國立中正大學法律學系研究所碩士論文

國立中正大學法律學系研究所碩士論文耳鼻喉科醫療行為刑事過失研究以氣管切開手術為探討中心研究生 : 王文弘撰指導教授 : 盧映潔博士中華民國 103 年 9 月

中文摘要在各種醫療的急症中, 以呼吸道的問題最為緊急, 當呼吸因為阻塞而發生中止後, 病人通常在一分鐘內會失去腦幹功能, 五分鐘後即會產生嚴重的腦細胞損傷因此病人即使經由心肺復甦術救回一命, 卻常常因缺氧性腦病變而成了植物人或死亡的結果, 因此緊急的呼吸道處置必須在更短的二到三分鐘之內完成若第一線醫師無法立即建立通暢的呼吸道, 待支援醫師到達時, 往往已造成不可逆的後果, 家屬心裡往往因突發其來的結果而不易接受, 容易產生醫療糾紛然而醫師在如此緊急救治狀況下與時間搶生命, 僅當時現場醫師最知道當時危急場面, 當醫療事後未盡家屬滿意時, 即提出告訴, 法院受理後, 送醫事鑑定, 醫事鑑定委員會以事後平靜心態的心情來表現出如同親臨現場, 製作鑑定報告, 鑑定意見又充斥所謂醫療常規一詞如影隨形, 一旦不依醫療常規的醫療行為, 在現行實務上極可能被視為違反注意義務, 法官及檢察官亦多僅依醫事鑑定報告, 模擬現場狀況下判決, 就可能換來刑法處罰然而人體體質各異, 即使同一種疾病變化又可能差異甚大, 醫療常規不可能窮盡一切可能性時, 如果僅依醫療常規來從事醫療行為, 醫師就只能依法 ( 律 ) 看病, 法律成為了醫療準則, 凌駕於醫學之上醫師在這種氛圍環境壓力下, 醫療行為只好趨於保守, 少看高風險的病患, 從事低風險的科別, 治小病不醫大病, 病情解釋模擬兩可, 形成所謂的防禦性醫療在本研究中, 我們分析刑事訴訟關於呼吸道緊急處置判決的結果發現, 醫師敗訴率達 30%, 尤其在地方法院醫師敗訴率更高達 50% 遠比過去文獻報告全體醫師或高風險的急診科心臟外科專科醫師的刑事訴訟案件裁判結果醫師敗訴率約介於 3.4% 到 28% 之間還要來的更高另外我們分析更發現醫審會的鑑定結果強烈主導了最終判決結果, 客觀歸責 ( 行為非價 ) 及因果關係 ( 結果非價 ) 都通過或都不通過醫審會的檢驗時, 被告醫師的命運不是無罪就是一定有罪 ; 客觀歸責及因果關係之鑑定結果若是模糊不清時, 地方法院法官的心證幾乎都傾向被告醫

師是有罪的 (80%) 在醫審會幾乎成為地下判官以及初審法院幾乎都採納鑑定意見中不利於被告醫師部分的制度下, 醫師們在面對高風險呼吸道醫療處置之病人身上, 病情的變化往往瞬息萬變, 搶救病患生命及當下的決定僅在分秒瞬間的情況下如何自保? 而且這類型醫療糾紛的可能成為被告醫師不限高風險科別 ( 如急診科心臟外科醫師腦神經外科醫師 ), 其它科別專科醫師 ( 如麻醉科胸腔外科胸腔內科耳鼻喉科復健科 ) 都有可能會面臨到緊急呼吸道窘迫症的處置不理想而成為被告因此我們想知道在實務上, 醫師如不依照醫療常規 ( 行為非價 ) 是否就註定了被宣判注意義務違反的宿命? 現行醫審會以及法院審判實務上認定在不同階段呼吸道處置的醫療常規是如何? 因果關係 ( 結果非價 ) 在緊急救治狀況下是否成為醫師擺脫不掉的魔箍? 此乃為本論文研究之目的所在關鍵字 : 氣管切開手術氣管插管醫療行為刑事過失

目錄第一章緒論... 1 第一節研究動機... 1 第二節研究目的... 4 第三節研究範圍... 4 第四節研究方法及章節安排... 5 第一項研究方法... 5 第二項章節安排... 5 第二章醫療行為之定義及特性... 9 第一節概說... 9 第二節醫療行為之定義... 11 第一項醫政管理所稱之醫療行為... 11 第二項學者所稱之醫療行為... 12 第三項小結... 13 第三節醫療行為之特性... 14 第一項醫療行為之風險性... 14 第二項醫療行為之不確定性... 16 第三項醫療行為之高度專業性... 17 第四項醫療行為之私密性... 18 第三章刑法過失與注意義務... 20 第一節刑法過失概念與成立要件... 20 第一項刑法過失概念... 20 第二項普通過失成立要件... 21 第三項業務過失成立要件... 22 第四項醫療過失成立要件... 23 第二節醫療準則與禁止反射性認定... 26 第一項醫療準則之意義... 26 第二項醫療準則與業務過失... 28 第三項禁止反射性認定... 31 第四項小結... 32 第三節親自診療義務與說明義務... 33 第一項親自診療之意義與違反... 33 第二項說明義務之意義及違反... 36 i

第四章氣管切開手術及氣管插管時機相關醫療行為暨其醫療糾紛之探討... 41 第一節氣管切開手術及氣管插管之醫療行為... 41 第一項氣管切開術及氣管插管適應症... 41 第二項氣管切開術手術步驟及其可能併發症... 43 第二節氣管切開手術時機... 44 第一項氣管切開手術時機之注意事項... 44 第二項案例一 : 臺灣新北地方法院 88 年度自字第 25 號刑事判決... 44 第三項案例二 : 最高法院 94 年度台上字第 2761 號刑事判決 ( 含臺灣高等法院 90 年度上訴字第 767 號刑事判決 )... 48 第三節氣管插管時機... 55 第一項氣管插管時機之注意事項... 55 第二項案例三 : 臺灣屏東地方法院 92 年度訴字第 96 號判決... 55 第三項案例四 : 臺灣高等法院 95 年度醫上訴字第 7 號判決 ( 本件係就臺灣新北地方法院 92 年度訴字第 1867 號判決之上訴案件 )... 59 第四節困難插管之相關醫療行為... 64 第一項何謂困難插管及如何預知... 64 第二項困難插管的處理方式及可能導致的併發症... 66 第三項案例五 : 臺灣高等法院 89 年度上易字第 453 號判決 ( 本件係就臺灣臺北地方法院 87 年度易字第 2806 號判決之上訴案件 )... 66 第四項案例六 : 臺灣高等法院 98 年度醫上易字第 2 號判決 ( 本件係對臺灣士林地方法院 97 年度醫易字第 1 號判決案件上訴 )... 70 第五章氣管插管期間及更換氣切套管相關醫療行為暨其醫療糾紛之探討... 80 第一節氣管插管期間之相關醫療行為及案例探討... 80 第一項氣管插管之可能立即併發症及注意事項... 80 第二項案例七 : 最高法院 102 年度台上字第 3161 號判決 ( 本件係就臺灣高等法院 100 年度重醫上更 ( 一 ) 字第 174 號判決上訴案件 )... 81 第三項案例八 : 臺灣臺北地方法院 101 年度聲判更 ( 一 ) 字第 1 號刑事裁定 ( 本件係就臺灣臺北地方法院 100 年度聲判字 318 號判決之上訴後更審案件 )... 92 第二節更換氣切套管之相關醫療行為及案例探討... 96 第一項第一項更換氣切套管步驟及併發症 ( 困難更換 )... 96 第二項案例九 : 臺灣彰化地方法院 96 年度訴字第 1329 號判決... 101 ii

第三項案例十 : 臺灣高等法院臺中分院 97 年度醫上訴字第 2668 號判決 ( 台中地院 96 醫訴字第 7 號 )... 108 第四項小結... 113 第六章結論與建議... 118 第一節氣管切開手術及氣管插管時機... 121 第二節氣管插管未成功及插管期間... 122 第三節更換氣切套管... 125 參考文獻... 128 iii

表目錄表 1. 醫療業務過失成立要件... 24 表 2. 臺灣高等法院 95 年度醫上訴字第 7 號判決歷審法院見解與醫審會鑑定意見比較... 61 表 3. 困難氣道處置種類與發生機率... 64 表 4. 最高法院 102 年度台上字第 3161 號判決歷審法院見解與醫審會鑑定意見比較... 85 表 5. 各法院自民國 88 年 102 年受理關於氣切醫療過失案件一覽表... 113 表 6. 呼吸道緊急處置 10 案例法院判決結果及被告醫師科別比較... 119 表 7. 呼吸道緊急處置 10 案例法院見解與醫審會鑑定意見比較... 120 iv

第一章緒論第一節研究動機近幾十來, 由於台灣經濟快速成長, 國民平均所得增加, 教育與知識水準相對提高, 形成了國人除了普遍追求物質條件的享受外, 更是注重精神生活的提昇, 而欲同時兩者擁有, 其前提當然必須要有健康的身體, 否則, 一切免談然而, 要有健康的身體, 固為人人所熱烈追求嚮往, 但並非個個皆能如願以償, 除了先天的條件外, 更要重視平時身體的保養, 在生病或身體感到不適時, 從速就醫, 以免貽誤治療時機政府為了增進全體國民健康福祉, 於民國 84 年 3 月 1 日起開辦全民健康保險, 提供醫療保健服務, 為因應此一制度的實施, 醫院診所紛紛加入全民健保行列, 服務病患而為滿足國人喜愛至大中型醫院看病的習性, 各大中型醫療院所, 更在人口聚集的大都會地區普遍設立雖然如此, 亦不足以應付每日數量龐大的求診病患 ; 又雖然醫療人員已竭其所知所能盡其心力, 為求診病患詳問病情細心診斷謹慎下藥, 但傳統社會醫師與病人的信賴關係, 已因社會結構的急速變遷, 所存無幾醫療後一旦有不合於病患或其家屬所預期的結果, 甚或造成意外不幸事故發生, 隨即引發病患及其家屬對於醫療人員關於醫療過程的不滿與懷疑, 進而演變成醫療糾紛其結果不是由病患或其家屬不時到醫療院所理論, 即委由民意代表或黑道施壓 ; 甚或抬棺至醫療院所抗議撒冥紙, 以達到能私下和解獲得巨額賠償的目的, 讓醫療人員招架不住窮於應付, 致身心俱疲心力交瘁, 造成醫療人員難於專心醫療工作, 減低救人服務的熱誠, 誠非病人之福, 始未料到從事救人工作的醫療人員, 有遭一日, 竟淪為弱勢族群, 尚需人拯救筆者忝為耳鼻喉科醫師之一員, 眼見醫病關係之日趨惡化, 對於醫師的傷害和醫病關係互信的打擊, 深感憂心 1

醫師每日長時間門診, 專注於醫療專業領域, 嘗自認多如牛毛的法律, 應與我無關, 且認已無時間及精力再跨越另一法律學領域, 殊不知弱勢族群的醫師, 每日面對求診多數病患, 醫治結果, 會造成如何不可確定的醫療風險, 難以預料, 更需要懂得法律來保護自己培養一名專科醫師, 若要對於所學之醫療專業領域有所心得, 非孜孜不倦花費十年以上時間鑽研與臨床經驗, 無以致之縱或有十年之功, 亦非必人人均有得同樣的, 要懂得多如牛毛的法律, 並妥適適用法律, 非積數年之光陰, 亦難有成, 致使絕大多數醫師, 對於再跨越另一法律領域, 要再耗盡數年的時光, 裹足不前因此, 醫師同時具有醫療與法律兩方面的專業素養者, 微乎其微, 讓醫療人員普遍欠缺與醫療相關之法律常識, 對於聰明才智如醫師者而言, 誠為一大損失, 令人感到遺憾與可惜雖然近年來漸有人於取得醫師資格後, 再度進入大學或研究所, 修習法律課程學分, 但其人數佔醫師總人數之比率, 應屬不高環顧目前國內同時兼備醫學及法律學之專業人員, 仍然偏低因此遇有醫療事故發生而進行訴訟時, 在訴訟攻防上, 醫師常居於劣勢地位, 只好自求多福以目前我國法官的產生, 並不需加考醫學專業知識, 法官深諳人體精密構造瞭解醫學行為結果之多樣變化態式, 及對於藥物的使用與反應者, 實在寥寥無幾法官受理醫療事故案件, 多數僅能依據行政院衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果報告為判斷基礎製作判決而醫事審議委員會鑑定結果報告敘述, 未具醫學基礎的法官, 未必全盤充分瞭解, 致其判決結果往往令當事人的醫師及醫界難以信服於是乎, 醫師寧可私下解決醫療糾紛也不願背負著刑法罪責如此循環上演著以抗爭為手段, 只為求取不論合不合理的巨額賠償戲碼醫界及司法界的無知及無奈, 不該淪為宿命筆者從事耳鼻喉科臨床醫療業務至今已十數年, 按耳鼻喉科之醫療糾紛案件, 雖然不及內外婦兒急診科, 但是由於耳鼻喉科本質上仍具有外科的屬性 ( 耳 2

鼻喉科正式名稱為耳鼻喉頭頸外科 1 ), 常需處理及易產生糾紛的疾病有以下兩種 : ( 一 ) 耳鼻喉科主要在處理上呼吸道的疾病 : 例如急性會厭炎急性喉氣管炎深頸部感染呼吸道異物阻塞咽喉部腫瘤喉氣管狹窄等等, 尤其當呼吸因為阻塞而發生中止後, 病人通常在一分鐘內會失去腦幹功能, 五分鐘後即會產生嚴重的腦細胞損傷因此病人即使經由心肺復甦術救回一命, 卻常常因缺氧性腦病變而成了植物人或死亡的結果, 家屬心裡往往因突發其來的結果而不易接受 ( 二 ) 耳鼻喉科包含顏面部位外觀明顯處 : 頭頸顏面部位是人與人之間接觸的第一印象, 現代人又對於美觀的要求特別重視, 因此當在執行手術而不慎造成顏面缺損或變形時, 自然容易引發爭執尤其若加上媒體大肆渲染, 媒體記者以己知有限的醫學常識參與無知的攪和, 在同業競爭壓力下取代法官之職, 先判後審, 鼓動民心, 以便能夠攝取聳動的畫面題材另外因法官及檢察官非醫學專業人才, 對於醫療糾紛的產生, 故僅能做到受理醫事鑑定審理及判決的制式流程而醫師在緊急救治狀況下與時間搶生命, 僅在場醫師最知道當時危急場面, 當施行醫療行為事後未盡家屬滿意時, 即提出告訴, 法院受理後, 送醫事鑑定, 醫事鑑定委員會以事後平靜心態的心情來表現出如同親臨現場, 製作鑑定報告, 法官及檢察官亦僅依醫事鑑定報告, 模擬現場狀況下判決當醫師拒絕接受家屬漫天叫價的巨額賠償要求, 就可能換來刑法處罰在這種氛圍環境壓力下, 醫師的醫療行為只好趨於保守, 少看高風險的病患, 從事低風險的科別, 治小病不醫大病, 病情解釋模擬兩可, 形成所謂的防禦性醫療在高風險呼吸道處置之病人身上, 病情的變化往往瞬息萬變, 搶救病患生命及當下的決定僅在分秒瞬間悲劇的發生絕非醫師所願見到的但在心力交瘁時, 受到家屬的指責媒體的唾棄法院的判決, 亦非醫師所希望的回饋, 因此研究高風險呼吸道處置的目前法律實務見解此乃為本論文研究之所在 1 耳鼻喉頭頸外科一詞源自美國 Otolaryngology -- Head and Neck Surgery 的翻譯文而中華民國耳鼻喉科醫學會雜誌也於民國九十二年名稱更改為台灣耳鼻喉頭頸外科雜誌主要是因為耳鼻喉科治療的領域包含頭頸部腫瘤, 也是腫瘤外科的範疇 3

第二節研究目的當代醫學發展的進步, 主要在於發現新的疾病研發新的診斷或治療器械, 或者研發新的藥物來治療長期熟知的慢性病, 但在呼吸道處置方法的領域中並無重大的發展及演變醫師依循前輩指導及遵照醫學知識下, 也僅能盡心盡力當面對司法判決, 對於從事拯救生命而必須陷於入獄風險的醫師, 是將來必須承受的宿命? 還是僅是為了還受害者一個公道? 在從事高風險呼吸道處置醫療工作者盡心盡力維護及搶救生命的當下, 腦中所浮現的是否應存有防範或許可能成為被告的危險, 進而採取防衛性醫療? 這難道是醫界法界病患所樂見? 因此, 本研究的目的想藉由瞭解醫師醫療中最可能面臨刑事被告的高風險呼吸道處置相關司法判決, 配合醫學專業知識, 檢視司法判決中對於爭論點予以釐清藉由這種高風險呼吸道處置醫學專業知識, 希望除了提供給法界人士瞭解醫學之論點與不確定性外, 也期待醫界能夠理解法院判決的理論基礎最終目的盼望能成為醫界與法界溝通的橋梁, 使法官判決引為依據使醫師由抗拒轉為肯定判決使病患由抗爭轉趨於接受醫療行為的不確定性, 達到三方皆贏的局面第三節研究範圍本論文研究範圍係侷限於關於氣管切開手術及氣管插管相關呼吸道處置醫療糾紛之產生與法院判決研究在醫學論點上依最新版之教科書為基礎, 提供最新醫學處理準則治療流程併發症及致死率, 相對照法院判決內容予以分析整理及評釋法院判決之蒐集以民國八十八年以後至今年最近的判決書為主, 包括我國各地方法院高等法院及最高法院刑事庭之判決在案例探討上, 以呼吸道處置醫療行為產生之醫療糾紛的刑事案例為主軸, 探討病患本身罹患呼吸道窘迫時, 醫師在面對高風險可能呼吸中止病患, 對於前期階段的氣管切開或插管時機的決定中期階段的插管未成功或其他突發狀況 4

後期階段的氣切術後氣切套管更換之醫療行為及醫療糾紛在案例探討上, 在醫學理論的基礎架構下, 以各地方法院高等法院及最高法院刑事庭之判決, 探討法官制作判決時之法理依據當事人雙方之訴求論點法官對於醫事鑑定報告書之採納意見以及雙方當事人上訴法院的爭點等加以分析研究第四節研究方法及章節安排第一項研究方法本文主要是採取 : 一教科書及期刊文獻整理 : 以西方最新版醫學教科書及期刊文獻配合國內法律教科書及文獻, 加以收集分析整理探討二判決案例探討分析 : 探討氣切手術醫療行為產生之醫療糾紛的刑事案例, 與民國八十八年以後至今最近的判決內容, 研究爭議處, 並嘗試提出見解與建議三各審法院及立論比較 : 比較分析各級法院之相異判決書或相同判決點, 分析判決內容與教科書及文獻記載內容之相異及相同判決理論基礎, 大膽嘗試評論法界與醫界爭執點, 希望將來做為我國法院判決及醫界接受判決的參考基礎第二項章節安排本文共分為七章, 各章研究內容如下 : 第一章緒論 5

本章主要在說明本論文之研究動機及目的與所採用的研究方法, 並在研究範圍中作一簡單介紹及說明第二章醫療行為之定義及特性本章首先就醫療二字個別解釋, 及醫療一詞的含義, 並舉例說明雖非醫師, 在偶然情況下, 有時也可能為自己或他人從事醫療行為其次就早期及近二三十年來國人就醫形態的改變略述次就何謂醫療行為, 我國現行醫療相關法規中, 並未就此以立法方式予以定義, 只能由中央衛生醫療行政主管機關以函示行政解釋, 作為醫政管理的依據再就醫政管理機關與學者所稱之醫療行為定義的不同分別說明, 且認醫政管理機關所解釋之醫療行為定義, 已漸趨於狹隘而難以管理目前社會普遍存在的醫療現象, 有必要立法或重新解釋再次說明醫療行為之對象為人的身體, 而醫療行為的目的在於治療病人的疾病, 病人之性別年齡有男女老幼之分, 病人之病情亦有內外輕重之別, 且醫療技術隨著科技的發展而創新改變, 醫療行為非受過專業訓練的醫師所能為, 因而產生了醫療行為的特性, 有 : 風險性不確定性高度專業性私密性等第三章刑法過失與注意義務本章則在說明刑法過失概念及成立要件, 刑法過失犯就行為人之身份而言, 有一般過失與業務過失, 因醫療行為屬於醫療業務範圍, 施行醫療行為之人為醫師, 乃從事特定業務之人, 醫師執行醫療業務, 如有醫療過失, 屬於業務過失之範疇次就醫療過失的成立, 現今多數認為在法益保護觀點下的注意義務違反行為, 該行為又分為親自診療說明義務以及依醫療準則所進行的常規診療再其次就醫療準則親自診療及說明義務分別說明, 及違反注意義務之法律效果總結來說, 過失犯的成立, 係由於行為人沒有採取適當之迴避法益侵害結果的措施, 所形成的注意義務違反, 而行為人對此一法益侵害的結果具有預見及迴避的可能 6

性, 並且行為人的注意義務違反與法益侵害結果之間具有因果關係連結第四章氣管切開手術及氣管插管時機相關醫療行為暨其醫療糾紛之探討在插管時因為病患身體特殊構造或疾病等因素而無法順利將氣管插管置入到氣管管腔中, 導致無法插管或延遲插管情形這種情形下幾乎都會造成病患嚴重的後遺症, 醫師也都必須面臨家屬的不諒解或需接受司法審判的下場本章將分別探討如何預知可能發生困難插管處理方式醫師之注意義務及相關司法案例探討第五章氣管插管期間及更換氣切套管相關醫療行為暨其醫療糾紛之探討當在執行氣管插管期間若是位置不正確而並未成功建立安全暢通之呼吸道或是其它因素導致病人傷害 ( 如插管使假牙掉入氣管內 ) 等, 也都可能衍生另一個併發症本章將分別探討氣管插管步驟可能立即併發症醫師之注意義務及相關司法案例探討另外氣管切開手術完成後置入的氣切套管為避免因久置而孳生感染, 必須定期更換清洗, 然而當拔除舊管而欲重新置入新管時仍有可能發生新管無法成功放入的情形, 這種情形下病患亦有可能再度發生呼吸窘迫或是呼吸衰竭等嚴重的後遺症本章將分別探討更換氣切套管時機及步驟可能併發症醫療輔助行為醫師之注意義務及相關司法案例探討第六章結論與建議由本研究分析緊急呼吸道處置的 10 個刑事案例所得的實證結果與先前文獻有關台灣地區醫療過失刑事案例的實證研究作比較, 並分析醫審會就客觀歸責 ( 行為非價 ) 及因果關係 ( 結果非價 ) 的鑑定結果對最終司法判決結果的影響力以瞭解在實務上, 醫師如不依照醫療常規是否就註定了被宣判注意義務違反的宿命? 現行醫審會以及法院審判實務上認定在不同階段呼吸道處置的醫療常規是如何? 7

因果關係在緊急救治狀況下是否成為醫師擺脫不掉的魔箍? 我們將綜合十個案例的法院見解分別就插管或氣切前中後作結論及建議呼吸道醫療處置之安全性具有不穩定的結果, 醫療糾紛的發生往往忙於搶救生命而醫師對於家屬無法達到告知的義務, 法院也因無法瞭解醫學的醫療行為為何? 僅能依照沒有參與現場緊急救助生命的醫療糾紛病例模擬出的醫療糾紛鑑定下判決書, 引起當事人雙方無謂的猜疑與爭議如此不具備專業的判決, 無法滿足雙方當事人的需求, 也常常受到專業醫學的質疑, 因而, 希望本論文能作為醫界法界及社會大眾參考判斷的文章又本文第四章及第五章之章名均將談到氣管切開手術氣管插管, 故而在此先就氣切及插管提出略作說明先說氣切, 顧名思義就是氣管切開術, 也就是對於呼吸衰竭的病人, 在全身麻醉下, 從其喉頸部氣管環狀軟骨中間做一個開口, 放置氣切套管的外科手術, 以建立一個與外面連接的人工呼吸道, 以方便病人換氣大多數的人都有錯誤的聯想, 因看到有人死亡時是做過氣切的, 因此聽到關於氣切兩個字, 許多病人或家屬都是抱持著反對意見, 其理由不外乎不想看到病人的痛苦, 怕病人從此之後無法說話, 更會直覺認為病人的病情可能已經惡化無法痊癒, 甚至生命的盡頭將至顯然倒果為因, 絕大部份的病患會做氣切, 是其本身所患疾病的問題, 疾病不僅無法正常漸漸康復, 反而在醫療過程中慢慢走下坡, 導致呼吸衰竭, 必須靠氣切手術以維持人工呼吸輔助功能的作用甚至可以說, 如果沒有氣切, 這些人可能更早走到人生的終點站 8

第二章醫療行為之定義及特性第一節概說醫者治病也, 療者止病也 2, 惟醫療二字連為一詞, 則未見於早期字典如辭海一書一般人口語中的醫療含義, 直覺認為就是疾病的治療在我們日常生活上意義之醫療概念而言, 係針對疾病或非疾病之不健康狀況, 所為之結束生病或改善不健康之各種措施 3 人是具有生命的活體, 難免會有生病的時候, 生病就會去看醫師, 讓醫師為我們施行醫療行為有時雖非生病, 在我們現實生活中, 縱然不具醫師資格, 仍然或多或少會進行一些醫療行為例如 : 在家手持器具整理住宅院落或修補傢具, 不慎手腳為掉落器具所傷流血 ; 或參加登山活動, 不慎被野外植物或堅硬物體在人體畫成傷口, 愛傷者本人或家人, 或其他參與登山者, 可能會使用在家或隨身攜帶的藥物簡單處理傷口, 在在都涉及了對於人體所受傷害之診察判斷以及避免傷口惡化的處理因此, 幾乎每個人都不免曾為自己或他人從事過一些簡易之醫療行為 4 台灣較早期一般國人, 經濟拮据, 生活窮苦, 三餐已難溫飽, 談何求學受教育, 衛生醫療水準更是低落, 偶有生病或身體不適時, 沒錢看醫生, 也找不到醫生當時的醫院診所, 不像現在到處林立, 舉目皆是整個大城市也沒有幾家, 小城市幾條街才看到一家, 在農村尤其窮鄉僻壤的鄉下更是找不到一家只好從藥商寄存在自家裡的大型紙袋中找出小藥包, 抱著試看看的心態服下, 治好算好運, 治不好算歹運, 或者再至幾里路遙的藥房購買成藥 ( 西藥或中藥 ) 服用, 是生是死無關緊要 2 辭海, 台灣中華書局印行, 下冊第 4429 頁中冊, 頁 3079,1982 年出版 3 謝開平, 非醫師之醫療行為在刑法上的評價, 法令月刊, 第 62 卷第 2 期,2011 年 2 月, 頁 85 4 同上註, 頁 83 9

近幾二三十年來, 隨著社會快速進步發展, 經濟大幅改善教育的普及, 國人醫療知識水準隨著提高, 除注重生活品質的提升外, 更形重視身心健康的維護尤自全民健康保險法於民國 84 年 3 月 1 日施行後, 國人若有生病或有身體健康有不適時, 不敢耽誤, 即急忙至醫院診所就醫, 以往藥商寄存藥包的情形, 幾已完全絕跡, 而自行購藥服用的情形, 其比例也大為減少相對的, 國人不生病還好, 一旦生起病來, 不上小診所, 而是要上醫院, 而且要上大型綜合醫院, 致造成大型或較大型綜合醫院, 天天人滿為患, 門庭若市, 必須一再擴充看診空間增加醫護人員加添醫療設備器材, 以滿足每天上百上千的求診病患從每天至醫院診所看診人數之多來看, 使我們體會到身體健康的重要, 也使我們感到肉體之身的我們, 是多麼脆弱, 隨時須要醫師來解決我們的病痛在人一生數十年寒暑中, 每個人或多或少總會有與醫師打交道的時候, 做為醫療行為的對象所以不論是否擔任醫師, 有時候也會做病人的時候因此, 可以說醫療行為, 似乎人人有關醫療行為, 既是在結束生病或改善不健康之各種措施, 關係著病人的生命身體健康, 為一門十分專業的領域然而, 何謂醫療行為? 醫療行為之範疇又如何? 我國現行醫療法規中並未就此以立法方式予以定義由於醫療行為之本質具有多樣化技術性及專業性, 且隨著時代潮流與科技的進步改變又由於醫療行為涉及法律層面, 與民刑事及行政責任相關, 不能忽視為此中央衛生醫療行政主管機關之行政院衛生福利部 ( 由原衛生署於民國 102 年 7 月 23 日起改制, 下文或仍就以函文解釋時之年代機關名稱, 簡稱之為衛生署, 以符習慣上稱謂 ), 長期以來基於醫政管理上之需要, 若有行政機關或司法機關適用醫療行為發生疑義時, 藉由行政解釋, 對於是否屬於醫療行為作適時給予定義因人體內部構造, 十分精密, 一旦體內產生病變, 或因不同外力介入造成傷痛, 所施行醫療行為之範圍極為廣泛, 項目繁多, 有時且耗費時日何者屬於醫療行為, 何者不屬於醫療行為, 不僅外界模糊不清, 醫界亦不易判斷, 因涉及法 10

律層級之適用, 致難下定論, 故有先釐清何謂醫療行為之必要何謂醫療行為? 其定義如何? 既涉及醫師及其他醫事人員執業範圍之界定, 也關係到病人及其家屬與醫師或醫療機構間權利義務關係醫療行為一詞, 如同其他法律用語, 不但並非單義, 還須視其為公法上或私法上之規範而作不同之定義公法上之規範目的在於加強醫政管理, 故將規範之重點置於醫師資格之取得與密醫行為之取締 ; 私法上之規範目的在於界定權義關係, 故將規範之重點置於醫病間的醫療權利義務關係 5 第二節醫療行為之定義第一項醫政管理所稱之醫療行為依我國醫師法第 11 條第 1 項前段規定 : 醫師非親自診察, 不得施行治療開給方劑或交付診斷書此為醫師執行醫療業務之行為規範, 而此所謂診察治療開給方劑及交付診斷書等之行為, 屬於醫療行為, 應無疑義然而僅列舉四種醫療行為, 似嫌不足而難以含蓋全部醫療行為事實上, 醫療行為一詞, 是一個極為空泛不確定的概念, 欲以一個單一性定義定醫療行為, 確屬不易在我國與醫療相關法律, 如 : 醫師法醫療法藥事法, 雖然在法條文字中使用醫療概念, 但是其中並無法律對於醫療或醫療行為, 做一定義性的規定因此中央衛生醫療行政主管機關的衛生福利部前身衛生署, 曾就何謂醫療行為, 於民國 81 年 8 月 11 日以衛署醫字第 8156514 號所函示 : 按醫療行為係為指凡以治療矯正或預防人體疾病傷害殘缺或保健目的, 所為之診察及治療 ; 或基於診察診斷結果而以治療為目的所為之處方或用藥等行為之一 5 郭吉助, 論醫事法律上醫療行為由法制面談起, 法務通訊, 第 2379 期, 法務部發行,2008 年 2 月 28 日, 頁 3 11

部或全部之總稱 6 7 此一函釋, 乃為主管全國衛生醫療行政機關多年來對於醫療行為一貫之見解, 其之所以作如此解釋, 目的在於加強醫政之管理醫師資格之取得與密醫行為之取締, 故將一些有關醫療意義或作用, 必須加以管理或規範之行為, 盡可能涵蓋進去, 以避免嗣後行政機關或司法機關適用醫療行為發生疑義時, 一再要求解釋然因醫療行為含蓋的範圍相當廣泛, 且國人民間傳統又有所謂治病的偏方或祖傳秘方, 前述解釋, 實不足以滿足各適用機關之需求因此, 在遇有適用醫療行為發生疑義時, 又針對一些個案另作各別解釋 8 第二項學者所稱之醫療行為學者對於醫療行為之範疇, 所下的定義並不一致有指 : 有關疾病之診斷治療疾病之預防畸形之矯正助產墮胎及各種基於治療目的及增進醫學技術之實驗行為 9 ; 有指 : 醫療行為包括臨床性醫療行為實驗性醫療行為診療目的性醫療行為及非診療目的性醫療行為在內 10 ; 有指 : 所謂之醫療行為莫不涉及下列三要素 :(1) 醫療目的 ( 即以治療矯正或預防為目的 );(2) 醫治行為 ( 即有診察診斷及治療行為 );(3) 用藥行為 ( 即有處方或用藥行為 ), 不符合此三項要素者, 應不認為是醫療行為 11 ; 有指 : 一般醫療行為 ( 即單純醫師之 6 文獻上幾乎所有大部分學者所著書籍及期刊, 在表示醫療行為定義時, 均提及較早之衛生署民國 65 年 4 月 6 日衛署醫字第 107880 號函, 如 : 蔡振修, 醫療過失的刑事責任析論, 自版,1992 年 6 月出版, 頁 105; 黃丁全, 醫事法, 元照出版公司,2000 年 7 月初版, 頁 119; 盧映潔等 13 人合著, 醫療行為與刑事過失責任, 新學林出版公司,2013 年 5 月, 頁 10; 陳聰富, 醫療責任的形成與展開, 臺大出版中心,2014 年 5 月, 頁 85; 黃翰義, 論醫療行為之本質兼評日本實務上幾則代表性案例, 法學叢刊第 49 卷第 2 期,2004 年 4 月, 頁 82 7 按 : 衛生署民國 65 年 4 月 6 日衛署醫字第 107880 號函示之內容為 : 醫療業務之涵義, 醫療業務係指以醫療行為為職業者而言, 不問是主要業務或附隨業務, 凡職業上予以機會, 為非特定多數人之醫療行為均屬之, 但不以收取報酬為要件, 法令另有規定者從其規定並就合法醫師資格為釋義 8 衛生署自民國 81 年 8 月 11 日以衛署醫字第 8156514 號函示何謂醫療行為之後, 日後多次函示醫療行為之意義, 均與此相同例見 : 該署民國 83 年 11 月 28 日衛署醫字第 83068006 號函民國 84 年 7 月 18 日衛署醫字第 84032858 號函民國 85 年 7 月 18 日衛署醫字第 85038723 號函民國 85 年 8 月 7 日衛署醫字第 85042155 號函 9 黃丁全, 醫事法, 元照出版公司,200 年 7 月初版, 頁 119 10 蔡振修, 醫療過失的刑事責任析論, 自版,1992 年 6 月出版, 頁 106 11 曾淑瑜, 醫療過失與因果關係, 翰蘆圖書公司,2007 年 10 月再版, 頁 19 12

醫療行為 ) 及醫院之醫療服務 ( 即如病人之照顧住院服務疫苗或血清之購置等 ) 之非醫師的醫療行為 12 另日本學者則指 : 以治療人類之疾病為目的而為現代醫學所承認之診斷治療 ( 手術及施以藥物 ) 等, 換言之, 係以主觀上對疾病治療為目的, 客觀上亦使用現代醫學手段而對疾病之診斷有治療可能之行為 13 是總而言之, 談到醫療行為, 總歸一句, 就是凡醫師為治療疾病所施行之一切合法行為皆屬之第三項小結衛生署於民國 81 年 8 月 11 日衛署醫字第 8156514 號函, 是應當時臺灣板橋地方法院在適用醫療行為發生疑義所為之解釋, 此項解釋在當時或許能夠解決該發生疑義之個案, 縱使亦可解決當時所發生醫療行為適用疑義, 然寒來暑往物換星移, 時至二十餘年後之今日, 隨著醫學技術的突飛猛進, 須要完整明確的醫療行為定義, 來解決何者屬於醫療行為, 何者不屬於醫療行為, 已越來越多, 以今日的眼光看衛生署當年所作的解釋, 其範圍已似略嫌狹隘, 實不足以解釋非以診療為目的性的醫療行為, 如 : 人體試驗與目前盛行的醫學美容雖然實務上, 衛生署及法界已將醫療性美容或醫學美容歸列為醫療行為 14, 相關實務見解及函釋, 也均採肯定見解, 例如女子美容院設置三溫暖及浴室, 兼營全身美容以紅外線照射 15 ; 換膚換皮拉皮印堂填帄眉骨函高下巴函長面瘦函胖耳垂函大, 或以醫學技術減肥健胸隆乳豐臀 16 ; 為人治療禿頭豐乳隆鼻割雙眼皮臉部凹洞磨平等行為 17, 均屬醫療行為然而實務上還有 12 侯英泠, 探討醫療無過失責任的適宜性, 月旦法學雜誌, 第 49 期,1995 年 5 月, 頁 128 13 日本廣島高岡山支裁判所, 昭和 29 年 4 月 13 日判例タイムズ第 31 號, 引自黃翰義, 論醫療行為之本質兼評日本實務上幾則代表性案例, 法學叢刊第 49 卷第 2 期,2004 年 4 月, 頁 82 14 黃丁全, 醫事法, 元照出版公司,2000 年 7 月初版, 頁 121-125; 曾淑瑜, 醫療過失與因果關係, 翰蘆圖書公司,2007 年 10 月再版, 頁 15-21; 陳文清, 非治療性醫學美容民事法律關係之研究, 國立中正大學法律學研究所碩士論文,2009 年 8 月, 頁 12 15 行政院衛生署民國 67 年 2 月 1 日衛署醫字第 179007 號函 16 行政院衛生署民國 74 年 3 月 8 日衛署醫字第 521079 號函 17 行政院衛生署民國 80 年 12 月 27 日衛署醫字第 986000 號函 13

許多醫療行為存在著認定上的爭議, 例如 : 男女結紮人工生殖或人體試驗等相信隨著醫學進步社會變遷, 更多新興的醫療行為態樣會不斷出現, 若依照前衛生署對醫療行為的定義, 爭議恐怕愈來愈多因此行政院衛生福利部為解決此困境, 最佳解決方案就是能在醫師法或醫療法之條文中, 就醫療行為定義為立法, 以杜爭議如不然, 亦宜在適當時機, 再重新就醫療行為定義擴大解釋其範圍, 對於醫療行為的認定, 不侷限於以行為目的做為判斷標準, 而是依據行為內涵實質認定舉凡利用醫學上已認可或合乎醫學理論之技術方法器材藥品對於人類進行醫療處置之行為, 皆應納入如此, 除了以診療為目的之醫療行為外, 還能包括非以診療為目的之醫療行為 18 第三節醫療行為之特性醫療行為之對象為病人的身體, 病人之性別年齡有男女老幼之分, 病人之病症有內外輕重之別病人身體的外型雖相類似, 但體內構造的精密, 卻人各不同, 一旦體內產生病變, 或因不同外力介入造成的創傷, 則種類繁多, 施行的醫療行為必須因人而異又施行的醫療技術, 隨著時代科技的發展而創新改變, 不能墨守成規, 一成不變, 且從事醫療行為, 非受過專業醫學訓練之醫師莫屬, 非人人能為因此, 本文認為醫療行為有下述特性第一項醫療行為之風險性醫療行為之對象為人之身體, 當吾人生病找醫師, 不是經人介紹, 就是到處打聽他心目中所需求的醫師醫學之父希波克拉底在兩千多年前曾說 : 對人有愛, 才會熱愛醫師這門藝術, 有些病人, 雖然明知自己的情況不好, 卻能因為信任醫師而恢復健康是病人至醫院或診所看病, 絕大多數相信該醫師能夠治 18 劉欣彤, 過剩醫療行為之刑事責任研究, 國立中正大學法律研究學所碩士論文,2012 年 7 月, 頁 10 14

好他的病, 解除他的痛苦, 而醫師亦以其本身的醫學專業, 盡心盡力為病患解除痛苦是醫師替病患看診從事醫療行為, 當時雙方即存在著相互信賴關係, 但不可否認的也同時存在著風險危機之中, 因醫療行為成功與否, 有其不可預測之風險因素, 會發生於醫療行為之中, 造成醫療行為失當, 這個信賴關係與風險危機, 即呈現出兩難對立的緊張關係, 這是每位醫師與病患從事醫病關係所應認識的 19 再詳言之, 醫療行為之風險性, 來自醫病雙方, 在醫方來說承擔的是職業風險賠償風險 ; 在病方來說承擔的是身體健康風險生命風險醫病雙方為降低風險考量, 只好各自選擇最適宜的醫療方式進行醫療, 致造成了 : 醫方選擇少看高風險的病患, 從事低風險的科別 ; 相反的, 病人選擇到大型醫院, 不到小型診所如此結果, 造成了台灣各地大型醫院, 天天人滿為患, 小型診所則門可羅雀何以致之, 探究其因, 乃病患相信大型醫院的醫療儀器和設備較齊全醫師的臨床經驗較豐富, 且醫事人員較多, 各醫療專科集中, 萬一在醫療行為過程中突然發生病變, 易於掌握緊急處理救治, 不必於事故發生後再到處找醫院, 費時費事, 醫療風險當然降低, 生命身體健康自然較有保障如此一來演變成所謂名醫出現的景象, 每日慕名而來的求診病患, 大排長龍不計其數, 使醫師窮以應付, 據報載曾有心人統計, 讓所謂名醫 ( 名醫不等同於良醫 ) 者看病, 每名病患分配時間不到三分鐘, 醫師如何能了解病情? 談何醫療品質? 為此不得不限制該名醫每日看診人數, 結果讓若要預約看診者, 須早在半年甚至八個月一年之前掛診始能如願似此情形, 對病患來說, 可是長期煎熬與折磨, 若一味等待, 致小病衍生大病, 何苦來哉, 愚者不為也 ; 而對名醫來說, 每日窮於看診, 身心的勞累又何人知 19 姚其壯, 醫療行為中病患死亡或重傷醫師之刑事責任, 當代醫學, 第 38 卷第 10 期,2011 年 10 月, 頁 77 15

第二項醫療行為之不確定性人體的構造, 相當精密, 雖然在西元 1962 年人體是由 DNA 所組成這一事實被科學家詹姆斯華生 (James D. Watson) 發現之後 20, 醫學的進步一日千里, 許多疾病的真象皆一一被解構被瞭解, 但其實人體的奧秘目前被破解的比率還不到百分之一所以很多醫學現象與人體仍未被完全瞭解舉例而言, 每個人對於藥物的反應或甚至相同的疾病的表現與抗力皆是不相同的, 這也就是所謂體質上的差異性 21 造成了醫療行為之不確定性而人體反應的不確定性的另一面即是醫學的有限性, 醫學是以經驗為基礎之自然科學, 由於人類對於人體知的有限性, 所以醫學有其極限, 因為醫學的有限性, 使得人體的反應更具不確定性, 導致醫療人員不能完全控制醫療意外不發生 22 醫學有一句諺言是不只該留意生的是什麼病, 還要小心生病的是什麼人, 因為即使生同樣的疾病, 病情的表現與演變是因人而異的另外兩句名言說 : 專家的盲點是不知自己的極限, 確定性只不過是缺少想像力的產物, 足以道出浩瀚的醫學領域中, 雖然在診斷治療與結果預估上都有長足的進步, 但是仍有許多灰色地帶是無法百分之百肯定的縱然有科學研究或人體試驗做為參考, 但是都只是治療成功機率的高低比較而已醫療行為之不確定性, 國內文獻提出許多種類型, 包括範圍的不確定性 23 內容的不確定性結果的不確定性 24 及人體反應的不確定性 25 等等對於醫療結果的不確定有時會演變成醫療糾 20 1953 年詹姆斯. 華生 (James D. Watson) 與法蘭西斯克里克 (Francis Crick) 在頂尖期刊自然發表論文呈現 DNA 的雙螺旋結構, 不僅開創分子生物學, 更奠定人類基因解碼與基因治療等研究的基礎兩人在 1962 年同獲諾貝爾生醫獎美國時代雜誌更在 1998 年把華生選為廿世紀一百位最重要人物之一見聯合報 2010 年 3 月 30 日,A2 版 / 焦點 21 車參聖, 從客觀歸責理論探討醫療美容過失行為之刑事責任, 東吳大學法律研究所碩士論文,2013 年 6 月, 頁 15 22 侯英泠, 我國醫療事故損害賠償問題現況與展望, 台灣法學雜誌,39 期,2002 年 10 月, 會後補充資料 23 朱柏松, 適用消保法論斷醫師之責任, 台大法學論叢, 第 27 卷第 4 期,1998 年 7 月, 頁 16 17 24 吳志正, 醫療契約論, 東吳大學法律研究所碩士論文,2005 年 7 月, 頁 93 99 25 蕭翊亨, 整形美容醫療責任與糾紛處理之研究, 國立臺北大學法律研究所碩士論文,2005 年 6 月, 頁 55 56 16

紛的結果, 可能因醫師太過自信而無警覺性, 可能因病患與家屬沒有這種認知, 也可能因醫病間溝通過程中產生落差但要注意的是這種結果的不確定性, 並非醫師就該醫療行為對病患是正面療效或負面損害多半處於未知的狀態, 而是對於常規的醫療行為, 醫師已了解該醫療行為之正面療效與負面損害在臨床上的統計數據, 僅是就個別病患之療效, 因體質不同而不能事先完全掌控而已醫師以其專業知識, 面對諸多的不確定性, 醫師就病患之病情及身體狀況的等綜合考量, 竭盡心力選擇最適宜之醫療方式進行醫療, 由於種種原因仍然不能使病患痊癒, 或因此造成病患或其家屬所未預期的結果發生, 實不應對醫師予以苛責或以醫療過失責任, 加諸於醫師身上第三項醫療行為之高度專業性行政院衛生署自民國 77 年開始實施專科醫師制度以及後來的一連串醫學教育變革, 台灣醫師就進入了辛苦漫長的養成訓練一位醫師之養成係經過七年的醫學院教育, 其中包含基礎醫學臨床醫學醫學系四年級升五年級要先參加第一階段國家考試, 到了六年級見習及七年級實習醫生生活, 輪流在醫院各專科見實習, 醫學院七年畢業後再參加第二階段國家考試才能取得醫師執照接著就是為期 1 年的畢業後一般醫學訓練 (PGY1, Post graduate first year) 26, 之後擔任住院醫生, 各專科訓練期程不同, 一般內科約 3 年, 但神經外科則可能 6 年以上, 每科平均要 4 年左右的訓練完成後, 才能參加由各專科醫學會主辦的專科醫師執照考試, 通過考試才能成為一位專科醫師由上可知, 要成為一位獨當一面的專科主治醫師, 從踏入醫學院開始, 至少需十到十三年的時間, 醫療行為的專業性, 不言可喻而由於病患體質不同病症表現不同醫師訓練背景不同, 治療方法 26 為提供以全人為本, 有尊嚴具品質的照護服務, 構建良性的醫病環境, 並參考美國英國日本等先進國家的醫學生畢業後接受一至二年的一般醫學訓練模式, 衛生署自 92 年起, 開始推動畢業後一般醫學訓練 (PGY1, Post graduate first year), 以培育新一代的住院醫師具備一般性醫療技能, 並以全人觀點, 統整考量醫療照護服務需求, 提供以病人為中心的健康醫療服務參見台灣醫學教育學會, 網址 :http://www.tame.org.tw/plan/plan.php?fncode=planabs, 最後瀏覽日期 :2014 年 8 月 11 日 17

也可能不同, 此時醫師在合乎專業規範的條件下具備醫療裁量權, 可以在一定範圍內, 依照自己的專業對病人之病情加以裁量及處置 27 相較之下, 病患在缺乏專業背景的情況下, 要完全瞭解所接受的醫療服務之內涵, 並非易事縱使近年來資訊發達與網路興盛, 使得病患缺乏資訊的問題有所改善, 但由於專業背景的差異, 獲取資訊的能力與辨別資訊的能力無法等同於醫療專業人員, 醫病之間的資訊不對稱性必然存在唯有醫師盡其當盡之說明義務 28, 方為縮小醫病資訊差距之良方第四項醫療行為之私密性醫療對象為人的身體, 醫療行為是預防保健診斷與治療, 而醫師實施醫療行為時, 往往必須接觸或介入或侵入人體, 以了解病情之所在, 一般人對於自己的身體及健康隱私性的認知與身體裸露的羞恥心是與生俱來的, 然因為基於醫療的需要, 求診者必須毫無保留的將這些暴露於醫師面前, 否則醫師無法作出正確的判斷與妥適的治療或處置, 而醫師則有義務不得將這些因為職業關係始能得到的資訊洩漏於外, 否則會有刑責 29 為了達到醫療行為私密性的要求, 醫師除了對病患個人身體的私密不得予以外洩外, 也應注意到診間私密性的要求, 如在看診時, 不得有不相干之人土在場耳聞目睹因在現實生活中, 許多曾到過醫院診所看病的人, 都有此經驗, 在醫師還在看診問診時, 或正與醫師討論病情時, 在旁協助醫師問診的護理或跟診 27 從醫師裁量權的尊重來看, 醫療行為涉及專業, 對於專業領域範圍, 基本上應該尊重醫師的裁量權因此德國醫療刑法肯認醫師具有醫療裁量自由然而過去我國卻曾出現一則 99 年度台上字第 8005 號判決近年來的醫療糾紛爭議, 已逐步進逼到幾近限縮醫師具有醫療裁量權的自由請參照王皇玉, 論醫療刑責合理化, 月旦法學雜誌, 第 213 期,2013 年 2 月, 頁 90-91 28 醫師為醫療行為時, 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務, 經病人或其家屬同意後為之, 以保障病人身體自主權 ; 上開醫師應盡之說明義務, 除過於專業或細部療法外, 至少應包含 : 1. 診斷之病名病況預後及不接受治療之後果 2. 建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊 3. 治療風險常發生之併發症及副作用暨雖不常發生, 但可能發生嚴重後果之風險 4. 治療之成功率 ( 死亡率 ) 5. 醫院之設備及醫師之專業能力等事項 ; 亦即在一般情形下, 如曾說明, 病人即有拒絕醫療之可能時, 即有說明之義務參照 : 最高法院 94 年度台上字第 2676 號刑事判決 29 同註 21, 頁 15 18

人員, 可能為不浪費時間, 或可能為不讓病患久等的好意, 或, 已陸續將下一個 ( 甚至下二三個人 ) 叫到診間裡準備迅速接下看診, 雖然病人相互間彼此不認識, 但自己的病情, 尤其是有必要隱私的病況, 已莫名其妙的被不相干的他人聽到惟關於診間私密性, 被衛生福利部納入醫院升級評鑑項目, 而大幅改善然若非參加評鑑的小型醫院, 現況如何, 有待觀察將診間的私密性列為醫院升級評鑑的項目, 足證醫療行為的私密性 19

第三章刑法過失與注意義務第一節刑法過失概念與成立要件第一項刑法過失概念醫療行為由醫師為之, 醫師是人, 不是神台灣有一句諺語 : 仙人 ( 神仙 ) 打鼓, 也會有差錯意謂 : 神仙也會有做錯事情的時候, 更何況是為人的醫師呢! 受過專業訓練的醫師, 在其任職醫師期間, 幾乎天天要面對許多病患, 從事大量的醫療行為, 難免會有發生醫療瑕疵的時候, 醫師的醫療瑕疵, 造成病患生命身體健康上的侵害結果, 通常非屬故意, 因為醫療行為之本質在於讓病患恢復健康, 醫師的一切處理行為是在幫忙病患, 解除痛苦, 不會不在乎病患的生命身體健康, 甚至認為病患即使死亡, 也不違背其本意的故醫療瑕疵行為原則上需要判斷的是過失刑責的有無, 而非故意刑責之有無職是, 醫療行為之刑事責任, 所探討以過失犯為典型 30 論者有謂 : 要先矯正的是 : 不要誤以為只有適用過失構成要件的未履行醫療義務的醫療行為 ; 即使是履行醫療義務的醫療行為也有可能適用故意構成要件舉例來說, 即使是成功而得到病患及其家屬感念的侵入性外科手術醫療行為, 即使施以手術者全然履行醫療義務, 仍具有傷害構成要件該當性或重傷害構成要件該當性或受其囑託或得其承諾而傷害之使之成重傷構成要件該當性因為, 我們根本不能想像, 外科手術行為, 非以故意行之或許進行手術的醫生會質疑, 我是要救人, 又不是要害人, 怎會是 ( 重 ) 傷害? 作者認為, 這就是醫界和法界最有必要進行溝通的問題之 30 陳英淙, 探討醫療行為之客觀注意義務以最高法院九七年台上字第三四二八號判決為例, 長庚人文學報, 第 3 卷第 1 期,2010 年 3 月, 頁 154 20

一 31 因本文係在探討醫療行為刑事過失責任問題, 關於醫療行為是否有故意行為, 不再研討之內第二項普通過失成立要件刑法第 1 條第 1 項前段規定 : 行為之處罰, 以行為時之法律有明文規定者為限同法第 12 條規定 : 行為非出於故意或過失者, 不罰過失行為之處罰, 以有特別規定者, 為限同法第 14 條第 1 項規定 : 行為人雖非故意, 但按其情節應注意, 並能注意, 而不注意者, 為過失按刑法, 乃規定犯罪與刑罰的法律, 國家為鞏固其治權, 維護社會秩序及人民權益, 對於反社會性之犯罪行為必須加以制裁然則何種行為為犯罪, 應科處何種之刑罰, 必皆由法律明文規定, 先確定其範圍, 其未規定者, 不得予以處罰, 刑法第 1 條即係揭示罪刑法定主義及法律不溯既往二大原則刑法過失犯構成要件之所謂應注意, 即有注意之義務所謂能注意, 指事實上可能注意而言所謂不注意, 即違反注意之義務上述三種要件要同時兼備, 缺一不可關於不注意, 學者有 : 主觀說之以行為人本身之注意能力為準 ; 客觀說之一般人之注意能力為準我國實務上則採折衷說 : 即凡行為人之注意能力較一般人為高時, 仍以一般人之注意能力為準, 以免偏於主觀若行為人之注意能力較一般人為低時, 則以行為人本身之注意能力為準, 以免偏於客觀如是, 主觀與客觀並重, 庶能刑罰平允, 而無實用上窒礙難行之弊又過失犯就行為人之身份而言, 有一般過失與業務過失之分前者為一般人不盡其通常注意義務之過失, 後者為從事特定業務之人, 不盡其業務上注意義務之過失因醫療行為屬於醫療業務範圍, 實施醫療行為之醫師, 執行特定的醫療業務, 如有醫療過失致人於死或傷害 ( 重傷 ), 即應負業務過失致人於死或傷害 ( 重 31 鄭逸哲莊裕棠, 醫療法下的醫療刑法醫療刑法導論, 軍法專刊法學講座, 第 55 卷第 5 期,2009 年 10 月, 頁 145 21

傷 ) 的刑事責任第三項業務過失成立要件業務上之過失罪, 以業務上有應注意之義務為前提, 且按其當時情節, 係能注意而不注意者, 始足構成 32 至業務之定義, 早期之司法實務見解 : 刑法上所謂業務, 係以事實上執行業務者為標準, 即指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言 33 是依此判決意旨, 所謂之業務, 必須反覆同種類, 若非反覆同種類, 而僅偶而一次之社會活動, 即難謂屬於業務範圍, 顯然對於業務的定義為嚴格解釋其後之見解則認為 : 刑法上所謂業務, 係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之業務, 其主要部分固不待論, 即為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務, 亦應包括在內 34 近期之司法實務見解則認為 : 刑法上所謂業務, 係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務, 包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內此項附隨之事務, 並非漫無限制, 必須與其主要業務有直接密切之關係者, 始可包含在業務概念中, 而認其屬業務之範圍 35 又刑法上所稱業務上之行為, 乃指其事實上執行業務之行為為準, 且執行此項業務, 縱令欠缺形式要件, 仍無礙於業務之性質 36 亦即, 是否屬於行為人之業務行為, 並非以行為人是否依法令取得證照或符合執行此項業務之形式條件予以判斷, 而係以行為人是否有現實上反覆執行之情況加以判斷顯示司法實務對於業務之認定已漸趨擴大, 不論合法業務或非法業務, 亦不論主要業務或附隨業務, 只要與其主要業務有直接密切之關係者, 均屬於業務範圍刑法之所以對業務過失加重處罰, 以立法意旨觀之, 係因其造成之損害及侵害之法益均較為重大, 且從事業務之人, 熟悉該項業務行為, 若有疏失, 自應較 32 參見最高法院 45 年台上字第 1462 號刑事判例 33 參見最高法院 43 年台上字第 826 號刑事判例同院 69 年台上字第 4047 號刑事判例 34 參見最高法院 71 年台上字第 1550 號刑事判決同院 84 年台上字第 402 號刑事判決 35 參見最高法院 89 年台上字第 8075 號刑事判例 36 參見最高法院 43 年台上字第 826 號刑事判例 22

37 一般人處以較重之刑罰至於加重之理由, 學說有一般預防說責任重大說法益重大說以及特別注意義務說, 我國實務即採特別注意義務說 38, 依此說, 從事業務之人即負有特別之注意義務, 縱使其注意能力甚低, 只要具備從事業務之身分, 即不能免於業務過失之責任第四項醫療過失成立要件所謂醫療過失, 係指醫師在執行醫療行為時, 雖非故意, 但按其情節應注意, 並能注意, 而不注意, 致為過失之行為而言醫療行為屬於醫療業務範圍, 醫師執行醫療業務, 屬於從事醫療業務之人, 在施行醫療行為行為中若有過失, 致人於死或傷害 ( 重傷 ) 醫療人員自不能免於業務過失致人於死或傷害 ( 重傷 ) 的刑事責任 39 至醫療業務之涵義, 係指以醫療行為為職業者而言, 不問是主要業務或附隨業務, 凡職業上予以機會, 為非特定多數人之醫療行為均屬之, 但不以收取報酬為要件, 法令另有規定者從其規定 40 我國刑法理論繼受相當多德國刑法理論, 對過失犯的成立, 現今多數認為過失犯在構成要件該當性的層次上, 如同故意犯一樣, 可分為行為非價與結果非價 41 過失犯的行為非價是在法益保護觀點下的注意義務違反行為, 該行為又分為親自診療說明義務以及依醫療準則所進行的常規診療結果非價是指透過行為人之注意義務違反行為, 使目前狀態產生改變而終至法益侵害, 而這樣狀態改變乃法規範所非難的, 此即行為與結果之間的因果判斷, 行為與結果之間的因果連結現象自然是處罰行為人之行為的重要依據總結來說, 過失犯的成立, 係由於行為人沒有採取適當之迴避法益侵害結果的措施, 所形成的注意義務違反, 而行為 37 甘添貴, 業務過失與普通過失之分際, 刑法爭議問題研究, 蔡墩銘主編, 甘添貴副編, 五南圖書出版有限公司,2001 年 1 月, 頁 122-124 38 參見最高法院 71 年台上字第 7098 號刑事判決同院 75 年台上字第 1685 號刑事判決 39 參見最高法院 79 年度台上字第 2987 號刑事判決同院 101 年度台上字第 311 2637 號刑事判決 40 參見衛生署民國 65 年 4 月 6 日衛署醫字第 107880 號函 41 盧映潔等 13 人合著, 醫療行為與刑事過失責任, 新學林出版公司,2013 年 5 月, 頁 1-6 23

人對此一法益侵害的結果具有預見及迴避的可能性, 並且行為人的注意義務違反與法益侵害結果之間具有因果關係連結 ( 整理如表一 ) 判斷是否成立醫療業務過失犯罪的順序 : 構成要件該當性違法罪責表 1. 醫療業務過失成立要件法益侵害結果發生預見可能性及可避免性注意義務違反行為有無構成要件排除事由 : 行為非價 1. 親自診療容許的風險信賴原 ( 客觀歸責 ) 2. 說明義務則, 迴廊空間 3. 平均要求基準 ( 依醫療準則所進行的常規診療 ) 結果非價注意義務違反語法益侵害結果 ( 因果關係 ) 之間有因果關係連結有無法規或超法規之阻卻違法事由有無阻卻罪責事由刑法結果犯中, 若不具客觀歸責或因果關係兩者即不能成立既遂犯 42 客觀歸責是規範意義的概念, 必須透過刑法上的價值判斷來確定 ; 因果關係是自然意義的概念 43, 必須由科學經驗來驗證 44 一般在檢驗是否成立既遂犯罪的順序是先由因果關係到客觀歸責, 要先確定行為與結果間是否自然意義的關聯性, 若沒有, 就直接排除既遂不法構成要件該當性 ; 若有, 則再由規範意義判斷結果是否可以歸責於該行為, 若否, 同樣排除該當性相反的, 實務上在檢驗是否成立醫療業務過失結果既遂犯罪的順序則是先由客觀歸責 ( 行為非價 ) 到因果關係 ( 結果非價 ), 過失犯的行為非價是在法益保護觀點下的注意義務違反行為 45, 要先確定行 42 林鈺雄, 新刑法總則, 三版, 元照出版,2011 年 9 月 3 日, 頁 154-155 43 由於人類是用生活經驗的累積以形成知識的傳遞, 所以對因果的驗證方法即提出了對自然現象之大量事實經驗的觀察與統計, 也就是所謂行為的自然因果律作為證明基礎有關因果關係理論與自然律的關連之介紹, 國內文獻參照李聖傑, 因果關係的判斷在刑法中的思考, 中原財經法學, 第 8 期,2002 年 6 月, 頁 117-146 44 默成, 刑法總則 ( 圖說 ), 高點文化,2012/3, 第六講, 頁 17-23 45 參閱 : 同註 41, 頁 2 24

為人有違反注意義務且對法益侵害結果有預見及迴避可能, 若沒有, 就直接排除既遂不法構成要件該當性 ; 若有, 則再檢驗違反注意義務與法益侵害結果間有因果關係連結, 若否, 同樣排除該當性我們認為檢驗是否成立一般既遂犯罪與醫療業務過失犯罪的順序之所以不同在於醫療業務過失的因果關係判斷一直是困難問題 46, 由於醫療行為介入之前病患已經罹患疾病, 如何判斷最後傷害或死亡的結果與後行的醫療行為有主要連結, 而非先行的疾病所致所以轉而先確認客觀歸責 ( 行為非價 ), 若沒有, 就直接排除構成要件該當性, 不必檢驗因果關係 ( 結果非價 ) 有許多檢驗因果關係的理論, 最重要有條件理論 ( 等價理論 ) 與相當理論 1. 條件理論 ( 等價理論 ) 判斷的方法為 : 對於造成具體結果不可想像其不存在的每一個條件, 皆為此一結果之原因對於結果的發生, 條件理論將每一個條件在刑法上皆視為等價, 因此又稱為等價理論或同值理論 47 所謂等價, 其意義在於凡是不可想像其不存在的條件, 統統都是有因果關係另外有一種超越的因果關係, 是指條件必須自始繼續作用至結果發生之時, 始為原因的結果假如條件雖已開始作用, 另有其它條件介入, 在後介入的條件迅速單獨造成具體結果, 這個在後介入的條件與具體結果間即具有超越性的因果關係 48 還有一種特別情形叫做雙重因果 ( 同時有兩個以上的條件導致結果的發生 ), 可分為擇一因果關係與累積因果關係兩種 2. 相當理論即相當因果關係理論, 我國實務在最高法院 76 年台上字第 192 號判例要旨對 46 吳志正, 談醫療事故之因果關係, 台灣法學雜誌, 第 161 期,2010 年 10 月 1 日, 頁 61-64 47 林山田, 刑法通論 ( 上 )( 增訂十版 ), 元照出版,2008 年 1 月 1 日, 頁 213-214 48 同上註, 頁 218-219 通說已揚棄中斷因果關係的說法, 目前通說是採條件的因果關係 + 客觀歸責理論, 有因果關係就無所謂的中斷關係超越因果關係是說行為人的行為事實上已經開始, 但是有其它條件加入, 以致使得行為人的行為對結果的發生欠缺因果關係 25

於相當因果關係的判斷有很重要的說明 : 刑法上之過失, 其過失行為與結果間, 在客觀上有相當因果關係始得成立所謂相當因果關係, 係指依經驗法則, 綜合行為當時所存在之一切事實, 為客觀之事後審查, 認為在一般情形下, 有此環境有此行為之同一條件, 均可發生同一之結果者, 則該條件即為發生結果之相當條件, 行為與結果即有相當之因果關係反之, 若在一般情形下, 有此同一條件存在, 而依客觀之審查, 認為不必皆發生此結果者, 則該條件與結果不相當, 不過為偶然之事實而已, 其行為與結果間即無相當因果關係依此, 我國實務對相當因果關係的判斷依據是依客觀的事後推測 49, 站在客觀的觀察者角度, 審查行為當時, 依據一般人所能認知的事實是否能在行為前被遇見第二節醫療準則與禁止反射性認定第一項醫療準則之意義醫療準則 ( 醫療常規 ) 50 之意義, 學者有謂 : 醫療準則是由醫學專家們, 集體依高度的專門知識, 自主地經過討論而形成, 且於一定的期間後, 均會對各種準則依近期文獻報告的統合見解, 作些許修正, 以符合醫學進步之潮流, 並藉由醫師繼續教育之課程規劃, 傳授給醫師們作為臨床實際之應用 51 ; 有謂 : 就是醫學上一般承認或認可得以進行的醫療技術 52 有謂 : 由於醫療行為的諸多特性如實驗性不確定性與專業性等等, 醫學甚至被認為係屬於不精確的科學, 因而關於醫療行為, 臨床實務上發展出所謂的醫療常規 (medical custom or customary 49 黃榮堅, 基礎刑法學 ( 上 ), 元照出版公司,2012 年 03 月, 頁 276 50 其他文獻上亦有其他稱法, 如 : 醫療行為準則 ( 行為規範 ) 醫療常規醫療習慣或醫療慣行等等法院送請醫療鑑定機關的報告及判決文大多數以醫療常規用語, 與醫療準則均屬同一概念 51 盧映潔葛建成高忠漢, 論醫療行為之常規診療義務, 台大法學論叢, 第 35 卷第 4 期,2006 年 7 月, 頁 165 52 王皇玉, 整型美容病人同意與醫療過失中之信賴原則, 月旦法學雜誌, 第 127 期,2005 年 12 月, 頁 59 26

practice ) 做為醫療行為施作時的參考標準 53 有謂 : 醫學準則, 是醫學上一般認可得以進行之醫療技術, 也就是醫師乃至專科醫師在養成訓練與資格取得過程中, 所必備的最基本要求 54 關於醫療準則之論述, 有學者認為 : 在醫學領域中所形成的醫療準則, 可說是一種具有職業特殊性的客觀類型化注意義務標準, 是一種良好, 負責任的醫學操作 55 ; 有學者認為 : 醫療準則存在的目的, 不僅是為作為醫師治療疾病與傷痛的醫術指導, 更是為保護病人避免受到不正確或不正當的醫療行為之損害因此, 醫師違反醫療準則而進行醫療行為, 即意味著醫師超越了容許範圍之風險而進行醫療行為, 換言之, 醫師在違背醫療準則時, 應該對於非容許範圍之額外風險, 具有預見可能性 56 有學者認為 : 雖然醫療行為本質上具有不確定性, 以及會受到經驗條件的限制, 以致於所謂的醫療準則, 有時亦無法訂出一個絕對清楚明確的輪廓, 但是不可否定的是, 在醫學領域中, 甚至各個專業醫療領域, 確實存在著相對明確的醫療知識與技術規範, 此也是醫師乃至於專科醫師在養成訓練與資格取得過程中, 所必備的最基本要求 57 上述學者均對於醫療準則持肯定看法然否定學者則認為 : 要問檢院什麼是醫療常規, 他們又不是醫學專業出身, 怎麼會懂? 但最愛堅持有這東西的人, 大概就是唸法律的人, 但又說不出個所以然來! 若碰到這方面的問題, 大概就丟給行政院醫事審議委員會去鑑定! 但如果你去問醫界的鑑定委員, 什麼是醫療常規? 十之八九他們會說是 Guideline! 就算醫療常規是 Guideline 好了, 但恐怕和法律人想像其是種明確的規定, 完全不一樣, 醫學上的 Guideline, 充其量是考量有限變項的一種經驗的暫 53 劉欣彤, 過剩醫療行為之刑事責任研究, 國立中正大學法律學研究所碩士論文,2013 年,7 月, 頁 21 54 劉士煒李靜文李如悅, 醫療行為之過失責任, 臨床醫學, 第 61 卷第 1 期,2008 年 1 月, 頁 38 55 盧映潔周慶東葛建成, 醫療準則之意義與功能, 輔仁法學, 第 40 期,2010 年 12 月, 頁 65-67 頁 56 黃榮堅, 基礎刑法 ( 上 ), 元照出版公司,2003 年初版, 頁 299 57 王皇玉, 整型美容病人同意與醫療過失中之信賴原則, 月旦法學雜誌, 第 127 期,2005 年 12 月, 頁 59 27

時性歸納 ; 而且, 往往並不是, 以若如此, 就這般的處理形式出現, 而是如果這樣, 就這樣做 ; 如果那樣, 就那樣做形式出現換言之, 就算醫療常規就是 Guideline 好了, 其也絕對不是法律人所想像的一種明確的規定 ; 而是充其量只有參考性, 只作為治療方式的選項的廣大基礎, 而非限制標準 58 認為醫療準則或醫療常規, 實無存在必要, 司法機關更不應以此作為判斷醫療過失有無之依據第二項醫療準則與業務過失醫療準則是否屬於醫師執行醫療行為時, 應注意義務, 刑法並無明文規定依醫療法第 82 條第 1 項規定 : 醫療業務之施行, 應善盡醫療上必要之注意 ; 醫師法第 11 條第 1 項前段規定 : 醫師非親自診察, 不得施行治療開給方劑或交付診斷書並未將醫療準則包括在內, 對於應善盡醫療上必要之注意構成要件的欠缺, 也就是說在構成要件的部分沒有完整的規定, 學者將此稱為有待補充的構成要件空白的構成要件 59 依最高法院 72 年度台上字第 5690 號刑事判決, 認為 : 注意義務的本身, 係客觀之概念, 其義務之有無, 應就法律契約習慣法理上所發生之義務決定之, 且應包括日常生活上應尊重他人之法益, 並注意不侵犯他人法益之一切義務此外, 於醫療上尚有特殊根據, 如醫學文獻醫學水準醫學新知醫療裁量等有學者認為 : 判斷醫療過失注意義務有三項 : 法令規章醫療常規其他根據 60, 似乎就有待補充的構成要件空白的構成要件作了原則上的補充解釋, 但並無確定內容有學者認為 : 在法律上的注意義務, 其必須具備合理與通常之謹慎而周到的注意義務, 以達到與其他相同醫師所具有之技術與勤勉度 58 鄭逸哲, 醫療常規是虛構的概念, 取自於電腦網路, 關鍵詞 : 醫療常規, 最後瀏覽日期 2014 年 7 月 31 日 59 同註 47, 頁 127 60 甘添貴, 醫療糾紛與法律適用論專斷醫療行為的刑事責任, 月旦法學雜誌, 第 157 期,2008 年 6 月, 頁 39 28

包括經驗法則專業規範與醫學準則 61 似乎均贊同醫療準則作為醫師執行醫療行為時應注意的義務然持反對將醫療準則作為醫師執行醫療行為時應注意的義務學者認為 : 醫療常規並非必然代表醫學上, 醫師應有的注意標準醫療常規代表著普通一般醫師所依循的醫療行為方式, 而非理性醫師應為之醫療行為採取醫療常規之醫療標準, 無疑降低醫師應有之注意義務 62 主張此說者, 顯然亦不全然反對醫療準則, 僅認為關於醫師的醫療行為是否具有過失, 應回復理性醫師的注意標準, 由法院依據醫療常規鑑定意見醫療準則之規範等, 考察個別病人之特殊情況, 斟酌系爭案件的病人病情某項診斷治療行為之風險對於病人未為診斷治療所生損害大小損害發生之機率醫師為病人進行某項診斷治療可能花費之成本, 及病人本人之經濟負擔, 予以綜合判斷之 63 可見醫療準則或醫療常規在醫療行為或司法實務上判斷醫療過失之有無, 尚有其存在的價值在我國司法實務上, 認為醫師違反醫療準則而執行醫療行為, 即為論證成立醫療過失之重要關鍵所在至於是否違反醫療準則或醫療常規, 因為醫學是一門極為專門的科學, 院檢法官或檢察官在審理或偵查醫療糾紛案件時, 因對於醫學非屬專業, 莫不求助於鑑定, 我國目前醫療糾紛的鑑定機構, 有衛生福利部醫事審議委員會醫學中心 ( 如屬於公立醫院之台大醫院台北榮總成大醫院 ) 及法務部法醫研究所, 所鑑定的結果, 只要鑑定意見表示沒有違反醫療準則或醫療常規, 醫師就所被訴案件的處置就沒有問題, 通常會認定醫師沒有醫療過失責任可言例如 : 最高法院 102 年度台上字第 989 號刑事判決 : 依行政院衛生署醫事審議委員會 99 年 7 月 14 日鑑定書, 已認定被告之診治及處置均符合醫療常規, 並無不當,, 而認自訴人等之指訴, 為一方之詞, 別無佐證, 因認自訴人等 61 劉士煒李靜文李如悅, 醫療行為之過失責任, 臨床醫學, 第 61 卷第 1 期,2008 年 1 月, 頁 38 62 陳聰富, 醫療常規醫療準則與醫師的注意義務, 取之於電腦網路登載, 最後瀏覽日期 2014 年 7 月 31 日 63 同上註 29

提出之證據無從證明被告有殺人業務過失致死之犯行等語 ; 另如 : 最高法院 97 年度台上字第 2905 號刑事判決 : 然丙從事本次醫療行為有無業務上之過失, 應以其是否已盡執業醫師之注意義務, 是否有應注意能注意, 卻因疏失而未注意之情形為斷至於李國棟生前有無冠狀動脈狹窄, 急診時有無引發心肌梗塞, 與丙有無過失並無直接關連, 丙依病患主訴之腹痛及其所做之理學檢查並心電圖之現象, 據以臆斷李國棟係急性心肌梗塞, 並無違反醫療常規,, 一般醫師在相同情形, 亦將作相同之判斷 ; 衛生署之鑑定意見甚至認為若是下其他判斷而未提及心肌梗塞, 恐怕才是重大醫療疏失,, 然丙本其專業所為之臆斷既未違反醫療常規, 尚不能僅以其對病症之臆斷與病患實際死因有落差, 即推認其有過失, 尚難認丙之醫療行為有何過失 64 反之, 若鑑定意見表示違反醫療準則或醫療常規, 也通常會被認定有醫療過失責任例如 : 最高法院 101 年度台上字第 2637 號刑事判決 : 被告醫師未依規定為告知, 固然侵害病人之醫療自主權, 但醫療自主權之侵害, 非屬醫師過失責任之必然蓋以醫療過失繫於診斷與治療過程有無遵循醫療準則為斷醫師於診療過程中, 如未遵循醫療準則致生死傷之結果, 事先縱已踐行告知同意程序, 亦無以阻卻違法反之, 如醫師事先未踐行告知同意法則, 但對於醫療行為已善盡其注意之義務, 仍難謂與病人之死傷結果, 有必然之因果關係等語 ; 另如 : 最高法院 101 年度台上字第 2957 號刑事判決 : 上訴人係 96 年 4 四月 3 日晚上之值班醫師, 被害人自急診至住院後之所有處置及護理紀錄, 均未有由陳忠賢陳威璋二位醫師診治之任何紀錄縱其曾由其他醫師參與醫療行為, 上訴人仍係被害人之主治醫師無訛, 上訴人竟未能及時診斷出被害人之急性心肌梗塞病症, 予以會診或轉院等相關處理, 而延誤救治之時間, 導致被害人因心肌梗塞併發症死亡, 自應負本件刑責之心證理由且本件經送醫審會鑑定之結果, 該會第一次即認被害人有糖尿病及高血脂病史, 罹患急性冠心症之風險相對增加, 其受上訴人診治後, 仍持 64 另參見最高法院 103 年度台上字第 2365 號刑事判決同院 102 年度台上字第 989 號刑事判決同院 101 年度台上字第 6119 號刑事判決同院 100 年度台上字第 288 號刑事判決等, 均持相同見解 30

續有胸痛症狀, 上訴人竟未再對之抽血檢測心肌酵素及心電圖檢查, 以致未能診斷出被害人之急性心肌梗塞症狀, 自不符醫療常規等情, 自應負業務過失致人於死罪責等語 65 第三項禁止反射性認定當個案中的醫療行為未遵照醫療準則來進行, 禁止法院或法官就此直接或反射性的作成注意義務違反性的推測, 此即所謂的禁止反射性認定 66 醫療準則是一群醫學專家們, 憑高度的醫學專門知識與智慧, 所形成提出的醫學法則, 復經醫學專業領域中有豐富經驗的醫師臨床實務上所證實, 自足以作為各個專業醫療領域中的醫師, 於從事醫療行為時的醫術指導與技術規範而在各個專業醫療領域中, 確實存在著相對明確的醫療知識與技術規範, 是醫師或乃至專科醫師在養成訓練與資格取得過程中, 所必備的基本要求例如藥物的投予, 不能超過危險劑量 ; 進行醫療行為時應該確實消毒器械並遵守感染控制原則 ; 手術完成後必須進行術後生命跡象監測與必要的照護等等 67 醫療準則所要求的對象, 僅是針對該專門領域中具有一般能力的專科醫師, 提供從事醫療行為的一種最低標準而已原則上, 只要醫師遵照醫療準則從事醫療行為, 或其他醫事從業人員, 按照醫療準則而進行活動, 將不會為病人帶來具體危害因醫療準則並非單純指導該怎麼做, 而是以過去醫療文獻經過共識建議醫師如何做對病人有利醫療準則一定會告訴你如何做對病人有害, 或對病人無甚助益亦不太有害, 在此是有彈性的但醫療準則一定會告訴你如何做對病人有害不可以做而做, 會被認為是不對的醫療行為 65 另參見最高法院 101 年度台上字第 2957 號刑事判決同院 100 年度台上字第 6520 號刑事判決同院 100 年度台上字第 681 號刑事判決臺灣高等法院 101 年度醫上訴字第 5 號刑事判決, 均持相同見解 66 同註 41, 頁 19 67 王皇玉, 整型美容病人同意與醫療過失中之信賴原則, 月旦法學雜誌, 第 127 期,2005 年 12 月, 頁 60 31