国 境 内 进 行 募 捐 或 者 接 受 中 国 境 内 捐 赠 ( 一 ) 在 中 国 境 内 接 受 捐 赠 的 界 定 何 谓 在 中 国 境 内 接 受 捐 赠, 法 律 并 没 有 1 进 一 步 释 义 对 此, 我 们 向 民 政 部 相 关 部 门 的 工 作 人 员 进 行 了

2016 年 1 月 11 日 外 国 慈 善 基 金 会 中 国 代 表 处 在 境 内 接 受 捐 赠 可 行 性 研 究 尽 管 郭 美 美 已 逐 渐 远 离 人 们 的 视 野, 但 她 给 中 国 慈 善 组 织 带 来 的 信 任 危 机 却 不 曾 远 去 考 虑 到 部 分 知 名 外 国 慈 善 基 金 会 在 中 国 设 有 代 表 处 ( 以 下 简 称 中 国 代 表 处 ), 越 来 越 多 的 捐 赠 人 舍 弃 了 境 内 慈 善 组 织, 转 而 着 眼 于 中 国 代 表 处 发 起 的 境 内 项 目 他 们 相 信, 中 国 代 表 处 稳 定 的 项 目 合 作 方 颇 具 经 验 的 项 目 管 理 团 队 严 格 而 缜 密 的 管 理 经 验 更 值 得 托 付 但 是 当 捐 赠 人 捐 款 时, 他 们 惊 讶 的 发 现, 现 行 法 律 却 禁 止 外 国 慈 善 基 金 会 中 国 代 表 处 在 境 内 接 受 捐 赠 禁 止 中 国 代 表 处 在 境 内 接 受 捐 赠 的 界 限 在 何 处? 法 律 并 没 有 进 一 步 解 释 实 践 中, 中 国 代 表 处 为 了 变 相 接 受 捐 赠 往 往 会 采 取 一 系 列 的 规 避 方 案, 例 如 : 利 用 境 内 基 金 会 或 项 目 执 行 方 作 为 资 金 流 通 的 渠 道 曲 线 捐 赠 网 上 支 付 与 境 内 基 金 会 联 合 发 起 目 标 项 目 等 等 本 文 将 与 您 一 一 探 讨 这 些 方 案 中 哪 些 合 法, 哪 些 不 合 法, 哪 些 尚 有 操 作 空 间, 并 分 析 这 些 方 案 的 实 操 注 意 事 项 一 对 外 国 慈 善 基 金 会 中 国 代 表 处 的 监 管 根 据 基 金 会 管 理 条 例 (2004) 第 6 7 13 条, 外 国 慈 善 基 金 会 中 国 代 表 处 在 境 内 受 到 双 重 部 门 监 管 : 国 务 院 有 关 部 门 或 者 国 务 院 授 权 的 组 织 ( 如 教 育 部 林 业 部 农 业 部 等, 由 外 国 慈 善 基 金 会 的 性 质 决 定 ) 作 为 中 国 代 表 处 的 业 务 主 管 单 位 ; 民 政 部 作 为 中 国 代 表 处 的 登 记 管 理 机 关 根 据 基 金 会 管 理 条 例 (2004) 第 34 35 条, 业 务 主 管 单 位 履 行 的 职 责 包 括 : 指 导 监 督 中 国 代 表 处 依 据 法 律 和 章 程 开 展 公 益 活 动, 负 责 中 国 代 表 处 的 年 度 审 查 和 初 审, 配 合 其 他 机 构 查 处 中 国 代 表 处 的 违 法 行 为 等 ; 而 登 记 管 理 机 关 履 行 的 职 责 则 包 括 : 实 施 年 度 检 查, 对 日 常 活 动 进 行 监 督 管 理, 依 法 进 行 处 罚 等 需 要 说 明 的 是, 在 现 行 有 效 的 基 金 会 管 理 条 例 (2004) 下, 中 国 代 表 处 的 登 记 管 理 机 关 是 民 政 部 ; 而 根 据 全 国 人 大 常 委 会 正 在 审 议 的 境 外 非 政 府 组 织 管 理 法 ( 草 案 二 次 审 议 稿 ), 该 法 生 效 后 中 国 代 表 处 的 登 记 管 理 机 关 将 变 更 为 公 安 部 鉴 于 境 外 非 政 府 组 织 管 理 法 仍 在 审 议 过 程 中, 本 文 仍 将 以 基 金 会 管 理 条 例 (2004) 作 为 主 要 适 用 法, 但 会 参 考 境 外 非 政 府 组 织 管 理 法 的 立 法 原 则 和 思 路 二 禁 止 中 国 代 表 处 在 境 内 接 受 捐 赠 基 金 会 管 理 条 例 (2004) 第 25 条 规 定, 境 外 基 金 会 代 表 机 构 不 得 在 中 国 境 内 组 织 募 捐 接 受 捐 赠 境 外 非 政 府 组 织 管 理 法 ( 草 案 二 次 审 议 稿 ) 第 25 条 亦 规 定, 除 国 务 院 另 有 规 定 外, 境 外 非 政 府 组 织 及 其 代 表 机 构 不 得 在 中 1

国 境 内 进 行 募 捐 或 者 接 受 中 国 境 内 捐 赠 ( 一 ) 在 中 国 境 内 接 受 捐 赠 的 界 定 何 谓 在 中 国 境 内 接 受 捐 赠, 法 律 并 没 有 1 进 一 步 释 义 对 此, 我 们 向 民 政 部 相 关 部 门 的 工 作 人 员 进 行 了 匿 名 电 话 咨 询 该 部 门 对 接 受 捐 赠 采 取 了 扩 大 解 释, 即 : 任 何 捐 赠, 无 论 为 资 金 或 实 物 形 式, 无 论 直 接 支 付 到 中 国 代 表 处 的 账 户, 还 是 通 过 合 同 控 制 结 构 使 中 国 代 表 处 对 捐 赠 拥 有 一 定 控 制 权, 只 要 中 国 代 表 处 能 够 直 接 或 变 相 使 用 该 等 捐 赠, 则 认 定 中 国 代 表 处 接 受 了 捐 赠 换 言 之, 中 国 代 表 处 只 能 使 用 境 外 的 拨 款 ( 包 括 总 部 总 部 其 他 分 支 机 构 其 他 组 织 的 拨 款 ) 以 及 境 内 存 款 的 利 息 收 入 若 使 用 超 出 上 述 范 围 的 资 金 或 实 物, 则 将 被 认 定 为 在 中 国 境 内 接 受 捐 赠 ( 二 ) 禁 止 接 受 捐 赠 的 原 因 从 监 管 者 的 角 度 出 发, 中 国 允 许 外 国 慈 善 基 金 会 在 境 内 设 立 代 表 处 的 目 的 在 于 利 用 境 外 资 金 在 境 内 从 事 慈 善 活 动, 如 果 中 国 代 表 处 接 受 了 境 内 的 捐 赠, 则 民 政 部 会 认 定 该 外 国 慈 善 基 金 会 没 有 在 境 内 开 展 活 动 的 经 济 能 力, 因 而 其 中 国 代 表 处 也 没 有 必 要 继 续 存 续, 民 政 部 有 权 责 令 其 关 闭 下 文 将 列 举 实 践 中 中 国 代 表 处 为 变 相 接 受 捐 赠 常 采 取 的 做 法, 并 讨 论 这 些 方 案 的 合 规 性 三 中 国 代 表 处 经 常 采 用 的 模 式 ( 一 ) 风 险 较 大 的 几 种 模 式 我 们 理 解, 实 践 中, 有 中 国 代 表 处 采 取 以 下 方 式 变 相 在 境 内 接 受 捐 赠 但 是, 以 下 方 式 仍 属 于 民 政 部 所 禁 止 的 在 中 国 境 内 接 受 捐 赠 的 范 畴, 且 规 避 监 管 的 意 图 较 为 明 显 若 从 事 以 下 行 1 鉴 于 境 外 非 政 府 组 织 管 理 法 ( 草 案 二 次 审 议 稿 ) 尚 在 审 议 过 程 中, 故 本 文 仍 以 民 政 部 的 咨 询 结 果 为 准 为, 情 节 严 重 的, 该 中 国 代 表 处 可 能 会 被 责 令 关 闭 1 利 用 境 内 基 金 会 作 为 资 金 流 通 的 渠 道 A. 具 体 模 式 由 中 国 代 表 处 和 有 税 前 扣 除 资 质 的 境 内 基 金 会 合 作, 中 国 代 表 处 境 内 基 金 会 捐 赠 人 签 订 三 方 协 议, 约 定 : (1) 捐 赠 人 直 接 向 境 内 基 金 会 捐 款, 实 现 税 收 优 惠 ; (2) 境 内 基 金 会 在 收 取 一 定 管 理 费 后, 将 剩 余 捐 款 用 于 执 行 中 国 代 表 处 发 起 的 项 目 ( 以 下 简 称 目 标 项 目 ); (3) 中 国 代 表 处 可 自 主 决 定 目 标 项 目 的 执 行 ( 包 括 项 目 的 执 行 方 执 行 期 限 执 行 时 间 等, 并 可 视 情 况 调 整 项 目 执 行 ), 要 求 境 内 基 金 会 向 其 提 供 定 期 财 务 报 告 项 目 执 行 报 告 等, 监 督 捐 款 的 使 用, 并 为 目 标 项 目 提 供 技 术 支 持 与 此 同 时, 鉴 于 中 国 代 表 处 承 担 了 目 标 项 目 的 监 督 管 理 和 技 术 支 持 等 工 作, 中 国 代 表 处 通 常 希 望 从 捐 赠 人 处 收 取 一 定 的 管 理 费 即, 由 捐 赠 人 提 前 从 拟 捐 款 额 中 扣 除 一 小 部 分 作 为 管 理 费, 由 捐 赠 人 以 捐 款 的 名 义 直 接 捐 赠 给 外 国 慈 善 基 金 会 总 部, 再 由 外 国 慈 善 基 金 会 总 部 拨 款 回 中 国 代 表 处 据 此, 捐 赠 人 将 和 外 国 慈 善 基 金 会 总 部 另 行 签 订 一 份 捐 赠 协 议 ( 以 下 简 称 捐 赠 协 议 ) 2 2 实 践 中, 捐 赠 人 将 款 项 分 为 两 部 分 ( 一 份 捐 赠 给 境 内 基 金 会 一 份 捐 赠 给 外 国 慈 善 基 金 会 总 部 ) 之 安 排 并 非 必 须 本 文 讨 论 的 捐 赠 人 向 外 国 慈 善 基 金 会 总 部 捐 款 是 希 望 实 现 中 国 代 表 处 收 取 管 理 费 的 目 的 2

本 方 案 关 系 图 如 下 所 示 : B. 本 方 案 不 符 合 现 行 法 律 规 定 (1) 间 接 接 受 捐 赠 也 属 于 法 律 禁 止 的 在 中 国 境 内 接 受 捐 赠 的 行 为 如 民 政 部 相 关 工 作 人 员 的 口 头 解 释, 任 何 捐 赠, 无 论 为 资 金 或 实 物 形 式, 无 论 直 接 支 付 到 中 国 代 表 处 的 账 户 还 是 通 过 合 同 控 制 结 构 使 中 国 代 表 处 对 捐 赠 拥 有 一 定 控 制 权, 只 要 中 国 代 表 处 能 够 直 接 或 变 相 使 用 该 等 捐 赠, 则 将 认 定 中 国 代 表 处 接 受 了 捐 赠 我 们 理 解, 本 方 案 即 是 通 过 合 同 控 制 结 构 将 境 内 基 金 会 作 为 资 金 流 通 的 渠 道, 而 使 中 国 代 表 处 实 际 控 制 了 捐 款 的 使 用 因 此 严 格 意 义 上 来 说, 此 仍 属 于 法 律 禁 止 的 在 中 国 境 内 接 受 捐 赠 的 行 为 尽 管 如 此, 前 述 民 政 部 工 作 人 员 也 同 时 承 认, 如 果 接 受 的 捐 赠 没 有 进 入 中 国 代 表 处 的 账 户, 在 实 践 中 民 政 部 也 难 以 查 处 (2) 其 他 弊 端 除 上 述 不 合 规 外, 本 方 案 尚 有 以 下 弊 端 : (a) 境 内 基 金 会 能 否 配 合 执 行 中 国 代 表 处 发 起 的 项 目 存 在 一 定 不 确 定 性 根 据 中 国 现 行 法 律 法 规 的 规 定, 境 内 基 金 会 只 能 根 据 其 章 程 规 定 的 宗 旨 和 公 益 活 动 的 业 务 范 围 使 用 财 产, 且 每 一 笔 收 支 都 需 要 按 照 民 间 非 营 利 组 织 会 计 制 度 (2005) 编 制, 且 需 要 按 照 基 金 会 信 息 公 布 办 法 (2006) 公 布 年 度 工 作 报 告 和 公 益 资 助 项 目 信 息 等 故, 境 内 基 金 会 不 可 能 脱 离 自 己 的 项 目 而 仅 为 中 国 代 表 处 作 为 资 金 流 通 的 渠 道 换 言 之, 境 内 基 金 会 能 否 配 合 执 行 中 国 代 表 处 发 起 的 项 目 存 在 一 定 不 确 定 性 (b) 捐 赠 人 的 宣 传 受 限 鉴 于 捐 赠 的 接 收 人 为 境 内 基 金 会, 原 则 上, 捐 赠 人 只 能 宣 传 其 为 境 内 基 金 会 捐 款, 而 不 能 宣 传 其 为 外 国 慈 善 基 金 会 捐 款 或 为 外 国 慈 善 基 金 会 3

的 中 国 项 目 捐 款 否 则, 捐 赠 人 的 该 等 宣 传 可 能 涉 及 虚 假 宣 传 行 为 并 受 到 广 告 主 管 部 门 的 处 分, 或 引 起 民 政 部 门 的 注 意, 增 加 民 政 部 门 就 相 关 捐 赠 进 行 调 查 的 风 险 我 们 理 解, 捐 赠 人 愿 意 向 中 国 代 表 处 捐 款 很 大 一 部 分 原 因 是 为 了 实 现 宣 传 目 的, 而 宣 传 受 限 则 可 能 会 降 低 捐 赠 人 的 捐 赠 意 向 (c) 调 拨 回 境 内 的 管 理 费 无 法 全 额 用 作 目 标 项 目 的 管 理 费 我 们 理 解, 要 求 捐 赠 人 提 前 从 拟 捐 款 额 中 扣 除 一 小 部 分 作 为 管 理 费 由 捐 赠 人 以 捐 款 的 名 义 直 接 捐 赠 给 外 国 慈 善 基 金 会 总 部 再 由 外 国 慈 善 基 金 会 总 部 拨 款 回 中 国 代 表 处 的 目 的 在 于, 使 中 国 代 表 处 的 实 际 项 目 管 理 人 员 收 受 到 管 理 费 但 是, 根 据 基 金 会 管 理 条 例 (2004) 第 29 条, 基 金 会 工 作 人 员 工 资 福 利 和 行 政 办 公 支 出 不 得 超 过 当 年 总 支 出 的 10% 我 们 理 解, 该 笔 费 用 从 外 国 慈 善 基 金 会 总 部 调 拨 入 中 国 代 表 处 时, 在 财 务 上 应 计 入 境 外 收 入 换 言 之, 本 次 调 拨 能 够 增 加 中 国 代 表 处 的 可 用 资 金 基 数, 但 并 不 能 必 然 导 致 可 用 员 工 福 利 和 行 政 办 公 支 出 的 增 加 即, 该 调 拨 回 的 资 金 可 以 作 为 项 目 款 用 于 具 体 项 目 的 执 行, 但 并 不 能 全 额 用 作 所 涉 目 标 项 目 的 管 理 费 2 直 接 捐 赠 给 项 目 执 行 方 A. 具 体 模 式 捐 赠 人 将 捐 款 直 接 捐 赠 给 具 体 执 行 目 标 项 目 的 实 体 ( 简 称 项 目 执 行 方 ), 项 目 执 行 方 按 照 与 中 国 代 表 处 之 间 签 署 的 项 目 合 作 协 议 使 用 捐 款, 中 国 代 表 处 提 前 从 拟 捐 款 额 中 扣 除 一 小 部 分 作 为 管 理 费, 由 捐 赠 人 将 该 部 分 管 理 费 以 捐 款 的 名 义 直 接 捐 赠 给 外 国 慈 善 基 金 会 总 部, 再 由 外 国 慈 善 基 金 会 总 部 拨 款 至 中 国 代 表 处 本 方 案 关 系 图 如 下 所 示 : 4

B. 本 方 案 不 符 合 现 行 法 律 规 定 (1) 间 接 接 受 捐 赠 也 属 于 法 律 禁 止 的 在 中 国 境 内 接 受 捐 赠 的 行 为 我 们 理 解, 本 方 案 中, 虽 然 捐 赠 人 直 接 把 善 款 捐 赠 给 项 目 执 行 方, 但 中 国 代 表 处 实 际 上 控 制 着 项 目 执 行 方 对 捐 款 的 使 用, 从 而 实 现 了 中 国 代 表 处 对 捐 款 的 间 接 控 制 因 此 按 照 民 政 部 相 关 工 作 人 员 的 理 解, 严 格 意 义 上 来 说, 此 举 仍 属 于 法 律 禁 止 的 在 中 国 境 内 接 受 捐 赠 的 行 为 当 然, 如 上 文 所 述, 如 果 接 受 的 捐 赠 没 有 进 入 中 国 代 表 处 的 账 户, 在 实 践 中 民 政 部 也 难 以 查 处 (2) 其 他 弊 端 除 上 述 不 合 规 外, 本 方 案 尚 有 以 下 弊 端 : (a) 项 目 执 行 方 不 一 定 具 备 税 前 扣 除 资 格 项 目 执 行 方 可 能 为 多 种 性 质 的 业 务 实 体, 如 企 业 民 办 非 企 业 单 位 基 金 会 等, 如 果 项 目 执 行 方 不 具 备 公 益 性 捐 赠 税 前 扣 除 资 格, 则 捐 赠 人 无 法 就 其 捐 赠 享 受 税 收 优 惠 待 遇 (b) 捐 赠 人 的 宣 传 受 限 鉴 于 捐 赠 的 接 收 人 为 项 目 执 行 方, 原 则 上, 捐 赠 人 只 能 宣 传 其 为 项 目 执 行 方 捐 款, 而 不 能 宣 传 其 为 外 国 慈 善 基 金 会 捐 款 或 为 外 国 慈 善 基 金 会 的 中 国 项 目 捐 款 否 则, 捐 赠 人 的 该 等 宣 传 可 能 涉 及 虚 假 宣 传 行 为 并 受 到 广 告 主 管 部 门 的 处 分, 或 引 起 民 政 部 门 的 注 意, 增 加 民 政 部 门 就 相 关 捐 赠 进 行 调 查 的 风 险 (c) 调 拨 回 境 内 的 管 理 费 无 法 全 额 用 作 目 标 项 目 的 管 理 费 如 前 所 述, 该 笔 预 先 扣 除 的 费 用 从 外 国 慈 善 基 金 会 总 部 调 拨 回 中 国 代 表 处 时, 在 财 务 上 应 计 入 境 外 收 入 该 等 调 拨 能 够 增 加 中 国 代 表 处 的 可 用 资 金 基 数, 但 并 不 能 必 然 导 致 可 用 员 工 福 利 和 行 政 办 公 支 出 的 增 加 即, 该 调 拨 回 的 资 金 可 以 作 为 项 目 款 用 于 具 体 项 目 的 执 行, 但 并 不 能 全 额 用 作 所 涉 目 标 项 目 的 管 理 费 ( 二 ) 合 规 的 几 种 模 式 1 曲 线 捐 赠 A. 具 体 模 式 捐 赠 人 先 将 善 款 捐 赠 给 外 国 慈 善 基 金 会 总 部, 再 由 总 部 调 拨 回 中 国 代 表 处 执 行 和 使 用 ( 简 称 曲 线 捐 赠 ) 本 方 案 属 于 典 型 的 合 规 做 法, 且 经 我 们 与 民 政 部 相 关 工 作 人 员 口 头 确 认, 民 政 部 不 认 为 本 方 案 构 成 在 中 国 境 内 接 受 捐 赠 的 行 为 本 方 案 关 系 图 如 下 所 示 : B. 实 操 障 碍 尽 管 曲 线 捐 赠 没 有 触 及 禁 止 中 国 代 表 处 在 中 国 境 内 接 受 捐 赠 的 红 线 但 是 在 实 操 过 程 中, 其 具 有 两 方 面 的 障 碍 : 捐 赠 人 不 能 享 受 税 收 优 惠, 以 及 外 汇 监 管 程 序 繁 琐 (1) 捐 赠 人 不 能 享 受 税 收 优 惠 根 据 关 于 公 益 性 捐 赠 税 前 扣 除 有 关 问 题 的 通 知 (2009) 及 其 补 充 通 知 (2010), 仅 有 向 5

获 得 公 益 性 捐 赠 税 前 扣 除 资 格 的 社 会 团 体 ( 或 县 级 以 上 人 民 政 府 及 其 组 成 部 门 和 直 属 机 构 ) 的 捐 赠 才 能 在 计 算 应 纳 税 所 得 额 时 予 以 扣 除 具 体 而 言, 企 业 用 于 公 益 性 事 业 的 捐 赠 支 出, 就 年 度 利 润 总 额 12% 以 内 的 部 分, 可 在 计 算 应 纳 税 所 得 额 时 扣 除 ; 个 人 就 未 超 过 应 纳 税 所 得 额 30% 的 公 益 性 捐 赠, 可 从 应 纳 税 所 得 额 中 扣 除 公 益 性 捐 赠 税 前 扣 除 资 格 分 为 全 国 性 资 格 和 地 方 性 资 格 前 者 由 国 家 财 政 部 税 务 总 局 民 政 部 联 合 发 布, 捐 赠 人 向 该 等 社 团 捐 赠 后 可 在 全 国 范 围 内 享 受 税 收 优 惠 后 者 由 省 级 财 政 部 税 务 局 民 政 局 联 合 发 布, 省 内 企 业 或 个 人 向 省 内 社 团 捐 赠 后 可 享 受 税 收 优 惠 3 外 国 慈 善 基 金 会 总 部 不 具 备 全 国 或 地 方 性 税 前 扣 除 资 格 故 捐 赠 人 对 其 的 捐 款 无 法 享 受 税 收 优 惠 (2) 外 汇 监 管 程 序 繁 琐 捐 赠 人 若 以 个 人 名 义 捐 款, 根 据 个 人 外 汇 管 理 办 法 实 施 细 则 (2007), 个 人 购 汇 均 实 行 年 度 总 额 管 理, 每 人 每 年 等 值 5 万 美 元 故, 个 人 捐 款 金 额 有 上 限 控 制 捐 赠 人 若 以 企 业 名 义 捐 款, 根 据 国 家 外 汇 局 关 于 境 内 机 构 捐 赠 外 汇 管 理 有 关 问 题 的 通 知 (2009), 企 业 对 外 国 慈 善 基 金 会 的 捐 款 按 照 经 常 项 目 外 汇 管 理, 应 持 下 列 单 证 在 银 行 办 理 汇 款 : (i) 申 请 书,(ii) 营 业 执 照 复 印 件,(iii) 经 公 证 并 列 明 资 金 用 途 的 捐 赠 协 议,(iv) 外 国 慈 善 基 金 会 在 境 外 依 法 登 记 的 证 明 文 件 ( 附 中 文 翻 译 件 ),(v) 关 于 服 务 贸 易 等 项 目 对 外 支 付 税 务 备 案 表 ( 如 适 用 ),(vi) 银 行 或 外 汇 主 管 部 门 要 求 的 其 他 文 件 ; 其 中, 第 (iii) 项 和 第 (v) 项 材 料 的 取 得, 在 实 践 中 存 在 较 大 困 难 : a) 第 (iii) 项 : 经 公 证 的 涉 外 捐 赠 协 议 3 但 是 外 省 企 业 ( 或 个 人 ) 向 该 社 团 捐 赠 后, 外 省 企 业 ( 或 个 人 ) 所 在 地 税 务 局 是 否 认 可 该 社 团 的 免 税 资 格 在 实 践 中 存 在 一 定 不 确 定 性 6 实 践 中, 公 证 涉 外 捐 赠 协 议 这 一 环 节 面 临 三 方 面 的 主 要 困 难 第 一, 公 证 处 公 证 协 议 往 往 要 求 双 方 签 字 人 均 亲 自 前 往 现 场 签 字, 而 外 国 慈 善 基 金 会 的 签 字 人 多 在 境 外, 实 践 中 难 以 操 作 第 二, 即 使 外 国 慈 善 基 金 会 的 签 字 人 授 权 境 内 个 人 代 为 签 字, 该 授 权 委 托 书 需 要 先 在 外 国 公 证 后 经 中 国 使 馆 认 证, 这 一 过 程 本 身 也 较 为 繁 琐 第 三, 各 地 各 公 证 处 实 践 操 作 和 经 验 程 度 有 所 不 同, 部 分 公 证 处 因 为 担 心 外 方 签 字 人 身 份 无 法 验 证, 而 不 愿 意 受 理 涉 外 公 证 因 此, 涉 外 捐 赠 协 议 虽 不 存 在 实 质 性 法 律 障 碍, 但 是 并 不 容 易 办 理 b) 第 (v) 项 : 关 于 服 务 贸 易 等 项 目 对 外 支 付 税 务 备 案 表 根 据 关 于 服 务 贸 易 等 项 目 对 外 支 付 税 务 备 案 有 关 问 题 的 公 告 (2013), 企 业 向 境 外 单 笔 支 付 等 值 5 万 美 元 以 上 的 服 务 贸 易 类 价 款 时, 需 要 先 在 当 地 税 务 局 办 理 备 案 当 地 税 务 局 将 根 据 备 案 的 情 况 决 定 付 款 企 业 是 否 需 要 为 收 款 企 业 办 理 境 内 所 得 税 源 泉 扣 缴 理 论 上 来 说, 外 国 慈 善 基 金 会 总 部 并 非 营 利 机 构, 境 内 个 人 或 企 业 向 其 捐 款 时, 该 笔 款 项 无 需 经 过 源 泉 扣 缴 但 在 实 践 中, 地 方 税 务 局 对 涉 外 捐 赠 多 持 谨 慎 态 度, 可 能 会 怀 疑 该 笔 款 项 是 否 是 以 捐 赠 之 名 行 服 务 贸 易 之 实 因 而, 地 方 税 务 局 可 能 会 要 求 企 业 就 该 笔 款 项 代 扣 代 缴 外 国 慈 善 基 金 会 总 部 的 企 业 所 得 税 即 出 现 捐 赠 人 向 外 国 慈 善 基 金 会 总 部 捐 款 不 但 不 能 享 受 税 收 优 惠, 反 而 还 要 交 税 的 尴 尬 局 面 2 网 上 支 付 A. 具 体 模 式 如 上 所 述, 鉴 于 中 国 代 表 处 不 得 在 中 国 境 内 接 受 捐 赠, 故 从 合 规 的 角 度 来 看, 捐 赠 人 只 能 向

外 国 慈 善 基 金 会 总 部 及 其 他 境 外 分 支 机 构 捐 款, 再 由 总 部 或 其 他 境 外 分 支 机 构 将 捐 款 调 拨 回 中 国 代 表 处 使 用 但 是, 向 境 外 捐 款 外 汇 手 续 繁 琐, 有 没 有 更 简 便 的 支 付 途 径 呢? 对 个 人 而 言, 答 案 是 肯 定 的 借 助 Alipay ( 支 付 宝 的 境 外 商 家 服 务, 下 或 称 支 付 宝 ) 或 UnionPay( 银 联 境 外 在 线 支 付 服 务, 下 或 称 银 联 ) 等 网 络 支 付 工 具 即 可 简 化 捐 赠 人 的 购 付 汇 程 序 例 如, 外 国 慈 善 基 金 会 香 港 分 会 可 开 立 Alipay 或 UnionPay 账 号 之 后, 中 国 代 表 处 可 在 网 站 上 通 过 转 跳 声 明 引 导 捐 赠 人 点 击 香 港 分 会 的 网 页 捐 赠 人 可 在 香 港 分 会 的 网 页 上 通 过 网 络 支 付 工 具 用 人 民 币 即 时 换 汇 完 成 捐 款 本 方 案 关 系 图 如 下 所 示 : B. 本 方 案 不 违 反 中 国 现 行 法 律 法 规 的 强 制 性 规 定 按 照 中 国 现 行 法 律 法 规 的 规 定 及 实 践 操 作, 境 外 机 构 开 立 境 外 支 付 宝 账 户 或 开 通 银 联 境 外 在 线 支 付 服 务 不 需 要 中 国 工 信 部 门 的 审 批 或 备 案, 但 需 满 足 支 付 宝 和 银 联 的 安 全 技 术 要 求 ; 中 国 代 表 处 设 置 链 接 到 其 总 部 ( 或 其 他 分 支 机 构 ) 的 链 接 也 不 需 要 中 国 工 信 部 门 的 审 批 或 备 案 ; 且 捐 赠 人 是 直 接 向 境 外 机 构 捐 款 据 此, 我 们 认 为, 本 方 案 不 违 反 中 国 现 行 法 律 法 规 的 强 制 性 规 定 C. 注 意 事 项 尽 管 曲 线 捐 赠 没 有 触 及 禁 止 中 国 代 表 处 在 中 国 境 内 接 受 捐 赠 的 红 线 但 是 在 实 操 过 程 中, 相 关 方 应 注 意 以 下 问 题 : (1) 支 付 宝 和 银 联 并 未 规 避 外 汇 管 制, 只 是 网 7 上 购 付 汇 的 一 种 便 捷 手 段 根 据 支 付 宝 代 理 购 结 汇 服 务 协 议 4, 支 付 宝 境 内 用 户 可 以 直 接 在 接 有 支 付 宝 接 口 的 境 外 网 站 上 用 人 民 币 完 成 付 款, 支 付 原 理 为 : 购 汇 时, 支 付 宝 向 银 行 提 交 购 汇 信 息 并 将 用 户 的 款 项 交 付 给 银 行 用 于 购 汇 结 汇 时, 支 付 宝 向 银 行 提 交 结 汇 信 息, 并 将 来 自 于 海 外 的 外 汇 款 项 交 付 给 银 行 转 换 成 人 民 币 可 见, 支 付 宝 账 户 并 未 规 避 外 汇 管 制, 只 是 网 上 购 汇 和 汇 款 的 一 种 便 捷 手 段 根 据 个 人 外 汇 管 理 办 法 实 施 细 则 (2007), 个 人 结 汇 和 境 内 个 人 购 汇 均 实 行 年 度 总 额 管 理, 分 别 为 每 人 每 年 等 值 5 万 美 元 此 外, 支 付 宝 还 额 外 规 定 了 个 人 购 汇 的 单 4 参 见 https://cshall.alipay.com/lab/help_detail.htm?help_id=41 8671, 最 后 访 问 日 期,2015 年 12 月 15 日

笔 日 月 限 额 根 据 支 付 宝 商 户 服 务 处 的 介 绍, 境 内 个 人 支 付 宝 账 户 :(a) 若 利 用 账 户 余 额 购 汇, 单 笔 单 日 单 月 购 汇 限 额 均 为 约 35 万 元 人 民 币 ( 具 体 以 5 万 美 元 的 当 时 汇 率 为 准 );(b) 若 利 用 余 额 宝 购 汇, 单 笔 单 日 购 汇 限 额 均 5 万 元 人 民 币, 单 月 限 额 为 20 万 元 人 民 币 ;(c) 若 利 用 储 蓄 卡 网 银 购 汇, 则 以 各 家 银 行 的 限 额 为 准 境 内 个 人 支 付 宝 账 户 完 成 购 汇 后, 可 以 向 境 外 企 业 支 付 宝 账 户 汇 款 但 是, 根 据 支 付 宝 商 户 服 务 处 的 介 绍, 境 内 企 业 支 付 宝 账 户 尚 不 能 操 作 国 际 外 汇 业 务 即, 境 内 企 业 无 法 通 过 支 付 宝 完 成 对 外 国 慈 善 基 金 会 的 捐 款 换 言 之, 境 内 企 业 只 能 通 过 银 行 按 照 经 常 项 目 外 汇 的 相 关 管 理 规 定 向 外 国 慈 善 基 金 会 购 汇 捐 赠, 或 者 由 企 业 员 工 利 用 个 人 支 付 宝 账 户 完 成 对 外 国 慈 善 基 金 会 的 捐 款 UnionPay 为 银 联 境 外 在 线 支 付 服 务, 其 技 术 手 段 与 支 付 宝 大 致 相 同, 具 体 操 作 也 受 制 于 每 家 银 行 的 外 汇 管 制 规 定, 在 此 不 予 赘 述 综 上, 我 们 认 为, 支 付 宝 和 银 联 都 只 是 网 上 购 付 汇 的 便 捷 手 段, 用 户 在 汇 款 时 同 样 需 要 遵 守 外 汇 管 制 的 规 定 ; 且 目 前 来 看, 仅 境 内 个 人 可 以 通 过 网 络 支 付 工 具 简 化 购 付 汇 程 序, 境 内 企 业 尚 无 法 利 用 网 络 支 付 工 具 购 汇 (2) 转 跳 声 明 注 意 事 项 外 国 慈 善 基 金 会 或 中 国 代 表 处 在 引 导 捐 赠 人 向 外 国 慈 善 基 金 会 总 部 或 境 外 分 会 捐 款 时, 仍 须 遵 守 不 得 组 织 募 捐 接 受 捐 赠 的 规 定 根 据 我 们 对 民 政 部 的 匿 名 电 话 咨 询, 组 织 募 捐 的 形 式 包 括 但 不 限 于 : 在 网 页 上 陈 列 捐 款 账 号 设 置 链 接 到 网 上 支 付 工 具 的 图 标 出 现 明 显 的 捐 赠 捐 款 支 持 或 类 似 用 语 等 方 式 故 我 们 理 解, 只 要 中 国 代 表 处 的 转 跳 链 接 不 出 现 捐 赠 捐 款 支 持 或 类 似 用 语 8 或 网 上 支 付 工 具 图 标, 其 因 组 织 捐 赠 而 受 到 民 政 部 处 罚 的 实 际 风 险 将 比 较 低 中 国 代 表 处 可 以 考 虑 以 下 转 跳 链 接 的 措 辞 : 依 据 中 国 法 律, 我 们 不 能 在 境 内 组 织 募 捐 或 接 受 捐 赠 您 可 以 通 过 以 下 链 接 访 问 我 基 金 会 总 部, 或 通 过 以 下 链 接 访 问 我 香 港 分 部 需 要 说 明 的 是, 该 等 声 明 应 与 网 页 背 景 图 标 样 式 图 像 字 号 颜 色 等 作 为 一 个 整 体 考 虑 审 慎 起 见, 我 们 建 议 中 国 代 表 处 确 定 最 终 转 跳 方 案 并 实 施 前 与 民 政 部 就 该 方 案 进 行 实 名 讨 论, 以 获 得 民 政 部 对 该 方 案 的 明 确 认 可 ( 三 ) 未 禁 止 的 变 相 接 受 捐 赠 方 案 与 境 内 基 金 会 联 合 发 起 目 标 项 目 A. 具 体 模 式 境 内 基 金 会 和 中 国 代 表 处 共 同 作 为 发 起 人, 联 合 发 起 目 标 项 目, 由 中 国 代 表 处 和 境 内 基 金 会 签 署 合 作 框 架 协 议, 明 确 双 方 的 权 利 义 务 关 系, 如 : a) 双 方 对 目 标 项 目 分 别 投 入 一 定 的 资 金 支 持, 其 中, 中 国 代 表 处 的 资 金 来 源 于 外 国 慈 善 基 金 会 总 部 ( 或 境 外 其 他 分 支 机 构 ) 的 拨 款 5, 境 内 基 金 会 的 资 金 来 源 于 其 自 有 资 金 ( 该 自 有 资 金 至 少 等 于 捐 赠 人 的 捐 款 数 扣 除 境 内 基 金 会 管 理 费 之 后 的 余 额 ) 6 ; b) 双 方 互 相 向 对 方 定 期 披 露 己 方 对 目 标 项 目 的 资 金 投 入 情 况 及 执 行 情 况 ; c) 目 标 项 目 的 执 行 方 由 中 国 代 表 处 指 定 ; d) 其 他 双 方 认 为 需 要 明 确 约 定 的 事 项 在 签 署 上 述 合 作 框 架 协 议 的 同 时, 由 捐 赠 人 5 在 联 合 发 起 项 目 的 情 况 下, 现 行 法 律 法 规 对 各 方 出 资 比 例 和 最 低 出 资 额 均 没 有 明 确 要 求 6 当 有 其 他 捐 赠 人 拟 对 目 标 项 目 捐 款 时, 中 国 代 表 处 可 以 主 张 增 加 本 条 款 提 及 的 境 内 基 金 会 拟 投 入 的 资 金 数 额

和 境 内 基 金 会 签 署 捐 款 协 议, 并 约 定 : a) 捐 款 将 仅 用 于 目 标 项 目, 按 照 境 内 基 金 会 与 中 国 代 表 处 之 间 的 约 定 使 用 ; b) 境 内 基 金 会 有 义 务 向 捐 赠 人 定 期 汇 报 捐 款 的 使 用 情 况 和 境 内 基 金 会 对 项 目 的 执 行 情 况 ; c) 捐 赠 人 有 权 根 据 项 目 情 况 决 定 是 否 投 入 下 一 阶 段 的 捐 款 此 外, 为 实 现 中 国 代 表 处 收 取 管 理 费 的 目 的, 中 国 代 表 处 提 前 从 拟 捐 款 额 中 扣 除 一 小 部 分 作 为 管 理 费, 由 捐 赠 人 以 捐 款 的 名 义 直 接 捐 赠 给 外 国 慈 善 基 金 会 总 部, 再 由 外 国 慈 善 基 金 会 总 部 拨 款 回 中 国 代 表 处 据 此, 捐 赠 人 将 和 外 国 慈 善 基 金 会 总 部 将 另 行 签 订 一 份 捐 赠 协 议 本 方 案 关 系 图 如 下 所 示 : 本 方 案 存 在 以 下 优 势 : a) 中 国 代 表 处 作 为 目 标 项 目 的 联 合 发 起 人, 可 直 接 指 导 监 督 项 目 的 执 行 ; b) 通 过 设 定 境 内 基 金 会 对 目 标 项 目 的 最 低 支 持 金 额, 变 相 保 证 捐 赠 人 的 捐 款 将 用 于 目 标 项 目 的 执 行 ; c) 捐 赠 人 对 外 宣 传 时 可 以 宣 传 其 对 外 国 慈 善 基 金 会 和 境 内 基 金 会 联 合 发 起 的 项 目 进 行 了 捐 赠, 实 现 宣 传 目 的 ; d) 捐 赠 人 对 境 内 基 金 会 的 捐 款 可 以 享 受 税 收 优 惠 B. 实 操 注 意 事 项 针 对 中 国 代 表 处 和 境 内 基 金 会 联 合 发 起 目 标 项 目, 中 国 代 表 处 需 要 注 意 以 下 几 点 : (1) 从 免 税 角 度 合 理 选 择 境 内 基 金 会 如 前 所 述, 仅 有 向 获 得 公 益 性 捐 赠 税 前 扣 除 资 格 的 社 会 团 体 ( 或 县 级 以 上 人 民 政 府 及 其 组 成 部 门 和 直 属 机 构 ) 的 捐 赠 才 能 从 应 税 所 得 中 扣 除 故, 中 国 代 表 处 在 选 择 境 内 基 金 会 时 应 与 其 充 分 沟 通, 了 解 其 免 税 资 格 的 适 用 范 围, 减 少 捐 赠 人 捐 赠 后 无 法 享 受 税 收 优 惠 的 风 险 9

(2) 限 制 境 内 基 金 会 对 目 标 项 目 募 捐 考 虑 到, 中 国 代 表 处 不 仅 不 能 在 境 内 接 受 捐 赠, 也 不 能 在 境 内 组 织 募 捐, 对 此 各 方 应 在 框 架 合 作 协 议 中 明 确 : 禁 止 境 内 基 金 会 以 任 何 公 开 或 私 下 的 形 式 对 目 标 项 目 发 起 募 捐 ( 境 内 基 金 会 非 出 于 特 定 目 的 在 网 页 上 展 示 其 账 号 的 除 外 ) (3) 调 拨 回 境 内 的 管 理 费 无 法 全 额 用 作 目 标 项 目 的 管 理 费 如 前 所 述, 该 笔 预 先 扣 除 的 费 用 从 外 国 慈 善 基 金 会 总 部 调 拨 回 中 国 代 表 处 时, 在 财 务 上 应 计 入 境 外 收 入 该 等 调 拨 能 够 增 加 中 国 代 表 处 的 可 用 资 金 基 数, 但 并 不 能 必 然 导 致 可 用 员 工 福 利 和 行 政 办 公 支 出 的 增 加 即, 该 调 拨 回 的 资 金 可 以 作 为 项 目 款 用 于 具 体 项 目 的 执 行, 但 并 不 能 全 额 用 作 所 涉 目 标 项 目 的 管 理 费 综 上, 此 种 方 案 并 未 为 法 律 和 政 府 主 管 部 门 所 禁 止, 且 在 中 国 代 表 处 出 资 比 例 和 最 低 资 金 投 入 方 面 存 在 一 定 操 作 空 间, 不 失 为 一 种 选 择 四 小 结 我 国 法 律 规 定, 外 国 慈 善 基 金 会 中 国 代 表 处 不 得 在 中 国 境 内 接 受 捐 赠, 但 是 法 律 并 没 有 进 一 步 解 释 其 涵 义 实 践 中, 民 政 部 门 对 在 中 国 境 内 接 受 捐 赠 采 取 了 扩 大 解 释, 认 为 任 何 捐 赠, 无 论 为 资 金 或 实 物 形 式, 无 论 直 接 支 付 到 中 国 代 表 处 的 账 户, 还 是 通 过 合 同 控 制 结 构 使 中 国 代 表 处 对 捐 赠 拥 有 一 定 控 制 权, 只 要 中 国 代 表 处 能 够 直 接 或 变 相 使 用 该 等 捐 赠, 则 认 定 中 国 代 表 处 接 受 了 捐 赠 因 此, 对 中 国 代 表 处 而 言, 无 论 是 利 用 境 内 基 金 会 或 项 目 执 行 方 作 为 资 金 流 通 的 渠 道, 都 有 可 能 会 被 民 政 部 门 认 定 为 变 相 接 受 了 捐 赠, 从 而 违 反 相 关 禁 止 性 规 定 合 规 的 方 案 应 为 曲 线 捐 赠, 即 捐 赠 人 直 接 捐 赠 给 外 国 慈 善 基 金 会 总 部 再 由 总 部 调 拨 回 中 国 代 表 处, 但 在 实 践 中 存 在 一 定 的 操 作 困 难 对 于 个 人 捐 赠 人 而 言, 网 上 支 付 较 为 便 利, 但 仍 受 制 于 年 度 5 万 美 元 等 额 外 币 的 限 制 ; 对 于 企 业 捐 赠 人 而 言, 网 上 支 付 暂 不 可 行 目 前 法 律 并 没 有 禁 止 中 国 代 表 处 与 境 内 基 金 会 联 合 发 起 目 标 项 目 双 方 可 以 签 署 框 架 协 议, 约 定 中 国 代 表 处 对 项 目 执 行 拥 有 控 制 权, 以 及 中 国 代 表 处 和 境 内 基 金 会 的 最 低 出 资 金 额 这 一 方 案 下, 法 律 未 对 中 国 代 表 处 资 金 投 入 的 金 额 或 比 例 作 出 强 制 性 规 定, 实 践 中 尚 有 一 定 争 取 空 间 张 颖 合 伙 人 电 话 :86 10 8519 2414 邮 箱 地 址 :zhangying@junhe.com 鞠 然 律 师 电 话 :86 10 8519 2426 邮 箱 地 址 :jur@junhe.com 李 润 泽 律 师 电 话 :86 10 8519 1244 邮 箱 地 址 :lirz@junhe.com 本 文 仅 为 分 享 信 息 之 目 的 提 供 本 文 的 任 何 内 容 均 不 构 成 君 合 律 师 事 务 所 的 任 何 法 律 意 见 或 建 议 如 您 想 获 得 更 多 讯 息, 敬 请 关 注 君 合 官 方 网 站 www.junhe.com 或 君 合 微 信 公 众 号 君 合 法 律 评 论 / 微 信 号 JUNHE_LegalUpdates 10