联 合 国 CAC/COSP/WG.2/2015/2 联 合 国 反 腐 败 公 约 缔 约 国 会 议 Distr.: General 9 July 2015 Chinese Original: English 资 产 追 回 问 题 工 作 组 2015 年 9 月 3 日 至 4 日, 维 也 纳 临 时 议 程 * 项 目 5 关 于 公 约 第 五 十 七 条 ( 资 产 的 返 还 和 处 分 ) 和 其 他 相 关 条 款 的 专 题 讨 论 一. 导 言 关 于 第 五 十 七 条 ( 资 产 的 返 还 和 处 分 ) 专 题 讨 论 的 讨 论 指 南 秘 书 处 的 说 明 1. 联 合 国 反 腐 败 公 约 缔 约 国 会 议 在 其 第 1/4 号 决 议 中 设 立 了 资 产 追 回 问 题 不 限 成 员 名 额 政 府 间 工 作 组, 并 决 定 工 作 组 要 为 缔 约 国 会 议 执 行 返 还 腐 败 所 得 的 任 务 献 策 献 力 2. 在 同 一 决 议 中, 缔 约 国 会 议 要 求 工 作 组 协 助 缔 约 国 会 议 积 累 追 回 资 产 领 域 的 知 识, 尤 其 是 关 于 实 施 联 合 国 反 腐 败 公 约 第 五 十 二 条 至 第 五 十 八 条 的 知 识 缔 约 国 会 议 特 别 确 定 了 找 出 冻 结 扣 押 没 收 和 返 还 腐 败 工 具 和 腐 败 所 得 的 各 种 机 制, 并 将 其 作 为 工 作 组 的 特 别 重 点 领 域 ; 还 确 定 能 力 建 设 需 要 并 鼓 励 在 现 行 有 关 双 边 和 多 边 举 措 之 间 开 展 合 作 ; 促 进 各 国 之 间 交 流 信 息 良 好 做 法 和 经 验 ; 并 在 请 求 国 和 被 请 求 国 之 间 建 立 信 任 和 鼓 励 合 作 3. 2007 年 8 月 至 2014 年 9 月, 工 作 组 在 维 也 纳 举 行 了 八 次 年 度 会 议 4. 工 作 组 将 根 据 第 六 次 会 议 通 过 的 工 作 计 划, 在 第 九 次 会 议 上 就 公 约 第 五 十 七 条 ( 资 产 的 返 还 和 处 分 ) 和 其 他 相 关 条 款 举 行 专 题 讨 论 本 说 明 旨 在 协 助 工 作 组 开 展 审 议 * CAC/COSP/WG.2/2015/1 V.15-04890 (C) GZ 250815 250815 *1504890*
二. 背 景 5. 应 将 公 约 第 五 十 七 条 与 公 约 第 五 章 起 首 条 款 ( 第 五 十 一 条 ) 一 并 阅 读, 第 五 十 一 条 规 定 返 还 资 产 是 公 约 的 一 项 基 本 原 则 缔 约 国 应 根 据 这 一 基 本 原 则 执 行 第 五 章 的 条 款, 并 相 应 地 提 出 立 法 或 修 订 法 律 6. 缔 约 国 会 议 要 求 根 据 第 五 十 一 条 的 基 本 原 则 将 没 收 所 得 返 还 请 求 缔 约 国 第 五 十 七 条 第 三 款 对 处 分 与 腐 败 有 关 的 被 没 收 资 产 作 了 更 为 详 细 的 规 定, 允 许 赔 偿 请 求 缔 约 国 或 腐 败 犯 罪 的 其 他 被 害 人 所 受 损 害, 并 承 认 其 他 原 合 法 所 有 人 的 权 利 主 张 第 五 十 七 条 第 四 和 五 款 规 定 了 偿 付 没 收 缔 约 国 的 费 用 和 相 关 缔 约 国 之 间 有 关 资 产 处 分 的 特 设 协 定 7. 经 济 合 作 与 发 展 组 织 ( 经 合 组 织 ) 和 追 回 被 盗 资 产 举 措 1 近 期 开 展 的 一 项 研 究 显 示, 有 效 的 追 回, 尤 其 是 返 还 资 产, 仍 是 请 求 国 和 被 请 求 国 面 临 的 一 大 挑 战 该 研 究 探 讨 了 经 合 组 织 国 家 近 期 在 返 还 资 产 方 面 的 情 况, 并 与 2011 年 一 项 研 究 中 所 述 的 情 况 进 行 比 较 虽 然 被 冻 结 的 资 产 总 数 有 所 上 升, 而 且 经 合 组 织 国 家 返 还 给 发 展 中 国 家 的 资 产 数 量 大 于 返 还 给 其 他 经 合 组 织 国 家 的 资 产 数 量, 但 是 研 究 仍 指 出, 高 级 别 国 际 承 诺 与 国 家 一 级 的 做 法 脱 节 而 且, 估 计 发 展 中 国 家 被 盗 的 资 产 达 数 十 亿 美 元, 取 得 的 成 果 与 此 数 字 之 间 存 在 很 大 差 距 2010 年 1 月 至 2012 年 6 月 经 合 组 织 成 员 国 仅 返 还 了 1.472 亿 美 元 资 产,2006 年 至 2009 年 返 还 了 2.763 亿 美 元 资 产, 估 计 每 年 被 盗 资 产 达 200 亿 至 400 亿 美 元, 返 还 的 资 产 仅 占 其 中 一 小 部 分 A. 一 般 规 定 8. 第 五 十 七 条 要 求 缔 约 国 :(a) 按 照 本 条 第 三 款 的 规 定 处 分 根 据 第 三 十 一 条 ( 冻 结 扣 押 和 没 收 ) 或 第 五 十 五 条 ( 没 收 事 宜 的 国 际 合 作 ) 没 收 的 财 产, 包 括 返 还 其 原 合 法 所 有 人 ;(b) 使 本 国 主 管 机 关 应 另 一 缔 约 国 的 请 求, 在 根 据 本 国 基 本 法 律 原 则 并 考 虑 到 善 意 第 三 人 权 利 的 情 况 下 返 还 没 收 的 财 产 ( 第 二 款 ) 根 据 解 释 性 说 明, 原 合 法 所 有 权 系 指 犯 罪 时 的 所 有 权, 返 还 没 收 财 产 在 有 些 情 况 下 可 指 返 还 产 权 或 者 价 值 本 条 提 及 的 本 国 法 律 和 立 法 和 其 他 措 施 是 指 可 使 缔 约 国 执 行 本 条 款 的 国 家 法 律 法 规 2 9. 为 了 避 免 由 国 内 财 务 管 理 限 制 所 导 致 的 困 难, 各 缔 约 国 必 须 审 查 现 有 法 律, 包 括 一 般 财 务 管 理 法 律 和 规 定, 以 确 保 根 据 第 五 十 七 条 的 要 求 返 还 资 金 时, 不 会 遇 到 障 碍 3 在 处 理 资 产 的 返 还 和 处 分 问 题 时, 一 个 关 键 问 题 是 缔 约 国 是 否 可 以 主 张 对 此 类 财 产 的 所 有 权 以 及 主 张 的 时 间 和 程 度 根 据 第 五 十 七 条 第 三 款, 优 先 考 虑 将 此 类 资 产 返 还 请 求 缔 约 国 同 时, 该 条 款 承 认 在 某 些 情 况 下 1 追 回 被 盗 资 产 举 措 和 经 合 组 织, 数 量 少, 差 距 大 : 关 于 追 回 被 盗 资 产 的 一 些 事 实, 见 http://star.worldbank.org/star/sites/star/files/few_and_far_the_hard_facts_on_stolen_asset_recovery.pdf 2 拟 定 联 合 国 反 腐 败 公 约 谈 判 准 备 工 作 文 件 ( 联 合 国 出 版 物, 出 售 品 编 号 :E.10.V.13 及 其 更 正 ), 第 66-68 段 3 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室, 联 合 国 反 腐 败 公 约 实 施 立 法 指 南 ( 联 合 国 出 版 物, 出 售 品 编 号 :No. E.06.IV.16), 第 265 页 2 V.15-04890
请 求 缔 约 国 的 主 张 更 具 效 力, 特 别 是 当 资 产 为 贪 污 所 得 时 对 于 公 约 规 定 的 其 他 罪 行, 请 求 缔 约 国 可 能 无 法 确 定 原 所 有 权 或 主 张 是 某 些 腐 败 犯 罪 的 唯 一 受 害 方 某 些 犯 罪 的 所 得 可 能 因 犯 罪 而 给 该 国 造 成 损 害, 但 该 犯 罪 所 得 却 不 是 该 国 曾 经 拥 有 的 资 产 因 此 对 这 些 所 得 的 权 利 主 张 在 性 质 上 属 于 赔 偿, 而 不 是 以 原 来 对 财 产 的 所 有 权 为 依 据 所 以 应 结 合 缔 约 国 的 权 利 主 张, 一 并 审 议 原 合 法 所 有 人 和 这 类 腐 败 犯 罪 的 其 他 被 害 人 的 权 利 主 张 10. 必 须 铭 记 需 要 考 虑 善 意 第 三 人 的 权 利, 这 可 能 会 对 进 行 资 产 没 收 的 被 请 求 国 造 成 问 题 11. 第 五 十 七 条 特 别 指 缔 约 国 根 据 公 约 第 三 十 一 条 和 第 五 十 五 条, 通 过 刑 事 没 收 或 非 基 于 定 罪 的 没 收 而 没 收 的 财 产 同 时, 民 事 补 救 是 资 产 追 回 的 一 个 替 代 措 施, 当 请 求 缔 约 国 选 择 最 实 际 和 最 具 成 本 效 益 的 资 产 追 回 途 径 时, 第 五 十 七 条 的 规 定 可 能 对 其 战 略 选 择 造 成 影 响 4 12. 还 可 能 要 考 虑 对 案 件 进 行 处 理 或 采 用 其 他 程 序, 特 别 是 为 了 审 结 未 能 在 一 个 缔 约 国 中 得 到 充 分 审 判 的 外 国 贿 赂 案 件, 此 类 案 件 可 能 对 其 他 缔 约 国 为 了 原 合 法 所 有 人 和 被 害 人 的 利 益 而 开 展 的 追 回 资 产 工 作 造 成 影 响 追 回 被 盗 资 产 举 措 最 近 的 一 项 研 究 发 现, 那 些 据 称 有 官 员 受 贿 的 国 家 当 前 并 没 有 参 与 此 类 案 件 的 处 理, 也 没 有 找 到 任 何 其 他 获 得 补 救 的 措 施 5 B. 贪 污 公 共 资 金 所 得 13. 对 于 贪 污 公 共 资 金 或 者 对 所 贪 污 公 共 资 金 的 洗 钱 行 为 ( 第 十 七 和 二 十 三 条 ), 在 根 据 请 求 缔 约 国 的 生 效 判 决 ( 被 请 求 国 可 以 放 弃 对 此 类 判 决 的 要 求 ) ( 第 三 款 第 ㈠ 项 ) 正 当 执 行 没 收 ( 第 五 十 五 条 ) 的 情 况 下, 缔 约 国 须 返 还 没 收 的 财 产 C. 其 他 腐 败 犯 罪 所 得 14. 对 于 公 约 所 涵 盖 的 其 他 腐 败 犯 罪, 在 根 据 请 求 缔 约 国 的 生 效 判 决 正 当 执 行 没 收 ( 第 五 十 五 条 ) 并 且 请 求 国 合 理 证 明 其 原 拥 有 所 有 权 ( 被 请 求 国 可 以 放 弃 要 求 ) 时, 或 在 被 请 求 国 承 认 将 请 求 国 受 到 的 损 害 作 为 返 还 被 没 收 财 产 的 依 据 时, 缔 约 国 须 将 没 收 的 财 产 返 还 请 求 缔 约 国 ( 第 三 款 第 ㈡ 项 ) 15. 一 份 解 释 性 说 明 指 出 第 五 十 七 条 第 三 款 第 ㈠ 项 和 第 ㈡ 项 只 适 用 于 资 产 返 还 程 序, 不 适 用 于 没 收 程 序, 本 公 约 其 他 条 款 对 这 一 说 明 作 出 了 规 定 如 因 罪 犯 4 5 追 回 被 盗 资 产 举 措, 公 共 过 错 私 人 诉 讼 : 追 回 被 盗 资 产 的 民 事 诉 讼, 见 http://star.worldbank.org/star/sites/star/files/9781464803703_0.pdf; 另 见 2014 年 9 月 11 日 至 12 日 在 维 也 纳 举 行 的 资 产 追 回 问 题 工 作 组 会 议 报 告 (CAC/COSP/WG.2/2014/4) 追 回 被 盗 资 产 举 措, 被 排 除 在 交 易 之 外 : 外 国 贿 赂 案 件 的 处 理 情 况 及 其 对 资 产 追 回 的 影 响, 见 http://star.worldbank.org/star/sites/star/files/9781464800863.pdf V.15-04890 3
死 亡 潜 逃 或 者 缺 席 而 无 法 对 其 提 起 起 诉 以 致 无 法 获 得 生 效 判 决, 或 者 在 其 他 适 当 情 形 下, 被 请 求 缔 约 国 应 当 考 虑 放 弃 对 生 效 判 决 的 要 求 6 D. 所 有 其 他 案 件 16. 对 于 所 有 其 他 案 件, 缔 约 国 应 优 先 考 虑 :(a) 将 没 收 的 财 产 返 还 请 求 国 ;(b) 将 没 收 的 财 产 返 还 原 合 法 所 有 人 ;(c) 赔 偿 被 害 人 ( 第 三 款 第 ㈢ 项 ) 法 院 可 以 在 私 人 民 事 诉 讼 中 命 令 对 外 国 管 辖 区 域 或 被 害 人 进 行 补 偿 或 者 损 害 赔 偿 17. 依 照 第 五 十 七 条 第 ㈡ 项 和 第 ㈢ 项, 必 须 铭 记, 根 据 公 约 第 五 十 三 条, 缔 约 国 应 依 据 国 内 法 律 : 采 取 必 要 的 措 施, 允 许 本 国 法 院 命 令 实 施 了 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 的 人 向 受 到 这 种 犯 罪 损 害 的 另 一 缔 约 国 支 付 补 偿 或 者 损 害 赔 偿 ( 第 ㈡ 项 ); 采 取 必 要 的 措 施, 允 许 本 国 法 院 或 者 主 管 机 关 在 必 须 就 没 收 作 出 决 定 时, 承 认 另 一 缔 约 国 对 通 过 实 施 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 而 获 得 的 财 产 所 主 张 的 合 法 所 有 权 ( 第 ㈢ 项 ) E. 与 返 还 资 产 相 关 的 费 用 以 及 关 于 资 产 最 终 处 分 的 特 设 协 定 18. 除 非 缔 约 国 另 有 决 定, 被 请 求 缔 约 国 可 以 扣 除 与 资 产 返 还 相 关 的 合 理 费 用 ( 第 四 款 ) 解 释 性 说 明 指 出, 合 理 费 用 应 解 释 为 实 际 支 付 的 费 用 和 开 支, 而 不 是 中 间 人 佣 金 或 者 其 他 未 具 体 指 明 的 费 用 鼓 励 被 请 求 缔 约 国 和 请 求 缔 约 国 就 可 能 的 费 用 进 行 磋 商 7 19. 联 合 国 反 腐 败 公 约 实 施 立 法 指 南 强 调 扣 除 合 理 开 支 以 后 的 返 还 资 产 的 义 务 有 别 于 共 享 资 产 安 排 因 此 无 法 依 赖 允 许 共 享 资 产 的 规 定 来 满 足 这 项 义 务 20. 缔 约 国 还 可 以 考 虑 就 所 没 收 财 产 的 最 后 处 分 逐 案 订 立 协 定 或 安 排 ( 第 五 款 ) 三. 积 累 该 领 域 的 经 验 21. 过 去 二 十 年 来, 国 际 社 会 中 发 生 了 若 干 资 产 返 还 案 件 随 着 资 产 返 还 方 面 经 验 日 益 增 多, 从 根 据 公 约 开 展 的 多 种 形 式 的 资 产 返 还 中 吸 取 了 一 些 宝 贵 经 验 教 训 同 时, 由 于 技 术 的 复 杂 性 以 及 此 方 面 的 挑 战, 并 且 由 于 缔 约 国 为 了 处 理 这 些 问 题 而 采 取 了 多 种 措 施, 因 此 非 常 需 要 良 好 做 法 和 经 验 教 训, 而 且 良 好 做 法 和 经 验 教 训 数 量 也 在 不 断 增 长, 这 有 助 于 就 如 何 有 效 地 在 国 内 管 理 和 处 分 被 扣 押 和 被 没 收 资 产 以 及 在 不 止 涉 及 一 个 管 辖 权 的 情 况 下 管 理 返 还 和 处 分 资 产, 编 制 全 球 知 识 和 指 南 尤 其 是, 可 以 从 资 产 追 回 案 件 摘 要 8 和 追 回 被 盗 资 产 举 措 编 写 6 拟 定 联 合 国 反 腐 败 公 约 谈 判 准 备 工 作 文 件, 第 69 段 7 拟 定 联 合 国 反 腐 败 公 约 谈 判 准 备 工 作 文 件, 第 70 段 8 出 版 物 即 将 出 版 4 V.15-04890
的 多 个 知 识 产 品 ( 尤 其 是 名 为 管 理 返 还 资 产 : 政 策 考 量 的 研 究 9 以 及 查 明 和 量 化 贿 赂 所 得 : 经 合 组 织 和 追 回 被 盗 资 产 举 措 共 同 开 展 的 分 析 10 ) 中 吸 取 经 验 还 可 以 从 追 回 被 盗 资 产 举 措 11 提 供 的 资 产 追 回 观 测 数 据 库 中 获 取 更 多 案 例 22. 根 据 公 开 数 据, 资 产 追 回 案 件 中 的 一 个 关 键 挑 战 是 关 于 基 于 请 求 缔 约 国 的 生 效 判 决 ( 第 五 十 七 条 第 三 款 第 ㈠ 项 和 第 ㈡ 项 ) 的 要 求 但 是, 在 没 有 提 出 此 类 要 求 的 情 况 下, 各 国 往 往 找 到 创 新 方 法, 处 理 请 求 国 没 有 做 出 生 效 判 决 的 问 题, 方 法 不 仅 包 括 放 弃 各 自 的 要 求 ( 第 五 十 七 条 第 三 款 所 列 ) 而 且 还 通 过 争 取 各 自 做 出 生 效 判 决, 命 令 根 据 被 请 求 国 的 国 内 法 律 返 还 在 其 国 内 的 资 产 例 如, 阿 巴 查 案 件 中 已 采 用 此 种 措 施, 将 在 瑞 士 和 列 支 敦 士 登 的 资 产 返 还 给 尼 日 利 亚 23. 将 奖 励 对 损 害 进 行 补 偿 的 行 为 作 为 追 回 资 产 的 方 式 之 一 ( 见 第 五 十 七 条 第 三 款 第 ㈡ 项 和 第 ㈢ 项 ), 该 方 式 要 求 对 被 害 人 所 受 损 害 进 行 量 化 量 化 国 际 一 级 的 损 害 极 具 挑 战 性, 特 别 是 因 外 国 贿 赂 而 引 起 的 损 失 经 合 组 织 和 追 回 被 盗 资 产 举 措 展 开 关 于 确 定 和 量 化 国 际 商 业 交 易 中 主 动 行 贿 所 得 的 上 述 研 究 得 出 结 论 表 明, 行 贿 所 引 起 的 损 害 可 通 过 不 同 法 律 途 径 进 行 处 理, 如 没 收 追 缴 罚 款 赔 偿 损 失 或 合 同 归 还 对 此, 缔 约 国 可 使 用 多 种 替 代 方 式 和 合 理 方 法, 包 括 根 据 不 同 管 辖 区 不 断 变 化 的 收 入 总 额 所 得 净 额 或 额 外 利 润 的 理 念 选 择 不 同 方 法 10 24. 在 返 还 资 产 的 管 理 方 面, 除 非 请 求 国 采 取 具 体 措 施, 否 则 相 关 资 产 仍 需 通 过 公 共 财 政 管 理 系 统 进 行 移 送 除 了 该 通 用 系 统, 另 外 主 要 记 录 了 三 种 替 代 选 择, 并 且 在 某 些 程 度 上 做 了 改 变 和 整 合 : (a) 加 强 国 家 系 统 强 化 国 际 系 统 依 托 既 有 国 家 系 统, 但 做 出 适 当 调 整 以 提 高 管 制 系 统 一 个 案 例 是 2005 年 和 2006 年 瑞 士 将 5.055 亿 美 元 涉 案 金 额 归 还 至 尼 日 利 亚 这 笔 资 金 通 过 尼 日 利 亚 正 常 预 算 程 序 进 行 管 理, 但 参 与 国 同 意, 尼 日 利 亚 将 通 过 与 世 界 银 行 合 作, 采 取 综 合 方 式 管 理 公 共 支 出 和 审 议 财 政 问 责 制, 加 强 其 公 共 财 政 管 理 能 力 这 些 安 排 的 目 的 是 确 保 利 用 这 些 资 金, 为 千 年 发 展 目 标 相 关 活 动 提 供 增 量 资 金 在 瑞 士 政 府 的 一 笔 赠 款 的 支 持 下, 世 界 银 行 进 一 步 支 持 尼 日 利 亚 民 间 社 会 组 织 参 与 返 还 资 金 利 用 情 况 的 审 议 和 分 析 (b) 自 主 基 金 自 主 基 金 为 公 共 实 体, 其 治 理 和 管 理 安 排 相 互 分 开, 可 确 保 具 体 的 产 出 或 服 务 问 责 制 度 清 晰 明 确 其 中 一 项 基 金 为 秘 鲁 政 府 设 立 的 非 法 所 得 钱 财 管 理 特 别 基 金 12, 该 基 金 是 在 开 曼 群 岛 返 还 3,300 万 美 金 瑞 士 返 还 7,750 万 美 金 和 美 利 坚 合 众 国 返 还 2,000 万 美 金 以 后 设 立 的 基 金 所 含 资 产 通 过 预 算 程 序 管 理, 其 用 途 由 参 与 反 腐 败 行 动 的 秘 鲁 各 政 府 机 构 代 表 组 成 的 特 别 基 金 理 事 会 决 定 另 一 项 基 金 是 为 了 利 用 瑞 士 向 菲 律 宾 返 还 的 6.24 亿 美 元 而 于 2004 年 设 立 的 菲 律 宾 土 地 改 革 基 金 9 10 11 12 见 https://star.worldbank.org/star/publication/management-returned-assets 见 https://star.worldbank.org/star/sites/star/files/quantification.pdf 见 http://star.worldbank.org/corruption-cases/?db=all 见 www.pcm.gob.pe/informaciongral/fedadoi/fedadoi.htm V.15-04890 5
(c) 第 三 方 管 理 各 种 基 金 会 或 民 间 社 会 组 织 有 时 在 资 产 的 返 还 和 处 分 上 发 挥 作 用 从 美 国 和 瑞 士 返 还 至 哈 萨 克 斯 坦 1.16 亿 美 元 的 案 例 中, 创 办 了 一 项 独 立 基 金 BOTA 哈 萨 克 儿 童 和 青 少 年 发 展 基 金 BOTA 董 事 会 由 5 名 哈 萨 克 公 民 和 来 自 美 国 政 府 与 瑞 士 政 府 的 各 一 名 代 表 组 成 资 产 分 批 转 至 基 金 会, 并 在 两 个 国 际 认 可 的 独 立 专 家 组 织 的 联 合 会 监 管 下 并 按 照 世 界 银 行 的 咨 询 意 见, 由 基 金 会 进 行 分 配 25. 民 间 社 会 在 资 产 追 回 过 程 中 发 挥 了 作 用, 包 括 提 高 意 识 展 开 研 究 进 行 宣 传 和 协 助 各 国 管 理 冻 结 资 产 或 制 定 有 关 被 返 还 资 产 最 终 用 途 的 计 划 此 外, 民 间 社 会 组 织 已 协 助 各 国 确 定 和 调 查 与 腐 败 有 关 的 犯 罪, 与 举 报 者 合 作, 或 通 过 采 取 法 律 框 架 内 允 许 的 法 律 行 动 如 夏 尔 巴 和 透 明 国 际 分 别 于 2007 年 和 2008 年 针 对 若 干 涉 嫌 腐 败 的 外 国 领 导 人 及 其 家 属, 向 法 国 法 院 提 起 诉 讼, 其 中 包 括 一 起 民 事 诉 讼 因 此, 启 动 了 司 法 调 查 并 扣 押 了 所 涉 资 产 13 四. 确 定 良 好 做 法 和 制 定 工 具 与 准 则 的 举 措 26. 随 着 公 约 生 效, 在 国 际 一 级 实 行 了 不 同 举 措, 支 持 各 国 应 对 来 自 本 国 和 国 际 资 产 追 回 案 件 的 不 同 挑 战 ( 如 上 述 各 类 挑 战 ) A. 资 产 没 收 和 处 分 27. 扣 押 资 产 管 理 问 题 已 得 到 探 讨, 尤 其 是 在 八 国 集 团 扣 押 资 产 管 理 最 佳 做 法 (2005 年 ) 中, 14 特 别 意 在 协 助 各 国 在 没 收 诉 讼 阶 段 ( 主 要 是 国 内 ) 维 持 扣 押 资 产 的 价 值 2006 年, 八 国 集 团 核 准 了 没 收 重 大 腐 败 所 得 的 处 分 与 移 交 原 则 和 备 选 办 法, 以 便 在 处 分 与 移 交 重 大 腐 败 案 件 没 收 资 产 的 过 程 中 提 供 更 透 明 更 具 预 见 性 和 更 高 效 的 处 理 方 式 这 些 原 则 重 申 了 对 处 分 和 返 还 资 产 的 承 诺, 包 括 公 约 第 五 十 七 条 中 所 述 挪 用 案 件 中 的 资 产 这 些 原 则 规 定, 在 国 家 法 律 允 许 的 情 况 下, 如 何 按 照 公 约 要 求 转 移 资 产, 包 括 酌 情 依 照 根 据 第 五 十 七 条 第 五 款 执 行 的 自 愿 协 定 28. 美 洲 15 国 家 组 织 开 展 的 一 项 研 究 分 析 了 区 域 内 扣 押 和 没 收 的 资 产 管 理 系 统, 并 强 调 了 以 下 两 种 模 式 :(a) 有 些 实 体 扩 大 职 能, 从 搜 寻 潜 在 资 产 一 直 到 查 明 扣 押 没 收 管 理 协 调 最 终 处 分 等 职 能 ; 以 及 (b) 有 些 实 体 仅 负 有 管 理 资 产 的 职 能 13 14 15 八 国 集 团, 国 际 资 产 追 回 中 心 : 阿 拉 伯 资 产 追 回 论 坛, 民 间 社 会 团 体 在 资 产 追 回 中 发 挥 作 用 指 南, 见 http://star.worldbank.org/star/sites/star/files/afar_guide_to_the_role_of_csos_in_asset_ recovery_english.pdf 见 www.coe.int/t/dghl/monitoring/moneyval/web_ressources/g8_bpassetmanagement.pdf 美 洲 国 家 组 织, 拉 丁 美 洲 资 产 管 理 系 统 和 扣 押 与 没 收 资 产 管 理 的 最 佳 做 法 文 件 (2011 年 ), 见 www.cicad.oas.org/lavado_activos/grupoexpertos/decomiso%20y%20ed/manual%20bienes%20 Decomisados%20-%20BIDAL.pdf 6 V.15-04890
29. 金 融 行 动 工 作 队 2012 年 没 收 资 产 的 最 佳 做 法 ( 建 议 4 和 建 议 38) 和 当 前 资 产 追 回 工 作 框 架 16 也 探 讨 了 被 没 收 资 产 问 题, 其 中 提 出 了 一 些 国 际 良 好 做 法, 以 协 助 各 国 实 施 建 议 4 和 建 议 38, 并 克 服 妨 碍 国 际 层 面 有 效 没 收 和 资 产 追 回 的 困 难 B. 对 被 扣 押 和 没 收 资 产 的 管 理 使 用 和 处 分 30. 缔 约 方 会 议 第 五 届 会 议 通 过 了 题 为 加 强 资 产 追 回 方 面 的 国 际 合 作 的 第 5/3 号 决 议, 其 中 缔 约 方 会 议 鼓 励 各 缔 约 国 及 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 交 流 对 所 冻 结 扣 押 和 没 收 的 资 产 进 行 管 理 使 用 和 处 分 的 经 验, 必 要 时 按 照 用 于 管 理 扣 押 资 产 的 现 有 资 源 确 定 最 佳 做 法, 并 考 虑 就 这 一 问 题 制 定 不 具 约 束 力 的 准 则 31. 在 履 行 该 职 权 的 同 时, 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 于 2014 年 初 开 始 与 意 大 利 卡 拉 布 利 亚 区 在 管 理 使 用 和 处 分 被 扣 押 和 没 收 资 产 方 面 开 展 合 作 该 举 措 旨 在 确 定 良 好 做 法, 着 眼 就 关 于 管 理 国 内 和 国 际 资 产 追 回 案 件 中 被 扣 押 和 没 收 资 产 问 题 制 定 相 关 工 具 和 准 则 32. 2014 年 4 月 举 行 了 第 一 次 专 家 小 组 会 议, 就 如 何 推 进 国 际 社 会 在 以 下 方 面 的 工 作 和 思 考 提 出 了 一 系 列 结 论 和 建 议 :(a) 在 查 明 扣 押 和 没 收 犯 罪 资 产 特 别 是 基 于 黑 社 会 犯 罪 组 织 的 犯 罪 资 产 方 面 展 开 国 际 合 作 ;(b) 国 内 管 理 使 用 和 处 分 被 扣 押 和 没 收 的 资 产 ; 和 (c) 管 理 资 产 追 回 案 件 中 返 还 的 资 产 2014 年 4 月 会 议 17 的 结 果 重 申 了 被 追 回 和 返 还 资 产 的 管 理 应 符 合 公 约 第 五 章 的 要 求 是 许 多 国 家 的 一 个 重 要 问 题 33. 根 据 上 文 所 确 定 的 一 些 挑 战, 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 与 追 回 被 盗 资 产 举 措 合 作, 并 与 国 际 资 产 追 回 中 心 磋 商, 正 在 计 划 召 开 两 场 专 家 小 组 会 议, 使 得 目 前 的 讨 论 更 具 意 义, 并 进 一 步 推 进 国 际 社 会 在 以 下 两 方 面 的 工 作 和 思 考 :(a) 国 内 对 被 扣 押 和 没 收 资 产 的 管 理 与 处 分, 和 (b) 在 国 际 腐 败 案 件 中 对 被 追 回 资 产 的 管 理 返 还 和 处 分 34. 更 具 体 地 说, 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 将 于 2015 年 9 月 7 日 和 8 日 在 维 也 纳 举 行 一 次 专 家 小 组 会 议, 有 来 自 大 约 20 至 30 个 国 家 的 专 家 将 参 与 讨 论 有 关 问 题, 例 如 承 认 非 基 于 定 罪 的 扣 押 和 没 收 令 和 由 外 国 法 院 签 发 的 资 产 管 理 令 ; 维 持 被 扣 押 和 没 收 资 产 价 值 的 措 施 ; 负 责 管 理 被 扣 押 和 没 收 资 产 的 体 制 框 架 和 专 门 机 构 ; 社 会 再 利 用 概 念 成 功 经 验 和 挑 战 ; 创 建 可 操 作 型 数 据 库 以 支 持 被 扣 押 资 产 的 管 理 和 处 分 ; 采 取 创 新 方 法 处 分 和 / 或 使 用 被 扣 押 资 产 ; 就 被 扣 押 和 没 收 资 产 的 管 理 和 处 分 问 题 建 立 多 边 利 益 攸 关 方 伙 伴 关 系 ; 明 确 参 与 管 理 被 扣 押 和 没 收 资 产 的 各 利 益 攸 关 方 的 培 训 需 求 并 制 定 培 训 方 案 作 为 一 项 成 果, 会 议 将 对 这 方 面 的 国 家 经 验 和 良 好 做 法 进 行 汇 编, 以 协 助 那 些 直 接 负 责 制 定 政 策 16 见 www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/best%20practices%20on%20%20confiscation% 20and%20a%20Framework%20for%20Ongoing%20Work%20on%20Asset%20Recovery.pdf 17 CAC/COSP/WG.2/2014/CRP.1, 见 www.unodc.org/documents/treaties/uncac/workinggroups/ workinggroup2/2014-september-11-12/v1405186e.pdf V.15-04890 7
框 架 和 管 理 此 类 资 产 的 国 家, 学 习 这 些 经 验, 并 避 免 和 / 或 应 对 一 些 所 涉 风 险 和 责 任 C. 对 被 返 还 资 产 的 管 理 35. 国 际 资 产 追 回 中 心 和 瑞 士 联 邦 外 交 部 于 2013 年 10 月 在 瑞 士 古 斯 纳 特 就 被 返 还 的 被 盗 资 产 组 织 了 一 次 讲 习 班, 与 会 者 来 自 13 个 请 求 国 和 被 请 求 国 讲 习 班 的 讨 论 以 以 往 的 经 验 为 鉴, 总 结 出 所 涉 国 在 将 来 的 资 产 返 还 中 理 应 加 以 考 虑 的 若 干 原 则, 特 别 是 被 返 还 资 产 应 以 透 明 和 负 责 任 的 方 式 进 行 处 分, 并 尽 量 让 所 有 相 关 利 益 攸 关 方 群 体 的 代 表 参 与 确 定 最 终 用 途 ; 被 返 还 资 产 应 使 原 始 犯 罪 的 被 害 人 受 益 ; 根 据 过 去 的 经 验 可 区 分 5 种 不 同 模 式 ; 并 适 当 考 虑 被 返 还 资 产 资 助 的 方 案 的 可 持 续 性 和 长 期 影 响 36. 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 关 切 国 际 案 件 中 资 产 的 返 还 和 处 分, 并 注 意 到 其 他 国 际 机 构 以 往 所 做 的 上 述 工 作, 与 国 际 资 产 追 回 中 心 建 立 了 合 作 关 系, 目 前 还 计 划 在 2016 年 初 举 行 一 次 会 议, 讨 论 根 据 公 约 第 五 十 七 条 制 定 被 追 回 和 返 还 资 产 管 理 和 处 分 基 本 原 则 的 需 求 和 可 行 性, 供 联 合 国 反 腐 败 公 约 缔 约 国 会 议 审 议 专 家 小 组 会 议 将 使 得 有 可 能 针 对 制 定 此 类 原 则 的 可 取 性 和 可 行 性 进 行 建 设 性 讨 论, 解 决 请 求 国 与 被 请 求 国 所 关 切 的 问 题, 包 括 应 外 国 相 应 机 构 的 请 求 管 理 被 冻 结 或 没 收 资 产 的 成 本 和 利 息 ; 请 求 国 一 方 管 理 被 返 还 资 产 的 方 法 良 好 做 法 主 要 行 为 体 和 制 度 解 决 方 案 ; 管 理 被 返 还 资 产 过 程 中 的 完 整 性 问 责 制 度 和 透 明 度 ; 确 定 被 害 人 及 其 补 偿 ; 参 与 洗 钱 过 程 的 把 关 人 银 行 和 其 他 人 或 机 构 的 法 律 责 任 以 及 对 其 提 出 的 民 事 刑 事 或 行 政 诉 讼 ; 解 决 和 资 产 追 回 ; 以 及 被 没 收 资 产 最 终 处 分 的 具 体 协 议 或 相 互 接 受 的 安 排 的 谈 判 过 程 可 能 的 内 容 和 执 行 方 式 预 计 将 制 定 一 份 结 论 文 件, 为 与 更 多 缔 约 国 和 执 行 人 员 进 行 更 广 泛 磋 商 奠 定 基 础, 如 果 缔 约 国 认 为 应 该 在 缔 约 方 会 议 及 其 相 关 附 属 机 构 的 背 景 下 展 开 进 一 步 讨 论, 则 为 这 些 可 能 讨 论 提 供 信 息 五. 建 议 讨 论 要 点 37. 工 作 组 不 妨 审 议 供 进 一 步 讨 论 的 以 下 要 点 : (a) 缔 约 国 在 收 集 和 分 析 被 扣 押 和 没 收 资 产 宏 观 数 据 所 面 临 的 挑 战 和 缔 约 方 对 此 所 采 取 的 方 法, 如 创 建 国 家 数 据 库, 以 便 收 集 追 踪 和 分 析 与 被 追 回 资 产 有 关 的 数 据 ; (b) 受 限 资 产 的 管 理 和 保 存 方 面 的 良 好 做 法 ; 各 缔 约 国 在 扣 押 和 没 收 复 杂 资 产 的 过 程 中 维 持 其 价 值 的 方 式 和 经 验, 如 企 业 资 产 不 动 产 车 辆 等 ; (c) 对 腐 败 犯 罪 所 得 的 损 害 和 补 偿 进 行 量 化 的 经 验, 但 挪 用 公 共 资 金 并 对 其 进 行 洗 钱 的 行 为 除 外 ; (d) 必 要 时, 克 服 请 求 国 生 效 判 决 要 求 的 方 法 ; (e) 缔 约 国 在 与 请 求 国 和 被 请 求 国 之 间 磋 商 进 程 方 面 的 经 验 : 在 资 产 追 回 案 件 过 程 中 如 何 发 展 建 设 性 关 系 方 面 吸 取 的 教 训 ; 8 V.15-04890
(f) 缔 约 国 依 照 公 约, 包 括 依 照 根 据 第 五 十 七 条 第 五 款 所 执 行 的 自 愿 协 定 ( 包 括 被 没 收 财 产 最 终 处 分 的 特 定 协 定 / 安 排 的 例 子 ), 完 成 被 返 还 和 处 分 资 产 过 程 中 的 经 验 ; (g) 扣 除 调 查 起 诉 或 诉 讼 程 序 中 合 理 开 支 方 面 的 惯 例 和 减 少 追 回 资 产 过 程 总 体 开 支 的 方 式 ; (h) 缔 约 国 管 理 和 监 管 被 返 还 资 产 的 方 法 和 经 验 ; (i) 缔 约 国 在 确 认 资 产 应 返 还 给 哪 些 受 害 人 或 哪 些 受 害 人 应 受 到 补 偿 的 过 程 中 所 面 临 的 挑 战 ; (j) 缔 约 国 在 应 对 请 求 国 公 众 期 望 时 所 面 临 的 挑 战 V.15-04890 9