此 帄 衡 釐 清 長 官 與 部 屬 之 間 的 義 務 與 責 任 分 擔, 並 提 供 公 務 人 員 一 個 能 夠 勇 於 任 事 依 法 行 的 保 障 五 問 題 意 識 公 務 人 員 保 障 法 第 17 條 是 一 個 繼 受 自 外 的 法 律 制 度, 其 原 輸 出 - 德 - 的 法 背 景, 有 該 獨 特 的 歷 史 教 訓 意 義, 也 有 其 對 被 規 範 者 - 德 公 務 人 員 - 所 具 備 的 效 忠 意 識 和 高 度 榮 譽 感 特 質 的 預 設 其 法 目 的, 無 非 是 欲 解 決 該 公 務 人 員 執 行 上 級 命 仙 時, 可 能 遭 遇 的 特 殊 處 境 和 困 難 然 而, 處 在 不 却 社 會 文 化 背 景 之 下 的 我 公 務 人 員, 倘 欲 藉 助 德 此 項 具 有 特 殊 脈 絡 的 命 仙 異 議 制 度, 來 適 用 解 決 背 景 迥 異 的 本 土 上 下 級 公 務 人 員 互 動 上 的 處 境, 是 否 得 當? 有 無 適 切 地 回 應 到 本 土 社 會 之 問 題? 這 個 繼 受 法 律 在 地 實 踐 的 實 效 性 如 何? 2003 年 公 務 人 員 保 障 法 第 17 條 修 正 之 後, 或 許 填 補 了 以 往 在 我 法 律 體 系 上 所 存 在 的 許 多 漏 洞 和 爭 議 ; 然 而, 為 數 眾 多 的 公 務 人 員, 他 們 究 竟 是 如 何 看 待 這 個 外 來 的 法 律 制 度? 命 仙 異 議 制 度, 是 否 真 的 能 如 它 在 法 之 初 所 預 期 的 那 般, 6 公 務 人 員 保 障 法 第 17 條 : ( 第 1 項 ) 公 務 人 員 對 於 長 官 監 督 範 圍 內 所 發 之 命 令 有 服 從 義 務, 如 認 為 該 命 令 有 違 法, 應 負 報 告 之 義 務 ; 該 管 長 官 如 認 其 命 令 並 未 違 法, 而 以 書 面 下 達 時, 公 務 人 員 即 應 服 從 ; 其 因 此 所 生 之 責 任, 由 該 長 官 負 之 但 其 命 令 違 反 刑 事 法 律 者, 公 務 人 員 無 服 從 之 義 務 ( 第 2 項 ) 前 項 情 形, 該 管 長 官 非 以 書 面 下 達 命 令 者, 公 務 人 員 得 請 求 其 以 書 面 為 之, 該 管 長 官 拒 絕 時, 視 為 撤 回 其 命 令 6

達 成 它 保 障 公 務 人 員 的 目 的? 規 範 背 後 的 精 神 又 是 否 被 公 務 人 員 所 認 却? 法 律 制 度 背 後 的 價 值 取 捨, 能 否 與 公 務 人 員 在 現 實 運 作 中 的 思 維 邏 輯 相 互 契 合? 除 此 之 外, 在 實 際 的 個 案 當 中, 公 務 人 員 欲 將 法 律 付 諸 實 踐, 有 否 遭 遇 困 難? 如 果 有, 那 困 難 又 是 甚 麼? 至 此, 我 嘗 詴 提 出 以 下 問 題 : ( 一 ) 如 果 德 的 命 仙 異 議 制 度, 是 在 回 應 該 社 會 不 斷 發 展 之 下 所 產 生 的 問 題, 那 麼, 這 個 制 度 引 進 我 之 後, 在 本 土 實 踐 是 否 也 達 成 了 其 所 欲 達 成 之 目 的? 亦 即, 在 我 目 前 的 公 務 機 關, 上 下 級 公 務 人 員 尌 承 辦 案 件 上 的 互 動 如 何? 是 依 照 命 仙 異 議 制 度 的 模 式 去 運 作 呢? 抑 或 有 其 他 不 却 的 運 作 方 式? 如 果 實 際 上 他 們 確 實 是 依 照 命 仙 異 議 制 度 的 模 式 運 作, 那 運 作 的 如 何? 有 沒 有 造 成 困 擾? 如 果 實 際 的 運 作 方 式 有 別 於 法 律, 那 真 正 運 作 之 下 的 情 況 又 如 何? 有 沒 有 造 成 困 擾? ( 二 ) 在 公 務 人 員 的 法 意 識 當 中, 尌 他 們 的 認 知, 上 下 級 公 務 人 員 在 執 行 職 務 上 彼 此 互 動 的 合 法 / 非 法 界 限 是 如 何 界 定 的? 又, 與 命 仙 異 議 制 度 本 身 的 合 法 / 非 法 界 限 是 否 相 符? 亦 即, 在 公 務 人 員 的 法 意 識 中, 有 無 一 個 可 供 依 循 的 規 範 體 系? 如 果 有, 那 這 個 規 範 體 系 的 內 部 結 構 如 何? 是 與 命 仙 異 議 制 度 完 全 相 符? 相 類 似? 還 是 有 其 獨 特 的 結 構 和 建 構 過 程? 又, 如 何 被 建 構? ( 三 ) 作 為 一 個 實 定 法 律 的 命 仙 異 議 制 度, 與 上 述 公 務 人 員 法 意 識 中 既 有 的 規 範 體 系, 兩 者 之 間 是 如 何 交 錯 的? 是 互 有 摩 擦? 互 相 競 合? 還 是 相 互 推 斥? 亦 即, 本 於 命 仙 異 議 制 度 的 規 範 精 神, 欲 將 實 定 法 律 付 諸 實 踐, 是 否 遭 逢 阻 礙? 如 果 是, 何 種 阻 礙? 又, 處 在 規 範 交 錯 之 下 的 當 事 人, 是 否 因 此 而 遭 遇 困 境? 如 果 有, 那 困 境 又 是 甚 麼? 又 該 如 何 解 決 困 境? 7

第 二 節 研 究 方 法 我 在 研 究 中 所 使 用 的 資 料 蒐 集 方 法 分 別 為 文 獻 歷 史 回 顧 深 入 訪 談 與 個 案 研 究 三 種 文 獻 歷 史 回 顧 之 目 的, 在 於 了 解 法 當 時 的 社 會 背 景 法 理 由 規 範 目 的 說 理 論, 以 及 修 法 過 程 與 爭 議 深 入 訪 談 的 目 的, 除 了 觀 察 法 律 在 我 公 務 機 關 的 實 踐 情 形 及 其 所 遭 遇 的 問 題 之 外, 並 從 這 個 議 題 出 發, 深 入 理 解 公 務 人 員 的 法 意 識 及 其 對 合 法 / 非 法 之 間 的 界 限 如 何 認 定 在 深 入 訪 談 過 程 中, 我 將 再 針 對 受 訪 者 所 提 到 的 特 定 案 例 進 行 個 案 研 究, 其 目 的 在 於 理 解 當 事 人 在 具 體 事 件 脈 絡 中 所 遭 遇 到 的 規 範 交 錯 困 境 一 文 獻 歷 史 回 顧 文 獻 回 顧 可 以 分 為 二 個 階 段 第 一 個 階 段 主 要 係 針 對 本 土 法 社 會 研 究 的 發 展 進 行 一 項 回 顧 性 質 的 討 論, 以 之 作 為 本 研 究 在 法 社 會 領 域 術 發 展 過 程 中 的 一 個 自 我 定 位 第 二 階 段 的 文 獻 回 顧 則 著 重 在 公 法 與 公 共 行 領 域 的 研 究 和 討 論, 包 括 特 別 權 力 關 係 與 公 務 人 員 的 服 從 義 務 威 權 轉 型 民 主 化 的 社 會 背 景 與 公 務 人 員 執 行 職 務 的 困 境 等 相 關 研 究 另 外, 我 將 利 用 資 料 庫 搜 尋 的 方 式, 檢 索 有 關 法 過 程 的 檔 案 法 當 時 的 重 社 會 新 聞 案 件 報 章 雜 誌 的 報 導, 以 及 法 之 後 迄 今 公 務 人 員 提 貣 再 申 訴 的 案 件 二 深 入 訪 談 我 在 2010 年 11 月 到 2011 年 03 月 的 這 段 期 間 內, 循 下 列 四 種 途 徑, 尋 找 能 夠 接 受 訪 談 的 公 務 人 員 訪 談 對 象 必 頇 ( 曾 ) 具 有 公 務 人 員 任 用 資 格, 並 且 在 公 務 人 員 保 障 法 的 適 用 範 圍 之 內 ( 一 ) 從 我 曾 經 任 職 過 的 行 機 關 內, 詢 問 有 意 願 接 受 訪 談 的 第 一 線 承 辦 業 務 却 仁 或 上 級 長 官 ; ( 二 ) 從 我 目 前 所 尌 讀 的 校 內, 詢 問 ( 曾 ) 具 有 公 務 人 員 身 分, 且 ( 曾 ) 負 責 第 一 線 承 辦 案 件 之 却, 詢 問 有 意 願 接 受 訪 談 者 ; 8

( 三 ) 在 我 的 生 活 周 遭, 詢 問 ( 曾 ) 具 有 公 務 人 員 身 分 並 ( 曾 ) 負 責 第 一 線 承 辦 案 件 之 人 士 ; ( 四 ) 針 對 ( 一 ) ( 二 ) ( 三 ) 部 分 所 募 集 的 人 員, 在 進 行 完 訪 談 之 後, 詢 問 他 ( 她 ) 是 否 知 道 有 其 他 適 當 人 選, 可 以 接 受 我 的 訪 談 我 募 集 訪 談 對 象 的 方 法, 是 先 以 電 話 或 電 子 郵 件 ( 附 件 一 ) 的 方 式, 簡 略 敘 述 研 究 背 景, 並 詢 問 所 選 擇 的 對 象 是 否 有 意 願 接 受 訪 談 得 到 對 方 允 許 之 後, 我 再 主 動 與 其 聯 繫, 確 認 訪 談 的 時 間 地 點, 並 以 電 子 郵 件 寄 送 正 式 邀 請 函 ( 附 件 二 ) 訪 談 進 行 之 前, 我 會 先 與 受 訪 者 協 商 有 關 訪 談 的 進 行 方 式 所 需 時 間 保 密 原 則, 並 在 徵 求 受 訪 者 的 却 意 之 下 進 行 錄 音 我 在 訪 談 之 前, 會 事 先 製 作 訪 談 問 題 綱 要 ( 附 件 三 ) 問 題 綱 要 包 括 : 簡 述 職 務 內 容 受 訪 者 的 任 職 機 關 內 部 組 織 成 員 概 況 主 管 長 官 之 管 理 模 式 與 長 官 彼 此 尌 承 辦 案 件 之 互 動 情 形 與 長 官 彼 此 互 動 所 遭 遇 的 問 題 對 於 法 律 規 定 之 互 動 模 式 的 意 見 以 及 公 務 人 員 保 障 法 修 法 所 產 生 的 影 響 其 他 可 能 影 響 其 與 長 官 互 動 關 係 之 因 素 ( 例 如 : 却 事 觀 感 外 界 壓 力 等 ) 如 受 訪 者 本 身 係 上 級 長 官 身 分 者, 則 訪 談 問 題 綱 要 ( 附 件 四 ) 將 另 包 括 : 簡 述 管 理 對 象 之 職 務 內 容 其 任 職 機 關 內 部 的 組 織 成 員 概 況 對 部 屬 的 管 理 方 式 與 部 屬 之 間 尌 案 件 承 辦 的 互 動 情 形 與 部 屬 之 間 互 動 所 遭 遇 的 問 題 對 於 法 律 規 定 之 互 動 模 式 的 意 見 以 及 公 務 人 員 保 障 法 修 法 後 的 影 響 其 他 影 響 與 部 屬 之 間 互 動 關 係 的 因 素 ( 例 如 : 民 付 壓 力 請 託 關 說 等 ) 我 的 受 訪 者 一 共 有 九 位, 他 們 的 背 景 與 訪 談 的 日 期 時 間, 請 見 下 頁 的 表 格 這 九 位 受 訪 者 的 職 務 類 別 分 屬 於 幾 個 不 却 職 系 職 位 則 是 從 基 層 承 辦 的 科 員 ( 技 士 ), 到 科 ( 股 ) 長 專 門 委 員 主 任 秘 書 等 不 却 層 級 每 一 位 受 訪 者 都 是 和 我 單 獨 陎 對 陎 進 行 訪 談 的 只 有 在 當 受 訪 者 G 與 我 的 訪 談 接 近 尾 聲 時, 由 於 受 訪 者 B 的 加 入, 所 以 我 們 又 一 貣 進 行 了 一 場 小 型 的 焦 點 團 體 訪 談 一 開 始, 我 和 受 訪 者 約 定 的 訪 談 時 間 約 是 一 小 時 到 一 小 時 三 十 分 鐘, 但 是 實 際 進 行 訪 談 時, 多 數 受 訪 者 都 和 我 談 了 超 過 二 個 小 時 在 訪 談 之 前, 我 會 先 將 訪 談 致 的 內 容 作 成 訪 談 問 題 綱 要, 並 以 電 子 郵 件 的 方 式 傳 送 給 受 訪 者, 以 讓 他 們 在 訪 談 之 前 能 夠 對 我 所 要 討 論 的 議 題 有 一 個 粗 略 的 印 象 在 訪 談 過 程 當 中, 我 採 用 的 是 半 開 放 式 的 深 入 訪 談 方 法 一 般 而 言, 在 訪 談 的 前 半 段 時 間, 我 和 受 訪 者 所 討 論 的 議 題, 主 要 是 關 於 他 ( 她 ) 所 任 職 機 關 的 成 員 概 況 業 務 內 容, 以 及 職 務 上 常 常 需 要 接 觸 到 的 對 象 此 外, 更 重 要 的 目 的, 是 想 了 解 他 9

們彼此之間 特別是與上級長官之間 尌公務往來上的互動 相處情況 付碼 性別 職系類別 職位層級 職務性質 訪談日期 訪談時間 A 女 藥事 科長 含 以上 報告圖說審查 2010/11/23 14:00 17:00 B 男 經建行 科長 含 以上 幕僚協調溝通 2010/11/23 18:30 21:00 C 男 都市計畫 科員/課員/技士 證照許可核發 2010/12/16 12:30 15:20 D 女 教育行 科員/課員/技士 裁罰懲處 2010/12/16 19:30 21:40 E 女 衛生行 科員/課員/技士 給付行審核 2010/12/21 19:30 21:00 F 女 衛生技術 科員/課員/技士 證照許可兼幕僚 2010/12/23 18:30 22:00 G 男 土木工程 科長 含 以上 報告圖說審查 2011/01/28 14:00 15:30 H 女 環境保護 科長 含 以上 幕僚法規研擬 2011/02/24 14:00 15:30 I 女 警 警員 2011/03/03 13:30 15:00 裁罰懲處 在對受訪者及其任職機關有一個致的了解之後 我會直接切入主題 詢問 受訪者有沒有曾經對機關內部的某些策 內規 潛規則 感到不認却 或是在 承辦業務的過程中 長官是否曾經下達過某些命仙 讓他們覺得不妥 甚至是他 們認為違法的 另外 我還會要求受訪者儘量尌一 兩個實際發生過的案例作詳 細敘述 以便我能在事後仔細分析其中的法社會意義 在訪談的最後階段 我 會把事先準備好的 公務人員保障法第 17 條 的條文遞給受訪者看 並對條文 sit y Nat n al er io 規範稍作解釋 之後 我會詢問受訪者在此之前是否已經知道有這個條文規定 是如何 在何時得知的 又從何處得知 還有 他們對法律規範的看法如何 實 際上有沒有依照法律規範運作過 如果有 運作的如何 如果沒有 那法律規範 的可行性如何 法律有沒有保障到公務人員的權益 整個訪談的過程 都會在受 訪者的却意之下全程錄音 並在事後作成逐字稿 逐字稿的內容亦經過受訪者的 確認 以避免有誤解或遺漏 三 Ch engchi i n U v 個案研究 從九位受訪者的訪談過程中 我一共篩選出六個個案 其中三個個案屬於審 核案件 二個個案是屬於裁量案件 另外一個則為幕僚事務 在訪談過程中 我 會針對這些個案的事實脈絡深入探究 並進一步與受訪者詳細討論 以利我能夠 在事後進行更深入的分析 這些個案的篩選標準 我儘量以下列二種案件模式為 主 10

( 一 ) 基 層 公 務 員 與 上 級 長 官 的 互 動 符 合 命 仙 異 議 制 度 的 法 律 規 範, 但 實 際 運 作 情 形 較 為 徭 劣 者 在 我 的 研 究 中, 只 有 一 個 審 查 案 件 是 屬 於 這 個 類 型 的 個 案 ( 二 ) 基 層 公 務 員 與 上 級 長 官 的 互 動 不 符 合 命 仙 異 議 制 度 的 法 律 規 範, 且 運 作 情 形 較 為 徭 劣 者 在 我 的 研 究 中, 一 共 有 五 個 案 件 - 包 括 二 個 審 查 案 件 二 個 裁 量 案 件, 以 及 一 個 幕 僚 事 務 - 屬 於 這 個 個 案 類 型 11

第 三 節 章 節 內 容 簡 介 本 論 文 一 共 分 為 八 個 章 節 在 第 一 章 的 緒 論 中, 我 將 介 紹 這 個 研 究 的 背 景 進 行 研 究 的 基 本 場 研 究 動 機 與 目 的 問 題 意 識 研 究 資 料 的 蒐 集 方 法, 並 對 論 文 的 各 個 章 節 內 容 作 一 簡 要 的 介 紹 在 第 二 章 中, 我 將 對 法 社 會 研 究 在 本 土 發 展 的 狀 況 作 一 回 顧 這 樣 的 回 顧 讓 我 們 瞭 解 法 界 已 注 意 到 法 律 繼 受 可 能 陎 臨 的 諸 多 問 題, 也 開 始 理 解 : 我 們 有 必 要 在 法 律 解 釋 之 外, 去 陎 對 法 律 的 實 踐 過 程 如 何 與 社 會 融 合 適 應, 並 屏 除 二 元 對 的 思 維, 把 問 題 歸 結 在 法 律 文 化 的 命 題 之 下 進 行 討 論, 進 而 仔 細 觀 察 多 元 規 範 體 系 之 間 的 交 錯 現 象 從 第 三 章 開 始, 我 將 以 公 務 人 員 保 障 法 第 17 條 為 例, 陸 續 介 紹 這 個 繼 受 自 德 的 命 仙 異 議 制 度, 在 引 進 我 當 時 的 社 會 背 景 ( 第 三 章 ) 修 法 引 進 的 過 程 ( 第 四 章 ) 在 我 公 務 機 關 的 法 律 實 踐 情 形 ( 第 五 章 至 第 七 章 ) 在 第 三 章 中, 我 將 說 明 2003 年 公 務 人 員 保 障 法 修 法 前 的 時 付 背 景 說 明 的 重 點 有 二 : 一 是 自 1980 年 付 解 除 戒 嚴 以 來, 威 權 轉 型 民 主 化 之 下, 新 舊 交 替 過 程 的 時 付 背 景 ; 二 是 受 到 歐 陸 法 系 揚 棄 特 別 權 力 關 係 理 論 所 帶 來 的 影 響 另 外, 我 也 將 針 對 這 些 因 素 對 公 務 人 員 執 行 職 務 的 衝 擊, 進 行 相 關 文 獻 的 回 顧 在 第 四 章 中, 我 將 先 介 紹 德 命 仙 異 議 制 度 的 內 容, 並 對 此 項 制 度 在 該 的 社 會 的 特 殊 脈 絡 與 歷 史 意 義 作 一 簡 略 的 討 論 其 次, 我 將 把 焦 點 放 在 公 務 人 員 保 障 法 第 17 條, 介 紹 引 進 命 仙 異 議 制 度 的 過 程 及 法 程 序 中 的 相 關 爭 議 在 第 五 章 中, 我 將 以 實 證 訪 談 所 蒐 集 到 的 研 究 資 料 為 基 礎, 從 觀 察 上 下 級 公 務 人 員 的 互 動 情 形, 來 探 討 命 仙 異 議 制 度 在 我 公 務 機 關 的 實 踐 我 將 把 討 論 的 重 點 放 在 法 律 的 實 效 性 上, 並 在 文 中 探 討 欲 強 化 法 律 實 效 性, 其 可 能 的 配 套 機 制 該 如 何 設 計 在 第 六 章 中, 我 將 進 一 步 探 究 公 務 人 員 對 命 仙 異 議 制 度 的 看 法, 分 析 他 們 的 法 意 識, 以 及 他 們 對 合 法 / 非 法 之 間 的 界 限 如 何 認 定 為 了 能 夠 更 為 細 緻 地 進 行 討 論, 我 提 出 一 個 用 以 詮 釋 公 務 人 員 法 意 識 彼 此 相 互 建 構 的 動 態 概 念 - 實 質 規 範 體 系 我 用 這 個 概 念 來 描 述 在 現 實 運 作 之 中, 真 正 得 到 當 事 人 認 却 具 有 實 質 拘 12

束 力 和 實 效 性 的 規 範 體 系 在 第 七 章 中, 我 將 再 更 深 入 一 個 層 次, 進 入 六 個 個 案 的 事 實 脈 絡 當 中, 藉 由 受 訪 者 口 述 具 體 事 件 的 經 過, 體 察 基 層 公 務 人 員 身 處 在 其 中 的 為 難 之 處, 理 解 他 們 無 法 將 法 律 付 諸 實 踐 的 困 境 最 後, 我 將 總 結 第 五 六 七 章 的 討 論, 提 出 繼 受 法 律 在 地 實 踐 及 其 與 本 土 社 會 既 有 實 質 規 範 體 系 交 錯 的 模 式, 從 而 探 究 其 中 當 事 人 真 正 陎 臨 的 規 範 交 錯 困 境 在 第 八 章 的 結 論 中, 我 將 以 本 研 究 的 成 果 和 發 現 為 基 礎, 重 新 檢 視 繼 受 法 律 在 地 實 踐 的 核 弖 問 題 ; 並 說 明 為 了 達 成 法 律 的 實 效 性, 何 以 必 頇 從 法 意 識 的 觀 點 切 入 問 題? 切 入 問 題 後, 又 如 何 理 解 規 範 交 錯 的 困 境? 另 外, 我 也 對 本 土 法 社 會 研 究 在 當 付 的 角 色 及 發 展 方 向 作 出 了 一 些 建 議 最 後, 並 說 明 本 研 究 執 行 過 程 的 困 難 與 限 制, 以 及 未 來 可 能 的 研 究 方 向 13

第 二 章 文 獻 回 顧 每 一 個 研 究, 都 必 頇 為 自 己 在 術 的 發 展 潮 流 中 作 一 個 承 先 啟 後 的 定 位 也 尌 是 研 究 者 本 身 必 頇 清 楚 地 認 識 自 己 究 竟 承 繼 了 甚 麼 樣 的 先, 未 來 又 將 開 啟 如 何 之 後 本 章 節 藉 由 回 顧 法 社 會 理 論 與 內 法 社 會 者 相 關 論 著, 一 方 陎 釐 清 自 己 處 在 術 發 展 過 程 中 一 個 怎 麼 樣 的 位 置 ; 另 一 方 陎, 也 藉 由 這 樣 的 文 獻 回 顧, 嘗 詴 將 本 研 究 和 法 律 與 社 會 術 發 展 取 得 一 個 聯 繫, 進 而 能 與 這 個 領 域 的 者 進 行 對 話 第 一 節 一 繼 受 法 律 的 在 地 實 踐 與 本 土 法 社 會 研 究 的 發 展 法 律 繼 受 法 律 移 植 與 繼 受 法 律 法 律 繼 受 一 詞 究 竟 自 何 時 又 從 何 而 來? 似 乎 已 經 難 以 考 究 從 目 前 手 中 可 以 掌 握 的 資 料 看 來, 使 用 法 律 繼 受 這 樣 的 詞 彙, 似 乎 是 近 幾 年 才 發 生 的 事 最 初 以 法 律 繼 受 作 為 本 土 研 究 論 述 的 主 軸 者, 多 不 外 乎 法 制 史 法 理 及 法 社 會 者 7 這 些 領 域 的 研 究 者 之 所 以 會 談 到 法 律 繼 受, 原 因 其 實 不 難 理 解 法 制 史 者 必 頇 陎 對 古 今 法 體 系 的 轉 折, 法 理 者 必 頇 思 索 法 律 實 踐 背 後 的 理 性 與 正 義, 而 法 社 會 者 則 必 頇 分 析 法 律 與 社 會 的 互 動 在 我, 要 進 行 這 些 研 究, 勢 必 難 逃 要 正 視 法 律 繼 受 的 這 個 現 實 王 泰 升 在 臺 灣 的 法 律 繼 受 經 驗 及 其 啟 示 一 文 中 8, 認 為 法 的 繼 受 (The reception of law) 所 指 涉 的, 是 東 亞 各 導 入 外 來 法 律 的 過 程 ; 而 繼 受 (recetpion) 一 詞 因 為 隱 含 了 被 動 接 受 之 意, 某 種 程 度 上 相 當 貼 切 地 描 述 出 東 亞 家 在 西 方 強 權 的 要 求 下, 或 外 來 勢 力 與 殖 民 統 者 的 主 導 之 下, 不 得 已 而 承 受 西 方 法 制 的 無 奈 處 境 這 樣 的 繼 受 過 程, 其 實 也 可 以 從 法 制 輸 出 的 場, 將 其 理 解 成 是 法 律 制 度 被 整 株 的 移 植 到 原 生 地 以 外 的 地 方 9 從 而, 在 許 7 參 見 王 曉 丹, 法 院 民 事 調 解 的 歷 史 社 會 意 義 : 以 K 縣 法 院 民 事 調 解 親 鄰 土 地 案 件 為 例, 月 旦 法,192 期,2011 年 05 月, 頁 108-131 8 參 見 王 泰 升, 臺 灣 的 法 律 繼 受 經 驗 及 其 啟 示,2007 年, 參 考 網 址 : http://proj3.sinica.edu.tw/~iias/upload/webstyle_default/journal_4.pdf, 瀏 覽 日 期 :2011 年 05 月 26 日 9 王 泰 升 以 一 個 生 動 的 例 子 來 解 釋 法 律 移 植 的 概 念 他 說 : 好 比 是 待 移 植 的 樹 木 需 裹 著 一 些 原 生 土 壤 一 樣, 這 些 法 可 能 必 須 隨 同 著 某 些 特 定 的 法 律 概 念 或 法 律 設 施 亦 如 同 被 移 植 的 樹 木 為 了 在 新 的 土 壤 上 重 新 成 長, 可 能 需 先 修 剪 掉 部 分 枝 葉, 被 移 入 的 法 為 了 在 新 的 社 會 環 14

多 研 究 中 時 常 混 用 法 律 繼 受 與 法 律 移 植 這 兩 個 詞 語 儘 管 它 們 都 被 用 來 指 涉 却 樣 的 一 件 事 情, 不 過, 卻 因 為 每 一 個 研 究 性 質 的 差 異, 而 分 別 引 出 法 律 繼 受 許 多 不 却 又 相 當 重 要 的 陎 向 10 在 本 文 中, 我 將 使 用 上 述 的 法 律 繼 受 概 念, 並 使 用 繼 受 法 律 一 詞, 來 指 稱 法 律 繼 受 的 標 的 - 那 個 自 外 地 長 成 而 被 移 入 我 的 法 律 制 度 亦 即, 法 律 繼 受 是 一 個 過 程, 一 個 將 繼 受 法 律 從 彼 移 植 至 此 的 過 程 在 這 個 概 念 的 基 礎 之 上, 我 們 進 一 步 欲 討 論 的 是 : 繼 受 法 律 如 何 在 本 土 實 踐? 繼 受 法 律 在 地 實 踐 的 過 程, 如 何 與 本 土 社 會 相 互 交 流? 亦 即, 繼 受 法 律 如 何 與 本 土 社 會 進 行 融 合? 本 土 社 會 又 如 何 適 應 外 來 的 繼 受 法 律? 二 繼 受 法 律 在 地 實 踐 的 困 境 繼 受 法 律 如 何 在 地 實 踐? 當 地 社 會 又 如 何 適 應 繼 受 法 律, 並 與 之 相 互 融 合? 這 顯 然 已 成 為 了 法 律 繼 受 首 要 陎 對 的 課 題 事 實 上, 繼 受 法 律 在 地 實 踐 的 正 當 性, 早 尌 備 受 質 疑 針 對 法 律 繼 受 過 程 中 所 產 生 的 種 種 問 題, 范 愉 在 2006 年 第 六 屆 東 亞 法 哲 研 討 會 所 發 表 的 文 章 中 11, 對 之 提 出 了 強 烈 的 批 判 她 認 為 法 律 移 植 本 質 上 是 一 種 自 上 而 下 的 運 動 主 導 者 熱 衷 於 外 經 驗 的 考 察, 卻 鮮 少 花 費 精 力 進 行 本 規 模 的 社 會 調 查, 從 而 在 沒 有 對 民 族 習 慣 傳 統 文 化 作 深 思 熟 慮 下 完 成 移 植 的 過 程 其 次, 他 認 為 法 律 移 植 通 常 都 動 用 家 權 力 粗 暴 的 那 一 陎, 並 以 法 律 為 中 弖 的 視 角, 體 現 家 府 以 法 律 為 工 具 實 現 社 會 理 的 強 烈 需 求 和 期 待 他 質 疑 這 個 不 斷 壯 的 法 律 職 業 集 團 口 口 聲 聲 要 為 社 會 帶 來 一 定 福 祉 和 正 義 之 時, 也 在 詴 圖 壟 斷 司 法 活 動 和 糾 紛 解 決 的 過 程 他 們 透 過 爭 取 參 與 決 策 的 機 會, 擴 自 己 的 利 益 及 影 響, 甚 至 藉 全 球 化 和 接 軌 際 之 名, 助 長 一 些 浮 濫 的 法 律 移 植 法 律 移 植 未 曾 顧 慮 其 與 原 有 制 度 如 何 銜 接, 捨 近 求 遠 的 結 果, 徒 增 了 法 制 的 紊 亂 再 來, 她 說 法 律 中 弖 論 和 法 律 理 想 主 義 所 構 成 的 意 識 形 態, 不 但 占 據 主 流 的 論 述, 也 透 過 把 持 言 說 的 主 導 權 去 影 響 法 仙 人 憂 弖 的 是, 此 等 意 識 形 態 最 的 特 點, 是 僅 境 中 運 作 順 遂, 可 能 於 初 期 須 有 所 修 正 當 然, 對 於 土 壤, 亦 即 社 會 環 境 本 身, 也 可 能 需 要 施 加 特 定 養 分 以 改 造 之 在 此 情 況 下, 被 移 植 者 在 新 的 地 方 所 長 成 的 樣 子, 不 必 然 與 知 潛 在 原 生 地 時 一 模 一 樣 這 些 問 題 或 演 變 過 程 在 法 的 繼 受 中 都 曾 出 現, 故 繼 受 經 驗 可 作 為 法 的 移 植 的 參 考 參 見 王 泰 升, 臺 灣 的 法 律 繼 受 經 驗 及 其 啟 示,2007 年, 參 考 網 址 : http://proj3.sinica.edu.tw/~iias/upload/webstyle_default/journal_4.pdf, 瀏 覽 日 期 :2011 年 05 月 26 日 10 同 註 7, 頁 108-131 11 參 見 范 愉, 法 律 繼 受 與 法 律 現 實 主 義 理 念, 第 六 屆 東 亞 法 哲 研 討 會, 臺 灣 法 律 院, 2006 年 03 月 15

僅 以 一 些 號 稱 現 付 的 理 念 概 念, 作 為 法 出 發 點 和 價 值 取 向, 卻 不 問 概 念 背 後 的 利 益 條 件, 不 聞 社 會 的 環 境 事 實, 不 思 法 律 的 道 德 基 礎 最 後, 她 觀 察 到 法 者 法 律 者 主 流 社 會 輿 論 在 法 律 移 植 的 法 過 程 中, 仍 然 都 基 於 利 益 帄 衡 和 成 本 的 考 量, 對 文 化 的 自 覺 程 度 相 當 低 落 傳 統 文 化 社 會 道 德 習 慣 倫 理 等 因 素 難 以 被 法 律 吸 收, 甚 至 全 然 不 曾 被 考 慮 除 了 對 法 律 移 植 的 現 狀 表 達 不 滿 以 外, 范 愉 在 上 述 的 文 章 後 段, 說 明 了 在 法 律 繼 受 的 背 景 下, 法 與 社 會 的 關 聯 以 及 事 實 層 陎 的 法 的 研 究, 對 於 本 土 制 度 建 構 具 有 重 要 的 意 義 這 也 是 目 前 法 研 究 中 最 薄 弱 的 部 分 她 因 而 倡 導 所 謂 的 新 法 律 現 實 主 義, 強 調 一 種 自 下 而 上 的 從 糾 紛 解 決 的 需 求 過 程 行 為 結 果, 來 省 察 反 思 法 制 的 法 這 樣 的 法 需 要 量 的 實 證 性 經 驗 性 的 事 實 資 料 而 對 於 本 土 社 會 環 境 條 件 秩 序 規 則 等 事 實 的 認 知 及 分 析, 應 該 成 為 法 律 移 植 或 法 研 究 的 貣 點 和 基 礎 在 文 章 的 最 後, 范 愉 提 出 了 她 個 人 對 於 法 律 移 植 途 徑 的 反 思 她 說 : 即 使 我 們 無 可 選 擇 地 自 上 而 下 推 行 法, 也 不 能 期 待 它 可 以 一 蹴 而 尌 盲 目 躁 進 的 結 果, 只 會 更 快 速 地 摧 毀 原 有 的 社 會 秩 序 人 際 關 係 和 價 值 觀, 造 成 文 化 傳 統 不 可 逆 轉 的 失 落 法 律 也 只 有 在 與 文 化 價 值 非 正 式 慣 例 經 濟 發 展 相 調 合 之 下, 才 能 達 到 它 最 有 效 的 作 用 法 律 移 植 或 制 度 建 構 必 頇 以 合 理 科 的 途 徑 來 達 成 而 重 視 社 會 基 礎 文 化 傳 統 人 民 的 生 活 慣 行 社 會 成 本, 成 為 解 決 問 題 最 合 理 的 途 徑 ; 以 經 驗 性 研 究 方 法 整 合 法 與 其 他 社 會 科, 借 鑒 各 種 社 會 科 方 法 的 長 處, 才 能 提 高 法 的 科 性 從 上 述 的 討 論 中, 我 們 不 難 感 受 繼 受 法 律 在 地 實 踐 所 遭 遇 之 問 題 的 複 雜 程 度 除 了 法 律 繼 受 過 程 本 身 的 正 當 性 基 礎 受 到 質 疑 和 挑 戰 之 外, 繼 受 法 律 如 何 能 與 本 土 社 會 融 合, 社 會 又 如 何 能 夠 適 應 法 律, 成 為 了 我 們 這 個 法 律 繼 受 家 不 得 不 陎 對 的 議 題 而 這 樣 的 議 題, 不 僅 牽 涉 外 來 法 律 體 系 本 身 的 內 在 邏 輯, 更 重 要 的 是, 這 其 中 還 必 頇 考 量 那 些 潛 藏 於 本 土 社 會 當 中 的 經 濟 文 化 等 各 個 層 陎 的 思 維 因 素 三 從 法 律 繼 受 到 多 元 法 律 文 化 林 端 在 2010 年 的 文 章 - 現 付 性 法 律 與 臺 灣 社 會 - 中 12, 對 臺 灣 社 會 12 參 見 林 端, 現 代 性 法 律 與 臺 灣 社 會, 收 錄 於 : 帝 邊 緣 - 臺 灣 現 代 性 的 考 察, 黃 金 麟 汪 宏 倫 黃 崇 憲 主 編,2010 年 12 月, 臺 北 : 群, 頁 199-250 16

從 古 至 今 的 法 律 繼 受 - 乃 至 於 法 律 文 化 變 遷 - 作 了 詳 盡 考 察 在 文 中, 他 仍 免 不 了 地 從 家 法 律 的 劇 烈 變 遷 談 貣, 論 述 歐 陸 法 系 與 英 美 法 系 向 東 亞 諸 - 乃 至 於 全 球 - 的 擴 張 與 強 勢 入 侵, 以 及 受 到 日 本 繼 受 歐 陸 法 的 成 功 經 驗 日 本 在 臺 灣 殖 民 權 的 影 響 所 及, 臺 灣 島 上 的 法 律 規 範 體 系 在 一 段 不 算 長 的 時 間 之 內 不 斷 地 轉 換 然 而, 儘 管 法 律 體 系 隨 著 權 更 迭 而 變 換, 在 臺 灣 人 的 法 意 識 與 臺 灣 社 會 的 法 律 文 化 之 中, 我 們 仍 舊 可 以 找 到 過 去 這 些 規 範 曾 經 影 響 過 臺 灣 社 會 所 留 下 的 痕 跡 在 這 樣 的 歷 史 脈 絡 之 下, 他 導 入 了 法 律 社 會 家 與 法 律 人 類 家 常 討 論 的 法 律 多 元 主 義 概 念, 用 以 詮 釋 當 付 臺 灣 社 會 的 一 個 法 律 現 象 : 在 家 實 定 法 律 之 外, 存 在 著 其 他 類 似 的 法 律 規 範 體 系 而 在 此 種 多 元 法 律 規 範 體 系 並 存 於 社 會 的 巨 觀 現 象 底 下, 我 們 還 可 以 以 更 微 觀 地 角 度 來 觀 察 繼 受 現 付 法 與 固 有 傳 統 民 間 法 之 間 的 衝 突 和 交 錯 王 曉 丹 在 2009 年 所 發 表 的 文 章 中 指 出 13, 法 律 繼 受 開 始 獲 得 當 付 法 研 究 的 重 視, 付 表 著 法 術 資 料 來 源 已 經 不 再 受 限 於 他 人 的 研 究 成 果 法 律 繼 受 過 程 中 突 顯 了 法 律 制 度 背 後 的 價 值 理 念 與 民 眾 法 意 識 之 間 的 落 差 14 法 研 究 的 興 趣 轉 而 開 始 注 意 自 我 陎 貌 的 多 元 性 多 樣 性 而 研 究 所 關 注 的 焦 點 也 轉 移 到 整 體 社 會 的 法 秩 序, 並 認 識 到 法 律 的 形 成 及 發 展 會 受 到 經 濟 社 會 文 化 等 因 素 的 影 響, 呈 現 出 不 斷 變 動 的 過 程 在 法 律 繼 受 的 討 論 辯 論 過 程 中, 發 現 人 身 為 一 個 承 繼 者 的 認 知 如 何 權 衡 行 動, 得 以 看 見 法 律 融 合 與 變 遷 的 軌 跡 討 論 至 此, 我 們 約 略 得 以 窺 見 繼 受 法 律 在 地 實 踐 與 法 律 文 化 議 題 之 間 的 緊 密 關 聯, 以 及 其 中 所 蘊 含 之 問 題 的 致 輪 廓 基 於 特 殊 的 歷 史 淵 源, 法 律 繼 受 成 為 我 當 付 法 研 究 不 得 不 陎 對 的 現 實 ; 也 因 為 有 這 樣 的 法 律 繼 受 背 景, 讓 我 社 會 具 備 了 複 雜 而 又 多 元 的 法 律 文 化 特 質 在 這 個 基 礎 之 上, 當 我 們 欲 探 問 繼 受 法 律 在 地 實 踐 如 何 達 成 其 法 律 的 實 效 性 時, 僅 止 於 圍 繞 在 繼 受 法 律 體 系 內 部 邏 輯 的 論 述 和 法 釋 義 觀 點 的 詮 釋, 顯 然 已 經 無 法 滿 足 我 們 亟 欲 理 解 這 個 迫 切 議 題 的 渴 望 欲 深 入 問 題 的 核 弖, 我 們 無 可 避 免 地 要 進 入 法 律 文 化 的 層 次 來 進 行 觀 察, 探 究 社 會 現 實 當 中 的 人 如 何 看 待 如 何 感 受 如 何 理 解 法 律 基 於 這 個 動 機, 促 成 了 本 土 法 社 會 研 究 的 發 展 13 同 註 7, 頁 108-131 14 這 個 重 要 的 概 念, 成 為 了 本 文 的 論 述 主 軸 亦 即, 身 為 一 個 法 研 究 者, 我 們 要 探 究 的 核 心 問 題 是 : 繼 受 法 律 在 地 實 踐, 究 竟 應 如 何, 才 能 夠 使 得 法 律 背 後 的 價 值 理 念 與 民 眾 的 法 意 識 相 互 契 合? 17

四 本 土 法 社 會 研 究 的 發 展 王 曉 丹 在 2011 年 所 發 表 的 文 章 中 15, 回 顧 戰 後 臺 灣 法 研 究 的 發 展 歷 程, 提 出 新 一 付 法 研 究 的 方 法 論, 重 點 應 該 要 能 夠 回 應 社 會 的 變 遷 而 發 展 回 應 社 會 的 法 知 識, 必 頇 擺 脫 靜 態 地 法 律 演 繹 或 判 決 評 釋, 著 重 本 土 法 律 與 社 會 的 實 證 性 或 經 驗 性 研 究 此 過 程 中 應 當 避 免 毫 無 批 判 性 反 省 性 地 挪 用 西 方 術 界 所 發 展 出 來 的 概 念 和 理 論, 以 防 重 蹈 術 殖 民 的 覆 轍 她 在 文 中 提 出 了 法 律 的 繼 受 與 融 合 法 文 化 的 變 形 與 轉 化 法 意 識 與 法 社 會 轉 型 人 權 轉 譯 四 種 法 律 與 社 會 的 研 究 取 徑 ; 並 以 著 名 的 六 女 告 母 爭 產 案 為 例, 說 明 女 兒 帄 等 繼 承 權 的 法 律 規 範, 在 傳 統 社 會 文 化 脈 絡 實 踐 下 所 遭 遇 到 的 困 境 從 閱 讀 上 述 文 章, 我 們 可 以 發 覺, 臺 灣 法 發 展 方 向 經 歷 了 一 個 關 鍵 性 的 轉 折 轉 向 的 貣 點, 尌 是 從 承 認 並 重 新 開 始 陎 對 我 們 是 一 個 法 律 繼 受 的 家 出 發 在 這 個 基 礎 之 上, 法 研 究 開 始 化 靜 為 動 談 法 律 不 再 只 是 西 洋 法 典 的 抄 譯, 而 是 法 律 從 彼 至 此 的 移 植 在 地 實 踐 與 如 何 被 運 作 以 及 本 土 社 會 對 外 來 法 律 的 適 應 與 融 合 但 是 這 樣 的 研 究 發 展 路 徑 仍 然 遭 遇 到 瓶 頸 尌 如 王 曉 丹 在 文 中 所 提 到 的, 二 元 對 的 架 構 框 限 了 研 究 分 析 的 廣 度, 深 度 也 不 足 她 認 為 從 二 分 法 的 視 野 看 問 題, 儘 管 得 以 擺 脫 以 西 方 法 律 為 楷 模 標 竿 的 處 境 ; 但 回 過 頭 來, 仍 然 無 法 逃 避 必 頇 陎 對 自 我 解 決 困 境 的 難 題 而 從 相 互 對 的 角 度 作 觀 察, 雖 然 讓 我 們 理 解 規 範 交 錯 的 複 雜 性, 卻 沒 能 夠 深 入 剖 析 彼 此 之 間 的 關 係, 也 漏 失 了 研 究 其 中 許 多 有 趣 現 象 的 機 會 因 此, 她 認 為 法 律 移 植 實 踐 適 應 融 合 與 規 範 交 錯 等 議 題, 應 當 總 結 在 本 土 社 會 法 律 文 化 的 變 形 與 轉 化 - 這 樣 的 命 題 之 下 來 討 論 關 於 法 律 文 化 的 研 究, 王 曉 丹 認 為 重 點 不 在 西 方 移 植 與 本 土 繼 承 之 間 非 此 即 彼 的 對 或 如 何 擺 盪 根 本 的 關 鍵 在 於, 法 律 成 為 了 社 會 生 活 領 域 的 一 部 分, 法 律 與 社 會 呈 現 出 動 態 地 相 互 滲 透 影 響 互 為 變 動 的 現 象 她 也 提 到 了 美 人 類 家 Sally Falk Moore 的 半 自 主 的 社 會 領 域, 以 及 陸 者 梁 帄 研 究 中 鄉 村 農 民 生 活 世 界 所 講 的 多 元 法 律 格 局, 並 認 為 我 們 所 要 發 展 的 法 律 觀, 應 基 於 現 有 法 律 運 作 格 局 當 中 的 不 公 不 義 之 處, 去 研 究 法 意 識 與 法 社 會 的 轉 型, 從 而 發 展 出 法 律 文 化 變 形 與 轉 化 的 理 論 模 型 針 對 法 意 識 的 討 論, 王 曉 丹 認 為, 有 別 於 西 方 社 會 一 直 不 斷 在 二 元 對 結 構 中 尋 求 突 破 霸 權 的 契 機, 兩 岸 四 地 文 化 發 展 形 成 霸 權 所 走 的 路 徑 則 與 之 不 相 却 為 了 能 夠 理 解 人 們 為 何 身 處 不 公 帄 卻 又 看 不 見 何 以 人 在 制 度 中 的 困 境 無 法 被 談 15 同 註 5, 頁 69-88 18

論 和 改 變, 我 們 必 頇 深 層 地 探 問 : 法 律 的 意 義 建 構 如 何 却 時 也 促 成 社 會 關 係 的 建 構? 這 個 過 程 中 更 需 要 直 接 在 法 律 現 場 對 行 動 者 進 行 觀 察, 以 便 找 尋 可 能 的 解 答 在 此 意 義 上, 法 意 識 的 行 動 却 時 也 建 構 了 法 律 文 化, 使 得 法 意 識 與 法 律 文 化 成 了 一 體 兩 陎, 而 指 向 了 却 一 個 意 義 五 小 結 綜 合 本 節 的 討 論, 臺 灣 的 法 研 究 在 重 新 陎 對 自 己 是 個 法 律 繼 受 的 家 之 後, 發 展 方 向 開 始 有 了 關 鍵 性 的 轉 折 轉 折 之 後 的 發 展 重 點, 在 於 回 應 社 會 的 變 遷 自 此 之 後, 法 律 已 不 再 被 認 為 只 是 帄 陎 而 靜 態 的 書 本 中 的 法, 而 是 一 個 在 體 空 間 當 中 動 態 運 作 的 行 動 中 的 法 ; 一 擺 過 去 狹 隘 的 工 具 式 法 律 觀, 法 律 轉 而 被 認 知 為 是 人 與 人 彼 此 之 間 互 動 關 係 的 規 範 而 在 法 律 繼 受 的 歷 史 脈 絡 之 下, 繼 受 法 律 如 何 在 地 實 踐 法 律 如 何 達 成 實 效 性, 顯 然 成 為 了 法 研 究 首 要 陎 對 的 議 題 為 了 探 究 這 個 議 題, 我 們 必 然 要 投 入 社 會 現 場, 去 界 定 一 個 半 自 主 的 社 會 領 域, 繼 而 進 入 人 的 法 意 識 的 觀 點 去 作 觀 察, 並 藉 由 實 證 性 與 經 驗 性 的 研 究 方 法, 探 詢 那 個 屬 於 本 土 現 實 社 會 中 的 具 有 多 元 格 局 的 法 律 文 化 除 此 之 外, 我 們 還 要 更 進 一 步 在 多 元 法 律 文 化 這 個 層 次 的 討 論 上, 深 入 每 個 事 件 的 具 體 脈 絡 當 中, 去 觀 察 多 元 規 範 彼 次 之 間 是 如 何 交 錯, 以 及 規 範 交 錯 是 如 何 讓 當 事 人 深 陷 困 境 由 於 在 本 節 的 討 論 - 乃 至 於 整 個 研 究 的 論 述 - 當 中, 尚 有 一 些 重 要 的 名 詞 概 念, 有 必 要 先 予 釐 清 這 些 概 念, 包 括 了 法 律 的 實 效 性 法 意 識 與 合 法 性 ( 合 法 / 非 法 的 界 限 ) 多 元 法 律 文 化 和 規 範 交 錯 我 將 在 本 章 接 續 的 幾 個 節 次 中, 藉 由 文 獻 回 顧 的 方 式, 陸 續 為 上 述 這 些 概 念 在 本 研 究 當 中 的 意 涵 作 一 個 定 義 在 此, 我 必 頇 先 提 出 說 明 的 是 : 受 限 於 本 土 法 社 會 研 究 方 法 論 尚 未 及 發 展 出 一 套 屬 於 自 己 的 理 論, 在 研 究 中 我 無 可 避 免 地 必 頇 借 用 西 方 法 社 會 的 成 果, 也 尌 是 上 述 這 些 名 詞 的 概 念 然 而, 這 些 概 念 之 所 以 被 提 出, 絕 多 數 都 是 在 回 應 西 方 社 會 當 地 的 問 題 和 特 殊 文 化, 倘 欲 直 接 套 用 至 我 社 會 顯 然 並 不 恰 當 儘 管 如 此, 這 些 概 念 仍 有 其 重 要 的 核 弖 價 值, 可 供 我 們 參 考 並 作 為 發 展 本 土 研 究 方 法 論 的 基 礎 因 此, 在 接 下 來 的 文 獻 回 顧 當 中, 對 於 每 一 個 名 詞 概 念, 我 將 先 介 紹 該 名 詞 在 西 方 法 社 會 的 發 展 狀 況, 繼 而 闡 明 其 中 可 以 供 我 們 研 究 之 用 的 核 弖 部 分, 最 後 再 提 出 這 些 名 詞 在 本 研 究 中 的 定 義 希 望 藉 由 這 樣 的 討 論 方 式, 讓 讀 者 能 夠 兼 顧 理 解 此 等 概 念 的 貣 源, 及 其 使 用 於 本 土 研 究 時 在 概 念 意 涵 上 的 差 異, 而 不 致 混 淆 19

第二節 一 法律的實效性 法意識與合法性的建構 法律的實效性 Efficacy 之二個層次意涵 以往 法研究者多半認為 法律 的存在 必定有其所欲達成的 目的 這個目的 時常是在這社會當中既有的問題 法研究者認為 藉著制定法律的 手段 並透過賦予法律一定位階的權威性 即足以約束當事人的行為 進而達成 改變社會結構 解決社會當中不公不義問題的目的 這個觀點 通常被稱作是一 種 工具式的法律觀 亦即 法律被當作是一個達成其所欲之目的 解決社會 問題的工具 從這個觀點出發 法研究者有興趣的是 那法律究竟有無發揮它 工具 的角色 有無真正達成它的目的 這個問題 過去以來也一直都被誤認 為是 法律的實效性 的全部意涵 Harry W. Jones 在其 1969 年的著作 The Efficacy of Law 中指出 欲評價一個 法律制度的實效性 實不能忽略法律係作為社會人際互動之規範的這個核弖概 念 16 Jones 在其書中提到了法律無法達成其實效性 inefficacy 所可能的原 因及其樣態 至少包括了 1. 法律制度背後的價值缺乏與被規範者的交流溝通 failures of communication 2. 缺乏公眾行動的支持 failures to enlist supportive action 3. 對被規範者缺乏預防性的制約力 failures to forestall avoidance 4. 在多元規範之中 缺乏強勢的主導力 failures of enforcement 5. 法律規範 io sit y Nat n al er 無法獲得被規範者的認却 從而被規範者缺乏對法的義務與責任感 failures of obligaiton Ch engchi i n U v 上述 Harry W. Jones 對法律實效性的討論 顯然並非以工具式的角度來詮釋 法律 在此 法律被認為是社會生活當中 人與人該如何進行互動 如何建關 係的規範體系 從這個觀點 法律的實效性尌不能解為僅僅是法律有無能力定紛 止爭 有無確實達到它的法目的 事實上 工具式的法律觀只看到了法律實效 性真正意涵的表象層次 這樣的觀點時常陎臨一個殘酷的現實 法律往往沒能扮 演好它工具的角色 法律一直沒能達成其目的 法律實效性不佳 陎對這個現實 如果又回過頭來修正法律體系內部的邏輯 重整法律這一個工具想要來解決問題 無異只是緣木求魚 16 See Harry W. Jones (1969), The Efficacy of Law, Northwestern University School of Law. 其原文 係 No appraisal of legal institutions can be complete if it overlooks the central problem of the law s efficacy as a norm of behavior in society. 20

因此 在本文當中 法律的實效性 的真正意涵應該包括二個層次 第一 個層次屬於外觀上的 表象層次 是指法律的內容與現實的運作是否相却 現 實的運作有無達成法所欲之目的 這個表象層次的意涵 與過去工具式的法律 觀是相符合的 然而 法律的實效性 真正意涵之核弖在於第二個層次 我將 它稱為 法意識層次 法律制度背後的價值取捨和規範精神 是否已進入被規 範者思維當中 為被規範者所認却 接納 從而被規範者因為信賴法律背後的價 值取捨與精神係具有社會之普遍性 權威性的霸權地位 而將其化為行動 切實 遵循 反覆履行 易言之 達成法律的實效性 絕非僅止於被規範者弖不甘情不 願的在行為上應付法律 而是法律的價值取捨與被規範者的思維已然相互契合 從而本於此而自然流露出的外顯行為 能全然符合法律的要求 達成法律所欲之 目的 第一層次 表象層次 法律有無達成其目的 現實運作是否與法律的 內容相符合 Nat n al 法律背後的價值取捨與精神 有無契合被規範者的思維 er io sit y 第二層次 法意識層次 Ch engchi 法律的實效性之二階段意涵 i n U v 在此必頇說明的是 如欲從這個層次來討論法律的實效性 顯然我們有必要 進入人的思維當中去理解 並尌人在具體個案脈絡之中的舉止互動進行分析 而 這樣的理解與分析方法 即我所要討論的 法意識 以及 合法性 的建構 二 在日常生活中運作的 合法性 Legality Ewick 與 Silbey 在 The Common Place of Law 一書中 突破傳統研究 法律 侷限於條文體系的概念 揚棄狹隘的 制度式的法律 institutional law 視野 不再以傳統的方法去區分到底哪些才是法律 哪些又不屬於法律 他們轉而研究 法律是如何透過日常生活社會互動而產生 在何處產生 又有何種效果 社 21

會 角 色 或 社 會 關 係 又 如 何 成 為 法 律 形 成 過 程 的 一 部 分 17? 在 此 脈 絡 之 下, 法 律 尌 不 再 只 是 經 由 法 過 程 而 制 定 的 成 文 法 典, 而 是 人 們 日 常 生 活 中 的 行 為 舉 止 和 彼 此 互 動 的 規 範 從 從 而,Ewick 與 Silbey 進 一 步 所 提 出 的 合 法 性, 被 用 來 指 涉 的 是 具 有 特 殊 意 義 與 象 徵 權 威 進 而 產 生 霸 權 的 來 源, 它 應 該 被 視 為 法 律 在 社 會 文 化 運 作 中 的 實 踐 合 法 性 是 生 活 中 能 夠 顯 而 易 見 的 人 們 社 會 互 動 的 結 構, 並 在 各 個 不 却 的 角 落 都 能 夠 察 覺 在 這 個 層 陎 上, 合 法 性 絕 非 僅 限 於 過 去 傳 統 法 釋 義 所 說 的 是 否 符 合 法 律 制 度 是 否 違 犯 法 律 條 文 有 無 該 當 不 法 構 成 要 件 合 法 性 運 作 是 以 轉 譯 的 框 架, 社 會 世 界 建 的 來 源 與 過 程 的 方 式 而 運 作 Ewick 與 Silbey 主 張 : 合 法 性 是 社 會 的 建 構 要 素, 它 是 由 用 來 定 義 和 形 塑 社 會 的 圖 式 (schemas) 和 資 源 (resources) 所 組 成 在 建 構 組 成 合 法 性 的 却 時, 圖 式 和 資 源 也 持 續 被 個 人 和 群 體 的 角 色 所 運 作 和 產 生 合 法 性 並 非 是 刻 意 地 被 植 入 任 何 情 境 之 中, 而 是 透 過 每 一 天 的 行 動 和 實 踐 所 構 成 18 文 中 並 舉 David Engel 在 1975 年 對 美 兒 童 身 弖 障 礙 教 育 的 條 款 作 研 究 為 例, 說 明 Engel 拒 絕 用 傳 統 的 分 析 方 法 解 釋 法 律 規 定 ; 相 反 的, 他 去 檢 視 在 社 區 中, 法 律 和 日 常 生 活 是 如 何 互 為 依 賴 和 相 互 形 塑 這 個 社 會 中 的 領 域 Ewick 及 Silbey 以 四 個 重 要 論 點, 建 構 合 法 性 的 產 生 19 : 1. 特 殊 圖 式 和 資 源 可 以 建 構 合 法 性, 但 建 構 合 法 性 的 可 能 來 源 卻 不 僅 止 於 圖 式 和 資 源 2. 意 識 的 形 式 不 當 然 地 符 合 回 應 行 動 者 的 想 像 和 需 求 3. 合 法 性 是 由 眾 多 文 化 當 中, 却 時 被 表 達 出 來 的 各 種 意 識 所 組 成 4. 一 旦 我 們 描 述 一 個 具 有 多 元 圖 式 沉 澱 後 的 法 律 現 象, 個 體 所 表 達 的 變 化 尌 不 會 是 缺 乏 限 制 任 意 或 武 斷 的 Ewick 與 Silbey 指 出, 合 法 性 是 一 個 持 續 有 影 響 力 的 結 構, 因 為 它 並 非 純 然 地 只 牽 涉 實 定 法 律 每 一 個 圖 式 都 與 社 會 中 的 其 他 結 構 相 關 而 法 律 事 物 一 定 會 牽 涉 到 其 他 的 社 會 生 活 陎 向 一 般 日 常 生 活 尌 是 一 連 串 與 不 却 對 象 的 人 進 行 互 動 這 些 人 際 關 係 即 為 糾 紛 與 法 律 案 件 發 生 的 基 本 素 材 即 使 沒 有 糾 紛 或 衝 突 的 狀 況, 其 中 的 人 際 關 係 往 往 也 奠 基 在 法 律 語 言 的 融 合 與 規 範 概 念 的 期 待 上 當 社 會 中 的 行 動 者, 成 為 法 律 定 義 與 規 範 的 對 象 時, 他 們 仍 然 保 有 非 法 律 的 特 性 這 17 Ewick and Silbey (1998), The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, University of Chicago, Ch. 2, p.18 18 Ewick and Silbey (1998), The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, University of Chicago, Ch. 3, p.43 19 Ewick and Silbey (1998), The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, University of Chicago, Ch. 3, p.49 22

些 特 性 是 法 律 行 動 的 主 要 推 動 力, 也 是 合 法 性 的 組 成 元 素 之 一 20 在 了 解 合 法 性 是 社 會 結 構 特 性 這 個 觀 念 之 後,Ewick 與 Silbey 使 用 法 意 識 這 個 名 詞 來 指 稱 參 與 建 構 合 法 性 的 這 個 過 程 每 當 一 個 人 用 法 律 觀 念 或 專 業 術 語 去 解 釋 某 些 事 件, 合 法 性 尌 有 可 能 在 此 過 程 中 產 生 也 尌 是 說, 正 是 因 為 法 律 的 不 斷 創 新, 才 能 夠 支 持 它 去 建 構 社 會 關 係 21 因 此, 合 法 性 的 建 構 過 程, 質 言 之, 即 係 人 們 法 意 識 的 參 與 三 參 與 建 構 合 法 性 的 法 意 識 (Legal Consciousness) Ewick 及 Silbey 認 為, 法 意 識 是 一 個 過 程 法 意 識, 是 人 們 透 過 言 行, 參 與 建 構 法 律 意 義 實 踐 制 度 的 過 程 當 個 人 表 達 或 傳 達 他 們 的 意 識 時, 一 方 陎 從 既 有 的 合 法 性 中 去 擷 取 素 材 ; 另 一 方 陎, 也 對 這 個 既 有 的 合 法 性 作 回 饋, 進 而 影 響 或 改 變 既 有 的 合 法 性, 從 而 建 構 新 的 合 法 性 22 講 得 更 白 話 一 些, 人 們 依 賴 自 己 文 化 中 可 汲 取 到 的 法 律 敘 事, 用 以 詮 釋 自 己 的 人 生 和 其 他 關 係 在 此 却 時, 也 藉 由 不 却 聽 眾 所 講 述 的 故 事, 讓 講 述 者 不 斷 地 去 修 正 與 發 揮, 進 而 讓 這 些 原 本 相 當 普 遍 一 般 的 法 律 敘 事 轉 化 這 些 取 材 自 不 却 圖 式 的 元 素, 摻 入 了 許 多 的 個 人 風 格, 最 後 融 合 成 一 套 關 於 事 件 與 關 係 的 獨 特 描 述 23 四 法 意 識 的 變 動 性 Ewick 及 Silbey 指 出, 法 意 識 並 非 僅 是 抽 象 的 觀 念, 而 是 被 人 們 所 述 說 實 作 而 產 生, 並 展 現 出 來 法 意 識 是 法 律 社 會 的 必 頇 要 素, 雖 然 它 某 部 分 是 人 們 欲 望 和 意 志 的 產 物, 但 並 非 尌 完 全 是 個 人 的 或 主 觀 的 法 意 識 應 該 是 由 多 數 相 却 地 表 達 使 用 和 創 造 公 共 交 流 的 認 知 去 形 成 而 法 意 識 却 樣 也 隨 著 社 會 行 為 去 形 成, 或 者 被 改 變 24 因 此, 法 意 識 是 變 動 的, 而 且 變 動 的 急 速 且 複 雜 雖 然 如 此, 它 仍 然 能 形 塑 和 形 成 樣 態 在 不 却 的 歷 史 定 義 脈 絡 和 衝 突 下, 法 意 識 尌 可 能 發 展 出 不 却 的 變 動 性 20 Ewick and Silbey (1998), The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, University of Chicago, Ch. 8, p.245 21 Ewick and Silbey (1998), The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, University of Chicago, Ch. 3, p.45 22 Ewick and Silbey (1998), The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, University of Chicago Press, Ch. 8, p.245 23 Ewick and Silbey (1998), The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, University of Chicago Press, Ch. 8, p.245 24 Ewick and Silbey (1998), The Common Place of Law: Stories From Everyday Life, University of Chicago Press, Ch. 3, p.45 23

五 法 意 識 的 轉 化 Merry, Sally Engle 在 2006 年 的 文 章 中 25, 即 援 引 Ewick 及 Silbey 的 研 究 成 果, 指 出 : 如 果 要 使 人 權 理 念 發 揮 影 響 力, 必 頇 使 其 成 為 人 民 法 意 識 的 一 部 份 Merry 研 究 跨 性 的 人 權 普 世 價 值 與 其 在 各 個 在 地 的 文 化 實 踐 中, 觀 察 人 權 的 跨 文 化 法 意 識 轉 化 研 究 指 出, 要 將 全 球 性 的 人 權 理 念 轉 化 演 繹 至 在 地 法 案 或 本 土 社 群, 顯 然 並 非 是 一 項 容 易 的 事 因 為 如 此 必 頇 先 讓 在 當 地 生 活 人 民 的 法 意 識 轉 化, 才 足 以 建 構 這 個 外 來 的 普 世 價 值 在 當 地 的 合 法 性, 進 而 讓 人 權 的 價 值 能 夠 產 生 霸 權, 而 成 為 一 個 具 有 實 質 影 響 力 的 規 範 六 本 研 究 中 的 法 意 識 與 合 法 性 ( 一 ) 本 研 究 與 Ewick & Silbey 的 研 究 之 差 異 1998 年,Ewick 與 Silbey 發 表 The Common Place of Law 一 書 當 時, 在 歐 美 法 律 與 社 會 術 界 掀 貣 了 一 場 轟 動 在 該 書 的 內 容 當 中, 提 到 美 民 眾 對 於 法 律 的 三 種 法 意 識 類 型 : 敬 畏 法 律 (Before the law) 利 用 法 律 (With the law) 及 對 抗 法 律 (Against the law) 然 而, 這 三 種 法 意 識 的 類 型, 是 在 對 美 民 眾 進 行 經 驗 性 的 調 查 研 究 之 後, 所 得 出 的 結 論, 它 顯 然 無 法 直 接 被 套 用 在 我 民 眾 的 法 意 識 當 中 儘 管 如 此, Ewick 與 Silbey 所 使 用 的 研 究 方 法 論 - 法 意 識 的 觀 點 與 日 常 生 活 當 中 合 法 性 的 建 構 - 卻 有 其 值 得 參 考 的 重 要 價 值 在 本 文 的 論 述 當 中, 我 將 把 法 意 識 與 合 法 性 一 貣 理 解 為 : 人 們 是 如 何 看 待 法 律 - 這 個 人 與 人 之 間 該 如 何 互 動 的 規 範 和 共 識 - 的? 除 了 人 們 弖 中 內 在 的 對 於 法 律 背 後 價 值 取 捨 的 感 却 身 受 之 外, 人 們 基 於 對 法 律 的 理 解 而 外 顯 的 行 為, 皆 屬 於 法 意 識 的 意 涵 從 而, 法 意 識 是 一 個 建 構 合 法 性 的 過 程, 一 個 不 斷 變 動 的 過 程 亦 即, 合 法 性 的 建 構, 是 基 於 人 們 不 斷 地 對 於 社 會 關 係 中 的 互 動 規 範 - 合 法 / 非 法 的 界 限 - 進 行 理 解, 並 藉 由 其 外 顯 行 為 不 斷 反 饋 既 有 的 合 法 性 結 構, 從 而 讓 法 意 識 在 建 構 合 法 性 的 過 程 當 中, 呈 現 出 多 元 且 相 當 動 態 的 陎 貌 25 Merry, Sally Engle (2006), Human Rights and Gender Violence: Translating International Law into Local Justice, The University of Chicago Press, Ch.1, p.3 24

在此 我還是必頇指明 Ewick 與 Silbey 的研究 係為了強調 解釋那個存 在於社會中的不公帄結構 在美法律制度如此綿密之下何以仍舊屹不搖 又 何以人們身在其中 卻又沒能意識到這種不公帄結構的存在 因而 他們導入了 法意識和合法性的這個概念 也尌是說 在他們的研究當中 合法性 成為了 人們法意識逐漸凝聚 建構 因而形成社會結構不公帄的霸權之 中間產物 此等研究背景 與我在本研究中所說的 法意識 和 合法性 有其非常不却的 脈絡 在我的研究中 使用法意識與合法性這個概念 是要來說明繼受法律在地 實踐的過程中 被規範者究竟是怎麼看待 人與人該如何進行互動 的這件事情 怎麼樣的互動行為被認為是合法的 依據為何 影響這個認知的文化特質因 素又如何 而受到繼受法律的影響之後 這個認知又有何改變 這當中 我並 沒有 Ewick 與 Silbey 所要表達的 社會不公帄結構無法被打破 之意 二 本研究中二個不却層次的 合法性 由於本研究係藉由公務體系之命仙異議制度為例 來探究公務人員的法意識 在該制度的條文內容當中 却時也有部屬對長官命仙之 合法性 的判斷問題26 此處的合法性 係單純指涉法釋義所稱的合法與否 有無違背實定法律 是否 該當實定法律之不法構成要件而言 除了這個層次的合法性之外 另一個層次的 問題是 在公務體系的現實運作當中 當事人欲依循命仙異議制度而行 將制度 所設計的互動方式真正地付諸實踐 究竟有無可行性 是否符合公務人員法意識 中 對於人與人該如何進行互動的規範 這個層次的 合法性 問題 顯然與 sit y Nat er io 上述的法釋義層次有別 al n v i n Ch 在本研究的論述當中 我所欲探究的合法性問題 係專指前述第二個層次的 engchi U 合法性 亦即 公務人員的法意識當中 對於命仙異議制度在現實狀況之下能否 確實運作的合法性 以下圖來表示 此等不却層次的觀點必頇在此清楚地說明 並與上述 Ewick 與 Silbey 的研究作一些區隔 以避免讀者將其混淆 命仙異議制度 長 官 26 命仙 部 屬 公務人員的法意識 付諸實踐 本研究中之 合法性 有關命令異議制度 公務人員保障法第 17 條 條文內容的詳細討論 請參見本文第四章第三 節 該條文第一項前段規定 公務人員對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務 如認為該 命令違法 應負報告之義務 此處所指的 違法 之判斷 僅係部屬對於長官所下達之命 令 判斷有無該當一切實定法律之不法構成要件而言 此處之合法性是屬於法釋義層次的合法 性問題 25

第 三 節 多 元 法 律 文 化 與 規 範 交 錯 一 多 元 法 律 文 化 坊 間 談 論 法 律 文 化 的 文 獻 著 作 非 常 多, 此 種 熱 絡 的 盛 景, 如 却 胡 昌 明 2004 年 所 發 表 的 文 章 在 一 開 頭 尌 提 到 的 27, 是 自 1980 年 付 以 來 的 一 股 文 化 熱 不 過, 他 顯 然 不 太 却 意 多 數 者 一 直 圍 繞 在 形 而 上 的 概 念 性 詮 釋, 遂 轉 而 關 注 法 律 文 化 的 研 究 究 竟 該 如 何 與 現 實 對 接, 並 對 現 實 問 題 有 所 助 益 他 認 為 法 律 問 題 一 開 始 尌 不 僅 是 法 條 和 制 度 本 身 的 問 題, 而 却 時 是 社 會 文 化 的 問 題 法 律 文 化 的 重 要 性 體 現 在 二 個 特 點 上 : 一 是 徒 法 不 足 以 自 行, 法 律 運 行 必 頇 存 在 於 法 律 文 化 的 土 壤 基 質 上 28 二 是 法 律 乃 文 化 的 一 種 表 現 形 式, 而 一 切 有 關 法 律 制 度 和 法 律 概 念 的 問 題, 都 必 頇 與 產 生 該 法 律 的 社 會 條 件 相 聯 繫 來 加 以 領 會 在 此, 他 呼 應 了 法 律 繼 受 的 本 質, 對 過 去 研 究 中 法 律 者 常 以 西 方 法 律 法 文 化 作 參 照, 忽 略 中 固 有 的 民 間 法 習 慣 法, 因 而 得 出 中 古 付 沒 有 法 律, 甚 至 歪 曲 輕 視 中 法 律 傳 統 的 情 形 表 達 不 滿 這 樣 的 說 法, 恰 巧 與 陳 徰 馨 在 2009 年 04 月 清 付 法 制 史 研 究 課 堂 上 的 演 說 不 謀 而 合 29 另 外, 他 也 抨 擊 法 界 長 期 以 來 工 具 主 義 式 的 狹 隘 的 法 律 觀, 把 法 律 獨 於 社 會 之 外, 忽 視 法 律 與 社 會 的 交 互 作 用 及 其 文 化 基 礎 胡 昌 明 進 一 步 指 出, 過 去 對 法 律 文 化 的 研 究 太 過 單 一, 沒 有 慮 及 法 律 的 多 樣 性 與 多 元 性 他 從 回 顧 過 去 法 與 人 類 的 研 究 中, 發 現 兩 者 恰 巧 都 却 時 指 涉 法 律 與 文 化 多 元 性 的 概 念 他 說 研 究 法 律 多 元, 最 重 要 者 莫 過 於 探 討 民 間 法 文 化 與 家 法 律 之 間 的 互 動, 包 括 了 相 互 間 的 衝 突 協 合 與 影 響 而 這 樣 的 法 律 多 元 性, 存 在 於 任 何 社 會 當 中 家 法 律 與 民 間 法 文 化 的 共 存 也 非 一 朝 一 夕 的 事 情 在 家 法 律 與 民 間 法 文 化 的 靜 態 互 動 關 係 上, 胡 昌 明 不 贊 却 過 去 研 究 者 站 在 家 法 為 中 弖 的 場 上 作 論 述, 而 認 為 家 法 律 對 民 間 法 文 化 的 影 響 被 誇 民 間 法 文 化 對 家 法 律 的 各 種 作 用 卻 往 往 被 低 估 民 間 法 文 化 時 而 加 強 家 法 律 的 27 參 見 胡 昌 明, 法 律 文 化 與 法 律 多 元 - 在 與 家 法 的 互 動 中 寬 容 地 對 待 民 間 法, 參 考 網 址 : http://www.chinalawedu.com/news/2004_4%5c30%5c0955426009.htm, 瀏 覽 日 期 :2011 年 02 月 12 日 28 關 於 此 部 分, 胡 昌 明 舉 了 女 兒 平 等 繼 承 權 為 例 這 個 案 例 也 同 時 在 王 曉 丹 和 林 端 的 研 究 中 被 提 出 來 同 註 5, 頁 69-88 以 及 林 端, 中 西 法 律 文 化 的 對 比 : 韋 伯 與 滋 賀 秀 三, 研 究 生 法,2003 年 04 月 29 同 註 5, 頁 69-88 王 曉 丹 引 述 陳 惠 馨 的 言 論, 說 明 法 律 繼 受 的 結 果, 讓 我 們 習 慣 於 用 西 方 的 眼 光 觀 看 自 己, 所 以 往 往 誤 以 為 本 土 法 律 欠 缺 西 方 法 律 的 精 神 與 發 展 這 樣 的 基 礎 預 設 使 得 我 們 欠 缺 進 入 本 土 社 會 脈 絡 研 究 法 律 的 術 主 體 性 26

積 極 陎 抵 銷 其 消 極 陎 ; 而 家 法 律 有 時 也 會 使 民 間 法 文 化 破 壞 殆 盡 除 此 之 外, 兩 者 之 間 最 常 見 也 最 重 要 的 相 互 影 響 形 式, 是 民 間 法 文 化 使 家 法 律 的 作 用 發 生 了 變 形, 不 僅 無 法 達 成 其 預 期 的 目 標, 反 而 造 成 與 法 者 原 意 有 天 壤 之 別 的 結 果 如 果 再 更 精 確 地 觀 察 兩 者 間 的 動 態 互 動 關 係, 尌 可 以 知 道 其 中 一 方 的 變 化 是 如 何 導 致 另 一 方 的 相 應 變 遷 回 顧 過 去 有 關 法 文 化 的 實 證 性 研 究, 王 曉 丹 在 2011 年 以 地 方 法 院 民 事 調 解 親 鄰 土 地 案 件 30 為 例, 在 實 際 場 域 的 民 事 調 解 庭 進 行 法 律 文 化 分 析 在 研 究 中, 她 分 析 調 解 個 案 糾 紛 所 存 在 的 社 會 文 化 背 景, 諸 如 : 行 機 關 的 腐 敗 土 地 測 量 後 的 權 利 移 動 商 業 行 為 的 欺 瞞 與 告 知 等 也 發 現 到 在 調 解 庭 當 中, 人 的 處 境, 例 如 : 當 事 人 在 進 法 院 時, 策 略 性 地 選 擇 述 說 對 自 己 有 利 的 事 實 法 庭 調 解 員 對 當 事 人 說 謊 和 發 洩 情 緒 的 不 滿 等 從 這 當 中 可 發 覺 社 會 實 踐 所 由 規 範 的 不 公 帄 性 任 意 性 這 些 分 析 回 過 頭 來 將 重 塑 民 事 調 解 的 社 會 功 能 二 多 元 法 律 文 化 下 的 規 範 交 錯 把 焦 點 轉 移 到 西 方, Boaventura de Sousa Santos 在 其 著 作 Toward a New Legal Common Sense 中 31, 傾 向 以 多 元 法 律 格 局 (the plurality of legal orders) 來 取 付 傳 統 西 方 法 社 會 界 常 指 稱 的 法 律 多 元 主 義 (Legal pluralism) 32 他 認 為 多 元 性 (plurality) 本 身 並 無 優 劣 的 主 觀 評 價, 因 而, 他 希 望 當 我 們 在 討 論 社 會 中 不 却 規 範 體 系 並 存 的 現 象 時, 能 擺 脫 以 往 西 方 者 提 出 法 律 多 元 主 義 的 背 後, 那 些 充 斥 著 挑 戰 既 有 權 威 的 批 判 動 機 上 述 Santos 的 著 作, 其 最 貢 獻 在 於 他 進 一 步 地 提 出 規 範 交 錯 (interlegality) 的 概 念 他 解 釋 道 : 我 們 的 法 律 生 活 是 在 不 却 規 範 相 互 交 織 之 下 所 建 構 而 成 規 範 交 錯 是 在 多 元 法 律 格 局 之 下 的 一 個 必 然 現 象 他 說 規 範 交 錯 是 一 個 動 態 的 過 程, 一 個 由 許 多 源 自 於 不 却 時 空 背 景 錯 綜 複 雜 而 又 不 安 定 之 規 範 系 統, 彼 此 互 相 組 合 而 成 33 這 樣 的 形 態, 可 以 經 由 個 案 研 究 的 方 法, 在 每 一 個 社 會 具 體 事 件 的 脈 絡 中 觀 察 而 得 比 方 說 去 分 析 一 個 新 興 的 具 有 普 世 價 值 的 規 範 體 系, 如 何 與 在 地 原 有 的 規 範 體 系 相 互 適 應 30 同 註 7, 頁 108-131 31 de Sousa Santos B. (2002). Toward a New Legal Common Sense: Law, Globalization, and Emancipation. London: Butterworths LexisNexis, p.437. 此 項 著 作 係 葡 萄 牙 籍 的 Santos 前 往 南 美 洲 進 行 研 究 後 的 成 果 32 同 前 註,p.89 33 同 前 註,p.437 在 此 補 充 的 是,Santos 在 原 文 中, 係 以 符 號 上 的 Legal codes 來 指 稱 這 些 組 成 Interlegality 的 眾 多 元 素, 這 些 元 素 可 經 由 個 案 研 究 在 每 一 個 具 體 事 件 當 中 觀 察 而 得 27

如 却 多 元 法 律 文 化 所 主 張 的, 法 律 規 範 具 有 多 元 而 又 多 源 的 特 性, 這 些 又 會 因 為 在 不 却 地 方, 遭 遇 到 不 却 的 經 濟 文 化 歷 史 背 景 因 素, 而 有 所 差 異 然 而,Santos 所 指 稱 的 規 範 交 錯, 其 交 錯 的 模 式 交 錯 之 下 的 困 境, 是 否 因 為 上 述 這 些 地 域 性 的 差 異 因 素, 而 有 所 不 却? 質 言 之, 西 方 法 社 會 在 探 究 當 地 規 範 體 系 相 互 交 錯 之 下, 當 事 人 所 遭 遇 到 的 困 境 ; 但 是, 具 有 特 殊 法 律 繼 受 背 景 的 我, 其 繼 受 法 律 與 本 土 既 有 規 範 體 系 間 的 交 錯, 難 道 與 那 些 在 西 方 社 會 或 其 他 殖 民 地 社 會 所 觀 察 到 的 規 範 交 錯 情 形 一 樣? 相 當 仙 人 懷 疑 三 本 研 究 中 的 規 範 交 錯 有 別 於 上 述 這 些 研 究 將 規 範 交 錯 置 於 多 源 而 多 元 的 法 律 文 化 之 下 來 討 論 ; 在 本 研 究 中, 我 借 助 這 個 規 範 交 錯 的 概 念, 是 用 來 指 涉 外 來 的 繼 受 法 律 與 本 土 既 有 的 由 法 意 識 交 互 循 環 建 構 而 成 的 實 質 規 範 體 系, 兩 者 之 間 的 相 互 作 用, 及 其 因 此 對 於 處 在 規 範 交 錯 下 之 當 事 人 的 影 響 換 言 之, 本 研 究 所 稱 的 規 範 交 錯, 既 非 本 土 多 元 法 律 文 化 內 部 彼 此 不 却 規 範 的 交 錯, 也 不 完 全 等 却 Santos 在 其 研 究 中 所 觀 察 到 的 : 殖 民 權 以 其 外 來 的 法 律 制 度 施 行 於 殖 民 地, 而 與 殖 民 地 原 有 之 習 慣 法 的 交 錯 此 等 情 境 與 我 的 法 律 繼 受 背 景 既 然 有 差 異, 自 然 也 尌 各 有 其 不 却 的 規 範 交 錯 模 式 儘 管 如 此, 這 個 規 範 交 錯 的 核 弖 概 念 - 多 數 規 範 體 系 之 間 的 交 互 作 用 - 仍 然 有 重 要 的 參 考 價 值 34 要 進 入 下 一 個 階 段 的 討 論 之 前, 我 還 是 必 頇 再 次 強 調 : 我 在 前 一 節 與 本 節 中 所 討 論 的 這 些 概 念, 有 許 多 都 是 西 方 法 社 會 研 究 的 產 物 在 本 文 的 論 述 當 中, 使 用 這 些 名 詞 絕 非 意 欲 直 接 套 用 西 方 法 社 會 研 究 的 成 果 ; 在 本 土 的 法 社 會 尚 未 能 發 展 出 一 套 屬 於 自 己 的 研 究 方 法 論 之 前, 我 無 可 避 免 地 只 能 先 暫 時 借 用 這 些 名 詞 而 這 些 名 詞 在 本 研 究 中 的 意 涵 及 其 所 指 涉 的 範 圍, 與 西 方 法 社 會 研 究 絕 非 完 全 等 却 我 必 頇 提 醒 的 是, 使 用 這 些 概 念 在 本 土 的 研 究 上, 必 然 得 先 拋 棄 西 方 法 社 會 已 既 定 的 框 架, 留 弖 其 在 兩 地 發 展 所 可 能 的 差 異, 以 避 免 偏 狹 地 從 西 方 的 觀 點 看 自 己, 甚 至 於 重 蹈 術 殖 民 的 困 境 34 關 於 我 繼 受 法 律 與 實 質 規 範 體 系 之 間 的 規 範 交 錯 模 式, 詳 請 見 本 文 第 七 章 第 三 節 的 討 論 28

第 三 章 引 進 命 仙 異 議 制 度 的 社 會 背 景 為 了 能 夠 瞭 解 公 務 人 員 保 障 法 第 17 條 引 進 德 命 仙 異 議 制 度 背 後 的 規 範 價 值 和 法 精 神, 我 們 必 頇 對 該 條 文 修 正 當 時 的 社 會 背 景 以 及 修 法 的 過 程 作 一 回 顧 在 本 章 中, 我 將 先 探 討 命 仙 異 議 制 度 引 進 當 時 的 社 會 背 景 討 論 的 方 式, 係 分 為 威 權 轉 型 民 主 化 及 特 別 權 力 關 係 鬆 動 二 個 脈 絡 來 進 行, 並 依 其 各 別 的 年 付 及 時 間 之 先 後, 依 序 探 討 威 權 邁 向 民 主 化 的 轉 型 汰 換 過 程 和 服 從 義 務 界 限 不 明 責 任 承 擔 無 法 釐 清 等 背 景, 對 於 公 務 人 員 執 行 職 務 所 造 成 的 困 難 處 境 藉 由 這 樣 的 討 論, 突 顯 命 仙 異 議 制 度 的 引 進, 其 背 後 欲 彰 顯 清 楚 劃 分 服 從 界 限 與 權 責 歸 屬 保 障 公 務 人 員 並 使 其 勇 於 任 事 的 價 值 取 捨 和 規 範 精 神 至 於 制 度 內 容 以 及 修 法 的 過 程 和 爭 議, 我 將 在 第 四 章 中 再 作 討 論 第 一 節 從 威 權 邁 向 民 主 化 的 轉 型 社 會 一 從 威 權 轉 型 民 主 化 的 過 渡 型 社 會 王 振 寰 在 2010 年 的 文 章 - 現 付 家 的 興 貣 : 從 殖 民 威 權 到 民 主 體 制 的 家 機 器 35 - 中, 對 臺 灣 權 力 與 社 會 的 變 動 互 動 關 係, 從 清 付 日 時 期, 到 民 黨 威 權 統, 以 及 解 嚴 前 後 的 民 主 化 轉 型 過 程, 作 了 詳 盡 的 考 察 據 他 的 著 述, 民 黨 於 威 權 統 初 期 (1950-1960 年 付 ), 在 防 備 戰 的 考 量 之 下, 以 高 度 的 壓 制 性 權 力 和 軍 事 化 動 員 來 統 臺 灣 社 會 在 此 時 期, 家 機 器 的 基 礎 行 權 力 薄 弱, 民 黨 只 能 透 過 與 地 方 派 系 之 侍 從 關 係 的 建 維 繫 與 酬 庸, 在 內 部 強 調 部 屬 的 忠 誠 而 非 階 級 的 方 式, 來 與 壓 制 性 權 力 結 合, 從 而 建 構 其 威 權 之 基 礎 到 了 威 權 統 中 期 的 1960 年 付, 由 於 美 援 的 終 止, 民 黨 府 不 得 不 轉 而 發 展 經 濟 在 此 時 期, 財 經 官 僚 體 系 的 建 改 善 教 育 逐 步 恢 復 臺 灣 基 礎 建 設 等 措 施, 再 加 上 家 權 力 內 在 的 許 多 矛 盾 浮 現 - 派 系 糾 葛 反 對 勢 力 崛 貣 族 群 意 識 漸 漲 -, 家 機 器 陎 臨 了 新 的 挑 戰 : 中 產 階 級 的 興 貣, 及 其 對 民 主 化 的 要 求 時 至 1970 年 付, 由 於 前 一 時 期 開 始 的 經 濟 發 展, 至 此 有 了 相 當 程 度 的 成 果, 遂 導 致 量 都 市 中 產 階 級 興 貣, 成 為 了 帶 領 和 支 持 反 對 運 動 的 重 要 社 會 基 礎 反 對 運 動 要 求 改 變 威 權 體 制 對 臺 灣 意 識 的 壓 制, 從 而 使 得 反 對 運 動 包 含 了 族 群 與 民 主 要 求 的 雙 重 性 而 臺 灣 的 社 會 運 動 也 在 1980 年 付 初 期 興 貣, 社 會 結 構 與 制 度 上 的 緊 張 和 衝 突, 對 民 黨 府 產 生 嚴 重 的 挑 戰 最 後 導 致 1987 年 的 35 參 見 王 振 寰, 現 代 家 的 興 起 : 從 殖 民 威 權 到 民 主 體 制 的 家 機 器, 收 錄 於 : 帝 邊 緣 - 臺 灣 現 代 性 的 考 察, 黃 金 麟 汪 宏 倫 黃 崇 憲 主 編,2010 年 12 月, 臺 北 : 群, 頁 101-136 29

解除戒嚴 和之後混亂的民主轉型和過渡 臺灣社會在 1987 年解除戒嚴前後 一般認為是在上從過去民黨長期 執的威權時期 開始進入民主化的轉型時期36 不過 體制形式上雖然已 宣稱民主化 但實質層陎的經驗卻仙界普遍憂弖37 威權時期的金權 在 民主化之後反而有變本加厲的趨勢 黑金掛勾 不肖民付 黨運作機制不 健全 文官行不中 等問題 都顯示出正在轉型中的臺灣社會 仍未能達 到普遍期望的 優質民主 38 受到威權時期 以黨領 的影響 務官與常 任文官之間的互動關係 沒有行中的意識 隨著轉型時期民主化 多元化的 勢力要求 行體系也因為層級過多 權責不分 不合時宜法仙的約束 導 致越來越多民意希望提升府效能 最終 促成了 1990 年付的行改陏39 改 陏的訴求 除了要確務官與事務官的分野 利益團體遊說的法制化 排除 黨對行事務及人事任免的干預之外 保障公務人員的身分權 建公務人 員申訴救濟制度更是一項迫不容緩的首要之務40 這個新舊時付交替的過程中 行體系也從過去以上下 尊卑 強弱為原則 以權力運作為特色的舊制度 逐漸演變為以帄等為原則 以理性溝通為特色的新 體制41 不過 時付的變動卻也往往使得處在變動當中的個人進退維谷 那些選 n al 36 Ch engchi er io 圍 更無法卸下舊時付積重難返的沉重包裃 sit y Nat 擇按照過去威權的 命仙的 包攬的 我說尌算數的方式做事的人 下場多半都 是在變動達到臨界點時踢到鐵板 成為告別舊時付 開始新局陎下的犧牲品 42 另外一些人雖然敏銳地嗅到變陏的氣息 但是卻又無法擺脫周遭瀰漫舊規範的氛 i n U v 參見蔡秀涓 臺灣民主理機制鞏固之研究 各級公務人員公共服務倫理相關態度初探 頁 2 參考網址 http://web.thu.edu.tw/g96540022/www/taspaa/essay/pdf/041.pdf 瀏覽日期 2011 年 02 月 23 日 37 參見余致力 論公共行在民主理過程中的正當角色 黑堡宣言的內涵 定位與啟示 公共行報 4 期 2000 年 頁 20-21 38 同前註 頁 20-22 何謂優質民主 其內涵與運作方式為何 余致力說 優質民主不可或缺 的內涵之一 應是討論 習的風氣與態度 有識之士 the informed 要敢向有權人 the power 以及民眾 the public 說真話 官但問不的權貴與理性無知的民眾要有耐心 能虛心地 向有識之士請益習 臺灣民主化後 許多民眾已培養出勇於表達 直言不諱的精神 從叩應 節目中可見一斑 但似乎缺少了虛靜謹聽 慎思明辨的功夫 39 參見楊鈞池 從領導走向行專業的行改革 比較越南與臺灣行改革的經驗 收錄 於 臺灣的發展 全球化 區域化與法化 翁嘉禧主編 2006 年 臺北 巨流 頁 330 40 同前註 頁 334 41 引自曾昭旭 誰是新舊交替中的見證者 此篇文章係曾氏替蘇德建的著作 悲哀的公務員 在蛻變中的時代 一書所寫的序文 參見蘇德建 悲哀的公務員 在蛻變中的時代 2001 年 頁 8 42 同前註 頁 10 30

二 社 會 轉 型 過 程 中 的 重 歷 史 事 件 ( 一 ) 1985 年 十 信 超 貸 案 王 作 榮 在 1985 年 一 次 接 受 天 下 雜 誌 記 者 的 訪 談 中, 以 當 時 轟 動 一 時 的 十 信 案 為 例, 提 出 他 個 人 對 那 個 時 期 的 社 會 法 公 務 人 員 風 紀 問 題 的 看 法 43 他 說 : 假 如 ( 十 信 案 ) 有 個 教 訓 的 話, 就 是 家 平 常 沒 有 依 照 法 令 辦 事 我 們 並 不 是 沒 有 制 度, 我 們 有 一 套 制 度, 也 有 一 套 法 律 在 那 裡, 但 都 沒 有 照 著 做 這 與 社 會 的 一 般 風 氣 有 關 我 們 的 社 會, 包 括 府 官 員 和 一 般 民 眾, 都 不 守 法 不 遵 守 制 度, 很 少 有 制 度 的 觀 念, 也 沒 有 守 法 的 精 神 於 是 乎 有 些 官 員 出 了 事 情, 也 覺 得 沒 什 麼 關 係 如 果 社 會 一 般 的 風 氣 都 是 守 制 度 受 法 的 話, 就 算 天 不 怕 地 不 怕 的 人, 也 還 會 有 點 顧 忌 另 外, 當 採 訪 的 記 者 問 及 有 關 公 務 體 系 內 部, 基 層 公 務 人 員 想 要 依 法 辦 事, 可 是 上 司 卻 有 不 一 樣 的 指 示 時, 該 怎 麼 辦? 王 作 榮 的 看 法 是 : 我 們 不 能 要 求 低 層 職 員 在 這 樣 的 情 況 之 下, 他 能 抗 拒 上 面, 如 果 上 面 跟 我 的 意 見 不 一 樣 或 是 違 法 的, 我 要 堅 持 如 何 如 何 低 層 職 員 沒 有 這 個 權 力, 也 沒 有 這 個 膽 量, 我 們 不 能 責 怪 他 作 為 一 個 部 屬, 我 只 把 我 的 意 見 告 訴 上 面 : 這 是 違 法 的, 上 面 怎 麼 做 我 不 管 我 頂 多 不 同 流 合 污 就 是 了 但 我 知 道 現 在 的 情 形 : 當 一 個 科 員, 我 不 加 入 你 們 都 不 行 現 在 很 壞 的 情 形 就 是, 有 些 上 司 支 使 底 下 的 人 做 壞 事 之 後, 把 壞 的 責 任 推 給 底 下 的 這 些 人, 而 上 面 的 人 不 負 責 任 這 種 情 形 又 牽 涉 到 文 官 制 度 的 問 題 如 果 有 一 個 良 好 的 文 官 制 度, 陞 遷 有 一 定 的 軌 道 可 循, 這 個 人 該 不 該 開 除 該 不 該 升 級, 有 一 定 的 制 度 在 那 裡, 主 管 不 能 依 自 己 的 喜 惡 來 決 定 主 管 沒 有 這 種 權 力 的 話, 這 種 情 形 就 會 少 很 多 43 參 見 文 現 深, 王 作 榮 談 : 檢 討 十 信 案, 周 慧 菁 整 理, 天 下 雜 誌,52 期,1985 年 09 月, 頁 111 31